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JUSPODIVM

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO DO ESTADO

VINICIUS VASCONCELOS DE ALMEIDA

INTERCEPTAO TELEFNICA E A POSSIBILIDADE DE VIOLAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Salvador 2012

VINICIUS VASCONCELOS DE ALMEIDA

INTERCEPTAO TELEFNICA E A POSSIBILIDADE DE VIOLAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada ao JusPODIVM como requisito parcial para a obteno de grau de Especialista em Direito do Estado

Salvador 2012

TERMO DE APROVAO

VINICIUS VASCONCELOS DE ALMEIDA

INTERCEPTAO TELEFNICA E A POSSIBILIDADE DE VIOLAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia aprovada como requisito para obteno do grau Especialista em Direito do Estado, pela seguinte banca examinadora:

Nome:__________________________________________________________ Titulao e instituio:________________________________________________

Nome:__________________________________________________________ Titulao e instituio: ______________________________________________

Nome:__________________________________________________________ Titulao e instituio:______________________________________________

Salvador, ____/_____/ 2012

Aos meus pais Jos Monteiro e Mara Rubia; aos meus irmos Diogo e Carolina; E a Paula, que me apiam incondicionalmente em todos os momentos.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeo a Deus pelo dom da vida, agradeo tambm ao Dr. Eduardo Drea Filho pela colaborao e apoio, essenciais para a realizao deste trabalho. Agradeo, tambm, aos professores da graduao da Universidade Catlica do Salvador pela inicializao da formao jurdica, aos colaboradores do JusPodivm, em especial aos do ncleo de Ps Graduao, e, por fim, aos mestres que com pacincia e competncia transmitiram todo o conhecimento devido para uma excelente formao acadmica.

O homem que no luta pelos seus direitos no merece viver. Rui Barbosa

RESUMO A interceptao telefnica vem sendo utilizada como mecanismo de combate ao crime e principalmente como meio de prova na instruo processual penal. Existem certo crimes, que pela natureza, intrnseca, do seu tipo penal, no seria possvel produzir provas sem a utilizao dessa medida judicial. No ordenamento jurdico brasileiro essa medida se caracteriza como uma exceo ao disposto na Carta Constitucional, uma vez que a inobservncia da utilizao nos casos estritamente necessrios pode vir a constituir arbitrariedade, portanto, ilegalidade manifesta. Ao seguir os requisitos basilares e obrigatrios em exposio na lei de que trata do assunto, o juiz tambm est sujeito a critrios de competncia e proporcionalidade, que observados legitima a atuao do mesmo. No entanto, preciso ressaltar que essa interceptao pode violar direitos fundamentais, trazendo seria repercusso na questo da lgica das provas em matria criminal e, consequentemente trazendo efeitos diretos na esfera de proteo do direito fundamental da intimidade dentro da Constituio Federal de 1988. A atuao do direito penal encontra limitao nas barreiras impostas pelo direito constitucional, que rege os direitos e deveres alcanados pelo cidado, funcionando como lastro legal para os demais direitos decorrentes da interpretao destes e que devem ser notados pelo Estado. Uma vez que este garantido o monoplio da aplicao da justia. exatamente por isso que o tema em destaque torna-se bastante atual, relevante e polmico, merecendo ateno especial e fazendo com que surjam pesquisas no sentido de esclarecer as particularidades do sigilo telefnico e suas implicaes no mbito da teoria garantista e tutela dos direitos fundamentais. Palavras-chave: interceptao telefnica; garantismo; provas ilcitas; direitos fundamentais.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. CF/88 CPC CPP HC MP ONU STF STJ TJ

artigo Constituio Federal da Repblica Cdigo de Processo Civil Cdigo de Processo Penal Habeas Corpus Ministrio Pblico Organizao das Naes Unidas Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal de Justia da Bahia

SUMRIO

1 INTRODUO 2 NOES GERAIS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 DEFINIO 2.2 A APLICABILIDADE DOS PRINCIPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 2.3 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO 3 O GARANTISMO PROCESSUAL PENAL NA CRFB/88 E A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4 A LGICA DAS PROVAS NA SISTEMTICA PROCESSUAL PENAL NA CRFB/88 5 PROTEO INTIMIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CRFB/88 5.1 O DIREITO DE ESTAR S COMO UMA TUTELA DA INTIMIDADE. 6 INTERCEPTAO TELEFNICA E A POSSIBILIDADE DE VIOLAO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 7 JURISPRUDNCIAS APLICADAS AO TEMA 8 CONCLUSO REFERNCIAS

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1 INTRODUO

O tema escolhido para o trabalho de concluso de curso de ps-graduao Interceptao telefnica e a possibilidade de violao de direitos fundamentais. A questo da obteno de provas ilcitas atravs de interceptaes telefnicas por si s um tema muito interessante, independentemente dos debates que envolvem a sua licitude. E, no que se refere s provas ilcitas h que se discutirem as possveis violaes aos direitos fundamentais do indivduo. Esse tema foi escolhido exatamente por ser interessante e atual, sendo objeto de diversas discusses na doutrina e na jurisprudncia. As discusses que envolvem o tema em destaque so importantes na medida em que est se tratando de valores fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a proteo intimidade. A contribuio que esse trabalho poder proporcionar para o Direito relevante j que nele esto contidas diversas informaes sobre um tema que ainda provoca muita celeuma no meio acadmico e profissional. H que se dizer que, em um processo penal, existem diversas formas de se provar o fato tpico cometido pelo autor. Destacam-se as formas lcitas e ilcitas. Essa violao ocorre no momento em que a prova obtida atravs de maneira ilcita, contrariando as regras do direito. E, essas discusses ficam ainda mais fortes na medida em que h na doutrina, debates acerca da possibilidade de utilizao de provas ilcitas em certas ocasies. que a prpria Constituio Federal admite a utilizao destas provas em determinadas situaes. Nesse sentido, essas provas poderiam ser utilizadas em trs hipteses: ordem judicial, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal e nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Portanto, h que se dizer que o tema em destaque provoca, em primeira anlise, diversas discusses sobre a questo da utilizao de provas ilcitas, decorrendo da, possveis violaes aos direitos fundamentais. Em suma, o trabalho que aqui ir ser desenvolvido pretende fazer uma anlise das possveis violaes aos direitos fundamentais decorrentes de obteno de provas ilcitas atravs de interceptao telefnica. Nesse sentido, pode-se indagar: de que

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maneira as provas ilcitas, obtidas por meio de interceptaes telefnicas podem violar os direitos fundamentais? No primeiro tpico farei uma breve introduo acerca do tema escolhido. Trata-se de uma tentativa de facilitar a leitura do presente trabalho, para que o interlocutor possa identificar os principais temas tratados com uma maior brevidade. No segundo tpico falarei sobre os direitos fundamentais elencados na CRFB/88, na medida da sua importncia para a aplicabilidade das normas constitucionais. Consequentemente, farei uma anlise da obra do jurista alemo Konrad Hesse, mais precisamente A fora normativa da Constituio, dando um maior enfoque suas relaes com os direitos fundamentais do indivduo. No terceiro tpico falarei sobre o garantismo processual penal na CRFB/88 e a proteo dos direitos fundamentais. Para isso trago primeiramente o pensamento do maior defensor da teoria garantista, que o jurista italiano Luigi Ferrajoli. A partir da estabelecerei um dilogo com o autor colocando possveis interpretaes dos seus preceitos. No quarto tpico falarei sobre a lgica das provas na sistemtica processual penal na CRFB/88. importante que se estabelea alguns critrios para a produo de provas estabelecida pelo prprio cdigo de processo penal. Conseqentemente, farei uma anlise dessa mesma sistemtica processual no que se refere produo de provas. No quinto tpico falarei sobre a proteo intimidade como direito fundamental na CRFB/88. tema muito difcil para a anlise a questo da intimidade, pois da prpria natureza do instituto um nvel alto de complexidade. Isso ocorre porque a intimidade talvez uns dos direitos fundamentais mais ligados ao ser humano em seu existir. Est ligado diretamente ao dia-a-dia das pessoas e est bastante presente e atual na vida dos indivduos. No sexto tpico falarei sobre a interceptao telefnica e a possibilidade de violao aos direitos fundamentais. que sob um primeiro enfoque as interceptaes poderiam servir como prova em instruo processual penal e seria tambm importante para o combate ao crime organizado. No entanto, ao se fazer uma anlise mais minuciosa das interceptaes, pode-se verificar que h em seu cerne a possibilidade de violao de direitos fundamentais dos indivduos.

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No stimo tpico, por uma questo prtica, optei por transcrever jurisprudncias selecionadas nos Tribunais Superiores que guardam relao com o tema proposto. No oitavo e ltimo tpico, trago baila as consideraes conclusivas a respeito das questes que envolvem o tema discutido no presente trabalho, com o intuito de contribuir para o esclarecimento dos fatos controvertidos acerca do tema.

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2 NOES GERAIS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Os direitos fundamentais podem possuir diferentes graus de entendimento no que se refere ao seu significado. No que se refere ao seu valor, tambm. Pode-se dizer que em uma nao de tradio religiosa muulmana, se privilegie o uso da burca como direitos fundamentais. J em um pas, por exemplo, de tradio liberal, se privilegie o seu no uso. H que se dizer, portanto, que essa noo extremamente varivel e relativa. No entanto, no mbito de cada Estado-nao que essa noo dever se tornar lquida e certa, devendo ser esses direitos efetivados em seu grau mximo. Analisando-se o fenmeno sob um prisma subjetivo, pode-se dizer que a noo desses direitos se dar muito fluidamente, de acordo com ideologias adquiridas ao longo da vida. E h aqui uma feio nitidamente psicolgica dos direitos fundamentais. algo diretamente ligado s idiossincrasias que um sujeito poder (e dever) possuir. Fato interessante que at mesmo esse aspecto psicolgico, construdo socialmente. Essa talvez, a palavra chave no sentido de se compreender os direitos fundamentais. Ou seja, relevante o enfoque desses direitos em seus aspectos sociais ou socialmente construdos. que so as Constituies a fonte principal desses direitos. a partir dela que ganham fora, que ganham vida. E, sendo as Constituies fruto do Poder Constituinte, devem carregar os mais bsicos valores da sociedade, sendo esses, obviamente frutos de conquistas sociais. Portanto, pode-se chegar a uma concluso a respeito: so os direitos fundamentais, fruto de lutas sociais e representam, portanto valores de cunho social, historicamente construdos. Para a proteo e efetivao dos direitos fundamentais, o magistrado s deve possuir um nico limite: a Constituio. Nem a lei e nem sua falta pode impedir que os juzes faam cumprir os mandamentos constitucionais, sobretudo as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Afinal, no so os direitos fundamentais que circulam no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos direitos fundamentais. A Constituio representa a referibilidade e a concretude de um ordenamento jurdico harmnico e coeso.

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Ao Judicirio cabe a funo de oferecer respostas engajadas s questes que lhe so postas em situaes particulares definidas. No h de prender-se mais s elaboraes filosficas e argumentativas aos casos concretos ocorridos num contexto social visto pelos magistrados que vivem estagnados com o Direito do seu tempo (direitos imutveis). Falar de direitos fundamentais falar de progressos, de cidadania, de respeito de uns indivduos pelos demais. longo o percurso que a sociedade ter que percorrer para cumprir seu objetivo de assegurar a todos os homens, mulheres, crianas e idosos de todas as partes do mundo, de todas as raas e crenas, os direitos fundamentais que visam assegurar a vida com dignidade e sem ingerncia do Estado em seus assuntos particulares (casos concretos). Os direitos humanos fundamentais so, portanto, a base do arcabouo jurdico, pois sem eles (da a caracterstica de fundamentais), inexistem condies para o exerccio da prpria existncia de forma condigna. O reconhecimento da noo de direitos fundamentais se deu a partir da necessidade de que os Estados tinham de proteger valores bsicos dos indivduos de forma mais efetiva. Para isso, ocorreram uma srie de evolues histricas e sociais, atravs principalmente de lutas e discusses nos parlamentos e congressos internacionais. Fatos marcantes nesse sentido podem ser exemplificados pelas lutas dos trabalhadores na Inglaterra da revoluo industrial e at mesmo na Frana revolucionria pregando os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Temos ainda, como forte tendncia de busca por uma tutela dos direitos fundamentais, o exemplo da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. No que se refere a essa ltima, Jos Afonso da Silva esclarece de forma clara que proclama os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declaraes contemporneas, salvas as liberdades de reunio e de associao que ela desconhecera, firmado que estava numa rigorosa concepo individualista. (SILVA, 2000, p. 162). Em sua gnese, os direitos humanos foram concebidos como liberdades individuais oponveis ao Estado (direitos de defesa). Num segundo momento, com o crescente aumento do conceito de cidadania e da participao dos indivduos nas decises

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polticas do Estado, surgem novos direitos (os direitos sociais), exigindo uma ao positiva do Estado. Hodiernamente, indivduos e empresas privadas, em decorrncia do poder econmico que eventualmente possuem, muitas vezes violam os direitos humanos, fazendo com que esses direitos sejam oponveis quelas pessoas. Procura-se proporcionar a cada homem legitimidade para a defesa de seus prprios direitos essenciais contra qualquer arbitrariedade, um conjunto mnimo de prerrogativas perante o Estado e prover-lhe condies para uma vida digna. O manifesto do partido Comunista, Constituio de Weimar (Alemanha), a criao da ONU, os pactos internacionais de Direitos Humanos, dentre outros eventos, so outros exemplos de como os direitos fundamentais comearam a ser encarados com seriedade, na medida em que esses acontecimentos influenciaram de forma decisiva o curso da histria moderna. No entanto, foi no ps-guerra que se deu uma maior preocupao com a noo de direitos humanos como estratgia universal de combates s atrocidades e s matanas. Segundo Flvia Piovesan,
Sob o prisma da reconstruo dos direitos humanos, no Ps Guerra, h, de um lado, a emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, por outro, a nova feio do Direito Constitucional ocidental, aberto a princpios e a valores. Vale dizer, no mbito do Direito Internacional, comea a ser delineado o sistema normativo internacional de proteo dos direitos humanos. como se se projetasse a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado, mediante a criao de um aparato internacional de proteo de direitos. (PIOVESAN, 2006, p. 8)

Passou-se, ento, a uma fase de questionamentos referentes aplicabilidade desses direitos, quanto aos seus aspectos internacionais. A partir da, surgem os Direitos Humanos, como referncia no estudo das prticas jurdicas e sociais mundanas. Seriam essas prticas universalistas ou relativistas? Para os universalistas, deveria haver parmetros mnimos de tica nas prticas em tese. Ou seja: pouco importa se em determinado Estado, a matana de mulheres por adultrio considerada normal. O que vale a idia de que essa conduta condenada pelo Ocidente como machista e vai de encontro ao que se denomina razoabilidade e proporcionalidade. J para os relativistas, deve-se respeitar qualquer forma de ao social, poltica ou jurdica, na medida em que as sociedades possuem suas prprias formas de

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organizao e gesto. Portanto, para os relativistas, poder-se-ia considerar normal a prtica de retirada do clitris feminino, ao nascimento, j que essa conduta (para essas culturas, sobretudo em pases do Oriente Mdio) considerada normal. Crticas so feitas a essa teoria, na medida em que so condenadas veementemente pelos pases Centrais, sobretudo os de tradio liberal como os EUA e Reino Unido. Os direitos fundamentais foram se desenvolvendo atravs dos tempos. Os doutrinadores se utilizam do termo geraes, para melhor explicar tal evoluo, de modo que hoje, observamos quatro etapas diferenciadas. Os direitos liberdade, conhecidos como direitos de 1 gerao, so os direitos civis e polticos do homem, que se opunham ao direito estatal. A liberdade do indivduo tinha que ser resguardada face ao poder do Estado absolutista, ao mesmo tempo em que o cidado necessitava participar desse poder. Despontaram no final do sculo XVII, trazendo uma limitao ao poder estatal, onde as prestaes negativas impunham ao Estado uma obrigao de no fazer. Com a revoluo industrial, o indivduo abandonou progressivamente a terra e passou a viver na cidade, enfrentando toda uma agitao decorrente do desenvolvimento tecnolgico. Consequentemente, novos espaos surgiram como a fbrica e os partidos polticos. Comeou-se a aspirar a um bem-estar material propiciado pela modernidade, desenvolvendo-se ento, os direitos econmicos, culturais e sociais, assim como os direitos coletivos, j que diferentes formas de Estado social tinham sido introduzidas. So conhecidos como direitos de 2 gerao, surgiram logo aps a Primeira Guerra Mundial. Foi ento requerida uma maior participao do Estado, face ao reconhecimento de sua funo social, atravs de prestaes positivas, que alcancem o bem-estar do homem, pois os direitos individuais no eram mais absolutos. No final do sculo XX, observou-se uma 3 gerao de direitos fundamentais, com a finalidade de tutelar o prprio gnero humano, direitos considerados transindividuais, direitos de pessoas coletivamente consideradas. Seriam exemplos visveis de direitos da terceira gerao, os direitos de fraternidade, de solidariedade, traduzindose num meio ambiente equilibrado, no avano tecnolgico, uma vida tranqila,

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autodeterminao dos povos, comunicao, paz e participao mais efetiva nas decises polticas. Tudo isso evoluiu de tal forma que os direitos fundamentais se vem nos dias de hoje cada vez mais presentes nos tratados internacionais, que gradativamente, conseguem se infiltrar aos direitos internos dos Estados que se prontificam perante toda a comunidade internacional a dignificar as condies de vida do homem, atravs do respeito aos seus direitos e prerrogativas. Sobretudo, quando se amplia a efetividade da cidadania e dos direitos polticos.

