HEIDY DE AVILA CABRERA

EUTANSIA: DIREITO DE MORRER DIGNAMENTE

MESTRADO EM DIREITO

CENTRO UNIVERSITRIO FIEO UNIFIEO OSASCO 2010

HEIDY DE AVILA CABRERA

EUTANSIA: DIREITO DE MORRER DIGNAMENTE

Dissertao

apresentada

banca

examinadora do Centro Universitrio Fieo de Osasco, como exigncia parcial para obteno do grau de mestre em Direitos Fundamentais, sob a orientao da

professora Doutora Dbora Gozzo.

OSASCO 2010

Banca Examinadora

Dedicatria Aos meus pais, Thais e Germano, minha base, por compreenderem minha ausncia durante o estudo e sempre acreditarem na minha capacidade de vencer quaisquer obstculos. Ao meu marido, Sergio Ferreira, que com muito amor me incentivou e me deu fora para continuar a caminhada. minha irm, Juliana, que sempre foi minha amiga de verdade. s minhas amigas e colegas de trabalho pelas palavras de apoio para que conseguisse chegar ao final.

Agradecimentos minha orientadora, Dra. Dbora Gozzo, pela pacincia, amizade, confiana e tranquilidade sempre transmitida. Silvia e Edilaine, secretrias do mestrado que sempre estiveram prontas a resolver nossos problemas. Aos professores do mestrado pelo

conhecimento repassado e pela amizade. s minhas amigas e colegas de trabalho pelas palavras de apoio para que conseguisse chegar ao final, especial para Silvia, que sempre esteve driblando minha ausncia.

RESUMO: A presente dissertao investiga o problema da eutansia. A biotecnologia avanou nas ltimas dcadas de forma notvel, no bom e no mau sentido. Graas aos progressos da tecnologia, inmeras pessoas foram salvas de suas enfermidades, por outro lado, estas mesmas medidas escravizam milhares de vidas sem qualquer expectativa de cura ou reversibilidade. Nesse contexto, analisar-se- o direito vida, enquanto direito fundamental contraposto ao princpio da dignidade humana e autonomia privada, no instante em que a morte passa a ser algo mais importante e justo do que viver sem dignidade. O tema bastante polmico, tanto no embate doutrinrio e jurisprudencial quanto no social e religioso, o que nos permite apresentar vrias correntes de pensamentos contrrias e favorveis a ele. Por ora fica uma pergunta: Ser que vale a pena viver sem dignidade?

PALAVRAS-CHAVE: Eutansia. Vida. Dignidade. Autonomia Privada. Morte.

ABSTRACT: This paper investigates the problem of euthanasia. Biotechnology has advanced in recent decades dramatically in good or bad sense. Thanks to great technology many people were saved from their illnesses, then these same measures enslave thousands of lives with no hope of cure or reversibility. In this context it will consider the right to life as a fundamental right in opposition to the principle of human dignity and autonomy, the moment that death becomes more important than fair and live without dignity. The issue is quite controversial both in doctrinal and jurisprudential clash and in the social and religious, which allows us to present various streams of thoughts contrary and favorable. For now it is a question: Is it worth living without dignity?

KEYWORDS: Euthanasia. Life. Dignity. Private autonomy .Death.

SUMRIO
INTRODUO I DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1 Conceito de Direitos Fundamentais...................................................................................1 2 Significado, Alcance e Supremacia dos Direitos Fundamentais........................................4 3 Princpio da Dignidade de Pessoa Humana como Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais..............................................................................................................................7 4 Coliso de Direitos Fundamentais...................................................................................11 4.1. Princpio da Proporcionalidade..............................................................................13 5 Biotica e Constituio....................................................................................................15 II DO DIREITO VIDA 1 O Direito Vida, Seus Desdobramentos e Limitaes....................................................18 2 Autonomia Privada versus Direito Vida.......................................................................21 3 Conflito de Direitos Fundamentais: Direito Vida versus Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.........................................................................................................................24 III EUTANSIA 1 Conceito...........................................................................................................................27 2 Origem.............................................................................................................................32 3 Classificao....................................................................................................................39 3.1 Distansia................................................................................................................44 3.2 Ortotansia..............................................................................................................46 3.3 Suicdio Assistido...................................................................................................55 4 Critrios para a Prtica da Eutansia................................................................................59 5 Tratamento da Eutansia na Lei e na Jurisprudncia.......................................................62 5.1 Direito Estrangeiro..................................................................................................62 5.1.1 Consideraes Gerais.....................................................................................63 5.1.2 Legislao Estrangeira sobre Eutansia.........................................................64 5.1.3 Jurisprudncia................................................................................................71 5.2 Direito Penal Brasileiro...........................................................................................76 IV A EUTANSIA NA PERSPECTIVA DA BIOTICA 1 Diferenas entre Biotica e Biodireito.............................................................................80 1.1 Biotica...................................................................................................................81

1.2 Biodireito................................................................................................................84 2 Biotica e seus Princpios................................................................................................87 2.1 Principialismo.........................................................................................................87 3 Anlise da Eutansia sob o Prisma Religioso..................................................................96 4 Eutansia e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.............................................108 5 A Medicina Face Prtica da Eutansia........................................................................115 5.1 Opositores da Prtica da Eutansia.......................................................................118 5.2 Defensores da Prtica da Eutansia e da Ortotansia...........................................121 6 Perigos da Prtica Generalizada da Eutansia...............................................................126 7 Testamento Vital............................................................................................................128 8 Problema da Legalizao da Eutansia..........................................................................133 CONCLUSO........................................................................................................................137 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS....................................................................................140

INTRODUO

Falar sobre a morte ou auxlio morte, aos olhos de muitos, pode parecer desagradvel e at chocante. Entretanto, atualmente, nos pases em que a medicina se encontra fortemente desenvolvida, so inmeros os casos registrados em que pessoas acometidas de doenas graves, ou vtimas de acidentes, diante da ausncia de perspectiva de cura, despertam para o debate sobre o tema da eutansia. O progresso cientfico vem alterando com significncia o agir da medicina tradicionalmente aplicada. Os mdicos possuem, hoje em dia, todo um aparato tecnolgico que capaz de manter vivas, ou em sobrevida, por anos a fio, pessoas que no teriam, em condies normais, quaisquer chances de sobrevivncia. Por tais razes, todos os dias, no mundo todo, depara-se com pessoas que pedem para que lhes seja permitido morrer, seja por meio de desligamento dos aparelhos que as mantm vivas (ortotansia), seja mediante injeo letal a ser ministrada por terceira pessoa que atenda o seu pedido (eutansia). A preocupao de que estas novas tecnologias no sejam utilizadas para o bem-estar do homem, mas sim, apenas para garantir-lhe uma vida mais prolongada, ainda que com grande sofrimento, fsico e psquico, traz reflexo a necessidade de se traar limites a este desenvolvimento tecnolgico, s realizaes das cincias mdicas. Com esse objetivo que nasce a Biotica, que se ocupa da rea das cincias da sade, ponderando o uso correto destas novas tcnicas, buscando solues s controvrsias atualmente existentes entre a vida e a morte. Existem, ainda, casos em que os pacientes perdem sua capacidade de decidir e permanecem em estado vegetativo por anos. Neles, tais pedidos so realizados pelos familiares que no suportam mais conviver com aquela situao. Ser que a lei deve permitir que o mdico se utilize de meios para tirar a vida de pessoa que se encontre em estado de inconscincia irreversvel, desde que tenha sido autorizado a isso pelo prprio paciente, quando ainda em conscincia? Ou permitir que os familiares tomem a deciso de desligar os aparelhos que mantm seus entes queridos em estado vegetativo, s vezes por anos a fio? Como traar essa linha divisria entre no ser mantido vivo (passivo) e ser morto (ativo)? Ser que o Estado pode proibir que os mdicos ministrem em seus pacientes doses de morfina, por exemplo, que aliviam a dor, mas que podem causar a morte?

Ser visto neste estudo que estas questes, as quais por muitos anos foram consideradas tabu, acobertadas pelo silncio, hoje so discutidas abertamente pelos mdicos, polticos, religiosos e a sociedade em geral. O presente trabalho, que procurar lidar com as questes acima trazidas, estrutura-se em quatro captulos. No primeiro, sero conceituados os direitos fundamentais, delimitando-se seu alcance e supremacia em relao aos demais direitos vigentes na legislao brasileira. Num segundo momento, com maior amplitude, tratar-se- do princpio da dignidade da pessoa humana, tema central para o desenvolvimento lgico deste estudo. Ser abordado, ainda, o tema da coliso entre direitos fundamentais, apresentando como soluo ao jurista, diante do caso concreto, em decidir entre a vida e a morte digna do paciente, a aplicao do princpio da proporcionalidade, como equacionador destes conflitos, nele compreendidos os princpios da adequao, ponderao e necessidade. Por fim, tratar-se- do importante papel de nossa Constituio da Repblica e das leis infraconstitucionais, que devero estipular os limites da manipulao da vida humana, identificando os valores a serem preservados. No segundo captulo, cuidar-se- do direito vida propriamente dita. Isto porque a vida o mais importante direito fundamental do homem. Sem vida no se pode falar em qualquer outro direito. Logo, quando a Constituio da Repblica faz referncia, em seu art. 5, inviolabilidade do direito vida, deve-se interpretar este dispositivo como no admitindo forma alguma de agredi-la, por qualquer ao ou omisso considerada ilegtima. Ser visto que o ordenamento jurdico brasileiro no protege a vida em seu sentido apenas biolgico, mas sim o direito vida digna. Tratar-se- tambm da autonomia privada do paciente que, diante de um caso de doena incurvel ou estado irreversvel, renuncia ao direito prpria vida em favor de uma morte digna. Por fim, ser traado o paralelo entre a vida e a dignidade da pessoa humana, que levar concluso de que o ponto de partida para o estudo da eutansia o reconhecimento e o respeito pelo princpio da dignidade da pessoa humana. No terceiro captulo ter-se- um estudo pormenorizado sobre o instituto da eutansia, passando pelo seu conceito, origem e classificao. Ser feita distino entre a eutansia e os institutos da mistansia, distansia, ortotansia e suicdio assistido. Apontar-se-o, ainda, alguns critrios exigidos por legislaes estrangeiras que, se aplicadas no Brasil, eliminariam a razo para tanto temor em se falar da eutansia, bem como casos julgados de grande repercusso e importncia para que hoje se possa discutir mais abertamente o tema. Por fim, tem-se um estudo do tratamento dado pelo direito penal brasileiro, no qual a prtica da eutansia punida como crime de homicdio (art. 121) com causa de diminuio da pena pela motivao do agente (relevante valor social ou moral).

