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FUNRURAL: QUESTES PROCESSUAIS

Jos Alexandre de Luna RESUMO: Questes processuais e legais relacionadas possvel propositura de ao judicial coletiva, visando combater a exigncia da contribuio previdenciria instituda pelo art. 25 da Lei n 8.212/91 FUNRURAL - (com as alteraes posteriores), e a restituio dos valores pagos por seus sindicalizados/associados nos ltimos cinco anos, bem como sobre a possibilidade/adequao tcnica da referida ao ser ajuizada por sindicato ou entidade associativa de forma coletiva. PALAVRAS-CHAVE: FUNRURAL. Ao Judicial Coletiva. Contribuio Previdenciria.

Da

Inconstitucionalidade

da

Cobrana

do

FUNRURAL

do

Empregador Rural Pessoa Fsica - Breves Comentrios As contribuies destinadas ao custeio da seguridade social esto disciplinadas no art. 195
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da Constituio Federal.

"Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; (Inciso com redao determinada na Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, DOU 16.12.98) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; (Inciso com redao determinada na Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, DOU 16.12.98) III - sobre a receita de concursos de prognsticos.

IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Inciso acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n 42, de 19.12.03, DOU 31.12.03, em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a publicao) 1 As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. 2 A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. 3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios. 4 A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. 5 Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. 6 As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. 7 So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos termos da lei. (Pargrafo com redao determinada na Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, DOU 16.12.98) 9 As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo de obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. (Pargrafo com redao determinada na Emenda Constitucional n 47, de 05.07.05, DOU 06.07.05, com efeitos retroativos data de vigncia da Emenda Constitucional n 41, de 19.12.03, DOU 31.12.03) 10. A lei definir os critrios de transferncia de recursos para o sistema nico de sade e aes de assistncia social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e dos Estados para os Municpios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, DOU 16.12.98) 11. vedada a concesso de remisso ou anistia das contribuies sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para dbitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, DOU 16.12.98) 12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no cumulativas. (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n 42, de 19.12.03, DOU 31.12.03, em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a publicao) 13. Aplica-se o disposto no 12 inclusive na hiptese de substituio gradual, total ou parcial, da contribuio incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (NR) (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n 42, de 19.12.03, DOU 31.12.03, em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a publicao) (NR)."

Tais disposies constitucionais delimitam o campo de incidncia das contribuies previdencirias, para dar efetividade ao princpio constitucional da universalidade do custeio da previdncia social, tendo em vista a unificao do sistema de custeio previdencirio, efetivado com o advento da Constituio Federal de 1988 - art. 194, pargrafo nico, inciso II. Diante dessas balizas constitucionais, o legislador federal editou a Lei n 8.212/91 para dispor sobre a organizao da Seguridade Social, incluindo como segurado obrigatrio da Previdncia Social a pessoa fsica, proprietria ou no, que explora atividade agropecuria, ou pesqueira, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou por intermdio de prepostos e com auxlio de empregados, utilizando a qualquer ttulo, ainda que de forma no contnua. (Redao Original Art. 12, inciso V, alnea a da Lei n 8.212/91). Em sua redao original, a Lei n 8.212/91, atendendo ao comando constitucional, atribua corretamente ao empregador rural a responsabilidade pelo pagamento da contribuio previdenciria de 20% (vinte por cento) incidente sobre a folha de salrios, in verbis: "Art. 21. A alquota de contribuio dos segurados empresrio,

facultativo, trabalhador autnomo e equiparados, aplicada sobre o respectivo salrio-de-contribuio, ser de: (...) II - 20% (vinte por cento) para os demais salrios-de-contribuio." O art. 25 da Lei n 8.212/91 (Redao Original) tambm seguia risca o comando constitucional, ao exigir exclusivamente do segurado especial, a contribuio sobre o resultado da sua comercializao como se v abaixo, in verbis:

"Art. 25. Contribui com 3% (trs por cento) da receita bruta proveniente da comercializao da sua produo o segurado especial referido no inciso VII do art. 12. Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exeram essas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxlio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cnjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo." Como se constata, o legislador federal seguiu risca o comando constitucional estabelecido pelo art. 195 da Constituio de 1988, quando da edio da Lei n 8.212/91. Todavia, com o advento da Lei n 8.540/92, o texto constitucional foi relegado a segundo plano, para possibilitar uma arrecadao maior Unio Federal. Como dito, isso aconteceu inicialmente com a edio da Lei n 8.540/92, que alterou o art. 25 da Lei n 8.212/91, para aumentar indevidamente o campo de incidncia tributria da contribuio destinada ao custeio da seguridade social, tendo em vista que, a teor do texto constitucional, somente o segurado especial que deveria ter como base de clculo desta contribuio o resultado bruto da sua comercializao, jamais o empregador rural. Tal constatao emerge do fato de que o empregador rural pessoa fsica no pode ter como base de clculo de contribuies

previdencirias o resultado da comercializao da sua produo, pois j contribui com percentual sobre a folha de pagamento. Esse o entendimento do STF que, ao apreciar o RE 363.852, pronunciou-se pela inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 8.540/92, que deu nova redao aos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n 8.212/91, com redao dada at a Lei n 9.528/97, desobrigando os produtores rurais do recolhimento da contribuio social sobre a receita bruta proveniente da comercializao da produo rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. O novo posicionamento da Corte Suprema provocou imediato ajuste na jurisprudncia nacional, inclusive em recente deciso declarao de inconstitucionalidade da cobrana. Seguindo o posicionamento delineado no julgamento do RE 363.852 de rel. do eminente Ministro do STF Marco Aurlio de Mello, a jurisprudncia dos demais Tribunais Regionais Federais alinhou-se rapidamente ao posicionamento adotado no julgamento daquele recurso extraordinrio conforme se verifica de vrios acrdos 3.
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do

Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que concluiu por chancelar a

"No que se refere ao mrito, verifico que a controvrsia jurdica suscitada no presente recurso envolve a denominada contribuio do produtor rural (FUNRURAL) que, com as alteraes inseridas nos arts. 25 e 30 da Lei n 8.212/91, exigida da apelada nas aquisies de produtos comercializados pelo produtor rural pessoa fsica - segurado obrigatrio, equiparado ao trabalhador autnomo, nos termos do art. 12, V, a, da Lei n 8.212/91 - tendo como base de clculo a receita bruta proveniente da sobredita comercializao. (...) 3 "TRIBUTRIO. CONTRIBUIO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAO DA PRODUO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FSICA EMPREGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPENSAO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. SMULAS NS. 512 DO STF E 105 DO STJ. PRODUTOR RURAL PESSOA JURDICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudncia unssona no sentido de reconhecer a legitimidade ativa ad causam da empresa adquirente/consumidora/consignatria e da cooperativa para discutir a legalidade da contribuio para o FUNRURAL. 2. O substituto tributrio carece de legitimidade para compensar ou repetir o indbito, porquanto o nus financeiro no por ele suportado, a no ser que atendidos os

