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Departamento de Direito

Parcerias Pblico-Privadas

Aluna: Jordana Batista Fontes Orientador: Manoel Messias Peixinho

As Parcerias Pblico-Privadas no Direito Estrangeiro e no Brasil: Instrumento de Concretizao de Polticas Pblicas e de Direitos Fundamentais

Introduo

Tanto no direito estrangeiro quanto no brasileiro, possvel conceituar de forma ampla as parcerias pblico-privadas. No primeiro caso, as PPP significam toda e qualquer parceria entre um ente pblico e um privado, visando realizar projetos de interesse pblico com vantagens para ambas as partes. J no direito brasileiro, o contrato celebrado entre Administrao Pblica e pessoa privada para viabilizar realizao de projetos de interesse social, recebendo o parceiro privado, em contrapartida, remunerao.

Histrico das Parcerias Pblico-Privadas no Direito Estrangeiro

Historicamente as parcerias pblico-privadas so justificadas pela escassez de recursos por parte da Administrao para financiamento de grandes obras pblicas destinadas populao de baixa renda. Diante disso, a unio entre entes privado e pblico, proporcionaria a possibilidade de realizaes desses projetos com mais eficincia, visto que o setor privado detm meios mais geis para tanto. Alm disso, segundo Gregory C. Shaffer, as demandas cada vez mais complexas num mundo em crescente transformao exigem que governos passem a delegar funes tradicionalmente pblicas a setores privados. Os estados deixaram de ser produtores de bens e servios para terem um papel mais regulador e fiscal da economia e do mercado.

Conceito de Parcerias Pblico-Privadas

As PPP propem a cooperao entre os entes pblico e privado para efetivar a prestao de servios com utilidade pblica, tendo as duas partes vantagens econmicas ou sociais. O que diferencia o instituto em questo da privatizao estatal, que, no primeiro caso, a responsabilidade final pela entrega do servio pertence ao ente pblico, enquanto que na privatizao, o setor privado quem se responsabiliza pela entrega. No entanto, nesse ltimo caso, apesar do responsvel pelo servio ser o parceiro privado, o ente pblico no pode ser indiferente qualidade dos servios prestados j que a empresa determinada para a realizao do servio foi escolhida mediante concorrncia. Diante disso, ao contrrio das privatizaes, o parceiro pblico tem total controle de comando do projeto, ao passo que o papel do setor privado se resume na disponibilidade do capital.

Elementos Bsicos

1) Prazo contratual Nos contratos de PPP estrangeiros, assim como no Brasil h a exigncia de um longo prazo, sendo no primeiro caso de 15 a 30 anos, e no segundo de 5 a 35 anos, conforme artigo 5, I da lei 11079/04.

2) Remunerao do parceiro privado Ao contrrio do Brasil, no direito estrangeiro o pagamento no feito at a entrega do projeto.

3) Risco do empreendimento No estrangeiro, os riscos do empreendimento pertencem ao setor privado, enquanto que no Brasil, os mesmos so partilhados entre os dois setores.

4) Financiamento do empreendimento No direito brasileiro h possibilidade de financiamento do setor pblico durante a execuo do projeto, ao contrrio do que ocorre no direito estrangeiro, em que no provido nenhum recurso durante a construo.

5) Transferncia do controle do servio Para o direito estrangeiro, deve haver transferncia por parte do setor pblico de ativos e recursos necessrios para a prestao do servio.

Tipos de Parceria Pblico-Privadas

1) Build Operate Transfers Financiamento e construo do projeto sob responsabilidade do setor privado, tendo o setor pblico, posteriormente, o controle formal.

2) Build Own Operate Nessa modalidade de PPP os contratos tem carter perptuo, j que tanto o controle, quanto o financiamento e a construo se concentram no setor privado.

3) Leasing A principal caracterstica desse tipo de contrato que parte do risco pertence ao setor privado.

4) Joint Ventures Os dois setores tm atuao conjunta, buscando vantagens para ambas as partes. No entanto, a individualidade de cada setor permanece e no h transferncia dos riscos para o setor privado.