No quarto e ltimo captulo ser abordado o tema da eutansia na perspectiva da biotica. Num primeiro momento h a distino entre biodireito e biotica. Em seguida so apresentados os princpios que regem a biotica, denominados de principialismo, que compreendem os princpios da beneficncia, no maleficncia, justia e autonomia. Ser tratado, ainda, o tema da eutansia sob o prisma religioso, trazendo colao as inmeras posies a respeito do tema nas mais diversas religies. Como tema considerado principal e que fundamenta este estudo, demonstrar-se- a estreita ligao existente entre a eutansia e a proteo do princpio da dignidade da pessoa humana, apresentando alguns casos concretos para evidenci-la. Para isso, considera-se a posio da medicina face prtica da eutansia, mostrando posies favorveis e contrrias ao instituto, bem como os perigos de se a adotar como um procedimento generalizado. Apresenta-se um estudo, outrossim, do instituto do testamento vital, documento no qual se estipula, antecipadamente, que certos medicamentos e ou procedimentos mdicos no devem ser utilizados para manter o signatrio vivo em tais circunstncias, prevalecendo, assim, a autonomia da vontade do paciente. Por fim, so abordados os problemas existentes quanto legalizao da eutansia. O objeto deste trabalho desenvolver o tema no sentido de se demonstrar a necessidade de garantia da autonomia do paciente terminal com relao ao fim de sua vida, defendendo-lhe o direito de optar por uma morte digna de acordo com seus valores, crenas ou convices pessoais. Como no h um consenso sobre o tema, exige-se do jurista, diante do caso concreto, que realize uma ponderao de valores. Que reste claro desde agora: no existe direito absoluto! Sequer a vida o . Tanto que, diante de uma situao de risco, uma pessoa pode tirar a vida de outra, sendo este ato amparado pela legislao penal como excludente de ilicitude. Encontram-se tais hipteses no estado de necessidade (CP, art. 24) e legtima defesa (CP, art. 25). Cada vez mais d-se conta, pois, de que importante uma deciso antecipada se se quer ou no ser tratado desse ou daquele modo, e se a eutansia deve ou no ser protegida pelo ordenamento.

I DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No existe um consenso entre os doutrinadores do direito no sentido de se adotar um conceito nico do que venha a ser Direitos Fundamentais do Homem. Alm da divergncia doutrinria existente a respeito desse conceito, ver-se- que quando se fala em direitos fundamentais so utilizadas inmeras outras expresses, tais como direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos fundamentais do homem etc. Por esta razo, primeiramente, adota-se a distino realizada por Jos Afonso da Silva quanto s vrias expresses utilizadas para designar direitos fundamentais:
Direitos Naturais diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes natureza do homem; direitos inatos que cabem ao homem s pelo fato de ser homem. No se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razo humana ou da natureza das coisas. [...] Direitos Humanos a expresso preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objetivase que no h direito que no seja humano ou do homem, afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez j no mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteo dos animais. Direitos Individuais dizem-se os direitos do indivduo isolado. Ressumbra individualismo que fundamentou o aparecimento das declaraes do sculo XVIII. terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Contudo, ainda empregada para denotar um grupo de direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdades civis. usada na Constituio para exprimir o conjunto de direitos fundamentais concernentes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade. [...] Direitos Fundamentais do Homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel de direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da

pessoa humana ou direitos fundamentais. com esse contedo que a expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II da Constituio, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17.1

A partir das distines acima apresentadas, poder-se- dizer que, embora as expresses direitos fundamentais e direitos humanos sejam utilizadas como sinnimas, elas so diversas. Aquela relaciona-se positivao, isto , ao que est previsto na Constituio, enquanto esta refere-se ao direito internacional, ou seja, s garantias jurdicas de que o homem tem direito, em relao aos tratados, contratos e convenes realizadas entre pases e de que o Brasil faz parte. 2 Os direitos fundamentais caracterizam-se pela historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. Na colaborao de Jos Afonso da Silva:
(1) Historicidade. So histricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas; (2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis; (3) Imprescritibilidade: O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos no ordenamento jurdico. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem em sua prescrio [...]; (4) Irrenunciabilidade: No se renunciam os direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-lo, mas no se admite sejam renunciados.3

Por todo o exposto, arrisca-se a definir direitos fundamentais, em apertada sntese, como sendo direitos que so indispensveis para o desenvolvimento saudvel e digno do ser humano e de toda a coletividade, podendo estar expressos na Constituio, nos Tratados Internacionais (direitos humanos), ou sendo simplesmente considerados a partir dos costumes de determinada comunidade. Uma importante observao a se fazer quanto aos direitos fundamentais no que tange a serem ou no direitos absolutos. Se assim for entendido, ser praticamente impossvel defender o tema proposto eutansia , haja vista ser a vida um direito fundamental.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 176-179. (grifos no original) 2 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 176-179. 3 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 181. (grifos no original)

A aplicao do direito exige, acima de tudo, que seja realizada uma ponderao de valores. No h qualquer direito absoluto. Sequer a vida um direito absoluto, pois, frente a situaes concretas, possvel tirar a vida de uma pessoa, como na hiptese de legtima defesa.4

Ainda na lio de Jos Afonso da Silva, o carter absoluto, no sentido de imutabilidade, que se reconhecia para os direitos fundamentais no pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carter histrico.5 Norberto Bobbio salienta que os direitos do homem constituem uma classe varivel,6 ao passo que teriam se modificado ao longo da histria, com as distintas classes no poder, com as transformaes tcnicas etc., e desta forma seria impossvel atribuir fundamentos absolutos a direitos historicamente relativos.7 Ou seja, a razo considerada para justificar determinado direito fundamental no justificaria outro. Para citado autor, o que importa no saber se estes direitos so absolutos ou relativos, mas sim que seja garantida a concretizao desses direitos. 8 Edilsom Pereira de Farias afirma que no existem direitos absolutos, no sentido de ilimitados. Os direitos fundamentais so relativos, sendo o contedo dos mesmos quase sempre conhecidos apenas nas relaes que travam entre si ou com outros bens jurdicos.9 Vale ressaltar que os direitos fundamentais expressos em nosso ordenamento jurdico no se restringem aos elencados na Constituio de 1988, pois desde que se revelem essenciais para resguardar a dignidade da pessoa humana, sua liberdade e igualdade, eles podem localizar-se fora ou dentro do texto escrito. Nesse sentido, estabelece a Constituio, em seu artigo 5, pargrafo segundo: Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte..10 Outra grande observao a se fazer quando se menciona a estrutura dos direitos fundamentais a distino entre regras e princpios.
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SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 17. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 181. (grifos no original) 6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 18. 7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19. 8 No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar de solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25. 9 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed., atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 20. 10 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).

Robert Alexy observa que existem diversos critrios para se distinguir regras e princpios, mas o que utilizado com maior habitualidade o de generalidade. Segundo esse critrio seriam princpios as normas de grau de generalidade relativamente alto e regras as de grau de generalidade relativamente baixo.11
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve ser exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.12

Portanto, os princpios podem ser realizados em maior ou menor grau, dependendo da situao ftica e jurdica imposta. Ou seja, o valor conferido a determinado princpio em uma situao ftica do cotidiano, pode ser diverso do valor conferido em outra situao. J as regras prescrevem uma situao ou impem um determinado comportamento, devendo ser cumpridas nos exatos termos em que foram estabelecidas pelas normas legais, independentemente da situao ftica apresentada. 13

2 SIGNIFICADO, ALCANCE E SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por direitos fundamentais entendem-se todos aqueles direitos sem os quais a pessoa humana no se realiza, no convive, e por vezes, nem mesmo sobrevive, tais como, a prpria vida, liberdade, propriedade, educao, trabalho etc. Contudo, h muito estes direitos deixaram de ser de interesse apenas dos Estados para se tornarem uma questo de ordem internacional. Tanto assim que a Declarao dos Direitos

A exemplo da distino de normas e princpios pela sua generalidade o autor apresenta como princpio o direito liberdade de crena e como regra o direito do preso de converter os demais presos sua prpria crena. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: 2008, p. 87. 12 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: 2008, p. 90-91. 13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: 2008, p. 90-91.