2.1 DEFINIO

de difcil proceder, a conceituao de Direitos Fundamentais. E ocorre porque so conquistas sociais que variam de local para local, sempre carregados de alto valor principiolgico. Muitos autores se debruaram sobre o tema, na tentativa de se obter uma definio precisa sobre o tema, no entanto, sem sucesso. Portanto, a doutrina busca compreender o fenmeno de forma a tentar definir pelo menos contornos gerais. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva (2000, p. 124).
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que se ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamental acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e s vezes nem mesmo sobrevive, uma vez que todos tm direito, por igual, aos direitos fundamentais e estes devem ser no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados; Do homem, no como macho da espcie, mas no sentido de pessoa humana.

J no entendimento de Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais possuem uma conceituao diretamente relacionada sua aplicabilidade enquanto princpios. Seriam, portanto, capazes de operacionalizar os mecanismos de tornar a norma constitucional plenamente aplicvel em um determinado ordenamento jurdico.
So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio cuja eficcia e aplicabilidade dependem muito de seu prprio enunciado, uma vez que a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais,

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enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais os democrticos e individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata. A prpria Constituio Federal, em uma norma-sntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Essa declarao pura e simplesmente no bastaria se outros mecanismos no fossem previstos para torn-la eficiente (exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular). (MORAES, 2005, p. 27)

H que se citar a utilizao, tambm, do termo direitos fundamentais do homem por parecer o que melhor traduz os direitos bsicos dos indivduos, ou seja, os que permitem garantir aos seres humanos viver com um mnimo de dignidade, exercendo a sua cidadania sem a ingerncia do Estado na esfera individual. As transformaes pelas quais passam os direitos fundamentais acrescentam dificuldades tarefa de sua conceituao. Esse obstculo aumentado pela pluralidade terminolgica adotada pela prpria Constituio, que utiliza expresses como: direitos humanos; direitos e liberdade fundamentais; direitos e liberdades constitucionais; direitos fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e direitos e garantias individuais. Podem-se delimitar os direitos fundamentais de acordo com a sua aplicabilidade nos diferentes setores da sociedade. Veja-se, por exemplo, os direitos fundamentais dos trabalhadores, dos idosos, dos deficientes, das crianas, da mulher e dos cidados de uma maneira geral. No que se refere aos trabalhadores, pode-se dizer que como em todos os outros setores, ocorreu uma gradual evoluo dos mesmos ao longo dos tempos atravs de lutas sociais. Iniciou-se na revoluo industrial na Inglaterra, com os movimentos dos trabalhadores nas cidades de Manchester e Newcastle, na medida em que os trabalhadores das fbricas faziam greves e protestos por melhores condies de trabalho. O movimento ludista, de cunho anarquista, pregava a destruio das mquinas fabris com o intuito de aniquilar com a explorao da mo-de-obra explorada nas fbricas. Lutando por aumento de salrios e reduo da jornada de trabalho, os ludistas eram a ala radical do movimento em prol dos trabalhadores, que levava como insgnia as revoltas populares contra o modelo de produo capitalista. No Brasil, os melhores avanos se deram com a poltica de Getlio Vargas de cunho protecionista e social, implantando direitos aos trabalhadores significativamente

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importantes. Foi com a elaborao da CLT que os trabalhadores ganharam legislao prpria protetiva das suas prerrogativas enquanto sujeitos atuantes diretamente no mercado de produo. Posteriormente, tais direitos foram elencados como fundamentais, na medida em que surgiram estampados na nova Constituio da Repblica de 1988. Os direitos fundamentais consistem em uma categoria especial de direitos que encontram sua sntese na solidariedade entre os homens e que se traduzem no exerccio de direitos detentores de um sentido universalmente significativo. Todos os seres humanos so seus titulares, independente de raa, cor, sexo, posio social, convices polticas, filosficas ou religiosas. Entretanto, alguns desses direitos no podem ser invocados por quaisquer pessoas, pois so essencialmente direcionados a determinados segmentos da sociedade ou grupo de pessoas. So exemplos de direitos dos trabalhadores, dentre outros: jornada de trabalho de 8 horas dirias, salrio mnimo, dcimo-terceiro, frias, horas extras, intervalo intra e inter jornada e adicional noturno e por insalubridade. Na realidade, funcionam como verdadeiros direitos fundamentais do trabalhador, porque se referem diretamente a questes de segurana e preservao das suas integridades fsicas e morais. Os idosos ganharam inclusive legislao prpria quando do nascimento do Estatuto do Idoso. Os deficientes recebem tratamento fundamental. As crianas, ganharam proteo basilar com o surgimento do ECA Estatuto da criana e do adolescente. J a mulher, vem ganhando protees especficas, principalmente no que tange sua proteo integral contra agresses e violncia domstica, porquanto a existncia de legislao especfica (vide Lei Maria da Penha). Os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor seus interesses em face dos rgos obrigados. Deve haver alguma conteno no alargamento da titularidade dos direitos subjetivos fundamentais a pessoas coletivas. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.

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Enfim, a idia de proteo dos direitos fundamentais refere-se aos cidados de um modo geral, enquanto sujeitos de direito atuantes da esfera pblica e privada. a Constituio Federal, instrumento amplo e eficaz nesse sentido. A sua aplicabilidade efetiva, no entanto, estar dependente de questes prticas a serem detalhadas no prximo captulo.

2.2 A APLICABILIDADE DOS PRINCIPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

A doutrina ptria, de uma maneira geral, prescreve que toda a norma constitucional apresenta de alguma forma eficcia. Algumas apresentam eficcia jurdica e social e outras apenas eficcia de cunho jurdico. A norma constitucional pode ser de eficcia plena, limitada ou contida, numa doutrina firmada pelo jurista Jos Afonso da Silva. A norma de eficcia jurdica plena, de aplicabilidade direta e imediata a norma constitucional que desde o momento em que est em vigor, est apta a produzir todos os seus reais e integrais efeitos, independentemente de qualquer norma de natureza integrativa. A norma de eficcia limitada, tambm denominada de norma de aplicabilidade mediata, aquela que desde o momento da entrada em vigor, apesar de sua existncia material, no possui aplicabilidade prtica, sendo destituda de eficcia. Isso ocorre, por no se encontrar regulamentada quanto ao seu campo e forma de atuao social, necessitando, para tanto, de norma integrativa de natureza infraconstitucional, para que venha a produzir seus efeitos. De outro lado, a norma constitucional de eficcia e aplicabilidade contida, aquela que tal como a de eficcia e aplicabilidade plena, produz efeitos desde o momento da sua entrada em vigor, no necessitando de norma integrativa de natureza infraconstitucional para que venha a produzir efeitos jurdicos. Entretanto, poder haver norma infra legal, limitando o campo de atuao, inicialmente assegurado pelo legislador, seja ele proveniente de Poder Constituinte Originrio ou derivado.
A afirmativa de que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito no uma mera promessa de organizar-se esse tipo de Estado, mas a proclamao de que a Constituio est fundando um novo tipo de Estado, e, para que no se atenha a isso apenas

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em sentido formal, indicam-se lhe objetivos concretos, embora de sentido teleolgico, que mais valem por explicitar contedos que tal tipo de Estado j contm, como discutiremos mais adiante. (SILVA, 2000, p. 96)

Portanto, a aplicabilidade dos direitos fundamentais ocorre na medida em que no se encara a Constituio sob um vis meramente formal. Existem normas implcitas e explcitas nelas contida. E para chegar aos seus significados deve-se encara-la sob um vis principiolgico, sempre tendente a maximizar a aplicabilidade dos direitos fundamentais. Os direitos contidos nas legislaes devem possuir fora normativa. Essa fora se alcana com uma crescente ampliao de atuao das cortes constitucionais capazes de exercer o julgamento poltico dos litgios de interesse coletivo. Alm disso, o processo legislativo deve estar sempre pautado na probidade e na defesa dos princpios constitucionais sensveis anexados aos comportamentos sociais e aos movimentos organizados pela comunidade. principalmente, nos meios alternativos de resoluo dos conflitos que a aplicabilidade dos direitos fundamentais se manifesta, na sua forma mais atual. Veja-se, por exemplo, a mediao e arbitragem. A arbitragem, h dcadas utilizadas nos pases desenvolvidos, regulamentada no Brasil pela Lei 9.307/96, a chamada Lei da Arbitragem. amplamente reconhecida, nos dias atuais, como o mtodo mais eficiente de resoluo de conflitos, contribuindo para uma maior eficcia do Poder Judicirio. Na arbitragem impera a autonomia da vontade das partes envolvidas, manifestada em certos aspectos. que so elas que definem os procedimentos que disciplinaro esse processo, que estipulam o prazo final para sua conduo, que indicam os rbitros que avaliaro e decidiro acerca da controvrsia.

2.3 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO

Os direitos fundamentais, sendo de extrema importncia para um Estado Democrtico de Direito, encontraram como ferramenta de efetivao, as Constituies. E, no que se refere a elas, h que se invocar uma necessidade de as tornarem efetivas e garantistas. Surge, portanto a teoria da Fora normativa da

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Constituio, proposta por Konrad Hesse, ento professor de Direito Constitucional na Alemanha, na poca da sua proposio. H que se afirmar que, no que se refere noo de Constituio, existem as normas que possuem eficcia, porque de acordo com as prticas sociais existentes em determinado momento da histria da Nao. Quanto a essas normas, no o que preocupar-se j que esto cumprindo tranquilamente o seu papel de regular as condutas em prol do interesse pblico. No entanto, h normas em que a sua eficcia est comprometida. E isso pode acontecer por diversos motivos. So os mais comuns, os que se referem s variaes constantes de interpretaes da norma em questo que j no cumpre com o seu papel de regulamentar as condutas, sobretudo quando esto constantemente em discusso pelos Tribunais Superiores. Quando atingem esses Tribunais, para o questionamento de sua compatibilidade com a Carta Magna que a questo realmente se torna complexa, surgindo a necessidade de reformas.
O significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Uma anlise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, no se afigura em condies de fornecer resposta adequada questo. Para aquele que contempla apenas a ordenao jurdica, a norma est em vigor ou est derrogada; No h outra possibilidade. Por outro lado, quem considera, exclusivamente, a realidade poltica e social ou no consegue perceber o problema na sua totalidade, ou ser levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenao jurdica. (HESSE, 1991, p. 13.)

A Constituio dotada de fora ativa e modificativa. No pode se imaginar, em tempos atuais, nem mesmo em tempos remotos, a possibilidade de uma Carta imutvel e pouco atenta aos fenmenos sociais. As prticas as influenciam e a normatizao condiciona essas prticas gerando um mecanismo de retroalimentao capaz de tornar a regulamentao das condutas mais natural e disciplinadora. Pode-se afirmar que a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica, sem, contudo, est separada da realidade de seu tempo, e tambm que as possibilidades e os limites da sua fora resultam da relao entre ser e dever ser. Nas situaes de emergncia ou no estado de necessidade que se configura o ponto crucial.

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Como a Constituio jurdica possui sentido prprio em face da Constituio real, no se cogita da perda de legitimidade do Direito Constitucional enquanto cincia jurdica. O Direito Constitucional deve exprimir em que condies as normas constitucionais adquirem maior eficcia, desenvolvendo a dogmtica e a interpretao, dado que lhe compete enfatizar, estimular e manter a vontade de Constituio, a qual consiste na maior garantia de sua fora normativa.
A fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, impulsionado-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em fora ativa. Corno demonstrado, da decorrem os seus limites. Da resultam tambm os pressupostos que permitem Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa. Esses pressupostos referem-se tanto ao contedo da Constituio quanto prxis constitucional. (HESSE, 1991, p. 20)

A paz social e o bem-comum geral sero mais bem alcanados com essa noo de mutao constitucional. Somente com ela, poder se imaginar uma sensibilidade capaz de nutrir a produo de normas dotadas de alto grau de influncia principiolgica, apta regular um grande leque de condutas com substncia e referncia scio-poltica.
Tal como acentuado, constitui requisito essencial da fora normativa da Constituio que ela leve em conta no s os elementos sociais, polticos, e econmicos dominantes, mas tambm que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe h de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da conscincia geral. (HESSE, 1991, p. 26.)

Em caso de conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Existem pressupostos realizveis que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. Apenas quando esses pressupostos no puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas constitucionais, enquanto questes jurdicas, em questes de poder.
Afigura-se, igualmente, indispensvel que a Constituio mostre-se em condies de adaptar-se a uma eventual mudana dessas condicionantes. Abstradas as disposies de ndole tcnico-organizatria, ela deve limitarse, se possvel, ao estabelecimento de alguns poucos princpios fundamentais, cujo contedo especfico, ainda que apresente caractersticas novas em virtude das cleres mudanas na realidade scio-poltica, mostrese em condies de ser desenvolvido. A constitucionalizao de interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio. (HESSE, 1991, p. 29)

A Constituio jurdica dependente da realidade histrica, no podendo ser afastada da realidade concreta de seu tempo, conseguindo atribuir, assim, forma e

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modificao realidade. Quanto mais intensa for a pretenso constitucional, menos significativas ho de ser as restries e os limites impostos fora normativa da Constituio, mas essa vontade de Constituio, porm, no capaz de suprimir totalmente esses limites, pois nenhum poder do mundo, nem mesmo a Constituio, pode alterar as condicionantes naturais, as mudanas da realidade. A fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. Se as hipteses da fora normativa encontrar contrapartida na Constituio, e se em tempos difceis a Constituio lograr preservar a sua fora normativa, ento ela configura verdadeira fora viva capaz de proteger a vida do Estado contra as imensas investidas do arbtrio. Pois no em tempos tranqilos e de paz que a Constituio normativa v-se submetida sua prova de fora, mas sim em tempos de emergncia e necessidade que quando ela prova sua fora.
No se deve esperar que as tenses entre ordenao constitucional e realidade poltica e social venham a deflagrar srio conflito. No se poderia, todavia, prever o desfecho de tal em bate, uma vez que os pressupostos asseguradores da fora normativa da Constituio no foram plenamente satisfeitos. A resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituio. Essa tarefa foi confiada a todos ns. (HESSE, 1991, p. 32)

A fora normativa da Constituio, no est assegurada de plano, configurando misso que somente em determinadas condies, poder ser realizada de forma excelente. Compete ao direito constitucional realar, despertar e preservar a vontade de Constituio, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa. Pois a resposta indagao sobre se o futuro de um Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio. Portanto, a fora normativa da Constituio deve lutar fortemente para ter essa pretenso de eficcia, e assim poder reger inteiramente com mais segurana e vigor, acompanhando as devidas alteraes fticas que acontecem no mundo hoje.

