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HISTÓRICO
DIREITO DA REGULAÇÃO
AS AGÊNCIAS REGULADORAS
O autor:
Possui participação efetiva em várias entidades, entre as quais se destacam o IEE - Instituto de
Estudos Empresariais onde ingressou como sócio em 1997 e hoje coordena um grupo de
estudos na área de subsídios. Participa também como sócio do Instituto Liberal do Rio Grande
do Sul e da AJE - Associação de Jovens Empresários do RS. Em 2001, foi nomeado Vice-
Presidente do CONIL-Conselho Nacional dos Institutos Liberais pelo Distrito Federal.
Entre suas publicações destaca-se o ensaio intitulado "A Privatização do Setor Elétrico" para o
livro Pensamentos Liberais IV, editado pelo IEE. É coordenador do estudo acerca de "subsídios"
para o livro Pensamentos Liberais V, também editado pelo IEE.
O Brasil, na última década, vem se adequando a uma nova forma de modelo de Estado. Ela é
baseada em um modelo mediador e regulador. Assim ele se desprende das amarras do
monopólio estatal, resquício de modelos interventores, de que são exemplos a época de
Getúlio Vargas e mais recentemente do regime militar. Além do Brasil, o mundo também tem
mudado muito nos últimos anos. Uma forte tendência mundial está ajudando a desenhar uma
nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos o antigo modelo interventor e passa a
assumir um modelo de regulação. Pode-se considerar que este novo modelo situa-se entre
dois outros econômico-sociais: o liberal e o comunista/socialista. Entretanto, o Estado
Regulador pode pender mais para um lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo
das diretrizes que norteiam o modelo regulatório adotado por cada país.
Mas porque estes sistemas centralizadores, onde o Estado detinha os "meios de produção"
ruíram ? É simples. Além da falta de liberdades pessoais (não havia democracia), havia falta de
liberdade econômica, ou seja, as pessoas não podiam desenvolver suas potencialidades. Além
disto, o mais importante: o Estado não conseguia mais suportar o nível de investimento
necessário para gerar o desenvolvimento.
A história não ocorreu de modo diverso no Brasil. Aqui, durante a maior parte dos anos do
século XX, vivemos sobre a égide da forte intervenção estatal na vida da população e na
economia. Se somarmos os anos de regime fechado, em que vivemos sob a sombra de
ditaduras, chegamos ao incrível número de 45 anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de
regime militar. Isto sem contar os regimes que viveram na sombra de leis que inibiam a livre
iniciativa nacional e que tornavam o país fechado para a entrada de investimentos externos.
Antigamente, o Estado brasileiro, que somente agora está conseguindo se livrar das amarras
do poder estatal, também era dono de inúmeras empresas. Eram do Estado os monopólios da
exploração de petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e serviços de telefonia -
somente para citar alguns. A presença do Estado se dava em incontáveis áreas. Este excesso de
presença estatal na economia acaba por:
1. gerar mais impostos, pois o Estado deseja manter e aumentar o nível de investimento em
suas empresas estatais,
2. gerar clientelismo e troca de favores, pois pessoas que ocupam cargos importantes nestas
empresas, assim como seus "padrinhos", podem usar seu poder e serviços como moeda de
troca, principalmente em época eleitoral, além de poder subsidiar inúmeros projetos sem a
devida fiscalização,
3. gerar corrupção, pois a fiscalização de empresas do Estado é feita pelo próprio Estado.
Logo, nosso país sai de uma fase extremamente intervencionista e entra no novo século com
vistas a consolidar um novo modelo, o do Estado Regulador. Este sistema traz consigo, como
seus principais ícones, as agências de regulação.
O Estado delega para iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços que até pouco
tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como
fiscalizador, e não mais como executor.
Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a junção das regras de direito público,
constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências de regulação e sua
relação com concessionários, pemissionários e usuários. Portanto, além de ser classificado
eminentemente como parte do Direito Público, o Direito Regulatório, em função de sua ligação
com as empresas privadas que executam estes serviços, traz também nuances de Direito
Privado.
HISTÓRICO:
"O Brasil ainda não tinha registrado tanto estridor como a transmissão de poder que hoje se
verifica no Rio Grande", referindo-se a posse de Getúlio Vargas como Governador. Segundo
Chateaubriand, Vargas se colocava entre as duas correntes nacionais que se alternavam no
poder e "Getúlio Vargas será a única ponte para que todos atravessem". Assis Chateaubriand
foi o elo entre os governadores rebeldes, Antônio Carlos, João Pessoa e Getúlio Vargas.