5) Operations or management contracts Envolvem parcialmente o setor privado na realizao de projetos, como o exemplo de um servio prestado.

6) Cooperative arrangements Caracterizam-se pela informalidade dos acordos.

Caractersticas Gerais das Parcerias Pblico-Privadas

1) 2) 3) 4) 5)

Pactuantes Relacionamento entre os parceiros Obrigaes Compartilhamento de riscos e responsabilidades Continuidade

Caractersticas Especficas das Parcerias Pblico-Privadas

1) 2) 3) 4) 5)

Tipologia Foco no servio Custo operacional Inovao Alocao dos riscos

Pressupostos para a Implantao das Parcerias Pblico-Privadas

1) Vontade poltica 2) 3) 4) 5) 6) Estrutura legal adequada Adequao do projeto Ambiente adequado Valor do dinheiro Segurana jurdica

Benefcios e Problemas no Uso de Parcerias Pblico-Privadas

Conforme Manoel Peixinho as PPP facilitam projetos de grande vulto, como os de infraestrutura, j que o setor privado detm meios mais geis para a sua realizao, alm de limitarem o risco decorrente do atraso, visto que o mesmo setor contrai uma obrigao de resultado. Um outro benefcio exposto pelo autor o do valor do dinheiro, conseguido por meio de alocao eficiente dos riscos. Alm disso, como o projeto financiado pelo setor privado, no h dependncia da dvida pblica para tanto. Por fim, esse projeto tambm incentivaria novos investimentos e minimizaria os custos do Estado. No entanto, apesar dos benefcios citados, h a existncia de determinados contras para a implementao das parcerias, como a dificuldade na elaborao de uma boa relao custo/eficcia no pacote financeiro.

As Parcerias Pblico-Privadas no Brasil

Depois da anlise das parcerias nos direitos do Reino Unido, Estados Unidos, Austrlia, Frana, Coria do Sul, Espanha, Portugal, Holanda, frica do Sul e Chile, o autor se dedicou anlise das PPP no direito brasileiro. A primeira considerao diz respeito ao surgimento das parcerias no Brasil, como uma forma de ampliar a capacidade estatal de investimentos em setores de essencial importncia para o desenvolvimento do pas. Alm disso, os contratos de parcerias atraem investimentos privados para setores em que os recursos pblicos seriam insuficientes.

Objetivos

As parcerias pblico-privadas visam consagrar os princpios da eficincia, previsto expressamente no artigo 37 da Constituio Federal, e da supremacia do interesse pblico.

Modalidades Contratuais

As parcerias pblico-privadas so uma espcie de concesso que, conforme artigo 2 da lei 11079/04, podem ser divididas em concesso patrocinada ou administrativa. A primeira consiste na concesso de servios pblicos em que cobrada por parte do setor privado, alm da tarifa dos usurios, contraprestao do parceiro pblico. J a concesso administrativa o contrato de prestao de servios em que a administrao pblica a nica usuria direta ou indireta.

Repartio dos Riscos e dos Ganhos entre os Parceiros Pblico e Privado

Conforme artigo 4 da lei que regula as PPP, o risco entre os parceiros contratantes ser divido. A consequncia que decorre disso, o estmulo que o setor privado ter para firmar um acordo de tamanha proporo. Assim, com os riscos partilhados, alm de outras garantias previstas no artigo 8 da lei, o parceiro privado ser atrado aos investimentos no projeto, o que gera benefcios para ambas as partes.

Concluso

Diante do exposto, nota-se que os sistemas de parcerias so definidos pelas partes pactuantes, pelo relacionamento entre os parceiros, pelas obrigaes recprocas, pelo compartilhamento de riscos e responsabilidades e pela continuidade. A adoo das parcerias facilita a produo de infraestrutura em um curto espao de tempo, limitam o risco decorrente de atrasos ou de paralisaes de construes, alm de incentivar novos investimentos e a minimizao dos custos do poder pblico. No sistema de PPP no direito estrangeiro, o setor pblico quem paga pelos servios prestados pelo setor privado, alm de assumir a responsabilidade pela entrega final dos servios. No entanto, na privatizao, ao contrrio, o setor privado assume a responsabilidade pela entrega.