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3 O GARANTISMO PROCESSUAL PENAL NA CRFB/88 E A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

H alguns significados pala o termo garantismo. Isso ocorre na medida em que se trata de uma teoria e, portanto, podem surgir diferentes interpretaes sobre a matria. No entanto deve-se esclarecer que o seu maior defensor, o italiano Luigi Ferrajoli foi bastante claro no enunciado dos seus possveis significados. Isso leva a se concluir que embora o termo possua vrios significados, preciso ter em mente que existem alguns significados que so bsicos. Passa-se agora, a examinar cada um desses significados. Segundo um primeiro significado, garantismo designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de estrita legalidade, prprio do Estado de Direito, que sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados. , conseqentemente, garantista todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI, 2002, p. 684). Analisa-se cada uma das colocaes de Ferrajoli. O que ele quis dizer quando fala em plano epistemolgico no algo difcil de compreender. Ele quis dizer nada mais nada menos do que a idia de que o garantismo pode funcionar perfeitamente como um mecanismo de teoria do conhecimento e de cincia jurdica. o garantismo sob um vis epistemolgico, que nesse aspecto, torna-se til na medida em que funciona como sistema cognitivo que ajuda a compreender o fenmeno jurdico. No que se refere ao plano poltico, funcionaria o garantismo como uma tcnica de se minimizar a violncia, maximizando-se a liberdade. Portanto busca o garantismo proteger a liberdade do acusado que est sendo colocada em xeque na medida em que este responde a um processo criminal que deve ser orientado pelo principio da presuno do estado de inocncia, princpio este que ser discutido um pouco mais a frente. E, por fim, sob o plano jurdico, seria o garantismo enxergado como um sistema, garantia dos direitos do cidado. E

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esses direitos seriam garantidos a partir de um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado. Isso se torna aplicvel na medida em que existam dentro do sistema punitivo do Estado, mecanismos de se frear a mera retribuio sempre tendo como norte, por exemplo, o princpio do in dbio pro ru. Seria ento, o garantismo, sob um primeiro enfoque, um modelo normativo de direito. A partir da pode-se ramific-lo em trs planos. Seriam esses, portanto, os planos epistemolgicos, poltico e jurdico. Tratase na realidade de uma delimitao do alcance que a teoria garantista poderia conseguir chegar a influenciar os aplicadores do direito. Essa influncia s poderia ser realizada dentro desses trs planos supramencionados. Fica caracterizado, portanto, dessa forma o pensamento de Ferrajoli no que se refere a um primeiro significado de sua teoria garantista. O autor italiano explica em sua obra um pouco da efetividade do sistema constitucional, sob um vis de sistema garantista-constitucional. Aduz Ferrajoli que os princpios constitucionais garantistas, so por muitas vezes de fato existentes, no entanto esses ltimos no so efetivados na prtica. que pode um determinado ordenamento jurdico possuir muitas normas importantes e teis, mas serem destitudas de eficcia. A grande questo que se coloca esta: como tornar o ordenamento jurdico um sistema eficaz de proteo aos direitos do individuo? A resposta para essa indagao poderia ser a seguinte: a eficcia da proteo dos direitos do individuo encontra-se na medida em que se busque efetivar os direitos e garantias fundamentais do individuo. Acerca da relao entre garantismo e proteo dos direitos fundamentais, tal tema ser discutido posteriormente, depois de feitas as devidas consideraes acerca da presena das teorias garantistas no processo penal. Diz ainda o autor citado, que as garantias seriam na realidade tcnicas coercitivas que propiciam o controle e a neutralizao do poder e do direito ilegtimo. Portanto, o garantismo seria um modelo terico pronto e til para combater as injustias e as ilegalidades.
Em um segundo significado, garantismo designa uma teoria jurdica da validade e da efetividade como categorias distintas no s entre si, mas, tambm, pela existncia ou vigor das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximao terica que mantm separados o ser e o dever-ser no direito; e, alis, pe como questo terica central, a divergncia existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e prticas operacionais (tendentemente anti-garantistas), interpretando-a com a antinomia dentro

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de certos limites, fisiolgica e fora destes, patolgica que subsiste entre validade (e no efetividade) dos princpios e efetividade (e invalidade) das segundas. (FERRAJOLI, 2002, p. 684)

H aqui uma questo muito interessante que nos conduz a uma discusso no de direito constitucional e penal, mas sim para um debate acerca de um tema ligado teoria do direito. Trata-se, sucintamente, de uma teoria criada por Luis Alberto Warat (jurista argentino) chamada de senso comum terico dos juristas. Diz Warat que os meios de aplicao do direito e os seus aplicadores (juzes, advogados, promotores, etc.) estariam de certa forma vinculados a uma prtica jurdica tendente a perpetuar um modus operandi. (WARAT, 1994, p. 113) Estabelecendo uma relao com o pensamento de Ferrajoli, seria para este uma prtica operacional, que gradativamente pode perpetuar rompimento com valores ticos e principiolgicos. H, portanto, um liame de ligao entre as duas teorias citadas que se torna til para a discusso da aplicabilidade dos princpios constitucionais e garantistas. Poderia ser feita a seguinte indagao: como tornar aplicvel os princpios garantistas em um cenrio de forte resistncia caracterizado por prticas operacionais de negao a esses princpios? Como resposta a essa pergunta poderia ser dito o seguinte: cabe aos aplicadores do direito procurarem brechas no senso comum terico dos juristas para se conceder uma maior efetividade aos direitos e garantias fundamentais.
O garantismo opera como doutrina jurdica de legitimao e, sobretudo, de perda da legitimao interna do direito penal, que requer dos juzes e dos juristas uma constante tenso crtica sobre as leis vigentes, por causa do duplo ponto de vista que a aproximao metodolgica aqui delineada comporta seja na sua aplicao seja na sua explicao: o ponto de vista normativo, ou prescritivo, do direito vlido e o ponto de vista ftico, ou descritivo, do direito efetivo. (FERRAJOLI, 2002, p. 685)

H que se dizer, portanto, da leitura do trecho da obra de Ferrajoli que deve ser feita por parte dos juzes e juristas, uma constante crtica sobre as leis vigentes. Isso ocorre na medida em que nem todo o direito posto o mais justo. Sabe-se que o legislador no perfeito nas suas edies legais e, portanto, comete falhas. Falhas essas que devem ser revistas no momento da aplicao do direito por parte dos juzes e em discusses e debates por parte dos juristas numa busca constante por revises e correes de possveis erros normativos.
Segundo um terceiro significado, por fim, garantismo designa uma filosofia poltica que requer do direito e do Estado o nus da justificao externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste ltimo sentido o garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia, entre ponto de vista

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interno e ponto de vista externo, na valorao do ordenamento, ou mesmo entre o ser e o dever ser do direito. (FERRAJOLI, 2002, p. 685)

Seria o garantismo como uma filosofia poltica tendente a relativizar conceitos anteriormente estabelecidos como, por exemplo, a dicotomia entre direito e moral e ser e dever ser. Mesmo nesse sentido preciso tecer alguns comentrios acerca da separao proposta por Ferrajoli entre direito e moral. No h que separar esses dois termos j que ambos se influenciam mutuamente e s vezes, fica difcil at mesmo de saber aonde comea a moral e aonde termina o direito ou vice-versa. que o Direito, cincia social aplicada que se destina a estudar a normatizao de condutas dos indivduos em uma determinada sociedade, com o intuito de por fim aos litgios atravs da pacificao social. Trata-se de uma cincia carregada de valores tomando como pressuposto a teoria do tridimensionalismo jurdico, criada pelo filsofo do Direito, Miguel Reale, donde o fenmeno jurdico poderia ser resumido em fato, valor e norma. Simplifica-se: so valores que apontariam para fatos que por sua vez se transformariam em norma. Isso tudo de uma maneira bem sucinta. E, portanto as aproximaes entre Direito e moral restam intensas na medida em que moral o valor transcrito em valores morais. o valor moral. Portanto, h que se discordar da separao proposta por Ferrajoli entre direito e moral. Se for verdade que o garantismo coincide com a forma de tutela dos direitos vitais dos cidados que se realiza historicamente por meio da sua positivao no Estado de direito, tal no concebvel fora do horizonte terico do positivismo jurdico. Este horizonte vem se delineando, por sua vez, entre experincia jurdica e poltica moderna. Modernas, mais exatamente, so, por um lado, a forma estatal do direito e, por outro, a forma jurdica do Estado.
Foi precisamente na Idade Moderna, com a formao dos Estados nacionais e com o desenvolvimento das codificaes, que se afirmou a forma e o monoplio estatal da produo jurdica, ou seja, o princpio de que so jurdicas todas e somente as normas produzidas pelo Estado. E foi, logo ento, sucessiva s declaraes setecentistas dos direitos e depois aos estatutos e s constituies que se seguiram ao longo de todo o sculo passado, a afirmao da forma e da legitimao jurdica do Estado, ou seja, da sujeio lei de todos os poderes pblicos segundo as formas supraanalisadas do Estado de direito. (FERRAJOLI, 2002, p. 696)

Agora, a partir da anlise dessas assertivas de Ferrajoli, percebe-se que se abre campo, agora a discusses um pouco mais amplas no que se refere aplicabilidade do garantismo na proteo aos direitos fundamentais do indivduo. que o autor

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citado

comea

delinear

as

possveis

relaes

entre

garantismo

constitucionalismo. Aduz o autor italiano que h um horizonte terico do positivismo jurdico em que deve o garantismo atuar. Que horizonte terico seria este? Seriam, na realidade, os limites legais de aplicabilidade dos princpios garantistas no ordenamento jurdico positivado. A modernidade se delineia na medida em que existam por um lado, a forma estatal do direito e, por outro, a forma jurdica do Estado. A forma estatal do direito aquela que exista dentro de um determinado pas sob o manto da sua respectiva Constituio. Isso pode ser explicado atravs da aplicabilidade da teoria pura do direito, proposta por Hans Kelsen. E o que ela quer dizer? Em sntese seria uma teoria que justificasse a existncia do prprio direito. que o direito e o ordenamento jurdico deveriam ser enxergados como um sistema. Um sistema dotado de regras prprias de existncia. H uma norma hipottica fundamental que fundamenta a existncia de uma norma logo posterior a ela que seria a Constituio. E, conseqentemente daria a Constituio fundamentao a todo o ordenamento jurdico. A Constituio estaria, portanto, no topo do ordenamento jurdico sendo chamada tambm de lei maior ou at mesmo por carta magna. com o surgimento do Estado que surgem tambm as Constituies. Poder-se-ia fazer um breve escoro histrico sobre o constitucionalismo falando de temas como fora normativa da constituio, mas exorbitaria dos limites a serem impostos na elaborao do presente trabalho. Mas bom deixar claro que o tema em questo (constitucionalismo) bastante complexo e necessita de muitas teorias para ser fundamentado. Trouxe tona essa questo, pois fica claro agora com essas ltimas frases de Ferrajoli a relao entre teoria garantista e direito constitucional. Fala, por fim sujeio lei de todos os atos dos indivduos, dando ensejo formao do estado de direito, regulamentado pelas leis. Tambm no objeto do presente trabalho tecer comentrio sobre este tema que muito interessante, no entanto desnecessrio no que se refere ao seu principal objetivo que falar a respeito das violaes aos direitos fundamentais as provas obtidas por meio de interceptao telefnica. O que se pretende deixar claro que para se construir conceitos referentes questo da interceptao telefnica necessrio falar do garantismo

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como sistema apto a proteger direitos fundamentais do individuo e, principalmente, para o mbito de pesquisa do referente trabalho, da proteo intimidade. necessrio para que se aplique uma pena que exista previamente o devido processo penal. H uma relao entre Direito Penal e processo penal. E, nessa relao existe o modelo de Direito Penal mnimo que, por sua vez corresponde um processo penal garantista. preciso que se minimizem os espaos imprprios da discricionariedade judicial, garantindo os direitos do investigado. H de ser evidenciada uma necessria utilizao da estrutura do processo, em que, h uma atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da estrutura jurisdicional. Somente o processo, como instituio estatal, estrutura legitima para a imposio da pena. Estabelece-se o carter instrumental do processo penal em relao ao Direito Penal e pena, pois o processo o caminho necessrio para a pena. Cabe aos juzes e tribunais declarar o delito e cominar a pena aplicvel. Essa operao deve necessariamente ser norteada pelo processo penal vlido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado. H que se dizer que na modernidade prevalece a existncia da justia estatal e do processo. preciso falar, portanto, da questo da instrumentalidade. preciso esclarecer que o processo um instrumento e que essa a razo de sua existncia. Ademais, o Direito Penal careceria por completo de eficcia sem a pena, e a pena sem processo inconcebvel, um verdadeiro retrocesso. H, portanto, uma relao e interao entre Direito e Processo, que evidente. Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo penal o fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos e garantias individuais. uma especial conotao do carter instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal, pena, s garantias constitucionais e aos fins polticos e sociais do processo. o que denominamos instrumentalidade garantista. No garantismo, o juiz passa a assumir uma relevante funo de garantidor, que no pode ficar inerte ante violaes ou ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista. O juiz

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assume uma nova posio no Estado Democrtico de Direito, e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, consubstanciada na funo de proteo dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posio contrria opinio da maioria. Deve tutelar o indivduo e reparar as injustias cometidas e absolver, quando no existirem provas plenas e legais (atendendo ao princpio da verdade formal). No modelo garantista no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se produza a comisso de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o carter exterior ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um processo pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido. Como destaca Ferrajoli em diversos momentos, a dvida deve ser resolvida sempre pela aplicao do princpio in dbio pro reo (critrio pragmtico de soluo das incertezas jurisdicionais) e a manuteno da presuno de inocncia. H que se fazer uma relao entre o garantismo penal proposto por Ferrajoli e a proteo dos direitos fundamentais. muita prxima a relao entre os dois temas. que o garantismo surge como um conjunto de princpios capazes de dar aos direitos fundamentais um carter mais enftico e aplicvel aos casos concretos. Os direitos fundamentais tornam-se mais enfticos com o garantismo na medida em que essa teoria til na medida em que elenca princpios que guardam relaes com a proteo dos direitos fundamentais. O prprio princpio da presuno do estado de inocncia na realidade um mecanismo de se fazer valer a proteo dignidade da pessoa humana. que com a presuno de inocncia a uma maior proteo pessoa do acusado perante os anseios estatais punitivos que garantem a eficcia da dignidade da pessoa humana que um direito fundamental. garantia da prpria efetivao de um direito fundamental ainda maior que o da liberdade insculpido no art. 5, caput da CRFB/88. Portanto, com a presuno da inocncia que estar sendo efetivado o direito fundamental liberdade, senda esta

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ltima valorizada pela presuno citada. E, concede aos direitos fundamentais um carter mais aplicvel na medida em que serve de norte para o juiz, no caso concreto, aplicando a teoria garantista, poder tambm fortalecer os direitos fundamentais. O que se prope uma aplicabilidade dos princpios garantistas sob um enfoque hermenutico de interpretao dos direitos fundamentais sob um vis garantista. Nos casos em que houver mais de uma interpretao possvel preciso que se coloquem os princpios garantistas em um plano superior j que esses servem como mecanismo de proteo dos direitos fundamentais. Mas, como isso pode ser efetivamente aplicado? simples. Basta que os juzes cheguem concluso de que os direitos fundamentais para serem aplicados concretamente, muitas vezes carecem de um arcabouo terico. E, esse arcabouo terico pode ser facilmente conseguido atravs de uma aplicao da teoria garantista que guarda forte relao com a proteo dos direitos fundamentais. Isso ocorre porque os direitos fundamentais de certa forma so tambm garantias. So garantias que os cidados possuem contra o arbtrio do homem mdio. Cumprem, na realidade, nos dizeres de Canotilho (1991, p. 157),
A funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implica, num plano jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Resta caracterizada a relao entre garantismo penal e proteo dos direitos fundamentais. O garantismo cumpre praticamente as mesmas funes que os direitos fundamentais. So conquistas dos indivduos perante as omisses do poder pblico e as ingerncias praticadas na esfera jurdica individual. No que se refere ao garantismo penal h que se destacar a proteo liberdade como direito fundamental bsico do individuo. justamente isso que o difere dos demais ramos do direito. a liberdade valor mximo que o direito penal deve buscar preservar j que as possveis conseqncias punitivas do delito se resumem privao desse direito fundamental primordial do individuo (acusado) que a liberdade.