A eleição de 1930 foi conturbada. Júlio Prestes, candidato do Catete, e até então Governador
do Estado de São Paulo, venceu Getúlio Vargas em uma eleição marcada por denúncias de
fraudes. Entretanto, não foi o candidato do Catete quem ocupou a cadeira de Presidente. Ela
estava reservada para o derrotado nas eleições, Vargas, que após um grande levante
começado no Rio Grande do Sul, com o apoio dos estados da Paraíba e de Minas Gerais,
tomou o poder. Getúlio Vargas era o novo Presidente do Brasil.
Esses conceitos e essa situação se aprofundam e são consolidadas com um outro golpe de
Getúlio Vargas, ainda enquanto mandatário maior do país, que foi a implantação do Estado
Novo.
Ainda durante estes anos, existiram inúmeras nomeações políticas (ao invés de concurso
público) para cargos da administração. Foi criada uma mega-estrutura estatal.
No plano político, estes anos de autoritarismo são marcados pela implantação da prática
intitulada "populismo", que se estende em alguns líderes nacionais até os dias atuais. Além
disto, é um período caracterizado de maneira mais forte pela falta de liberdade. Faz-se
importante verificar que este é neste período da história mundial em que encontramos a
ascenção e queda de líderes fortes e populistas, como Hitler, Mussolini, Franco e Stalin.
Depois de deixar o Palácio do Catete em 1945, deixando seu escolhido, o General Dutra, à
frente do governo nacional, Vargas retorna ovacionado ao poder em 1950 mediante eleições
diretas. O seu segundo governo é marcado por uma segunda fase do Estado
Desenvolvimentista, desta vez com foco para uma fase industrial, ao contrário dos seus
primeiros 15 anos no poder, marcados pelos investimentos no setor agrário e em maquinário
(em virtude da segunda guerra mundial).
Além do Brasil, o início da década de 50 é marcado pelo início de uma fase industrial em países
como a Argentina, México e Chile.
Entre 1950 e 1954, Getúlio continuou com a mesma política intervencionista. Entretanto,
como já mencionado, em um outro patamar, o "industrial". Neste período encontra-se o início
da campanha nacionalista da Petrobrás e a criação do Banco Nacional de Desenvolvimento -
BNDE em 1953 (que mais tarde viria a se tornar o BNDES).
A opção pelo desenvolvimento industrial era praticamente uma unanimidade no Brasil,
contudo, os blocos políticos nacionais da época divergiam acerca de como seria realizado este
investimento visando a industrialização. Enquanto o bloco representado politicamente pela
UDN acreditava que este financiamento deveria ocorrer via capital estrangeiro, aqueles
representados pelo bloco de parte do PSD e PTB gostariam que o financiamento ocorresse via
capital privado nacional e via Estado.
Com o suicídio de Vargas em 1954 e com a eleição de Juscelino Kubitschek em 1955, um novo
modelo se consolida. O Brasil começa a ser industrializado via o capital estrangeiro.
Marechal Lott, candidato de JK à sua sucessão, não venceu as eleições. Aquele que primeiro
iria ocupar, logo após JK, a nova sede do governo nacional, agora em Brasília, no Palácio do
Planalto, era o ex-prefeito de São Paulo, Jânio Quadros.
Inicialmente com Jânio Quadros e logo após sua renúncia, com Jango (herdeiro político de
Getúlio, assim como Leonel Brizola), teve início à ruptura da base de sustentação do estado
brasileiro, que culminou com o golpe militar de 1964. Esta base de sustentação era fundado
em três pontos: ideologia, sustentação política e lógica econômica.
A sustentação política era formada por industriais, militares, classe média baixa e classe média
(bases do PSD/PTB) e proprietários de terra. Vale ressaltar que os trabalhadores do campo se
encontravam fora desta sustentação política (sem direitos trabalhistas até a época dos
militares). Com a ruptura provocada por Jânio/Jango, esta base é dividida em duas partes, que
passaram a ser convencionadas como "direita" e "esquerda".
Como resultado dos atos de Jânio e Jango à frente do governo nacional, que resultaram na
ruptura da base de sustentação do Estado, em 1964 ocorre um golpe militar.
O golpe militar traz ao poder dois grupos diferentes, que divergiam em inúmeras áreas. O
primeiro deles era representado pelo General Ernesto Geisel e o outro pelo General Emílio
Garrastazu Médici.