Parcerias Pblico-Privadas e os Princpios Constitucionais

Introduo

De acordo com Maria Lucia de Paula Oliveira e com a lei 11079/04, as parcerias pblico-privadas consistem em uma forma de concesso que se divide em duas modalidades: a patrocinada (artigo 2 1) e a administrativa (artigo 2 2). A primeira delas se aproxima do conceito de concesso comum, em que so cobradas, pelo ente privado, tarifas dos usurios. No entanto, se diferencia na medida em que alm das tarifas cobradas, h uma contraprestao devida por parte do poder pblico, que pode ser garantida com base no artigo 8 da referida lei. J a concesso administrativa consiste na prestao de servio por parte do ente privado em que a administrao pblica a nica usuria direta ou indireta. No que tange aos princpios fundamentais, de real importncia seria a adequao das parcerias pblico-privadas a esses pilares inseridos no artigo 1 da Constituio Federal, justamente pelas parcerias se tratarem de polticas pblicas e, por isso, devem atender aos objetivos previstos no artigo 3 da Lei Suprema. Por conta disso, para as hipteses em que as PPP sejam utilizadas com finalidades distintas das constitucionalmente previstas, deve ser exercido o controle judicial.

Parcerias Pblico-Privadas e os Princpios Fundamentais

Um dos objetivos fundamentais da Constituio, constitudo atravs dos princpios da dignidade da pessoa humana e da capacidade contributiva, a realizao da solidariedade social, em que as PPP ajudam a consagrar a medida que, conforme exposto pela autora na pgina 55, podem ser uma novidade importante para se homenagear o princpio da solidariedade, sem que se tenha que adotar tarifas redistributivas, j que com elas h a possibilidade do custeio total ou parcial pelo poder pblico, havendo ainda previso de mecanismo de vinculao de recursos pblicos a esse custeio. Com isso, assegurar-se-ia que os recursos pblicos, de origem tributria, sejam realmente destinados ao custeio da efetivao de polticas pblicas que concretizem a solidariedade social. Assim como o princpio da solidariedade social, tambm objetivo fundamental o desenvolvimento nacional. Diante disso, as PPP tambm podem contribuir para esse fim, j que ajudam a efetivar um projeto de natureza social e econmica, conforme o artigo 4 da lei 11079/04.

As parcerias Pblico-Privadas e os Princpios de Ordem Econmica

Nos termos do artigo 2 2 da lei 11079/04, a concesso administrativa a nica usuria, direta ou indireta, dos servios prestados. Diante disso, h quem questione a constitucionalidade desse tipo de concesso, visto que, conforme o pargrafo nico, inciso II, do artigo 175 da Constituio, a poltica tarifria de cobrana dos usurios seria considerada pressuposto para esse tipo de contrato. No entanto, no entender de Maria Lucia Oliveira, o princpio da eficincia, principal objetivo das PPP, inserido no artigo 37 da CF, serve como forte argumento constitucional para negar a inconstitucionalidade da concesso administrativa.

As Parcerias Pblico-Privadas e os Princpios Constitucionais da Administrao Pblica

1) Princpio da legalidade Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei o que est previsto no artigo 5, inciso II da CF. Assim, ao cidado permitido praticar qualquer ato que no esteja proibdo por lei, sob o fato de que se algo no est proibido porque permitido. No entanto, no que tange a administrao pblica, isso no se aplica. Ao Estado s permitida a execuo de determinado ato se previamente permitido por lei. Assim, de acordo com o artigo 175 da CF, as PPP esto perfeitamente de acordo com o princpio da legalidade, j que se tratam de poltica pblica reservada pela lei 11079/04. 2) Princpio da impessoalidade A impessoalidade pressupe a igualdade, a no discriminao entre os administrados. Consiste na neutralidade administrativa, sempre com o objetivo de garantir a ateno aos interesses pblicos. Por conta disso, as parcerias pblico-privadas devem ter especial ateno ao princpio da transparncia em todos os aspectos do contrato, visto que esse princpio decorre intrinsecamente da impessoalidade. 3) Princpio da moralidade A moralidade consiste na idia de justia, de honestidade, de probidade que deve ser decorrente da administrao pblica. Em respeito a esse princpio, a lei que regulamenta as parcerias pblicoprivadas, 11079/04, em seu artigo 4, prev as diretrizes que devem orientar a contratao. 4) Princpio da publicidade O princpio da publicidade est intimamente ligado ao princpio democrtico. Isso porque, justamente atravs da publicidade que os cidados podem ter acesso aos atos administrativos e ter, com