No entanto, na sistemtica atual, a contribuio vem sendo cobrada dos empregadores rurais pessoas fsicas, indiscriminadamente, no momento da venda da sua produo, mediante a reteno pelo adquirente do percentual de 2,1% para o posterior repasse Unio, conforme determina o art. 30, inciso IV da Lei n 8.212/91, in verbis: "Art. 30. A arrecadao e o recolhimento das contribuies ou de outras importncias devidas Seguridade Social obedecem s seguintes normas: (Redao dada pela Lei n 8.620, de 05.01.93) (...) IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatria ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigaes da pessoa fsica de que trata a alnea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo
ditames do art. 166 do CTN. 3. O STF, ao julgar o RE n 363.852, declarou inconstitucional as alteraes trazidas pelo art. 1 da Lei n 8.540/92, eis que instituram nova fonte de custeio por meio de Lei ordinria, sem observncia da obrigatoriedade de Lei Complementar para tanto. 4. Com o advento da EC n 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redao, com o acrscimo do vocbulo 'receita'. 5. Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei n 8.212/91, na redao dada pela Lei n 10.256/01, ao prever a contribuio do empregador rural pessoa fsica como incidente sobre a receita bruta proveniente da comercializao da sua produo, no se encontra eivado de inconstitucionalidade. 6. A inconstitucionalidade do art. 25, incisos I e II, da Lei n 8.870/94 foi reconhecida por este Tribunal, na Arguio de Inconstitucionalidade na AMS n 1999.71.00.0212805/RS. Por conseguinte, inexigvel a contribuio sobre a receita bruta proveniente da comercializao da produo rural, devida pelo empregador rural pessoa jurdica, instituda por esse dispositivo legal. 7. A Lei n 10.256/01, ao modificar a redao do caput do art. 25 da Lei n 8.870/94, no alterou a essncia do dispositivo original. 8. Presente a inconstitucionalidade apresentada na norma originria, no necessrio arguir novamente a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei n 8.870/94, com a redao dada pela Lei n 10.256/01." (TRF 4 R.; AC 2007.71.00.034990-1; RS; 1 T.; Rel Des Fed. Maria de Ftima Freitas Labarrre; j. 05.05.10; DEJF 12.05.10; p. 299)

"TRIBUTRIO. CONTRIBUIO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAO DA PRODUO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE. 1. A Suprema Corte, no julgamento do RE n 363.852, declarou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 8.540/92, que deu nova redao aos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n 8.212/91. 2. Indevido o recolhimento de contribuio para o Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercializao da produo rural de empregadores, pessoas naturais." (TRF 4 R.; AC 2007.70.02.009867-1; PR; 2 T.; Rel Des Fed. Luciane Amaral Correa; j. 30.03.10; DEJF 29.04.10; p. 97)

cumprimento das obrigaes do art. 25 desta Lei, independentemente de as operaes de venda ou consignao terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermedirio pessoa fsica, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redao dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97)." Assim, tem-se que o adquirente da produo ser o responsvel pelo pagamento do tributo perante o fisco. Esses so os contornos mnimos, dentre outros, que podero ser discutidos com maior profundidade perante o Judicirio, para demonstrar a violao do critrio material da regra-matriz de incidncia tributria constitucionalmente produtores rurais definida para a cobrana da e contribuio que restou previdenciria instituda pelo art. 195 da CF/88 em relao aos empregadores pessoas fsicas, desobedecida pelo art. 1 da Lei n 8.540/92, que deu nova redao aos arts. 12, inciso V e VII, 25, incisos I e II da Lei n 8.212/91 com redao atualizada at a Lei n 11.718/08.

2 Da Ao Judicial Coletiva em Matria Tributria

As aes coletivas visam resguardar direitos ou interesses, que no dizem respeito, quanto ao pedido, a algum de forma particular, mas a um nmero de pessoas, determinveis ou no, que o legislador, no CDC, colocou
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como

sendo

difusos,

coletivos

ou

individuais

homogneos .
"TRIBUTRIO. CONTRIBUIO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAO DA PRODUO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE. 1. A Suprema Corte, no julgamento do RE n 363.852, declarou a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 8.540/92, que deu nova redao aos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n 8.212/91. 2. Indevido o recolhimento de contribuio para o Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercializao da produo rural
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Nossa legislao prev a existncia de aes coletivas em espcie: ao popular, ao direta de constitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade, ao civil pblica, ao
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de

improbidade

administrativa e mandado de segurana coletivo . No Brasil, aplica-se s aes coletivas todo regramento contido na Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor, sem prejuzo da aplicao residual
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do Cdigo de Processo Civil, conforme

orienta a teoria do dilogo das fontes, trazida ao Brasil pela ilustre professora Cludia Lima Marques 7. No plano constitucional, o art. 5, LXIX, tratou de assegurar aos sindicatos e associaes a possibilidade de impetrar mandado de segurana coletivo, conforme se v abaixo, in verbis: "LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;" Como se v, os sindicatos e as associaes, por expressa previso constitucional so legitimados para propor
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mandado

de

segurana coletivo, na esteira da jurisprudncia do STJ .


de empregadores, pessoas naturais." (TRF 4 R.; AC 2007.70.02.009867-1; PR; 2 T.; Rel Des Fed. Luciane Amaral Correa; j. 30.03.10; DEJF 29.04.10; p. 97) 5 As aes coletivas podem ser especficas, como o mandado de segurana coletivo, ao popular e ao civil pblica. Ob. Cit. p. 60. (BAZILONI). 6 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. v. 4. Juspodivm. p. 124. 7 MARQUES, Cludia Lima et al. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006. p. 221. 8 "RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. ASSOCIAO DOS NOTRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL. ANOREG. SEO DO PARAN. DEFESA DE INTERESSE COLETIVO ATINENTE EXPRESSIVA MAIORIA DA CATEGORIA. DEFESA DA ORDEM JURDICA. LEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO

