UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JLIO DE MESQUITA FILHO FACULDADE DE HISTRIA, DIREITO E SERVIO SOCIAL

ANA LUCIA BONINI VILLELA

A FORMAO DE JOINT VENTURES COMO ALTERNATIVA PARA INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS NO SETOR SUCROALCOOLEIRO BRASILEIRO

FRANCA 2008

ANA LUCIA BONINI VILLELA

A FORMAO DE JOINT VENTURES COMO ALTERNATIVA PARA INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS NO SETOR SUCROALCOOLEIRO BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Histria, Direito e Servio Social, Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito do Comrcio Internacional. rea de Concentrao: Direito Obrigacional Pblico e Privado. Orientador: Prof Jete Jane Fiorati

FRANCA 2008

Villela, Ana Lucia Bonini A formao de joint ventures como alternativa para investimentos no setor sucroalcooleiro brasileiro / Ana Lucia Bonini Villela. Franca : UNESP, 2008

Dissertao Mestrado Direito Faculdade de Histria, Direito e Servio Social UNESP. 1. Direito internacional privado Comrcio exterior. 2. Investimentos estrangeiros Usinas de cana-de-acar Brasil. 2. Joint ventures Capital estrangeiro Brasil. 3.

Dedico este trabalho momento, certamente filha e que guiou os que eu pudesse fazer maneira possvel.

ao meu pai, que, neste estaria orgulhoso de sua meus pensamentos para este trabalho da melhor

Tambm dedico este trabalho minha me, Antonia que, nos momentos mais difceis e mais cansativos, esteve sempre ao meu lado (principalmente nas madrugadas em claro), dando todo o apoio necessrio nesta jornada. Por fim, dedico este trabalho ao meu marido, Guilherme, que foi a melhor coisa que aconteceu durante todo este perodo, e a melhor pessoa que poderia estar ao meu lado.

AGRADECIMENTOS

Prof. Jete Jane, pela dedicao e compreenso de todas as atribulaes vividas neste perodo;

Agradeo ainda todos os colegas da Cia. Albertina, que me deram todo o amparo, material e pacincia para o desenvolvimento do presente trabalho;

Agradeo tambm a todos os meus companheiros de mestrado, que comigo dividiram todas as suas angstias e sucessos.

Uma fronteira no o ponto onde algo termina, mas, como os gregos reconheceram, a fronteira o ponto a partir do qual algo comea a se fazer presente. Martin Heidegger - filsofo alemo (18891976) Mestre no quem sempre ensina, mas quem de repente aprende. Guimares Rosa (1908 1967)

VILLELA, Ana Lucia Bonini. A formao de joint ventures como alternativa para investimentos estrangeiros no setor sucroalcooleiro brasileiro. 2008. .....f. Dissertao (Mestrado em Direito do Comrcio Internacional) Faculdade de Histria, Direito e Servio Social, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2008.

RESUMO Com aumento do comrcio internacional e o avano da tecnologia, houve um grande crescimento do consumo em todos os sentidos, principalmente o consumo de energia. Por isso, nunca se falou tanto na busca de alternativas para o petrleo do que nos dias atuais. O etanol surge, neste contexto, como um combustvel vivel para atender s necessidades globais. E nesse sentido, o setor sucroalcooleiro brasileiro atrai recursos de investidores de vrias partes do mundo, principalmente por meio das empresas multinacionais, que buscam encontrar novos mercados novas tecnologias e o suprimento de novas necessidades atravs da atuao alm das fronteiras. Este processo de internacionalizao e procura por novos desafios, combinados com a crescente desregulamentao da economia e com uma maior sofisticao dos mercados financeiros, faz com que instrumentos econmicos e jurdicos, at ento tradicionais, tornem-se insuficientes e incapazes de acompanhar e regulamentar todo esse movimento de recursos. Este estudo apresenta as operaes de joint ventures como alternativas viveis para a realizao de investimentos estrangeiros no Brasil, com foco direcionado ao setor da agroindstria canavieira, devido a sua flexibilidade e facilidade de constituio, que as fazem estar em contnua e permanente evoluo. So listadas as principais caractersticas das operaes, seus aspectos positivos e negativos, bem como casos concretos de joint ventures estabelecidas no pas entre empresas nacionais e estrangeiras. O investidor tem imenso interesse nesse novo combustvel, que desponta como um dos fortes substitutos para o petrleo, e deseja alocar seus recursos em algo que seja certo e que, principalmente, traga lucros. Igualmente, deve ser considerada a longevidade desse tipo de investimento, revelando o interesse das multinacionais em comandar seus negcios em outros pases, direcionando cada vez mais divisas para esses locais. Para os pases em desenvolvimento, figurar como receptor de divisas pode acarretar o desenvolvimento social e o aprimoramento da indstria local, da prestao de servios e do comrcio de bens. Para tanto, torna-se imprescindvel a regulamentao internacional e nacional dos investimentos estrangeiros, visando segurana dos investidores estrangeiros, proteo dos pases hospedeiros, e ainda, ao desenvolvimento livre do fluxo de investimentos, bens e servios. Quanto maiores forem as garantias dadas aos investidores atravs do ordenamento jurdico, maior sero as chances da concretizao de uma joint venture. O Brasil oferece muitas oportunidades para os investidores estrangeiros na expanso e modernizao da agroindstria canavieira, pois o pas tem tradio no setor, com a tecnologia mais avanada do globo, com as principais indstrias de maquinrios, com mo-de-obra especializada, e principalmente com um vasto territrio coberto com a principal matria-prima do etanol, a cana de acar. Todo esse fervor em torno de um combustvel limpo e renovvel s traz inmeras chances de crescimento para o Brasil e para um setor importante para a economia do pas: o sucroalcooleiro, e, conseqentemente, a grande oportunidade de modernizao do agronegcio com a consolidao dos investimentos estrangeiros. S o interesse e os recursos internacionais podero dar a credibilidade e a confiana necessrias para que o etanol brasileiro ganhe o mundo. Palavras-chave: joint ventures. setor sucroalcooleiro- Brasil. investimentos estrangeiros

VILLELA, Ana Lucia Bonini. Joint ventures agreements as an alternative for foreign investments in Brazilian sugar cane agro-industry. 2008. .....f. Dissertao (Mestrado em Direito do Comrcio Internacional) Faculdade de Histria, Direito e Servio Social, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2008.

ABSTRACT The increase of international trades and improvement of technology has caused a huge enhance of all kinds of consumption, especially consumption of energy. As a matter of fact, this issue about search for an alternative to the oil is constant repeated. Ethanol arises in this context as a viable fuel for the global demands. Brazilian sugar and ethanol industries attract resources of several parts of the world, mainly multinational companies, that are searching for markets, new technologies and the supply of new needs, through activities beyond the borders. This whole process of internationalization and these new challenges, combined to a growing of a non-regulation economy and a larger sophistication of the financial markets, become traditional law and economic instruments to insufficient and incapable pieces that are not able to attend and regulate this movement of financial resources. This text presents joint ventures cases in Brazil as viable alternative for the achievement of attraction of foreign investments, focused directly to the sugar cane agro-industry, due to flexibility and facility of a joint venture constitution, that maintain it in a permanent evolution. Main characteristics of these operations are listed, both negative and positive aspects, as well concrete cases of joint ventures established in the country between national and foreign companies. Shareholders have an immense interest in this new kind of fuel that emerges like one of the most important substitutes for the gasoline and it is going to allocate their financial resources into a right business that can bring profits. Also, the longevity of this kind of investment should be considered, because it reveals the concern of multinational companies about their business in other countries, directing more investments for these locals. For developing countries, acting as hosts will improve the local industry, services and commerce, and social development. In this case, it is essential the national and international regulation of foreign investments, aiming the safety of the foreign investors, protection of the countries hosts, and free development of the stream of investments, goods and services. The more safety offered to shareholders by the legal documents, larger will be the chances of a joint venture success. Brazil offers many opportunities to the foreign investors in process of expansion and modernization of the sugar cane agro-industry. This country has tradition, the most advanced technology, industries of equipments, specialized workforce and, mainly, a vast covered territory with sugar cane. All this enthusiasm related to a clean and renewable fuel gives numerous chances of growth for Brazil for the important industry of sugar and ethanol; consequently, it is a huge opportunity of modernization of agribusiness, due to the consolidation of the foreign investments. Only interest and the international financial resources will be able to give credibility and necessary confidence to Brazilian ethanol world spread. Key words: joint ventures. sugar cane agro-industry Brazil. foreign investments.

VILLELA, Ana Lucia Bonini. La formacin de joint ventures como alternativa para la inversiones extranjeras en la industria sucroalcooleira brasilea. 2008. .....f. Dissertao (Mestrado em Direito do Comrcio Internacional) Faculdade de Histria, Direito e Servio Social, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2008.

RESUMEN La acentuacin del comercio internacional y el desarrollo de la tecnologa motivaran un gran crecimiento del consumo en todas las formas y, principalmente, el consumo de energa. Por eso, nunca se ha hablado tanto por la busca de alternativas al petrleo como en los das de hoy. En este contexto, el etanol surge como un combustible viable para atender a las necesidades globales. Y en este sentido, el ramo brasileo de azcar y etanol atrae inversiones de varias partes do mundo, principalmente a travs de empresas multinacionales, que buscan encontrar nuevos mercados, nuevas tecnologas, nuevos desafos, y el suplemento de nuevas necesidades a travs de la actuacin fuera de sus fronteras. Este proceso de internacionalizacin y busca por nuevos desafos, combinados con el creciente desreglamento de la economa y con una mayor sofisticacin de los mercados financieros, he hecho que instrumentos econmicos e jurdicos hasta hoy tradicionales tornen insuficientes y no capacitados de acompaar e reglar todo este movimiento de recursos. Esta exposicin presenta los procesos de joint ventures no Brasil como alternativa viable para la realizacin de inversiones extranjeras con foco apuntado para el ramo de la industria agrcola de azcar y etanol, debido a su flexibilidad e facilidad de constitucin, ella permanece en contina e permanente evolucin. Estn listadas as principales caractersticas de las operaciones, sus aspectos positivos y negativos, bien como los casos concretos de joint ventures establecidas en el pas entre empresas nacionales e inversionistas extranjeros. Los extranjeros tiene inmenso interese en este nuevo combustible que surge como un sustituto fuerte para el petrleo, y desean alocar sus recursos financieros en negocios que sean ciertos y, importantemente, que tragan lucros. As, debe ser considerada la duracin de este tipo de inversin, revelando el interese de la empresa multinacional en comandar sus negocios en otros pases, llevando ms divisas para estos locales. Para pases en vas de desarrollo, figurar como receptor de inversiones acarrea el incremento da industria local, de la prestacin de servicios, del comercio de bienes, y el desarrollo social. Para tanto, es imprescindible el reglamento internacional y nacional de las inversiones extrajeras, visando la seguridad de los inversionistas, el resguardo de los pases hospederos, e aun, el desarrollo del libre flujo de capitales, bienes y servicios. Estas reglas son debidamente presentadas, pues cuanto mayor es la seguridad fornecida a los inversionistas a travs del ordenamiento jurdico, mayor sern las oportunidades de la concretizacin de una joint venture. El Brasil ofrece muchas oportunidades para los inversionistas extranjeros en la expansin y modernizacin de la industria agrcola relativa a produccin de caa de azcar, ya que el pas es dotado con la tradicin, tiene la tecnologa ms avanzada del mundo, las principales fbricas de maquinarias, trabajadores especializados y, especialmente, un vasto territorio cubierto con el principal producto del etanol, la cana de azcar. Para el pas, todo este fervor acerca de un combustible limpio y renovable trae el crecimiento para un ramo importante para a economa del pas: lo ramo de azcar y etanol, y consecuentemente, la gran oportunidad de modernizacin do agronegcio con la consolidacin de las inversiones extrajeras. El interese y los recursos internacionales podrn dar al Brasil y a este ramo la credibilidad y la confianza necesaria para que el etanol brasileo conquiste el mundo.

Palabra clave: joint ventures. industria agrcola - caa de azcar Brasil. inversiones extranjeras.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................. 11

CAPTULO 1 INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS .................................................... 16 1.1 Noo de Investimentos Estrangeiros.......................................................................... 16 1.2 Aspectos Jurdicos dos Investimentos Estrangeiros.................................................... 19 1.3 Regime Jurdico dos Investimentos Estrangeiros no Brasil ....................................... 24 1.4 A Regulamentao dos Investimentos Estrangeiros no Direito Internacional .......... 35 1.4.1 Sistemas multilaterais de controle dos investimentos estrangeiros ............................... 36 1.4.2 Acordos bilaterais (ou Acordos de Promoo e Proteo Recproca de Investimentos) ..... 42 1.4.3 Acordos no mbito do MERCOSUL ........................................................................... 46 1.5 Principais Formas de Atuao dos Investimentos Estrangeiros no Brasil................. 49

CAPTULO 2 JOINT VENTURES: PRINCIPAIS ASPECTOS .................................... 53 2.1 O Fenmeno da Cooperao Empresarial .................................................................. 53 2.2 Joint Ventures .............................................................................................................. 55 2.2.1 Breve histrico ............................................................................................................ 56 2.2.2 Conceito e natureza das joint ventures ......................................................................... 59 2.2.3 Modalidades................................................................................................................ 64 2.2.3.1 Nacionais e internacionais ....................................................................................... 64 2.2.3.2 Equity joint ventures e Non-equity joint ventures ...................................................... 65 2.2.3.3 Corporate ventures e non-corporate ventures........................................................... 66 2.2.3.4 Voluntrias e necessrias ......................................................................................... 67 2.2.3.5 Transitrias e permanente ........................................................................................ 67 2.2.4 Joint ventures e o seu enquadramento na legislao societria brasileira...................... 68 2.2.5 Joint ventures e as diferentes formas de associao empresarial................................... 71 2.2.6 Joint ventures e transferncia de tecnologia ................................................................. 73

3 O SETOR SUCROALCOLEIRO BRASILEIRO E OS INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS.............................................................................................................. 77 3.1 Agroenergia: o lcool (Etanol) como Nova Alternativa Energtica ao Petrleo e o Crescimento de Seu Mercado ............................................................................................ 77 3.2 O Interesse de Grupos Transnacionais e a Internacionalizao do Setor Sucroalcooleiro Brasileiro ................................................................................................. 88 3.2.1 A indstria sucroalcooleira brasileira nos dias atuais e a internacionalizao do setor atravs de investimentos estrangeiros................................................................................... 91 3.3 A Formao de Joint Ventures entre Investidores Estrangeiros (Empresas Transnacionais) e Empresrios Brasileiros ...................................................................... 96 3.3.1 Alguns casos de associaes entre investidores estrangeiros e usinas brasileiras ........ 102 3.3.3.1 Franco Brasileira S.A. (FBA) joint venture entre Cosan S.A., Union SDA e Sucres et Denres ............................................................................................................................. 104 3.3.3.2 Central Energtica Vale do Sapuca (CEVASA) Acordo de joint venture entre Cargill Agrcola S.A. e Canagril..................................................................................................... 106 3.3.3.3 Acordo de joint venture entre Dow Chemicals e Crystalsev .................................... 108

CONCLUSAO.................................................................................................................. 111

REFERNCIAS............................................................................................................... 115

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INTRODUO

Esta dissertao tem como escopo principal analisar a possibilidade de formao de joint ventures entre empresas brasileiras do setor sucroalcooleiro e investidores estrangeiros, e, como ponto de partida, so necessrias algumas consideraes a respeito da atual conjuntura mundial, marcada pelo fenmeno da globalizao, termo to em voga ultimamente. Constitui um processo de significativa expanso do comrcio internacional e dos fluxos de capitais, tudo isso concomitantemente ao excepcional avano tecnolgico, especialmente o advento da telemtica, ocorrido com maior intensidade a partir de meados dos anos 19801. Ou ainda, um alto estgio de avano do processo histrico de internacionalizao, que se caracteriza por diversos aspectos, tais como: a) a forte acelerao de mudanas tecnolgicas; b) a forte difuso de um novo padro de organizao de produo e de gesto; c) o fenmeno da concentrao de mercados dentro de blocos regionais; d) a intensificao dos investimentos estrangeiros, sejam eles diretos ou indiretos. No se pode negar que esse mesmo processo de globalizao, que atingiu de forma marcante a sociedade na passagem do sculo XX para o sculo XXI e que contribuiu para o avano da tecnologia, tambm colaborou, sem sombra de dvidas, para a liberalizao dos mercados e a decorrente internacionalizao das empresas. Houve um grande desenvolvimento do comrcio internacional e do fluxo de capitais, e ainda um extraordinrio avano tecnolgico. Uma das razes para a sua ocorrncia a busca por novos mercados, nos quais as empresas desejam operar em dois nichos de mercado concomitantemente: o nacional e o internacional sendo que cada um tem suas prprias regras e normas que comandam o fluxo de bens e servios.
Pelas reformas globais que o mundo moderno no mbito comercial est passando, com as privatizaes das empresas pblicas e a quebra dos monoplios, observamos maior fluidez dos mercados e conseqentemente o aumento da concorrncia. Dessa forma, passamos a ter maior interdependncia de esferas produtivas de pases distintos, a fim de que os empresrios busquem uma maximizao dos lucros e uma minimizao dos custos2.

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LACERDA, Antonio Correa de. Globalizao e investimento estrangeiro no Brasil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 8. MALUF, Clovis Antonio; MIRANDA, Maria Bernadete. O contrato de joint venture como instrumento jurdico de internacionalizao das empresas. Disponvel em <http://www.clovismaluf.com.br/artigos/artigo00.htm>. Acesso em: 8 mar. 2008.

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Outras importantes razes so: a procura por novas tecnologias, novos desafios, e o suprimento de novas necessidades. Hoje, as empresas multinacionais representam o mais importante instrumento para o incremento dos investimentos estrangeiros e do comrcio internacional. Entende-se por empresas multinacionais aquelas nas quais existe uma matriz, que controla ativos em pases fora dos limites do seu pas de origem, geralmente por meio de participao acionria em outras empresas. Curiosamente, esse tipo de empresa tem demonstrado grande interesse por uma indstria que segue em franca expanso nos ltimos anos: a indstria energtica. Com o aumento do comrcio internacional e com o conseqente e vertiginoso crescimento do consumo em todos os sentidos unidos ao progresso tecnolgico, que marcou as ltimas dcadas, houve a crescente utilizao de um bem cada dia mais precioso: a energia! Alis, nunca se falou tanto na busca de alternativas ao petrleo do que nos dias atuais. Uma ameaadora crise de suprimento de energia que atemoriza a economia mundial e aparenta estar eminentemente prxima, como conseqncia ir colaborar para o aumento do preo de sua principal fonte, o petrleo. Assim, o lcool surge nesse contexto como um combustvel vivel para atender s necessidades globais. Esse fato de fcil observao atravs dos nmeros: desde 2000, a demanda mundial pelo lcool dobrou e chegou a atingir a marca de 37 bilhes de litros em 2005. Previses menos otimistas crem que o consumo dever ainda crescer 70% at 20103. Nessas insurgentes oportunidades, o setor sucroalcooleiro brasileiro atrai os olhares (e os dlares) de investidores de vrias partes do mundo. A vinda de capital estrangeiro destinado s empresas nacionais o prenncio de uma revoluo que deve mudar a face do pas, tal como j aconteceu com o ramo de autopeas, na dcada de 90, e com o de telecomunicaes, no comeo do sculo. Deve-se levar em considerao que os investimentos realizados por empresas estrangeiras geralmente envolvem uma relao entre mdio e longo prazo e revelam o interesse da empresa controladora em comandar entidades localizadas em outros pases convenientes para os seus negcios, direcionando cada vez mais divisas para tais locais. Ainda, para pases em desenvolvimento, como o Brasil, o acolhimento de empresas

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JARDIM, Arnaldo. Energia limpa e confivel. Jornal da Cana, Ribeiro Preto-SP, ano 13, n. 146, p. 56, fev. 2006. Serie 2.

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estrangeiras em seu territrio pode trazer o desenvolvimento social, o incremento da indstria local, da prestao de servios e do comrcio de bens. Nesse sentido, tornou-se fundamental a regulamentao internacional e nacional dos investimentos estrangeiros, tanto para a guarida dos recursos das empresas transnacionais quanto para a proteo dos pases hospedeiros de tais fundos, e ainda, para o desenvolvimento livre do fluxo de investimentos, bens e servios, sejam eles diretos ou indiretos, decorrentes de aspectos polticos e econmicos, que variariam o decorrer do tempo, segundo os objetivos do Estado a mdios e longos prazos4. Esse tema abordado por inmeros juristas de diversos pases. Um dos maiores expoentes desses estudos, Luiz Olavo Baptista salienta em poucas palavras a dificuldade de se obter uma opinio unnime

Se a preocupao com a desnacionalizao da economia est por toda parte, tambm vemos governos restringindo investimentos em certas reas que consideram importantes para a segurana nacional [...]. Tambm h uma atitude de se buscar ativamente o investimento direto do exterior como forma de criar novos empregos e desenvolver outros setores industriais, extrativos ou agrcolas5

Com todo esse interesse pelos investimentos estrangeiros em terras brasileiras, uma das opes mais viveis para a concretizao dos mesmos o contrato de joint venture, pois hoje em dia, o ambiente mais propcio cooperao, estimulando investimentos indiretos. Associam-se os capitais estrangeiros ao capital nacional, partilhando-se, assim, os riscos do investimento6. Atualmente, os contratos de joint ventures so largamente usados como forma de efetivao dos investimentos em vrios pases, inclusive o Brasil, sendo o instrumento pelo qual investidores estrangeiros j se estabeleceram neste pas nos mais diversos ramos da economia, tais como alimentos, explorao de petrleo, telecomunicaes e agronegcios, inclusive (e especialmente) na indstria canavieira. Tal tipo de associao d a oportunidade ao empresrio transnacional de atuar em diversos pases distintos, contando com o apoio de diversas esferas produtivas e de empresas locais. ______________
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BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 15, 17. 5 Ibid., p. 15. 6 BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prtico das associaes empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 77.

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De acordo com Irineu Strenger, encontramos na joint venture uma frmula contratual que consente na instaurao de uma relao de colaborao ocasional sem determinao obrigatria de um esquema societrio7. Quando analisadas no contexto dos negcios internacionais, as joint ventures so ferramentas fundamentais para o seu desenvolvimento, sendo amplamente usada como estratgia para alcanar mercados externos, para a realizao de transferncia de tecnologia entre empresas, e tambm para aporte de capital. Devido a sua flexibilidade e facilidade de constituio, que a fazem estar em contnua e permanente evoluo, constitui uma forma eficaz de cooperao industrial e tecnolgica, principalmente para os pases em desenvolvimento, pois esse contrato favorece a participao local dos investidores na gesto de seus investimentos. Assim, ser apresentada a possibilidade de formao de joint ventures no Brasil para investimentos estrangeiros, com foco direcionado ao setor da agroindstria canavieira. O investidor estrangeiro tem imenso interesse nesse novo combustvel que desponta como o mais forte substituto para o petrleo e deseja alocar seus recursos em algo que seja certo e, principalmente, que traga lucros. Mas, para tanto, tambm quer ter o conhecimento necessrio do regime jurdico e econmico do pas onde seus recursos estaro submetidos, para ter a certeza de que um dia poder usufruir de seus rendimentos. Quanto maior a facilidade de certa legislao nacional em garantir os direitos dos investidores estrangeiros, maiores sero as chances da concretizao de uma joint venture. Este trabalho, igualmente, analisa o setor sucroalcooleiro brasileiro, esclarecendo como o lcool tornou-se uma das principais fontes de energia da atualidade, atraindo a ateno de vrios investidores estrangeiros, que buscam por novas fontes alternativas de energia, preferencialmente limpas e renovveis, e a conseqente internacionalizao dessa indstria to importante para o Brasil. No difcil determinar a relevncia do tema em questo, face ao que atualmente ocorre no cenrio internacional. Estados Unidos, pases orientais e Unio Europia, hoje as maiores potncias do mundo, tm uma mesma opinio sobre a necessidade de um grande movimento de conscincia ambiental internacional, atravs do qual se inicia um novo ciclo energtico mundial. J, para o Brasil, toda manifestao em torno de um combustvel limpo e renovvel s traz inmeras oportunidades de crescimento. Os grupos usineiros deixariam de ser apenas empresas de acar e lcool para se tornarem empresas de energia.

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STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comrcio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 429.

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O Brasil oferece muitas oportunidades para os investidores estrangeiros, principalmente aqueles interessados em investir em uma rea em to significativa expanso como a agroindstria canavieira, para qual o pas tem a tecnologia mais avanada, as principais indstrias de maquinrios, mo-de-obra especializada, tradio no setor, e principalmente, um vasto territrio coberto com a principal matria-prima do lcool, a cana de acar. Nesse contexto, as joint ventures tm contribudo para a formalizao de parcerias entre os empresrios brasileiros do setor e empresas multinacionais, existindo casos concretos de sucesso de empreendimentos estabelecidos no Brasil entre empresas nacionais e investidores estrangeiros. Desse modo, o Brasil pode ter sua grande oportunidade de retomada de crescimento interno, ocasionada pela consolidao do mercado interno para lcool combustvel na frota de automveis mundial, graas aos motores bicombustveis ou flex, e com a crescente participao deste produto e de outros a ele relacionados, como mquinas, implementos e especialmente know how, na pauta das exportaes brasileiras. S o interesse (e investimentos) internacional poder dar ao Brasil e ao setor sucroalcooleiro a credibilidade e a confiana necessrias para que o lcool brasileiro ganhe o mundo.

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CAPTULO 1 INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

1.1 Noo de Investimentos Estrangeiros

O elevado grau do trnsito de capitais por diferentes pases talvez seja uma das mais importantes manifestaes do fenmeno da globalizao, que tem como fundamento a livre circulao de mercadorias, pessoas e investimentos. Esse acontecimento e a conseqente mundializao da economia fazem com que seja crescente o processo de internacionalizao e interdependncia entre os pases, com a extraordinria expanso da atividade das empresas transnacionais alm de suas fronteiras locais. Novas tecnologias ampliaram de forma significativa as opes de investimentos. A liberalizao, atravs da desregulamentao da economia e dos mercados, deu ao capital estrangeiro uma liberdade de escolha irrestrita. Assim, os investidores podem destinar seus recursos financeiros aos mais diferentes setores da economia, nos mais diferentes pases. Segundo Luiz Olavo Baptista, hoje se v um processo de reorganizao do espao de produo, com a diviso das atividades produtivas nos diferentes territrios e continentes, e a expanso de um direito paralelo ao dos Estados, de natureza mercatria, estabelecida pelos grandes grupos empresariais8. O advento desse intercmbio econmico, aliado integrao cada vez maior das empresas multinacionais em um contexto mundial de livre comrcio e diminuio da presena do Estado, tornou o mundo um s mercado pela primeira vez na histria da humanidade. Cada vez mais as empresas, em busca da sobrevivncia, se internacionalizam, procurando aumentar a participao em comrcio global, fortalecer a atuao onde j esto estabelecidos, bem como ingressar em novos mercados ainda no alcanados. Vrios so os fatores que levam uma empresa a romper os limites territoriais e investir capital em outros pases. Entre os motivos mais comuns esto a disponibilidade de mo-de-obra mais barata, as vantagens comparativas referentes matria-prima, a fuga de impostos e taxas, busca de novos parceiros, etc. Outras razes surgiram somente nos ltimos anos, tornando-se fundamentais na deciso de investimentos estrangeiros, tais como a expanso de mercados, capacidade de pesquisa e de desenvolvimento de novas tcnicas e

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BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 5

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processos, novos tipos de gerenciamento, vantagens de localizao e incentivos (e riscos) econmicos e polticos. O Brasil goza de tradio na recepo de investimentos estrangeiros nos mais diversos setores da economia. Por exemplo, no setor automobilstico, de alimentos, em servios bancrios, de telecomunicaes, entre muitos outros, e hoje tem importante papel como pas hospedeiro de investimentos estrangeiros diretos, atravs do acolhimento de empresas multinacionais em seu territrio. Pode-se afirmar que a chegada de empresas multinacionais no Brasil no um fenmeno recente. Desde o descobrimento at a segunda metade do sculo XIX, no havia um grande fluxo de recursos para o Brasil: primeiro devido vedao absoluta que existia na poca do Brasil colnia, e, logo aps, devido grande variao de tarifas tributrios, impedindo o pas de ter acesso ao capital ou desestimulando investimentos diretos. Os ingleses foram responsveis pelo primeiro aporte de capitais em territrio brasileiro, em 1830, mais precisamente na explorao da minerao, atravs da empresa St. John del Rey. Nessa mesma poca, tambm ocorreram investimentos ingleses na construo e manuteno de ferrovias. Na segunda metade do sculo XIX e incio do sculo XX, a gerao de energia eltrica no estado de So Paulo e na cidade do Rio de Janeiro j estava sob a alada de empresas canadenses e americanas. Outras multinacionais chegariam ao Brasil at a dcada de 20, estimuladas pelo tratamento privilegiado decorrente da necessidade de substituio das importaes e dos efeitos da grande crise da poca. Eram dedicadas, sobretudo, produo de bens durveis, como automveis, ferramentas, eletrodomsticos, mas que, na verdade, funcionavam como postos avanados de montagem de produtos importados, os quais seriam distribudos no mercado nacional, mais atuando como tradings de seus produtos do que como investimento estrangeiro direto. Assim, at o incio da dcada de 1950, a grande maioria das empresas estrangeiras que atuavam no pas (e que no eram muitas) estava vinculada infra-estrutura energtica, de comunicaes e transportes. O primeiro boom de investimentos diretos externos deu-se no governo de Juscelino Kubitschek, no final da dcada de 50, perodo no qual o Brasil internacionalizou seu setor automotivo, qumico, de mquinas e de material eltrico atravs de empresas que

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simbolizavam o padro industrial adotado pelas economias desenvolvidas desde o final do sculo XIX9. O segundo movimento de expanso de investimentos em territrio brasileiro aconteceu durante o chamado milagre econmico (1968 1973), quando o fluxo de capitais aumentou consideravelmente com o crescimento das empresas j estabelecidas no Brasil, que passaram a ocupar a capacidade ociosa e atraram novos investimentos, captando emprstimos internacionais e aproveitando um mercado interno volumoso, especialmente em virtude da elevada concentrao de renda. Aps esse perodo e at a dcada de 90, a crise econmica pela qual passava o pas, como conseqncia do alto endividamento externo (causado pela elevao das taxas internacionais de juros), reduo significativa do Produto Interno Bruto (PIB) e da escalada inflacionria, somada a revoluo tecnolgica dos pases desenvolvidos, fez com que capitais produtivos ficassem distantes da Amrica Latina, ampliando a defasagem competitiva entre as matrizes e as suas filiais brasileiras. Somente com o Plano Real (1994), o Brasil vivenciaria a terceira onda de atrao de recursos da empresas multinacionais, conduzida por trs importantes fatores conjunturais: abertura econmica, a estabilizao da economia com expectativas de crescimento econmico e as privatizaes realizadas pelo Poder Pblico, com o fim do monoplio pblico em setores como telecomunicaes, petrleo e gs, com isso removeriam a diferenciao entre empresa brasileira de capital nacional e de capital internacional. Observou-se que, dessa vez, a expanso assumiria novas feies, ao concentrar os investimentos externos no setor de servios, como de telefonia, financeiro e energtico. No perodo ps ano 2000, as multinacionais se firmaram como exportadoras importantes em setores como o automotivo, o de eletrodomsticos e o de mquinas agrcolas. Esse tipo de empresa tambm avanou significativamente em setores de infra-estrutura e no que ainda restavam do setor de servios, atualmente dominado pelas empresas de capital estrangeiro. Verifica-se, no incio do milnio, a mudana da situao do Estado da funo de produtor para a de regulador das condies de mercado. Existe hoje, no pas, uma legislao

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A partir dos anos 60 e at meados da dcada de 90, os investimentos das empresas estrangeiras multinacionais concentraram-se no setor industrial, tendo contado com uma legislao nacional bastante liberal, alm de expressivas vantagens fiscais e cambiais.