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do Homem de 194814 preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais. Nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos:
Logo no incio, so proclamados os direitos pessoais do indivduo: direito vida, liberdade e segurana. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivduo em face das coletividades: direito nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulao e de residncia, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo so tratadas as liberdades pblicas e os direitos pblicos: liberdade de pensamento, de conscincia e religio, de opinio e de expresso, de reunio e de associao, princpio na direo dos negcios pblicos. Num quatro grupo figuram os direitos econmicos e sociais: direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e educao.15

Norberto Bobbio, comentando a importncia da Declarao Universal para a histria e o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, afirma que ela:
[...] representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de uma vez para sempre.16

Cumpre ressaltar que os direitos fundamentais foram se transformando e ampliando seu rol durante toda a histria da humanidade. nesse sentido que o citado autor descreve as trs geraes de direitos do homem:
Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por trs fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, como no-impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como consequncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias podemos mesmo dizer, de novos valores , como os de bem-estar e da liberdade atravs ou por meio do Estado.17

A Declarao Universal dos Direitos Humanos um dos documentos bsicos das Naes Unidas e foi assinada em 1948. Nela, so enumerados os direitos que todos os seres humanos possuem. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22/04/2010. 15 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 174-175. 16 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34. 17 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 32-33. (grifos no original)

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Vale ressaltar que nos dias atuais j se fala em direitos de quarta gerao que seriam os direitos autodeterminao, ao patrimnio comum da humanidade, a um meio ambiente ecologicamente saudvel e sustentvel, paz e ao desenvolvimento.18 A atual Constituio da Repblica reconhece e assegura os chamados direitos fundamentais, de todas as geraes acima pontuadas. A despeito, o art. 5, caput e incisos, reconhece expressamente os direitos fundamentais de primeira gerao nos seguintes termos:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]

Sabe-se que Constituio da Repblica ocupa o pice da pirmide do ordenamento jurdico. Por isso, seus princpios e regras devem ser respeitados acima de qualquer outra lei ou regra infraconstitucional. Assim que, por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental. 19 Desse modo, qualquer interpretao do ordenamento jurdico deve ser realizada a partir da Lei Maior. Alm disso, por meio do princpio da unidade da Constituio, o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradies entre suas normas.20 Como afirma Lus Roberto Barroso:
A Constituio no um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas ideias que configuram um ncleo irredutvel, condicionante da inteligncia de qualquer de suas partes. O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.21

Pode-se afirmar que os direitos fundamentais no podem ser estudados dissociados de uma realidade histrica, pois refletem os anseios e os desafios vivenciados pela sociedade em um determinado contexto. Em verdade, os direitos fundamentais, face sua natureza histrica, no nasceram na extenso que hoje se conhece, pois evoluram e sofreram vrias transformaes em aspectos do seu contedo, titularidade, eficcia e efetivao.

grande a discusso acerca das geraes dos direitos fundamentais. Contudo, apenas apontamos a existncia dos mesmos por no tratar-se do objeto central de nosso estudo. 19 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 150. 20 Aprofundar-se- o tema da coliso de direitos fundamentais no Ttulo 5 deste Captulo. 21 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 182.

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3 PRINCPIO

DA

DIGNIDADE

DA

PESSOA HUMANA

COMO

NCLEO ESSENCIAL

DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituio da Repblica de 1988 foi a primeira a reconhecer expressamente o princpio da dignidade da pessoa humana, j em seu art. 1, inciso III, in fine:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana;22

Assim, desde o seu advento, a dignidade da pessoa humana est dentre os valores supremos do ordenamento jurdico brasileiro, pelo qual devem ser interpretados todos os demais direitos.
Na Constituio brasileira, como visto, a dignidade da pessoa humana figura entre os princpios fundamentais que estruturam o Estado como tal, portanto, inserindo-se entre os valores superiores que fundamentam o Estado, a dignidade da pessoa representar o crivo pelo qual sero interpretados no somente os direitos fundamentais mas, ao nosso ver, todo o ordenamento jurdico brasileiro, nas suas variadas incidncias e consideraes.23

A preocupao com a dignidade humana muito antiga. Desde a civilizao dos hebreus, que adotava uma legislao arcaica, em que direito era confundido com religio, j se percebia a preocupao ao se distinguir o crime de homicdio culposo do doloso.24 Segundo Luciano de Freitas Santoro, no h como se negar que a lei de talio, reconhecida pelo olho por olho dente por dente, foi uma evoluo ao passo que estabeleceu uma proporcionalidade entre o mal causado pelo agente e a sua consequente opinio.25 Saliente-se, por oportuno, que referido princpio no aparece apenas no j mencionado art. 1, inciso III, do texto constitucional vigente, mas em diversos outros artigos, como:
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). (grifos nossos) GARCIA, Maria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana: a tica da responsabilidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 207. 24 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 52. 25 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 52.

Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifos nossos)

Mas, e antes da Constituio da Repblica de 1988? Como se tratava da dignidade humana, j que no existia previso expressa? Ivo Dantas bem observa no se tratar de uma inovao jurdica expressa apenas na Lei Maior de 1988, haja vista encontrar-se mencionado, ainda que implicitamente, nos diversos textos constitucionais brasileiros anteriores. 26 Para que se possa melhor visualizar a observao do autor, segue breve meno de nossas Constituies anteriores, com o que se demonstrar que a dignidade da pessoa humana sempre esteve presente, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurdico brasileiro: 1) Constituio de 1934, art. 115: A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. (grifos nossos) 2) Constituio de 1946, art. 145, pargrafo nico: A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano. Pargrafo nico. A todos assegurado trabalho que possibilite existncia digna. (grifos nossos) 3) Constituio de 1967, art. 157, inciso II: A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: [...] II valorizao do trabalho como condio da dignidade humana. (grifos nossos) 4) Emenda Constitucional 1/69 , inciso II, do artigo 160: II valorizao do trabalho como condio da dignidade humana. (grifos nossos) Poder-se- dizer que por princpio da dignidade da pessoa humana consideram-se as necessidades mais bsicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispe a sociedade para a mantena de uma existncia digna,

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DANTAS, Ivo. A era da biotecnologia: constituio, biotica e biodireito. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505342174218181901.pdf>. Acesso em: 21/07/2010.

bem como propiciadas as condies indispensveis para o desenvolvimento de suas potencialidades.27

Partindo-se dos enfoques comuns, dignidade corresponde, entre outros significados, a autoridade moral, a respeitabilidade, respeito a si mesmo. Derivado do latim dignitas (virtude, honra, considerao), em regra se entende a qualidade moral que, possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio respeito que tida. Mas, em sentido jurdico, tambm se entende como distino ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou ttulo de alta graduao. No Direito Cannico, indica o benefcio ou prerrogativa decorrente de um cargo eclesistico.28

Jos Afonso da Silva, analisando os fundamentos do Estado brasileiro, refere-se dignidade da pessoa humana como valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida.29 Registra um dado importante concernente ao Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais:
Tentou-se incluir na Constituio o direito a uma existncia digna. Esse conceito de existncia digna consubstancia aspectos generosos de natureza material e moral; serviria para fundamentar o desligamento de equipamentos mdicos-hospitalares, nos casos em que o paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prtica da eutansia, mas trazia implcito algum risco como, por exemplo, autorizar a eliminao de algum portador de deficincia de tal monta que se viesse a concluir que no teria uma existncia humana digna. Por esses riscos, talvez tenha sido melhor no acolher o conceito.30

Em estudo ao conceito da dignidade da pessoa humana, Maria Garcia conclui que corresponde compreenso do ser humano na sua integridade fsica e psquica, como autodeterminao consciente, garantida moral e conscientemente.31 Assevera Edilsom Pereira de Farias que, embora o princpio em referncia proteja o ser humano em suas dimenses material e espiritual, no absoluto no sentido de prevalecer incondicionalmente sobre os princpios opostos em qualquer situao. 32 Robert Alexy alerta ao fato de que a razo para que muitos sustentem que a dignidade humana seja um direito de carter absoluto reside no fato de que esta norma ora seja tratada
FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 63. 28 GARCIA, Maria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana: a tica da responsabilidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 ,p. 196. (grifos no original) 29 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26 ed., rev. , atual.. So Paulo: Malheiros editores, 2006, p. 105. 30 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26 ed., rev. , atual.. So Paulo: Malheiros editores, 2006, p. 198/199. 31 GARCIA, Maria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana: a tica da responsabilidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 32 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 63/64.
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como regra, ora como princpio, alm de existir um amplo grupo de condies de precedncia que conferem altssimo grau de certeza de que, sob essas condies, o princpio da dignidade humana prevalecer contra os princpios colidentes. 33 Segue o autor dizendo fazer-se necessrio distinguir duas normas da dignidade humana: uma como regra e outra como princpio. Nesse sentido, e diante da diferena j estudada entre regras e princpios,34 no o princpio da dignidade da pessoa humana que absoluto, mas sim a regra da dignidade da pessoa humana, que no precisa de limitao em face de possvel relao de preferncia.35 Conclui dizendo que o princpio da dignidade da pessoa humana pode ser realizado de diversas formas. O fato, entretanto, de na maioria das vezes prevalecer este em detrimento de outros direitos no significa ter carter absoluto, mas sim que, na maioria das vezes, no existem razes jurdico-constitucionais para que qualquer outro princpio prevalea sobre a dignidade humana.
Se o direito vida no compreendido como um princpio absoluto por parte de algumas culturas e sociedades politicamente organizadas, o princpio da dignidade da pessoa humana expressa-se como tal. Na hiptese de um Estado acolher a pena capital, por exemplo, esta no poder ser executada sem a observncia de pressupostos mnimos que demonstrem o respeito dignidade da pessoa.36

Luciano de Freitas Santoro salienta que do princpio da dignidade da pessoa humana se pode extrair, ao menos, duas funes consideradas primordiais: uma limitadora, que impe um dever de no agir, e outra prestacional, que ao contrrio, impe o dever de agir de forma positiva. 37
Em consequncia, qualquer tentativa de alcanar o contedo jurdico da dignidade da pessoa humana deve ter em considerao que se trata de uma qualidade inerente ao ser humano, por ser sujeito dotado de autonomia e do direito de autodeterminao, merecedor de respeito da Sociedade e do Estado e de proteo pelo ordenamento jurdico atravs de prestaes estatais positivas e negativas. 38

Esclarecendo, em face da funo limitadora, se exige da Sociedade o respeito pela dignidade humana, proibindo atos atentatrios. Em decorrncia desta funo cabe ao Estado,

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. [Traduo Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: 2008, p. 111/112. (grifos no original) 34 Sobre diferena entre regras e princpios ver Ttulo 1, deste Captulo. 35 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: 2008, p. 113-114. 36 FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275. 37 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 68-71. 38 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 67.