As associaes e sindicatos podem atuar de duas formas na defesa de seus filiados, em substituio a estes ou em representao, como bem orienta a jurisprudncia do STJ 9. o que parte da doutrina conceitua como legitimao

extraordinria, ressalvado os posicionamentos contrrios, como ensina Luiz Rodrigues Wambier 10, in verbis: "Nessa hiptese, se est diante de situao em que se verifica a chamada legitimao extraordinria, isto , aquela em que existe verdadeira dissociao entre o titular do direito discutido e aquele que pode agir em juzo formulando pretenso. Trata-se, portanto, de situao excepcionalssima e sempre dependente, para que possa acontecer, de expressa autorizao legal, sem o que somente pode pleitear em juzo, a respeito de determinada pretenso, o prprio interessado em seu objeto."
PROVIDO. 1. As associaes e sindicatos possuem legitimidade ativa para impetrarem mandado de segurana coletivo, mesmo quando defendam interesse de parte da categoria, desde que se tratem de interesses coletivos e atinentes expressiva maioria dos associados e sindicalizados. 2. Legitimidade ativa que se reconhece, no caso, outrossim, pela peculiaridade da defesa da ordem jurdica aplicvel categoria representada pela Recorrente em juzo. 3. Recurso provido, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem." (STJ; RMS 15264; PR; 6 T.; Rel. Min. Paulo Geraldo de Oliveira Medina; j. 15.09.05; DJU 03.10.05; p. 330) 9 "PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DEFESA DE INTERESSES PARTICULARES. ILEGITIMIDADE ATIVA DO IDEC. SUBSTITUIO PROCESSUAL NO SE CONFUNDE COM REPRESENTAO. 1. No cabe o ajuizamento de ao civil pblica para a postulao de direito individual que seja destitudo do requisito da homogeneidade, indicativo da dimenso coletiva que deve caracterizar os interesses tutelados por meio de tais aes. 2. Inexiste previso de substituio processual extraordinria para que associaes de defesa do consumidor ajuzem, em nome prprio, ao de cunho coletivo para defesa de interesses particulares. 3. O trao de diferenciao entre os institutos da substituio e da representao processual est em que, no primeiro, o substituto parte no processo e no necessita de autorizao dos substitudos para atuar em juzo; no segundo, o representante no parte e precisa de autorizao para representar. Dessa forma, se a associao postula em nome prprio, no age na qualidade de representante processual, pois a figura da representao no afasta o titular do direito substancial da polaridade ativa da ao. 4. Recurso Especial no conhecido." (STJ; REsp 184.986; Proc. 1998/0058624-5; SP; 4 T.; Rel. Min. Luis Felipe Salomo; j. 17.11.09; DJe 14.12.09) 10 W AMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidao da Sentena: individual e coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. p. 277.

De qualquer maneira, entendo que o rol de aes que podem ser intentadas pelos sindicatos e associaes no taxativo e, portanto, no se limita simplesmente ao mandado de segurana coletivo, tendo em vista que o processo instrumento (meio) de realizao do direito. A autonomia do direito de ao, nesse sentido, primordial para que sob a gide de "preconceitos" de direito material, ou interpretaes "fixas", no se evite a apreciao pelo Poder Judicirio da leso ou ameaa ao direito afirmado pelo autor 11. No caso de ao intentada por sindicato ou associao que represente ou substitua seus filiados, o
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"direito"

a ser tutelado

certamente o individual homogneo , (que em verdade representa a reunio de interesses individuais que, por suas caractersticas, podem ser tratados coletivamente). Todavia, quando o objeto da ao
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coletiva tratar de matria

tributria, algumas ressalvas devem ser feitas, haja vista que as aes coletivas prestam-se apenas para tutelar os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, e no os direitos de natureza divisvel e disponvel de sujeitos que poderiam ser perfeitamente determinados. A doutrina se divide sobre a possibilidade de ao coletiva tratar de matria tributria. O professor Luiz Rodrigues Wambier
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taxativo

Ob. cit. p. 88-89. MARINS, Jaime. Direito Processual Tributrio brasileiro. So Paulo: Dialtica, 2010. p. 609. 13 O objeto de uma ao o bem sobre o qual recai o conflito de interesses, diretamente vinculado ao pedido mediato. Piero Calamandrei explicita que a funo do pedido de determinar sobre o que litigam as partes, da por que a ao um meio necessrio de ingressas na esfera jurdica do adversrio. BRUSCATO, W ilges. Execuo da tutela jurisdicional coletiva. So Paulo: Saraiva, 2009. apud CALAMANDREI, Piero. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1973. p. 64-65. v. 1. 14 Ob. cit. p. 294.
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ao negar possibilidade jurdica para a ao coletiva que pretenda discutir matria tributria, sob os seguintes argumentos, in verbis: "A relao jurdica de natureza tributria se forma exclusivamente com a incidncia da respectiva norma, numa conduta anteriormente prevista em lei, de forma que ao contribuinte so dadas inmeras garantias, inclusive em sede constitucional, a fim de se evitar a tributao sem causa. Quanto aos direitos coletivos, tambm no possvel promover o enquadramento das relaes de ordem tributria no mbito de sua abrangncia, pois, embora exista a relao jurdica base entre o Fisco e os contribuintes, a que se refere parte final do inciso II do pargrafo nico do art. 81 do CDC falta a marcante caracterstica da indivisibilidade, de que se tratou linhas atrs." J o professor Jaime Marins
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tem posicionamento absolutamente

contrrio, ao entender que plenamente possvel o ajuizamento de ao coletiva que trate de matria tributria, nos seguintes termos: "A prpria Constituio Federal de 1988, norma mxima de nosso ordenamento, instrumento dessa evoluo jurdica ao albergar em seu bojo instrumentos altamente evoludos, de cunho eminentemente processual, para o trato de relaes intersubjetivas antes fragmentadas e pulverizadas e que hoje recebem expressivo contorno jurdico. So as chamadas aes coletivas que, revigoradas no contexto jurdico nacional pelo texto constitucional de 1988, alteraram sobremaneira as caractersticas da tutela jurisdicional, ao alargar seu mbito de aplicao aos casos em que se depara com disputas que transcendem a costumeira individualidade para alcanar solues de mbito

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Ob. cit. p. 606-607.