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4 A LGICA DAS PROVAS EM MATRIA PROCESSUAL PENAL

H que se dizer que no estudo da lgica das provas em matria processual penal preciso que se faam comentrios iniciais acerca da prova. que se torna necessrio que se proponha um conceito do que prova para depois tratar das provas ilcitas e das interceptaes telefnicas. Pode-se dizer que a prova o elemento integrador da convico do juiz com os fatos da causa, da sua relevncia no campo do direito processual. (AVOLIO, 1995, p. 20) Ainda conceituando a prova pode-se citar Nicola Framarino Dei Malatesta, nos
seguintes termos:
A prova a relao concreta entre a verdade objetiva e a certeza subjetiva. E como certeza encontra sua perfeio na convico racional, que se resolve na conscincia da certeza consentida e segura, assim, concluindo, pode-se dizer que a prova a relao particular e concreta entre a verdade e a convico racional. (MALATESTA, 2008, p. 90.)

Na realidade a prova um instrumento pelo qual o estado-juiz poder fazer algum juzo de valor sobre o fato. que a prova um meio bastante eficiente para se chegar a alguma concluso sobre algo. Mais que isso a prova representa momento decisivo no processo como aduz Luiz Francisco Torquato Avolio:
A atividade probatria, segundo Trocker, representa o momento central do processo. Estritamente ligada alegao e indicao dos fatos, visa a oferecer ao juiz a demonstrao da verdade dos fatos deduzidos ou levados ao conhecimento em juzo ou, mais precisamente de tal grau de verosimiglianza de modo a poder excluir razoavelmente as incertezas e assume, portanto, uma importncia fundamental para a formao do provimento jurisdicional. (AVOLIO, 1995, p. 25)

A prova alm de tudo o que foi exposto tambm tm um importante papel quando se trata do tema da convico do juiz. que para decidir sobre o algo o magistrado deve ter certeza sobre o que est sendo investigado. com um conjunto de provas que se chegar a uma convico, ou seja, um juzo de valor concreto sobre o que se est investigando. Nesse sentido, deve-se citar os ensinamentos de Malatesta nos seguintes termos:
A convico o resultado de muitos motivos no pr-determinados e fundase em uma srie indefinida e imprevisvel de pequenas circunstncias. Mesmo quando o legislador com um longo e paciente trabalho de anlise, quisesse pr de lado todas as variedades possveis na contingncia das

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provas, depois de ter produzido um cdigo com milhares de artigos, encontrar-se-ia necessariamente na impreviso de no ter previsto. S teria, certamente, multiplicado por milhares os vnculos impostos conscincia do juiz, para a qual cada um destes artigos poderia, em determinadas circunstncias, no ser seno uma porta fechada em face verdade. (MALATESTA, 2008, p. 98)

A prova ilcita aquela que determinado ordenamento jurdico considera como contaminada de algum vcio que prejudique o bom andamento do processo. A contaminao ocorre no momento em que essa prova est indo de encontro de alguma forma com o ordenamento jurdico. Portanto, em uma primeira anlise essa prova ilcita teria que ser descartada. tema de fortes discusses a questo da admissibilidade das provas ilcitas. Julio Fabbrini Mirabete, processualista ptrio, tratando sobre esse tema diz que:
Cortando cerce qualquer discusso a respeito da admissibilidade ou no de provas ilcitas em juzo, a Constituio Federal de 1988 expressamente dispe que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Deu o legislador razo a corrente doutrinria que sustentava no ser possvel ao juiz colocar, como fundamento da sentena, prova obtida ilicitamente. (MIRABETE, 2002, p. 260)

Antnio Magalhes Gomes Filho, por sua vez traz para os debates uma importante contribuio no sentido de estabelecer a diferena entre prova ilcita e ilegtima. Nos dizeres do autor citado:
Quando a proibio for colocada por uma lei processual, a prova (rectius, o meio de prova) ser ilegtima (ou ilegalmente produzida); quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser ilcita (rectius, fonte de prova ser ilicitamente colhida.) (GOMES FILHO, 2006, p. 31)

Isso tem impacto na teoria norte-americana denominada "fruits of the poisonous tree" (teoria da rvore envenenada) que aquela que faz comunicar o vcio da ilicitude da prova obtida com violao a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquela. Aqui tais provas so tidas como ilcitas por derivao. o caso, por exemplo, da obteno do local onde se encontra o produto do crime atravs da confisso do suspeito submetido tortura. A justificativa ntida tendo-se em vista que a admisso de provas que por si mesmas sejam idneas, mas que s foram obtidas atravs de prticas ilcitas, que ferem direitos subjetivos, muitas vezes at constitucionais, seria legalizar o ilcito e, alm disso, estimula-lo. O Estado, assim, deve restringir, limitar, proibir ou impedir a utilizao de determinados meios de prova, ou o seu uso em relao a certos fatos. Tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais avultam a liberdade e a intimidade.

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(AVOLIO, 1995, p. 21).


Nota-se na enunciao dos fundamentos em prol da admissibilidade das provas ilcitas, mormente naqueles referidos a principio, um exacerbado apego busca da verdade real, e paralelamente, uma incipiente conscincia dos valores atinentes s liberdades pblicas. Como expresso da moderna doutrina espanhola, Lopez postula a inadmissibilidade da prova ilegalmente obtida (utilizando esta terminologia), de forma bastante ampla, no efetuando qualquer das distines que a doutrina dos ordenamentos mencionados acaba por reconhecer. (AVOLIO, 1995, p.51)

o caso da interceptao telefnica atravs da qual a polcia descobre um esquema de trfico de drogas com nomes de envolvidos, local que o objeto do crime ser repassado etc. A gravao, sem dvida constituiria prova ilcita e seria excluda do rol probatrio do processo. Porm, necessrio saber se o flagrante dos envolvidos no delito seria vlido. Ao que consta, no, pois o bem jurdico tutelado (a intimidade) seria, igualmente atingido. E, alm disso, a interceptao no teve fulcro em ordem judicial.
Observa-se, porm, que o direito prova vem sempre limitado pelas regras de excluso. Se esses forem, assim, os interesses em jogo a considerar no caberiam excluir-se qualquer prova ilcita quando fosse a nica disponvel nas circunstancias do caso concreto. (AVOLIO, 1995, p. 92).

As provas obtidas por meios ilcitos contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissveis no processo e no podem ensejar a investigao criminal e, com mais razo, a denncia, a instruo e o julgamento. Tornam-se prova sem eficcia jurdica e sem valor algum no sentido de trazer discusso os indcios suficientes de autoria e a materialidade do fato. No resta, portanto, alternativa ao juiz do que conceder s ordens de relaxamento de priso, hbeas corpus ou at mesmo a absolvio sumria do acusado.
A prova em matria criminal pode atingir diversas formas, objetos e sujeitos. H provas de credibilidade, que no so propriamente provas quanto a um fato real, mas correspondem a uma ideia. Como o prprio nome sugere, esto relacionadas diretamente com uma possibilidade de existncia do fato muito grande, mas no correspondem necessariamente realidade, podendo levar uma interpretao errnea sobre os fatos. Quando se tem apenas uma idia sobre o fato, no h que se falar em prova ou meio de prova, porque faz parte de um juzo de valor e no sobre juzos fticos. S so propriamente provas as que levam uma preponderncia de razes afirmativas para crer em tais realidades. (MALATESTA, 2004, p. 87)

O fim maior do processo penal a verificao do delito, em sua individualidade subjetiva e objetiva. S h que se falar em processo penal vlido quando se h a certeza do delito. O juzo final resolver a condenao ou absolvio e a certeza do delito que legitima a condenao. Deve-se indagar, em um primeiro momento como de uma prova poder nascer certeza do delito.

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A prova seria, em matria criminal, uma relao particular e concreta entre convico e verdade. Constatando-se que a natureza de toda relao determinada pela natureza dos seus limites, por isso, na considerao dos dois limites daquela relao que se chama prova, na considerao da verdade objetiva e da convico subjetiva que encontraremos os princpios supremos da prova em geral. H que se falar na questo do convencimento que est diretamente relacionado com a lgica das provas em matria criminal. Ele no pode ser graduado como a certeza. Ou as provas geram convencimento e a est atingido o seu maior objetivo, ou no so capazes de gerar convencimento algum. H que se dizer que a certeza graduvel. Nos dizeres de Malatesta:
Ora, cada uma das espcies de certeza no pode ser medida entre as outras se no em si mesma, e, por isso conclui a lgica que a certeza, sendo medida em si mesma, graduvel. A graduao da certeza leva, de seu lado, graduao das provas. Da as fantsticas determinaes de prova plena, semiplena, semiplena maior, semiplena menor; e ainda os estranhos fracionamentos das metades, dos quartos e oitavos de provas. (MALATESTA, 2008, p. 328).

A palavra prova no processo, bem como em outros ramos das cincias, pode assumir diferentes conotaes. H vrios sentidos possveis, tanto na linguagem popular quanto no uso tcnico, e dentre eles, o dos juristas. Em direito, prova todo meio destinado a convencer o juiz, a respeito da verdade de um fato levado a julgamento. As provas fornecem elementos para que o juiz forme convencimento a respeito de fatos controvertidos relevantes para o processo. H que se esclarecer que nesse tpico referente lgica das provas em matria penal, foi utilizada basicamente a obra o autor Nicola Framarino Dei Malatesta intitulada: A lgica das provas em matria criminal. No bojo de sua obra, em dado momento depois de feitas algumas consideraes sobre prova, graduao de provas, certeza, probabilidade e juzo de valor, o autor coloca um pensamento muito interessante que se torna necessrio colocao da ntegra de tal pensamento a seguir:
E acobertada por semelhantes sofismas, como se fossem nobres mantos, que a justia humana tem feito, por vezes, carem cabeas inocentes, sem pensar finalmente e, sobretudo, que uma s condenao injusta mais fatal para a tranquilidade humana que dez absolvies no merecidas! (MALATESTA, 2008, p. 95).

H que se dizer que no que se refere ao convencimento do juiz, esse deve ser de forma natural e no artificial, no criando, conseqentemente, o influxo de razes

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estranhas verdade. Essa naturalidade do convencimento leva naturalidade das provas. A partir disso pode-se chegar a algumas regras relativas s provas: Em primeiro ligar, preciso que as provas se apresentem ao juiz de maneira imediata, para que ele possa examin-las diretamente e no atravs de impresses alheias. Trata-se da originalidade das provas. Em segundo lugar, preciso que o juiz no seja violentado em sua conscincia. O legislador no pode vincular o convencimento do magistrado a determinadas provas. Em terceiro lugar, uma liberdade subjetiva das provas, que ocorre exatamente no momento em que se respeitam as condies genunas da existncia, como prova do sujeito probante. Essa liberdade subjetiva pode ser violada em alguns casos. Exemplos disso a alterao material da coisa probante ou at mesmo na alterao moral da pessoa probante.

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5 A PROTEO INTIMIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CRFB/88.

O direito intimidade quase sempre considerado como sinnimo de direito privacidade. Esta uma terminologia do direito anglo-americano (right of privacy), para designar aquele, mais empregada no direito dos povos latinos. (SILVA, 2000, p. 209) H que se dizer que existe uma relao extrema entre intimidade e privacidade. que a privacidade, proveniente do termo privativo que sugere a idia de algo pertencente somente aquele individuo e que merece ser protegido. Na modernidade esse termo vem sendo mitigado em face s necessidades de se romper fronteiras e reduzir os espaos de privacidade das pessoas. que, vivem-se momentos de globalizao em que as fronteiras so reduzidas tendo em vista os avanos dos meios de comunicao em principal internet e a telefonia. O espao do privativo, aquilo que pode ser designado como inerente ao sujeito vem sendo massacrado, o que precisa ser combatido. De que adiantam avanos em termos globalizantes se o individuo perde cada vez mais os seus momentos privados, em que pode refletir mais acerca do seu prprio relacionamento em sociedade? que nas suas relaes com a comunidade preciso que se d um mnimo de respeito aos valores subjetivos. o que se denomina atualmente em direito de estar s. Portanto a intimidade relaciona-se com a privacidade na media em que ambos os termos remetem aquilo que pode ser considerado como do mbito das subjetividades e das particularidades de cada um. O direito intimidade, como todos os demais, encontra limitaes em seu exerccio. Assim , por exemplo, com o direito vida, admitindo-se plenamente a legtima defesa. Tambm com relao ao direito de propriedade, tendo-se em vista a exigida funo social da propriedade e os chamados direitos de vizinhana. A afirmao de que o direito intimidade est tutelado pela Constituio brasileira no significa tratar-se de um direito ilimitado. Portanto, o direito intimidade tambm encontra limitaes, principalmente no tocante s demais liberdades pblicas. Os direitos intimidade e prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando em espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas. A proteo constitucional, consagrada no inciso X do art. 5, refere-se

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tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas, abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais e revistas).
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo, etc. (MORAES, 2005, p. 47).