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favorvel ao abrigo de capitais oriundos de empresas com sede em outros pases10, contudo, ainda necessrio que os operadores jurdicos brasileiros disponibilizem ateno especial ao tema, uma vez que tais iniciativas, em pases como o Brasil, criam a oportunidade de atrao de divisas para seu territrio, bem como e mais importante, a possibilidade de advento de novas tecnologias, de novos tipos de gesto, de novas tcnicas empresariais, que aprimoram de maneira significativa a economia do pas.

1.2 Aspectos Jurdicos dos Investimentos Estrangeiros

Apresentar uma definio jurdica para investimentos estrangeiros consiste em uma tarefa complicada e torna-se ainda mais difcil quando se nota que qualquer tentativa ter um carter predominantemente econmico. Outro fator determinante para esse problema a diversidade de fontes de direito, algumas vezes falhas e at antinmicas. De acordo com o j citado Luis Olavo Baptista, a falta de regras, decorrente da assim chamada livre circulao do capital, mostrou que na realidade as leis que efetivamente imperam na matria so as de economia, e no as de direito11. A apresentao das fontes de direito torna-se assim necessria para a apurao do devido conceito legal de investimentos estrangeiros. Tais fontes de direito podero ser nacionais ou internacionais, e importante a compreenso de ambas na abordagem do tema em questo. Quantos s fontes internas, existem inmeros regramentos em todo o globo que tratam da matria, existindo hodiernamente uma ordem internacional de equilbrio jurdico formal entre pases todos os Estados so tratados de forma igual e cada qual, de acordo com seus interesses, tem a liberdade e a capacidade de regular o fluxo de recursos e de capitais. Destarte, todos acabam por fazer de forma semelhante. J as fontes externas para a definio de investimentos estrangeiros so os tratados internacionais, sejam eles bilaterais ou multilaterais, os usos e costumes ou os princpios gerais de direito. Por outro lado, ressalta-se que, para encontrar uma melhor definio de investimentos estrangeiros, no dever ser buscada somente uma noo meramente jurdica,

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Entretanto, at pouco tempo, mesmo com uma legislao favorvel e todos os demais incentivos, os investidores estrangeiros no eram atrados de forma significativa, devido instabilidade que pairava sobre a macroeconomia do pas e os riscos que ainda ameaavam uma estabilidade poltica. 11 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 47.

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mas tambm incorporar tambm noes econmicas, visto que o investimento sim um ato econmico. De acordo com o dicionrio de Aurlio Buarque12, o vocbulo investir tem inmeros significados. Poder ser considerado como dar, formalmente, posse ou investidura a; fazer entrar de posse; empossar, ou ainda eleger, nomear, considerar; mas o sentido que realmente interessa o de aplicar ou empregar capitais, ou ainda, aplicar ou empregar capitais em negcios. Entretanto, analisando o termo de um ponto de vista econmico, o ato de investir no apenas o emprego de capitais e pode expressar tambm o processo de crescimento e expanso de empresas, extremamente importante para a continuao das mesmas no atual mundo globalizado. Desse modo, pode-se afirmar que o termo investimentos estrangeiros consiste em capital procedente de outros pases, geralmente empregado em determinado negcio ou empresa, visando obteno de lucros ou sua aplicao na aquisio de meios de produo, equipamentos, know how, etc. O conceito legal de investimentos estrangeiros est contido na Lei 4.131 de 3 de setembro de 1962, em seu art. 1, que dispe:

Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, mquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, bem como os recursos financeiros ou monetrios, introduzidos no pas, para aplicao em atividades econmicas desde que, em ambas as hipteses, pertenam a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.13

A partir dessa definio, pode-se extrair trs aspectos importantes14: um aspecto subjetivo, para o qual os investimentos devero ser pertencentes a pessoas fsicas ou jurdicas, desde que sejam residentes, domiciliadas ou tenham sua sede no exterior; um aspecto objetivo, que diz respeito entrada de recursos no pas, tais como bens, mquinas ou equipamentos, ou recursos financeiros e monetrios; e por fim, a finalidade dos investimentos estrangeiros, qual seja, serem os mesmos destinados produo de bens e servios ou aplicao em atividades econmicas. ______________
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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 965. 13 BRASIL. Lei n. 4. 131, de 3 de setembro de 1962. Disciplina a aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 27 set. 1962. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L4131.htm>. Acesso em: 14 abr. 2007. 14 BARBOSA, Denis Borges. Direito de acesso do capital estrangeiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1996. p. 78.

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J Eduardo Teixeira Silveira faz referncia ao conceito dado pelo Fundo Monetrio Internacional (FMI) em seu Balance of Payments Manual, no qual define investimentos internacionais como investimento realizado que feito com interesse de permanncia em uma empresa operando em uma outra economia diferente da do investidor, com o propsito de ter poder de gerncia da empresa15. Esse interesse de permanncia (ou lasting interest) implicaria a existncia de uma relao, a longo prazo, entre o investidor estrangeiro e o empreendimento, sendo que aquele teria certo grau de influncia nas decises de administrao da empresa nacional. J na definio dada pela Organizao para a Cooperao Econmica e o Desenvolvimento (OCDE), encontrada em seu Cdigo de Conduta, tambm so mencionados os termos controle e permanncia. O texto diz que Investimento, para o propsito de estabelecer relaes econmicas durveis com uma empresa tal como, em particular, investimentos que dem a possibilidade de exercer uma influncia efetiva na administrao desta [...]16. Desse modo, enumera as principais caractersticas que distinguem um investimento como estrangeiro, so elas: a) o ingresso efetivo ou desvinculado; b) a destinao econmica dada aos recursos; c) a procedncia dos investimentos, que dever ser estrangeira; d) a inteno de permanncia; e) que o investidor ser pessoa domiciliada ou com sede no exterior17. Alguns autores enfatizam o destino dado aos recursos. Por exemplo, a destinao econmica essencial. O capital estrangeiro deve ser aplicado na produo de bens ou servios e em outras atividades econmicas18. Os investimentos estrangeiros podem revelar-se de vrias maneiras. Eles sero considerados como capital de empreendimento, quando aplicados de forma produtiva em uma economia (investimentos estrangeiros diretos); capital de portflio, quando so investidos em valores mobilirios e ativos reais (investimentos estrangeiros indiretos); capital financeiro, mediante emprstimos e financiamentos; e capital tecnolgico, oriundo de transferncia de tecnologia. Podero ser realizados tanto em moeda, como tambm em mercadorias, mquinas, equipamentos, tecnologia, marcas e patentes, etc. Alis, esta ltima forma de realizao dos ______________
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Investment that is made to acquire a lasting interest in an enterprise operating in an economy other than that of an investor, the investors purpose being to have an effective voice in the management of the enterprise. Balance of Payments Manual. 4th. ed. Washington: FMI, 1977. p. 136 apud SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina estrangeira do investimento estrangeiro no Brasil e do direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 33. 16 BATISTA, 1998, op. cit., p. 33 17 Ibid., 1998, p. 54-55 18 TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Regime jurdico dos capitais estrangeiros no Brasil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 63, v. 463, p. 17, mai. 1974.

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investimentos vem ganhando a devida importncia nos ltimos tempos. Outra distino a feita por Celso Ribeiro Bastos19, que divide os investimentos estrangeiros em: investimentos diretos sob a forma de bens de capital, mquinas e equipamentos; investimentos diretos sob a forma de recursos econmicos ou financeiros; emprstimos e financiamentos em moeda estrangeira; contratos de transferncia de tecnologia e outros no mbito do Instituto Nacional da Patente Industrial (INPI). Alis, com todas as transformaes que o mundo atual vem passando, observa-se que o capital j no se mostra to necessrio para a viabilizao e sobrevivncia de uma empresa; hoje a tecnologia tornou-se algo intrnseco atividade empresarial, o fator cognitivo da produo da empresa, e o diferencial de um empreendimento empresarial o seu avano tecnolgico, os seus conhecimentos tcnicos; enfim, o seu know-how. O desenvolvimento tecnolgico tem sido a pedra fundamental para as transformaes scio-econmicas do ltimo sculo, considerando a tecnologia como um conjunto ordenado de conhecimentos e informaes intrnsecas atividade empresarial. Assim, o know how no se limita a um conhecimento, mas a uma forma de organizar a produo. Para Fran Martins, seriam certos conhecimentos ou processos, secretos e originais, que uma pessoa tem, e que, devidamente aplicados do como resultado um benefcio a favor de quem o emprega20. Assim, passou a ser agregado valor econmico ao saber, ao conhecimento e informao, consistindo em um bem imaterial sujeito a propriedade e passvel de transferncia a ttulo oneroso ou gratuito. Conseqentemente, o Direito passa a observar e a regulamentar os negcios realizados em torno desse conjunto de fatores, e quando devidamente tutelados, passaram a ser objetos de direitos e obrigaes. Esses negcios so realizados atravs de contratos de know how ou de transferncia de tecnologia e consistem no fornecimento de informaes tecnolgicas escassas, mediante pagamento, para que possibilitem parte receptora da tecnologia uma posio privilegiada no mercado. Como j mencionado, os investimentos estrangeiros no se limitam somente ao ingresso de capitais ou bens em um pas. Eles tambm podero ser representados por meio de transferncia de tecnologia, em outras palavras, o transplante de parcela da organizao empresarial afeta diretamente a fabricao e o seu modo de funcionamento, quando destinados a setores da economia que necessitam do desenvolvimento e da aplicao tecnolgica. ______________
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BASTOS, Celso Ribeiro. Regime jurdico dos investimentos de capital estrangeiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 8, n. 32, p. 11, jul./set. 2000. 20 MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 499.

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A principal lei brasileira que regulamenta o tema a Lei n. 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), que determina a necessidade de autorizao governamental para as remessas a ttulo de remunerao referentes transferncia de tecnologia. Tambm prev que para que se tenha essa autorizao, o contrato de transferncia de tecnologia dever ser registrado tanto no INPI21, bem como no Banco Central22. Essa averbao faz com que o contrato gere efeitos perante terceiros. Segundo o art. 211 da Lei da Propriedade Industrial, O INPI far o registro dos contratos que impliquem a transferncia de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relao a terceiros. Essa exigncia da lei tem como intuito a fiscalizao e a efetividade da transferncia de tecnologia, para o devido controle cambial e tributrio. A remunerao referente aquisio de tecnologia denominada royalties, que consiste na contraprestao paga pela explorao ou cesso de patentes, pela licena de uso ou cesso de marcas, ou por outras formas de transferncia de tecnologia, como assistncia tcnica e cientfica, alm de servios tcnicos especializados23. Hoje no existe qualquer restrio ou limitao para remessas monetrias referentes a royalties ou qualquer outro pagamento a ttulo de transferncia de tecnologia, apenas a devida incidncia de tributao, que ser abordada a seguir. Outra forma peculiar de realizao de investimentos diretos por parte de empresas estrangeiras pela concesso de emprstimos, quando feitos entre empresas de um mesmo grupo, sendo considerados indiretos quando destinados a operaes financeiras e a mercado de capitais. Eis uma das principais formas de capitalizao das pessoas jurdicas, que precisam de financiamentos vindos das prprias empresas controladoras ou de terceiros (bancos e instituies financeiras) para o incremento de sua capacidade produtiva24. ______________
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A Lei de Propriedade Industrial enumera o que dever ser registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INP): a) a licena de explorao de patentes de inveno e de modelo de utilidade; b) a licena de uso de marca; c) o fornecimento de tecnologia no patenteada ou know how; d) a prestao de servios tcnicos; e) a participao nos custos de pesquisa (cost sharing); e f) a franquia. 22 J para o Banco Central, atravs da Circular n. 2.816 de 15.04.1998, ser exigido o Registro Declaratrio Eletrnico (RDE) nos seguintes casos: a) fornecimento de tecnologia; b) fornecimento de assistncia tcnica; c) licena de uso ou de cesso de marca; d) licena de explorao ou de cesso de patente; e) franquia; f) demais modalidades de documentos que tambm devem ser averbadas no INPI; g) servios tcnicos complementares ou despesas relacionadas operaes anteriores; h) aquisio de bens intangveis com prazo de pagamento superior a 360 dias; e i) financiamentos relacionados operaes anteriores. 23 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 142. 24 Pelos emprstimos poder ocorrer a subcapitalizao, prtica cada vez mais comum no meio empresarial, principalmente entre empresas de um mesmo grupo. Ao receber o valor do financiamento, a empresa capitalizada, contudo, contabilmente, estes valores so lanados como emprstimos, que devero ser pagos futuramente mostrando-se assim deficitria. O primeiro efeito a margem criada para uma possvel leso de terceiros credores, uma vez que a empresa est capitalizada de fato, contudo insolvente de direito; outros

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Para a empresa credora, ou seja, aquela de concedeu o emprstimo, o Decreto 55.762 permite, em seu art. 50, a converso, em investimento, do principal dos valores de emprstimos registrados ou de quaisquer quantias, inclusive juros, remissveis para o exterior. O art. 8 da Circular 2.997/00 do Banco Central tambm faz meno a essa possibilidade,

Considera-se converso em investimento externo direto, para efeitos deste Regulamento, a operao por intermdio da qual crditos passveis de gerar transferncias ao exterior, com base nas normas vigentes, so utilizados pelo credor no-residente para aquisio ou integralizao de participao no capital social de empresa no Pas.

Da mesma forma, tambm so convertveis em investimentos os crditos decorrentes de royalties, de prestao de servios de assistncia tcnica. A legislao exige que o capital convertido permanea no pas como investimento pelo tempo equivalente que ainda permaneceria se o emprstimo continuasse em vigor. Por isso necessria autorizao prvia do Banco Central para a converso, que emitir declarao do credor e do investidor definindo as parcelas e os respectivos valores a ser convertidos em investimentos.

1.3 Regime Jurdico dos Investimentos Estrangeiros no Brasil

Hoje os investimentos estrangeiros so regulados, principalmente, pela Lei 4.131 de 03 de setembro de 1962. Contudo, esse tema tem sido abordado no ordenamento jurdico h muito tempo, e, desde o Brasil colnia, a legislao nacional tem tratado na prtica, como oscila a disciplina jurdica relativa ao tema, ora facilitando, ora dificultando o acesso do capital estrangeiro de acordo com as convenincias e interesses do Estado receptor25. O legislador concedeu a devida importncia a esse tipo de recurso e a todos os atos a eles relativos, quando o incluiu como princpio geral no texto constitucional, mais precisamente no Ttulo que trata da Ordem econmica e financeira (Ttulo VII). Dispe o art. 172 da Constituio Federal que A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os

efeitos sero percebidos na esfera tributria, principalmente como forma de eliso fiscal: quando esta capitalizao considerada emprstimo o seu lucro reduzido, e conseqentemente sero pagos menos tributos; ainda, o pagamento de juros de financiamentos dedutvel como despesa da empresa devedora, reduzindo ainda mais a base de clculo do imposto devido. 25 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 91.

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investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros. Dessa forma, com exceo do disposto na Lei 3.141/62, no que possa ser entendido como algum tipo de restrio, o tratamento jurdico dispensado ao capital estrangeiro investido no pas dever ser anlogo ao concedido ao capital nacional, sempre em igualdade de condies. No entanto, deve-se atentar que a liberdade de investimentos esbarra em vedaes de participao de capital estrangeiro, tambm contidas na Constituio Federal em vigor. Em algumas atividades, no permitida a participao de pessoas estrangeiras na execuo, podendo somente ocorrer mediante autorizao do Poder Executivo, e so aquelas que envolvem energia atmica; propriedade e administrao de jornais, revistas e outros tipos de publicao, bem como de redes de radio e teledifuso; direito de propriedade em reas rurais e de atividades comerciais junto s fronteiras internacionais; indstria pesqueira; servios de correios e telgrafos; linhas areas concedidas em vos domsticos; indstria aeroespacial; explorao de minrio de ferro; navegao de cabotagem no transporte de mercadorias e indstria blica ou aeronutica. Quando no houver qualquer hiptese de restrio, determina a Lei 4.131/62 que tanto pessoas fsicas como pessoas jurdicas, domiciliadas ou com sede no exterior, podero ser titulares de investimentos estrangeiros no Brasil. O que realmente importa para o ordenamento jurdico a origem do capital destinado ao investimento; e, conseqentemente, ser dada a importncia devida para o domicilio da pessoa, sendo esse o elemento de conexo (e no a sua nacionalidade, j que ela poder ser diferente do domiclio). Dessa forma, a realizao de investimentos por estrangeiros no significa que os mesmos possam ser considerados investimentos internacionais, j que tais pessoas poderiam ter seus domiclios localizados em territrio brasileiro; o contrrio tambm poder ocorrer, quando um nacional resolve investir no Brasil, poder ser considerado sim um investimento estrangeiro, quando a pessoa (fsica ou jurdica) seja domiciliada em outro pas. O investidor estrangeiro, ao aplicar seus recursos no Brasil, dever efetuar o registro do capital investido. Caso ocorra a transferncia de domiclio pelo investidor, e este venha para o Brasil, no prevista legalmente a implicao desse ato para o registro; para

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tanto, segundo Silveira26, existem duas correntes de vislumbram possveis conseqncias: uma da suspenso do referido registro, voltando a ter efeito o documento quando o investidor voltar a morar fora do pas; a outra, do cancelamento do mesmo, que seria a mais apropriada, pois o investidor, somente com a suspenso, teria a oportunidade de optar pelo regime jurdico mais conveniente aos seus interesses, alterando seu domicilio formal para sujeitar-se ao melhor regime, seja ele destinado aos investidores estrangeiros ou aos investidores nacionais. No Brasil, a principal instituio competente para o controle e fiscalizao o Ministrio da Fazenda, atravs do Banco Central Brasileiro e do Tesouro Nacional (Lei n 4.595 de 31.12.1964, que cria o Sistema Financeiro Nacional, e art. 192 da Constituio Federal, para a qual ainda necessrio regulamentao por lei Complementar); entretanto, outros rgos governamentais, como a Secretaria da Receita Federal (SRF) e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), tambm tratam de investimentos estrangeiros, quando so pertinentes s suas competncias, como ser demonstrado a seguir. Ao investidor estrangeiro ainda so garantidos vrios direitos em territrio brasileiro, tal como a sada para outro pas com a efetiva sada do Brasil dos dividendos dos investimentos, ou a remessa de lucros. Situao sujeita fiscalizao pelo Banco Central, co base na Carta Circular n. 2.161/91 que dispe sobre a remessa de lucros relativos a capitais estrangeiros em fase de registro no Banco Central do Brasil. A remessa de lucros consta do ordenamento jurdico brasileiro desde o comeo do sculo XX, quando houve, por parte do Estado, uma interveno direta no regime de investimentos. Em 1905, pelo Decreto n. 1.455 de 31.12.05 foi vedada a remessa de divisas para o exterior, voltando a ser permitida, mesmo que de forma limitada, somente em 1921, com o Decreto 14.728 de 16.03.21, que tratava do regulamento para o servio de fiscalizao das operaes cambiais e bancrias, sendo ampliada posteriormente pelo Decreto 20.451 de 28.09.31. Entretanto, as restries as remessas de lucros ao exterior dos investimentos realizados no Brasil voltaram a ser controladas em 1946, com a Lei n. 9.025, sendo que a essas remessas foram limitadas a somente 8% do capital investido. A Lei 4.131/62 tambm estipulou limitaes quantitativas ao ato de remeter lucros, contudo essa norma foi alterada posteriormente pela Lei 4.390/64, que instituiu o Imposto Suplementar de Renda.

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SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 114.

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Atualmente a remessa de lucros liberada no aspecto quantitativo, no havendo qualquer restrio ou limitao, desde que seja oriunda de investimento devidamente registrado no Banco Central, podendo ser limitada em apenas uma hiptese: grave desequilbrio no balano de pagamento (art. 28 da Lei 4.131/62 e 2 da Lei 4.390/64). Observa Celso Ribeiro Bastos que a remessa de lucros, dentro de certa medida, pode ser regulamentada sem, contudo, chegar-se sua proibio. Porque nesse caso entra-se em choque com um fim praticamente inerente ao investimento empresarial, que a obteno do lucro27. De acordo com o texto normativo da Carta Circular n. 2.161/91, dentre alguns requisitos devero ser atendidos para que seja concedida a autorizao para a remessa, merece destaque a inexistncia de quaisquer restries s operaes de investimentos realizadas ou aos seus participantes; e, se for o caso de atraso na atualizao do registro de investimento, ou que este no tenha sido causado pelo investidor / receptor do investimento. As remessas de lucros devem ser inseridas no respectivo Registro Declaratrio pelo sistema eletrnico (ser visto a seguir), e aps isso, devem ser encaminhadas ao banco de preferncia, devidamente autorizado, para fechamento do respectivo cmbio. As excees para essa regra, para as quais existem procedimentos especficos, so os casos de preos de transferncia, pagamento de royalties e servios e emisso de debntures no exterior. Ser concedida autorizao especial de remessa dos lucros relativo aquisio ou ao aumento de capital, uma que vez que esteja em fase de registro junto ao mesmo rgo. Porm, quando ocorrer a remessa do que foi investido no pas hospedeiro, somado aos seus lucros, ter-se- a repatriao, que se fundamenta no conjunto de operaes pelo qual um investidor procede converso do investimento ou de seus frutos em outra moeda (que no a do pas hospedeiro) e o transfere para outro pas28. uma das mais importantes garantias dadas pela legislao aos investidores estrangeiros (junto com o direito indenizao em caso de expropriao29) estimulando a ______________
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BASTOS, Celso Ribeiro. Regime jurdico dos investimentos de capital estrangeiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 8, n. 32, p. 11, jul./set. 2000. 28 BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 91-92. 29 Para Luiz Olavo Baptista, a garantia contra expropriao consiste em uma proteo ao direito de propriedade do investidor em relao aos investimento estrangeiro. Os Estados tm plena soberania sobre as atividades econmicas exercidas em seu territrio podem exercer efetivo controle sobre a atividade ou a sua explorao, podendo inclusive, desde que fundamentado no interesse pblico e na funo social (Brasil), estatiz-los ou nacionaliz-los, com prvia e justa indenizao. Outra forma de expropriao aquela feita atravs de impostos discriminatrios e confiscatrios, o bloqueio de remessas e dividendos a longo prazo, entre outros

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captao de capitais pela economia brasileira. Esse direito inicialmente era previsto na Lei 4.131/62, que autorizava a repatriao de somente 20% do valor investido a cada ano, sendo modificada pela Lei 4.390/64, que at hoje assegura um direito ilimitado repatriao do capital investido. O ato de repatriar consiste em uma opo exclusiva do investidor estrangeiro e no em uma obrigao, inexistindo qualquer prazo determinado para a sua realizao e podendo o investimento permanecer no pas por prazo indeterminado. Apesar disso, a qualquer momento, o investidor poder remeter seu capital ao pas de origem, desde que seja do mesmo valor que o previamente investido, sem necessidade de registro ou autorizao prvia de autoridades cambiais, j que o Brasil adota a posio de uma autorizao genrica para os investidores que preencham certos requisitos pr-determinados, como a obteno de certificado de registro, pagamento dos impostos cabveis, etc30. O que for enviado acima do valor constante no registro declaratrio ser considerado como ganho de capital (aqueles ganhos apurados na alienao de bens ou direitos), como os ganhos auferidos em outros investimentos em moeda estrangeira, os ganhos de capital referentes a investimentos realizados, e, ainda, os ganhos lquidos nos mercados de renda varivel. Assim, somente no sero tributados os valores repatriados a tributao incidir apenas sobre os ganhos de capital, sendo ela equivalente tributao aplicvel aos residentes no pas. Por outro lado, caso ocorra a aplicao em economia nacional de quantias que seriam remetidas ao exterior, ter-se- o reinvestimento. Verifica-se a sua extrema importncia, pois tais quantias podero ser destinadas para incremento das atividades dos investimentos j estabelecidos no pas. Tanto o seu valor e a necessidade de incentivo, que est expressamente previsto na Constituio Federal, no art. 172: A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros Anteriormente, a Lei 4.131/62 determinava que os reinvestimentos deveriam ser feitos somente em moeda nacional. Entretanto, aps duras crticas ao texto da lei, houve a esperada modificao pela Lei 4.390/64. Essa mesma lei estabeleceu um novo conceito para o termo reinvestimento em seu art. 7:

atos. BATISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998., p. 94. 30 Tal liberdade prevista em lei no significa o mesmo na prtica, j que outros regramentos, tais como as normas cambiais, podero restringir essa liberdade, at se tornarem inoperantes.

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Consideram-se reinvestimentos para os efeitos desta lei, os rendimentos auferidos por empresas estabelecidas no Pas e atribudos a residentes e domiciliados no exterior, e que forem reaplicados nas mesmas empresas de que procedem ou em outro setor da economia nacional. 31

Para efeitos dessa lei, o reinvestimento dever ter uma destinao econmica, mesmo que seja aplicado em diferentes empresas, desde que no tenha carter especulativo e que seja possvel provar que os valores foram destinados para o desenvolvimento de novas tcnicas de produo e de novas tecnologias. Se negativo, dever ser devidamente demonstrado no balano fiscal das empresas para as quais foram destinados os primeiros investimentos. Ainda so passveis de serem declarados como reinvestimento a capitalizao do lucro, os juros sobre o capital e as reservas de lucro s no poder ser considerado lucro o que for apurado por meio de benefcios fiscais ou gio na capitalizao de reservas. Ainda segundo o texto da lei, seria registrado no pas o lucro reinvestido, tanto em moeda nacional como tambm na moeda do pas para o qual seria enviado, realizando a devida converso cambial. A Circular 2.997 de 15 de agosto de 2.000, emitida pelo Banco Central, alterou esse dispositivo e agora determina que os reinvestimentos devem ser registrados somente na moeda do pas para o qual poderiam ser remetidos. Entretanto, esse registro ainda poderia ser feito de outra forma. Segundo observao pertinente de Eduardo Silveira Teixeira32, a forma prevista em lei poder acarretar prejuzos aos investidores situados em pases que no possuam moedas fortes, e defende que seria mais lgico, em nossa modesta opinio, que o registro do reinvestimento se fizesse na mesma moeda em que o investimento original foi realizado. Como determina a legislao pertinente, todo e qualquer investimento internacional, quando feito dentro das vias legais, dever ser registrado junto ao Banco Central brasileiro a pedido da empresa receptora do capital, sob pena de multa prevista em lei. Esse registro tem extrema importncia para a efetivao das remessas de lucros, da repatriao e do reinvestimento, pois tal documento dever ser apresentado sempre que solicitado ao banco interveniente nas operaes de cmbio, por sua vez, o banco proceder ______________
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BRASIL. Lei 4.390, de 29 de agosto de 1964. Altera a Lei n 4.131, de 3 de setembro de 1962, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 11 set. 1964. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L4390.htm>. Acesso em: 14 abr. 2007. 32 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 91.

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com a devida anotao de todas as informaes no prprio certificado, para que o registro de capital seja devidamente atualizado. Alm de ser essencial para o controle de fluxo de investimentos no pas, fiscalizando a entrada e a sada de capitais, o registro declaratrio dos investimentos extremamente importante para questes de tributao. Assim dispe o artigo 3 da Lei 4.131/62, que enumera as hipteses da obrigatoriedade do registro e a emisso do antigo Certificado de Registro de Investimento33:

Art. 3 Fica institudo, na Superintendncia da Moeda e do Crdito, um servio especial de registro de capitais estrangeiros, qualquer que seja sua forma de ingresso no Pas, bem como de operaes financeiras com o exterior, no qual sero registrados: a) os capitais estrangeiros que ingressarem no Pas sob a forma de investimento direto ou de emprstimo, quer em moeda, quer em bens; b) as remessas feitas para o exterior com o retorno de capitais ou como rendimentos desses capitais, lucros, dividendos, juros, amortizaes, bem como as de "royalties", ou por qualquer outro ttulo que implique transferncia de rendimentos para fora do Pas; c) os reinvestimentos de lucros dos capitais estrangeiros; d) as alteraes do valor monetrio do capital das empresas procedidas de acordo com a legislao em vigor.

Contudo, o Banco Central, atravs da Circular 2.997/2000 substituiu o Certificado de Registro de Investimento pelo Registro Declaratrio Eletrnico (RDE), que possui as mesmas caractersticas do antigo documento, mas cuja obteno muito mais simples e rpida, e ainda ampliou de forma significativa o rol das hipteses apresentadas pela lei acima aludida. Vejase:

Art. 1 Instituir e regulamentar, na forma do Regulamento anexo a esta Circular, o registro declaratrio eletrnico de investimentos externos diretos no Pas, por intermdio do Mdulo RDE-IED, que passa a integrar o Sistema de Informaes Banco Central SISBACEN, destinado ao registro e coleta de informaes relativas a investimentos externos diretos no Brasil, compreendendo: I - investimentos em moeda; II - investimento em bens, assim denominados aqueles constitudos por conferncia de bens tangveis ou intangveis, importados sem cobertura cambial; III - converso, em investimento direto, de direitos e/ou crditos remissveis ao exterior; IV - reinvestimentos por capitalizaes de lucros, juros sobre capital prprio e reservas de lucros; V - capitalizaes de reservas de capital e de reavaliao;

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O documento emitido pelo Banco Central tinha natureza declaratria, o qual confere os direitos de retornar o capital investido, de remeter dividendos, e de reinvestir os lucros no empreendimento.

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VI - reaplicaes de capitais e rendimentos de investimentos externos diretos j existentes no Pas; VII - reorganizaes societrias decorrentes de incorporao, fuso e ciso; VIII - permutas e conferncias de aes ou quotas; IX - destinao e remessa ao exterior de recursos classificveis como retorno de capital ou valorizao, na forma definida no Regulamento anexo, decorrentes de alienao de participao societria a residentes no Pas, de reduo de capital para restituio a scio ou de liquidao de empresa, ou classificveis como dividendos, lucros ou juros sobre capital prprio; X - alteraes que impliquem mudanas nas caractersticas do investimento externo direto e/ou patrimnio lquido da empresa receptora do investimento; e XI - informaes econmico-financeiras.

O registro ser aplicvel nos casos de investimentos estrangeiros diretos, que podero ser feitos tanto em moeda, em mercadorias, mquinas, equipamentos, tecnologia, marcas e patentes, como tambm por meio de emprstimos realizados fora do pas. Para tanto, pressupe-se que houve o efetivo ingresso de moeda no Brasil, o que ser demonstrado atravs da apresentao dos respectivos contratos de cambio e a sua aplicao como investimento, para o qual devero ser apresentados comprovantes de compra de quotas de sociedades, aes, participao societria, o se for o caso, a integralizao do capital. Os prazos para a solicitao do registro so bem delimitados por lei. Quando se tratar de bens intangveis, o prazo ser de 30 dias, contados a partir do fato que lhe deu origem (transferncia de recursos, ingresso no pas, etc.), e de 90 dias nos casos de bens tangveis, sendo iniciada a sua contagem a partir do desembarao aduaneiro pela Secretaria da Receita Federal. Quando emitido o Registro Declaratrio Eletrnico, ele passar a ser o documento competente para o exerccio de direitos pelos investidores estrangeiros, tais como o de remessa de lucros, repatriao e reinvestimentos, sendo a sua natureza meramente declaratria. Logo, em caso de extravio ou destruio do documento, tais direitos ainda existiro. Quando o respectivo investimento no for devidamente registrado ou for negado o seu registro, ele ser denominado capital contaminado, ou seja, ele poder at ser utilizado na atividade empresarial, contudo ser mantido aparte do capital registrado, e essa parte no poder ser objeto de reinvestimento, de repatriao ou de remessa de lucros, exceto se ocorrer a descontaminao, mediante autorizao do Banco Central. Contudo, no se deve entender a obrigatoriedade do registro como uma forma de obstruir ou dificultar o fluxo de divisas no Brasil, ele serve apenas como uma forma de controle de entrada e de sada de dinheiro da economia nacional. A regra adotada pelo pas a

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da liberdade cambial tanto para a vinda dos investimentos, como tambm para o retorno do capital investido e de seus lucros. Como j explanado anteriormente, a entrada de investimentos estrangeiros em territrio brasileiro dever seguir uma srie de procedimentos, inclusive o registro no Banco Central, sendo que este tem dupla funo: uma cambial e outra tributria. Quanto primeira funo, atravs do Registro fica garantido ao investidor estrangeiro todos os seus direitos, tal como a repatriao e a remessa de lucros utilizando o cmbio comercial. Tambm permite ao Banco Central o controle cambial das entradas e sadas de divisas do pas. J em sua funo tributria, o Registro atesta o custo de aquisio do investimento para apurao do ganho de capital auferido nas hipteses de alienao, repatriao ou liquidao do mesmo. O ganho de capital consiste na diferena positiva entre o custo de aquisio do investimento e o valor recebido pelo no-residente34 nas hipteses elencadas acima. Essa diferena poder estar sujeita a tributao segundo a Lei 9.249/95, art. 18: O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior ser apurado e tributado de acordo com as regras aplicveis aos residentes no Pas. O fato gerador do imposto assim o pagamento, o crdito, o emprego, a remessa ou a entrega do rendimento tributvel. Em 1998 foi emitida pela Receita Federal a Instruo Normativa n. 73, que regulamentou, dentre outros assuntos, a tributao dos rendimentos e ganhos de capital auferidos por pessoas fsicas35 no-residentes de fontes situadas no Brasil. Essa instruo disps que o ganho de capital est sujeito a tributao do Imposto de Renda, ressalvados os casos de existncia de tratados internacionais assinados pelo Brasil que evitem a bi-tributao. Outra questo importante referente ao tratamento tributrio despendido aos investimentos estrangeiros a do Imposto Suplementar de Renda, criado pela Lei 4.390/64. A Lei n 4.131/62 estabelecia que o montante do lucro que os estabelecimentos brasileiros poderiam remeter para suas matrizes no exterior no poderia ultrapassar 10% do investimento estrangeiro registrado em nome da empresa no Banco Central. O que excedesse esse limite ______________
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GALHARDO, Luciana Rosanova; MATARAZZO, Giancarlo Chamma. Ganho de capital: no residentes: garantias dos investimentos estrangeiros no Brasil. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 74, p. 89-96, nov. 2001. 35 Vale a observao de Galhardo e Matarazzo, os quais comentam que, apesar de ter mencionado somente pessoa fsica, a legislao tributria brasileira, historicamente, no faz distino entre no-residentes, sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas, estando ambas sujeitas ao mesmo regime tributrio. GALHARDO, Luciana Rosanova; MATARAZZO, Giancarlo Chamma. Ganho de capital: no residentes: garantias dos investimentos estrangeiros no Brasil. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 74, p. 93, nov. 2001.