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em qualquer de suas esferas de atuao, primar pelo absoluto respeito dignidade da pessoa humana. Ao passo que, se o Estado impedir, por exemplo, que seus cidados sobrevivam com qualidade de vida, estar violando a funo limitadora e poder ser por isso responsabilizado.39 Em contrapartida, em razo da funo prestacional, o Estado e a Sociedade esto obrigados a garantir e preservar o exerccio de uma vida com dignidade. 40 Pode-se concluir, ento, que a atuao estatal est condicionada ao respeito, promoo e concretizao da dignidade da pessoa humana, garantindo-se a todos uma sadia qualidade de vida, como determina o art. 225, caput, da Constituio da Repblica.
41

A despeito da difcil tarefa de se definir o princpio da dignidade da pessoa humana, do exposto podemos concluir que a dignidade uma caracterstica do ser humano, que nasce de forma independente a qualquer condio social. No se atribui a um ser humano mais dignidade do que a outro, no pode ser utilizado como critrio de excluso, trata-se de requisito obrigatrio para a manuteno da vida humana.42

4 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O significado e alcance dos direitos fundamentais, como se pode verificar no ttulo anterior, aberto e varivel, revelando-se com base no caso concreto. Por esta razo frequente o choque entre direitos fundamentais, ou destes com outros bens jurdicos protegidos constitucionalmente, o que se denomina coliso ou conflito de direitos fundamentais.43 Conforme explica Edilsom Pereira de Farias a coliso dos direitos fundamentais pode dar-se de duas maneiras:
(1) o exerccio de um direito fundamental colide com o exerccio de outro direito fundamental (coliso entre os prprios direitos fundamentais); (2) o exerccio de um direito fundamental colide com a necessidade de preservao de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (coliso entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais).44
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SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 69. SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 70. 41 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 71. 42 COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir dos princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2412>. Acesso em: 01.03.2010. 43 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 116. 44 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 116.

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Ou seja, existem dois tipos de coliso de normas jurdicas: um se refere aos conflitos entre regras; e o outro coliso entre princpios. No que se refere ao conflito entre duas ou mais regras jurdicas, poder-se- utilizar trs critrios para sua resoluo: o cronolgico, o hierrquico e a especialidade.45
O critrio cronolgico (denominado outrossim de lex posterior) utilizado para solucionar o conflito de regras na hiptese de uma suceder a outra no tempo e verificar-se oposio entre ambas, situao em que prevalece a norma posterior lex posterior derogat priori. Acontece que os direitos fundamentais vm expressos em normas contemporneas albergadas na constituio. O critrio hierrquico (chamado outrossim de lex superior) aquele pelo qual se resolve o choque entre duas regras jurdicas, sendo uma delas hierarquicamente superior outra. Hiptese em que prevalece a norma de valor hierrquico superior lex superior derogat lex inferior. Sucede que no h hierarquia entre os direitos fundamentais. Estes, quando se encontram em oposio entre si, no se resolve a coliso suprimindo um em favor do outro. Ambos os direitos protegem a dignidade da pessoa humana e merecem ser preservados o mximo possvel na soluo da coliso. O critrio da especialidade (tambm designado por lex specialis derogat generali) invocado para dirimir o conflito entre regras jurdicas incompatveis, sendo uma geral e outra especial lex specialis derogat generali. Todavia, na coliso de normas consagradora de direitos fundamentais, ambas so iguais.46

Diante do caso concreto, verificando o intrprete a existncia de coliso de direitos fundamentais, ele deve aplicar o princpio da proporcionalidade,47 visando resolver o conflito por meio do mnimo de sacrifcio dos direitos correspondentes.48 Para Norberto Bobbio, alm de mal definidos e variveis, os direitos do homem seriam em sua maioria incompatveis entre si, pois as razes que valem para sustentar um no valem para sustentar outros. Salienta que a realizao integral de um direito impede a realizao integral de outro.49
Na resoluo de conflitos entre princpios constitucionais deve-se levar em considerao as circunstncias que cercam o caso concreto, para que, pesados os aspectos especficos da situao, prepondere o preceito mais adequado. A tenso se resolve mediante uma ponderao de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto. [...] O juiz, quando decide pela prevalncia de
FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2 ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 119. 46 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 119-120. (grifos no original) 47 Sobre o princpio da ponderao, expor-se- no subttulo 5.1 deste ttulo. 48 FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 122. 49 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19.
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determinado princpio constitucional que se mostra em confronto com outro ou outros, em vista das circunstncias do caso concreto, deve basear sua deciso no somente na convico de foro ntimo, mas em argumentos e razes jurdicas plenamente aceitas pela sociedade e consentneas ao ordenamento normativo vigente. Do contrrio, pode-se estar avanando a passos largos para uma nefasta e deletria substituio do primado da lei, como existia no tradicional modelo formal-positiva, pelo primado das valoraes subjetivas dos juzes, sem parmetros e critrios aferveis e justificveis para respaldar a atividade jurisdicional. 50

Conclui-se que a coliso de direitos fundamentais no pode ser resolvida apenas pela excluso de um deles, devendo-se levar em considerao o caso concreto, ficando a cargo do intrprete, por meio da aplicao do princpio da proporcionalidade e ponderao, determinar qual a norma que precede outra.

4.1 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade nasce como equacionador da coliso de princpios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderao dos valores que devero prevalecer no caso concreto.51 Princpio da proporcionalidade significa o sistema de interpretao das normas, utilizado pelo legislador, que por meio dos subprincpios, da razoabilididade, adequao e ponderao, dever escolher por um princpio em relao a outro colidente.52 Quanto maior for o grau de no satisfao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro.53 A lei do sopesamento dividida em trs etapas: 1) primeiro avalia-se o grau de no satisfao do princpio colidente; 2) aps avalia-se a importncia da satisfao do princpio colidente; e 3) por fim, deve-se avaliar se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a no satisfao do outro.54

CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 31/08/2010. 51 CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 31/08/2010. 52 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. [Traduo Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: 2008, p. 593. 53 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. [Traduo Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: 2008, p. 593. 54 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. [Traduo Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: 2008, p. 594.

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O princpio da proporcionalidade composto pelos subprincpios da adequao, da necessidade e da ponderao ou proporcionalidade em sentido estrito. Por adequao entende-se que devem ser adotadas todas as medidas capazes de se alcanar a finalidade do mandamento que se pretende cumprir. A necessidade exige que o Poder Judicirio, na tomada da deciso final, d preferncia que produza um menor prejuzo, e que seja a escolha menos onerosa aos cidados envolvidos ou coletividade. Por fim, pela ponderao se pretende alcanar parmetros vlidos e justos a serem considerados pelo Judicirio, nas situaes em que deve optar por um princpio constitucional em detrimento de outro, ambos reconhecidamente vlidos.55
Em verdade, deve ser analisado, no caso concreto, qual dos princpios em coliso tem maior peso; segundo as circunstncias e condies da situao, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relao de precedncia condicionada. Fica conferido ao Judicirio o dever de examinar a situao concreta e decidir se o direito efetivado no afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo o direito respaldado. dever do juiz, analisando as circunstncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrio ao direito dos cidados, contrastando os resultados obtidos com a restrio efetuada, se razoveis ou desproporcionados.56

Assim, o princpio da proporcionalidade ordena que a relao entre o fim que se busca e o meio utilizado seja proporcional, no excessivo. Deve haver uma relao adequada entre eles. Constitui meio adequado e apto, institudo para a soluo dos conflitos, tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais. Afinal, quando h conflito entre direitos fundamentais, necessrio se faz que ele seja apreciado luz do princpio da ponderao, em razo do bem ou do valor que se pretende tutelar diante do caso concreto. imperativa a constante busca da harmonia entre direitos, para que, conforme j mencionado, no se tornem os mesmos sem efetivao e aplicabilidade.57 Como saber ento o que deve prevalecer quando uma pessoa pleiteia pela morte com fundamento em sua dignidade que fora atingida? Qual direito deve prevalecer? O direito vida ou o princpio da dignidade da pessoa humana? Como saber? To difcil quanto definir o que venha a ser vida ou o significado e alcance do princpio da dignidade da pessoa humana saber qual deles deve prevalecer quando esto em conflito. Portanto, no parece que exista uma resposta taxativa para as indagaes acima
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 31/08/2010. 56 CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 31/08/2010. 57 CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 31/08/2010.
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apresentadas. Entende-se, pois, que somente diante do caso concreto apresentado, de uma hiptese ftica e real, que se poder dizer qual prevalecer.