Os dois grupos tinham divergências fortes sobre abertura e liberdade econômica. O grupo
liderado por Médici e Costa e Silva era a favor de uma maior abertura da economia. Este plano,
de maior liberdade econômica, foi colocado em prática no início do governo Costa e Silva e
teve a sua consolidação com a administração do General Médici. Durante estes dois governos
militares, existiu um grande incentivo a livre iniciativa e ao ingresso de capital estrangeiro.
Como resultado desta política, entre 1967 e 1973, o Brasil conhece o seu segundo ciclo de
crescimento vertiginoso (o primeiro foi na era JK).
De outra banda, com o ingresso do General Geisel na presidência em 1974, o Brasil sofre uma
mudança brusca nos rumos da economia e na busca pelo desenvolvimento. Existe um retorno
a grande intervenção do estado na economia. Ao invés de o País continuar aberto para o
ingresso de capital estrangeiro financiar o desenvolvimento via empresas privadas nacionais e
estrangeiras, como na época Médici/Costa e Silva, o governo brasileiro vai buscar empréstimos
estrangeiros para financiar o desenvolvimento via suas empresas estatais. A dívida externa
começa a crescer assustadoramente. A inflação começa a subir a patamares inimagináveis.
Assim como Getúlio Vargas, Geisel, baseou o seu governo no desenvolvimentismo estatal
pleno. Como prova cabal da política intervencionista estatal praticada no Geisel, vale ressaltar
o fato de que em seu governo foram criadas 52 empresas estatais. O governo, mais uma vez,
estava bancando o desenvolvimento do estado.
Esta política estatal-desenvolvimentista, iniciada no primeiro governo Vargas e que durou, com
alguns sobressaltos, como Médici, Costa e Silva e JK, até meados da década de 80, é chamada
"política da substituição de importações". A falência deste sistema ocorreu quando foi
verificado que o estado não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para
gerar desenvolvimento.
A linha mestra desta política ainda continuou durante um certo tempo, contudo, o Estado não
tinha mais recursos para financiar o desenvolvimento, logo, a década de 80 foi o retrato desta
herança. O Brasil era dono de muitas estatais e não conseguia manter o nível de investimento
necessário para gerar desenvolvimento. Com o fim do regime militar em 1985, as liberdades
políticas e pessoais, como a liberdade de expressão são reconquistadas. O governo do
Presidente José Sarney atravessa os anos conduzindo o processo de redemocratização,
preparando o País para suas primeiras eleições diretas desde a vitória de Jânio Quadros. O
governo Sarney é herdeiro de uma política econômica intervencionista que estrangulou as
possibilidades de investimento do Estado, aumentou exorbitantemente a dívida externa e
gerou a inflação, principal foco de atenção de seu governo.
O intervencionismo estatal, com sinais de fraqueza há uma década, começa a ruir com os atos
do governo do Presidente Fernando Collor. É nesta época que começam os primeiros
movimentos mais concretos no sentido da desestatização. As leis começam a ser flexibilizadas
e a intervenção estatal começa timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em 1992, o
governo Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente continua com este processo.
Em resumo, com a crise e falência do Estado Desenvolvimentista iniciado por Getúlio Vargas
no Brasil e que resiste até meados da década de 80, surge uma nova forma de atuação do
Estado, tanto no âmbito nacional, quanto no internacional. O modelo intervencionista gerou
um crescimento da dívida, o que estrangulou o Estado, que como conseqüência não conseguiu
mais manter o mesmo nível de investimento. Logo, com vistas a diminuir a dívida pública e
fornecer algum tipo de liberdade econômica, nasce o "Estado Regulador".
2. O Direito Regulatório brasileiro
Neste novo momento, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A exploração dos
serviços e obras, antes funções exclusivas do Estado, passam as mãos da iniciativa privada.
Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização e
regulação dos serviços concedidos.
O estado brasileiro, que nunca foi liberal, como é mostrado nesta abordagem histórica, dá um
grande passo ao livre-mercado, começando a deixar de ser um "estado interventor" e
passando a ser um "estado regulador" dos antigos serviços que antes eram fornecidos por ele.
O estado regulador brasileiro é caracterizado pelas agências de regulação, que fizeram surgir
em meio a este novo conceito, um novo ramo do direito, que compreende regras que na sua
grande parte, são de direito público, baseados em diretrizes do direito administrativo,
constitucional e econômico. Surge o Direito Regulatório brasileiro.