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transindividual, coletivo, social, etc., encontrando campo de utilizao tambm nas disputas oriundas de relaes afetas matria tributria." A jurisprudncia, reconhecidamente fonte do direito, ainda longe de dar uma situao pacfica a essa discusso, aqui retratada por acrdos do Tribunal Regional Federal da 3 Regio e do STJ, ao apreciar caso anlogo (possibilidade de ao coletiva debater matria tributria), manifestou-se pela impossibilidade de se propor ao coletiva (ao civil pblica) em matria tributria pelo Ministrio Pblico por se tratar de interesse individual e no de interesses/direitos difusos ou coletivos 16.
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"(...) Discute-se na presente ao a constitucionalidade das alteraes perpetradas pela Lei n 8.162/91, que instituiu o escalonamento progressivo de alquotas para a apurao da contribuio previdenciria devida pelo servidor pblico federal, de acordo com o montante da remunerao por ele percebida. Est-se, portanto, diante de ao coletiva que busca tutelar relao existente entre o estado arrecadador, de um lado, e categoria particular de contribuintes do outro, qual seja, dos servidores pblicos federais do Estado do Mato Grosso do Sul. (...) Os interesses discutidos tm origem comum e os beneficirios envolvidos so plenamente identificveis, razo pela qual se est diante de interesses individuais homogneos, concluso qual se chega por excluso dos demais interesses de natureza coletiva definidos nos incisos I e II, do pargrafo nico, do art. 81, da Lei n 8.078/90 que, se sabe, apesar de regulamentar as relaes de consumo, veio sistematizar, civil e processualmente, o tratamento conferido aos interesses coletivos lato sensu.(...) J quando se tratam de interesses individuais homogneos, tendo em vista que tanto os interesses quanto os interessados so perfeitamente identificveis e individualizveis, a legitimao ministerial para a sua persecuo em juzo extraordinria, em substituio aos efetivos legitimados.(...) Quando a ao coletiva for para a tutela de direitos individuais homogneos (V. CDC 81, pargrafo nico, III), haver substituio processual, isto , legitimao extraordinria.(...) Por sua vez, a relao existente entre o Fisco e o contribuinte no relao de consumo, pois no se est a tratar de contraprestaes em posies idnticas, mas sim de relao jurdica de direito pblico calcada em obrigao resultante da Lei, destinada formao de patrimnio pblico voltado para a consecuo dos objetivos constitucionais do estado.(...) O pagamento de tributo, portanto, est calcado em atividade que, por determinao constitucional, se presume legtima e que implica, para o contribuinte, em interesse puramente patrimonial, permeado pela ampla disponibilidade do interessado, razes pelas quais, qualquer discusso a respeito da constitucionalidade de eventual tributo - impostos, taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios, contribuies previdencirias e contribuies sociais - dever ser travada por meio das aes direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade ou, ento, por meio de aes individuais. (...) Impende frisar, ao final, que estas aes individuais podero ser aforadas segundo a legitimao ordinria dos interessados ou por meio de rgos que conglobem os interesses da categoria e que possuam legitimao extraordinria para a representao dos interessados em juzo, mas que, nem por isso, fazem com que a demanda aforada perca a sua natureza individual, posto que o rgo legitimado para agir estar substituindo o litisconsrcio facultativo

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As ementas acima colacionadas no tratam especificamente de aes coletivas manejadas por associao ou sindicato, mas de qualquer maneira fazem expressa meno sobre a impossibilidade de se manejar ao civil pblica, espcie de ao coletiva, que busque debater matria tributria, ante a inexistncia de ndole coletiva, haja vista que o entendimento consignado pelo acrdo aduz claramente que a ndole coletiva dessa espcie de ao resta descaracterizada quando a pretenso refere-se a interesse individualizado, o que restou absolutamente pacificado pelo STF quando do julgamento do RE 195.056-1/PR. De qualquer maneira, a doutrina e a jurisprudncia no chegaram a uma concluso que torne pacfico o entendimento sobre a possibilidade ou no do ajuizamento de ao coletiva em matria tributria, como bem ponderou o Professor Fredie Didier Jr. 17, in verbis: " bom lembrar que, a despeito de regra expressa, a matria ainda no est pacificada nos tribunais ptrios. Com o advento de novos

dos interessados na causa. Precedentes jurisprudenciais, do Supremo Tribunal Federal inclusive, neste sentido. Extino do processo sem julgamento de mrito, de ofcio, nos termos disciplinados no art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Anlise do reexame necessrio submetido apreciao deste Tribunal prejudicada." (TRF 3 R.; REO-AC 138796; Proc. 93.03.093491-1; MS; Rel. Juiz Conv. Carlos Delgado; DEJF 28.07.08; p. 966) "PROCESSO CIVIL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA. AO CIVIL PBLICA:. TARE (TERMO DE ADESO A REGIME ESPECIAL). MATRIA TRIBUTRIA. INTERESSE INDIVIDUAL. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE. EXTINO DO PROCESSO. CPC, ART. 267, VI. PRECEDENTES STJ. 1. No h ofensa aos arts. 535 e 458 do CPC se o acrdo recorrido resolve a questo que lhe submetida mediante fundamentao adequada. 2. Estando a matria tributria vedada ao Ministrio Pblico, alm da impertinncia subjetiva da lide, pela substituio processual inadequada do Parquet, a ao civil pblica para impugnar especficos Termos de Adeso a Regime Especial - TARE - no se apresenta adequado, pois a ndole coletiva dessa espcie de ao resta descaracterizada quando a pretenso refere-se a interesse individualizado. Precedentes. 3. Recursos especiais parcialmente providos, para extinguir o feito, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC." (STJ; REsp 1.025.020; Proc. 2008/0015436-0; DF; 2 T.; Rel Min Eliana Calmon Alves; j. 24.06.08; DJe 22.08.08) 17 Ob. cit. p. 312.

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julgadores na composio do STF, o quadro poder sofrer alteraes tambm na Corte Suprema. Por outro lado no so poucos os precedentes admitindo aes coletivas em direito tributrio e previdencirio nos diversos tribunais do pas, inclusive nos TRFs." O professor Luiz Rodrigues Wambier cirrgica a celeuma, in verbis: "No nos parece, todavia, que seja possvel essa interpretao do art. 127 da CF. que os direitos individuais homogneos, cuja defesa em juzo, a teor do que dispe o art. 91 do CDC, versaro indenizaes por danos sofridos, so direitos disponveis. Tanto o so que sua liquidao, como se ver logo adiante, e a consequente execuo dependem da iniciativa do respectivo titular. Logo, impossvel admitir interpretao que abrigue, ao mesmo tempo, a indisponibilidade dos direitos quanto propositura da demanda (art. 127 da CF) e a sua disponibilidade para os fins da liquidao da sentena coletiva (art. 97 do CDC)." Tais posicionamentos poderiam levar concluso da inviabilidade das aes coletivas em matria tributria (que tratam de interesses individuais homogneos). Entretanto, entendo que essa no a melhor concluso, pois da leitura detida de tais ementas, constata-se que tanto o TRF3 quanto o STJ, e mesmo parte da doutrina, ressalvam aes coletivas que busquem resguardar os interesses difusos e coletivos, jamais os individuais homogneos. A jurisprudncia tranquila ao admitir o uso de aes coletivas em matria tributria, desde que se tratem de interesses individuais homogneos 19.
Ob. cit. p. 283. "TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENO. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. CEEE. LEI N 9.250/95. LEI N 10.451/02. AO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. 1. No podem ser descontados dos proventos de aposentadoria complementar valores referentes a Imposto de Renda,
19 18