Portanto, restam protegida as intromisses externas por parte do Estado e dos indivduos aos elementos bsicos de caracterizao do espao privado. E, se essas intromisses forem ilcitas fica agravada a violao intimidade que deve ser combatida sob todas as formas, sobretudo em um Estado Democrtico de Direito. que caracterstica desse modelo de Estado, a supremacia das leis que protegem os indivduos das ingerncias. como se existisse uma mo invisvel que controlasse as relaes intersubjetivas com o intuito de proteger direitos fundamentais. a intimidade considerada pelo ordenamento jurdico e pela doutrina um direito fundamental. H que se dizer que ela se refere tanto as pessoas fsicas quanto as pessoas jurdicas. Isso dever ser estimulado na medida em que a atividade empresarial envolve grande nmero de pessoas e as violaes a sua intimidade podem existir, prejudicando um grande nmero de pessoas. Mas, o intuito deste trabalho relacionar intimidade s pessoas fsicas j que contra elas que ocorrem o maior nmero de violaes direitos. O que pode ser percebido ao assistir telejornais que ocorrem ilegalidades veementes no que se refere divulgao pblica de conversa entre particulares atravs da interceptao telefnica. Se, por um lado a prtica da interceptao j algo reprovvel o que se dir ento da veiculao de conversas no meio televisivo o que provoca desde incio violao intimidade. que, muitas vezes com o intuito de obter crescimento em suas audincias, as redes de televiso divulgam conversas entre particulares, o que viola o direito a intimidade. muito comum assistir jornais em que so divulgadas conversas entre traficantes, criminosos ou at mesmo pessoas que no se envolveram em qualquer prtica criminosa. Independentemente de estar pessoa, envolvida ou no em

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crime, reprovvel a conduta de certas emissoras televisivas de divulgar conversas entre seus interlocutores.
O direito intimidade no um prolongamento de outros direitos da personalidade, mas, constitui, na realidade, uma categoria autnoma, podendo eventualmente um fato lesivo repercutir, por exemplo, nos direitos honra, imagem, ao segredo e sigilo profissional, violao de domiclio e da correspondncia etc. O direito intimidade possui uma caracterstica que lhe prprio, consistente na condio de direito negativo, expresso exatamente pela no exposio ao conhecimento de terceiros de elementos particulares da esfera reservada do titular. Em se tratando de pessoas dotadas de notoriedade, em razo do exerccio de suas atividades, pode ocorrer a revelao de fatos de interesse pblico, sem a sua concordncia. Nesta hiptese h uma reduo espontnea dos limites da privacidade. (LEYSER, 1999, p. 1)

O direito intimidade deve ser considerado enquanto figura independente, muito embora possua relaes com outros direitos. Isso importante que seja esclarecido na medida em que no art.5, pargrafo X, h uma colocao do direito a intimidade junto com outros direitos como a honra e a vida privada. No deve ser deixada de lado a questo que esclarece que tal direito deve ser considerado autonomamente, no entanto no se pode deixar de esclarecer que no deve ser considerado isoladamente na medida em que se efetiva junto com a proteo dos demais direitos fundamentais. que no foi por mero acaso que se procurou proteg-lo. Possui, portanto o direito em tela caractersticas prprias, expresso pelos limites de exposio a terceiros de elementos pertencentes vida privada. O que a autora anteriormente citada esclarece justamente aquilo que j foi dito aqui que no se justifica a revelao de fatos de interesse pblico, sem a concordncia do interlocutor da conversa. Falamos aqui de uma maneira stricto sensu, referindo aos meios de revelao de conversas mediante interceptao telefnica. Como diz a autora do artigo, h uma reduo, nesses casos, dos limites da privacidade. A noo do direito intimidade inata ao homem, tida pela maioria dos juristas como um direito natural, o qual advm da prpria natureza do homem, independentemente de declarao positiva de tal direito em norma escrita. Deveras, todo indivduo prima desde os tempos mais remotos pela paz de esprito, pelo direito ao recanto, pelo direito de ser deixado em paz, diante as ingerncias alheias de terceiros ou do prprio Estado.
Tais prerrogativas so inerentes e essenciais ao ser humano, pois representam ao indivduo os limites e o equilbrio da vida em sociedade, cuja dinmica requer um mnimo de respeito e tolerncia ao ser, sob pena de se

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aniquilar a parte (indivduo) pelo todo (a sociedade) e comprometer a prpria legitimidade desta, pois como sabido, no s o indivduo tem obrigaes perante a sociedade, mas esta tambm possui obrigaes perante o cidado, entre elas, o respeito dos limites de seu agir, os quais no alcanam um crculo sagrado da pessoa, pela simples razo de que pertencem ao indivduo e no a terceiros, nem a sociedade, e como tal, h de ser preservado. (GONZLES, 2004, p. 1)

que o direito intimidade est fora de padres jurdicos de normatizao de direitos. Ele extrapola, portanto, a questo da positivao normativa, j que se refere s questes bsicas de prpria sobrevivncia do individuo. Resta esclarecer que a sua proteo das mais antigas dentro dos ordenamentos jurdicos, figurando sem dvidas como uma das conquistas mais importantes dos cidados. E, dentro de uma concepo de Constituio cidad, ele no poderia deixar de estar contemplado na medida em que consiste numa vitria dos cidados em face de todas as formas de ingerncia. que necessria a proteo das liberdades individuais que somente se concretizam e se aplicam com a proteo intimidade. Intimidade e liberdade andam juntas. A liberdade somente concretizada atravs da garantia de viver em paz, longe das intromisses nas vidas humanas. So prerrogativas essncias ao bom viver do homem no seu dia-a-dia. A vida em sociedade requer um mnimo de respeito ao recolhimento do individuo em seu eu interior. No se pode conceber que, ao viver em sociedade no se permita ao individuo que este seja respeitado pelo todo (sociedade), na medida em que a vida permeada por particularidades subjetivas que devem ser preservadas. Isso ocorre na medida em que a sociedade no deve ser encarada como um mal a ser convivido. preciso que o homem, para poder exatamente conviver dentro desta sociedade possua um mnimo existencial digno de possuir at mesmo carter e poder de convivncia.

5.1 O DIREITO DE ESTAR S COMO UMA TUTELA DA INTIMIDADE.

H que se dizer que, modernamente, tm sido defendidas teorias que visam a coibir as possveis violaes intimidade, decorrentes de um mundo cada vez mais

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globalizado, onde o limite entre o pblico e o privativo est posto cada vez mais em discusso. Dentre essas teorias, surge uma defendida pelo jurista paulista Paulo Jos de Costa Jr., teoria esta denominada em Direito de estar s, estampada em obra com o mesmo nome, fruto de tese de projeto de pesquisa especfico na rea de Cincias Criminais. Na obra em destaque, o autor faz relatos exemplificativos de oportunidades em que a intimidade de pessoas foram violadas, trazendo tona reflexes acerca do tema. H citao, inclusive do caso Lady di, ento princesa da Inglaterra, em que os fotgrafos invadiram a sua esfera privada, causando um acidente trgico, relembrado at hoje pelos tablides ingleses. Num dado momento da obra, o autor faz um paralelo entre a intimidade interior e a exterior, com suas conseqentes diferenas. que h, obviamente, a possibilidade dos indivduos se relacionarem entre si, na sociedade, ensejando uma proteo mais especfica no que se refere intimidade exterior. Ou seja, quelas vertentes onde a vida do individuo fica exposta perante outrem em determinado local, seja ele pblico ou particular. Nos dizeres de Paulo Jos da Costa Jr. (2007, p.10.),
Poder-se ia falar numa intimidade exterior e noutra interior. Aquela, como a intimidade de que o homem haveria de desfrutar, abstraindo-se da multido que o engloba. Insulando-se em meio a ela. E alheando-se, mesmo estando em companhia. A intimidade interior, que muitas vezes no implica solido, j que o homem pode trazer para sua companhia os fantasmas que mais lhe apeteam, aquela de que o individuo goza materialmente, apartado de seus semelhantes.

No , portanto, o fato de estar em sociedade que o individuo obrigado a conviver com qualquer tipo de interferncias em sua vida. H momentos em que, at para a sua prpria pujana espiritual relacionada aos pensamentos e reflexes, o ser deve ser respeitado quanto a seu isolamento. Surge, na realidade, uma necessidade de preservar at mesmo a sua paz de esprito. O direito americano denominou de possibilidade de se alcanar a peace of mind. Inclusive, no que tange ao mundo do trabalho e das relaes de emprego, h uma tendncia atual de crescentes possibilidades dos trabalhadores de determinada empresa ou at mesmo autnomos, desenvolverem as suas tarefas no ambiente do lar, afastado de grandes aglomeraes, sobretudo trabalhos de natureza intelectual. Cite-se, por exemplo, a incorporao recente na legislao trabalhista e empresarial

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brasileira da EIRELI, nova forma de organizao em que o individuo ganha algumas protees de empresa, ao optar por trabalhar autonomamente por conta prpria.
Foi, entretanto nos EUA, em fins do sculo passado, que se sentiu, pela vez primeira, a ameaa que se fazia ao direito que o homem tem de ser deixado a ss (the right to be let alone ou the right of na individual to live a life of reclusion and anonimity), para assegurar a sua peace of mind. quela poca, em Boston, a imprensa local preocupava-se sobremaneira em divulgar os mexericos do salo da Sra. Samuel D. Warren, elegante dama, filha de um senador da Repblica e esposa de prestigioso advogado, que terminou por escrever pequena obra a respeito do assunto, em pareceria com seu companheiro de banca, L.D. Brandeis, que depois veio a ser um dos mais famosos juizes da Suprema Corte. (COSTA JR, 2007, p.12)

A tecnologia, no que se refere proteo intimidade foi um retrocesso. Sobretudo nas questes que esto relacionadas intimidade nos ambientes externos. Fcil visualizar, em todos os locais, cmeras fotogrficas das mais diversas, com as mais sortidas possibilidades de alcance. Frise-se o exemplo da ento apresentadora brasileira que fora flagrada fazendo sexo em praia do litoral europeu, tendo o vdeo respectivo sido divulgado pelos mais amplos sites da Internet.
O processo de corroso das fronteiras da intimidade, o devassamento da vida privada, tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnolgica. As conquistas desta eram destinadas em tese a enriquecer a personalidade, ampliando lhe a capacidade de domnio sobre a natureza, aprofundando o conhecimento, multiplicando e disseminando a riqueza revelando promovendo novos rumos de acesso ao conforto. (COSTA JR, 2007, p. 14).

O uso dos aparelhos da tecnologia da informao tem se multiplicado constantemente. At fins da dcada passada, a grande rede era formada, principalmente, por computadores pessoais. A tendncia acentuada com o aumento do poder de processamento e espao de memria em aparelhos mveis propiciar os mesmos recursos que outrora estavam somente atrelados mesa de trabalho para aparelhos mveis. A interatividade instantnea tem aumentado bastante por meio de inmeras novidades como celulares com cmeras e acesso internet, webcams, cmeras digitais, redes sem fio, alm de sistemas de segurana sofisticados que proporcionam um monitoramento remoto de pessoas.
Os direitos que se destinam a proteo da esfera individual servem proteo da personalidade, dentro da vida pblica. Na proteo da vida privada, ao contrrio, cogita-se da inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro, necessrio ao seu desenvolvimento e evoluo, em seu mundo particular, margem da vida exterior. (COSTA JR. 2007, p. 23).

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Portanto, na via pblica que a aplicabilidade da proteo da intimidade ganha maior respaldo. Mesmo com todos os meios tecnolgicos no setor de entretenimento existentes no mercado, ainda no ambiente externo ao lar que o homem desfruta de raros momentos da vida. Essa possibilidade deve ser preservada veementemente. No raro se observa instrumentos de reduo das liberdades. Atualmente, observam-se instrumentos de empresas especialidades em Internet que divulgam em seu site imagens das ruas de cidades, onde at mesmo casas e edifcios particulares ficam disposio de qualquer pessoa situada em local estranho a aquele. Bastam apenas poucas digitaes e cliques no mouse para se visualizar as imagens. Conclui, brilhantemente, Paulo Jos da Costa Jr. (2007, p.29),
Assim, o mbito maior seria abrangido pela esfera privada stricto senso (Privatsphare). Nele esto compreendidos todos aqueles comportamentos e acontecimentos que o individuo no quer que se tornem do domnio publico. Alm da esfera privada, situam-se, no mbito mais amplo, os processos, episdios e condutas de natureza publica. Acham-se eles ao alcance da coletividade em geral, de um circulo indeterminado de pessoas. Por estarem fora da esfera privada, tais fenmenos encontram-se juridicamente excludos do campo dos chamados delitos de indiscrio.

Portanto, pode-se dizer que o homem, j no momento em que nasce, est imediatamente inserido dentro de um contexto mundano que o expe a mais diversas formas de visualizao. Pouco importa os meios, esses h vrios, como fotografias, vdeo, conversas e at as mais simples formas como o ver o outro em uma rua, por exemplo. Isso gera a necessidade da proteo s interferncias mtuas e as suas conseqncias. H que se construir, paulatinamente, um emaranhado de possibilidades cada vez mais plausveis de controle e fiscalizao a essas interferncias, para se garantir, sobretudo nos ambientes externos, a preservao de valores bsicos referentes ao homem como a dignidade e a honra. Valores esses, inclusive classificados como direitos fundamentais, tanto na CRFB/88 quanto no Cdigo Civil. Classificado como direito da personalidade, a honra, atributo alcanado atravs da intimidade, elemento bsico de desenvolvimento do homem, devendo ser protegido. elemento essencial construo da vida humana, carregada no apenas de aspectos fsicos, como tambm de aspectos espirituais e transcendentais.

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Os direitos da personalidade, novo grupo de direitos protegidos pelo Cdigo Civil de 2002, compreendem a proteo s esferas fsica, psquica (diz respeito intimidade e privacidade) e moral, abordando o direito a honra e ao nome. Estes direitos so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o portador, por vontade sua, exercer quaisquer limites a seu exerccio, ressalvados os casos previstos na lei. Por se tratarem de desdobramentos do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, estes direitos e suas respectivas leses so devidamente elencadas nos artigos do Cdigo Civil. Entretanto, ante a complexidade das relaes e para efetiva defesa destes direitos, qualquer leso a direito da personalidade, ainda que no especificada em lei, poder ser combatida, devido a uma clusula geral de tutela dos direitos da personalidade, constante do Cdigo Civil.

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6 INTERCEPTAO TELEFNICA E A POSSIBILIDADE DE VIOLAO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A Constituio Federal de 1988 diz que inviolvel o sigilo das correspondncias e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ao se analisar interpretativamente essa norma pode-se inferir que ela abre excees ao sigilo, podendo este ser quebrado em algumas hipteses. O que se demonstra que, mesmo nas hipteses em que a lei permite as interceptaes, ocorre a violao a direitos fundamentais, principalmente ao direito intimidade. No h que se esgotarem as consideraes referentes ao tema j que o mesmo ainda objeto de discusses pela doutrina e pela jurisprudncia. O que deve ser ressaltado, na realidade a colocao da proteo intimidade e a aplicao de garantias do indivduo em um nvel de interpretao (hermenutica jurdica) favorvel emancipao do homem enquanto sujeito de direitos fundamentais. Se considerar-se que a obteno foi ilcita no poder valer como prova, considerando-se a regra constitucional de que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos. No se trata, aqui de se aventar a possvel convenincia de se fazer interceptao nos sistemas, mas sim de interpretar a CRFB/88 e os limites por ela estabelecidos quebra do sigilo. A regra o sigilo e a interceptao ou quebra do sigilo exceo. A possibilidade de interceptao telefnica com relao a todos os crimes de recluso precisa ser restringida, porque muito ampla. Atua, no caso o principio da proporcionalidade dos bens jurdicos envolvidos. (GRECO, 2008, p.6) H que se reafirmar algo que parece estar pacificado na doutrina: a quebra ao sigilo a exceo. O que se quer dizer com isso que a CRFB/88 esclarece que no se deve quebrar o sigilo das comunicaes, o que fica mitigado somente nas hipteses de investigao criminal ou para fins de instruo processual penal. Essa regra extremamente til na medida em que no se justifica os meios de investigao como o caso das interceptaes para a obteno de um fim que seria uma condenao. No se deve ter como parmetro de atuao, critrios punitivos de mera retribuio, j que no desta forma que se combater a criminalidade. Prova disso a prpria