isso, o poder de fiscaliz-los para efetivar o princpio da responsabilidade pblica. Em ateno a isso, o artigo 10, inciso VI da supracitada lei das PPP, prev medidas para a divulgao em rede pblica da justificativa para a contratao da parceria. 5) Princpio da eficincia A eficincia, prevista expressamente pelo artigo 37 da Constituio Federal, consiste na base da contratao das parcerias pblico-privadas. visando polticas pblicas mais eficientes que se atinge mais facilmente o interesse da coletividade. 6) Princpio da subsidiariedade Como se sabe, a administrao pblica tem como base o princpio da eficincia. Com isso, as PPP no sero aplicveis se houver meio mais eficaz para a prestao do servio. So, portanto, contrataes feitas subsidiariamente. 7) Princpio da responsabilidade fiscal Segundo a autora, justamente pelo fato das PPP dispersarem e fragmentarem as decises governamentais, aumentando a dificuldade de fiscalizao, que a lei que regula o instituto previu em seu artigo 4 a responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias. 8) Princpio da indelegabilidade O artigo 4 da lei 11079/04, pretendeu estabelecer limites aos objetos contratados pelas PPP. Diante disso, as atividades que so exclusivas do estado so indelegveis e, por isso, no so passveis de de contrato de parcerias. 9) Princpio da licitao Conforme expresso nos artigos 10 a 13 da lei que regulas as PPP, a licitao, exigida pela CF em seu artigo 37, inciso XXI, plenamente aplicvel contratao das parcerias pblico-privadas. 10) Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade Esses princpios so considerados norteadores dos atos administrativos, que nomento da contratao das parcerias devem estar de acordo com as diretrizes previstas no artigo 4 da lei 11079/04.

Concluso

Diante do exposto, a autora Maria Lucia de Paula Oliveira conclui afirmando que diante da conformao das parcerias pblico-privadas com os princpios fundamentais e com os da administrao pblica, pode-se dizer que tais parcerias fazem parte de um Estado liberal democrtico, que busca a eficincia econmica, poltica e social.

Contratos Administrativos Nos Estados Unidos

Sistema Regulatrio de Aquisies Federais

Somente em 1981, pela primeira vez no sculo, comearam os esforos a fim de uniformizar o crescimento da regulamentao em torno dos contratos com o governo. Por conta disso, em 1988 o Direito Pblico estabeleceu um Conselho Federal de Regulamentao de Aquisio, que composto por quatro membros. Estes so responsveis (i) pela aprovao ou desaprovao da regulamentao dos contratos em cada uma das suas prprias agncias; (ii) pela reduo de burocracia e, finalmente, (iii) por evitar a constante reviso dos regulamentos. O Regulamento de Aquisio Federal (FAR), que faz parte do sistema federal de aquisies em conjunto com rgos reguladores, foi criado pelo Departamento de Defesa e da Administrao de Servios Gerais, sob a direo do Servio Federal de Poltica de Compras e atualmente codificado no Captulo 1 do Ttulo 48 do Cdigo de Regulamentos Federais. Vale ressaltar que o FAR aplicado a todas as aquisies, o que inclui contrato com fundos apropriados de fornecimentos ou servios para uso do Governo Federal por meio de compra ou arrendamento. O FAR guiado por alguns princpios, e o principal deles consiste no trabalho em equipe, em que os participantes devem ter iniciativa prpria e tomar decises acertadas, alm de tomar frente no caso de uma estratgia especfica no tiver sido abordada no FAR, na lei , em ato normativo ou em outro regulamento. Embora a declarao de princpios orientadores do Sistema de Aquisio Federal seja inconsistente no que tange aos desvios de regras (como uma poltica, prtica ou procedimento incompatvel com o FAR), existe um tipo de controle estrito definido para evitar justamente que esses desvios se concretizem. No que diz respeito s revises do FAR, elas so realizadas atravs da ao coordenada do Conselho de Defesa do Regulamento de Aquisio e do Conselho de Aquisio da Agncia Civil. Cada conselho tem conhecimento sobre determinadas partes do FAR e responsvel por ajustar sua prpria reviso com a o do outro. Posteriormente, as informaes devero ser submetidas ao secretariado do FAR para que seja publicado no Registro Federal um aviso solicitando comentrios sobre a reviso proposta. A importncia da publicao nesse registro que ela d aos regulamentos fora e efeito de lei.