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seria considerado como retorno de capital para o pas de origem e deveria ser deduzido do que foi registrado. A Lei n 4.390/64 extinguiu o limite, e assim, nos termos da lei, o Imposto Suplementar de Renda devido sempre que a mdia das remessas em um trinio exceder 12% sobre o capital e investimentos registrados no Brasil. As alquotas variam de 40% a 60%, dependendo do percentual do capital remetido para o exterior; ou seja, remessas maiores pagam as maiores alquotas. Com razo, Celso Ribeiro Bastos36 considera o Imposto Suplementar de Renda uma restrio tributria, que tem como escopo estimular o reinvestimento no pas dos lucros e dividendos auferidos no seu territrio e, ao mesmo tempo desencorajar remessas volumosas de divisas. No caso de investimentos estrangeiros, o responsvel tributrio em territrio brasileiro a fonte pagadora dos rendimentos e dos ganhos de capital, j que elas devero realizar a devida reteno e recolhimento do imposto, cujo contribuinte reside no exterior. No caso de alienao dos investimentos, a responsabilidade tributria recai sobre o alienante, e o imposto dever ser pago na data do ato. Os problemas acima elencados no so os nicos para o investidor estrangeiro. Em todo globo, um dos problemas mais comuns a questo da bi-tributao. A interdependncia das economias mundiais, com a presena de investimentos estrangeiros na maioria dos pases, impe a adoo de polticas internacionais adequadas e eficientes em matria tributria, a fim de implementar os benefcios almejados e necessrios para o desenvolvimento econmico e social dos pases, e simultaneamente preservar suas bases tributrias, a competitividade das suas empresas e a atrao de investimentos estrangeiros, sem comprometer os direitos e garantias fundamentais dos seus cidados e de seus negcios. A bi-tributao ou dupla tributao consiste basicamente, para o Direito Tributrio, em um concurso de normas sobre um mesmo assunto, ou seja, quando um mesmo fato se integra na mesma hiptese de incidncia de duas normas tributrias distintas, dando origem duas ou mais obrigaes de impostos. No caso do Direito Tributrio Internacional, as normas concursais devero pertencer a ordenamentos jurdicos de diferentes Estados soberanos, dando origem, como

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36

BASTOS, Celso Ribeiro. Regime jurdico dos investimentos de capital estrangeiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 8, n. 32, p. 14, jul./set. 2000.

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denomina Alberto Xavier37, a uma coliso de sistemas fiscais. A dupla tributao internacional resulta, pois, das relaes que ultrapassam as fronteiras de um Estado, em conjugao com critrios diferentes de delimitao da competncia tributria internacional. A princpio, podem os Estados adotarem duas estruturas de tributao: a baseada no princpio da universalidade (pelo critrio da nacionalidade ou da residncia) e a baseada no princpio da territorialidade (pelo critrio da fonte). Comumente, os Estados exportadores de capital adotam o princpio da universalidade, j os Estados importadores de capital, por sua vez, adotam o princpio da territorialidade ou o princpio da universalidade, conceituando, neste ltimo caso, como residente (ou como nacional) aquela empresa que possua um estabelecimento permanente em seu territrio. Assim, a bi-tributao internacional ocorrer quando vrios titulares de soberania tributria (os Estados) submetem o mesmo contribuinte a um imposto da mesma espcie pelo mesmo fato gerador. Identificam-se nesse fenmeno, cinco elementos: a) a aplicao de impostos comparveis ou semelhantes, ou seja, com a mesma natureza jurdica (identidade do elemento material do fato gerador, do sujeito passivo, bem como da natureza da base de clculo); b) dois ou mais Estados soberanos, sendo que cada um tem o poder de estabelecer um sistema tributrio nacional autnomo; c) mesmo fato gerador (aspecto material); d) mesmo contribuinte; e e) mesmo perodo de tempo de aplicao do imposto. Esse fenmeno um obstculo ps as relaes internacionais no campo do comrcio, na medida em que oneram excessivamente uma determinada atividade desenvolvida, interferindo tambm nos movimentos de capitais e prejudicando as transferncias de tecnologia e os intercmbios de bens e de servios. Por este motivo interessa tanto ao tema abordado de investimentos estrangeiros. Os Estados podero resolver o problema da bi-tributao internacional mediante a adoo de medidas unilaterais ou por meio da assinatura de tratados e convenes internacionais (solues bilaterais / multilaterais). Unilateralmente, pelas leis nacionais, os Estados tm a capacidade de adotar medidas como a concesso de iseno, a aplicao do mtodo da imputao, da reduo da alquota ou o da deduo na base de clculo dos valores pagos no exterior a ttulo de tributos. Considerando que a soluo poder residir na adoo de medidas multilaterais, os tratados e as convenes bilaterais constituem hodiernamente a soluo adequada para evitar a dupla tributao. Atravs desses acordos, so delimitadas as ______________
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XAVIER, Alberto. Direito tributrio internacional no Brasil: tributao das operaes internacionais. 2. ed. Total. reform. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 34.

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respectivas competncias tributrias, enquanto Estados das fontes produtoras dos rendimentos ou Estados da residncia (da matriz). Assim, podero limitar sua soberania tributria, estabelecendo, ainda, alvios e isenes. O governo brasileiro, com o intuito de corrigir algumas importantes distores da legislao tributria brasileira e adequ-las aos parmetros mundiais de tributao, vem adotando, desde 1994, uma srie de novas medidas que visam incentivar o aumento das relaes comercias e internacionais. Seja como for, uma legislao sobre investimentos essencial na deciso de emprego de divisas, sendo colocado no mesmo plano de fatores econmicos e polticos de um pas. Segundo Mello Barretto Filho, analisando as palavras de Ibrahim Shihata, ex-vicepresidente do Banco Mundial,

[...] os aspectos jurdicos no se limitam a uma legislao favorvel a investimentos. Os investidores devem atuar sob ordenamento jurdico positivo na sua atitude em relao ao tratamento de investimento privado, tanto na substancia das regras quanto na forma em que essas normas so aplicadas, assim como na soluo de controvrsias resultantes de sua aplicao. Proteo inadequada, de direito ou de fato, de direitos reais ou contratuais, barreiras processuais, restries excessivas e atrasos indevidos na adjudicao de direitos, para o Vice-Presidente do Banco Mundial, fatores notrios para o desencorajamento de novos investimentos38.

1.4 A Regulamentao dos Investimentos Estrangeiros no Direito Internacional

O tema dos investimentos estrangeiros sempre mereceu uma grande ateno em rodadas de negociaes multilaterais ocorridas no mbito de vrias organizaes internacionais. Inmeras foram as tentativas de elaborao de um acordo internacional multinacional, mas a diversidade de interesses que o envolvem at hoje, no permite o consenso to necessrio para a assinatura desse documento. O tema tambm objeto de inmeros tratados bilaterais realizados entre vrios pases, dentre os quais o Brasil signatrio de alguns, e de acordos regionais de liberalizao do comrcio, os quais tm como funo preencher as lacunas criadas sobre a regulamentao dos investimentos estrangeiros, sendo que o Brasil assinou alguns deles. ______________
38

BARRETO FILHO, Fernando Paulo de Mello. O tratamento nacional de investimentos estrangeiros. Braslia, DF: Instituto Rio Branco : Fundao Alexandre Gusmo : Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 32.

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1.4.1 Sistemas multilaterais de controle dos investimentos estrangeiros

Muitas tentativas j foram realizadas para se elaborar um nico regramento internacional que abrangesse as mais diversas formas de investimentos, porm quase todas restaram infrutferas pelas diferentes opinies a respeito do assunto, principalmente no que se refere s divergncias entre os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento, devido existncia de muitos regramentos internos que limitavam, ou ainda limitam, a presena e a atuao de investimentos e de investidores estrangeiros em determinados pases. Conseqentemente, h reduo do fluxo do comrcio mundial, como se v, s vezes, algumas medidas tomadas por pases podem servir de escudos para impedir a entrada de empresas estrangeiras ou ainda, servir de moeda de troca em negociaes para ampliao de seus mercados. A questo da criao de um regulamento sobre investimentos no mbito internacional j era levantada desde a 2 Guerra Mundial, principalmente pelos pases mais desenvolvidos, onde existiam inmeras empresas com interesses de expanso de suas atividade para o exterior. A primeira tentativa clara de abordar o assunto multilateralmente foi na Carta de Havana (1948)39, que determinava a concesso de oportunidades razoveis aos pases-membros, mediante termos eqitativos para os investimentos estrangeiros, tal como segurana, tanto para os j realizados como tambm para os futuros. Tambm era reconhecida a importncia dos investimentos para o desenvolvimento de um pas, recomendando medidas para elaborao de regras para estimular o fluxo de capital internacional e, especialmente, enfatizando o comprometimento das partes em no utilizar medidas de investimentos como meio de restrio do desenvolvimento econmico e social, atravs de agentes econmicos privados e governos. Aps algumas dcadas, iniciava-se uma nova fase sobre a questo dos investimentos e, com a proliferao dos blocos regionais, o tema ganhou novos contornos. Os acordos, at ento bilaterais, aumentavam de tamanho e abarcavam os pases participantes de um mesmo bloco regional. A maioria dos acordos constitutivos de reas de livre comrcio contm regras que abrangem investimentos entre os pases membros.

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Acordo multilateral, embrio do Sistema GATT, que criou o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Banco Mundial (BIRD) e a Organizao Internacional do Comrcio (OIC).

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Atualmente, o tema investimentos estrangeiros vem sendo discutido no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). A organizao, que j regula desde a Rodada Uruguai as Medidas de Investimentos Relacionadas ao Comrcio, tem como um dos temas principais da Rodada Doha40. O Trade Related Measures on Investments (TRIMS) ou Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comrcio da OMC hoje um dos mais importantes acordos que tratam de investimentos internacionais, seja pelo fato de alcanar um grande nmero de pases, como tambm por ser o nico efetivamente em vigor e ter como escopo principal promover a liberalizao e a expanso dos investimentos estrangeiros no mbito de um sistema multilateral do comrcio, determinando instrumentos para facilitar o investimento transfronteirio. Levando-se em conta o raciocnio de que comrcio e investimentos caminham lado a lado no sistema multilateral, a OMC dedicou boa parte de suas negociaes tentativa de consolidar normas mnimas de estrutura das relaes entre pases receptores e investidores estrangeiros. Assim dispe o prprio prembulo do Acordo TRIMS,

Desejando promover a expanso e a liberalizao progressiva do comrcio mundial e facilitar o investimento atravs das fronteiras internacionais, a fim de aumentar o crescimento econmico de todos os parceiros comerciais, em particular dos pases em desenvolvimento, garantindo ao mesmo tempo a livre competio41

Algumas poucas disposies a respeito de investimentos j estavam presentes no General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) de 1947 (Rodada de Genebra), mencionando a importncia de condies favorveis para o estmulo do fluxo de capitais, a segurana para os investimentos, o excesso de taxas incidentes e a possibilidade de transferncia dos lucros dos investimentos. Contudo, somente na Rodada Uruguai (19851995) veio a consolidao e o reforo, na forma de um acordo multilateral, das determinaes a respeito do tema, no s em um acordo especifico, mas na maioria dos demais acordos firmados, tais como o Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios - General Agreement on Trade Services (GATS) e o Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual ______________
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No mbito da OMC, foi criado um Grupo de Trabalho sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comrcio, rgo subordinado ao Conselho para o Comrcio de Bens, que coordena a implementao do TRIMS e as consultas entre os pases membros, e ainda tem a responsabilidade de examinar as relaes entre comrcio e investimentos e de auxiliar nas negociaes da Rodada Doha sobre o tema. 41 WORLD TRADE ORGANIZATION. Trade Related Measures on Investments. Disponvel em: <http://www.wto.org>. Acesso em: 15 out. 2006. Desiring to promote the expansion and progressive liberalisation of world trade and to facilitate investment across international frontiers so as to increase the economic growth of all trading partners, particularly developing country Members, while ensuring free competition (destaque do autor)

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Relacionados com o Comrcio - Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Continuando, o TRIMS destinado diretamente ao tratamento dos

investimentos somente relacionados ao comrcio de bens nos paises-membros (art. 1) e tem como princpios gerais e bsicos, seguindo as orientaes da prpria OMC, o princpio da no-discriminao e o da transparncia42. Tais princpios devem nortear a atuao dos pases-membros em relao a investimentos e as obrigaes de eliminar restries quantitativas de entrada de investimentos estrangeiros nos pases-membros. Em sntese, o Acordo probe a aplicao de certas medidas pelos Estados dentro de seus territrios, que inviabilizem o comrcio internacional de bens, ou, como exemplifica Vera Thorstesen, medidas que condicionam a obteno de incentivos ao investimento a exigncias de contedo local ou de exportao43, sendo que tais medidas esto no acordo em de uma lista exemplificativa de medidas incompatveis com o acordo e com o prprio sistema44. Nos demais acordos assinados no mbito da OMC, as regras sobre investimentos estrangeiros so tratadas em seus prprios textos. No caso do GATS, v-se de forma mais clara a conexo entre investimentos e comrcio internacional, j que considerado um elemento do comrcio de servios. Para determinados tipos de servios, necessria a presena comercial dos investidores nos pasesmembros receptores dos investimentos, isso se d atravs da constituio, fuso ou aquisio de empresas, ou com a abertura de escritrios e filiais. Assim, eles esto diretamente ligados aos setores e ao grau de abertura para o acesso a mercados dos pases. Se no houver qualquer restrio, garantida a entrada de empresas de prestao de servios em seus mercados, bem como seus recursos, e ainda o mesmo tratamento a eles despendidos, no podendo ocorrer qualquer discriminao entre investimentos nacionais e estrangeiros.

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Ou como ressalta Ligia Maura Costa a transparncia palavra-chave em relao ao TRIMS. COSTA, Ligia Maura. OMC: manual prtico da rodada Uruguai. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 55. Tambm ver art. 6 do Acordo TRIMS, que no incio atesta Os membros reafirmam, com respeito s TRIMS, seus compromissos com as obrigaes de transparncia e notificao [...]. WORLD TRADE ORGANIZATION. Trade Related Measures on Investments. Disponvel em: <http://www.wto.org>. Acesso em: 15 out. 2006. 43 THORSTENSEN, Vera. OMC: Organizao Mundial do Comrcio: as regras do comrcio internacional e a rodada do milnio. So Paulo: Aduaneiras, 1999. p. 281 44 Dentre tais medidas encontram-se aquelas que obrigam determinada empresa a adquirir ou utilizar produtos de fabricao nacional; que limitam ou impeam determinada empresa de utilizar ou comprar produtos importados; que de alguma forma restrinjam o acesso s divisas estrangeiras, ou ainda, medidas que privilegiem vendas casadas.

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J em relao ao TRIPS, mais fcil afirmar que um ambiente, no qual a propriedade intelectual devidamente protegida, atrai relevantemente para determinado pas os investimentos de que ela necessita para seu desenvolvimento. Quando a proteo propriedade intelectual pelos pases-membros estabelecida, mesmo em padres mnimos, v-se um maior fluxo de investimentos destinados a esse pas, tanto para a pesquisa, bem como para desenvolvimento de implementao de tecnologias. Sabe-se que a OMC tem as melhores intenes de no estagnar as discusses, mesmo que venham a se tornar mais difceis pelos mltiplos interesses em questo. No se pode negar a grande importncia da discusso do tema dentro da organizao: primeiro pelo nmero de Estados-membros, que abrange uma grande parcela dos pases que fazem parte do comrcio internacional, e ainda porque, como j foi mencionado, h uma forte relao de conexo e interdependncia entre comrcio, tanto de bens como de servios e de investimentos. Um acordo geral sobre investimentos no mbito dessa organizao deve sim estar em consonncia com os demais acordos relacionados ao comrcio internacional. No entanto, considerando o fato do TRIMS no ter atendido todas as necessidades dos investidores e dos Estados, a partir de 1995 foi iniciado, pelos pases participantes da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), um forte movimento de elaborao de um sistema multilateral destinado matria de investimentos, que fosse mais abrangente e fora dos limites da OMC. Para tanto, comeou a ser preparado um acordo multilateral com status jurdico de tratado internacional, denominado Multilateral Agreement on Investments (MAI), para que no obrigasse apenas os membros da organizao, mas tambm pases no participantes, como o Brasil. O foco do MAI era, principalmente, criar uma atmosfera adequada, transparente, estvel e previsvel para investidores internacionais atravs da liberalizao do fluxo de capitais entre pases, da devida proteo dos investimentos e da definio dos procedimentos para a soluo de conflitos entre pases e investidores estrangeiros, fundamentados nos princpios gerais da transparncia, do tratamento nacional e da no-discriminao. Nas palavras de Vera Thorstensen, o objetivo do MAI era o de criar um ambiente mais favorvel para o investimento, visando s empresas que se confrontam com os desafios da globalizao, e assim encorajar o prprio fluxo de investimentos45.

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THORSTENSEN, Vera. OMC: Organizao Mundial do Comrcio: as regras do comrcio internacional e a rodada do milnio. So Paulo: Aduaneiras, 1999. p. 278.

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Em seu texto, o acordo inovava na prpria definio de investimentos estrangeiros, que era mais abrangente do que nos demais documentos internacionais, j que o referido acordo no trataria somente dos investimentos estrangeiros diretos, mas tambm de propriedades mveis e de imveis das empresas, de direitos contratuais, de direitos de propriedade intelectual, de concesses, de licenas e de investimentos em portflio como forma de alocao de capitais46. Quanto proteo de investimentos, to importante para os pases em desenvolvimento, esse acordo multilateral propunha regras sobre expropriao, indenizaes, seguros contra riscos polticos, livre transferncia de divisas e sub-rogao, como tambm estabelecia uma lista de setores da economia, que poderiam ser isentos da disciplina de suas regras e obrigaes, e proibia a adoo de exigncias de desempenho relacionadas ao estabelecimento, aquisio, expanso ou instalao de investimentos. Devido a sua abrangncia, seria hoje um marco histrico, se suas negociaes no fossem abandonadas desde 1998, devido a desentendimentos entre diferentes pases e blocos regionais47, bem como por conter em seu texto disposies que beneficiam claramente os pases desenvolvidos e as suas empresas, que certamente no sero aceitas pelos pases receptores de recursos. Mesmo assim, o texto ainda fonte para diversas discusses multilaterais setoriais e especficas que tratam do tema. Anteriormente, a Organizao das Naes Unidas (ONU) tentou uma regulamentao multilateral dos investimentos estrangeiros, como conseqncia de uma agenda desenvolvimentista atuante nas dcadas de 1960 e 1970. Antes, havia uma discordncia entre as grandes economias mundiais a respeito de um sistema que versasse ______________
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ORGANIZAO PARA A COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO. Multilateral Agreement on Investments. Disponvel em <http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf>. Acesso em: 5 jan. 2007. Art. 2 do MAI : Investment means: Every kind of asset owned or controlled, directly or indirectly, by an investor, including: (i) an enterprise (being a legal person or any other entity constituted or organized under the applicable law of the Contracting Party, whether or not for profit, and whether private or government owned or controlled, and includes a corporation, trust, partnership, sole proprietorship, branch, joint venture, association or organization); (ii) shares, stocks or other forms of equity participation in an enterprise, and rights derived therefrom; (iii) bonds, debentures, loans and other forms of debt, and rights derived therefrom; (iv) rights under contracts, including turnkey, construction, management, production or revenue-sharing contracts; (v) claims to money and claims to performance; (vi) intellectual property rights; (vii) rights conferred pursuant to law or contract such as concessions, licenses, authorizations, and permits; (viii) any other tangible and intangible, movable and immovable property, and any related property rights, such as leases, mortgages, liens and pledges 47 Vera Thorstensen explica com maiores detalhes o insucesso do MAI: setores europeus ligados s reas de proteo de valores culturais no concordavam com o acordo, uma vez que este poderia destruir a tradio e os costumes europeus ao permitir a entrada de investidores americanos para a produo de filmes, programas de TV ou de rdio e musical; j as reas ligadas ao meio ambiente e a proteo dos trabalhadores tambm exerciam presso para que fossem includas clusulas especificas sobre os temas; por fim, os prprios americanos no anuram com o texto do acordo, j que este no satisfazia seus interesses por ter previsto muitas salvaguardas e excees. THORSTENSEN, Vera. OMC: Organizao Mundial do Comrcio:- as regras do comrcio internacional e a rodada do milnio. So Paulo: Aduaneiras, 1999. p. 279.

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sobre investimentos. Segundo Barretto Filho, naquela poca [...] a insatisfao dos pases desenvolvidos no mbito da Nova Ordem Econmica Mundial Internacional iria marcar o debate sobre o projeto de Cdigo de Conduta de Empresas Transnacionais48. Nesse conturbado ambiente e a pedido dos pases em desenvolvimento, a Comisso de Trabalho de Empresas Transnacionais da ONU elaborou em 1983 uma minuta do Cdigo de Conduta da Empresas Transnacionais que reconhecia, resumidamente, os efeitos das empresas multinacionais na economia de um pas, e afirmava o princpio da nacionalizao e regulamentao dos investimentos estrangeiros diretos (no qual era possvel a nacionalizao ou a expropriao em funo do interesse pblico, no havendo qualquer discriminao entre nacionais e estrangeiros). O objetivo desse documento era instituir um sistema multilateral de investimentos, impondo um padro de conduta para as empresas transnacionais quando operassem no exterior, considerando o interesse dos pases anfitries e adequando suas atividades aos objetivos nacionais de desenvolvimento. Tambm tinha como escopo a criao de regras para proteger os investidores, especialmente no que se referia ao tratamento nacional e transparncia49. Contudo, devido aos desacordos entre os investidores estrangeiros e os pases receptores de capitais e ao texto excessivamente ligado aos interesses dos pases em desenvolvimento, o documento apresentado pela ONU caiu em descrdito para o sistema econmico mundial50. O Banco Mundial, com o mesmo objetivo de proteger as economias emergentes e os pases em desenvolvimento, tambm elaborou seu texto a respeito da regulamentao dos investimentos estrangeiros atravs da Agncia Multilateral de Investimentos ou simplesmente Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), criada em 1988 com o intuito de promover investimentos estrangeiros diretos em economias emergentes, visando ______________
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BARRETO FILHO, Fernando Paulo de Mello. O tratamento nacional de investimentos estrangeiros. Braslia, DF: Instituto Rio Branco : Fundao Alexandre Gusmo : Centro de Estudos Estratgicos, 1999. p. 62. 49 Segundo Eduardo S. Teixeira, o Cdigo de Conduta apresentado pela ONU reconhecia o direito do Estado receptor em estabelecer o papel que as empresas transnacionais deveriam exercer para o desenvolvimento econmico e social, podendo impor limites e restries atividade e ao acesso dos investidores. Os Estados tambm poderiam nacionalizar as empresas transnacionais, quando no exerccio de sua soberania e realizado em carter no-discriminatrio e mediante justa indenizao. Verifica-se, dessa maneira, a possibilidade dada pelo Cdigo de Conduta aos Estados de restringir s atividades das empresas transnacionais, o que no foi bem aceito, acarretando a no aprovao do documento pelos investidores estrangeiros e pelos pases exportadores de investimentos. SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 184 et seq. 50 Resumidamente, o Cdigo de Conduta da ONU restringia significativamente a margem de atuao das empresas transnacionais, estabelecendo a sujeio destas s jurisdies dos pases onde estas funcionassem, e reconhecendo o direito do pas receptor em definir o papel das transnacionais em seu territrio, podendo at nacionalizar a empresa, se necessrio.

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sempre sustentabilidade do crescimento econmico, reduo da pobreza e melhoria da vida das diferentes populaes. O seu escopo o auxlio tcnico aos setores de promoo de investimento dos pases e o oferecimento de seguro contra riscos polticos (garantias) aos investidores estrangeiros e fornecedores de emprstimos, para os quais so cobertos os riscos de quebra de contrato, de guerra e de distrbios civis, de inconversibilidade da moeda e de restrio transferncia, e de desapropriao. Ainda, tem poderes de mediao de disputas relacionadas a investimentos. Alm disso, tambm assegura investimentos vinculados expanso, modernizao ou reestruturao financeira de projetos existentes, desde que em conformidade com o objetivo de promover o crescimento e o desenvolvimento econmico, assim, os projetos de investimento devem ser financeira e economicamente viveis, ambientalmente saudveis e coerentes aos padres de trabalho e aos outros objetivos de desenvolvimento do pas receptor. Entre 1991e 1992 a MIGA elaborou diretrizes (guidelines) que pudessem nortear a atuao dos investidores estrangeiros e desenvolver um direito internacional voltado notadamente para o tema, que tratavam basicamente de investimentos internacionais, propondo que todo pas hospedeiro deveria tratar de maneira justa e eqitativa os capitais estrangeiros que recebessem ou j estabelecidos em seu territrio, como tambm estabelecia que o Estado anfitrio deveria permitir livres e peridicas remessas de lucros, especialmente nos casos de salrios e outras remuneraes de pessoal no exterior, rendimentos lquidos percebidos pelo investidor em decorrncia dos capitais investidos, quantias necessrias para pagamento de dvidas contradas ou outras obrigaes contratuais relacionadas ao investimento. Esse conjunto de diretrizes, tal como o Cdigo de Conduta para Empresas Transnacionais da ONU, foi um avano fundamental para uma sistematizao multilateral das regras ligadas a investimentos. Contudo, a sua especificidade em relao ao tema tratando especialmente de riscos dos investimentos e seguros ao investidor no lhe garantiu um papel de destaque.

1.4.2 Acordos bilaterais (ou Acordos de Promoo e Proteo Recproca de Investimentos)

Na falta de um sistema multilateral, acordos internacionais bilaterais relacionados a investimentos proliferaram pelo mundo. Hoje, existem cerca de 2,3 mil tratados celebrados,

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segundo estimativa da Organizao das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento (Unctad)51. Na maioria dos casos, esses acordos so centrados na proteo do investidor e funcionam como ferramentas de reduo do risco para pases com grandes volumes de recursos aplicados no exterior52. Os acordos bilaterais de investimentos ou Acordos de Promoo e Proteo Recproca de Investimentos constituem hoje uma das principais formas de atrao de investimentos estrangeiros, pois respondem satisfatoriamente e de forma rpida s vontades dos investidores e fornecem proteo especfica no que diz respeito ao retorno do capital ao pas de origem, s formas de soluo de litgios, garantia de repatriao e de indenizao por expropriao, etc. Tambm so considerados de extrema importncia, face s dificuldades que os mais diferentes organismos internacionais tm encontrado para a constituio de um acordo multilateral referente ao tema. Nesse contexto, o Brasil tem sido atuante, pois tais acordos constituem uma forma eficaz de demonstrao da eficincia do sistema legal brasileiro referente a investimentos internacionais, uma vez que sempre dever concordar com a prtica e as regras da economia internacional. Em uma viso lacnica, os acordo bilaterais poderiam ser considerados como contratos entre pases. Contudo, obviamente, hoje so muito mais que o mencionado. Tais acordos
Criam obrigaes internacionais entre as partes contratantes pessoas jurdicas de direito pblico externo e cobrem, principalmente, quatro reas relativas aos investimentos estrangeiros: admisso; tratamento do capital; nacionalizao e desapropriao; e soluo de litgios.53

Para Claudia Perrone-Moiss,

Os tratados bilaterais de investimentos (BITS) so instrumentos atravs dos quais dois pases, geralmente um pas desenvolvido e um pas em desenvolvimento, procuram regular relaes em matria de investimentos, com a finalidade de aumentar seu fluxo. [...] Em linhas gerais, o tratado bilateral estipula regras de

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51

UNITED NATION CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Disponvel em: <http://www.unctad.org/Templates/Page.asp?intItemID=3198&lang=1>. Acesso em: 2 fev. 2007. 52 Neste contexto, governos vidos por receber investimentos estrangeiros, sobretudo dos pases em desenvolvimento, fecharam muitos acordos nos quais existe um claro desequilbrio entre direitos e obrigaes do investidor e do hospedeiro, o que ocasionou um crescimento de disputas em tribunais arbitrais internacionais. 53 ARAUJO, Nadia; SOUZA JNIOR, Lauro da Gama. Os acordos bilaterais de investimento com participao do Brasil o e direito interno: anlise das questes jurdicas In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord.). Guerra comercial ou integrao mundial pelo comrcio?: a OMC e o Brasil. So Paulo: LTr, 1998. p. 463.

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proteo ao investimento estrangeiro que sero aplicadas aps a admisso do investimento e que no constam da legislao interna do pas hospedeiro 54

Os acordos bilaterais so considerados como tratados internacionais, como bem leciona Accioly e Silva55: ato jurdico por meio do qual manifestado o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais. Assim, todas as regras aplicveis aos tratados no mbito do direito interno tambm so vlidas para os casos de acordos bilaterais. Seu campo de aplicao restrito aos investimentos realizados por investidor de um pas no territrio de outro signatrio. Atualmente, a grande maioria dos pases exportadores de capitais exige dos pases hospedeiros a prvia assinatura de acordos bilaterais. Como j mencionado, atravs desses acordos os receptores do capital tm como fornecer a segurana necessria exigida pelos investidores contra riscos polticos. Cada documento assimila em seu texto as necessidades e peculiaridades de ambos os contratantes, passando por revises peridicas, por meio de consultas aos seus signatrios, destinados ao aperfeioamento do acordo. Esses acordos, em sntese, trazem em seu bojo as razes para a sua assinatura, tais como o desejo de aprofundar a relao entre os pases; a criao de condies favorveis a uma maior cooperao econmica; a necessidade de intensificao do fluxo de investimentos entre os pases signatrios. Aps, seguem para as devidas definies e as vontades dos contratantes. Igualmente, ao oferecer as devidas garantias aos investidores aliengenas, constituem uma forma eficaz de demonstrao da eficincia do sistema legal de um pas no que toca aos investimentos internacionais, que sero transformados em investimentos produtivos, uma vez que estes sempre devero estar de acordo com a prtica e as regras da economia internacional. O Brasil , h muito tempo, um dos grandes receptores mundiais de investimentos estrangeiros; e, nos ltimos anos, passou a contar tambm com investimentos significativos de suas empresas no exterior, independentemente da celebrao de tratados. O pas firmou vrios acordos de proteo de investimento durante a dcada de 1990 com diferentes pases e tem se dedicado a firmar mais acordos semelhantes. Do total de 16 acordos assinados pelo pas, 14 so bilaterais e envolvem pases europeus (Frana, Sua, Blgica, Luxemburgo, Portugal, ______________
54

PERRONE-MOYSES, Claudia. Direito ao desenvolvimento e investimentos estrangeiros. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 130 55 ACCIOLY Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de direito internacional pblico. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 23.