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falncia do sistema penal de privao da liberdade, que resta provada a sua ineficcia tendo em vista a maior complexidade do fenmeno criminal. E, a interceptao telefnica capaz, da maneira como for utilizada, de significar uma maximizao exagerada do ato de punir. O que deve ser combatido, dentro de uma concepo utilitarista, que leve em considerao critrios neutros de perpetuao da justia e de valores sociais. Os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados. Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade que lhes abre a possibilidade de admisso de provas ilcitas. Deve-se relativizar o ncleo essencial dos direitos fundamentais, pois, se a CRFB/88 quiser preservar a fora normativa de seus princpios, necessariamente utilizar-se- a ponderao. As interceptaes telefnicas possuem papel relevante atuando como poderosos instrumentos, capazes de carrear legalmente provas ao processo penal. (AMORIM, 2009, p. 117) preciso destacar o papel relevante das interceptaes no que se refere produo de provas. Mas isso no iria de encontro com o que foi dito anteriormente? De certa forma sim, mas o que se busca com esse trabalho justamente a colocao de opinies diferentes acerca do tema para que se consiga colocar na visualizao do leitor uma maior possibilidade de escolha entre que linha de pensamento seguir. At mesmo isso se justifica na medida em que s se consiga chegar a alguma concluso aps a anlise de diversas opinies respeito do tema. Portanto, as interceptaes nos seriam um mal absoluto a ser combatido de todas as formas, na medida em que pode ser til para a instruo processual. Prova disso pode ser uma conversa gravada onde um traficante aparea conversando com outro traficante a respeito da compra de determinado armamento. Restaria, portanto, provado de maneira conclusiva o envolvimento dos interlocutores em um crime. A proporcionalidade surge vinculada concepo de limitao do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais. Sendo certo que ao Estado cabe proceder limitao destes interesses individuais, de molde a atender ao interesse pblico, a proporcionalidade aparece como medida de atuao do Estado; assim, o agir estatal h de ser proporcional, proporcionalidade esta que h de ser observada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcanados. Sob a gide destas constataes, h de ser aferido, no caso concreto, a pertinncia de se limitar

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excessivamente determinados direitos, com vistas proteo de outros. (ARAJO, 2009, p. 54) O principio da proporcionalidade poder ser til na medida em que faa prevalecer o direito intimidade em face da possibilidade de interceptao. que essa possibilidade de interceptao sequer pode ser chamada de um direito caracterizando-se como mera faculdade jurdica conferida ao juiz que seve ser completamente evitada, sob pena de se violar o direito (aqui sim h que se falar em direito j que previsto expressamente na Constituio) intimidade. H que se dizer, no entanto, que esse no o pensamento da maioria da doutrina que permite a interceptao telefnica, limitando consequentemente aplicao dos direitos fundamentais. As interceptaes violam o direito intimidade. No entanto a garantia constitucional pode sofrer limitaes, no devendo prestar-se para a proteo de atividades ilcitas ou criminosas. assim que atravs de uma ponderao pode ser determinada a interceptao telefnica. Limitamo-nos, pois a admitir, por via do principio da proporcionalidade, a escuta telefnica, para fins cautelares e no como instrumento de prova. J quanto gravao clandestina, na medida em que no implique em violao do direito reserva, pode comportar justa causa e ser admitida como prova. (AVOLIO, 1995, p. 134) O autor citado parece filiar-se ao mesmo pensamento j enunciado anteriormente no que se refere ao paradoxo que diz respeito possibilidade de utilizao da interceptao telefnica. Se por um lado ela viola direito intimidade, poder funcionar, utilizando-se a ponderao, para fins cautelares. Aqui o autor citado j condena a possibilidade de utilizao como instrumento de prova. Isso parece lgico: como seria possvel a existncia de um meio de prova que viole um direito fundamental? A resposta seria: de maneira alguma. No que se refere a isto no se precisa esclarecer coisa algum j que o bvio no pode ser discutido. Por outro lado, h autores como Srgio Ricardo de Souza que comeam protegendo os direitos fundamentais, mas acabam adotando critrios extremamente legalistas permitindo a interceptao nos casos que ocorram indcios razoveis de autoria ou participao em crime sujeito a pena de recluso. A interceptao telefnica situa-se no campo daqueles meios probatrios dotados de alta capacidade de produzir danos

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sociais e, por isso mereceu restrio em nvel constitucional. No entanto, se ocorrer indcios razoveis de autoria ou participao em crime sujeito a pena de recluso, pode-se interceptar. (SOUZA, 2008, p. 56) Aduz o art. 2 da lei 9296/96:
no ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

O que se pode entender como indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal? Ou seja, para haver a interceptao preciso que se prove primeiro a presena dos indcios razoveis e a participao. H aqui uma atribuio de poderes muito grande ao juiz para de acordo com sua prpria convico autorize a interceptao se entender que ocorreu a presena dos requisitos. H uma tentativa de se romper com o sistema acusatrio de processo substituindo-o por um sistema inquisitorial onde se d grandes poderes ao juiz. No que se refere necessidade de participao em crime sujeito a pena de recluso andou mal mais uma vez o legislador. Explica-se. Com isso quis o legislador criar uma gradao entre crimes que no deve ser estimulada. Isso ocorre na medida em que o legislador ficou sem opo de escolha com o intuito foroso de sempre buscar justificar a interceptao com critrios ultrapassados. Que critrio esse em que se justifica algo to grave como uma interceptao por grau de gravidade entre delitos? O que dizer de crimes que no so to graves, mas pelo simples fato de preverem a modalidade de recluso como pena, muitas vezes justifica-se a autorizao judicial para as escutas? Alguns autores dizem que as interceptaes podem ser teis no combate ao crime organizado. O que se verifica que se adotando a teoria da proporcionalidade, pode-se dizer que o sigilo telefnico no pode ser quebrado mesmo nesses casos, colocando-se o direito intimidade e o principio do estado de inocncia em primeiro plano. Alm disso, preciso salientar que existem meios mais eficazes no combate ao crime organizado como, por exemplo, a preveno prtica de crimes e um maior investimento em programas de ressocializao dos presos j que nas prises que o crime se organiza e se estrutura com mais facilidade.

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Portanto o combate ao crime organizado est mais ligado s questes de poltica criminal e no ao incentivo de prticas ilcitas como a interceptao telefnica. E, essa preveno ao crime encontra-se no prprio cumprimento dos princpios fundamentais e das garantias constitucionais como o acesso educao, sade, moradia, etc.
Impulsionado pela obra do jurista europeu Luigi Ferrajoli, j publicada em lngua portuguesa (Direito e razo) o garantismo oferece slidos elementos para um arcabouo de filosofia do direito penal e do processo penal. Partindo do modelo de estado de direito, particularmente no que respeita gesto das relaes entre poder publico e o particular e, por isso mesmo, atento ao inexorvel desenvolvimento de uma cincia ps-positivista do direito, fundada na compreenso e no alargamento dos princpios jurdicos e do papel criativo do juiz, no mais escravo ou boca da lei, Ferrajoli procura estabelecer limites mais ou menos objetivos para a crescente liberdade judiciria, do ponto de vista especifico do direito Penal e do Processo Penal. (PACELLI, 2010, p. 35)

E conclui a sua exposio acerca do tema, o citado jurista mineiro, enaltecendo o trabalho de Ferrajoli. Nesse sentido, afirma o autor que:
Como tais disciplinas cuidam de uma interveno estatal de grandes consequncias na liberdade individual, sobretudo no que respeita ao aspecto das penas corporais, prprias do Direito Penal. Ferrajoli se debrua cuidadosamente sobre as principais caractersticas do ato jurisdicional enquanto ato de autoridade pblica, dotado de coercibilidade estatal. (PACELLI, 2010, p. 36).

H em questo um paradoxo que precisa ser esclarecido. que para se permitir a interceptao telefnica deve-se privilegiar o contraditrio e a ampla defesa. Por outro lado, para se proibir a interceptao busca-se proteger os direitos fundamentais, principalmente o direito intimidade. Portanto fica claro que tal paradoxo citado anteriormente, no dos mais simples, exatamente porque est relacionado com direitos muito ligados ao ser humano. a partir da que surge a famosa teoria da proporcionalidade que busca em linhas gerais, colocar numa balana os dois direitos apontados no paradoxo e verificar qual deles pesa mais, privilegiando aquele mais importante. Se a jurisdio a atividade necessria para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova no tenha sido encontrada mediante um juzo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido pena. Fica delineado, portanto o principio da presuno do estado de inocncia. (FERRAJOLI, 2002, p. 441)

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Tal princpio encontra aplicao no ordenamento jurdico brasileiro no art.5 , LVII da CRFB/88 que aduz: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Interpretando-se a disposio legal pode-se concluir que o princpio em destaque constitui-se em uma garantia constitucional. que o legislador buscou proteger queles que respondem a um processo das injustias cometidas pelo senso comum de buscar sempre um culpado para tudo, sem ao menos provar a culpabilidade. Imagine-se, por exemplo, quantas vtimas de acusaes infundadas acabam sendo atingidas moralmente, sendo que no resta, na maioria das vezes prova alguma de envolvimento em crime. como se o ordenamento jurdico desse (com a prescrio do estado de inocncia) um respaldo queles que j carregam o peso da acusao por simplesmente responderem a um processo criminal. Ou seja, para que se considere algum culpado preciso no apenas provas, mas tambm uma sentena penal condenatria. Isso se justifica na medida em que com a utilizao de princpios correlatos a este (contraditrio e ampla defesa) possa-se em fim imputar uma pena a algum. Um bom resumo do princpio em tela concedido por Alberto M. Binder quando diz que:
construir com certeza a culpabilidade significa destruir, sem deixar dvidas, a situao fundamental da liberdade da pessoa acusada. Se no houver este grau de certeza, no se poder chegar deciso, acerca da culpabilidade. A situao bsica de liberdade deve ser destruda mediante uma certeza, caso contrrio permanece o status bsico de liberdade. (BINDER, 2003, p.88).

Como j foi tratado nesse trabalho, a CRFB/88 autoriza a interceptao telefnica em alguns casos. No entanto, preciso salientar que mesmo nos casos de permisso da interceptao pode haver violao a direitos fundamentais. que partindo de um enfoque garantista, h que se destacar a existncia de princpios bsicos de proteo a direitos ditos como fundamentais. E, so fundamentais na medida em que funcionam como pilares de sustentao de todo o ordenamento jurdico, onde as normas jurdicas devem estar de acordo com eles para possurem legitimidade. H que se destacar, nesse contexto, a proteo intimidade como direito fundamental. Portanto, fica claro que no se pode permitir que a permisso legal supracitada funcione como mecanismo de violao intimidade.

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A proteo jurdica intimidade algo extremamente atual em face de uma realidade globalizada, onde as fronteiras esto sendo quebradas e o acesso vida das pessoas est sendo facilitado pelos avanos dos sistemas de comunicao e Internet. que o mundo atual regido por um aparato tecnolgico avanado que por um lado traz avanos significativos para a humanidade, mas por outro lado pode trazer nefastas consequncias. Um exemplo disso a facilidade com que se tem acesso comunicao, onde o telefone celular, a internet e a televiso so instrumentos capazes de violar a intimidade de algum em curto espao de tempo. por isso que urge a necessidade de se proteger a intimidade sob um vis normativo para que se possa controlar essa facilidade excessiva em se violar direitos e garantias individuais, e at mesmo coletivas. A interceptao telefnica torna-se atual na medida em essa prpria facilidade em se ter acesso s informaes existe. S para se ter uma idia, o jornal Folha de So Paulo divulgou recentemente em uma de suas edies, dados alarmantes provenientes da Central de Estatsticas de Escutas Telefnicas do CNJ, central esta criada pelo ento presidente do Conselho, Gilmar Mendes. Consideram-se como causas principais da sua criao, as crticas ao Estado policialesco e espetacularizao das operaes policiais. Segundo dados oficiais, houve um aumento de 65,6% no total de escutas de maio de 2009 para o mesmo ms de 2010 passando de 11.035 para 18.271 aparelhos sob monitoramento. (SELIGMAN, 2010, p. 18.) Alexandre de Moraes, jurista paulista, em sua famosa obra Direito Constitucional diz que os direitos intimidade e prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo instransponvel por intromisses ilcitas externas. (MORAES, 2005, p. 47). Para o constitucionalista Jos Afonso da Silva:
Pelo que se v, no h propriamente uma inspirao das declaraes de direitos. Houve reivindicaes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. E quando as condies materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condies objetivas e subjetivas para sua formulao. (AFONSO, 2000, p. 176).

E finaliza, com muita lucidez:


A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos,

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direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. (AFONSO, 2000, p. 179).

Portanto, diante do exposto, fica realmente definir o que sejam direitos fundamentais. Mas, claro que no se pode por isso deixar de estabeleces algumas caractersticas deles. Como o prprio autor citado exemplifica h que se destacar certos atributos que so eles: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. A sua historicidade surge na medida em que s se tornam direitos fundamentais aqueles que conquistados atravs da histria por lutas sociais. A sua inalienabilidade aparece a partir da concepo de que so inalienveis, intransferveis e inegociveis. A imprescritibilidade destacada no sentido de que nunca deixam de serem exigveis, surgem na realidade como verdadeiro direito adquirido ao longo do tempo. E, por fim a sua irrenunciabilidade aparece na medida em que no se renunciam direitos fundamentais. Ou seja, alguns deles podem at no ser exercidos, mas no se aplica a possibilidade de renncia a eles. Feitas essas consideraes preciso tecer comentrios acerca do direito fundamental da intimidade, consideraes essas que ganharo tpico especial deste presente trabalho, face a sua relao estreita com o tema principal que o da interceptao telefnica. preciso que se faa resposta frente seguinte indagao: por que a intimidade considerada um direito fundamental? Para comear preciso esclarecer que como j foi explicitado aqui, tal direito fundamental somente se tornou um direito na medida em que, num dado momento da histria se percebeu que a intimidade era um valor to grande que se tornou necessrio a sua normatizao enquanto direito. A intimidade na realidade resumida pelo direito de estar s. O individuo, em sua vida diria no pode ser privado do direito de permanecer protegido das invases na esfera privada. que, em sua vida do dia-a-dia algum individuo possa sentir a necessidade de se ver protegido em sua honra. forte a relao entre a honra e a privacidade. A honra nada mais do que um atributo de vinculao do ser humano ao conjunto de valores inerentes ao prprio ser, que do fora aos critrios pelos quais esse individuo se relaciona com os demais indivduos de sua comunidade. Quando ocorre alguma violao intimidade est tambm violando a sua honra na medida em que a privacidade um destes atributos citados. o que torna um ser

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diferente do outro. a medida da atuao de um indivduo na esfera privada de outro individuo. Torna-se aplicvel o velho brocardo que diz que a minha liberdade termina quando comea a do outro. por isso, por ter tamanha relao coma a honra que a intimidade foi colocada como direito fundamental. por isso que se pode dizer com respaldo na prpria Constituio Federal de 1988, no seu artigo 5, pargrafo X, que aduz: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.. Pelo que se v a questo envolve at mesmo caractersticas da Responsabilidade Civil, inerentes aos encargos sujeitos queles que violem a intimidade de algum.

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7 JURISPRUDNCIAS REFERENTES AO TEMA Sero expostas a seguir decises em acrdos prolatados por importantes tribunais do pas, em especial deve ser observado o posicionalmente acerca da interceptao telefnica pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal.
CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESCUTA TELEFNICA COM ORDEM JUDICIAL. Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para trancar ao penal (corrupo ativa) ou destruir gravao feita pela polcia. O inciso LVI do artigo 5 da Constituio, que fala so inadmissveis as provas obtidas por meio ilcito, no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A prpria Constituio Federal Brasileira, que dirigente e programtica, oferece ao juiz, atravs da atualizao constitucional, base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranquila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade (reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule) tambm l pede temperamentos. -ordem denegada. (Acrdo da 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, publicado no DJU de 26.02.96, p. 4.084, relator Adhemar Maciel, autos do HC n 3982/RJ, v.u).