5 BIOTICA E CONSTITUIO

A evoluo da biotecnologia apresenta novos desafios para o campo do direito, como se procurou demonstrar at aqui. Cabe, contudo, Constituio da Repblica, o papel de apontar os limites e os fins da manipulao da vida, identificando os valores a serem preservados, relacionando-os com o progresso cientfico, para que possam, de forma coerente e coesa, compatibilizar tcnicas e direitos fundamentais.58
O constitucionalismo moderno se defronta com a revoluo cientfica engenharia gentica e assim requer que se lance novas luzes inviolabilidade do direito vida, liberdade (autonomia), igualdade (respeitando a diferena) e solidariedade. [...] O progresso biotecnolgico, nesses termos, deve ocorrer desde que respeite e proteja a dignidade da pessoa humana (vida, liberdade, igualdade e solidariedade) e a prpria humanidade, sob pena de representar uma nova ameaa, um novo perigo, um novo instrumento de opresso.59

Muito se tem discutido sobre a limitao da cincia. Existem autores que entendem que restringi-la seria o mesmo que retroceder, voltar idade das trevas. H autores, porm, que vislumbram a necessidade de que alguns preceitos bsicos sejam estabelecidos, para que ela evolua para servir ao homem, mas preservando sua liberdade e os direitos de futuras geraes.60 Entende-se, pois, que nossa Constituio no pode ignorar essas novas demandas sociais, que esto exigindo, cada dia mais, medidas de proteo eficazes para a proteo da pessoa humana. O constitucionalismo, como movimento ideolgico e poltico, tem por finalidade a limitao do poder estatal, estabelecendo normas jurdicas obrigatrias para governantes e governados. Assim, como movimento, se perpetua no tempo e passa a agregar novos valores,
ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito constitucional: uma introduo. In: GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso (coord.). Biodireito constitucional: questes atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 302. 59 ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito constitucional: uma introduo. In: GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso (coord.). Biodireito constitucional: questes atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 325. 60 ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito constitucional: uma introduo. In: GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso (coord.). Biodireito constitucional: questes atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 303.
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novas ideias, que vo surgindo em cada momento histrico, cujo fio condutor a proteo da vida e da pessoa humana.61 Ao mesmo tempo em que a Constituio procura alcanar certa estabilidade, priorizando os princpios e regras declarados em seu corpo, o nico meio de defesa de seus principais valores sociais ser o de acompanhar as mudanas ocorridas na sociedade, motivo pelo qual se torna impossvel estabelecer um conceito material de vida e dignidade humana que seja vlido para todo e qualquer modelo de sociedade.62 Ivo Dantas salienta que, do ponto de vista material, no se admitem mais modelos constitucionais concisos ou sintticos, o que se d em razo do surgimento de novos direitos tal como o biodireito que esto inseridos em nossa Lei Maior, de forma direta ou indireta. Observa, ainda, que s se pode falar em uma correta interpretao do texto constitucional se ele for considerado como um todo, um sistema (anlise sistmica63).
Ser preciso buscar um ponto de equilbrio entre duas posies antiticas: proibio total de qualquer atividade biomdica, que traria uma radical freada no processo cientfico, ou permissibilidade plena, que geraria insanveis prejuzos ao ser humano e humanidade.64

Maria Helena Diniz acrescenta que, embora a Constituio da Repblica proclame em seu art. 5, IX, a liberdade cientfica como um dos direitos fundamentais, no quer dizer que ela seja absoluta e que no contenha qualquer limitao, pois existem outros valores e bens jurdicos que so reconhecidos constitucionalmente, como a vida, a integridade fsica e psquica, a privacidade, bens que podem ser gravemente atingidos se existir o mau uso da liberdade da pesquisa cientfica.
Havendo conflito entre a livre expresso da atividade cientfica e outro direito fundamental da pessoa humana, a soluo ou ponto de equilbrio dever ser o respeito dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito, previsto no art. 1, III, da Constituio. Nenhuma liberdade de investigao cientfica poder ser aceita se colocar em perigo a pessoa humana e sua dignidade. A liberdade cientfica sofrer as restries

ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito constitucional: uma introduo. In: GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso (coord.). Biodireito constitucional: questes atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 324. 62 DANTAS, Ivo. A era da biotecnologia, constituio, biotica e biodireito. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505342174218181901.pdf>. Acesso em: 21.07.2010. 63 A interpretao sistmica pode nos levar a construir uma interpretao completamente nova do texto constitucional, ressaltando os aspectos essenciais democrticos que garantem a viso de uma Constituio enquanto processo que legitimaria todas as mudanas que a sociedade requer. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=87>. Acesso em 07/09/10. 64 DANTAS, Ivo. A era da biotecnologia, constituio, biotica e biodireito. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505342174218181901.pdf>. Acesso em: 21.07.2010.

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que forem imprescindveis para a preservao do ser humano na sua dignidade.65

No mesmo sentido:
No se pode deixar de considerar, todavia, que a liberdade da atividade cientfica um direito fundamental do homem, consagrado no art. 5, inc. IX, da Constituio Federal. Todavia, em nome dessa liberdade cientfica no se pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, que fundamento do Estado Democrtico de Direito e limite aos direitos fundamentais. Por isso, qualquer conflito entre o direito pesquisa e outro direito fundamental, como a vida ou integridade fsica, dever encontrar por soluo aquele que melhor corresponder ao contedo da dignidade. 66

Percebe-se claramente que a preocupao da positivao constitucional, partindo-se da prpria Constituio da Repblica, passando pelas Declaraes de Direitos, por Constituies histricas, como a Sovitica e a de Weimar ou, ainda, documentos como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a proteo do direito vida.67 Para Ana Laura Vallarelli Gutierres Araujo, nesse sentido, o constitucionalismo atual volta-se ao ser humano e sua dignidade, tendo em vista as alteraes sociais no tocante aos avanos tecnolgicos ligados vida: seu incio, seu desenvolvimento, e seu fim.68 Portanto, qualquer interpretao que seja dada a qualquer norma do sistema jurdico, aqui compreendida a liberdade da pesquisa cientfica, deve ser informada pelo Princpio Fundamental da Dignidade Humana, que no texto constitucional vigente aparece como fundamento do Estado Democrtico de Direito.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7. SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 98. 67 DANTAS, Ivo. A era da biotecnologia, constituio, biotica e biodireito. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505342174218181901.pdf>. Acesso em: 21.07.2010. 68 ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito constitucional: uma introduo. In: GARCIA, Maria; GAMBA, Juliane Caravieri; MONTAL, Zlia Cardoso (coord.). Biodireito constitucional: questes atuais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 302.
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II DO DIREITO VIDA

1. O DIREITO VIDA, SEUS DESDOBRAMENTOS E LIMITAES

O direito vida est contemplado na Constituio de 1988, no art. 5, caput, dentro do ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo consagrado como o mais fundamental dos direitos. Segundo Daury Cesar Fabriz, v-se que o constituinte brasileiro de 1988 concebendo a vida como um direito fundamental, estendeu-o tambm aos estrangeiros. Do mesmo modo procedeu com o direito liberdade, igualdade, segurana e propriedade.69
A vida o mais importante bem do ser humano. Sem a vida no h nada. No h liberdades. No h propriedade. No h felicidade. A frmula simples: o incio o incio da vida; o fim o fim da vida. A vida , portanto, tudo. A vida humana condiciona todos os demais direitos da personalidade, como a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade. 70

Cabe aqui ressaltar as palavras de Jos Afonso da Silva quanto definio do que venha a ser vida:
No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da metafsica suprarreal, que no nos levar a nada. Mas alguma palavra h de ser dita sobre esse ser que objeto de direito fundamental. Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.71

Para Renato Lima Charnaux Sert, no mbito jurdico, a vida humana constitui bem inalienvel, protegida em todos os ordenamentos estatais do mundo ocidental, e especialmente valorizada aps o fim do regime escravocrata, o qual, para nosso demrito, fomos ltimos a abolir.72

FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 267. 70 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 27. 71 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 197. 72 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 11.

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O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, do qual o Brasil signatrio, resguarda em seu art. 4 o direito vida, nos seguintes termos:
Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. 2. Nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabelea tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender sua aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente. 3. No se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. 4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos polticos, nem a delitos comuns conexos com delitos polticos. 5. No se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplic-la a mulher em estado de gravidez. 6. Toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutao da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. No se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de deciso ante a autoridade competente.73

Daury Cesar Fabriz, examinando os limites do direito vida e considerando as mais diversas formas de viver, nas mais diversas culturas, entende que este direito deve ser interpretado da maneira mais ampla possvel e jamais de maneira restritiva, levando-se apenas em considerao to-somente a vida biolgica, baseado na dicotomia vida e morte.74 Segue referido autor salientando que, com os avanos biotecnolgicos, o direito vida passou a ser estudado de maneira interdisciplinar, relacionando-se com as vrias possibilidades de sua manipulao e questes de ordem moral, social e jurdica.75 No mesmo sentido a lio de Luciano de Freitas Santoro, que esclarece que muito embora seja o direito vida um direito fundamental do homem, o art. 5 da Constituio da Repblica, que garante a inviolabilidade desse direito, deve ser interpretado como um direito de no ter a vida agredida por qualquer conduta humana que tenha por base uma ao ou omisso ilegtima. 76
Em consequncia, o legislador precisa definir, com base nos valores albergados pela Constituio Federal, direta ou indiretamente, quais so aquelas condutas legtimas a sacrificar a vida de uma pessoa. Deve tambm
73

Conveno Americana de Direitos Humanos. Pacto So Jos da Costa Rica, 1969. Disponvel em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em 5/8/2010. 74 FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 269. 75 FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 272. 76 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 18.