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Itlia e Dinamarca) e da Amrica Latina (Cuba e Venezuela), e os outros dois so acordos multilaterais, no mbito do Mercosul. Contudo, somente seis acordos foram enviados ao Congresso para ratificao, conforme prev o art. 49, inc. I da Constituio Federal56, sendo que, em 2002, foram retirados daquela casa legislativa, com base em parecer tcnico da Cmara dos Deputados contrrio ratificao. O parecer afirmava que os acordos tinham uma ampla abrangncia e disposies contrrias s recomendaes do FMI sobre condies para remessa de lucros. Tambm sopesaram na deciso a questo do tratamento nacional e de nao mais favorecida, que feriam a soberania do pas, como tambm o tratamento diferenciado dispensado ao investidor estrangeiro em casos de indenizaes. Vale lembrar que outros pases em desenvolvimento, concorrentes do Brasil pelos investimentos estrangeiros, j celebraram diversos Pactos Bilaterais de Investimentos, como a China (71 acordos), a Coria do Sul (46 acordos) e o Chile (29 acordos). Com uma rede ampla de pactos, tanto os investidores brasileiros ficariam mais protegidos, bem como os investidores estrangeiros teriam mais interesse em um ambiente de pouco risco que seria oferecido pelo pas. A Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), rgo integrante do Conselho de Governo Federal que tem como finalidade a formulao, a adoo, a implementao e a coordenao de polticas e atividades relativas ao comrcio exterior, dever tomar posio sobre o destino a ser dado a esses acordos, que at hoje no foram ratificados pelo Congresso. Como alternativas, prope-se a ratificao total ou parcial dos acordos, hiptese que implicaria abrir nova negociao com os pases signatrios ou, at mesmo, a no-aprovao, o que levaria ao "enterro" definitivo dos mesmos. verdade que os acordos de investimento, por si s, no garantem maiores fluxos de investimentos estrangeiros, sendo mais importante a existncia de um ambiente favorvel para o investimento. Todavia, as experincias recentes passadas por grandes empresas brasileiras trouxeram tona a verdade de que o Brasil deve compreender as transformaes econmicas mundiais e reavaliar a sua posio sobre os acordos de proteo de investimentos, pois alm de conceder uma menor segurana ao capital estrangeiro que no pas poderia ser investido, as suas empresas que remetem suas divisas para o exterior restam extremamente desprotegidas. ______________
56

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;

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1.4.3 Acordos no mbito do MERCOSUL

Os principais documentos que tratam de investimentos estrangeiros no mbito do MERCOSUL so o Protocolo de Colnia e o Protocolo de Buenos Aires, firmados entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai em 17 de janeiro de 1994 e 05 de agosto de 1994, respectivamente, e a Deciso n. 08/93 do Conselho Mercado Comum, que prev uma regulao mnima para o fluxo de capitais. Atualmente, estes trs documentos constituem as fontes do regulamento jurdico para a proteo de investidores dentro deste bloco regional. Primeiramente, deve-se esclarecer que os dois protocolos foram assinados antes da entrada em vigor do Protocolo de Ouro Preto (1994), perodo denominado perodo de transio (no qual os rgos constitudos do MERCOSUL ainda no tinham poderes para criar direitos e obrigaes para os Estados que faziam parte do acordo) e, por isso, so considerados, em sua natureza jurdica, como tratados internacionais e no apenas como resolues de uma organizao internacional. O reconhecimento como tratado tambm expresso em ambos os documentos, cujo texto em seus artigos 12
57 58

e 4

respectivamente,

dispe que os Protocolos so parte integrante do Tratado de Assuno. Desse modo, a adeso de um Estado ao Tratado de Assuno implicar a automtica adeso aos Protocolos sobre investimentos. O Protocolo de Colonia para a promoo e a proteo recproca de investimentos no MERCOSUL trata principalmente da promoo e da proteo de investidores dos pases signatrios, visando estimular as economias desses Estados e a integrao dos mesmos. Seu escopo principal a criao de condies apropriadas para o fluxo de capitais entre investidores das partes contratantes. O art. 1 do Protocolo59 apresenta as definies pertinentes, incluindo o termo investimento, conforme segue

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CONSELHO DO MERCOSUL. Protocolo de Colonia para a promoo e proteo recproca de investimentos no MERCOSUL. Colonia do Sacramento, 1994a. Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br/port/inter/mercosul/coloni-p.asp>. Acesso em: 15 fev. 2007. Art. 12: O presente Protocolo parte integrante do Tratado de Assuno. A adeso por parte de um Estado ao Tratado de Assuno implicar ipso jure a adeso ao presente Protocolo. 58 Id. Protocolo sobre promoo e proteo de investimentos provenientes de estados no-membros do MERCOSUL. Buenos Aires, 1994b. Disponvel em <http://www.cvm.gov.br/port/inter/mercosul/buenosp.asp>. Acesso em: 15 fev. 2007.Art. 4: O presente Protocolo parte integrante do Tratado de Assuno. 59 CONSELHO DO MERCOSUL. Protocolo sobre promoo e proteo de investimentos provenientes de estados no-membros do MERCOSUL. Buenos Aires, 1994b. Disponvel em <http://www.cvm.gov.br/port/inter/mercosul/buenos-p.asp>. Acesso em: 15 fev. 2007.

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Para os fins do presente Protocolo: 1. O termo "investimento" designa todo tipo de ativo, investido direta ou indiretamente, por investidores de uma das Partes Contratantes no territrio de outra Parte Contratante, em conformidade com as leis e a regulamentao dessa ltima. Inclui, em particular, ainda que no exclusivamente: a) a propriedade de bens mveis e imveis, assim com os demais direitos reais, tais como hipotecas, caues e penhoras; b) aes, quotas societrias e qualquer outro tipo de participao em sociedades; c) ttulos de crdito e direitos sobre obrigaes que tenham um valor econmico; os emprstimos estaro includos somente quando estiverem diretamente vinculados a um investimento especfico; d) direitos de propriedade intelectual ou imaterial, incluindo direitos de autor e de propriedade industrial, tais como patentes, desenhos industriais, marcas, nomes comerciais, procedimentos tcnicos, know-how e fundo de comrcio; e) concesses econmicas de direito pblico conferidas em conformidade com a lei, incluindo as concesses para a pesquisa, cultivo, extrao ou explorao de recursos naturais.

Assim, na admisso de capitais advindos de investidores de outros Estados participantes do MERCOSUL, cada parte dever fornecer condies eqitativas e no menos favorveis que as dadas aos seus prprios investidores ou a investidores de terceiros Estados, como tambm todas as condies para o melhor desenvolvimento dos respectivos capitais, respeitando todas as excees apresentadas por cada Estado no prprio Protocolo60. O tratamento despendido a esses investimentos, quando j ingressados no territrio de cada Estado, bem como a sua proteo legal, tambm devero ser justos e equivalentes queles oferecidos aos demais investimentos, tanto nacionais como estrangeiros, e no prejudicar sua gesto, manuteno, uso, gozo ou disposio por meio de medidas injustificadas ou discriminatrias61. Esse Protocolo tambm dispe sobre o livre trnsito de investimentos e rendimentos, especialmente de: a) capital e somas adicionais necessrias para a manuteno e o desenvolvimento dos investimentos; b) proventos, lucros, rendas, juros, dividendos e outras receitas correntes; c) fundos para o reembolso de emprstimos; d) royalties e honorrios e qualquer outro pagamento relativo a transferncia de tecnologia; e) produto da venda ou liquidao total ou parcial de um investimento; f) compensaes, indenizaes ou outros

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60

No caso do Brasil, as excees apresentadas no Anexo do Protocolo de Colonia dizem respeito a investimentos nas reas de pesquisa e lavra de minerais; aproveitamento de energia hidrulica; assistncia sade; servios de radiodifuso sonora, de sons e imagens e demais servios de telecomunicaes; aquisio ou arrendamento de propriedade rural; participao no sistema de intermediao financeira, seguros, previdncia e capitalizao; navegao de cabotagem e interior. 61 CONSELHO DO MERCOSUL. Protocolo sobre promoo e proteo de investimentos provenientes de estados no-membros do MERCOSUL. Buenos Aires, 1994b. Disponvel em <http://www.cvm.gov.br/port/inter/mercosul/buenos-p.asp>. Acesso em: 15 fev. .2007, art. 3, item 1.

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pagamentos equivalentes; g) remuneraes dos nacionais de uma Parte Contratante que tenham obtido autorizao para trabalhar em conexo com um investimento. J o Protocolo de Buenos Aires (ou Protocolo sobre promoo de proteo de investimentos provenientes de Estados no-membros do MERCOSUL), somente difere do Protocolo de Colonia quanto aos investidores, pois estabelece os parmetros gerais para o tratamento de investimentos oriundos de terceiros Estados e reconhece a necessidade de harmonizao dos princpios jurdicos gerais sobre investimentos estrangeiros a serem aplicados por cada Estado participante do MERCOSUL, com o propsito de no criar condies diferenciadas que alterem o fluxo de investimentos. Igualmente ao documento de Colonia, o Protocolo de Buenos Aires tambm tem como objeto o tratamento eqitativo e no menos (ou mais) favorvel em relao aos investimentos estrangeiros estabelecidos em Estados signatrios do Tratado de Assuno. Segundo o art. 2, o tratamento a ser acordado por cada Estado com terceiros Estados no poder ser diferente do que o estabelecido no prprio Protocolo. Em suma, cada Estado-parte promover em seu territrio os investimentos de investidores de Terceiros Estados e os admitir conforme sua legislao e suas regulamentaes. Do mesmo modo, ser garantido o tratamento justo e eqitativo, sem qualquer tipo de prejuzo, e a devida proteo legal, no podendo ser concedido tratamento menos favorvel do que aquele concedido ao capital de seus prprios investidores nacionais ou de outros Estados62. Finalmente, quanto Deciso n. 08/93 do Conselho Mercado Comum, seu foco a liberalizao do movimento de capitais entre os pases membros do Mercosul. Os Estados comprometem-se a derrogar as limitaes sobre o trnsito de capitais entre pessoas residentes nos Estados-partes, e
O tratamento de transferncias referentes aos movimentos de capital at ou desde terceiros pases, os Estados partes trataro de obter o mesmo grau de liberalizao que aquele que se aplique as operaes com residentes de outros Estados partes, sujeitos a outras disposies da presente deciso.63

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62

A nica exceo refere-se a no extenso de benefcios ou tratamentos diferenciados resultantes de participao ou associao a uma zona de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum ou acordo regional similar; de um acordo internacional total ou parcialmente relacionado tributao e restituies, s indenizaes ou outra forma de ressarcimento. 63 SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 164. En el tratamiento de transferencias respecto de movimientos de capital hacia o desde terceros pases, los Estados Partes trataran de obtener el mismo grado de liberalizacin que aqul que se aplique a operaciones con residentes de otros Estados Partes, sujeto a las otras disposiciones de la presente Decisin

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A importncia dessa deciso est no reconhecimento do direito das partes em conduzir a liberalizao do seu fluxo de capital, seja ele produtivo ou mesmo especulativo, de acordo com cada ordenamento jurdico interno. O conceito referente a movimentos de capitais, apresentado pela deciso, bastante amplo e engloba investimentos diretos, em bens imveis, em negociaes de ttulos em Bolsas de Valores, em emisso de ttulos e em outros instrumentos negociveis, como crditos relacionados com transaes comerciais e proviso de servios, emprstimos financeiros, dentre outros. Assim sendo, nota-se como grande e extensiva a gama de tipos de capitais a serem liberalizados englobados pela Deciso n. 08/93.

1.5 Principais Formas de Atuao dos Investimentos Estrangeiros no Brasil

As empresas multinacionais, quando decidem investir parte de seus recursos no Brasil, podem optar por fazer atravs de duas maneiras: a primeira, atravs do estabelecimento de parte de suas atividades no pas, com a aquisio de empresas, equipamentos, instalaes, sendo esse tipo de investimento denominado direto; ou atravs de aplicaes estrangeiras em ttulos brasileiros, com a remessa de recursos ao pas para financiamentos ou aquisio de aes de empresas, com fins (no exclusivos) de especulao, sendo esse investimento denominado indireto ou investimento estrangeiro em carteira (IEC). Este tipo de investimento caracterizado por sua natureza de curto prazo, sendo menos resistente do que o investimento direto s crises financeiras, o que o torna mais voltil aos fatores circunstanciais. J a atuao direta ocorre quando a empresa decide atuar no Brasil de forma autorizada, ou seja, quando poder ser reconhecida no pas receptor, no caso o Brasil, como pessoa jurdica64. Nas sbias palavras de Antonio Correa de Lacerda, o investimento estrangeiro direto (IDE) envolve uma relao de longo prazo e reflete um interesse duradouro e controle de uma entidade residente em uma economia (investidor estrangeiro direto ou ______________
64

Segundo o Fundo Monetrio Internacional (FMI), para ser considerado investimento estrangeiro direto, 50% do capital do empreendimento dever pertencer a estrangeiros, ou 25% deste capital a um nico investidor estrangeiro, e que o restante do capital esteja distribudo entre acionistas nacionais. SOUSA, Suely Alves. Investimento estrangeiro direto no Brasil. Disponvel em: <http://www.univap.br/biblioteca/hp/Mono%202001%20Rev/014.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2007.

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empresa matriz) em uma empresa sediada no exterior65 e dever influir significativamente na administrao da empresa no exterior. Poder ser feito por meio do estabelecimento de partes das atividades de uma empresa em pas diferente de sua sede; atravs de lucros reinvestidos, quando o investidor estrangeiro no remeter para o exterior a sua parte nos lucros oriundos de participao acionria no pas hospedeiro; e, por fim, por emprstimos e financiamentos intraempresas, que ocorrem entre os investidores diretos (empresas matrizes) e empresas afiliadas. Desde a simples implantao de uma trading company at mesmo com a criao de uma subsidiria em outro pas, at o estabelecimento de parcerias (joint ventures), os investidores tm em suas mos um leque de opes para que seus investimentos sejam concretizados. Contudo, fundamental a correta escolha de atuao, para que a forma no prejudique o crescimento e o retorno dos investimos, alvo almejado pelos investidores. Uma das alternativas propostas para a realizao de investimentos estrangeiros atravs de formao de trading companies, empresas especializadas na exportao e na importao de bens, equipamentos, maquinrios e insumos. Entretanto, essa modalidade de investimento no satisfaz aos anseios de grande parte dos investidores, devido a sua natureza essencialmente restrita, em outras palavras, por serem especializadas somente na comercializao, no estariam aptas para receber investimentos destinados pesquisa e desenvolvimento, transferncia de tecnologia e outros tipos de emprego do capital; assim, seriam apenas uma parcela da busca da expanso mercadolgica, visando apenas conquista de novos mercados. Ademais, uma trading company, por sempre estar em buscar de novos produtos e novos mercados, no mantm qualquer vnculo prximo com o empresrio investidor, podendo a trading atuar em determinado pas em nome de vrias empresas e no somente uma especfica. Tem-se uma alternativa para a implantao de investimentos estrangeiros em diferentes pases, o estabelecimento no exterior de escritrio destinado, to-somente, para a realizao de negcios. Nessa modalidade o empresrio investidor estrangeiro no correria o risco de ver um terceiro cuidando de seu mercado e de seu investimento; entretanto, outros problemas envolvem essa forma de estabelecimento empresarial no exterior, conforme esclarece Daniel A. Ferraz:

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65

LACERDA, Antonio Correa de. Os fluxos de investimentos e o papel das empresas transnacionais. Poltica Externa, So Paulo, v. 12, n. 2, p. 5, set./nov. 2003.

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A nosso ver, os problemas mais graves seriam: o desconhecimento do mercado onde passariam a atuar; a atuao individual em ordenamento jurdico estranho; a necessidade de contratao de pessoal em mercado de trabalho desconhecido; a falta de confiabilidade do mercado na empresa (j que no teria como demonstrar solidez, pois atua somente com escritrio); a demora, em geral, na tomada de deciso par a concluso dos negcios (j que dependeria de consulta matriz); etc.66

Uma opo no estabelecimento de empresas e investimentos no exterior a manuteno de concessionrias ou subsidirias no exterior, muito comum na dcada de 60, como estratgia expansionista, j que os investidores entendiam ser a melhor maneira de atuao no mercado internacional. Da mesma maneira que acontece com as outras formas de atuao no exterior, o estabelecimento de concessionrias, filiais e subsidirias tambm apresenta suas desvantagens, tais como a necessidade de um grande volume de recursos e elevado riscos do negcio para os investidores, j que, dessa forma, eles tambm atuam sozinhos em um mercado desconhecido, mostrando todos os problemas descritos para o simples estabelecimento de escritrios no exterior. Por ltimo, a joint venture tem se mostrado uma alternativa vivel para investimentos estrangeiros em diversos pases. Com esse tipo de parceria, h uma diviso dos recursos, das obrigaes e das responsabilidades das empresas envolvidas, o que permite uma carga mais leve para todas as partes, incluindo os investidores estrangeiros. Ademais, e mais importante, existe uma comunidade de interesse das partes, qual seja o investimento e o desenvolvimento do empreendimento em comum, sendo que uma ou mais partes podero colaborar com todo o conhecimento empresarial que detm sobre o pas receptor do investimento, situao no prevista nas demais modalidades de estabelecimento de investimentos estrangeiros. Os Estados necessitam, para o desenvolvimento de suas polticas econmicas, dos grandes investimentos estrangeiros, que trazem divisas e tecnologia para seus territrios. Entretanto, a abertura de uma economia tambm poder acarretar efeitos considerados desagradveis: a atrao de empresas multinacionais, hoje dotadas de uma fora econmica e poltica extremamente grande, pode fazer com que o Estado receptor perca parcela considervel de seu poder soberano, uma vez que poder sofrer ingerncias do investidor estrangeiro para que sejam aprovadas polticas pblicas que o beneficie.

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FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture e contratos internacionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 141.

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O fator determinante para a verificao da capacidade dos pases para a admisso de investimentos estrangeiros a dinmica interna da sua economia. Os impactos decorrentes da instalao de empresas multinacionais podero ser positivos ou negativos, dependendo da capacidade de acompanhamento das estratgias globais dessas empresas com os objetivos do Pas. Os benefcios dos recursos estrangeiros no so automticos e dependem essencialmente da estratgia dos pases hospedeiros. Esse tipo de investimento caracterizado, principalmente, pela nsia de expanso a mdio e longo prazo, o que leva ampliao dos setores agregados, ao crescimento potencial das economias, como tambm transformao tecnolgica e s tcnicas de gesto modernas e diferenciadas, que aumentam significativamente a competitividade da empresa, e conseqentemente do pas receptor. Por fim, as empresas transnacionais, principais agentes para investimentos estrangeiros, tm grande insero internacional, exportando grande parte dos produtos produzidos no pas receptor o que leva a compreender a forte correlao entre investimentos estrangeiros e balana comercial. Nesse sentido, ser sempre melhor acenar para os investimentos que possam suprir lacunas, sejam elas de know-how tecnolgico ou de infra-estrutura, de ampliao da capacidade produtiva, de exportaes, de gerao de emprego e renda, etc. Para tanto, ser necessria a criao de condies favorveis, tais como taxa de cmbio, tributao, ambiente regulatrio e burocrtico, entre outros, como tambm polticas de desenvolvimento (polticas industrial, comercial e de cincia e tecnologia).

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CAPTULO 2 JOINT VENTURES: PRINCIPAIS ASPECTOS

2.1 O Fenmeno da Cooperao Empresarial

Tal como os homens se unem para se tornarem mais fortes, as corporaes tambm adotam esse raciocnio em relao a sua performance no atual mundo globalizado. O novo cenrio econmico e comercial tem colaborado para que as empresas busquem novos instrumentos jurdicos, pois, cada vez mais, so encontradas organizaes econmicas com algum tipo de vnculo com outras. Com a acirrada concorrncia provocada pelo capitalismo moderno, a unio de empresas consiste hoje em uma estratgia decisiva na organizao corporativa. A combinao de necessidades tcnicas e produtivas e da concentrao de controle, torna intensa a busca pelaa sobrevivncia na conjuntura econmica atual. Tais empresas tm organizado grupos entre si e almejam a cooperao mtua e a concentrao das atividades. Assim, elas desejam entrar ou mesmo se manter no movimento econmico no sculo XXI, procurando meios capazes de assegurar sua influncia no mercado, o aumento de sua produo e tambm o desenvolvimento de suas atividades tanto em mbito nacional como tambm internacional. Esse processo de concentrao da economia est diretamente ligado ao desenvolvimento do sistema capitalista. Contudo, esse fenmeno de associao no atual, ele remete ao sculo XVIII, com o incio do capitalismo e da Revoluo Industrial. O moderno conceito jurdico de empresa, tal qual conhecida hoje, desenvolveu-se a partir dessa poca, e, somente no incio do sculo passado, surgiram as primeiras concentraes capitalistas, ainda sob a caracterstica principal do individualismo. Ainda assim, a coligao de empresas somente ganhou foras na primeira metade do sculo XX, especialmente depois da Primeira Grande Guerra (1914 1918), perodo no qual o mundo sofreu profundas transformaes sociais e econmicas, que implicaram o avano tecnolgico, econmico e jurdico. Houve, ento, a necessidade das empresas se unirem a fim de atenderem s necessidades do desenvolvimento tecnolgico e dos novos processos de produo e de pesquisa, bem como do domnio ou da supremacia dos mercados de produo e de consumo.

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Alguns fatores, de diferentes pontos de vista, so determinantes para esse processo de cooperao: 1. Do ponto de vista tcnico: a necessidade de diminuio de dependncia da produo e de um ajuste energtico levam as empresas modernas a racionalizar seus mtodos de produo, usar as melhores aptides de seus parceiros, como tambm procuram novas tecnologias conseqentemente, aumentando a sua competitividade; 2. Do ponto de vista comercial: a empresas buscam a conquista de mercados ou uma melhor presena nos mesmos, face ao intercmbio internacional de bens e servios; 3. Do ponto de vista financeiro: as empresas tm a necessidade de adquirir a potncia econmica necessria para impor-se em um mercado cada vez mais competitivo, para isso procuram reunir capital para tal desenvolvimento.

Hoje, a formao de conglomerados empresariais acontece em praticamente todas as reas de economia: produo e comercializao de bens, prestao de servios, empresas ligadas tecnologia, etc., e so inmeras as vantagens para o seu desenvolvimento, como o fortalecimento das empresas, a reduo dos custos, a ampliao dos mercados, a concentrao da gesto, a reduo e eliminao da concorrncia, etc. De vilo para a economia (j que em outros tempos prejudicava a concorrncia), os conglomerados empresariais passaram a ser considerados como a principal forma de sobrevivncia no mercado em um sistema econmico extremamente competitivo. E, para o fenmeno da integrao empresarial, so utilizadas inmeras denominaes, como parceria, alianas estratgicas, ou empreendimentos conjuntos, por exemplo. Tem-se ainda os consrcios, fuses e holdings. Com o grfico67 abaixo, v-se a importncia dessas operaes:

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PEQUENAS e mdias empresas que mais crescem no Brasil: uma pesquisa sobre vises prticas que aceleram o ritmo de expanso dos negcio. Exame-PME, So Paulo, 2007. Disponvel em: <http://www.pbti.com.br/img/relatorio_exame_PME_2007.pdf>. Acesso em: 2 jan. 2008.

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Grfico 1 Participao das empresas em operaes com outras organizaoes Fonte: Exame-PME nessa conjuntura que surge a joint venture. Somente a ttulo de introduo ao tema, ela corresponde a um modo de cooperao entre empresas independentes, sendo sua principal caracterstica a realizao de um projeto comum, ou empreendimento, com prazo para trmino pr-determinado, no se esquecendo que tal unio pode criar ou no uma nova empresa para realizar atividade econmica produtiva.

2.2 Joint Ventures

Primeiramente, deve-se entender a joint venture como o fruto de um experimento de empresrios de determinada poca (at hoje largamente utilizada), e no como uma criao meramente terica, concebida por doutrinadores ou imposta por legisladores. Assim explicase porque, at nos dias atuais, as joint ventures, mesmos com o passar dos anos, no perderam sua essncia, ou seja, a noo de cooperao entre empresas. Como j afirmado anteriormente, esse tipo de associao empresarial tem como ponto determinante a concretizao de um empreendimento comum entre duas ou mais empresas, que tenham como objetivo desempenhar uma srie de atividades, tais como projetos industriais, execuo de obras, pesquisas, atividades financeiras, prestao de servios etc.

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Entretanto, sabe-se que seu maior desenvolvimento constatado no mbito do comrcio internacional, para os quais a joint venture tem grande valia, passando a ser instrumento essencial para a concretizao de negociaes. Com esse de acordo, pode-se alcanar novos mercados, transferir tecnologia, ou ainda possvel us-lo como forma de aporte de capital.

2.2.1 Breve histrico

A primeira noo de joint venture pode ser encontrada no direito anglosaxnico, ainda nos sculos XVII e XVIII, quando o ordenamento jurdico ingls j tratava da associao de empresas somente no mbito de seu direito interno (partnerships)68. Contudo, tais associaes empricas foram levadas aos limites extraterritoriais com a evoluo e o crescimento dos negcios pelos ingleses, atingindo a amplitude de seu uso nos negcios internacionais. Naquela poca, todo um ambiente econmico-jurdico propiciava o nascimento desse novo instituto, j denominado como joint venture, na medida em que as associaes eram cada vez mais comuns na Europa, principalmente na Inglaterra industrial. Ento, para melhor compreender a origem das joint ventures, deve-se ir a busca das partnerships, tanto as inglesas como as americanas. Do ponto de vista morfolgico, a denominao partnership vem do vocbulo ingls to part (compartir), que designa as relaes existentes entre duas ou mais pessoas que possuem negcios em comum e que tambm agem perante terceiros em conjunto. A princpio, as joint ventures (ou joint adventures) nasceram para o direito anglo-saxo com a conotao de uma aventura conjunta atravs de um contrato previsto no direito martimo, no qual os aventureiros visavam auferir lucros com negcios de exportao / importao pelos mares, sob a responsabilidade de despachantes e agentes. Como cita Daniel Ferraz69 (2001), o primeiro texto legal ingls a prever esse tipo de associao foi o Partnership Act (1890), que a conceitua como a relao estabelecida entre um grupo de pessoas que atuam conjuntamente nos negcios, com objetivo de lucro,

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68

A lei inglesa nunca considerou esse tipo de contrato como uma figura autnoma, com caractersticas prprias. As joint ventures sempre assumiam um carter pessoal, como particularized partnership ou, ainda, special partnership. 69 FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture e contratos internacionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

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sendo que todos os partners respondem pela associao perante terceiros70. Alis, outros tipos de reunies, caracterizadas principalmente pela responsabilidade limitada de seus participantes, j eram previstas no direito anglo-saxo atravs do Company Act (1862) e depois atravs do Limited Partnership Act (1907). No entanto, a noo de risco conjunto no existia para o direito ingls tradicional, ainda que se reconhea a acepo comercial da palavra adventure. Para este ordenamento jurdico, o termo significava apenas o envio de mercadorias para o exterior, sob a responsabilidade de um mandatrio, sendo que a mercadoria deveria ser comercializada da melhor maneira possvel, para o benefcio dos proprietrios. Assim, fica claro que a joint adventure inglesa se aproximava bem mais do instituto do mandato mercantil e no tinha o significado que interessa para o presente trabalho. O conceito escocs do termo, mais preciso, para o qual seria uma limited partnership restrita a um negcio, uma especulao, uma operao comercial ou uma viagem, na qual os scios ocultos, ou mesmo conhecidos, no utilizavam uma denominao social e nem mesmo eram responsveis quando transpassavam os limites dos negcios71. No era ainda um instituto jurdico independente, mas to-somente uma forma especial da sociedade limitada. J para o Direito americano, mesmo tendo como base a partnership inglesa, a noo de joint venture, ao mesmo tempo, agrega idias holandesas e francesas, advindas do perodo de colonizao (sculo XVIII) e do grande volume de comrcio com estes pases. A legislao francesa, por exemplo, contribuiu com o conceito de scio oculto, presente nas sociedades por comandita e em conta de participao, para o desenvolvimento de uma joint venture tipicamente americana. As primeiras associaes com as caractersticas de uma joint venture em territrio americano ocorreram principalmente na segunda metade do sculo XIX, sendo o marco inicial a formao da Terminal Railroad Association of St. Louis, em 1889, que tinha como objetivo aparelhar e incrementar uma importante malha ferroviria americana. Posteriormente, alguns ramos especficos da indstria, como o petrolfero, o qumico e do ao, passaram a se ______________
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Observa Ferraz que quando um terceiro contrata com um dos partcipes, aquele dever gozar da devida proteo de seu direito, determinada a responsabilidade de todos os partners medida que estes se outorgam um recproco poder para a realizao dos fins do negcio comum, sendo algo semelhante s uma sociedade de responsabilidade ilimitada. FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture e contratos internacionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 105. 71 BELL, George Joseph. Principles of the Law of Scotland. 4. ed. Edinburgo: The Clark Law Bookseller, 1839. p. 146 apud BAPTISTA, Luiz Olavo; DURAND-BARTHEZ, Les associations dentreprises (joint ventures) dans le commerce international. 2. ed. Paris: Feduci, 1991. p. 6.

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interessar por esse tipo de associao, com o objetivo especfico de pesquisa e desenvolvimento conjunto72. Todavia, no incio, os tribunais americanos insistiam em no tipificar o contrato de joint venture como um contrato autnomo e adaptavam-no a outras formas de associao entre empresas j existentes no ordenamento jurdico, como as partnerships, as filiais comuns, as sociedades de fato ou por aes ou consrcios73. Tanto fizeram que, at a dcada de 40, j havia perdido sua importncia para os operadores econmicos, mesmo ainda sendo uma opo alternativa para as relaes econmicas que at ento surgiam. Somente aps a Segunda Guerra Mundial ocorreu o desenvolvimento e a intensificao do uso dos contratos de joint venture, uma vez que atendia satisfatoriamente s necessidades de flexibilidade exigidas pelos novos modelos organizacionais, permitindo um relacionamento entre empresas relativamente seguro. Consistia no meio mais fcil para atender aos anseios americanos da poca, que eram os de realizaes de grandes obras (nas quais estavam presentes grande volume de dinheiro e conhecimento) sem muitas restries econmicas ou jurdicas. Nessa poca, os operadores jurdicos comearam a buscar a essncia desses contratos e, assim, conseguiram diferenci-los dos demais contratos. Em um julgamento especfico, West Caldwell v. Bourough of Caldwell74, foram determinadas, pela primeira vez, de forma sistemtica, as caractersticas fundamentais das joint ventures, que seguem: a) a colaborao das partes para a ao conjunta atravs de dinheiro, esforos, trabalho, conhecimento, tcnicas ou outro bem de valor econmico; b) um interesse patrimonial conjunto para o empreendimento; c) o controle conjugado do negcio em questo; d) a expectativa do lucro; e) o direito a participao nos lucros do negcio; e f) a limitao do negocio a um empreendimento nico ou empresa ad hoc. O xito das joint ventures tambm foi extraordinrio no campo dos negcios internacionais, devido a sua principal caracterstica de adaptao aos inmeros regramentos jurdicos de diferentes pases. Alm disso, atravs desse tipo de contrato os parceiros podem manifestar as suas mais diversas vontades, segundo as caractersticas de cada pas onde o empreendimento ser erguido, passando a ser considerado como ferramenta capaz de ______________
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Strenger ainda enfatiza que as joint ventures tornaram-se os instrumentos ideais para determinadas reas, como a petrolfera, pois havia possibilidade de colocar em plano paritrio o investidor estrangeiro e o pas hospedeiro. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comrcio. 4 ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 429. 73 Contudo, as joint ventures em nada se assemelhavam com as demais formas de associaes previstas na common law, principalmente em relao s partnerships, uma vez que nelas havia a possibilidade de existncia dos scios ocultos, que eram inadmissveis para o direito anglo-saxo. 74 BAPTISTA, Luiz Olavo. A joint venture : uma perspectiva comparativista. Revista de Direito Mercantil.: Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 20, n. 42, p.52, abr./jun. 1981.