No julgado supracitado demonstrada inconformidade do ru perante a utilizao da escuta telefnica como meio de instruo para formao do inqurito policial. Foi levado ao juzo analisar as questes tratadas pelo impetrante e contidas no instrumento constitucional em tela. Primeiramente, foi alegada a ilicitude das prova obtida por meio de utilizao das escutas telefnicas sob o argumento de causarem leso ao direito fundamental da pessoa humana da intimidade. Entretanto, h que se observar que tal direito no absoluto, bem como todos os demais direitos constitucionais. A relativizao da norma constitucional tendo como parmetro as demais normas irms presentes no texto da Carta Magna fundamental para a interpretao coerente. No art. 5, XII da CRFB ao estabelecer as bases do direito a intimidade, o legislador tambm o faz com relao a sua exceo. Em seu texto esclarece a possibilidade de excepciona-la, desde que em atendimento a uma ordem judicial, a fim de investigao criminal e instruo processual penal. Argumenta-se que o art. 5, LVI da Constituio Brasileira trata como inadmissveis as provas obtidas por meio ilcito. Entretanto, como j mencionado nesta obra, o legislador ao excepcionar a utilizao da escuta telefnica acompanhada de

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autorizao judicial, devidamente fundamentada, trata desta como legalmente aceita e, portanto, no h que se falar em prova obtida de forma ilcita.
HABEAS CORPUS. ORGANIZAO CRIMINOSA. CONTRABANDO DE AGROTXICOS E DE PRODUTOS DE INFORMTICA. ALEGAO DE QUE AS DECISES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM AS INTERCEPTAES TELEFNICAS, E SUAS RESPECTIVAS PRORROGAES, SO DESTITUDAS DE FUNDAMENTAO. DEMONSTRAO DA IMPRESCINDIBILIDADE DAS MEDIDAS. PENLTIMA PRORROGAO QUE TERIA SIDO DETERMINADA POR PRAZO SUPERIOR AO QUE PERMITE A LEI 9.269/96. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. No destituda de fundamentao a deciso do Juzo singular que, ao deferir a primeira interceptao telefnica, indica concretamente necessidade da diligncia, esclarecendo que no h outra forma de se realizar as investigaes, sob pena, ainda, de prejuzo apurao, que ocorria em segredo de justia. 2. Persistindo os pressupostos que conduziram decretao da interceptao telefnica, no h obstculos para sucessivas prorrogaes, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilcitas as provas derivadas da interceptao. 3. vlida a prorrogao da interceptao telefnica que, iniciada dentro do prazo de 15 dias - como no caso -, deferida em prazo maior que este, de at 30 dias, desde que demonstrada imprescindibilidade da medida. Consideraes doutrinrias. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado. (STF, Supremo Tribunal Federal, RHC 85.575/SP, 2. Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 16/03/2007).

A deciso judicial a cima, refere-se ao habeas corpus impetrado pelos rus, com fins a constiturem as provas obtidas por meio de escutas telefnicas como ilegais. Baseado no argumento quanto a sucessivas prorrogaes sem entenderem estes haver o devido fundamento, que se demonstraria sua necessidade. As provas obtidas por meio desta interceptao no ficaram eivadas pela macula da ilicitude, logo, a alegao de nulidade das provas obtidas por este meio no lograria xito. Inicialmente, foi apurado pelo juzo que os pressupostos autorizadores da medida foram preenchidos, conforme lei 9296/96. Ao dispor que desde devidamente fundamentada e presentes concomitantemente os requisitos de: houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; a prova no puder ser feita por outro meio disponvel; o fato investigado no constituir infrao penal punvel, no mximo, com pena de deteno. Posteriormente, observa-se que em caso de permanecerem presentes os requisitos autorizadores da escuta telefnica, poder o juzo prorrogar a utilizao da medida para os devidos fins de instruo criminal, ainda que sobre os mesmos argumentos que a permitiram a princpio, desde que demonstrada imprescindibilidade desta.

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HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INPCIA DA DENNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQURITO POLICIAL; VIOLAO DE REGISTROS TELEFNICOS DO CORRU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DASINTERCEPTAES TELEFNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VCIOS NO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inpcia da denncia. Improcedncia. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstncias. Pretensas omisses nomes completos de outras vtimas, relacionadas a fatos que no constituem objeto da imputao - no importam em prejuzo defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inqurito policial - violao de registros telefnicos de corru, executor do crime, sem autorizao judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, aps a priso em flagrante do corru, terem realizado a anlise dos ltimos registros telefnicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. No ocorrncia. 2.2 No se confundem comunicao telefnica e registros telefnicos, que recebem, inclusive, proteo jurdica distinta. No se pode interpretar a clusula do artigo 5, XII, da CF, no sentido de proteo aos dados enquanto registro, depsito registral. A proteo constitucional da comunicao de dados e no dos dados. 2.3 Art. 6 do CPP: dever da autoridade policial de proceder coleta do material comprobatrio da prtica da infrao penal. Ao proceder pesquisa na agenda eletrnica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informao hbeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa anlise logrou encontrar ligaes entre o executor do homicdio e o ora paciente). Verificao que permitiu a orientao inicial da linha investigatria a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigao. 2.4 guisa de mera argumentao, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilcita e as demais, ilcitas por derivao, nos termos da teoria dos frutos da rvore venenosa (fruit of the poisonous tree), certo que, ainda assim, melhor sorte no assistiria defesa. que, na hiptese, no h que se falar em prova ilcita por derivao. Nos termos da teoria da descoberta inevitvel, construda pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigaes conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurdico ptrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redao ao art. 157 do CPP, em especial o seu 2. 3. Ilicitude da prova das interceptaes telefnicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravaes ofenderiam o disposto no art. 7, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia. 3.2 Na hiptese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessria a realizao da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptao telefnica direcionada s pessoas investigadas, no tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefnicas dos advogados dos pacientes. Mitigao que pode, eventualmente, burlar a proteo jurdica. 3.3 Sucede que, no curso da execuo da medida, os dilogos travados entre o paciente e o advogado do corru acabaram, de maneira automtica, interceptados, alis, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistncia, no caso, de relao jurdica cliente-advogado. 3.4 No cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espcie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao

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cidado, porquanto retira da esfera de arbtrio da polcia escolher o que ou no conveniente ser interceptado e gravado. Valorao, e eventual excluso, que cabe ao magistrado a quem a prova dirigida. 4. Ordem denegada. Deciso A Turma, por votao unnime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelos pacientes, a Dra. Camila Torres. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 24.04.2012. (HC 91867 / PA PAR, HABEAS CORPUS, Supremo Tribunal Federal, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 24/04/2012, rgo Julgador: Segunda Turma Publicao, DJe-185, DIVULG 19-09-2012, PUBLIC 20-09-2012).

A deciso supracitada referente ao habeas corpus impetrado junto ao Supremo Tribunal Federal para decretao da nulidade do processo que corria contra o ru. O instrumento constitucional tinha como um dos seus fundamentos a ilicitude das provas obtidas no procedimento inquisitorial penal, em especial a cerca da interceptao telefnica realizada pela autoridade policial entre o ru e seu advogado. Inicialmente, h que se observar que a interceptao telefnica foi feita em funo do ru, ou seja, todas as ligaes direcionadas ao mesmo estariam sendo gravadas, portanto, a relao entre advogado e cliente no era o foco da atividade policial, no ocorrendo dolo nesta, tambm no h que se falar na violao ao art. 7, II, da lei 8906/94. A deciso quanto ao que deve ou no, ser considerado meio vlido de prova fica sob a responsabilidade do juiz e no ao da autoridade policial, sob pena de atribuir competncia acerca de direito fundamental quele que no a possui sem uma previso legal.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO TEMPORRIA E PREVENTIVA. SUPERVENINCIA DA SENTENA CONDENATRIA. INTERCEPTAO TELEFNICA. FUNDAMENTAO SUCINTA. 1. A supervenincia de sentena condenatria na qual o Juzo aprecia e mantm a priso cautelar anteriormente decretada, implica a mudana do ttulo da priso e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a priso antes do julgamento. 2. Deciso que autoriza interceptao telefnica redigida de forma sucinta, mas que se reporta ao preenchimento dos requisitos dos arts. 1, 2 e 3, da Lei n 9.296/1996 e ao contedo da representao policial na qual os elementos probatrios existentes contra os investigados estavam relacionados. Desfecho das interceptaes que confirma a fundada suspeita que as motivou, tendo sido apreendidas drogas e revelada a existncia de grupo criminoso envolvido na atividade ilcita. Invalidade patente no reconhecida. Deciso A Turma indeferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Crmen Lcia. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausente, por motivo de viagem oficial em representao esta Suprema Corte, o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. 1 Turma, 15.5.2012. (HC 103817 / MG - MINAS GERAIS, HABEAS CORPUS, Supremo Tribunal Federal, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Julgamento:

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15/05/2012, Primeira Turma, DJe-104, DIVULG 28-05-2012, PUBLIC 29-052012).

O julgado a comento trata de deciso referente a habeas corpus impetrado com o intuito de classificar como ilegais as provas obtidas por meio de interceptao telefnica, sob o argumento de que a deciso autorizativa estar eivada de vicio no que tange a sua fundamentao, por encontrar-se de forma sucinta. H de se observar, no que tange a fundamentao da deciso, estarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos da lei 9296/96, conforme interpretao do julgado. Bem como, aqueles que tratam do contedo da representao policial sobre indcios probatrios que levavam ao pedido da medida autorizada pelo juzo.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO. LAVAGEM DE CAPITAIS. ARTS. 33, CAPUT, 35, CAPUT E PARGRAFO NICO, 36 E 40, I E IV, DA LEI N 11.343/06. ART. 1, I E 1, II E 4, DA LEI N 9.613/98. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. APREENSO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (QUASE 400 Kg DE COCANA). GARANTIA DA ORDEM PBLICA, COMO FORMA DE IMPEDIR A REITERAO DELITIVA. FUGA DO RU. PROVIDNCIA IMPOSTA VISANDO ASSEGURAR EVENTUAL APLICAO DA LEI PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRORROGAO. POSSIBILIDADE. 1. A fuga do distrito da culpa dado conducente decretao da priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal. Precedentes: HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2 Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Crmen Lcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1 Turma, DJ de 7/5/2010. 2. A gravidade concreta do delito ante o modus operandi empregado e a possibilidade de reiterao criminosa so motivos idneos para a decretao da custdia cautelar, a fim de garantir a ordem pblica. Precedentes: HC n. 104.699/SP, 1 Turma, Relatora a Ministra CRMEN LCIA, DJ de 23.11.10 e HC n. 103.107/MT, 1 Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10. 3. In casu, o decreto de priso preventiva foi fundamentado no fato de o paciente, principal articuladora da suposta organizao criminosa voltada ao trfico de drogas, suspeita de vinculao ao Primeiro Comando da Capital (PCC), ter-se evadido para pas vizinho to logo tomou conhecimento da apreenso da droga, quase 400 Kg de cocana, sendo certo que, mesmo suspeitando das investigaes, paciente e corrus no abandonaram as atividades de compra e venda de entorpecentes, fato constatado por meio de interceptaes telefnicas. 4. cedio na Corte que as interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante deciso motivada do Juzo competente, como ocorrido no caso sub judice. Precedentes: RHC 85575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2Turma, DJ de 16/3/2007; RHC 88371/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2Turma, DJ de 2/2/2007; HC 83515, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 4/3/2005; Inq 2424, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 26/3/2010. 5. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem denegada. Deciso Por maioria de votos, a Turma denegou a ordem de habeas corpus e cassou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Redator para o acrdo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, Relator. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 20.9.2011 HC 104934 / MT - MATO GROSSO, HABEAS CORPUS, Supremo Tribunal

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Federal, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 20/09/2011, rgo Julgador: Primeira Turma, ACRDO ELETRNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011).

Inicialmente, a citada jurisprudncia acima trata do cabimento da interceptao telefnica e a eventual declarao de nulidade das provas obtidas por este meio. A turma do STF ao analisar as questes apresentadas entendeu pela legalidade da medida, por cumprirem os requisitos impostos pela lei 9296/96, respeitando os mandamentos contidos na norma constitucional do art. 5, XII, bem como pela continuidade da mesma, em face da sua prorrogao. A fundamentao do juzo para procrastinao do perodo de interceptao requer a devida fundamentao pela autoridade competente, o que efetivamente ocorreu, conforme interpretao do julgado.
Habeas Corpus. Afastamento dos sigilos bancrio e fiscal. Medida cautelar deferida judicialmente. Regularidade. Prova encontrada. Licitude. Precedentes. Ordem denegada. No se verifica, no caso, qualquer ilicitude na quebra dos sigilos bancrio e fiscal do ora paciente, haja vista que tais medidas foram regularmente deferidas pela autoridade judicial competente. lcita a utilizao de informaes obtidas por intermdio de interceptao telefnica para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligncia, (...) sendo incontestvel o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados crimes de catlogo - isto , entre aqueles para a investigao dos quais se permite autorizar a interceptao telefnica, o que efetivamente o caso dos autos (AI 761.706/SP, rel. min. Crmen Lcia, DJE n 161, divulgado em 26.08.2009). Ordem denegada. Deciso Habeas corpus denegado, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. (HC 100524 / PR PARAN, HABEAS CORPUS, Supremo Tribunal Federal, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 27/03/2012, rgo Julgador: Segunda Turma, ACRDO ELETRNICO, DJe-102 DIVULG 2405-2012 PUBLIC 25-05-2012)

A deciso acima traz a tona um caso de bastante relevncia a cerca da interceptao telefnica. No habeas corpus se questionava a licitude das provas obtidas, uma vez que foram obtidas evidncias quanto a ilcito diferente daquele que ensejou a medida. Por unanimidade a turma acompanhou o relator no sentido da licitude da prova obtida por intermdio da interceptao telefnica, mesmo que fortuitamente descoberto atravs da medida. Uma vez que o crime esteja no rol dos chamados crimes de catlogo, ou seja, aqueles que ensejam a interceptao telefnica para sua investigao se necessrio. Portanto, uma vez preenchidos os requisitos para utilizao do instrumento legal, no h que se falar em nulidade das provas.