18

resume com preciso

14

O Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki 20, atento ao tema, fez distino clara e objetiva entre a ao civil pblica e as aes coletivas, ao asseverar que a ao civil pblica busca tutelar direitos difusos e coletivos stricto sensu, enquanto a ao coletiva ocupa-se com os direitos individuais homogneos. Filio-me doutrina e jurisprudncia que entende cabvel a propositura de ao coletiva em matria tributria, tendo em vista que tal instrumento possibilitar, alm da relevante economia processual, a impossibilidade de decises conflitantes sobre um mesmo assunto, situao que, como vemos ultimamente, traz grandes prejuzos ao judicirio e ao jurisdicionado. No s por isso, mas tambm pelo fato de que o novo Cdigo de Processo Civil ter um enfoque voltado ao processo coletivo, como forma de cumprir o princpio constitucional da durao razovel do processo (art. 5, LXXVIII, da CF/88), como bem ponderou o Ministro do

nos termos da iseno contida na Lei n 9.250/95, art. 4, VI, com a redao dada pela Lei n 10.451/02. 2. A referncia da Lei entidade de previdncia privada teve a finalidade de estender a abrangncia da iseno e no restringi-la. Precedentes desta Corte. 3. A Lei Maior, em seu art. 8, inciso III, cria a possibilidade genrica de organizao sindical ingressar em juzo na defesa dos interesse de toda a sua classe. Trata-se de substituio processual, e tal substituio no depende de autorizao dos sindicalizados. Quanto aos interesses defendidos pelo sindicato, sua legitimidade extraordinria abrange tanto os difusos quanto os individuais, conforme expressa autorizao do inciso III do art. 8 da CF/88. Por interesse individual deve ser considerado o homogneo, isto , aquele que, embora individual, vincula-se categoria ou a parte dela, autorizando a sua defesa coletiva e, portanto, a incidncia constitucional. O requisito que se exige do sindicato a ntima ligao da lide com as suas finalidades institucionais, voltada defesa de seus sindicalizados. Resta legitimidade ao sindicato ainda que tais direitos individuais homogneos no estejam afetos totalidade dos integrantes da categoria. Precedentes do STF, STJ e desta Turma. 4. Sentena mantida." (TRF 4 R.; APL-RN 2007.71.00.040797-4; RS; 2 T.; Rel Juza Fed. Vnia Hack de Almeida; j. 14.10.08; DEJF 12.11.08; p. 145) 20 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2008. p. 265.

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STJ Luiz Fux em entrevista concedida ao Deputado Federal Marcelo Itagiba, no programa De Olho no Rio, da CNT, no dia 10.01.10 21: "- Na prtica, isso significar, por exemplo, que, no caso da existncia de 30 mil aes questionando a cobrana de uma tarifa, tudo ser reunido num s processo coletivo, a partir da iniciativa do Ministrio Pblico e elegendo-se uma ao que representa todas as 30 mil. A ao escolhida ser julgada e percorrer todos os graus de jurisdio, enquanto as demais ficaro aguardando a deciso final." Desta forma, ressalvados os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais em contrrio, entendo que absolutamente possvel ao ordinria coletiva ou mandado de segurana coletivo que vise obteno de pronunciamento judicial que favorea os filiados dos sindicatos e das associaes de classe, mediante as ressalvas e condies que sero na sequncia analisadas.

3 Dos Depsitos Judiciais em Ao Coletiva As aes coletivas propostas por sindicatos e associaes, especificamente em matria tributria, como no presente caso, tero condo de atacar a exigibilidade da cobrana de tributo que atinja os integrantes destas agremiaes. Quanto ao manejo de depsito judicial em ao coletiva, o Superior Tribunal de Justia quando do julgamento do Recurso Especial n 707.849, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, asseverou

Disponvel em: <http://reesser.wordpress.com/2010/01/11/entrevista-do-min-luizfux-sobre-o-novo-cpc-que-vem -por-ai-e-agora-jose/>. Notcia do Jornal Correio do Brasil, de 11.01.09.

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taxativamente que tal pedido mostra-se impertinente no mbito da tutela coletiva, nos seguintes termos: A orientao emanada deste acrdo vem sendo seguida pelos

Tribunais Ptrios, conforme se v do acrdo do Tribunal Regional Federal da 2 Regio 22. Entretanto, ouso divergir deste posicionamento, j que o depsito judicial, alm de trazer segurana ao prprio Fisco, bem como ao contribuinte, em nada afetar o andamento regular do processo, pelo menos no mbito da Justia Federal da 3 Regio, tendo em vista o disposto no Provimento n 64/05 da Corregedoria-Geral, que prescreve que os comprovantes de depsitos sucessivos sero agrupados em autos apartados, que permanecero na Secretaria do Juzo de primeiro grau, impedindo-se justamente a obstruo e o tumulto no andamento do feito principal 23. De qualquer forma, no caso de demanda ajuizada por de

Sindicato/Associao, no bojo

da ao dever

conter pedido

liminar/antecipao de tutela, para que seja suspensa a exigibilidade do crdito tributrio at soluo final da lide, para que os depsitos, caso sejam realizados, tenham por escopo unicamente evitar, no futuro, que os produtores rurais, na hiptese de no resultar exitosa a demanda, tenham que pagar o tributo acrescido de eventuais encargos referente ao atraso. Tal medida em nada afetar o andamento regular da ao ou o direito das partes envolvidas, visto que os depsitos sero feitos de
Disponvel em: <http://reesser.wordpress.com/2010/01/11/entrevista-do-min-luizfux-sobre-o-novo-cpc-que-vem -por-ai-e-agora-jose/>. Notcia do Jornal Correio do Brasil, de 11.01.09. 23 Disponvel em: <http://reesser.wordpress.com/2010/01/11/entrevista-do-min-luizfux-sobre-o-novo-cpc-que-vem -por-ai-e-agora-jose/>. Notcia do Jornal Correio do Brasil, de 11.01.09.
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17

forma voluntria, pelos prprios produtores que assim desejarem, evitando os efeitos da mora, no caso de improcedncia da demanda. Cabe lembrar que a tutela para suspenso da exigibilidade do crdito tributrio estar abrigada pela deciso judicial que apreciar o pedido com essa finalidade. Assim, penso que tais depsitos devem ser realizados pelo prprio produtor rural, por conta prpria, nos autos de eventual ao coletiva, informando em campo especfico, seu nome e os dados da operao que o depsito est se reportando. Os depsitos realizados nestes moldes s traro benefcios s partes envolvidas no processo, no havendo nenhuma justificava til que os impea. Mais uma vez, bom que se diga que o entendimento esposado no acrdo emanado do STJ traz preocupao pertinente quanto operacionalizao de tais depsitos no mbito de uma mesma ao judicial, no entanto, como j dito, no mbito da Justia Federal de Primeiro Grau da 3 Regio, referido problema foi solucionado por meio do Provimento n 64/05.

4 Da Impossibilidade de Repetio do Indbito em Aes Coletivas em Matria Tributria Outra questo polmica reside na possibilidade ou no de se repetir o indbito tributrio
24

(art. 165 do CTN) em ao coletiva que

trata de interesses individuais homogneos.