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resolver as novas questes que lhes apresentavam a medida que passavam a atuar no mercado mundial75. Hodiernamente, as joint ventures so aplicadas nos mais diversos ramos de atividades nos Estados Unidos e em todo mundo, sendo hoje considerada como forma de estratgia empresarial para a expanso das atividades de uma empresa ou um conglomerado empresarial, e no apenas a simples constituio de um empreendimento comum com elevado grau de investimento. Tem-se nas palavras de Taubman76 uma boa e sinttica idia de como a joint venture evoluiu e tornou-se importante para os Estados Unidos, uma das principais economias do planeta. Para ele, a Amrica assimilou a experincia francesa, emprestou o nome escocs, e criou sua prpria organizao dos negcios, dando o nome de joint venture ou joint adventure.

2.2.2 Conceito e natureza das joint ventures

Conceituar joint venture uma tarefa rdua, pois no existe uma posio nica e precisa entre os doutrinadores e nem mesmo uma tipificao legal, nem pela legislao nacional e nem pela estrangeira. Uma joint venture no passa a existir por causa de lei e nem por ela so criadas, nasce simplesmente de um contrato formal ou informal. Para a sua validade, no necessria nenhuma forma especial ou outro acordo formal quanto execuo, pois a conduta das partes e outros fatos e circunstncias justificaro a interferncia de que tal acordo existe77. Para Batista e Ros, a noo de joint venture como uma criao da prtica privada, transita entre conceitos antagnicos, j que sua origem consiste em uma composio entre a criao civilista e o interesse prtico e consuetudinrio da commom law78. Dessa forma, ______________
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FIORATI, Jete Jane. Direito do comrcio internacional: OMC, telecomunicaes e estratgia empresarial. Franca: Ed. UNESP-FHDSS, 2006. p. 174. 76 TAUBMAN, Joseph. The joint venture and tax classification New York: Federal Legal Publications, p. 81, apud BAPTISTA, Luiz Olavo; DURAND-BARTHEZ, Paschal. Les associations dentreprises (joint ventures) dans le commerce international. 2. ed. Paris: Feduci, 1991. p. 8. 77 BAPTISTA, Luiz Olavo . A joint venture uma perspectiva comparativista. Revista de Direito Mercantil. So Paulo, ano 20, n. 42, p. 39-59, abr.;jun. 1981, p. 53. Baptista ainda complementa que como um conceito jurdico, uma joint venture no um status criado (diretamente) pela lei, mas sim uma relao jurdica assumida voluntariamente e nascida totalmente ex contractu. 78 BAPTISTA, Luiz Olavo; RIOS, Anbal Sierralta. Aspectos jurdicos del comercio internacional. Peru: Fondo Editorial de la Academia Diplomtica de Peru, 1992, p. 185: Nacidos como creacin de la prctica privada, los contratos y las operaciones de joint ventures han adquirido real dimensin e importancia. Su propio origen, una mezcla de la creacin civilista y el inters prctico y consuetudinario del commom law, son una muestra de que la institucin se mueve entre concepciones, a veces, antagnicas.

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coube aos tribunais americanos, atravs de sua jurisprudncia, atriburem os primeiros conceitos para esse tipo de associao, pois, na tentativa de dar um significado ao termo em questo, a literatura jurdica o faz de modo amplo e vago, sem a preciso necessria para seu devido entendimento. At hoje, o termo joint venture tem sido usado para descrever vrias formas de aventuras conjuntas das mais diferentes formas, estruturadas ou no, nacionais ou internacionais. Irineu Strenger complementa essa definio quando afirma que alm de sua origem jurisprudencial, a joint venture tambm fruto da prtica empresarial internacional, e somente a partir do contrato internacional das joint ventures foi possvel ter a plena percepo dessa realidade negocial para em seguida encontrar os elementos mais significativos de compreenso79 . Na busca de um conceito mais preciso, encontra-se a definio dada ao termo pelo International Tax Glossary, do International Bureau of Fiscal Documentation, que considera a joint venture como

Investimento em uma empresa existente ou recentemente formada, com ou sem personalidade jurdica, em cujo capital duas ou mais empresas legal e economicamente independentes ou grupos econmicos tem uma participao controladora determinada por um acordo de mtua cooperao, que disciplina obrigaes de contribuies especficas, direo conjunta em vrios nveis e os graus de atribuio de responsabilidade, lucros e riscos na forma acordada.80

Baptista e Durand-Barthez apresentam tambm a definio dada por Rowley81, com uma associao de duas ou mais pessoas que conduzem um empreendimento comercial com objetivo de lucro. Alias, os prprios autores apresenta a sua definio para joint venture como uma

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STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comrcio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 429. International Tax Glossary. Amsterdam: International Bureau of Fiscal Documentation, 1988. apud TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Joint Venture. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, Ano 6, n. 11, jan-jun, 2003. p. 257. The concept is usually referred to as investment in an existing or newly established enterprise, whether or not incorporated, in the capital of which two or more legally and economically independent enterprises or other economic subjects from one or more countries have a controlling participation according to a mutual cooperation agreement which provides for an obligation to make specific contributions, a joint conduct of management responsibilities at some level and a certain degree of liability and profit and risk sharing according to a commonly agreed formula. 81 ROWLEY, Scott. Modern Law of Partnership. V. 2. Indianapolis: The Merryl Books, 1916. p. 1933 apud BAPTISTA, Luiz Olavo; DURAND-BARTHEZ, Paschal. Les associations dentreprises (joint ventures) dans le commerce international. 2. ed. Paris: Feduci, 1991. p. 10. An association of two or more persons to carry out a single business enterprise for profit.

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Associao com carter contratual, limitada a um objeto (empreendimento), baseada em uma comunidade de meios e no risco conjunto, com um igual acesso dos participantes s tomadas de decises. Contudo, necessrio fazer presente a idia que, na sua acepo prtica, esta noo de risco conjunto um pouco mais restritiva, dado que comporta um critrio suplementar, referente diviso dos resultados, que provoca a necessidade de uma modalidade societria dotada o no de personalidade jurdica82.

Pode-se ento apurar que as principais caractersticas de uma joint venture so: a) comunidade de interesses e esforos dos parceiros (ou co-ventures, ou partners) cada parceiro colabora para o objetivo comum com bens (como com plantas industriais, tecnologia ou mesmo tempo dedicado ao projeto), dinheiro e direitos83; b) busca de um objetivo comum, como um acordo de cooperao ou de controle conjunto do empreendimento; c) existncia dos lucros e submisso s perdas; d) faculdade para representar e obrigar seus partners perante terceiros; e) dever de lealdade, devendo cada parceiro atuar nos limites determinados em contrato; e f) individualidade das empresas participantes, pois o contrato de joint venture no deve consistir numa absoro total de seus colaboradores84. Mesmo com a descriminao das caractersticas acima aludidas, elas no bastam para dar um conceito preciso de joint venture, mas ajudam os tribunais, principalmente os norte-americanos, a identific-la e diferenci-la dos demais tipos de associao, como as partnerships. Entretanto, para Baptista e Ros85, a essncia desse instituto est na questo da busca das partes de um escopo comum ao empreendimento, que delimita a atuao dos mesmos, j que a gesto dos negcios ser uma ao conjunta, e qualquer deciso de um dos partners no poder ser contraditada pelos outros, se feita dentro dos limites do contrato. Entre os doutrinadores brasileiros, as noes de aventura conjunta e empreendimento comum tambm so predominantes nos conceitos de joint ventures ______________
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BAPTISTA, Luiz Olavo ; DURAND-BARTHEZ, Pascal. Les associations dentreprises (joint ventures) dans le commerce international. 2. ed. Paris: Feduci, 1991., p. 56. une association de caractre contractuel objete limit, comportant la mise em commun de moyens et de risques et um gal accs des participants la prise de decision. Cependant, il faut garder prsent lesprit que, dans son acception courante auprs des practiciens, la notion de joint venture est lgrement plus restrictive puisquelle comporte un critre supplementaire, savoir le partage de resultts qui entrane la presnce dune forme de socit dote ou non de la personnalit morale . 83 LE PERA, Sergio. Joint venture y sociedad: acuerdos de coparticipacin empresaria. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1997. p. 75. La investigacin final debe dirigirse a determinar si las partes han unido sus bienes, inters, habilidades y riesgos de tal manera que sus respectivas contribuciones se ha unificado para los fines de una aventura en particular. 84 BAPTISTA, Luiz Olavo. A joint venture: uma perspectiva comparativista. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 20, n. 42, p. 52, abr./jun. 1981. 85 Id.; RIOS, Anbal Sierralta. Aspectos jurdicos del comercio internacional. Peru: Fondo Editorial de la Academia Diplomatica de Peru, 1992. p. 190.

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apresentados, mesmo sendo, algumas vezes, facilmente confundidas com consrcios de empresas. Carlos Alberto Bittar apresenta o seguinte conceito para o termo: contrato associativo, por meio do qual os empresrios renem recursos ou tcnicas em empreendimento de interesse recproco, e continua, afirmando que esse tipo de contrato o nico que mantm os parceiros em posies equilibradas, ou ajustadas, no empreendimento, mediante contribuio em numerrio, em bens ou em tecnologia, ou pela combinao de ativos corpreos ou incorpreos86. J Maristela Basso (2002, p. 42) conceitua a joint venture como mecanismos de cooperao entre empresas, que no tem uma forma especfica, tendo em vista sua origem e seu carter contratual: possuem natureza associativa (partilha dos meios e dos riscos), podendo apresentar objetivos e durao limitados ou ilimitados87. Rasmussen (1988, p. 177), em uma abordagem de carter mais econmico do que jurdico define a joint venture como

Uma fuso de interesses entre uma empresa com um grupo econmico, pessoas jurdicas ou pessoas fsicas que desejam expandir sua base econmica com estratgias de expanso e/ou diversificao, com propsito explcito e lucros e benefcios, com durao permanente ou a prazos determinados88

Enfim, v-se a dificuldade em estabelecer um conceito definitivo para joint venture diante dos vrios aspectos que ela pode assimilar em cada ordenamento jurdico. Contudo, ficam claros os pontos fundamentais em comum, tanto na doutrina especializada nacional quanto na estrangeira, para um entendimento do instituto no mbito do comrcio internacional, podendo-se resumi-lo em: a associao e a contribuio de duas ou mais pessoas para a realizao de um empreendimento comum. Cabe assim ao campo dos negcios internacionais a tentativa de desenvolver um conceito mais preciso para as joint ventures, uma vez que o campo jurdico no consegue estabelecer claramente. Resta apenas aguardar que a prtica negocial seja assimilada pelos ordenamentos de cada pas e pelo sistema legal internacional, como ocorreu com outros institutos do Direito do Comrcio Internacional. Em termos prticos, para que um contrato de joint venture se concretize, so necessrias vrias etapas diferentes, as quais contribuiro com uma melhor estruturao ao empreendimento em comum, ainda mais quando um dos co-ventures estrangeiro, para os ______________
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BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. p. 214. BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prtico das associaes empresariais. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 42 88 RASMUSSEN, Uwe Waldemar. Holdings e joint ventures. 2 ed. So Paulo: Aduaneiras, 1988. p. 177.

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quais regras especiais precisam ser cumpridas. Assim, antes da contratao das joint ventures, alguns aspectos devero ser analisados pelas partes. Primeiramente, e de suma importncia, dever ser considerada a forma do aporte de recursos no empreendimento da joint venture, da mesma forma que ocorre na constituio de uma nova empresa. Poder ser ele feito com bens tangveis, como equipamentos, ferramentas, maquinrio, manuais operacionais e fontes de matria-prima, que devero ser avaliados e identificados para a sua utilizao na joint venture. Os ativos intangveis, ou intelectuais, tambm podero ser objetos de aporte de recursos nesse tipo de parceria, tais como patentes, processos de produo inovadores, know-how e marcas89. E, uma ltima forma de aporte de recursos em joint venture atravs da atualizao tecnolgica e know-how, o que significa a formao e a continuidade de uma joint venture. Assim, durante a existncia desse acordo, a tecnologia fornecida por um ou mais co-ventures dever ser atualizada constantemente, podendo essa obrigao de renovao de tecnologia estar prevista em clusula especfica no acordo-base, pela qual as partes so obrigadas a fornecer ao empreendimento comum, novas tecnologias e novos processos de produo alcanados individualmente. Ainda, aps tais consideraes, a formao de uma joint venture dever seguir um processo de planejamento para que haja sucesso e solidez. Uma primeira etapa a assinatura de um protocolo de intenes, no qual sejam enunciados os objetivos gerais da joint venture, estratgias operacionais, previses e prazos para sua instalao e incio de operaes, segmentao mercadolgica de atuao, etc. Ou seja, um resumo do porqu da constituio do empreendimento. Desse mesmo documento, poder constar uma anlise das motivaes que levam contratao de instrumento de cooperao, uma anlise das contribuies de cada parte para a constituio do empreendimento e sua principais vantagens, a fim de sedimentar o interesse na realizao de um futuro contrato; e, depois, uma indicao inicial de um futuro corpo diretivo da joint venture e a identificao dos principais componentes de gesto (poltica de gesto conjunta e anlises dos recursos humanos e operacionais j existentes e futuramente necessrios).

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Segundo Daniel A. Ferraz, esse tipo de aporte de capital essencial para a formao de joint venture, se confundindo, inclusive, como um dos principais estmulos para a formao de uma joint venture, no significando, contudo, que investimentos em capital no sejam importante. FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture e contratos internacionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 148.

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2.2.3 Modalidades

Dividir em modalidades significa estruturar um assunto em um sistema de classificao, que dever ser fundado em um conjunto de conhecimentos, entidades ou objetos, com o objetivo de facilitar o estudo dos mesmos, seja esse sistema elaborado de diferentes formas, conforme os critrios alfabtico, associativo, hierrquico, numrico, ideolgico, espacial, cronolgico, etc. Assim, para melhor se compreender as joint ventures, faz-se imprescindvel apresentar as modalidades propostas pela maioria dos autores especialistas no tema, levandose em conta os critrios da nacionalidade, o tipo de associao de capitais, a forma de constituio adotada, a vontade dos partners e o tempo de durao. Com essa classificao, torna-se mais claro entender qual a melhor opo de joint venture para cada tipo de empreendimento.

2.2.3.1 Nacionais e internacionais

Nesse caso, a classificao das joint ventures depende exclusivamente da nacionalidade dos co-ventures. Assim, sero nacionais quando as empresas envolvidas no contrato so de uma mesma nacionalidade; j as internacionais, as que realmente interessam para o presente trabalho, so compostas por duas ou mais empresas de nacionalidades distintas, sendo que uma geralmente proveniente do pas onde se pretende executar o empreendimento que o objetivo da joint venture. Parece simples em um aspecto superficial, mas definir esse tipo de associao entre empresas de diferentes pases tornou-se tarefa difcil para os doutrinadores. Pelo constante uso, compreender as joint ventures internacionais fez-se necessrio. Contudo, a impreciso do conceito de joint venture nos diversos ordenamentos jurdicos, como j explanado anteriormente, dificulta uma definio mais completa quando se trata de parcerias internacionais, alm daquelas que as definem como uma simples associao de interesses comuns. Salienta Maristela Basso:

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Assim, enquanto persistem as imprecises acerca de uma definio clara e precisa de joint venture, transportvel para todas as legislaes, o melhor no correr o risco de congelar essa figura em um ou outro instituto conhecido de direito interno (nacional) e considerar que as joint ventures so mecanismos de cooperao entre empresas, que no tem forma especfica, tendo em vista a sua origem e seu carter contratual: possuem natureza associativa (partilha dos meios e dos riscos), podendo apresentar objetivos e durao limitados ou ilimitados90.

Mesmo com tais dificuldades, as joint ventures internacionais trazem vantagens a todos envolvidos. Por exemplo, aos investidores estrangeiros fica mais fcil o acesso ao mercado pretendido, pois o conhecimento local do parceiro pode benefici-lo; ao parceiro nacional, dado o acesso a uma tecnologia at ento no desenvolvida no pas receptor, bem como a capacidade empresarial e financeira do parceiro estrangeiro.

2.2.3.2 Equity joint ventures e Non-equity joint ventures

Um segundo critrio usado para a classificao das joint ventures a associao de capitais, ou seja, a participao financeira de cada co-venture. Quando esta existe, tem-se uma equity joint venture, ou, nas palavras de Baptista,

A equity joint venture caracterizada pelo investimento direto de capital em outras empresas j existentes ou criadas no ato que se realiza atravs da aquisio por qualquer forma, de participao acionaria91.

Entretanto, quando no existe a contribuio de capitais de todos os participantes, a associao ser considerada uma non-equity joint venture. Nesse caso, somente um ou alguns dos co-ventures figuram como credor ou como investidor financeiro, com todos os riscos do negcio. Geralmente, as primeiras so formadas com a constituio de sociedades, ou sejam elas annimas, limitadas, ou ainda qualquer outra forma prevista em lei. J as non-equity joint ventures so elaboradas com frmulas contratuais, muitas vezes pr-estabelecidas, como por exemplo, contratos de parceria ou de consrcio entre empresas.

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BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prtico das associaes empresariais. 3 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 42. 91 BAPTISTA, Luiz Olavo. A joint venture: uma perspectiva comparativista. Revista de Direito Mercantil: Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 20, n. 42, p. 54, abr./jun. 1981.

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Deve-se notar que, quando os signatrios de um contrato de joint venture optam pela equity joint venture, porque um ou parte dos partners tem alguma especialidade, algum conhecimento especifico que no queira divulgar, ou que seja preciso limitar a utilizao pela outra parte somente atravs de contratos de concesso, licenciamento ou venda.

2.2.3.3 Corporate ventures e non-corporate ventures

Esta talvez seja a categoria mais importante quando se fala da classificao das joint ventures, pois trata diretamente da forma de associao adotada pelos parceiros. Elas podero ser divididas em corporate joint ventures, quando a associao de interesses dos coventures d origem a constituio de uma pessoa jurdica (sociedade); e em non-corporate joint ventures, quando no se tem o nascimento de uma empresa distinta. Esclarecendo: em uma corporate joint venture existem todas as caractersticas especficas de uma sociedade: a) os investimentos, sejam financeiros ou no, de cada coventure, possibilitando alcanar o objetivo da associao; b) a repartio dos lucros e dos prejuzos; e c) o interesse comum dos participantes da joint venture. Essa nova empresa a ser constituda autnoma daquelas que a compem e deve ser formada de acordo com os requisitos legais previstos para a forma societria escolhida pelo pas no qual realizada a parceria. Contudo, essa autonomia no consiste em independncia total do empreendimento, pois pela terceira empresa que seus scios conseguem os meios para alcanar o objetivo da joint venture. Vale lembrar, segundo Strenger, que a joint venture nasceu, exatamente, para distinguir o seu acordo institucional do constitutivo de uma sociedade. O nico liame possvel da joint venture corporation com o contrato de joint venture que o primeiro outra coisa no seno o efeito do contrato92. Entretanto, se as caractersticas acima elencadas no estiverem presentes, tratar-se de uma non-corporate joint venture, contratual (contractual joint venture), que se constitui da mera associao de interesses entre empresrios. Nesse caso, todos os riscos do empreendimento so compartilhados diretamente pelos parceiros, pois tratam-se de processos temporrios e especficos. Ainda nos Estados Unidos, as corporate joint ventures foram criadas como meio de limitar os riscos do empreendimento atravs de uma sociedade por aes, afastando assim ______________
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STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comrcio. 4 ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 432.

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a responsabilidade ilimitada dos scios, comum s partnerships do direito anglo-saxo. Hoje, so destinadas aos investidores no especulativos e so usadas principalmente no caso de empreendimentos que requerem um vultoso volume de capitais, ou cujo tempo de associao entre as empresas seja extenso, ou ainda, se necessria a utilizao de estrutura fsica fabril ou planta especfica para o desenvolvimento do projeto previsto no acordo. A finalidade da joint venture determinar qual o tipo de associao ser a escolhida.

2.2.3.4 Voluntrias e necessrias

Esta diferenciao proposta por Andrea Astolfi93, que entende por joint ventures voluntrias aquelas nas quais existe a verdadeira vontade de cooperao (ou mesmo concentrao) entre as empresas, sendo esse aspecto o mais importante. So mais comuns entre as empresas procedentes de pases industrializados. J as joint ventures necessrias so frutos de legislaes restritivas referentes a investimentos estrangeiros (obrigam a associao de empresas forasteiras com empresas locais), freqentemente encontradas em pases em via desenvolvimento. Em tais pases, tornase o nico instrumento para a cooperao empresarial e para a realizao de investimentos estrangeiros, pois prevem a participao local na sua gesto.

2.2.3.5 Transitrias e permanente

Por fim, podem-se classificar as joint ventures em transitrias e permanentes, levando-se em conta a inteno de permanncia dos seus participantes no empreendimento, sejam as mesmas contratuais ou empresariais. As primeiras so mais comuns nos casos de associaes formadas atravs de sociedades por conta de participao e consrcios; j as permanentes so comumente localizadas em casos de investimentos mais duradouros, como no caso de filiais instaladas em distintos pases ou nos casos de joint venture corporations.

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ASTOLFI, Andrea. El contrato internacional de joint venture. Traducido por el Dr. Guillermo A. Moglia Claps. Buenos Aires: Ediciones de Desalma, 1983.

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2.2.4 Joint ventures e o seu enquadramento na legislao societria brasileira

J foi mencionada anteriormente a extraordinria capacidade de adaptao dos contratos de joint ventures aos mais diferentes ordenamentos jurdicos, assumindo os contornos necessrios no pas de atuao. Por no estar prevista e nem tipificada em muitos sistemas normativos, inclusive no brasileiro, a nica opo que resta enquadr-las aos institutos j existentes na lei. No Brasil, as joint ventures esto interligadas a vrios regramentos jurdicos, mesmo no sendo previstas formalmente. Por seu conceito amplo, desde as leis societrias at aquelas ligadas propriedade intelectual podero delimitar o mbito de aplicao de um contrato desse tipo. Desse modo, ser analisado como as joint ventures se enquadram na atual legislao societria brasileira. Foi visto que uma joint venture no precisa, necessariamente, tomar contornos de uma nova empresa, mas, em alguns casos, como em empreendimentos de longa durao, por exemplo, torna-se importante a constituio de uma empresa com identidade jurdica diferente dos co-ventures, ou seja, de uma corporate joint venture, devido a todo um apoio normativo e institucional que dado s empresas constitudas em territrio nacional. A legislao brasileira abriga vrias formas de sociedades, desde aquelas sem fins lucrativos, at as consideradas empresrias, ou seja, as empresas que buscam a aferio de lucros e o desenvolvimento da atividade empresarial. Dentre as ltimas, que, no caso das joint ventures, seriam as mais apropriadas, tm-se as sociedades limitadas e as sociedades annimas. As sociedades limitadas esto regulamentadas no Cdigo Civil vigente (Lei n 10.406 de 10.01.2002) de forma bastante abrangente, tratando de temas como quotas, administrao, conselho fiscal, assemblia, reduo do capital social e dissoluo da sociedade; contudo, no caso de omisso, a prpria lei dispe que a sociedade limitada regese, nas omisses, pelas normas da sociedade simples, ou, como faculdade do empresrio, possvel adotar, de forma supletiva, as normas da sociedade annima (art. 1.053). Hoje, esse tipo de sociedade corresponde grande parte das empresas existente no pas. As sociedades limitadas tm como caracterstica marcante a relativa liberdade para a sua estruturao, devido ao fato de no ser to burocrtica e sem grandes custos para a sua organizao. No se trata, a princpio, nem de uma sociedade de capital, nem de uma

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sociedade de pessoas. A sociedade limitada tomar a devida forma segundo o seu objeto social. Cada scio em uma sociedade limitada tem responsabilidade restrita ao valor de suas quotas sociais, e isso deve estar expressamente previsto no instrumento de constituio da sociedade (contrato social); porm, todos respondem solidariamente at que o capital social seja totalmente integralizado atravs de dinheiro e bens. A partir da integralizao, o patrimnio particular dos scios no respondem mais pelos dbitos da sociedade. Conclui-se, portanto, que somente ser limitada a responsabilidade dos scios, e no da sociedade. Nas sociedades limitadas permitida a administrao da empresa por no-scios, desde que prevista no contrato social, sendo que, para efeito de validade perante terceiros, a renncia do administrador somente ser reconhecida aps registro e publicidade do ato. A assemblia de scios sempre ocorrer para decises caso o nmero de scios seja superior a dez, com exceo das micros e pequenas empresas, com um numero de scios menor que dez. O principal direito dos scios em uma sociedade limitada a participao nos lucros da empresas, porm, caso haja a retirada de lucros com prejuzo ao capital social, o scio beneficiado ser obrigado a repor a equivalente quantia. Uma das mais importantes polmicas existentes em relao s sociedades limitadas, e que realmente interessa ao presente trabalho, a questo da participao de scios estrangeiros. A redao do artigo 1.134 (caput) do Cdigo Civil d margem discusso sobre a possibilidade de scios estrangeiros participarem de sociedades limitadas em territrio brasileiro. O texto da lei assim se apresenta:

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira.

D a entender que, em funo desse dispositivo do Cdigo Civil , seria proibida a participao de sociedades estrangeiras em sociedades limitadas brasileiras. No entanto, se tal proibio existisse, inmeras empresas atualmente existentes poderiam ser consideradas em situao irregular, sem contar o fato de que novas limitadas no poderiam ser criadas tendo sociedades estrangeiras como scias.

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No que tange ao funcionamento no Brasil de sociedade estrangeira, o que ainda prevalece a regra tradicional de que a sociedade estrangeira deve obter autorizao do Poder Executivo para operar diretamente no Brasil, j determinada na Lei 6.404, de 1976 (Lei das S.A.). O problema criou-se na ressalva feita na lei, que estabelece que, independentemente dos casos de autorizao para funcionamento direto no Brasil, a sociedade estrangeira poderia tambm ser acionista de sociedade annima brasileira. Quando lido de maneira inversa, podese compreender que a sociedade estrangeira no poderia ser scia de qualquer outra sociedade brasileira que no fosse uma sociedade annima, por exemplo, uma sociedade limitada. Desse modo, no existe qualquer problema em uma sociedade estrangeira fazer parte, como scia, de uma sociedade limitada. J as sociedades por aes ou sociedades annimas (ou simplesmente S.A.) encontram-se regulada na Lei n 6.404/76 conhecida como Lei das S.A.s, e diferem-se das sociedades limitadas em alguns aspectos. Elas tambm devero ser constitudas por dois ou mais scios, entretanto o seu capital dividido em aes de vrios tipos, segundo a suas obrigaes, direitos, vantagens e restries. Alm disso, a responsabilidade dos scios limitada ao preo da emisso das aes subscritas ou adquiridas, no respondendo a terceiros pelas obrigaes assumidas pela sociedade (os terceiros s tm como garantia o patrimnio da sociedade). Diferentemente das sociedades limitadas, no existe qualquer contrato que relacione os scios entre si, sendo consideradas sociedades institucionais. Ao serem consideradas sociedades de capital (pois vivem em funo deste), no dada ateno especial pessoa do scio, diferentemente das sociedades limitadas, podendo ocorrer a subscrio do capital social mediante apelo pblico, e conseqentemente, podendo ser o administrador dessa sociedade pessoa diferente dos scios. Verifica-se, nas sociedades annimas, a existncia de uma grande liberdade de transferncia das aes por parte dos scios que no influi na estrutura da sociedade. Resumidamente, as aes de uma sociedade annima podero ser negociadas de duas formas distintas: quando houver uma subscrio pblica, ou seja, forem negociadas no mercado de capitais, atravs de instituies credenciadas, sero consideradas sociedades annimas abertas, e, nesse caso, esto submetidas s regras da Comisso de Valores Mobilirios (CVM); ou, quando essas aes no esto disponveis ao pblico, tm-se as sociedades annimas fechadas, e a subscrio das aes ser feita de forma privada, em assemblia geral ou atravs de escritura pblica de constituio da empresa.

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Os scios, ao ingressarem em uma sociedade annima atravs da subscrio das correspondentes aes, tm os seguintes direitos: a) a participao nos lucros da empresa; b) na hiptese de liquidao da empresa, participar da diviso de seus ativos; c) a fiscalizao da gesto dos negcios; d) a preferncia na subscrio de aes e outros ttulos emitidos pela sociedade; e e) a retirada da sociedade, nos casos permitidos em lei. Os atos das sociedades annimas so de carter pblico, e seus respectivos documentos sero arquivados em Junta Comercial e publicados no Dirio Oficial ou em jornal de grande circulao no local da sede da empresa. de primordial importncia os tipos societrios para a formao de uma joint venture. Atravs de uma corporate joint venture, uma empresa estrangeira tem a possibilidade de atuar de forma indireta no Brasil, por uma sociedade nacional, estruturada e organizada em conformidade com as leis nacionais, e ainda, com sua sede e administrao em territrio nacional. Como ressalta Basso,

A participao societria estrangeira poder ser minoritria ou mesmo majoritria; num caso como noutro, a sociedade ser considerada nacional. bem verdade que um maior esprito cooperativo estar presente nas associaes cujas parcelas de composio do capital social estejam melhor equilibradas94.

Vale lembrar que a estruturao de uma joint venture aos moldes de um modelo societrio j existente no implica a criao de um novo tipo de sociedade, e sim o surgimento de um instrumento para as negociaes mercantis que envolvem o negcio. Todos os modelos societrios existentes na legislao brasileira, principalmente as sociedades limitadas e as sociedades annimas, so suficientemente eficazes para o incremento de empreendimentos em territrio brasileiro que sejam referentes criao de joint ventures internacionais.

2.2.5 Joint ventures e as diferentes formas de associao empresarial

As joint ventures, mesmo sendo atpicas para vrios ordenamentos jurdicos, so ainda muito utilizadas nas negociaes internacionais. Pode-se dizer que elas se tornaram uma forma tpica dentro da atipicidade95. Em poucos pases ela regulamentada, especialmente ______________
94

BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prtico das associaes empresariais. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 69. 95 SANTOS, Alfredo Jos. Natureza jurdica dos acordos de joint ventures. Revista Estudos Jurdicos UNESP., Franca, n. 12, p. 189-202, 2003. p. 193.

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quando se trata de acordos de colaborao entre Estado e empresas, entretanto, tais leis so vagas e no apresentam todos os requisitos essenciais de uma autntica joint venture. Assim, explica-se porque esses acordos vo tomando diferentes formas e enquadramentos, e, muitas vezes, gerando confuso para os tribunais. A princpio, viu-se neste trabalho que a origem das joint ventures remete-se s partnerships inglesas, podendo-se destacar assim algumas semelhanas entre as mesmas, tais como o emprego em comum de meios ou recursos, a busca de ganhos ou lucros comuns e a no constituio de uma personalidade jurdica prpria. Como bem observa Le Pra96, as decises judiciais inglesas e americanas apontam que as regras referentes as partnerships tambm seriam aplicveis, a princpio, s joint ventures. Mas, tambm existem algumas diferenas que claramente as distinguem, tornando cada tipo de associao um instrumento jurdico diferente. Geralmente, empresas no podem fazer parte de contratos de partnership, o que diferentemente acontece com as joint ventures, nas quais permitida a participao. Outra significante diferena a responsabilidade de seus partcipes na associao, pois, enquanto na partnership presume-se que os partners agem em nome da associao e tm o poder de obrigar os demais perante terceiros, e em um contrato de joint venture no se presume este tipo de poder do co-venture (agir em nome dos demais), devendo existir um instrumento especial de delegao de poderes para tal. Assim, medida que se aumenta o poder de obrigar, aumenta-se tambm a responsabilidade, pois, nas partnerships, a diviso dos lucros sempre estar vinculada submisso das perdas e, assim, os partners esto, presumidamente, obrigados a assumi-las, o que difere das joint ventures, nas quais no h de se falar em presuno de perdas. As joint ventures se identificam ainda, nem que seja de forma distante, com a figura do condomnio. Le Pra, no entanto, esclarece que uma situao de condomnio no suficiente por si mesma para criar uma joint venture e tampouco consiste em uma comunidade de interesses97. No Brasil, as joint ventures so geralmente confundidas com consrcios de empresas, o que fcil de entender. Na prtica, esses institutos consistem na unio de empresas para a realizao de um empreendimento comum, mas existem sim diferenas que ______________
96

LE PERA, Sergio. Joint venture y sociedad: acuerdos de coparticipacion empresaria. Buenos Aires: Astrea, 1997. p. 72. Si se observan las decisiones judiciales, se advertir que stas sealan que las reglas de la partnership son en general o en principio aplicables a los joint ventures. 97 Id., Joint venture y sociedad: acuerdos de coparticipacion empresaria. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 73. Una situacin de condominio no es suficiente por s misma para crear un joint venture y tampoco lo es una mera comunidad de intereses.