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perguntar-se: quais so as condutas que, valoradas por um determinado povo, legitimaro a morte de um ser humano atravs da conduta de um terceiro? O que se deve apreender, ento, so aquelas condutas que o ordenamento jurdico prev como lcitas, prescindindo de uma norma a mais.
77

Com base nesse entendimento, todo o homem tem direito vida, ou seja, o direito de viver, e no apenas isso, tem o direito de uma vida plena e digna, respeito aos seus valores e necessidades. Assim, o direito vida possui uma ntima ligao com a dignidade. Isto significa que o direito vida no apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente. Conforme bem assevera Daury Cesar Fabriz, a vida nosso bem maior, e ningum pode ser arbitrariamente dela privado, mas se deve considerar o fato de que desse direito decorrem outros menores, que devem sempre ser considerados em consonncia com o princpio superior da dignidade da pessoa humana. 78 No basta a proteo apenas do direito vida, o homem deve ser tratado com respeito sua integridade fsica, psquica e moral, haja vista a relao de dependncia existente entre estes direitos. O direito vida diz respeito prpria existncia do indivduo, enquanto o de integridade corporal, ou simplesmente, de integridade fsica, consiste na incolumidade fsica da pessoa e em sua sade. O direito integridade corporal se situa logo atrs do direito vida.79 Basta uma breve anlise Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, mais precisamente em seus artigos I, III, V, IX e XVIII, para se constatar que todos estes direitos acima mencionados foram por ela recepcionados.
Artigo I. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. Artigo III. Todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. Artigo V. Ningum ser submetido tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo IX. Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo XVIII. Todo ser humano tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a

77 78

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 18. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 197. 79 PAGANELLI, Wilson. A eutansia. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1861>. Acesso em: 23/6/2010.

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liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, em pblico ou em particular.80

Como se v, a vida humana um bem anterior ao direito, que a ordem jurdica deve respeitar. Contudo, a Constituio da Repblica no resguarda to-somente a vida em sentido biolgico, mas a vida digna, uma vez que o princpio da dignidade da pessoa vincula todo o ordenamento jurdico.

2 AUTONOMIA PRIVADA VERSUS DIREITO VIDA

A conduta mdica tradicional foi marcada pelo autoritarismo, segundo o qual a quase totalidade das decises acerca da terapia a ser utilizada, e mesmo acerca do momento certo da morte, estava relacionada autonomia profissional do mdico, que podia decidir a seu livre arbtrio, por prolongar ou no a vida de seu paciente.81 A possibilidade de adiar a morte mediante as novas tecnologias foi encarada pelos profissionais da rea da sade como parte de suas tarefas, mesmo que isso signifique apenas um prolongamento do processo do morrer, j que em muitos casos no existe sequer chances de cura, e a situao do paciente irreversvel.82 Esta atitude, considerada pela doutrina como paternalista, vem sendo confrontada pelos prprios profissionais da rea da sade, bem como pelo direito, pelos polticos, religiosos e a sociedade em geral.
Novos valores (ou valores antigos com nova roupagem) ganham relevncia, como o respeito autonomia do paciente, capaz de estabelecer limites atuao do mdico, na forma de recusa a tratamentos ou intervenes, de deciso conjunta acerca dos rumos de uma terapia, de necessidade de obteno do consentimento informado do paciente, enfim, na forma de uma relao mdico-paciente de muito respeito e dilogo. 83

O princpio da autonomia deve ser considerado diante do caso concreto, evitando-se, deste modo, atitudes paternalistas e arbitrrias. Entretanto, para se ter como vlida a deciso do paciente, devem estar presentes alguns requisitos: que seja capaz; em gozo de suas

Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22/04/2010. 81 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 45. 82 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 45. 83 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 45.

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<http://www.onumorte de pacientes morte de pacientes morte de pacientes

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faculdades mentais; a manifestao de vontade esteja baseada em momentos de reflexes (para que se evite a tomada de deciso por impulso ou num ato de desespero); ter sido, a deciso, precedida de processo minucioso de informao e dilogo do paciente com o seu mdico.84
Se o doente recusa a uma determinada interveno proposta, devero tranquilamente ser consideradas as alternativas, com os seus inconvenientes e eventualmente as suas vantagens. O doente tem sempre o direito de transmitir os seus desejos, as suas dvidas e receios, de poder ouvir outras opinies, de escolher outras equipes, de suspender ou recuar uma determinada interveno, dentro dos limites dos recursos disponveis. Se se considera que no existe uma alternativa credvel, o doente dever ter conhecimento do facto. As suas propostas devero ser consideradas e devero ter uma resposta clara e satisfatria. Se o doente mantiver a sua atitude de continuar ou de interromper a seu pedido os tratamentos e o eventual internamento no deve deixar de existir um clima favorvel s suas decises esclarecidas e uma atitude aberta e solcita. 85

Ronald Dworkin salienta que a autonomia deve estar centrada na integridade da pessoa humana, ou seja, deve-se empenhar em fazer valer a autonomia do paciente, tentando identificar seus interesses fundamentais, no de forma paternalista, mas sim verificando se estes interesses esto de acordo com a postura adotada pelo paciente ao longo de sua existncia.86
A concepo de autonomia centrada na integridade no pressupe que as pessoas competentes tenham valores coerentes, ou que sempre faam as melhores escolhas, ou que sempre levem vidas estruturadas e reflexivas. Reconhece que as pessoas frequentemente fazem escolhas que refletem fraqueza, indeciso, capricho ou simples racionalidade por exemplo, que algumas delas, em outros aspectos obcecadas por sua sade, continuem a fumar. Qualquer teoria plausvel da autonomia centrada na integridade deve fazer uma distino entre o objetivo geral ou o valor da autonomia, por um lado, e suas consequncias para uma determinada pessoa em uma situao especfica, por outro. A autonomia estimula e protege a capacidade geral das pessoas de conduzir suas vidas de acordo com uma percepo individual de seu prprio carter, uma percepo do que importante para elas.87

cedio que existe grande dificuldade de se saber, com certo grau de segurana, se a autonomia est ou no presente no caso concreto. Entretanto, a despeito dessa ou daquela dificuldade, a vontade do paciente deve, sempre, ser respeitada, cabendo ao mdico, em

MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito morte de pacientes terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 54. 85 SANTOS, Alexandre Laureano. Futilidade Teraputica. In: CARVALHO, Ana Sofia (coord.). Biotica e vulnerabilidade. Coimbra: Almedina, 2008, p. 258. 86 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 319. 87 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 319.

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contrapartida, fornecer-lhe informaes completas acerca de sua condio clnica e dos possveis riscos e benefcios trazidos por determinada terapia.88
Nesse sentido, a conduta mdica paternalista deve ser limitada pela autonomia do paciente, o que pressupe uma relao mdico-paciente de respeito, dilogo e igualdade (e no, uma relao de hierarquia) e a prtica da obteno do denominado consentimento informado do doente, de modo que o processo decisrio acerca de rumos e tratamentos d-se de forma conjunta: a deciso final dever ser dada pelo paciente, quando este for capaz e estiver consciente, mas imprescindvel a atuao do mdico no sentido de um diagnstico ou prognstico correto e preciso acerca da condio clnica do doente, do fornecimento das informaes necessrias e da anlise dos possveis benefcios e riscos envolvidos. Da mesma forma, quando o paciente for incapaz ou se encontrar em estado de inconscincia, de extrema importncia uma boa relao entre o profissional e os familiares e outras pessoas mais prximas do paciente, devendo a tomada de deciso dar-se em conjunto, buscando-se saber o que o paciente gostaria que fosse feito. cedio que existe grande dificuldade de se saber, com certo grau de segurana, se a autonomia est ou no presente no caso concreto. Entretanto, a despeito dessas ou daquela dificuldade a vontade do paciente deve, sempre, ser respeitada, cabendo ao mdico em contrapartida, fornecer-lhe informaes completas acerca de sua condio clnica e dos possveis riscos e benefcios trazidos por determinada terapia. 89

Como bem observa Dbora Diniz e Srgio Costa em Ensaios da Biotica, todas as pessoas so capazes de assimilar, em maior ou menor grau, os benefcios e os riscos, apresentados pelo mdico, referentes ao seu quadro clnico e tratamento sugerido, cabendo ao mdico identificar os valores incutidos na deciso de seu paciente.90 Portanto, desde que bem informado e ciente das consequncias advindas de seu ato, deve-se afastar as atitudes paternalistas, no sentido de s ao mdico caber a deciso pela vida ou pela morte, preservando a autonomia privada dos que escolhem renunciar a seu direito de viver. A palavra final, desde que eivada de vcios do consentimento, deve, sempre, ser do paciente.

MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito morte de pacientes terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 55. 89 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito morte de pacientes terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 55. 90 COSTA, Srgio; DINIZ, Dbora. Ensaios: biotica. Braslia: Letras Livres, 2006, p. 48.