24

"Conceito e natureza jurdica. A restituio do indbito tributrio constitui-se em obrigao jurdico-fiscal da Fazenda Pblica em devolver ao contribuinte, de forma ampla e integral e mediante mecanismos cleres e econmicos, todo e qualquer valor recolhido indevidamente aos cofres pblicos no mbito de sua relao tributria com o cidado-contribuinte." MARINS, Jaime. Ob. cit. p. 294.

18

Para viabilizar a condenao da Unio Federal em restituir os valores pagos pelos produtores rurais nos ltimos 5 ou 10 anos, referente aos valores recolhidos indevidamente, faz-se necessria a prova do pagamento indevido, atravs de documento hbil que demonstre ter havido o pagamento do tributo. Quanto necessidade prvia da prova do pagamento, a

jurisprudncia do STJ e do TRF3 unssona, in verbis: "PROCESSUAL CONFIGURADA. CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO DE CPC. NO

TRIBUTRIO.

RESTITUIO

INDBITO.

AUSNCIA DE PROVA DOS RECOLHIMENTOS. INVIABILIDADE. 1. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta. 2. O pressuposto ftico do direito de compensar a existncia do indbito. Sem prova desse pressuposto, a sentena teria carter apenas normativo, condicionada futura comprovao de um fato. 3. Recurso Especial a que se d provimento." (STJ; REsp 912.179; Proc. 2006/0275315-0; RS; 1 T.; Rel. Min. Teori Albino Zavascki; j. 18.12.07; DJU 11.02.08; p. 60) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ECONMICO E TRIBUTRIO.

REPETIO DE INDBITO. AUSNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO SUPOSTAMENTE INDEVIDO. INOBSERVNCIA DO ART. 284 DO CPC. 1. No caso de omisso da parte, na ausncia de apresentao de documento indispensvel, deve ser observado o rito do art. 284 do Cdigo de Processo Civil. 2. A petio inicial deve ser acompanhada da prova do pagamento supostamente indevido, objeto do pedido de restituio. 3. Remessa Oficial provida. Apelao prejudicada." (TRF 3 R.; AC 1288448; Proc. 2006.61.00.017361-0; Rel. Des. Fed. Fbio Prieto de Souza; DEJF 22.10.08)

19

Como bem observa Leandro Paulsen 25, na ao de repetio de indbito tributrio, constitui documento indispensvel da ao a prova do pagamento indevido. Abstraindo a problemtica da realizao dessa prova, quando o tributo pago pelo responsvel tributrio, como ocorre no caso do "FUNRURAL" - art. 30, IV da Lei n 8.212/91 -, um pedido dessa natureza (repetio de indbito em ao coletiva) mostra-se impertinente. O problema reside no fato de que as aes coletivas, a includas as que versem sobre todos os direitos coletivos, no podem tratar de direito individual, sob pena de restar descaracterizado o prprio objeto da ao (coletivo). O Professor Luiz Rodrigues Wambier precisa, in verbis: "Isso significa que as particularidades relativas a cada um dos membros individuais devem ser desprezadas, quando da resoluo de conflito que envolva direitos individuais homogneos. Em nosso entender, eventuais diferenas da 'situao' de cada contribuinte diante do Fisco no podem sustentar homogeneidade, mas, exatamente ao contrrio, permitem vislumbrar a heterogeneidade dos direitos de cada contribuinte, com sua respectiva relao jurdica tributria, diante do poder pblico."
26

explica isso de forma

25

PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional luz da doutrina e da jurisprudncia. 10. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado/ESMAFE, 2008. p. 1.089. 26 Ob. cit. p. 261-275.

20

O pedido de eventual ao movida por sindicato/associao dever combater nica e exclusivamente a exigibilidade do tributo, sem adentrar ao mrito da repetio, pois o pedido de repetio de indbito tributrio exige a observao de vrios critrios que, como j dito, fogem do mbito coletivo. Os problemas que inviabilizam o pedido de repetio de indbito tributrio em ao coletiva no param por a. Outro fator que impediria a propositura de uma ao coletiva cumulada com pedido de repetio do indbito reside no fato de que seria impossvel promover a liquidao da sentena, especialmente no que diz respeito repetio. Para alcanar o direito almejado individualmente, o produtor rural teria que ingressar com pedido de liquidao da sentena, que no se mostra vivel, pois j existem os elementos para a delimitao do pedido, antes do ingresso da demanda. Como se sabe, a sentena condenatria proferida em ao coletiva que trate de interesses individuais homogneos ser genrica, como bem ensina Fredie Didier Jr. 27, in verbis: "A sentena de procedncia na ao coletiva para reparao de danos envolvendo direitos individuais homogneos costuma ser, em regra, genrica (art. 95 do CDC);" De outro lado, para viabilizar o pedido de repetio, o produtor rural, como dito, ter que fazer prova do pagamento indevido, no momento do ajuizamento da ao, o que certamente inviabilizar a

27

Ob. cit. p. 385.

21

prpria ao coletiva, visto que no caso de repetio do indbito o produtor rural j tem cincia do valor exato que pretende restituir. Ao comentar sobre a liquidao de sentena em ao coletiva, oriunda de direitos/interesses individuais homogneos, o mesmo autor expressamente consigna, in verbis: "A liquidao da sentena de condenao genrica, em tais casos, tem as suas peculiaridades. A mais importante delas, sem dvida, diz respeito extenso do seu thema decidendum: nesta liquidao apurar-se-o a titularidade do crdito e o respectivo valor." O Professor Luiz Rodrigues Wambier
29 28

arremata:

"Note-se, portanto, que, considerando que no se demonstrou o dano sofrido por cada uma das pessoas lesadas, no se tem notcia, ainda, quando da prolao da sentena, de quem sero seus beneficirios. Ou, por outras palavras, quando da prolao da sentena condenatria coletiva, a ser executada, posteriormente, por aqueles cuja situao jurdica amolde ao comando da sentena, no se tem ainda condies de estimar o universo de sua abrangncia subjetiva." Exsurgem da as dificuldades de se manejar ao coletiva visando restituio de tributos de uma coletividade, posto que, como dito acima, no caso especfico da repetio de indbito, os produtores rurais, desde j, tm conhecimento dos valores exatos que pretendem ressarcir, bem como j se conhecem os beneficirios, o que no se encaixa no formato desse tipo de demanda.

28 29

DIDIER Jr. Ob. cit. p. 386. Ob. cit. p. 309.