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os distinguem. Os consrcios de empresas so comuns na execuo de obras e servios pblicos, que usualmente so de grandes dimenses, para os quais as empresas, quando sozinhas, nem sempre possuem o poderio necessrio para assumir certos encargos. Sim, os consrcios muito se assemelham com as joint ventures, porm o seu propsito diferente. Refere-se a um contrato pelo qual se agrupam diversas empresas, que mantm suas personalidades jurdicas distintas, com o objetivo de exercitarem em comum uma atividade, mantendo plena autonomia individual. Previsto na Lei n 6.404/76 (Lei das S.A.), o consrcio entre empresas no implica a formao de uma nova pessoa jurdica, o que pode ocorrer no caso das joint ventures. As empresas apenas se agrupam, mas cada uma mantendo a sua estrutura e independncia jurdica. Geralmente passa a existir quando duas ou mais empresas se unem para atender s necessidades ou aos interesses comuns, e que, contudo, mantm a autonomia e unidade econmica de cada uma delas, principalmente perante terceiros que com elas negociam. Segundo Maria Rosa de S Ribeiro, no se pode falar, quando se trata de joint ventures, em consrcios, pois atravs deste no se constitui uma nova pessoa jurdica, ao contrrio, agregam-se empresas umas s outras, preservando cada uma delas sua individualidade jurdica prpria e continua, defendendo que a peculiaridade do contrato consorcial repousa justamente nessa unio, sem relaes de capital, que as empresas realizam, sem prejuzo da intangibilidade da personalidade jurdica de cada uma98.

2.2.6 Joint ventures e transferncia de tecnologia

Outro ponto importante e, muitas vezes, essencial para a formao de uma joint venture a questo da transferncia de tecnologia. Nota-se que o capital j no se mostra to necessrio para a viabilizao e sobrevivncia de uma empresa. Hoje o diferencial de um empreendimento empresarial o seu avano tecnolgico, os seus conhecimentos tcnicos, enfim, o seu know-how. O desenvolvimento tecnolgico tem sido fundamental para as transformaes scio-econmicas do ltimo sculo, considerando a tecnologia como um conjunto ordenado de conhecimentos, de informaes, algo intrnseco atividade empresarial. Para Fran Martins, know-how seriam certos conhecimentos ou processos, secretos e originais, que uma pessoa ______________
98

RIBEIRO, Marilda Rosado de S. As joint ventures na industria do petrleo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 76.

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tem, e que, devidamente aplicados do como resultado um benefcio a favor de quem o emprega99. Assim, passa a ser agregado valor econmico ao saber, ao conhecimento, informao; conseqentemente, o Direito passa a observar e a regulamentar os negcios realizados em torno desse conjunto de fatores. Quando devidamente tutelado juridicamente, passam a ser, nem que seja de maneira virtual, objeto de direitos e obrigaes. Ainda, como um bem protegido pelo direito, a informao tambm poder ser transferida, preferencialmente atravs de contratos de transferncia, nos quais, mediante o pagamento de determinada soma, uma das partes do contrato fornece outra parte informaes tecnolgicas que possibilitem uma posio privilegiada no mercado. Resumidamente, os contratos de transferncia de tecnologia implicam a transferncia de direitos. Eles so, em conotao simplista, meros contratos de venda, nos quais os bens a serem alienados consistem em idias e conhecimentos, devidamente protegidos por normas que garantem seu segredo, e somente podero ser utilizados por aqueles que detm estes conhecimentos. Alm dos contratos de transferncia ou de know-how, a associao de empresas atravs de joint ventures tambm tem sido instrumento hbil para a transferncia de conhecimento. Segundo palavras de Tavolaro embora essas empresas busquem com esta associao um ganho, esse ganho nem sempre se apresenta como o mesmo para cada uma delas, pois enquanto uma visa o lucro, outras pode estar busca de novas tecnologias [...]100. Quando se fala em transferncia de tecnologia atravs de contratos de joint ventures, o que ocorre comumente o parceiro nacional principalmente nos casos de pases em desenvolvimento utilizar os conhecimentos tecnolgicos do investidor estrangeiro, sendo que este recebe em troca a participao acionria na empresa constituda pela joint venture, conhecimento do mercado e do ambiente dos negcios locais101. Muitos so os instrumentos pelos quais um processo de transferncia de tecnologia poder ser realizado, sendo que podero ser utilizados separadamente ou combinados entre si (depende
99

exclusivamente

dos

objetivos

determinados

pelos

co-ventures

para

______________
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 499 TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Joint Venture. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, ano 6, n. 11, p. 256, jan./jun, 2003. 101 Como ressalta BASSO, o resultado desta parceria sempre excelente: expanso da capacidade produtiva de todos os parceiros; insero em novos mercados; utilizao e desenvolvimento de novos produtos ou tecnologias , BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prtico das associaes empresariais. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 82.
100

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empreendimento). So denominadas como operaes de transferncia, materializadas atravs de contratos: cesso ou licena de patente, comunicao de know-how, assistncia tcnica, treinamento de pessoal, ou ainda a construo, operao e manuteno de unidades industriais especializadas. Observa ainda Eros Grau102 que nos casos de equity joint ventures, alm do aporte de capital, a sociedade formada tambm recebe a tecnologia necessria para a realizao do empreendimento em comum acordado; j nas hipteses de non-equity joint ventures no existir o aporte de capital ou qualquer outro tipo de participao no capital pela empresa cedente da tecnologia, mas somente a aquisio de tecnologia por um ou alguns dos partners, para a concretizao do empreendimento o que pode ser considerado, para o ordenamento, como um consrcio. No Brasil, o regramento jurdico que trata da matria a Lei n. 9.279-96 (Lei da Propriedade Industrial), legislao devidamente moldada pelos preceitos previstos no Acordo Trade Related Intellectual Property Rights (TRIPS). No texto da Lei, previsto que os contratos referentes transferncia de tecnologia, inclusive contratos que fazem parte de um acordo de joint venture, devero ser averbados pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) (desde que cumpridos os requisitos previstos no Instrumento Normativo n. 120/03). Esse rgo cuida do registro de marcas e patentes em todo o territrio brasileiro. Confere ao seu titular o direito ao uso exclusivo tanto da marca ou da patente, a sua cesso, o direito de conferir a outrem a licena de uso, entre outros meios importantes para a proteo dos direitos do titular do registro. S assim tais contratos tero validade perante terceiros e, principalmente, para que a remessa e a entrada de lucros de investidores estrangeiros no sejam impedidas pelo Banco Central brasileiro. Contudo, no caso do setor sucroalcooleiro, a produo do etanol atravs da cana de acar consiste em uma tecnologia genuinamente brasileira e a ordem mencionada acima certamente ser contrria, mas no menos interessante. A tecnologia nesse campo desenvolveu-se em passo acelerado nas ltimas duas dcadas e tomou conta do pas com o incio de fabricao e a popularizao dos carros bicombustveis. O setor hoje quase que exclusivamente brasileiro, com as inmeras destilarias existentes e com o crescimento da frota de veculos equipados com motores flex. O pas possui um parque industrial completo, moderno e competitivo, muito embora parte desse ______________
102

GRAU, Eros Roberto. Joint ventures e transferncia de tecnologia: Lei de informtica. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo:,n. 79, p. 5, jul./;set. 1990

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esforo seja um resultado direto de perodos nos quais os subsdios governamentais foram elevados, com programas como o PROALCOOL, nas dcadas de 70 e 80. Assim, a exportao desse know-how, tanto da fabricao do combustvel como tambm de motores alimentados pelo etanol, poder ser uma tima oportunidade para analisar a competncia tecnolgica brasileira no setor. Esse tipo de biocombustvel uma forma de energia 100% limpa, renovvel e, acima de tudo, com tecnologia inteiramente desenvolvida por empresas brasileiras (muitas vezes iniciadas atravs de empresas de pequeno porte), que poder ser exportada para inmeros pases, ainda apegados ao combustvel fssil ou a outras formas de energia caras e no renovveis. Os contratos de joint ventures podem ser uma interessante opo para as empresas desses pases, visto o surgimento de um novo campo para empreendimentos futuramente lucrativos o da fabricao de combustveis limpos e ambientalmente aceitos. Enquanto um ou mais scios entram com os recursos financeiros para o desenvolvimento e o aprimoramento do setor, as usinas brasileiras podem entrar no contrato com a obrigao de transferir, total ou parcialmente, a tecnologia da produo de etanol e de energia. Seria uma espcie da antiga sociedade de capital e indstria, com a diferena de que o scio de indstria participaria do capital social relativo ao valor de suas tcnicas. Vale lembrar, como bem ressalta Eros Grau103 mais uma vez, que o contrato de joint venture se diferencia de um simples contrato de transferncia de tecnologia. Enquanto nestes existe uma contraposio de interesses das partes (enquanto um ganha, a outra parte sofre o prejuzo), sendo assim um tpico acordo de intercmbio, nas joint ventures isso no existe. Trata-se de um acordo de comunho de escopo, ou seja, as partes tm interesses conjuntos, sempre buscando a realizao do empreendimento comum. Essa diferena certamente influencia nos termos do acordo, pois todos os contratantes auferem os lucros e suportam os prejuzos. Assim, no caso de joint ventures no setor sucroalcooleiro, o aporte de tecnologia por um dos lados se faz necessrio, mas no significa que algum sair ganhando ou perdendo.

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103

GRAU, Eros Roberto. Joint ventures e transferncia de tecnologia Lei de informtica. Revista de Direito Mercantil: Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 79, p. 5, jul./set. 1990.

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3 O SETOR SUCROALCOLEIRO BRASILEIRO E OS INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

3.1 Agroenergia: o lcool (Etanol) como Nova Alternativa Energtica ao Petrleo e o Crescimento de Seu Mercado

Hoje, praticamente a totalidade das fontes energticas mundiais ainda so de origem fssil, como o petrleo e seus derivados, o carvo mineral, ou ainda o gs natural. Desde a segunda metade do sculo passado, e principalmente nas ltimas duas dcadas, ele tem sido considerado como principal fonte de energia. O seu consumo ainda cresce vertiginosamente no s nos pases desenvolvidos, como Estados Unidos, mas tambm em pases em franco desenvolvimento como ndia e China o que significa a existncia da possibilidade de chegarem ao fim em um futuro no muito distante, quando no utilizados de forma consciente. Nas palavras de Marcos S. Jank, presidente da Unio da Indstria de Canade-acar (UNICA) definitivamente, a era do petrleo barato chegou ao fim104, devido a inmeros motivos. O primeiro e mais importante deles a questo ambiental. Ainda neste sculo, as fontes de energia usadas devero passar por uma radical transformao, devendo ser adotadas cada vez mais fontes renovveis. Essa mudana j est em andamento e motivada, principalmente, pelas alteraes climticas globais, j manifestadas e resultantes do acmulo na atmosfera do principal gs do efeito estufa, o Dixido de Carbono (CO2) ou gs carbnico, originado na queima de combustveis fsseis (petrleo, carvo e gs natural). Um segundo motivo seria a questo econmica, pois o processo convencional de produo do petrleo, atravs de perfuraes de poos petrolferos, j no mais to interessante, devido aos altos custos de extrao atravs de plataformas, uma vez que o petrleo est localizado em grandes bacias martimas, atravs de plataformas, e pouqussimos pases detm essa tecnologia de extrao. Essas novas reservas no compensam os seus custos, iniciando um perodo de esgotamento e um conseqente perodo de preos altos provocados por uma diminuio da oferta concomitante a uma demanda contnua e com perspectivas de aumento.

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104

JANK, Marcos Sawaya. A revoluo da agroenergia. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 15 nov. 2006. Editoriais, p. A-2.

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Um terceiro e ltimo fator seria geopoltico: pases como os Estados Unidos e seus aliados sentem certo temor na manuteno de suas principais linhas de abastecimento a partir do Oriente Mdio, onde esto localizados os maiores produtores de petrleo, constantemente atingidos pela violncia e instabilidade poltica e social, e em pases como Venezuela e a Bolvia (principais produtores de combustveis fsseis do Ocidente), que atualmente passam por uma atribulada situao poltica e social. Aps inmeras crises do petrleo, esse combustvel converteu-se em arma poltica dos pases produtores105, observando-se, claramente, a volatilidade de seu preo, sensvel aos conflitos polticos de seus pases fornecedores. Assim, nesse novo contexto energtico mundial, cresce a corrida global por substitutos viveis do petrleo, preferencialmente, renovveis e ambientalmente aceitos. Tipos de matrizes energticas como a energia nuclear e a hidroeletricidade no podem ser consideradas energias alternativas, ou pelos riscos ambientais de seu processamento, ou pelo fato de poucos pases serem capazes de gerar esse tipo de energia. No caso da energia atmica (produo de eletricidade com o processo de fuso nuclear) desperta permanente preocupao pelos riscos decorrentes referente aos rejeitos radioativos produzidos juntamente com o potencial energtico gerado. J para a hidroeletricidade no dada tanta importncia pelo mundo, pois nem todos pases tm recursos hidrogrficos suficientes para tanto, e alm disso no est inteiramente livre de crticas sua ampla utilizao, pelos impactos ambientais adversos decorrentes de grandes projetos e obras para a sua produo. Nesse contexto, a produo de biocombustveis apresenta-se como a alternativa vivel e potencialmente capaz de atender, em curto prazo, demanda energtica atual e futura, com uma previso a mdio/longo prazo de eficincia e utilidade, em um dos campos mais frteis a agroenergia principalmente atravs do lcool e do biodiesel. Para o etanol, produzido no Brasil a partir da cana de acar, a situao no poderia ser mais propcia: enquanto a maioria dos biocombustveis ainda est em fase de testes e no tiveram sua eficincia comprovada, o etanol j possui uma longa histria como suplemento e at como substituto de derivados de petrleo, como o diesel e a gasolina.106. Hoje ele , inegavelmente, o biocombustvel que apresenta o melhor custo e benefcio do ______________
105

O Brasil passou por uma desagradvel experincia com a Bolvia ainda em 2007. A vulnerabilidade de suprimento ficou evidente quando a Bolvia ameaou o Brasil de suspender as remessas de gs natural. 106 ROHTER, Larry. EUA podem aprender com o Brasil a usar lcool combustvel. The New York Times, New York. Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/midiaglobal.nytimes/2006/04/11/ult574u6473.jhtm>. Acesso em: 11 abr. 2006. segundo estudos do Centro de Tecnologia Canavieira, o potencial energtico chega a ser oito vezes maior que o do etanol da fermentao do milho, seu maior concorrente

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mercado, sendo que poucas regies do mundo tm to boa combinao de solo, clima, disponibilidade de terra e de mo de obra quanto os pases da Amrica do Sul e Amrica Central. Ainda, a tecnologia para a destilao do lcool a partir da cana-de-acar e sua mistura a gasolina comparativamente mais barata de se obter, quando analisadas outras matrias-primas, como o milho. Em relao ao Brasil, a energia renovvel representa 45% da matriz energtica, face aos 14% no mundo, e apenas 6% nos pases da OCDE107. O pas tambm desenvolveu seu prprio programa de lcool carburante (Programa Nacional do lcool - PROALCOOL), que contava com apoio governamental em resposta crise mundial do petrleo, e, durante o programa, o pas sofreu inmeras crises de desabastecimento e desestmulo de sua produo, sendo estabilizado o fornecimento de lcool e o seu consumo somente nesta dcada, quando o pas inovou mais uma vez com os veculos flexfuel (ou bicombustvel, no qual o consumidor pode optar livremente por usar gasolina e/ou etanol), e que hoje j representam a maior parte das vendas de veculos leves. Esse despertar mundial coloca o Brasil frente da corrida da energia alternativa, e estimula potenciais produtores. Nesse sentido, o pas foi pioneiro na tecnologia de substituio de combustveis fsseis por biocombustveis, sendo at hoje um dos maiores exportadores de equipamentos e conhecimento tecnolgico para pases como Jamaica, Nigria, ndia, dentre outros, que tambm cultivam cana-de-acar e tentam organizar suas produes inspiradas nos moldes brasileiros. Contudo, ainda difcil convencer os pases desenvolvidos a mistur-lo gasolina de forma contnua. Enquanto o Brasil for quase monopolista no comrcio internacional de lcool (a experincia do monoplio do petrleo nas dcadas de 70 e 80 ensinou que a concentrao da produo de combustvel no boa para os maiores consumidores), pois se tornam dependentes de poucos fornecedores, no haver mudana de comportamento. Assim, faz-se importante que vrios pases fabriquem etanol para que haja segurana de abastecimento. J o PROALCOOL, que instituiu a adio de lcool anidro gasolina comercializada, igualmente levou a indstria automobilstica a desenvolver novas tecnologias, culminando na criao de motores de automveis alimentados somente com o lcool do tipo hidratado (com gua em sua composio). O maior exemplo de sucesso da tecnologia ______________
107

JANK, Marcos Sawaya. A revoluo da agroenergia. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 15 nov. 2006. Editoriais, p. A-2.

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brasileira em relao ao seu uso de etanol como combustvel foi a concepo dos veculos flexfuel. Seu desenvolvimento teve incio em 1992, e so, basicamente, veculos dotados com um sistema de gerenciamento do motor, capaz de identificar com preciso a presena de gasolina e/ou lcool no tanque de combustvel e de ajustar automaticamente a operao do motor para o combustvel existente. Tornou-se o principal tipo de automvel produzido pela indstria automobilstica principalmente entre 2004 e 2005, perodo no qual a produo duplicou, segundo dados da Associao Nacional dos Fabricantes de Veculos Automotores Brasil (ANFAVEA), basicamente pelo fato de o veculo ter como principal vantagem, ressaltada pela UNICA, a possibilidade do uso do etanol em condies em que a infraestrutura de distribuio do produto limitada, como ocorre nos EUA108, como tambm pela retomada do aumento do consumo domstico em conseqncia do preo competitivo do combustvel em relao gasolina. No caso do Brasil, onde no existe esse tipo de problema, d a opo ao consumidor de escolher o combustvel (lcool ou gasolina) de sua preferncia, motivados principalmente pelo preo do momento.

GRFICO 1 - PRODUAO POR COMBUSTIVEL DISTRIBUIAO PERCENTUAL109

______________
108 109

UNIAO DA INDSTRIA DE CANA DE AUCAR. Produo e uso do etanol combustvel no Brasil Respostas as questes mais freqentes. So Paulo, mar. 2007. ANFAVEA. Anurio da indstria automobilstica brasileira: 2007. Disponvel em: <http://www.anfavea.com.br/anuario2007/Cap2_3_2007.pdf.> Acesso em: 3 ago. 2007.

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Para 2007, ainda segundo nmeros da ANFAVEA, a produo de veculos leves foi praticamente voltada para esse tipo de motor, com uma mnima produo de veculos abastecidos somente com lcool, e o restante dos veculos produzidos eram alimentados por combustveis fsseis, respectivamente gasolina e diesel, como possvel visualizar no grfico abaixo110:
Produo de veculos (combustvel) - jan-jul/2007 (em %)

10,41

Gasolina Flex Fuel

8,65 0,13

80,8

Alcool Diesel

GRFICO 3 Produo de autoveculos por tipo e combustvel: 2008 Fonte: ANFAVEA No obstante, o crescimento da frota de veculos flexfuel no o nico fator determinante para o crescimento da demanda de etanol. Por outro lado, h um potencial de crescimento nas vendas destinadas exportao, que possivelmente ser utilizado para atender parte da demanda mundial por etanol e que tambm significa uma grande possibilidade de aumento da produo e das vendas deste combustvel. Pode-se dizer ainda que o maior interesse no uso do etanol vem da necessidade de substituio de uma parcela do petrleo utilizado e da conseqente reduo dos gases que podem agravar o efeito estufa. Como j apresentado, os combustveis fsseis ainda so os mais utilizados globalmente, e o uso dos mesmos pode ser um dos grandes causadores dos malefcios causados ao meio ambiente em geral. Dessa forma, tambm pode ser considerado como indutor das mudanas nos padres energticos o Protocolo de Quioto Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, assinado por diversos pases em 1997 (tais como Unio Europia, Japo e ______________
110

Dados ANFAVEA. Produo de autoveculos por tipo e combustvel: 2008. Disponveis em: <http://www.anfavea.com.br/tabelas/autoveiculos/tabela10_producao.xls>. Acesso em: 3 ago. 2007

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Brasil) e em vigor desde 2005 (quando conseguiu a assinatura de pases suficientes que correspondam por 55% dessas emisses). Com esse protocolo, os signatrios

comprometeram-se em reduzir a emisso dos gases, que provocam o efeito estufa, em pelo menos 5% em relao aos nveis de 1990 at o perodo entre 2008 e 2012. Vale observar que esses gases produzidos pela queima de combustveis fsseis considerada uma das causas do aquecimento global. O etanol tem sido considerado pela comunidade internacional uma fonte energtica que atende aos quesitos de Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL), estabelecidos em Quioto, pelo qual um pas, por meio de suas empresas, deve produzir energia renovvel em vez de energia baseada em petrleo. Tem-se assim, cada tonelada de gs carbnico (CO2), que deixa de ser emitida para a atmosfera, transformada em crditos de carbono, que podero ser comprados por pases e empresas altamente poluidores. Diz o texto do acordo, em seu artigo 12:
Art. 12 - O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir s Partes no includas no Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final da Conveno, e assistir s Partes includas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3111.

Nesse contexto, o Brasil j exerce papel importante, uma vez que a sua matriz energtica considerada limpa, pois , em sua quase totalidade, originada por fontes renovveis, como a bioenergia. Ademais, os EUA tm mostrado grande interesse na utilizao do etanol, seja do milho (quando se trata de produo nacional), ou cana-de-acar, mesmo impondo barreiras comerciais para o lcool brasileiro112. Alis, um dos sinais mais vigorosos veio do presidente americano George W. Bush113, que, em 2007, condenou publicamente "o vcio americano pelo petrleo" e passou a defender enfaticamente as energias renovveis. Os americanos so ______________
111

ORGANIZAAO DAS NAOES UNIDAS. Protocolo de Quioto Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/sei/protocoloquioto.htm>. Acesso em:15 ago. 2007. 112 A meta dos EUA elevar o consumo de biocombustveis dos atuais 17,8 bilhes de litros para 132 bilhes de litros at 2012. O etanol responderia por 90% desse volume. At o final de 2008, continuaro em vigor as tarifas de US$ 0,54 por galo e de 2,5% ad valorem cobradas do etanol brasileiro. Nos ltimos dois anos, os EUA acumularam mais de US$ 270 milhes com sua cobrana. O preo do petrleo, do etanol e do milho, a presso dos agricultores, o comportamento dos consumidores norte-americanos e, conseqentemente, da indstria de transportes sero fatores preponderantes para o destino da legislao protecionista. AMORIM, Guilherme. Biocombustiveis e investimento externo. Anlise conjuntural, Curituba, v. 29, n. 5/6, p. 8, maio/jun. 2007. 113 Admira-se tal atitude desse governante. Bush um republicano tpico, pouco afeito a programas ambientais e com slidas ligaes com as maiores petroleiras do mundo.

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donos de 40% da frota de veculos do planeta, mas o etanol responde por apenas 2,5% do mercado local de combustveis; conseqentemente, nesse pas, consumido 26% do petrleo do mundo, sendo que eles so produtores de apenas 12%114. Pelos planos do Departamento de Energia dos Estados Unidos, essa participao subir para 30% at 2030, o que representa o consumo de impressionantes 230 bilhes de litros - ou 14 vezes a produo brasileira de lcool combustvel prevista para o ano de 2006115. Mesmo assim, pergunta-se: o que leva os EUA a defender um menor consumo de petrleo e um maior uso de um combustvel alternativo, como o etanol? A resposta para esse questionamento poder ter cunho tanto econmico como tambm geopoltico. Desde a dcada de 80, o pas adiciona etanol gasolina, e progressivamente a produo de lcool foi estimulada, por exemplo, a produo de 750 milhes de litros de lcool em 1980 saltou para 6,5 bilhes em 1992116. Assim, o primeiro motivo seria a busca de um suprimento estvel de energia que mantivesse a economia americana em crescimento, no precisando depender mais do petrleo, produzido em sua maioria por pases com graves problemas polticos, sociais e, muitas vezes, religiosos, de difcil soluo. Alm disso, a questo da imagem perante os outros pases desenvolvidos um importante fator para esta troca os americanos esto comeando a tomar conscincia de que o crescimento econmico poder ocorrer com a devida proteo ao meio ambiente, trazendo ao seu pas uma imagem ambiental e socialmente responsvel, to importante para dar credibilidade. J os pases europeus, atravs da Comisso Europia, em 2003, tambm lanaram mo de diretrizes para a produo de combustveis renovveis, atrelando os mesmos reduo de tributos. A partir de 2005, comeou a ser adicionado 2% de combustveis renovveis gasolina e ao diesel, com planos de triplicar essa percentagem at 2010, o que significaria um consumo de 8 bilhes de litros de combustvel117, expectativa baseada nas projees de crescimento da demanda e na necessidade de garantir fornecimento estvel ao bloco, com a menor volatilidade possvel de preos. Entretanto, para que esses nmeros sejam alcanados com a manuteno das atuais barreiras tributrias e normativas impostas, dever ser aprimorada a tecnologia europia de converso de biomassa. Mesmo assim, a carncia de reas agricultveis e a deficincia de produo dos combustveis base de canola, trigo e ______________
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GOYOS JUNIOR, Durval Noronha; SOUZA, Adriano Boni de; BRATZ, Eduardo. Direito agrrio brasileiro e o agronegcio internacional. So Paulo: Observador Legal, 2007. p. 111 115 SALOMAO, Alexa; ONAGA, Marcelo. Etanol o mundo quer: o Brasil tem. Exame, So Paulo, 15 jun. 2006. Disponvel em: <http://portalexame.abril.uol.com.br/revista/exame/edicoes/0870/negocios/m0082575.html>. Acesso em: 20 mar. 2007. 116 ESPIRITO SANTO, Benedito Rosa do. Os caminhos da agricultura brasileira. So Paulo: Evoluir, 2001. p. 230. 117 NEVES, Marcos Fava. Agronegcio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 146 .

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beterraba sugerem que a abertura comercial seja necessria, e conseqentemente a necessidade de um tratado comercial entre Mercosul e Unio Europia, visando ao comrcio internacional de lcool. Outro grande destino para o etanol brasileiro est na sia. Os pases asiticos no tm petrleo suficiente para abastecimento interno e precisam de alternativas para o suprimento de suas necessidades energticas. O Japo j tem conscincia dessa deficincia e, desde 2003, incorporou o lcool anidro em sua matriz energtica, realizando inclusive grandes contratos de fornecimento com empresas brasileiras do setor de distribuio de combustveis. Se a mistura do etanol gasolina fosse liberada em pases como Coria do Sul, Coria do Norte e China118, da mesma forma que ocorreu no Japo, ter-se-ia um enorme mercado para o etanol. A aposta que a frota mundial de automveis ter, necessariamente, de adotar a mistura de gasolina e etanol nos prximos anos, seguindo o modelo pioneiro do Brasil. A indstria automobilstica mundial apia os veculos bicombustveis. Portanto, do ponto de vista tecnolgico, as condies para o sucesso do etanol esto equacionadas, faltando apenas a adoo do novo combustvel por mais pases. Para tanto, vrios pases como Japo, China, Austrlia, ndia e Unio Europia j manifestaram seu interesse na mistura de lcool com a gasolina, bem sucedida no Brasil, buscando principalmente a reduo de CO na atmosfera, bem como a diminuio da dependncia da importao de petrleo. Contudo, o principal fator para que esta mudana de combustveis ocorra, influenciando fortemente a adoo do etanol o preo do petrleo o mundo certamente usar mais o etanol, mas o ritmo de adeso a este combustvel depender das altas e baixas da cotao do petrleo como commodity no mercado mundial. A expectativa de crescimento da demanda mundial de etanol to positiva que a Bolsa de Chicago (atravs da Chicago Board of Trade (CBOT) e Chicago Mercantile Exchange (CME)) lanou, em maro de 2005, contratos futuros para a comercializao de etanol nos moldes dos contratos j existentes na Bolsa Mercantil e de Futuros (BM&F) de So

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A China hoje o segundo maior emissor de CO do mundo, perdendo apenas para os Estados Unidos. Com uma frota de veculos estimada em 14 milhes de automveis e 45 milhes de motocicletas, 30% do petrleo consumido no pas importado, o que no atende ao seu rpido crescimento econmico assim, fez necessria a incluso do lcool no Plano Qinqenal, prevendo a adio de combustveis renovveis gasolina e ao diesel at 2008. GOYOS JUNIOR, Durval Noronha; SOUZA, Adriano Boni de; BRATZ, Eduardo. Direito agrrio brasileiro e o agronegcio internacional. So Paulo: Observador Legal, 2007. p. 112.

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Paulo119. Esses fatos tm estimulado as exportaes (grfico abaixo120) pelo Brasil, que projetadas at 2016:

10 8 6 4 2 0
20 05 /0 6 20 06 /0 7 20 07 /0 8 20 08 /0 9 20 09 /1 0 20 10 /1 1 20 11 /1 2 20 12 /1 3 20 13 /1 4 20 14 /1 5 20 15 /1 6

Bilhes de litros

Safra

GRFICO 4 Projeo de exportaes de lcool Fonte: UNICA uma esperana dos empresrios brasileiros do ramo que o etanol se torne uma commodity facilmente negocivel, comercializada atravs de operaes futuras. Para tanto, essa evoluo do mercado depende do alongamento dos prazos dos contratos de fornecimento e da padronizao do produto, ainda pendentes. Alm disso, preciso lembrar que, para transformar o etanol em uma commodity, faz-se necessrio um mercado global, com a livre produo e consumao por diversos pases, sem a imposio de barreiras de qualquer tipo. Contudo, o que ocorre o inverso, grande parte do mercado mundial de etanol se sustenta sobre altos subsdios ou barreiras a importao. Os recentes aumentos e flutuaes no preo do petrleo, a demanda ambiental por combustveis mais limpos, a busca de alternativas energticas para veculos nos pases dependentes do petrleo e a experincia de sucesso no Brasil de um grande programa de etanol combustvel contribuem para um cenrio plenamente favorvel para que esse ______________
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Finalmente, o Brasil no tem concorrentes diretos em relao a produo de etanol, pois nenhum pas consegue ter a produtividade brasileira. Aqui esto reunidas e as condies de ditar o mercado, liderar o processo de transformao do etanol em uma commodity de sucesso; basta apenas a transferncia de tecnologia para que outros pases consigam ter produo relevante, suficiente para atender nas prximas dcadas a crescente demanda por combustveis limpos. TORQUATO, Srgio Alves. Avanos e entraves na logstica de exportao do lcool. Disponvel em: <http://www.iea.sp.gov.br/out/verTexto.php?codTexto=2855>. Acesso em: 15 ago. 2007.