Apesar de normalmente nos Estados Unidos nem todas as leis estarem reunidas, o FAR se utilizou de um cdigo, com o fim de uniformizar polticas e procedimentos para aquisio pelas agncias executivas. O FAR prev que um diretor de agncia pode emitir ou autorizar a emisso de normas de aquisio de agncia que implemente ou complemente o FAR. Tais implementos ou complementos incorporam, junto com o FAR, procedimentos, clusulas contratuais, e as disposies que regem o processo de contratao. Alm disso, a relao entre agncias e prestadores de servios controlada por eles e devem ser tambm publicados no Registro Federal. So considerados desvios do FAR a realizao de aes de aquisio que sejam incompatveis com o FAR ou que no foram autorizadas por ele. No entanto, se a justificativa o desenvolvimento e teste de novas tcnicas e mtodos de aquisio, o FAR dispe que o desvio pode ser concedido. Assim, a agncia deve propor uma reviso adequada ao FAR se o desvio afetar mais de um contrato e se for para ser usado como base para futuras contratae Diretor de contratao o nome dado pessoa que executa ou rompe um contrato em nome do governo. Atualmente, para os diretores de contratao pode ser delegada, pelos chefes de agncias, apenas micro-compras. Assim, seu poder limitado na medida da autoridade delegada a eles. No entanto, depois de assegurar que todos os requisitos de lei, decretos ou outros regulamentos foram cumpridos, os diretores tem autoridade para vincular o governo a comprar acima do limite de micro-compra. Este cargo tem a responsabilidade de assegurar o cumprimento dos termos do contrato, salvaguardar os interesses dos Estados Unidos, alm de assegurar que os contratantes recebam tratamento imparcial, justo e eqitativo. Quando eles esto convencidos sobre a prtica de atividades imprprias, os diretores de contratao tm poder discricionrio de rescindir um contrato. Assim, uma concesso indevida pode ser rescindida por convenincia, ou cancelada, se for ilegal. Por conseguinte, o cancelamento reservado para os contratos ilegalmente firmados, resultado da violao dos requisitos legais ou regulamentares. Isso o que determina a doutrina da "ilegalidade palpvel", ou seja, contrato que foi apenas indevidamente negociado no nos leva concluso, ainda, que o contrato deve ser cancelado.

Outras exigncias feitas por regulamentao a de determinaes e de apontamentos, que consistem na aprovao por escrito por um funcionrio autorizado. Os apontamentos so declaraes de fatos ou fundamentos essenciais para apoiar a determinao e cobre cada exigncia do estatuto ou regulamento. Assim, as determinaes so consequncia dos apontamentos.

Referncias Bibliogrficas: 1) PEIXINHO, Manoel Messias. Marco Regulatrio das Parcerias Pblico-Privadas no Direito Brasileiro. Lumen Juris, 2010, p. 1-51 2) OLIVEIRA, Maria Lucia de Paula. Marco Regulatrio das Parcerias Pblico-Privadas no Direito Brasileiro. Lumen Juris, 2010, p. 53-69 3) KEYES, W. Noel. Government Contracts. Thomson West, 4th Ed, p. 1-39