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3 CONFLITO

DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO VIDA

VERSUS

PRINCPIO DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O direito vida contemplado no art. 5, caput, da Constituio da Repblica, sendo por esta declarada inviolvel, e cuja posio ocupa [...] primazia [...] exatamente porque, em seu torno e como consequncia de sua existncia, todos os demais [direitos] gravitam.91 Mas, conforme salientado alhures, o direito constitucional est todo alicerado na dignidade da pessoa humana, e este sim seria um direito fundamental norteador das demais normas, inclusive com relao vida. Assim, parece que, muito embora o direito vida constitua um direito inviolvel da pessoa humana, ele deve ser sempre visto luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Se a vida um pressuposto fundamental, premissa maior, a dignidade se absolutiza em razo de uma vida que somente significativa, se digna.92 Como salientado no captulo anterior, difcil a tarefa de definir o exato sentido do que venha a ser vida, ou mais precisamente, o direito vida. Desse modo, pode-se afirmar que ele
[...] o direito de viver. Ele abrange a existncia corporal, a existncia biolgica e fsica, que pressuposto vital para a utilizao de todos os direitos fundamentais. A proteo refere-se, aqui, vida individual, no apenas vida humana em geral. [...] A vida compreendida, ento, num sentido exclusivamente biolgico e fisiolgico.93

Pelo que se constata, cabe, pois, ao Estado, assegurar a toda pessoa o direito vida, o que no significa apenas mant-la viva, e sim conceder-lhe o mnimo para que possa viver dignamente. Neste diapaso, o Estado dever garantir esse direito a um nvel adequado com a condio humana respeitando os princpios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.94 Para Luciano Santoro de Freitas, o conflito entre dignidades, da mesma ou de diversas pessoas, impe a sua relativizao. Todavia, a dignidade o limite aos direitos

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 70. 92 FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma do biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 276. 93 KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. Traduo de Rita Dostal Zanini. Reviso da traduo por Ingo Wolfgang Sarlet. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 158-159. 94 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 91.

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fundamentais, como a vida. Como consequncia lgica, extrai-se que, enquanto houver vida, esta dever ser digna.95 To difcil quanto definir o direito vida, todavia, a tarefa de discorrer sobre o princpio da dignidade da pessoa humana. Acredita-se que o direito vida digna no se resuma a nascer, manter-se vivo e lutar pela continuao da vida. Mencionado direito vai muito alm. De acordo com o ordenamento jurdico ptrio, ningum pode dispor do direito vida, pois se trata de um direito vida e no um direito sobre a vida.96 Esta, portanto, indisponvel, interessando sociedade a proteo desse direito, [...] porque se entende, universalmente, que o homem no vive apenas para si, mas para cumprir misso prpria da sociedade.97 Desse modo, num primeiro momento, pode-se dizer que no haveria possibilidade de disposio de nossas vidas, fosse com nossa prpria autorizao ou de quem quer que fosse. Sabe-se, entretanto, que nenhum direito fundamental absoluto. E isso tambm ocorre com o direito vida, tanto que o ato de tirar a vida de algum passa a ser legtimo se praticado em estado de necessidade98 ou legtima defesa.99 Sucede que, a considerar-se a agonia fsica ou moral, amparada pela certeza da morte por impossibilidade de cura da doena a que algum possa estar sujeito, a lei brasileira no permite escolha. A eutansia, desse modo, no se enquadra nas duas excees supra mencionadas, em razo da irrenunciabilidade do direito vida, o que talvez merea ser revisto. A questo que interessa realmente a seguinte: se o texto constitucional prev que os direitos fundamentais direcionam para a proteo da dignidade da pessoa humana em seu sentido amplo, ser que no possvel renunciar a uma existncia limitada uma pessoa que vive em coma h anos, por exemplo em nome de uma morte? Em outras palavras: Ser que,

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 83. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed., atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 71. 97 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed., atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 71. 98 O artigo 23, inciso I do Cdigo Penal afirma que no h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se em conformidade com artigo 24 do Cdigo Penal. 99 De acordo com o artigo 23, inciso II do Cdigo Penal afirma que no h crime quando o agente pratica o fato em legtima defesa. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, conforme determina o 25 do Cdigo Penal.
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ao lado de viver, no existiria o direito de morrer com dignidade, j que a morte uma realidade contra a qual no se pode lutar? Se no se dispe ainda de uma legislao que, como no entender dos romanos, interprete e assimile o ethos e o modo de ser do grupo com relao a essas questes, deve-se ao menos buscar coerncia jurdica no tratamento da espcie, seja abrindo mo dos limites rgidos e definidos na lei penal e dando o sentido da regra apenas luz dos princpios da isonomia; seja estipulando um novo conceito para a palavra vida (que pode ter outros significados na medida em que os valores apontarem em novas direes).100 Assim, em meio a um universo de tcnicas de mecanizao da vida, a preservao da dignidade humana, no processo de morte por doena, constitui um imenso desafio.101
Os temas envolvendo situaes-limite, como a morte, sempre despertam conflito de opinies, desejos e interesses. O importante manter o foco da discusso na pessoa, no ser humano que est com sua vida em jogo, muitas vezes com intenso sofrimento associado. um dever de todos, como humanidade, discutir, refletir e buscar consensos possveis. Cada sociedade, em seu momento histrico, deve ter esta importante tarefa de verificar a adequao de suas aes e buscar aprimorar o convvio social. S assim estaremos construindo uma vida e um viver adequados.102

importante frisar que, qualquer que seja o entendimento a ser adotado frente prtica da eutansia, o importante no deixar de reconhecer a pessoa em sua essncia, pois s reconhecendo sua identidade ser possvel respeit-la. Desse modo, o ponto de partida para toda discusso a ser travada neste trabalho o reconhecimento e o respeito dignidade da pessoa humana.

MINAHIM, Maria Auxiliadora. A vida pode morrer? Reflexes sobre a tutela penal da vida em face da revoluo biotecnolgica. In: BARBOZA, Heloisa Helena. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 120. 101 LIMA, Carlos Vital. Ortotansia e cuidados paliativos: instrumentos de preservao da dignidade humana. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 32. 102 GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30.

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III EUTANSIA

1 CONCEITO

Ao se empregar o vocbulo eutansia, facilmente depara-se com diversas posies a respeito, favorveis ou no. Entretanto, no decorrer deste estudo, constatar-se- que as pessoas emitem seus julgamentos, sem, contudo, conhecer verdadeiramente o instituto, os motivos, as circunstncias etc.
Alguns conceitos bioticos se prestam a vrias interpretaes, e o de eutansia um deles. H autores que definem eutansia pela etimologia do conceito: uma prtica eutansica seria aquela que garantiria a boa morte. E boa morte seria aquela resultante de uma combinao de princpios morais, religiosos e teraputicos. No basta uma boa Medicina para garantir a boa morte, preciso cuidado respeitoso com as crenas e valores que definem o sentido da vida e da existncia para que se garanta a experincia de uma boa morte para a pessoa doente. De acordo com essa interpretao, eutansia converte-se em um ato de cuidado e de respeito a direitos fundamentais, em especial autonomia, dignidade e ao direito a estar livre de tortura.103

Antes de se conceituar a eutansia, mister relatar a histria do caso Debbie. Ela era uma jovem americana de 20 anos, em estgio terminal de cncer de ovrio, com 34 kg (trinta e quatro quilos) e com vmitos frequentes, que no respondia aos procedimentos quimioterpicos, tendo recebido apenas medidas de suporte. Fazia dois dias que no conseguia comer nem dormir quando, na companhia de sua me, solicitou a presena do mdico plantonista, um residente em ginecologia que no a conhecia at o presente momento, dizendo-lhe a seguinte frase: Terminemos com isto. O mdico, por sua vez, atendendo ao pedido de Debbie, preparou 20 mg (vinte miligramas) de morfina, voltou ao quarto e disse garota, na presena de sua me, que iria dar-lhe uma injeo que possibilitaria a ela descansar e dizer adeus. Nada foi dito nem pela paciente nem pela me. Em apenas quatro minutos a paciente faleceu e a me demonstrou alvio.104

DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24 de maro de 2010. 104 COSTA, Srgio; DINIZ, Dbora. Ensaios: biotica. Braslia: Letras Livres, 2006, p. 156.

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Como se nota no caso acima relatado, a eutansia liga-se ideia de provocar a morte de algum, fundamentada em relevante valor social ou moral, por motivos de piedade ou compaixo. Significa sistema que procura dar morte sem sofrimento a um doente terminal. Os autores Antnio Jos dos Santos Lopes de Brito e Jos Manuel Subtil Lopes Rijo, em estudo jurdico da eutansia em Portugal, definem o que vem a ser doente terminal, in fine:
Devem considerar-se doentes terminais aqueles que tm uma doena incurvel em fase irreversvel, encontrando-se em estado de grande sofrimento (fsico, psicolgico e/ou espiritual) e tm uma esperana de vida, fundamentada nos dados da cincia mdica disponveis, no superior a um ano (neste sentido, se pronunciou um Grupo de Trabalho para Estudo da Eutansia, da Associao Mdica Britnica o BMA Euthanasia report, Londres, 1988). Incluem-se aqui no s os doentes lcidos em que lhes foi detectada doena incurvel, como tambm aqueles que esto em estado de coma vegetativo persistente, aparentando sono profundo, ou com a conscincia alterada, e acentuada diminuio de respostas aos estmulos exteriores: o chamado estado de estupor psiquitrico. Em ambos os casos de coma vegetativo persistente, os doentes mantm autnomas as suas funes vegetativas (nomeadamente a circulatria e respiratria), no obstante terem perdido as funes cognitivas, sendo a probabilidade de recuperao diminui com o tempo, passando a ser muito baixa a percentagem de doentes que recuperem o estado de coma vegetativo com durao superior a um ms (e, mesmo nestes casos, quase sempre com graves sequelas). Porm, os doentes em coma vegetativo persistente podem manter-se neste estado por perodos de tempo muito prolongados (meses ou anos), o que leva, muitas vezes, a que os prprios familiares dos doentes solicitem aos mdicos a suspenso dos cuidados, de forma que a morte se consume, nomeadamente quando o estado de coma persistente se arrasta por muito tempo.105

Assim, eutansia o ato de provocar a morte por compaixo no que tange a um doente incurvel, pondo fim aos seus sofrimentos [...].106 Roxana C. B. Borges diz que a verdadeira eutansia a morte provocada em pessoa com doena incurvel, em estado terminal e que passa por fortes sofrimentos, movida por compaixo ou piedade em relao ao doente.107 Para Santoro, eutansia pode ser entendida como o ato de privar a vida de outra pessoa acometida por uma afeco incurvel, por piedade e em seu interesse, para acabar com os seus sofrimentos e dor. O mvel do agente, portanto, a compaixo com o prximo.108

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 23. 106 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e Direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1999, p. 80 107 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotanisa, consentimento informado, testamento vital, anlise constitucional e penal e direito comparado. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 286. 108 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 117.