22

Tal assertiva muito bem destacada pelo mesmo professor ao afirmar que nas aes ligadas a direitos individuais homogneos, os titulares dos direitos reconhecidos na sentena que condena determinado ru ao pagamento de quantia (ou outra espcie de obrigao) so, at o momento da sentena, desconhecidos. H um universo de "interessados", cujas situaes jurdicas se amoldam ao comando da sentena, mas que do processo no fizeram parte, at ento, em regra. A jurisprudncia orienta exatamente no sentido de que a prova do direito - repetio do indbito - deve ser produzida pelo autor, conforme consta no seguinte julgado: "TRIBUTRIO E PROCESSO CIVIL. TAXA DE ILUMINAO PBLICA. MUNICPIO DE LONDRINA. RESTITUIO. DO PROVA DO FATO CONSTITUTIVO (EFETIVAO PAGAMENTO INDEVIDO).

INDISPENSABILIDADE. 1. Em ao de repetio de indbito tributrio em que os fatos da causa no comportam confisso por parte da Fazenda Pblica (CPC, art. 351) e nem esto sujeitos aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II) -, o juzo de procedncia supe a comprovao, pelo autor (CPC, art. 333, I), do fato constitutivo do direito, qual seja, o do recolhimento dos valores indevidos a serem restitudos. A sentena de procedncia que delega fase de liquidao a prova desse fato constitutivo sentena condicional e, portanto, nula, pois fundada num pressuposto de fato cuja existncia incerta. Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido." (STJ; REsp 992.649; Proc. 2007/0229710-5; PR; 1 T.; Rel. Min. Teori Albino Zavascki; j. 18.12.07; DJU 11.02.08; p. 63)

23

Diante disso, entendo ser incabvel ao sindicato/associao a propositura de ao judicial que contenha pedido de repetio de indbito, pelos fundamentos acima lanados, devendo to somente se insurgir contra a exigibilidade do tributo, j que o contrrio poder acarretar na improcedncia da demanda por impossibilidade jurdica do pedido.

5 Da Necessidade de Ao Individual para Repetir o Indbito Legitimidade Exclusiva do Produtor Rural Como visto acima, o pedido que compreender a restituio daquilo que foi pago indevidamente, dever ser realizado no bojo de uma ao individual. Mesmo optando pela via individual, alguns problemas surgem, pois a prova do pagamento se mostra imprescindvel para o ajuizamento de uma ao de repetio de indbito. Conforme j esclarecido, a contribuio previdenciria destinada ao custeio da seguridade social, conhecida como FUNRURAL, incidente sobre o resultado da comercializao da produo rural, retida pelo adquirente da produo por fora do art. 30, inciso IV, da Lei n 8.212/91 - o responsvel tributrio. Desta maneira, a nica "prova" do pagamento que o produtor possui o destaque da reteno na sua nota fiscal de venda. Nessa sistemtica, o contribuinte - aquele que realmente suportou o nus financeiro do tributo - fica, a uma primeira vista, desamparado ao buscar o judicirio para recompor seu patrimnio em decorrncia da cobrana de tributo veladamente inconstitucional.

24

problema

da

legitimidade

para

buscar

indbito

foi

enfrentado pelo STJ, oportunidade em que assentou que o nico legitimado o prprio produtor, jamais o adquirente 30. Mas o problema da ao de repetio do indbito tributrio, mesmo optando o produtor rural pela via individual, no para por a, (em definir quem teria legitimidade para buscar o indbito - problema j resolvido pelo STJ), mas ao contrrio, ganha corpo ao se constatar a dificuldade do produtor rural fazer prova desse pagamento indevido.
30

"TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIO PARA O FUNRURAL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA EMPRESA ADQUIRENTE. 1. A legitimidade ativa ad causam da empresa adquirente, consumidora ou consignatria e da cooperativa adstringe-se ao debate acerca da legalidade da contribuio para o FUNRURAL, carecendo-lhes condio subjetiva da ao para repetir o indbito respectivo. 2. Nesse sentido, cedio na Corte que: '1. A legitimidade para postular em juzo a restituio de valores indevidamente recolhidos, em princpio, do sujeito passivo da obrigao tributria, isto , daquele a quem a Lei impe o dever de pagar o tributo, seja ele contribuinte (CTN, art. 121, I) ou responsvel (CTN, art. 121, II). 2. Moderando essa orientao, a fim de evitar enriquecimento ilcito de quem no suportou de fato o nus financeiro da tributao, o art. 166 do CTN e a Smula n 546/STF preconizam que somente cabe a restituio quando evidenciado que o contribuinte de direito no recuperou do contribuinte de fato o valor recolhido. 3. Na hiptese da contribuio previdenciria exigida do produtor rural (Lei n 8.212/91, art. 25, I e II) incumbe ao adquirente de sua produo destacar do preo pago o montante correspondente ao tributo e repass-lo ao INSS (Lei n 8.212/91, art. 30, III e IV). Evidencia-se, nessa sistemtica, que o adquirente no sofre diminuio patrimonial pelo recolhimento da exao, pois separou do pagamento ao produtor rural o valor do tributo. 4. Hiptese em que o adquirente no detm legitimidade ad causam para postular a repetio de valores indevidamente recolhidos a ttulo da referida contribuio. Permite-se-lhe, de outro lado, discutir a legalidade da exigncia, caso a entenda descabida, de modo a obter provimento jurisdicional que lhe autorize a recolh-la da forma que entende conforme a Lei. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.'" (REsp 554203/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.05.04). 3. Ressalva do ponto de vista do relator no sentido de que a contribuio para o FUNRURAL, atravs da tcnica de desconto na nota fiscal do produtor quando da alienao do produto cooperativa, caracteriza-se como exao indireta, motivo pelo qual, em princpio, a repetio caberia ao contribuinte de fato. Por conseguinte, tendo em vista que a relao entre produtor e o adquirente ou cooperativa de direito privado e, res iter alios em relao ao fisco e suas entidades arrecadadoras, a Fazenda no pode eximir-se de restituir o que percebeu indevidamente, figurando a sub-rogao legal como a autorizao a que se refere o art. 166, do CTN, muito embora, no plano privatstico, possa haver regresso do produtor em face do adquirente ou da cooperativa, por fora do princpio que veda o enriquecimento sem causa. 4. Agravo regimental desprovido." (STJ; AgRg-AgRg-REsp 925.295; Proc. 2007/0031686-1; PR; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; j. 18.06.09; DJe 06.08.09).