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combustvel, destacado entre todas as fontes renovveis de energia como uma das alternativas mais importantes por sua magnitude e efetiva sustentabilidade, venha ser o grande parceiro da gasolina, ou, at mesmo, um de seus substitutos nos prximos anos, visando atender a transio dos sistemas energticos modernos, para formas mais racionais de suprimento energtico121. Pode-se afirmar que a produo de etanol est inserida em uma nova mentalidade do agribusiness, cujo crescimento essencial para a economia brasileira, no s na gerao de divisas, como tambm na melhoria das condies sociais, rebatendo as crticas daqueles que ainda no acreditam na potencialidade dessa indstria. Contudo, a sua produo em larga escala ainda objeto de crticas por especialistas, conforme enumeradas abaixo: - Trabalho precarizado e desumano: com a ampliao da produo e da rea plantada, demandar mais mo-de-obra para a colheita de cana-de-acar, que feita pelos bias-frias, muitas vezes submetidos a uma jornada longa de trabalho pesado, dadas as suas condies; - Escassez alimentar: aponta-se que empresas multinacionais de pesquisas agrrias j esto investindo na manipulao gentica do milho, cana-de-acar e soja, convertendo-os em cultivos no comestveis, e, alm disso, reas agricultveis que poderiam ser destinadas a outras culturas estariam tomadas pela cana-de-acar para a produo do etanol, o que coloca em risco a segurana alimentar, e tem como efeito direto a alta nos preos de alimentos bsicos; - Danos ao meio ambiente: alguns especialistas questionam o pretenso potencial dessa "energia limpa" e alertam para os riscos ambientais dos chamados biocombustveis (em especial, do etanol), j que a reduo da emisso de gases txicos em sua queima como combustvel no compensam os custos das emisses de CO-2, como tambm a contaminao do solo e das guas pelos fertilizantes e pesticidas usados e a queima da cana para colheita, que seria prejudicial sade e ao meio ambiente; - Desnacionalizao do campo: essa onda verde, que est ocorrendo nos canaviais brasileiros, acaba gerando especulaes e a atrao de muitos ______________
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Esse combustvel consumido em motores de veculos em diversos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, basicamente por suas vantagens ambientais, mas com importantes efeitos associados dentre eles: criao de empregos, co-gerao de energia eltrica atravs da queima do bagao da cana, diversificao na agroindstria e reduo da dependncia energtica, entre outros.

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investimentos estrangeiros, marcado pela entrada das multinacionais nesse segmento de etanol, correndo-se o risco do crescimento do controle estrangeiro sob a terra e consequentemente, a dominao o setor, no qual empresas brasileiras so pioneiras.

Contudo, todas essas duras crticas so devidamente rebatidas pelos defensores do etanol. Quanto s condies de trabalho acima apontadas, hoje existe legislao suficiente no ordenamento jurdico brasileiro para garantir uma melhor forma de trabalho daqueles que laboram na colheita da cana-de-acar, como, por exemplo, a Norma Regulamentadora (NR) n 31 do Ministrio do Trabalho, que determina a segurana e a sade do trabalho na agricultura. Conjuntamente, a viso da indstria canavieira em relao aos seus empregados mudou daquela de alguns anos atrs, ao perceber que um trabalhador devidamente amparado e motivado aquele que garante uma maior produtividade. Um outro fator importante que pode desconfigurar tanto a questo das condies de trabalho, como tambm a crtica ambiental o compromisso assumido pela indstria sucroalcooleira do Estado de So Paulo, maior produtor brasileiro de lcool, de mecanizao gradual de suas colheitas at 2.014, gerando uma produo limpa e com certificao ambiental (apenas para ttulo de conhecimento, hoje aproximadamente metade da cana plantada no Estado j colhida por mquinas). J em relao ao problema da escassez de alimentos, sentida, principalmente nos ltimos tempos, atravs da alta dos preos de alguns gneros alimentcios, pode-se afirmar que o Brasil est em uma situao privilegiada, uma vez que o plantio da cana-de-acar atinge apenas 1% da rea arvel do pas, permitindo que o pas desenvolva e amplie a produo de alimentos e de etanol em terras ociosas e subaproveitadas existentes no Brasil, sem que uma cultura prejudique as demais, justificando as maiores safras de gros e de canade-acar colhidas nos ltimos anos no Brasil, concomitantemente. Alm dessa situao, a cultura da cana-de-acar fomenta a produo alimentcia, pois a cada ciclo do canavial, existe a necessidade da rotatividade de culturas, sendo utilizadas para lavouras de feijo, soja, milho e amendoim. Por fim, para evitar a desnacionalizao do campo, conforme apontado acima, a formao de joint ventures internacionais, na qual participam empresas nacionais (que detm a tecnologia) em parceria com empresas estrangeiras (que trazem o capital), seria a melhor

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opo para que as grandes multinacionais no monopolizem o setor, garantindo ainda s empresas brasileiras uma parcela do sucesso do etanol. Mesmo assim, faz-se necessria a devida ateno a todos os grupos atingidos pela expanso da produo de etanol no Brasil, e o Estado, em conjunto com as empresas do setor sucroalcooleiro, devero promover as devidas medidas compensatrias que e faam necessrias. Dessa forma, a agroenergia pode ser considerada como um novo paradigma para o mundo inteiro, e, por meio dela, os pases pobres podem se transformar em grandes fornecedores de energia renovvel, mudando a geoeconomia agrcola e tambm a forma de se negociar a agricultura na Organizao Mundial de Comrcio, at ento voltada para a segurana alimentar, agora dando ateno segurana energtica.

3.2 O Interesse de Grupos Transnacionais e a Internacionalizao do Setor Sucroalcooleiro Brasileiro

Nos dias atuais, pode-se afirmar que o Brasil tornou-se uma espcie de Meca" na produo em larga escala de combustveis renovveis graas a uma perfeita combinao de clima, extenso territorial e reservas de gua. Em poucas regies do mundo, as condies para a produo do etanol e seu uso na matriz energtica so to convincentes como no Brasil. A atividade canavieira industrial e organizada, no Brasil, teve incio na dcada de 1930 e s se tornou possvel com a intensa ao do Estado no setor por mais de seis dcadas. Antes, podia-se dizer que a produo era guiada conforme os interesses de Portugal (no perodo colonial), ou conforme os ciclos econmicos mundiais, como ocorreu no perodo republicano, no qual o acar brasileiro enfrentou no mercado mundial a concorrncia do produto das Antilhas, produzido a partir da cana-de-acar, e tambm do acar da beterraba produzido pelos europeus. Foi somente a partir da dcada de 30, aps a grave crise econmica mundial de 1929
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, que o Estado voltou sua ateno para a produo agroindustrial, especialmente do

acar e do lcool. Em 1933, foi criado o Instituto do Acar e lcool (IAA), autarquia atravs da qual o governo federal controlava o ciclo de produo e comercializao do acar ______________
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Ainda, durante o perodo oligrquico (1889 a 1930) foi marcante o apogeu e a decadncia da economia agro exportadora. Alm do caf que, aps um grande crescimento de sua produo nas primeiras dcadas, enfrentou uma grave crise nos anos 20, outros produtos como a borracha, o cacau e o acar tambm tiveram nesse perodo, seus ciclos de crescimento e queda.

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e do etanol, bem como fixao de preos, cotas, exportao e importao e tambm estabelecia polticas destinadas a manter organizada e rentvel a atividade deste setor123. Somente em 1975, entre as duas grandes crises do petrleo (1973 e 1978), foi criado pelo Estado, pelo Decreto n. 76.593 de 14 de novembro de 1975, um programa especfico para a produo e comercializao do lcool: o Programa Nacional do lcool (PROALCOOL) o qual tinha como objetivo principal o incentivo produo do etanol oriundo da cana-de-acar, da mandioca e de qualquer outro insumo. As bases desse programa consistiam na expanso da oferta do produto, por meio do aumento da produo agrcola, da modernizao e ampliao das destilarias existentes, da instalao de novas unidades produtoras, e de unidades armazenadoras de lcool. Em sua primeira fase, de 1975 a 1979, o PROALCOOL era voltado para a ampliao da produo, sendo responsvel, atravs de autarquias federais, pelos critrios de implantao de novos projetos de destilarias, como tambm a modernizao e expanso das j existentes. Esse programa tambm cuidava do mercado do lcool, assegurando aos produtores preos sujeitos a gios e desgios, cronogramas de entrega s distribuidoras, bem como a promoo obrigatria, pelo IAA, das exportaes de qualquer tipo de etanol de cana-de-acar. Tambm foi estipulado que os dispndios e investimentos relacionados ao Programa seriam financiados pelo sistema bancrio, principalmente atravs do Banco do Brasil. J na sua segunda fase, a partir de 1979, o PROALCOOL foi reformulado, visando o estmulo produo de lcool hidratado, que viria a ser utilizado diretamente como combustvel para motores de veculos de passageiros especialmente desenvolvidos para este fim. Todas as responsabilidades pelo controle de produo, distribuio e comercializao do etanol, agora tanto anidro como hidratado, ainda estavam nas mos do governo federal. Alm disso, o regime de estocagem, para segurana de fornecimento, era organizado pelo Estado (Petrobrs), que estabelecia que os estoques de segurana do sistema de abastecimento de lcool, para fins combustveis, deveriam corresponder aos volumes mnimos de consumo referente a dois meses124.

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O IAA foi criado em um contexto no qual a produo de acar excedia as necessidades internas de consumo, havia uma tendncia mundial de limitao da produo aucareira, como tambm a necessidade de assegurar o equilbrio do mercado de acar a produo de etanol seria uma alternativa vivel para a indstria canavieira no passar pelos mesmos problemas que os produtores cafeeiros passaram na dcada de 20. 124 BRASIL.. Decreto n. 94.541, de 1 de julho de 1987. Estabelece normas para o escoamento, comercializao e estocagem de lcool para fins combustveis, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 2 jul. 1987. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/DetalhaDocumento.action?id=221393>. Acesso em: .............

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Em 1988, logo aps uma grave crise de desabastecimento de lcool causada pela reduo da produo ocasionada pelos bons preos do acar na poca125, foi determinado pela Constituio Federal recm promulgada, em seu artigo 174, que o planejamento governamental para o setor privado, em vez de determinante, deve ser apenas indicativo, conforme aponta o texto da lei abaixo:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

A partir dos primeiros anos da dcada de 90, a reduo da ao estatal na indstria sucroalcooleira deu-se em ritmo inegavelmente acelerado, comeando pela liberao das exportaes de seus produtos, agora sem a obrigatoriedade de autorizao do IAA, finalizando em 1999, com a liberao dos preos do acar e do lcool anidro, que ainda eram mantidos sob o controle estatal, devido a retomada dos preos baixos pelo petrleo nesta dcada. O PROALCOOL foi determinante para a implementao da indstria sucroalcooleira moderna, uma vez que estipulou o uso do lcool anidro como suplemento gasolina e definiu o lcool hidratado como mais uma opo de combustvel, colaborando expressivamente para o desenvolvimento de tecnologias, de mercados e, como conseqncia de uma reestruturao do setor126. Entretanto, a sada do Estado do controle deste segmento da economia e a conseqente eliminao de intervenes no setor foram muito importantes para dar agilidade, agressividade econmica e empresarial e liberdade de atuao. Hoje, a produo e a comercializao da cana, do acar e do lcool no esto mais sujeitos ao controle do Estado. Os preos recebidos pelos produtores so livres e determinados pelo prprio mercado, as exportaes e importaes so livres e realizados por ______________
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Em 1989 os preos do acar subiram de forma acentuada, e os proprietrios de usinas deixaram de direcionar a cana-de-acar para a produo de lcool, preferindo obter maiores lucros com a comercializao do acar. Esta situao levou ao abandono os motoristas proprietrios de veculos movidos a etanol, devido a crise de abastecimento, como tambm os fabricantes de veculos, que remodelaram suas indstrias para a produo deste tipo de motores. A partir de ento, o etanol caiu no descrdito, no por razes tcnicas, e sim econmicas. 126 Segundo Goyos Jr., a produo de lcool a partir da cana de acar foi providencial para essa crise, uma vez que significava uma vlvula de escape para o excedente da produo de cana, que, at ento, era destinada integralmente a produo de acar. GOYOS JUNIOR, Durval Noronha; SOUZA, Adriano Boni de; BRATZ, Eduardo. Direito agrrio brasileiro e o agronegcio internacional. So Paulo: Observador Legal, 2007. p. 92.

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conta e riscos dos prprios empresrios, no existe mais qualquer barreira tarifria tanto para exportaes como tambm para importaes. Assim, o avano do setor e a sua competitividade no ocorrem mais em conseqncia da ao do Estado, e sim so resultados das condies de produo, organizao e tecnologia excepcionalmente favorveis em que se desenvolve o setor no Brasil.

Fonte: CNA127

GRFICO 5 A evoluo da produo brasileira de etanol Fonte: CNA

3.2.1 A indstria sucroalcooleira brasileira nos dias atuais e a internacionalizao do setor atravs de investimentos estrangeiros

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STRAPASSON, Alexandre. Etanol: Desafios para a pequena produo. Disponvel em: <http://www.cna.org.br/tecppa/Apresenta/MAPA.Alexandre%20Strapasson.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2007.

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No difcil entender o interesse dos grandes grupos empresariais estrangeiros em relao ao setor sucroalcooleiro brasileiro. Primeiramente, observa-se que o Brasil o nico pas que possui uma poltica declarada de agroenergia por mais de 40 anos, sendo uma referncia em tecnologia de etanol e biodiesel como combustveis, o que d aos investidores estrangeiros uma maior segurana para seus recursos. Como maior produtor de cana-de-acar, o Brasil disputa a liderana do mercado de etanol com os Estados Unidos, que o produz a partir do milho128. Contudo, a eficiente produtividade da indstria sucroalcooleira brasileira a coloca na frente dessa corrida por inmeros motivos, principalmente ligados matria-prima, uma vez que a cana de acar uma cultura de manejo fcil e barato para os produtores brasileiros (de fcil plantio e proliferao e que, alm disso, no necessita de irrigao e cada planta pode ser reaproveitada por no mnimo 5 anos, somente com o corte e replantio)129. Ademais, de cada hectare de cana plantada no pas, produzem-se 6.800 litros de etanol; nos Estados Unidos, hoje o maior produtor mundial de etanol de milho, cada hectare da cultura gera 3.200 litros de etanol, abaixo da metade do rendimento brasileiro. Na safra 2006/2007, a produo nacional fechou em 21,34 bilhes de litros de etanol, passando, pela primeira vez, os Estados Unidos e, para 2008, est prevista uma expanso de 10%.130, sendo que apenas 25% foram destinados ao mercado externo. Com o aumento da produo e venda de automveis com motores flex e o acirramento da competitividade entre o etanol e a gasolina no mercado brasileiro, ainda considerando a avaliao de aumento do consumo desse combustvel em todo o globo, principalmente no mercado americano, estima-se que na safra 2012/2013 sejam modas 700

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O Brasil o segundo maior produtor (16 bilhes de litros por ano, bem prximo dos EUA) e o primeiro exportador (3,1 bilhes de litros em 2006) de etanol do mundo. This is a lot better than ethanol-makers in the United States manage, and the reason is clear to anyone whos ever strolled through a cane field chewing on a bit of the stuff; cane is a far more prolific plant than corn (maize),from which the United States makes almost all its ethanol, and it puts a great deal of its or rather the Suns energy into making sugar. Whats more, sugar cane needs less by way of inputs, and in the parts of Brazil where most of it is grown at the moment it needs no irrigation. It needs only to be ploughed up and replanted every five years; between times it can be cropped repeatedly and will simply grow back, although the yields drop a bit with each harvest. For all these reasons, sugarcane ethanol is also currently the cheapest ethanol to produce in the world. A litre costs about 25 cents to make. The commodity price for anhydrous ethanol (the kind mixed into gasohol) is about 27 cents. MARRIS, Emma. Drink the best and drive the rest -Brazils sugar-cane ethanol industry is the worlds best and able to get better. Nature, London, v. 444, p. 670-672 , dec. 2006. Disponvel em: <http://www.nature.com/nature/journal/v444/n7120/full/444670a.html>. Acesso em: 2 mar. 2008. Dados UNIO DOS PRODUTORES DE BIOENERGIA. Etanol: Brasil deve consolidar em 2008 a liderana mundial. Disponvel em: <http://www.udop.com.br/index.php?cod=82631&tipo=clipping>. Acesso em: 2 jan. 2008.

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milhes de toneladas de cana, produzindo-se 36 bilhes de litros de etanol131, com a implantao de novas unidades e a expanso de produo das j existentes. Portanto, no difcil convencer os investidores estrangeiros das vantagens comparativas132 do Brasil. No pas, existe uma grande rea inexplorada de terras planas e frteis e o clima extremamente favorvel, sem o risco de danos ao meio ambiente e outras culturas agropecurias. A tecnologia desenvolvida bem como a profissionalizao do setor tambm se destacam, pois existe hoje uma racionalizao da produo, com o mximo aproveitamento de resduos no desenvolvimento de matria-prima altamente produtiva e conseqentemente uma maior eficincia industrial, com isso, o custo de produo de lcool no Brasil de 0,22 dlar por litro de etanol (face ao 0,30 dlar por litro do etanol americano, e 0,53 do etanol europeu)133. Significa que o Brasil poder atender, em mdio prazo, a potencial demanda para mercado externo.

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UNIAO DA INDSTRIA DE CANA-DE-ACAR. Produo e uso do etanol combustvel no Brasil: respostas as questes mais freqentes. So Paulo, 2007, p. 39. A teoria das vantagens comparativas (David Ricardo sculo XIX) consiste, resumidamente, em uma teoria de comrcio internacional que parte da premissa da existncia de relaes comerciais entre duas naes, e que afirma que uma das naes exportar sempre aqueles produtos que fabricar com custos relativamente menores que de outros e importar da outra nao os produtos nos quais tenha custos relativamente menores, e vice versa., acarretando a diviso internacional do trabalho e a possibilidade da aquisio dos bens no mercado internacional um preo inferior ao custo de produo domstica. Assim, o comrcio internacional teria o papel de aumentar a renda real de cada pas atravs do crescimento da produo com o mesmo custo ou com a reduo deste - a vantagens comparativas seriam responsveis pela reduo nos custos e no aumento dos lucros, os quais seriam em parte reinvestidos, auxiliando na dinmica econmica. logo, a especializao na produo de bens em que os custos de produo fossem inferiores seria uma conseqncia e a demanda externa seria responsvel pelo aumento da produo. Assim, pode-se concluir que, com base nos resultados finais, o comrcio entre duas naes poder ser vantajoso para ambas. MANSO, Ursula Alonso. A corrida estrangeira pelo lcool. Exame, So Paulo, 14 jul. 2007 Disponvel em: <http://portalexame.abril.com.br/static/aberto/anuarioagronegocio>. Acesso em: 20 jul. 2007.

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GRFICO 6134 - Custo de produo, em US$, por litro de lcool

No entanto, recursos so necessrios. Por exemplo, para a construo e operao de uma unidade industrial com moagem de dois milhes de toneladas de cana por safra, preciso cerca de 140 milhes de dlares, sendo que, hoje, esses recursos so de origem variada, tais como recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), fundos de investimentos regionais, tradings (em sua quase totalidade, estrangeiras), abertura de capitais e parcerias. Uma das novas alternativas de capitalizao seria admitir investidores estrangeiros estratgicos que estejam procura de novos negcios no pas135, j que esta seria uma forma de superar as limitaes do antigo modelo de usinas, uma vez que solidificam a estrutura financeira, trazem novos recursos e geram alta tecnologia Embora o aporte de recursos no setor ainda seja predominantemente realizado por tradicionais grupos j instalados no pas, esse crescente interesse de estrangeiros vem modificando a cara do canavial brasileiro, pois, desde o comeo desta dcada, o setor agropecurio vem recebendo pesados investimentos de grupos internacionais. Segundo a UNICA, a participao dos grupos multinacionais nessa indstria ainda pequena, com cerca de apenas 5% da produo total, mas podendo dobrar em aproximadamente cinco anos. E de fato j est produzindo uma superlativa valorizao das usinas, sendo que, grande parte dessas, consistem em unidades pequenas, muitas delas com dvidas trabalhistas e srios problemas financeiros e tributrios. Os primeiros investidores que chegaram ao Brasil foram os franceses, em 2000 (o grupo Tereos, que tem participaes em vrios grupos sucroalcooleiros brasileiros, e o grupo Louis Dreyfus, que j controla seis usinas no sudeste e nordeste e tem mais uma em construo). Depois dos pioneiros da Frana, multiplicou-se o nmero de grupos estrangeiros interessados em aproveitar o potencial desse mercado, e, entre eles, esto nomes de grandes multinacionais do setor dos agronegcios, como as americanas Cargill e Bunge, que j operam como tradings de acar e lcool no Brasil. Existem ainda outros interessados em entrar no mercado brasileiro do etanol, como a americana Pacific Ethanol136, a alem ______________
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OLIVEIRA, Luiz Csar de. Uma dose de lcool na macroeconomia brasileira. Disponvel em: <http://www.corecon-pr.org.br/artigos/Macroeconomia_brasileira.pdf>. Acesso em: 10 abr. 08. 135 importante ressaltar que a reduo dos subsdios da produo de acar na Europa, vitria esta conseguida pelo Brasil atravs da Organizao Mundial do Comrcio, com a conseqente elevao dos custos de produo, voltou os objetivos de tradicionais produtores para as empresas brasileiras e de outros pases. 136 Que tem como scio o bilionrio Bill Gates, fundador da Microsoft.

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NordZucker SudZucker, que atua no setor de acar na Europa, e a indiana BHL, dona de usinas em seu pas. O perfil do investidor estrangeiro que vem atrs de oportunidades no setor bastante diverso. Eles variam desde consrcios de empresrios e fundos de investimentos, que, por no ter conhecimentos especficos do setor, no se envolvem diretamente na operao, mas sempre esto procura de bons negcios para seus investimentos, aproveitando o potencial de crescimento do mercado137, passando pelas grandes tradings de commodities, que buscam melhores preos para seus produtos e desejam participar mais ativamente do comrcio internacional de etanol, chegando, at mesmo, a investidores tradicionais do setor de acar e lcool (caracterizados por grupos familiares). Observa-se, assim, que a cadeia brasileira de acar e lcool atravessa um profundo processo de reestruturao, passando de um setor monopolizado por cls familiares tradicionais para um ramo da economia marcado por novas organizaes corporativas, liderado por grandes grupos empresariais nacionais e estrangeiros. Como mencionado, as formas de entrada desse capital so variadas, e os interesses econmicos dos investidores envolvidos so heterogneos. Todo esse processo de transformao da indstria sucroalcooleira brasileira permite no s que as organizaes empresariais, que j figuram nesse ambiente, reforcem suas posies na indstria, mas tambm que, as empresas que at ento, no participavam desse negcio, entrem rapidamente no setor, transformando-se em atores privilegiados na construo da cadeia global de suprimentos de etanol, cujo palco principal o Brasil. Dois tipos de investidores estrangeiros tem se destacado nessa onda de euforia do etanol: os fundos de investimentos e as tradings de commodities. Quanto aos fundos, pode dizer que esto sediados predominantemente nos EUA ou na Europa ocidental, embora a origem do capital que representem seja mais diversa. Eles tm operado atravs da compra de usinas em operao, do financiamento a usinas nacionais que visam expandir suas atividades, e da construo de novas unidades. Entre os mais importantes esto o Brazilian Renewable Energy Company Ltd. (BRENCO), financiado por grandes investidores interessados, Bioenergy Development Fund, mantido por um dos maiores bancos franceses o Societ Gnrale e o Infinity Bioenergy, que j levantou 500 milhes de ______________
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O melhor exemplo o megainvestidor hngaro George Soros, dono de uma fortuna estimada em 8,5 bilhes de dlares; em 2006, ele se tornou um dos scios de uma usina em Minas Gerais, e est construindo uma nova usina em Mato Grosso do Sul.

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dlares em investimentos, destinados a regies brasileiras com pouca tradio no setor, tais como os Estados da Bahia e do Esprito Santo138. Pode-se afirmar que a profuso de projetos brasileiros relacionados ao etanol e ao biocombustvel faz com que investimentos dessa natureza tornem-se atraentes, quando no indispensveis na carteira da maioria dos grandes fundos de investimento, pois, ao despertar o interesse de clientes reais ou potenciais para o mercado, inflaciona as cotaes futuras do lcool e permite que os investidores multipliquem seus ganhos. As empresas e os fundos de investimentos estrangeiros esto interessados no Brasil por dois motivos: o grande volume de liquidez internacional, com a respeitada preocupao com o meio ambiente e o aquecimento global. Simultaneamente, fornecem os recursos necessrios para projetos futuros ou em andamento, permitindo o acesso a financiamento externo. Hoje, com a consolidao do setor e com o seu custeio ocorrendo com a abertura de capital dos conglomerados sucroalcooleiros e com a entrada de grandes grupos de outros setores na produo de biocombustveis, os fundos de investimentos j tendem a abandonar a administrao direta das usinas em troca de parcerias e participao societria, uma vez que a gerncia de processos produtivos no objetivo real desse tipo de investidor, e sim a negociao de ttulos que componham a melhor relao entre rentabilidade e risco. J no caso das tradings e de multinacionais oriundas de outros setores, v-se uma situao oposta, contudo gerada pelos mesmos motivos que levaram os fundos de investimentos aos canaviais brasileiros. No caso dessas empresas, elas no buscam a sorte do investimento, mas sim participar de toda a cadeia produtiva, at a comercializao do etanol, sempre movidas pelas grandes possibilidades de lucros que podero ser gerados. Geralmente, elas agregam ao investimento todo o seu know-how de mercado, de comercializao do produto, de governana corporativa.

3.3 A Formao de Joint Ventures entre Investidores Estrangeiros (Empresas Transnacionais) e Empresrios Brasileiros

A formao de joint ventures, junto com as fuses e aquisies, hoje constitui uma das alternativas mais interessantes para a adequao de uma estrutura organizacional moderna das empresas do setor sucroalcooleiro. ______________
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GRAIN, Corporate power Agrofuels and the expansion of agribusiness. Seedling, Barcelona, p. 10-24, jul. 2007. Disponvel em: <http://www.grain.org/seedling_files/seed-07-07-en.pdf>. Acesso em: 8 mar. 2008.

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Inicialmente v-se que esse tipo de parceria constitui uma forma hbil de reduo de custos operacionais por razes estratgicas, mercadolgicas, culturais e tecnolgicas, que conjuntamente com alguns fatos da dcada passada, ajudam a entender o interesse das empresas sucroalcooleiras brasileiras pela sua formao. Os altos ndices de endividamento e a fragmentao e estagnao do setor na dcada de 90, bem como a extrema competitividade do setor, contriburam para a forma desse tipo de parceria. Alm disso, atravs de joint ventures com grupos internacionais as usinas brasileiras podem obter uma significativa reduo de custos, a devida profissionalizao da administrao usineira, a capitalizao e a obteno de recursos para financiamentos de projetos de expanso e, em alguns casos, a modernizao tecnolgica, que j so bons motivos para as empresas brasileiras buscarem parceiros internacionais. No se pode olvidar tambm que o capital estrangeiro um dinheiro mais barato para os empreendedores brasileiros, devido s menores taxas de juros quando comparado com o financiamento nacional, sendo que o aporte de capital atravs de joint ventures poder vir acompanhado de consultoria de gesto, melhores prticas, alm de todo o suporte necessrio no s para produo, como para logstica e comercializao. Esse um diferencial, atuar no s promovendo a insero do capital, mas envolvendo-se no negcio de modo a garantir o sucesso ou a maior eficincia, caracterizando a o desenvolvimento de um interesse em comum, com um acordo de cooperao ou de controle conjunto desse empreendimento pelos partners, sendo este um dos elementos substanciais para a formao de uma tpica joint venture. J para os agentes internacionais, os principais benefcios obtidos so: a) um maior controle dos destinos das exportaes de acar e etanol; b) a participao no processo de produo do sistema agroindustrial canavieiro; c) criao de expectativas de crescimento da produo, comercializao e consumo de etanol; d) a profissionalizao da administrao das usinas e destilarias; e e) a capitalizao da empresas brasileiras139. Para as tradings internacionais, cabe observar que essa estratgia de formao de joint ventures pouco arriscada, pois, alm de essas empresas possurem competncias operacionais no comrcio de commodities, elas j desenvolveram um bom conhecimento do ambiente do mercado brasileiro atravs de transaes realizadas no passado com as indstrias ______________
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Os estrangeiros tm dificuldade em lidar com a produo agrcola e de entender as legislaes tributria e trabalhista brasileiras. Assim, os investidores de fora tm optado por firmar parcerias com as indstrias brasileiras, ou no caso de aquisies e fuses, assumir o controle de usinas, mas deixar a parte agrcola para os brasileiros.

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sucroalcooleiras brasileiras, integrando o novo negcio s suas reas de atuao de maneira simples e fcil. Assim, atravs de uma joint venture poder ser transferido s indstrias nacionais todo um conhecimento do mercado mundial, bem como estas podem contribuir para o empreendimento atravs do fornecimento da tecnologia e do processo de fabricao do etanol brasileiro. Contudo, alguns aspectos podem levar ao insucesso de uma negociao de um acordo de joint venture ou at mesmo a sua operacionalizao. A princpio, tem-se o grande abismo que existe entre a forma de administrao das empresas estrangeiras e as empresas nacionais, em sua grande maioria controlada por famlias tradicionais. As empresas transnacionais hoje encontram dificuldades para entrar no mercado brasileiro por causa da grande relutncia dessas famlias proprietrias em fazer parcerias com desconhecidos, ou ainda, quando existe algum interesse na negociao, pedem preos estratosfricos e exigem condies impossveis, perdendo, assim, potenciais investidores. Os estrangeiros tambm alegam que a forma atual de administrao das usinas brasileiras ainda amadora, com uma gerncia informal e altamente fragmentada. Em um grande nmero de casos, nem a contabilidade confivel, sem contar que muitas vezes enfrentam problemas tributrios e trabalhistas140. Em uma joint venture, esse tipo de ambiente extremamente perigoso para todos os parceiros, uma vez, que segundo o conceito tradicional apresentado, essa parceria consiste em uma comunidade de interesses e esforos (bens, dinheiro, direitos, bem como com plantas industriais, tecnologia, etc.), na busca de um objetivo comum, com a repartio dos eventuais lucros e submisso s perdas. Portanto, este tipo de administrao anti-profissional no colaboraria para o sucesso de uma joint venture. Complementando o raciocnio exposto, tambm se tem, como grande dificuldade para a parceria com estrangeiros, a falta de credibilidade concedida aos usineiros brasileiros, por conta da inconstncia dos mesmos em relao ao mercado. Historicamente, o preo do acar guia a produo de etanol, seja internamente ou referente exportao. Assim, se o acar fica mais caro, o usineiro reduz a produo de etanol, e vice versa. Dessa forma, para se estabelecer como fornecedor global, a indstria brasileira precisa manter uma produo

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Segundo uma pesquisa realizada com os usineiros dos 70 maiores grupos no Brasil, pela Business Consulting Services/IBM (Salomo, 2006), 90% deles no querem executivos envolvidos na gesto e no tm estrutura forma de relaes com acionistas, cerca de 60% no tm planejamento estratgico de longo prazo e os donos centralizam as decises, 53% no se acham preparados para enfrentar o futuro e 13% no consideram o lcool uma grande oportunidade. SALOMO, Antonio. A revoluo que vem de fora. Exame, So Paulo, ed. 862, n.4, p. 28 -32, mar. 2006.

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regular para ambos e formar os respectivos estoques, para, com isso, ganhar o respeito da comunidade mundial. Por fim, outro problema elementar para a concretizao desses acordos a falta de infra-estrutura logstica. A maior parte do etanol produzido no pas deixa a usina em caminhes, um meio de transporte caro que compromete a rentabilidade de reas no interior do pas, o que no interessa aos investidores estrangeiros, que preferem outros meios de transporte de suas produes, como o hidrovirio e o ferrovirio, cujas malhas so precrias no Brasil. A dificultosa estrutura de transportes no Brasil, combinada com a deficiente rede de armazns gerais anula grande parcela das vantagens comparativas da produo brasileira. Nos portos, a infra-estrutura para armazenagem e recepo de navios precria, sendo os portos brasileiros considerados de difcil operao. Esses problemas causam constantes prejuzos aos processos de exportao, e conseqentemente o seu encarecimento. A principio, no existe qualquer restrio para investimentos estrangeiros nesse setor. Como j apresentado neste trabalho, a Constituio Federal em vigor, atravs de seu artigo 170 veda qualquer distino entre investimentos de capital nacional e estrangeiros, conforme previstos em lei. Assim, se a indstria canavieira for constituda de acordo com as leis brasileiras, a ela ser garantido um tratamento isonmico, independente da origem de seu capital. Contudo, existem sim restries em relao a produo da matria-prima da indstria: a cana de acar. O ordenamento jurdico nacional, atravs de sua lei maior e demais leis ordinrias, prev restries e limitaes participao de capital estrangeiro na aquisio e arrendamento de propriedades rurais. O artigo 190 da Constituio Federal assim dispe:
A lei regular e limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira e estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso Nacional.