1. LINHAS GERAIS
Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um
"Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele
vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com
a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem
econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização.
A principal mudança para a população com este recém-chegado modelo, é a nova maneira de
prestação de serviços públicos. Estes podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O
processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois
aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por
quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização.
Nestas formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando em
setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que
diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas
que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é
mais o único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes
foram delegados à iniciativa privada.
concessão
permissão
autorização
terceirização
Portanto, utilizar o termo "privatização" como um termo geral, que designe todo o processo
de retirada do Estado da prestação de serviços e obras públicas, não é o mais adequado. O
mais indicado seria chamar este processo de "desestatização", que engloba todas as
modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de
serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas,
concessionárias ou permissionárias, atuam como uma "longa manus" do poder estatal. A
responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos, na maioria das vezes,
continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente delegando a execução para a
iniciativa privada, visto que continua a ser definido por lei como um serviço público.
2. CONCESSÃO
A espécie de desestatização intitulada concessão engloba em torno de 80% das atividades das
agências reguladoras. Nesta, o Estado transfere a execução, mantendo a titularidade. O viés de
direito público está consolidado na sua realização, que é somente feita via licitação. Esta
espécie ainda se divide em dois tipos:
translativa: o Estado transfere, para que o concessionário exerça em seu lugar poderes e
deveres inalterados. Este atua como se fosse o Estado. É o caso dos serviços de energia elétrica
delegados.
Se divide também em concessão de serviço público ou de bem público. A primeira tem como
exemplo os casos mais comuns, como os de concessão de fornecimento de energia elétrica. Já
a exploração de bem público por particular mediante concessão, prevê a utilização privativa
deste para que a exerça conforme a sua destinação. As modalidades de concessão de bem
público de dividem, basicamente em: de exploração ou de uso, temporária ou perpétua,
remunerada ou gratuita, de utilidade pública ou de utilidade privada.
3. LEIS QUE DISCIPLINAM O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO
Além da CF 88, existem duas leis que disciplinam o sistema de delegação dos serviços públicos.
São elas:
lei 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos previsto no art.175 da CF.
lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e
permissões de serviços públicos.
Os conceitos de regulação no Brasil passam por três momentos distintos, onde, por
conseqüência passa o direito, pois esses mudam de acordo com a legislação vigente.
SERVIÇOS DELEGADOS
ANTERIOR CF 88
Delegação através de contrato administrativo somente para Pessoa jurídica ou Consórcio. Via
licitação. Caráter contratual. A licitação deve ser na modalidade de concorrência. Deve ser por
prazo determinado.
Delegação através de contrato administrativo somente para Pessoa jurídica ou Consórcio. Via
licitação na modalidade de concorrência. Caráter contratual. Exige-se do concessionário a
realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o
concessionário. Deve ser por prazo determinado.
Delegação através de contrato administrativo somente para Pessoa jurídica ou física. Via
licitação (porém não é necessário ser na modalidade de concorrência). Caráter contratual. O
poder público pode resgatar a título precário. Ex: serviços sazonais, como Copa do Mundo.
AUTORIZAÇÃO
Ato administrativo unilateral, discricionário, precário, onde o poder público concede a
particular o direito de exploração de determinada atividade via controle estatal.
Nada foi alterado. Entretanto, há outras possibilidades de sua ocorrência, como nas leis da
ANEEL, ANATEL e 9074/95.
No que tange aos casos de serviços e obras públicas delegadas por intermédio de CONCESSÃO,
a lei, expressamente dispõe sobre as possibilidades de retomada pelo Poder Público, chamada
de "Encampação". O art. 37 da Constituição Federal deixa claro que a retomada ocorrerá
somente mediante a presença dos seguintes pressupostos:
Prévia indenização
Interesse público
Quanto aos serviços delegados por intermédio de AUTORIZAÇÃO, além daqueles citados e que
se encontram na Lei da ANEEL, ANATEL e 9074/95, vale lembrar os casos constitucionalmente
previstos, a saber:
art. 21, incisos XI, XII – Serviços de telecomunicações, alguns tipos de transporte, serviços e
instalações de energia elétrica e o aproveitamento dos cursos de água
art.174 § 4º - Pesquisa e lavra dos recursos, por cooperativas, de jazidas minerais garimpáveis
Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados
Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as agências tem mais
força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros países também te experiência no
setor. Alguns exemplos de países e o número de agências existentes em seu território são:
Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Suíça: 6; China: 5 e França: 4.
Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por
exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo Estado, para que democraticamente
sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na qual vou investir fortemente."
Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências:
Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as nacionais,
regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi constituída a AGERGS – Agência Estadual
dos Serviços Públicos Delegados. As agências estaduais já são uma realidade, visto que além do
RS, encontramos a mesma figura nos estados do Rio Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio
de Janeiro, Sergipe, Pernambuco e São Paulo. Nos estados não há necessidade de criação de
várias agências setorizadas, chamado modelo multisetorial, visto que uma pode englobar
todos os serviços delegados. Por conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial, com a
AGERGS. Tem-se como única exceção o estado de São Paulo, que já está em fase de
constituição de sua segunda agência.
Além de suas funções específicas em relação aos serviços delegados dos estados, as agências
estaduais podem firmar convênios com as agências nacionais, com o escopo de realizar os
serviço de regulação dentro de seu território.
Um exemplo claro é o convênio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a segunda exerce
funções da primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, vale ressaltar que a
possibilidade de convênio depende da lei de constituição da agência. Portanto, cada uma tem
suas regras para formalização de um convênio ou acordo de cooperação.
A AGERGS, além do convênio firmado com a ANEEL, mantém acordos de cooperação com a
ANATEL, ANP e CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
Visando atingir o objetivo da regulação, a AGERGS, ente público estabelecido por lei, possui
alguns poderes e responsabilidades, entre eles:
Percebe-se pelo exposto que o Brasil mudou substancialmente a forma de atuação do Estado
na década de 90. Acompanhando uma tendência que se verificou em vários países, o Brasil
estruturou inúmeras reformas visando diminuir a área de atuação do Estado, pois este não
conseguia manter um nível desejável de investimento que pudesse gerar desenvolvimento.
O Brasil sempre teve uma atuação econômica intimamente ligada ao poder estatal. Este
processo foi mais marcante e característico depois da tomada do poder por Getúlio Vargas em
1930. Nesta época, Vargas implantou o que se denominou o início do "Estado
Desenvolvimentista", em que o poder estatal financiava o desenvolvimento do país. Este
processo continuou até a década de 80, quando vários regimes que atuavam desta forma
caíram. As exceções nestes 50 anos, foram as administrações de Juscelino Kubitschek, Emílio
Médici e Costa e Silva, que concederam liberdade econômica, atraindo capital e empresas
estrangeiras para investirem no País.
Nesta fase contemporânea, o Brasil não optou nem pelo modelo intervencionista,
caracterizado pelo "estado provedor" e nem pelo modelo liberal, caracterizado pelo "estado
mínimo". Nosso país optou pelo modelo de "estado regulador", deixando a iniciativa privada,
concorrendo entre si, sob os olhos das agências, executar aqueles serviços que até pouco
tempo eram exclusividade do Estado.
Este modelo, iniciado no governo Fernando Collor, se consolidou com as reformas ocorridas
durante o governo Fernando Henrique Cardoso e foram capitaneadas pelo Ex-Ministro das
Comunicações, Sérgio Motta. A implantação desta política é baseada em um gênero intitulado
"desestatização", que ocorreu de várias formas, destacando-se as concessões, permissões,
privatizações, terceirizações e desregulamentações. Os grandes ícones desta nova realidade
são as agências reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agências norte-americanas
à época em que estas concentravam um grande poder.
O Brasil vive uma nova realidade depois de muitos anos. Existe uma grande chance de
finalmente o desenvolvimento brasileiro tomar o rumo certo. A criação das agências foi uma
decisão correta, pois era impossível que o poder executivo efetuasse as mudanças necessárias
a partir de sua estrutura tradicional. Logo, dentro uma nova estrutura, independente,
autônoma, neutra, transparente, imune a pressões político-partidárias, existe uma grande
possibilidade de sucesso. A constituição destes órgãos deve ser algo muito cuidadoso, para
que estes não herdem os vícios da antiga administração pública.
Com um poder menos centralizador, com concorrência e livre iniciativa, o Brasil tem tudo para
alcançar o sucesso com este novo modelo de estado. Aos poucos, espera-se que as agências
sejam cada vez menos interventoras, liberando o mercado para a livre concorrência. Incentivar
o empreendedorismo, fornecendo liberdades pessoais e econômicas é o primeiro passo para
vivermos em um país destinado ao sucesso. A receita para o atingir o êxito é simples: menos
intervenção e mais liberdade.