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PENAL. RECEBIMENTO DA DENNCIA. CONCUSSO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. INTERCEPTAO DE COMUNICAES TELEFNICAS. REQUISITOS. DENNCIA RECEBIDA EM PARTE. 1. O crime de concusso tem natureza formal, sendo suficiente, para sua configurao, a exigncia da vantagem indevida. O efetivo aferimento do benefcio mero exaurimento do crime. 2. Nos crimes de responsabilidade, a conduta descrita no art. 39, IV da Lei 1.079/50 traz como sujeito ativo os Ministros do Supremo Tribunal Federal. No legtima a aplicao analgica ou extensiva dessa norma incriminadora a desembargadores de tribunais de justia. Precedente: APN 329, Corte Especial, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 23/04/2007. 3. ilcita a prova obtida por interceptao de comunicao telefnica autorizada por fundamentao genrica, sem a especificao das circunstncias e a limitao de prazo exigidas nos artigos 4 e 5 da Lei 9.296/96. Chancelar decises com superficialidade de fundamentao representaria banalizar a intromisso dos rgos estatais de investigao na intimidade das pessoas (no s dos investigados, mas de tantos quantos com eles mantm interlocuo), violando o direito fundamental privacidade, to superlativamente resguardado pela Constituio. 4. Relativamente a dois dos fatos descritos como crime de concusso, a denncia identificou agentes, indicou, individualmente, a conduta de cada um, apontando as circunstncias necessrias configurao do ilcito. Relativamente a esses fatos, esto preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP, havendo suporte probatrio de autoria e materialidade suficiente para o juzo de recebimento da denncia. 5. Denncia recebida em parte, com afastamento do desembargador acusado do exerccio do cargo. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, receber em parte a denncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator e deliberou afastar o Desembargador Mauro Jos do Nascimento Campello do exerccio do cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Roraima e do exerccio do cargo de Vice-Presidente daquele Tribunal. Por maioria, limitou o afastamento pelo prazo prorrogvel de um ano. Vencidos, nesta parte, os Srs. Ministros Felix Fischer, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Castro Meira e Ari Pargendler. Quanto ao recebimento da denncia, os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Luis Felipe Salomo, Felix Fischer, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Quanto ao afastamento do ru Mauro Jos do Nascimento Campello do exerccio das funes de Desembargador e Vice-Presidente do Tribunal de Justia de Roraima, os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins, Luis Felipe Salomo, Felix Fischer, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ao Penal n 422/ RR (2005/0094656-1). Relator: Min Teori Albino Zavascki. D.J 19 maio 2010)

No caso em comento o STJ identificou a nulidade da prova obtida por meio de interceptao telefnica, neste caso se observou uma afronta ao direito fundamental

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da pessoa a intimidade Esta que encontra protegida pela Constituio Federal de 1988. A autoridade judiciria ao permitir a utilizao dessa medida no fundamentou de acordo com os requisitos da lei 9296/96, uma vez que se utilizou de fundamentao superficial, sem discriminar as circunstancias especificas do delito, bem como no estipulou prazo para o inicio e trmino da medida. Entretanto, apesar de reconhecidas as nulidades quanto interceptao telefnica, a denncia do Ministrio Pblico foi recebida em parte, por apontarem as circunstncias relativas ao ilcito de concusso, identificando os agentes e suas respectivas atividades para a prtica do ilcito.
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. FORMAO DE QUADRILHA. RECEPTAO. INTERCEPTAO TELEFNICA. LEGALIDADE. MINISTRIO PBLICO. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. PARTICIPAO DE MEMBRO DA INSTITUIO NA FASE INVESTIGATRIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA. 1. Desconstitudo, em parte, o objeto da impetrao, fica, nesse tanto, prejudicado o pedido. 2. O respeito aos bens jurdicos protegidos pela norma penal , primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposio da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. 3. Da por que a ao penal pblica e atribuda ao Ministrio Pblico, como uma de suas causas de existncia. Deve a autoridade policial agir de ofcio. Qualquer do povo pode prender em flagrante. dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha cincia no exerccio de suas funes. Dispe significativamente o artigo 144 da Constituio da Repblica que "A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio". 4. No , portanto, da ndole do direito penal a feudalizaro da investigao criminal na Polcia e a sua excluso do Ministrio Pblico. Tal poder investigatrio, independentemente de regra expressa especfica, manifestao da prpria natureza do direito penal, da qual no se pode dissociar a da instituio do Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polcia na apurao das infraes penais, ambos sob o controle externo do Poder Judicirio, em obsquio do interesse social e da proteo dos direitos da pessoa humana. 5. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituio da Repblica no fez da investigao criminal uma funo exclusiva da Polcia, restringindo-se, como se restringiu, tosomente a fazer exclusivo, sim, da Polcia Federal o exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso IV). Essa funo de polcia judiciria, qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio, no se identifica com a funo investigatria, isto , a de apurar infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como surge, entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do artigo 144 da Constituio Federal, verbis: " 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares." Tal norma constitucional,

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por fim, define, certo, as funes das polcias civis, mas sem estabelecer qualquer clusula de exclusividade. 6. O exerccio do poder investigatrio do Ministrio Pblico no , por bvio, estranho ao Direito, subordinando-se, falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Cdigo de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais e da satisfao do interesse social, que, primeiro, impede a reproduo simultnea de investigaes; segundo, determina o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e, por ltimo, faz obrigatria oitiva do indiciado autor do crime e a observncia das normas legais relativas ao impedimento, suspeio, e prova e sua produo. 7. De qualquer modo, no h confundir investigao criminal com os atos investigatrio-inquisitoriais complementares de que trata o artigo 47 do Cdigo de Processo Penal. 8. "A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia." (Smula do STJ, Enunciado n 234). 9. Ordem parcialmente prejudicada e denegada. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, julgar parcialmente prejudicado o habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem de hbeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hlio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Senhor Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. HC 26543 PR 2003/0005231-0 (Relator (a): Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Julgamento: 28/02/2005, rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Publicao: DJ 01.08.2005 p. 560).

O acrdo em que comento trata de Habeas Corpus impetrado pelo ru em desfavor das aes do Ministrio Pblico, em face de sua participao no procedimento instrutrio das investigaes policiais, uma vez que o mesmo requisitou a produo de prova por meio de interceptao telefnica. Quanto a legalidade da medida no h que se declinar, uma vez que a determinaes legais quanto aos requisitos objetivo e subjetivos foram seguidos a rigor, respeitando a normas contidas no art. 5, XII, da Constituio Federal e na lei 9296/1996, que lhe regulamenta. A questionada legalidade na participao do membro do Ministrio Pblico nas investigaes no impede que o mesmo seja o agente responsvel pela denncia penal e encabece o processo que venha a correr perante o juzo, apesar de sua participao na fase de investigao policial, conforme entendimento apresentado pelos ministros do STJ.
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptao telefnica. Crimes de tortura, corrupo passiva, extorso, peculato, formao de quadrilha e receptao. Eventual ilegalidade da deciso que autorizou a interceptao telefnica e suas prorrogaes por 30 (trinta) dias

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consecutivos. No ocorrncia. Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorizao para a interceptao telefnica por perodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Deciso proferida com a observncia das exigncias previstas na lei de regncia (Lei n 9.296/96, art. 5). Alegada falta de fundamentao da deciso que determinou e interceptao telefnica do paciente. Questo no submetida apreciao do Superior Tribunal de Justia. Supresso de instncia no admitida. Precedentes. Ordem parcialmente conhecida e denegada. 1. da jurisprudncia desta Corte o entendimento de ser possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato complexo, a exigir investigao diferenciada e contnua (HC n 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 4/3/05). 2. Cabe registrar que a autorizao da interceptao por 30 (dias) dias consecutivos nada mais do que a soma dos perodos, ou seja, 15 (quinze) dias prorrogveis por mais 15 (quinze) dias, em funo da quantidade de investigados e da complexidade da organizao criminosa. 3. Nesse contexto, considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinrio acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorizao para a interceptao telefnica por perodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, no h que se falar, na espcie, em nulidade da referida escuta e de suas prorrogaes, uma vez que autorizada pelo Juzo de piso, com a observncia das exigncias previstas na lei de regncia (Lei n 9.296/96, art. 5). 4. A sustentada falta de fundamentao da deciso que determinou a interceptao telefnica do paciente no foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, sua anlise, de forma originria, neste ensejo, na linha de julgados da Corte, configuraria verdadeira supresso de instncia, o que no se admite. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. Deciso Por maioria de votos, a Turma conheceu, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegou, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a concedia. Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1 Turma, 6.3.2012 (HC 106129 / MS - MATO GROSSO DO SUL, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 06/03/2012, rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao, PROCESSO ELETRNICO, DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-032012).

No julgado supracitado questiona-se a legalidade da deciso que autorizou a utilizao da interceptao telefnica como meio de prova e por falta de fundamentao, assim como sobre sua prorrogao ocorrida por mais trinta dias consecutivos. Inicialmente, fora alegada pela parte r a carncia dos requisitos autorizadores da medida atacada, entretanto, a corte entendeu de forma contrria, ratificando que o juzo que a permitiu agiu de acordo com a lei que rege tal disposio, tanto a princpio, quanto na questo de suas prorrogaes. A lei 9296/1996 delimita o prazo de quinze dias, podendo ser prorrogados por mais quinze dias, em razo da complexidade do caso, seja pela multiplicidade de agentes, seja pela mquina da organizao criminosa.

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Quanto a questo de falta de fundamento para a autorizao da medida no foi conhecida pelo tribunal, uma vez que o mencionado argumento no foi apreciado pela instncia inferior, portanto, a fim de evitar supresso de instncia o habeas corpus foi parcialmente conhecido. E no que tange o seu mrito denegado.
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptao telefnica. Crimes supostamente praticados por oficiais de justia da Comarca de Caruaru/PE. Eventual ilegalidade da deciso que autorizou a interceptao. No ocorrncia. Deciso devidamente fundamentada. Indcios suficientes de participao nos crimes sugeridos. nico meio de prova disponvel. Precedentes. 1. da jurisprudncia da Corte o entendimento de que lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso (HC n 105.527/DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/5/11). 2. No caso, a deciso proferida pelo Juzo de piso, autorizando a interceptao telefnica em questo, encontra-se devidamente fundamentada, sendo os elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos dos impetrantes/pacientes de que no havia indcios de materialidade em infrao penal para se determinar a quebra do sigilo telefnico ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponveis, mormente se levado em conta que as negociaes das vantagens indevidas solicitadas se davam por telefone. 3. Ordem denegada. Deciso A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Falou o Dr. Francisco Rodrigues da Silva, pelos Pacientes. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 18.10.2011 (HC 103418 / PE PERNAMBUCO, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 18/10/2011 rgo Julgador: Primeira Turma, DJe-216 DIVULG 11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011, EMENT VOL-02625-01 PP-00063).

A deciso supracitada trata do habeas corpus, em que se foi questionada a legalidade da deciso que autorizou a interceptao telefnica no caso apresentado. Entretanto, a turma do STF entendeu pela devida fundamentao da medida, bem como presente os necessrios requisitos de materialidade. H que se levar em conta o fato de inexistir outro modo de produo de prova que coubesse ao respectivo delito, contrapondo, diretamente todos os argumentos dos impetrantes. Foi levado em conta, tambm, o fato de que as vantagens, indevidas solicitas, se davam mormente por telefone, Portanto, em funo destes argumentos a ordem de habeas corpus foi denegada pelo juzo, afastando, assim, o direito fundamental a intimidade na estrita esteira da necessidade de investigao criminal, devidamente requerida judicialmente.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CONFISCO DE BEM. INTERCEPTAO TELEFNICA. COMPETNCIA. FUNDAMENTAO. PRORROGAES. 1. O habeas corpus, como garantia de liberdade de locomoo, no se presta para discutir confisco criminal de bem. 2. Durante a fase de investigao, quando os crimes em apurao no esto perfeitamente delineados, cumpre ao juiz do processo apreciar os requerimentos sujeitos reserva judicial levando em considerao as

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expectativas probatrias da investigao. Se, posteriormente, for constatado que os crimes descobertos e provados so da competncia de outro Juzo, no se confirmando a inicial expectativa probatria, o processo deve ser declinado, cabendo ao novo juiz ratificar os atos j praticados. Validade das provas ratificadas. Precedentes (HC 81.260/ES Rel. Min. Seplveda Pertence Pleno por maioria j. em 14.11.2001 DJU de 19.4.2002). 3. A interceptao telefnica meio de investigao invasivo que deve ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessria e justificada, circunstancialmente, a utilizao prolongada de mtodos de investigao invasivos, especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura, casos de crimes habituais, permanentes ou continuados. A interceptao telefnica pode, portanto, ser prorrogada para alm de trinta dias para a investigao de crimes cuja prtica se prolonga no tempo e no espao, muitas vezes desenvolvidos de forma empresarial ou profissional. Precedentes (Deciso de recebimento da denncia no Inqurito 2.424/RJ Rel. Min. Cezar Peluso j. em 26.11.2008, DJE de 26.3.2010). 4. Habeas corpus conhecido em parte e, na parte conhecida, denegado. Deciso Por maioria de votos, a Turma conheceu, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegou, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acrdo, e vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, Relator. Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1 Turma, 14.2.2012. (HC 99619 / RJ - RIO DE JANEIRO, HABEAS CORPUS, Relator (a): Min. MARCO AURLIO, Relator (a) p/ Acrdo: Min. ROSA WEBER Julgamento: 14/02/2012, rgo Julgador: Primeira Turma, ACRDO ELETRNICO, DJe-059, DIVULG 2103-2012, PUBLIC 22-03-2012).

A deciso citada apresenta mais um caso em que houve anlise pelo STF das condies para utilizao da interceptao telefnica como prova no procedimento criminal e que se contrape ao direito fundamental da pessoa a intimidade. O art. 5, XII, da Constituio Federal, ao estabelecer os fundamentos legais para o direito fundamental da intimidade ao determinar a inviolabilidade de certos bens e atos praticados pelo individuo, excetua tambm que por ordem judicial os mesmos podem ser afastados. A fim de se regulamentar tal norma jurdica constitucional, o legislador infraconstitucional aprovou a lei 9296/96, ao dispor sobre as interceptaes telefnicas, de qualquer natureza. Ao considerar a utilizao da interceptao telefnica como meio de prova o juzo deve observar que o mesmo bastante invasivo, sendo utilizado com parcimnia, levando em conta as especificidades do caso concreto. Ao tomar como pressuposto a cautela que deve pairar sobre atos que poderiam atentar sobre direitos fundamentais, o juzo deve, observada a competncia daquele que requer a medida, analisar os requisitos para a concesso da mesma e se confirmados autorizar. O crime pode justificar a utilizao deste meio invasivo, pela natureza do crime ou pela sua procrastinao no tempo, para que a medida se prolongue no tempo, superando at mesmo o prazo estipulado em lei. Neste caso, o STF entende pela permisso da atividade pelo tempo estritamente necessrio para a

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produo de provas, sendo o prazo sempre determinado. O objetivo deste entendimento do tribunal parece ser o de garantir efetividade a medida e ao mesmo tempo evitar, na medida do possvel, o confronto com a norma fundamental por um perodo arbitrrio.

8 CONCLUSO H que se chegar a algumas concluses em relao ao que foi analisado neste trabalho. preciso fazer uma distino entre duas formas de manifestao do

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garantismo. H o garantismo negativo e positivo. Quanto ao garantismo negativo pode-se dizer que o Estado no pode violar a presuno de inocncia nem qualquer direito do cidado. J quanto ao garantismo positivo, o Estado deve agir positivamente protegendo direitos fundamentais. Aplicando-se a teoria garantista ao instituto da interceptao telefnica pode-se concluir que tal teoria seria plenamente aplicada na medida em que se combata qualquer forma de ingerncias estatais na vida particular sendo a interceptao uma manifestao dessas ingerncias. Os direitos fundamentais seriam, portanto, aqueles direitos ou situaes jurdicas referentes ao sujeito enquanto inseridas em determinada sociedade. Consideradas, consequentemente, na medida em que presentes na noo moderna de cidadania. Na medida em que existem, se sujeitam s normas presentes na Constituio. Por esta, pode-se inferir a Constituio formal e a Constituio material, pelas quais os direitos fundamentais so delineados em dois sentidos a saber: em sentido formal e em sentido material. Pode-se chegar concluso de que a prova o elemento integrador da convico do juiz com os fatos da causa. A atividade probatria representa, na realidade o momento central do processo. As provas no podem estar de forma alguma contaminadas de algum vicio o que as coloca no campo das provas ilcitas. E, consequentemente a interceptao telefnica seria, na realidade uma prova ilcita j que viola direitos fundamentais do indivduo. Em palavras conclusivas, pode-se dizer que o direito intimidade quase sempre considerado como sinnimo de direito privacidade, mas so na realidade palavras com sentido diverso. O que existe uma relao entre ambas. Os direitos intimidade e prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada. H que se dizer, portanto, que a interceptao telefnica viola flagrantemente o direito intimidade. H que se concluir que existe uma afirmao que parece estar pacificada na doutrina: a quebra ao sigilo a exceo. O que vale o sigilo e este deve ser preservado sobre todas as formas de interferncia na vida privada das pessoas. O sigilo nada mais do que uma proteo aos indivduos, sobretudo aqueles que respondem a um processo criminal e carregam sozinhos o peso da acusao.

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Portanto, no se justifica a quebra do sigilo ainda que esteja a se investigar delito supostamente praticado pelo agente. A proporcionalidade surge vinculada concepo de limitao do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais. Como j foi tratado nesse trabalho, a CRFB/88 autoriza a interceptao telefnica em alguns casos. No entanto, preciso salientar que mesmo nos casos de permisso da interceptao pode haver violao a direitos fundamentais. As interceptaes, violando o direito intimidade, devem ser banidas da instruo processual penal, ao aplicar-se o princpio da proporcionalidade.

REFERNCIAS

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