A lei mencionada no texto acima Lei n. 8.629 de 25.02.1993141, que dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria, e em seu artigo 23 regula:

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BRASIL. Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos a reforma agrria, previstos no Capitulo III, Titulo VII, da Constituio Federal. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 26 fev. 1993. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/DetalhaDocumento.action?id=137625>. Acesso em: 14 abr. 2007.

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Art. 23. O estrangeiro residente no Pas e a pessoa jurdica autorizada a funcionar no Brasil s podero arrendar imvel rural na forma da Lei n 5.709, de 7 de outubro de 1971. 1 Aplicam-se ao arrendamento todos os limites, restries e condies aplicveis aquisio de imveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no caput deste artigo.

A Lei n. 5.709 de 7.10.1971142, que regula a aquisio de imvel rural por estrangeiro residente no pas ou pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, estabelece vrias condies (e restries) para a aquisio de imveis rurais por pessoas estrangeiras, sejam elas fsicas ou jurdicas: a) tanto o estrangeiro residente no pas ou pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil s podero adquirir imvel rural na forma prevista em lei143; b) toda aquisio de imvel rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira dever ser feita, essencialmente, atravs de escritura pblica (art. 8), na qual dever constar a meno do documento de identidade do adquirente ou os atos constitutivos, licenas para funcionamento da empresa, a prova de residncia no territrio nacional e, se for o caso, autorizao do rgo competente ou assentimento prvio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional; c) a soma das reas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, fsicas ou jurdicas, no poder ultrapassar a um quarto da superfcie dos Municpios onde se situem, comprovada por certido do Registro de Imveis, sendo excludas dessas restries as aquisies de reas rurais inferiores a 3 (trs) mdulos, que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa de compra e venda, de cesso ou de promessa de cesso, mediante escritura pblica ou instrumento particular devidamente protocolado no Registro competente, e que tiverem sido cadastradas no INCRA em nome do promitente comprador, antes de 10 de maro de 1969; d) e finalmente quando o adquirente tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunho de bens.

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BRASIL. Lei n. 5.709, de 7 outubro de 1971. Regula a Aquisio de Imvel Rural por Estrangeiro Residente no Pas ou Pessoa Jurdica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Brasil e da outras providencias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 11 out. 1971. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/DetalhaDocumento.action?id=120798>. Acesso em: 14 abr. 2007. 143 De acordo com o pargrafo primeiro do artigo 1 da Lei 5.709, so equiparadas s pessoas jurdicas estrangeiras as empresas brasileiras nas quais existam uma participao majoritria no capital social de pessoas estrangeiras, fsicas ou jurdicas, que residam ou tenham sede no Exterior.

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Ainda existem condies especiais para a aquisio e arrendamento por pessoa jurdica estrangeira. A lei no faz distino entre os vrios tipos de pessoas jurdicas previstos na legislao, alm daquela que diz respeito localizao de sua sede, com exceo das sociedades annimas. A Lei 5.709, de 1971, em seu art. 16, estipula que este tipo de sociedade, quando for proprietria de propriedades rurais, tem que ter as suas aes na forma nominativa, sendo vedada emisso de aes ao portador, e ter que comunicar ao Ministrio da Agricultura a relao de todos os imveis rurais de sua propriedade. Diferentemente da pessoa fsica estrangeira, para qual existe um limite de 50 mdulos para a aquisio ou arredamento de imvel rural, para as pessoas jurdicas estrangeiras no existe essa limitao, o que significa que elas podem adquirir imvel rural de qualquer dimenso, como tambm mais de um imvel. Contudo, existe uma restrio quanto finalidade da aquisio, j que o art. 5 da lei ora analisada probe a compra de imveis rurais por empresas estrangeiras que no sejam para a implantao de projetos agrcolas, pecurios, industriais ou de colonizao, vinculados aos seus objetivos sociais. Mendona Lima144 enumera os vrios motivos pelos quais as pessoas estrangeiras tm restries na aquisio de imveis rurais. O primeiro deles seria relativa aquisio desse tipo de imvel apenas por especulao, ou o aumento quantitativo de pessoas estrangeiras donas de propriedades rurais brasileiras, que significam, no fim, a propriedade de bens de produo. Ademais, esse tipo de restrio visa proteger os cidados brasileiros, ao impedir o excesso de concentrao de estrangeiros de uma mesma nacionalidade em determinada regio. Alis, alguns pases tm a possibilidade de produzir lcool e exportar parte da produo, o que positivo sob o ponto de vista da consolidao do mercado internacional desse produto. No entanto, esses pases sero nossos futuros concorrentes. Os Estados Unidos,
por exemplo, esto investindo cifras altssimas visando aumentar a produo de agroenergia utilizando o milho como matria-prima, ocupando atualmente, junto com o Brasil, a primeira posio na relao dos maiores produtores. importante considerar ainda que alguns substitutos para o etanol, que satisfaam as exigncias de cunho ambiental, podem aparecer e, tambm nesse contexto, interessante assegurar a competitividade do lcool brasileiro, atravs da aplicao de tecnologia e do desenvolvimento da produtividade, tanto na rea agrcola como industrial, sendo que hoje o pas tem os menores custos de produo do mundo.

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LIMA, Raphael Augusto de Mendona. Direito agrrio. 2 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 216

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Tais consideraes devero ser analisadas pelo investidor estrangeiro que tem interesse em investir no setor sucroalcooleiro, uma vez que sua principal matria-prima, a cana-de-acar, produzida em mdias e grandes propriedades rurais brasileiras, e, dependendo do projeto de investimento, estabelece-se como necessria e imprescindvel a aquisio de imveis rurais para o plantio de cana-de-acar, como forma de garantia de fornecimento de matria-prima.

3.3.1 Alguns casos de associaes entre investidores estrangeiros e usinas brasileiras

O mercado interno do lcool vem ganhando destaque no segmento agroindustrial brasileiro, proporcionado pela retomada do aumento do consumo domstico em conseqncia do preo competitivo do combustvel em relao gasolina. Por outro lado, h um potencial de crescimento nas vendas externas do combustvel, que, como j exposto, possivelmente ser utilizado para atender parte da demanda mundial por etanol. A participao de estrangeiros no setor j existe h algum tempo por causa do acar. Isso um reflexo da globalizao da economia e da liberalizao do mercado, ocorrida a partir de 1990, com a extino do Instituto do Acar e do lcool (IAA), e hoje as empresas estrangeiras j figuram como maiores produtores de acar e lcool no pas145:

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UNIO DOS PRODUTORES DE BIOENERGIA. Ranking de produo: grupos. Disponvel em: <http://www.udop.com.br/download/estatistica/ranking_producao_grupos_0607.pdf>. Acesso em: 1 abr. 2008.

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QUADRO 1 Ranking de produo safra 2006/2007 Por outro lado, no h qualquer bice legal quanto a limites para investimentos estrangeiros, ou seja, as regras brasileiras no discriminam o investidor. A atual dinmica de investimentos, propiciada pelo ambiente de livre mercado, tem se mostrado uma condio importante para a manuteno da expanso sustentvel do setor como um todo. Nesse sentido, ganham as empresas, ganha o meio ambiente, com a expanso de fontes renovveis de energia, e ganha tambm o pas, com a gerao de emprego e renda para a sociedade brasileira. Para fazer parte desse setor, os grupos estrangeiros, de forma geral, associam-se de alguma maneira a grupos ou usinas brasileiras, normalmente por meio de participao societria ou joint ventures, o que recomendado, pois a falta de tradio nesse setor um risco relevante para as estas empresas. Contudo, os produtores brasileiros, que j passaram por um perodo difcil na dcada passada, tendem a no querer sair do mercado neste bom

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momento do setor muitos tm preferido realizar joint ventures para a construo de novas usinas a vender suas participaes acionrias. Todavia, difcil precisar o nmero exato de empresas ou fundos de investimento estrangeiros que esto investindo no setor sucroalcooleiro nacional. Elas podem ser empresas de capital aberto ou sociedades limitadas que no necessariamente tm o compromisso de tornarem pblicas suas intenes ou aes, e, por conta disso, torna-se difcil mensurar, no havendo nenhuma estatstica sobre o nmero de empresas desse tipo em operao. Contudo, percebe-se uma tendncia na formao de corporate joint ventures, uma vez que, atravs da constituio de uma nova empresa para a realizao do empreendimento, os investidores estaro devidamente protegidos sob a gide da responsabilidade dos scios da empresa. importante ressaltar que existem diversos modelos de investimentos estrangeiros, desde fundos criados especificamente para investir nesse setor, at empresas privadas de grande porte ou investidores independentes que atuam no setor, visando diluio de risco. Nas equity joint ventures, geralmente o aporte de capital estrangeiro feito atravs das subsidirias brasileiras dos investidores, mas, mesmo assim, podero ser consideradas internacionais, j que os recursos, em sua grande maioria, tm origem no exterior. A atuao de cada uma depende do modelo de negcios e da proteo dada pela legislao para cada tipo de transao.

3.3.3.1 Franco Brasileira S.A. (FBA) joint venture entre Cosan S.A., Union SDA e Sucres et Denres

A Franco Brasileira S.A (FBA) Acar e lcool fruto de uma operao de joint venture entre trs empresas: a Cosan S.A., hoje o maior grupo sucroalcooleiro brasileiro que atua no setor de agricultura (produo de acar e etanol e co-gerao de eletricidade) e comercializao; a Union des Sucreries et Destilleries Agricoles (Union SDA), cooperativa francesa de produtores de acar de beterraba, que atua na produo e venda deste produto, bem como de glicose de cereais e etanol de trigo, posteriormente denominada Tereos, quando da fuso entre a Union SDA e da trading company Bghin-Say, representada atravs da USDA Participaes S.A., empresa holding constituda especificamente para a operao de joint venture, ora analisada, no exercendo qualquer atividade econmica no Brasil, posteriormente denominada Tereos do Brasil; e a Sucres et Denres (Sucden), outro grupo

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francs atuante na indstria alimentcia, mais precisamente no comrcio de acar (trading), representada pela Sucden Participaes S.A., tambm uma holding especialmente criada para a operao de joint venture. A operao restringiu-se ao territrio nacional, contudo possvel afirmar que se trata de uma joint venture internacional, com a participao de uma empresa nacional (Cosan) e duas empresas estrangeiras que atuam no processamento de cana-de-acar, beterraba e cereais para a produo e venda de acar e lcool (a Union SDA e a Sucden), mesmo que essas ltimas estejam representadas por empresas constitudas em territrio brasileiro, o seu capital , em sua maior parte, estrangeiro. Essa operao de parceria foi iniciada em 17 de novembro de 2000, com a assinatura de acordo de joint venture entre as trs partes, sendo que o Grupo Cosan participou com 47,5%, atravs da contribuio com o parque industrial da Usina Ipaussu, o Grupo Tereos tambm com 47,5%, e, por fim, o Grupo Sucden com apenas 5%, ambos com o aporte de capital estrangeiro146. Portanto, como existe a participao financeira de todos os coventures, dvidas no restam de que a joint venture entre Cosan S.A., Union SDA e Sucres et Denres uma tpica equity joint venture. Para a estruturao desta joint venture, foi constituda uma nova empresa, a Nova FBA Indstria e Comrcio Ltda, que tem como scia majoritria a prpria FBA (99% da cotas societrias)147, tratando-se, ento, de uma corporate joint venture, na medida em que a nova empresa constituda autnoma daquelas que a compem; os investimentos de cada coventure possibilitam alcanar o objetivo da associao; a repartio dos lucros e dos prejuzos realizada de acordo com a quota parte de cada co-venture; e, principalmente, porque existe o interesse comum dos participantes da joint venture. Para a formao dessa nova empresa devidamente personificada de acordo com as leis nacionais, utilizou-se uma usina de acar e etanol j existente, com capacidade de produo anual de 2,5 milhes de sacas de acar, 46 milhes de litros de etanol e moagem de 1,6 milhes de toneladas de cana-de-acar, sendo que os ativos dessa usina so de propriedade da Cosan, participando as outras duas co-ventures somente com o aporte de capital e com o know how. ______________
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O aporte de capitais foi feito pelas trs co-ventures, mesmo que a participao da Sucden seja mnima, pois a importncia dessa parceira se faz pelo seu know how na comercializao de produtos derivados da cana-deacar. 147 Mais informaes MINISTRIO DA JUSTIA. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Ato de Concentrao n 08012.001574/2005-91. Disponveis em: <http://www.cade.gov.br/jurisprudencia/arquivosPDF/EXTRA%2001-Relat%F3rio-AC-2005-08012-001574NovaFBA-Destivale-Pfeiffer.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2007.

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Dentre os motivos apresentados pelas contratantes para a assinatura do acordo de joint venture, pode-se destacar, a favor da empresa brasileira, a capacidade de trazer capital estrangeiro sem custo, fortalecimento do cash flow, melhoria da tecnologia e abertura de mercados para exportao. Tanto para a Union SDA e para a Sucres et Denres, a opo da formao de uma joint venture significava a segurana em uma fonte de abastecimento, podendo atender tradicionais clientes europeus (gigantes do setor alimentcio como Nestl, Danone e Parmalat, por exemplo), e a ampliao de sua grade de produtos comercializados, com a entrada do etanol. A escolha da Cosan como parceira dos franceses nesse empreendimento configurou-se como uma das principais alternativas aos interesses europeus por representar exatamente aquilo que o setor sucroalcooleiro brasileiro pode oferecer de melhor, isto , administrao profissional, solidez, processo de expanso no mercado brasileiro e a determinao de uma forte presena no mercado internacional. Em 31 de maio de 2005, a Cosan adquiriu 100% da FBA, Franco-Brasileira SA Acar e lcool, atravs da troca de aes com os grupos Tereos e Sucden - o correspondente a 52,5% do capital social, e as empresas francesas passaram a ser suas acionistas. A FBA hoje constituda por 4 usinas localizadas no interior de So Paulo: a Univalem (Valparaso-SP), a Ipaussu (Ipauu-SP), a FBA-Gasa (Andradina-SP) e a Destivale (Araatuba-SP), devidamente englobadas ao Grupo Cosan. A ttulo de complemento, a unio com o capital estrangeiro deu para a Cosan um grande impulso s suas atividades. Hoje a empresa o maior produtor de acar e lcool do Brasil, e um dos maiores do mundo, e o maior exportador de acar e lcool do mundo. Tem sob seu controle 17 unidades produtoras no Pas e a administrao de terminais porturios para exportao de acar e lcool, com capacidade de 40 milhes de toneladas de cana por safra, a produo de aproximadamente 3,5 milhes de toneladas de acar e de 1,4 bilho de litros de lcool. No final de 2004, o grupo Cosan realizou a sua primeira operao no mercado de capitais internacional e, no final de 2005, a empresa realizou sua Oferta Pblica de Aes na Bolsa de Valores de So Paulo (Bovespa).

3.3.3.2 Central Energtica Vale do Sapuca (CEVASA) Acordo de joint venture entre Cargill Agrcola S.A. e Canagril

Nesse caso, trata-se de acordo de joint venture internacional entre um grande grupo estrangeiro atuante mundialmente em diversos setores da agricultura, pecuria e

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produo animal, indstria alimentcia, indstria qumica e petroqumica, servios de transporte e armazenagem e servios financeiros o Grupo Cargill e uma empresa nacional, a Cana Agrcola Ltda (Canagril), que rene como scios produtores rurais que so parceiros da CEVASA e garantem o seu abastecimento com matria-prima. Atravs dessa corporate joint venture, firmada em junho de 2006, a Cargill fez a sua estria no mercado de produo de acar e lcool. A empresa adquiriu 63% da Central Energtica Vale do Sapuca Ltda. (CEVASA), destilaria j estruturada e localizada no municpio de Patrocnio Paulista, interior do Estado de So Paulo, que iniciou suas operaes em 1999 com capacidade anual de processamento de cana-de-acar de 1,4 milho de toneladas. Nessa sociedade, a Canagril detm os outros 37% da participao, sendo responsvel, tambm, pela parte agrcola, evitando qualquer problema com a propriedade de terras por estrangeiros. Atravs da injeo de recursos pela multinacional, responsvel pelo aporte de capital da joint venture, os produtores de cana associados da Canagril ganharam a oportunidade de expandir o plantio e o cultivo da cana, sendo o escopo dessa parceria tornar a CEVASA uma empresa mais competitiva, com a ampliao de sua capacidade de produo. Assim, trata-se de non-equity joint venture, na qual apenas uma das parceiras, a Cargill, atravs de sua subsidiria brasileira, investe seu capital, sendo que a outra parceira, a Canagril, entra na parceria com a garantia de produo e fornecimento de cana-de-acar para a CEVASA. Hoje, essa usina tem capacidade de processamento anual de 1,4 milhes de toneladas de cana-de-acar, o que gera 125 milhes de litros de lcool, que so embarcados diretamente para a Amrica Central, onde existem plantas de desidratao de lcool que a Cargill mantm junto com a Crystalsev (grande trading brasileira do setor), e que ao final importado pelos Estados Unidos. Segundo a prpria Cargill, a formao da joint venture oportuna para a estratgia global da empresa. Segundo Srgio Barroso, presidente da multinacional no Brasil a Cargill analisou a importante e crescente indstria sucroalcooleira no Brasil durante algum tempo. Tornar-se mais ativa o passo lgico para expandirmos nossos negcios em acar e etanol e participarmos no crescimento desse promissor segmento. O presidente tambm menciona o alto grau de competitividade alcanado pela indstria brasileira de cana-de-acar por meio de seus conhecimentos tecnolgico, industrial e agrcola148. Essa afirmao leva a acreditar ______________
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CARGILL. Imprensa: arquivo: 2006. Disponvel em: <http://www.cargill.com.br/2006/default.aspx>. Acesso em: 2. jan. 2008.

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que a referida joint venture tem carter permanente, ou, no mnimo, um empreendimento a longo prazo, devido s caractersticas de longevidade dos investimentos no setor sucroalcooleiro. A Cargill j havia tentado anteriormente formar outras parcerias atravs de joint ventures, contudo todas restaram infrutferas. A mais conhecida foram as tratativas entre esta empresa, a Crystalsev, empresa direcionada principalmente para a comercializao de acar e etanol no mercado interno e para exportao, e a S/A Fluxo - Comrcio e Assessoria Internacional, ambos j atuantes no setor sucroalcooleiro. Essas empresas tinham como objetivo da parceria a realizao de investimentos na empresa Aucareira Corona, que era composta por usina no interior do Estado de So Paulo. Este namoro comeou por iniciativa dos compradores e a transao tambm envolveria compra e arrendamento de longo prazo de parte das terras. Entretanto, altas dvidas tributrias da Aucareira Corona foram responsveis pelo desinteresse das partes na formao da joint venture, cujas negociaes foram suspensas sem data para retorno.

3.3.3.3 Acordo de joint venture entre Dow Chemicals e Crystalsev

Esse acordo de joint venture internacional o primeiro voltado exclusivamente para a produo de polietileno a partir de etanol. Os co-ventures desse acordo so a Dow Chemical Company, empresa americana voltada para a indstria qumica diversificada e maior produtora de polietileno do mundo, e Crystalsev, grupo 100% brasileiro, com sede na cidade de Ribeiro Preto, interior do Estado de So Paulo, que comercializa acar, etanol e energia eltrica, e atua como trading na compra, revenda e administrao de ativos e constitui o segundo maior grupo produtor de etanol do Brasil. Ainda em fase de implementao, foi somente assinado um memorando de entendimentos (MOU Memoradum of Understanding), que prev que cada co-venture participar com 50% do empreendimento e a criao de um plo alcoolqumico com escala industrial no Estado de Minas Gerais, com previso de investimento inicial para a instalao do complexo industrial entre 600 milhes de dlares, podendo chegar a 1 bilho de dlares, com a construo de duas destilarias de lcool com capacidade de gerar 8 milhes de toneladas de cana-de-acar por ano, e a integrao de uma fbrica de etileno nesse mesmo complexo industrial, que processar 350 mil toneladas anuais. Mesmo que as co-ventures ainda no tenham definido como ser a estruturao dessa parceria, certamente ser atravs de

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empresas organizadas, podendo-se afirmar que se tratar de uma corporate joint venture, para que esse plo industrial tenha toda a garantia oferecida a esse tipo de empreendimento e aos seus investidores, especialmente a Dow, que far o aporte de recursos internacionais e necessita da segurana jurdica oferecida pela legislao brasileira aos investidores estrangeiros. O fator mais importante desse acordo que ele visa produo de polmeros, ou polietileno (a embalagem mais utilizada no mundo), a partir do etanol (uma matria-prima renovvel), com a unio de toda a tecnologia em produo de polietileno desenvolvida pela indstria qumica americana e o know how da Crystalsev, empresa com vasta experincia no setor sucroalcooleiro. Consistir em um processo integrado entre as duas intendentes a coventures, desde o plantio da cana-de-acar at a fabricao e comercializao do plstico hoje produzido a partir de derivados do petrleo e usualmente utilizado para filmes, membranas e especialmente, embalagens em geral; assim, alm dos recursos financeiros, ambos os parceiros tambm contribuiro para a joint venture com conhecimento de processo industrial e comercializao, podendo-se deduzir que se ter uma equity joint venture em sua grande parte igualitria, com participao semelhante das empresas parceiras, cada qual em sua especialidade. Tambm se percebe que, alm do empreendimento econmico, essa joint venture caracterizada pela transferncia de tecnologia que ocorrer entre as duas parceiras: de uma lado a Crystalsev, atravs de suas usinas, que contribuir com todo o seu conhecimento do processo de fabricao do etanol, desde o plantio da cana-de-acar at a produo do lcool; de outro, a Dow, que desenvolver a produo do polietileno a partir do lcool produzido, sendo que esta tecnologia poder ser levada para qualquer outro pas produtor de lcool. As vantagens da parceria para as co-ventures so inmeras, caso seja realmente efetivada a joint venture: para a Dow Chemicals, que quer produzir aproximadamente 350 mil toneladas anuais de polietileno, ser uma maneira de a empresa conseguir superar as dificuldades de ajuste de sua estrutura devido ao alto custo de matrias-primas baseadas em nafta e gs, diminuindo a sua dependncia destes combustveis fsseis, ganhando, ainda, credibilidade com a utilizao de matrias-primas renovveis e obedecendo tendncia mundial de proteo ao meio ambiente, com o desenvolvimento de uma nova qumica

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sustentvel e, conseqentemente, lucrar com uma captao significativa de carbono149, segundo o Protocolo de Quioto. J para a Crystalsev, a formao da joint venture traz a oportunidade de diversificao de negcios, agregando valor ao etanol atravs da produo de polietileno, e ainda possibilitando a co-gerao de energia eltrica, gerando novas oportunidades comerciais. O Memorando assinado pelas empresas estabelece o prazo de 12 meses a partir da assinatura para a realizao de estudos tcnico-econmicos de produo, obteno de licenas e aprovaes, diligncias e outros atos corporativos, bem como vrios outros aspectos do projeto, tais como a engenharia, localizao, necessidades estruturais e rede de fornecedores. Assim, a estimativa que a joint venture comece produzir esse tipo de etileno em escala industrial a partir de 2011, aps a realizao de todos os estudos e pesquisas necessrias, deixando claro o carter permanente dessa joint venture.

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Segundo as partes negociantes, o plo alcoolqumico operar de acordo alinhado com as leis ambientais, que prevem cultivo da cana-de-acar predominantemente mecanizado e o reaproveitamento de todos os resduos gerados nas etapas de produo: o dixido de carbono (CO2) gerado no processo incorporado cadeia molecular do polietileno e absorvido pela cana-de-acar; a gua liberada no processo de transformao do etanol em etileno ser utilizada no sistema de produo, como a gerao de vapor; o bagao da cana ser reaproveitado como fonte energtica para operao de todo o complexo; e o ltimo subproduto, a vinhaa, retornar ao ciclo produtivo como fertilizante no cultivo da prpria cana-de-acar.

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CONCLUSAO

Feita a anlise dos pontos fundamentais a respeito de investimentos estrangeiros e joint ventures no setor sucroalcooleiro, chegado o momento de apresentar as devidas concluses obtidas. Durante o trabalho, pode-se notar que, cada vez mais, o Brasil tem sido um dos plos receptores de capital estrangeiro, por inmeros motivos j apresentados, mas, principalmente, pela ordem jurdica vigente, que garante aos investidores toda a segurana necessria para que os mesmos tragam recursos ao pas, sobretudo, atravs de investimentos estrangeiros diretos. Esse tipo de aporte de divisas em pases como o Brasil benfico para todas as partes: para os investidores, uma oportunidade de expandir sua atuao para novos mercados, desenvolver novas tecnologias, meios de produo e gerenciamento, bem como encontrar nesses pases mo-de-obra disponvel, eventuais isenes tributrias e, ainda, se for o caso, encontrar matria-prima a preos competitivos. Para os pases hospedeiros, as vantagens tambm so inmeras, e, dentre as mais importantes, pode-se destacar a atrao de recursos para seu territrio, de novas tecnologias, de novos tipos de gesto, de novas tcnicas empresariais, que desenvolvem,

significativamente, a economia do pas. Para tanto, o Brasil tem feito sua tarefa de forma correta. Existe hoje, no pas, uma legislao favorvel ao abrigo de capitais oriundos de empresas com sede em outros pases, alm de todo um ambiente econmico e social estvel, desenvolvido ao longo de dcadas, que faz os investidores enxergarem o pas com outros olhos. Ressalta-se que uma legislao sobre investimentos essencial na deciso de emprego de divisas, sendo colocado no mesmo plano de fatores econmicos e polticos de um pas, contudo a ordem pblica ou o dirigismo contratual do Estado poder impor algumas limitaes ao aporte de capitais estrangeiros, e, dessa forma, todas as normas devem ser analisadas de perto antes da formalizao de qualquer investimento. Tambm foram demonstrados, em ponto especfico, que os contratos de joint ventures so instrumentos viveis para a concretizao de investimentos estrangeiros em qualquer lugar do globo, inclusive no Brasil. Primeiramente, ele pode ser considerado como importante ferramenta para a expanso e internacionalizao das empresas, j que confere aos empresrios uma maior segurana nos negcios realizados no exterior, e a possibilidade de atuar em diferentes pases, contando com o apoio de diversas esferas produtivas e dos

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parceiros locais. Alm disso, esses contratos so dotados do essencial atributo de adaptao aos inmeros regramentos jurdicos diferentes, assumindo as caractersticas, formas e enquadramentos do lugar onde o empreendimento comum ser constitudo. Os pases receptores de investimentos podero usar esse tipo de operao como forma de poltica governamental de atrao de recursos financeiros para seu territrio, bem como fator determinante para o crescimento de pases em via de desenvolvimento, possibilitando o acesso a novas tecnologias e ao direcionamento dos investimentos para certas esferas produtivas, visando o desenvolvimento regional com a criao de novos postos de trabalho e uma maior infra-estrutura social. Assim, os contratos de joint ventures podem ser uma interessante opo com o aparecimento de novas formas lucrativas de negcios, como o de fabricao e desenvolvimento de combustveis renovveis, limpos e ambientalmente corretos, e o exemplo mais claro o etanol. Enquanto um dos parceiros fornece os recursos financeiros necessrios, as usinas brasileiras (como co-ventures) obrigam-se em desenvolver o negcio com a tecnologia da produo de etanol e de energia. Contudo, para o sucesso dos empreendimentos originados por joint ventures fundamental que todo o seu processo de formao seja acompanhado de perto pelos coventures e bem direcionado para a realizao das vontades das partes, uma vez que envolve, geralmente, grande volume de capital, maquinrio, desenvolvimento de tecnologia e principalmente pessoas. Assim, caso no haja um ambiente propcio para a parceria, ter-se- o risco da joint venture facilmente acabar antes mesmo de seu incio. Como j explanado nesta dissertao, o Brasil tem posio expressiva na produo em larga escala e no desenvolvimento de combustveis renovveis, devido feliz conjuno entre clima, extenso territorial e reservas de gua as condies perfeitas para a produo do etanol, encontrada em poucos lugares do mundo. Com o intenso consumo das atuais fontes energticas de origem fssil (petrleo, carvo mineral e o gs natural), grande a probabilidade de consumao total dos mesmos em um futuro no muito distante. Os biocombustveis e o etanol, produzidos por um setor em franca expanso como o do agribusiness, so alternativas viveis e potencialmente capazes de atender, em curto prazo, a demandas energticas atuais e futuras. O etanol brasileiro, nesse processo de mudana de matrizes energticas, tem papel de destaque e coloca o Brasil frente dessa corrida da energia alternativa: o biocombustvel com eficincia j comprovada, com um longo histrico de utilizao no Brasil, ainda

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apresenta a melhor relao custo/benefcio, devido a fatores territoriais, climticos e sociais; por fim, o pas que detm essa tecnologia de destilao do etanol a partir da cana-de-acar, e tambm toda a tecnologia de utilizao do mesmo como combustvel. Foram apresentadas vantagens e desvantagens para a formao desse tipo de parceria no setor. Como vantagens, tem-se a capitalizao e a obteno de recursos para financiamentos de projetos de expanso; a possibilidade de adequao de uma moderna estrutura organizacional e gerencial das empresas do setor, com a devida profissionalizao da administrao usineira; a modernizao tecnolgica e industrial, com o desenvolvimento de novos meios de produo; tambm uma forma de reduo de custos operacionais. As joint ventures tambm oferecem vantagens para os parceiros internacionais, como a participao no processo de produo do sistema agroindustrial e a possibilidade de crescimento do negcio e, em casos mais especficos, como os das tradings investidoras, um maior controle dos destinos das exportaes de acar e etanol. Da mesma maneira que traz benefcios, essas operaes tambm oferecem algumas desvantagens aos co-ventures. A primeira a grande dificuldade de entrar no mercado brasileiro devido oposio das famlias proprietrias de fazer parcerias com potenciais investidores estrangeiros. Um segundo problema seria a diferena entre a forma de administrao das empresas estrangeiras e das empresas nacionais, pois a atual forma gesto das usinas brasileiras considerada amadora, com uma gerncia informal e altamente fragmentada. Isso tambm causa a perda da credibilidade dos usineiros brasileiros, por conta da inconstncia dos mesmos em relao ao mercado. Por fim, outro problema srio seria a falta de infra-estrutura logstica brasileira, sem opes de transporte viveis, como hidrovias, ferrovias e portos que, quando existentes, tm estrutura e organizao deficitrias, causando prejuzos e o encarecimento dos processos de exportao. Assim, conclui-se que a formao de joint ventures no setor sucroalcooleiro, tendo como parceiros investidores estrangeiros e empresas brasileiras, consiste hoje em uma das melhores opes para a reformulao da indstria canavieira, com a injeo de recursos, principalmente, uma nova e moderna forma de pensar e administrar, uma vez que o antigo modelo hoje incapaz de manter essas empresas no concorrido jogo do comrcio mundial. O aumento pela demanda de etanol, tanto no mercado interno quanto no mercado externo tem se mostrado como uma grande oportunidade para o setor sucroalcooleiro no

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Brasil. Entretanto, todo o sucesso obtido pelos produtores brasileiros no garante ao pas competitividade, uma vez que para isso necessria a busca de novas formas organizacionais, abrindo mo dos antigos moldes da atividade. importante frisar que o Brasil oferece oportunidades diversas para investidores estrangeiros em vrios setores da economia, e na rea de desenvolvimento do agronegcio do etanol, a joint venture a forma ideal para a captao financeira e o aprimoramento do setor pois, ao mesmo tempo, fornece aos investidores uma tima oportunidade de encontrarem novas e vantajosas alternativas de investimentos.

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