25

Em casos anlogos, em que se discutia a repetio de indbito ocorrida na forma de reteno do imposto de renda retido na fonte o STJ em diversos precedentes (REsp 784910/SC, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 20.02.06; REsp 792988/PR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 19.12.05; EDCL no REsp 722239/SC, 2 Turma, Rel Min Eliana Calmon, DJ 20.02.06; REsp 747944/PR, 1 Turma, desta Relatoria, DJ 28.11.05), assentou que quando ocorre reteno indevida, no h qualquer necessidade de se comprovar que o responsvel tributrio recolheu a respectiva importncia aos cofres pblicos para manejar a ao 31.
31

"TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EXECUO. SENTENA CONDENATRIA DO DIREITO COMPENSAO DE INDBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIO DE INDBITO. COMPENSAO DOS VALORES APURADOS. DECLARAO DE AJUSTE ANUAL. COMPROVAO DO EXCESSO. 1. A obteno de deciso judicial favorvel transita em julgado, proferida em ao condenatria, confere ao contribuinte a possibilidade de executar o ttulo judicial, pretendendo o recebimento do crdito por via do precatrio, ou proceder compensao tributria. 2. Deveras, cedio na Corte que cabe ao contribuinte manifestar a opo de receber o respectivo crdito por meio de precatrio regular ou compensao, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao (Precedentes: EREsp n 502.618/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 01.07.05; REsp 232002/CE, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2 T., DJ 16.08.04; REsp n 551.184/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2 T., DJ 01.12.03). 3. Ocorrendo a incidncia na fonte de reteno indevida do adicional de imposto de renda, no h necessidade de se comprovar que o responsvel tributrio recolheu a respectiva importncia aos cofres pblicos. (Precedentes: REsp 784910/SC, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado, DJ 20.02.06; REsp 792988/PR, 1 T., Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 19.12.05; EDCL no REsp 722239/SC, 2 T., Rel Min Eliana Calmon, DJ 20.02.06; REsp 747944/PR, 1 T., desta Relatoria, DJ 28.11.05). 4. A repetio do indbito que desconsidera a restituio de imposto de renda, supostamente no abatida do quantum exequendo, configura excesso de execuo (art. 741, V, do CPC). Com efeito, incorre em excesso quando se pretende executar quantia superior quela constante do ttulo. Nesse sentido, assente na doutrina que: 'O excesso de execuo (art. 741, 1 parte) est definido no art. 743. A primeira hiptese corresponde, efetivamente, ao significado da palavra excesso. 'H excesso de execuo', diz o Cdigo, 'quando o credor pleiteia quantia superior do ttulo' (art. 743, I). Nesse caso, se a nica alegao dos embargos foi essa, temos uma hiptese de embargos 'parciais', de modo que, de acordo com o art. 739, 2, o processo de execuo poder prosseguir quanto parte no embargada' (Araken de Assis e Edson Ribas Malachini, In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume 10, RT, p. 563). 5. O excesso de execuo manifesta-se quando a parte pretende executar quantia superior dvida, assim considerado o quantum que despreza a imputao em pagamento. In casu, a sentena exequenda declarou o direito restituio do imposto de renda outrora incidente sobre verbas indenizatrias percebidas pelos ora recorrentes sem, contudo, fixar valores, que s vieram tona

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Obviamente, por mais que o caso acima retratado no seja especificamente da contribuio destinada seguridade social, "FUNRURAL", a sistemtica a mesma - reteno. Desta forma, pode-se fazer uma construo lgico-jurdica para estender o entendimento esposado pelo STJ, aplicando-o cobrana do "FUNRURAL", eis que os produtores rurais tero grandes dificuldades de fazer a prova do recolhimento, pois possuem apenas a prova do destaque nas notas fiscais, militando em seu favor uma presuno de pagamento. Assim, pelas consideraes acima declinadas, mesmo entendendo que h vrios bices para a pretenso de restituio do indbito sem a necessria prova de quitao do tributo indevido - no caso especfico do FUNRURAL, tendo em vista sua sistemtica de cobrana -, entendo ser possvel o pedido de restituio, mediante a comprovao da reteno

com a liquidao da sentena. 6. assente na doutrina que, em sendo a ltima oportunidade de suscitar a matria, porquanto impossvel de deduzi-la noutro processo, a exceo tema dos embargos da executada. 7. No obstante o art. 741, VI, do CPC, dispor que causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do autor possam ser alegadas em sede de embargos execuo, quando supervenientes sentena, a exegese do dispositivo no desconsidera o ato decisrio da liquidao que, complementando a condenao, passvel de objeo em embargos, mxime com a eliminao da liquidao por clculo. (Precedentes: EDCL nos EREsp 963.216/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, j. 27.08.08, DJe 08.09.08; EREsp 786.888/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, j. 27.08.08, DJe 09.09.08; EREsp 829.182/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seo, j. 25.04.07, DJ 14.05.07; EREsp 848.669/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, j. 28.03.07, DJe 01.09.08). 8. A Primeira Seo, quando do julgamento do REsp 1.001655/DF, sujeito ao regime dos 'recursos repetitivos', reafirmou o entendimento de que possvel a compensao, em sede de embargos execuo, de valores retidos na fonte, a ttulo de imposto de renda, com aqueles restitudos, quando do ajuste anual das declaraes dos exequentes, no estando preclusa a alegao, pela Fazenda Nacional, de excesso de execuo. (Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.03.09, publicado no DJe de 30.03.09). 9. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do Recurso Especial, submetido ao regime previsto no art. 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do art. 557, do CPC (art. 5, I, da Res. STJ 8/08). 10. Agravo regimental desprovido." (STJ; AgRg-REsp 1.019.278; Proc. 2007/0308382-8; DF; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; j. 16.04.09; DJe 21.05.09)

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havida na nota fiscal do produtor rural quando da venda da produo ao adquirente, sendo que tais notas fiscais devero ser anexadas juntamente com o pedido inicial.

6 Da Execuo de Sentena de Procedncia na Ao Individual de Repetio do Indbito Aps o trnsito em julgado da demanda que julgar procedente o pedido dos produtores rurais que tiverem intentado ao condenatria individual de repetio do indbito tributrio, podero estes optar pelo recebimento de seu crdito, via precatrio, ou mediante compensao tributria. A orientao a respeito da forma de aproveitamento do crdito gerado em decorrncia da procedncia do pedido emana da jurisprudncia, nos termos do acrdo que segue: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. SENTENA DECLARATRIA DO DIREITO COMPENSAO DE INDBITO TRIBUTRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIO POR VIA DE PRECATRIO OU REQUISIO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. 1. 'A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido' (REsp n 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opo entre a compensao e o recebimento do crdito por precatrio ou requisio de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indbito tributrio, haja vista que

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constituem, todas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao que teve a eficcia de declarar o indbito. Precedentes da Primeira Seo: REsp n 796.064 - RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22.10.08; EREsp. n 502.618 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 08.06.05; EREsp. n 609.266 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23.08.06. 3. Recurso Especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008." (STJ; REsp 1.114.404; Proc. 2009/0085329-5; MG; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; j. 10.02.10; DJE 01.03.10) Assim, o contribuinte, autor da ao, ao final poder escolher entre compensar e receber em precatrios, sem que remanesam maiores controvrsias.

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