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Ver-se-, no prximo ttulo deste captulo, que o procedimento eutansico proibido em vrios pases, inclusive no Brasil, onde sua prtica considerada homicdio.
A eutansia designa uma morte suave, sem sofrimento; outros traduziriam por morte digna, mas cada pessoa, cada grupo, interpreta a dignidade que convm pessoa no contexto das prprias crenas, isto , de sua antropologia, conquanto as antropologias, explcitas ou implcitas, so diversas. Um grande clssico de 1881, o Dicionrio Littr, assim define a eutansia (literalmente boa morte): Boa morte, morte suave e sem sofrimento. Na acepo moderna essa ausncia de sofrimento provocada pela antecipao voluntria da morte de uma pessoa que sofre alm do normalmente suportvel (concedendo expresso seu peso de subjetivismo). A eutansia realizada com a ajuda de auxiliares benevolentes (nico sentido que em um pas onde reina o estado de direito possa discutir sua descriminalizao) ou antecipao do bito, por compaixo, ocasionada por ao ou omisso de outra pessoa.109

Os homens sempre se atemorizam diante da morte, e, mais ainda, diante do sofrimento. Tudo que representa dor traz desespero interior, mais especificamente quando no se pode venc-la ou cur-la. Por este motivo, o conceito de eutansia frequentemente utilizado de maneira imprpria, confundida com crime de homicdio, ou suicdio assistido.110 O uso prefervel do termo eutansia visa a situao em que o interessado quer livremente morrer, mas no consegue realizar seu desejo amadurecido, por motivos fsicos.111 Acrescente-se ao exposto que Javier Gafo Fernandez entende existir um aspecto caracterstico quando se fala de eutansia, que a iminncia da morte do paciente, sendo esta a diferena entre este instituto e o do suicdio assistido. Nesse sentido, segue afirmando que o caso de Ramon Sampedro112 no seno um caso de suicdio assistido.113
Compreende-se atualmente a eutansia como o emprego ou absteno de procedimentos que permitem apressar ou provocar o bito de um doente incurvel, a fim de livr-lo dos extremos sofrimentos que o assaltam ou em razo de outro motivo de ordem tica.114

So inmeros os pacientes que vivem dias, meses, e at anos, em centros de terapia intensiva UTIs , sofrendo dores insuportveis sem qualquer medicamento que possa aliviLEPARGNEUR, Hubert. Biotica da eutansia: argumentos ticos em torno da eutansia. Disponvel em <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v7/bioeutanasia.htm>. Acesso em 22/02/2010. 110 A diferena entre a eutansia ativa e o suicdio assistido que, neste ltimo, a pessoa doente apenas assistida para a morte, mas todos os atos que aceleraro esse desfecho so por ela realizados. DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24 de maro de 2010. 111 LEPARGNEUR, Hubert. Biotica da eutansia: argumentos ticos em torno da eutansia. Disponvel em <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v7/bioeutanasia.htm>. Acesso em 22/02/2010. 112 Sobre o caso Ramon Sanpedro, ver nota 469, sobre o filme Mar adentro. 113 FERNADEZ, Javier Gafo. 10 palavras-chave em biotica: biotica, aborto, eutansia, pena de morte, reproduo assistida, manipulao gentica, AIDS, drogas, trasplantes de rgos. Traduo Maria Luisa Garcia Prada. So Paulo: Paulinas, 2000, p. 86. 114 LEPARGNEUR, Hubert. Biotica da eutansia: argumentos ticos em torno da eutansia. Disponvel em <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v7/bioeutanasia.htm>. Acesso em 22/02/2010.
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los, motivo pelo qual desejam que a morte chegue o mais rpido possvel, para se verem livres deste sofrimento. Em contrapartida, a motivao para o pedido de eutansia pode ser derivada no da dor fsica, mas da dor moral. A ttulo de exemplo, temos os tetraplgicos, pessoas em estado de doena avanada ou irreversvel, pacientes terminais que se consideram um fardo para a sociedade e seus familiares e querem pr fim a esta situao. exatamente o caso do espanhol Alejandro Amenbar, o qual, aps acidente de carro que o deixou tetraplgico, ainda na juventude, passou a mascarar sua tristeza diante da situao de se ver totalmente dependente de seus familiares, sendo seu nico contato um computador, que utilizava com a boca. Alejandro, homem vigoroso e que apreciava a aventura, aps o acidente no sofria dores fsicas, mas morais, diante de sua incapacidade de movimentar-se. Preso a uma cama por vinte e oito anos, lcido e extremamente inteligente, movido pelo desejo de morrer com dignidade, ingressou na justia solicitando ao governo espanhol a permisso de usufruir o direito de decidir por sua prpria vida.115 Jos Roberto Goldim define eutansia como sendo uma antecipao voluntria da morte de um paciente, promovida por um terceiro, habitualmente, mas no obrigatoriamente, um mdico.116 Para Iber Anselmo Garcia, o termo eutansia deveria ser reservado to somente s prticas juridicamente reguladas dos profissionais de sade no tratamento de doentes graves em estado terminal ou vtimas de grandes limitaes e sofrimentos fsicos.117 Afirma ainda que a morte causada por misericrdia ou piedade por leigo deveria ser denominada homicdio piedoso,118 que aquele ato que, por intenso sentimento de piedade, algum se v impelido a facilitar a morte de um doente em estado terminal [...].119 Tal diferenciao baseia-se no fato de que os motivos que levam os mdicos a praticarem a eutansia e os que levam um leigo prtica de tal conduta so diversos. por esse motivo que o homicdio piedoso tambm denominado compassivo ou eutansico

Sobre o caso Ramon Sanpedro, ver nota 469, sobre o filme Mar adentro. GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 29. 117 GARCIA, Iber Anselmo. Aspectos mdicos e jurdicos da eutansia. Revista brasileira de cincias criminais. Ano 15, n. 67, jul./ago. 2007, p. 272. 118 GARCIA, Iber Anselmo. Aspectos mdicos e jurdicos da eutansia. Revista brasileira de cincias criminais. Ano 15, n. 67, jul./ago. 2007, p. 272. 119 GARCIA, Iber Anselmo. Aspectos mdicos e jurdicos da eutansia. Revista brasileira de cincias criminais. Ano 15, n. 67, jul./ago. 2007, p. 272.
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considerado homicdio privilegiado,120 cuja tipificao como crime encontra seu texto no artigo 121, 1 do Cdigo Penal.121 O que se deve sempre ter em mente o carter voluntrio exigido para a prtica da eutansia, seja de maneira explcita realizada pelo prprio paciente ou implcita pedido formalizado pelos familiares do paciente que no tem mais condies de expressar sua vontade para eventual descriminalizao do procedimento.122 Registra-se nesse momento que, seja qual for a definio dada palavra eutansia, vlido ressaltar que muitos a definem de acordo com suas concepes, ou seja, conforme a sua formao cultural, tica, religiosa, filosfica e jurdica.
Reconhecer que as medidas de tratamento curativo tm limite, que os pacientes podem no mais se beneficiar delas e que elas podem contribuir na ampliao do seu sofrimento, reumanizar o morrer. Reconhecer que existem medidas inteis e que, justamente por serem inteis, podem ser retiradas ou no implantadas, uma postura profissional adequada, com respaldo tcnico. Da mesma forma, manter a utilizao de medidas inteis, caracterizando a situao de futilidade, no se justifica em tcnica, nem eticamente.123

Em uma publicao de 08 de maro de 2004, no peridico Vidas em Revista, o cirurgio Carlos Alberto de Castro Cotti, do estado de So Paulo, confessou a prtica de eutansia, inclusive involuntria, desde 1959, em inmeros de seus pacientes, relatando alguns casos, como ser exposto a seguir.124 O primeiro caso ocorreu em 1959, em um paciente que sofria de ictercia, o qual era alimentado artificialmente e, em razo das fortes dores que sentia, recebia morfina. Declarou o cirurgio que era um absurdo mant-lo vivo naquelas condies. A segunda interveno do cirurgio ocorreu em 1964, em um paciente com metstase cerebral, pulmonar e intestinal generalizada. Quando a doena atingiu a parte ssea, ele passou a sofrer de dores violentas. O terceiro relato no tem data especificada, mas se refere a paciente acometido por carcinomatose com bloqueio de rim. Salienta Carlos Alberto de Castro Cotti que esse caso foi

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 732. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. (grifos nossos) 122 LEPARGNEUR, Hubert. Biotica da eutansia: argumentos ticos em torno da eutansia. Disponvel em <http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v7/bioeutanasia.htm>. Acesso em 22/02/2010. 123 GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 124 GOLDIM, Jos Roberto. Caso eutansia em So Paulo. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/casoeubr.htm>. Acesso em: 2/02/2010.
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muito triste, pois o paciente era seu amigo e tinha entre cinquenta e dois e cinquenta e quarto anos. Por fim, o quarto procedimento, tambm sem data especfica, foi em uma paciente de idade entre sessenta e cinco e sessenta e oito anos que foi operada, num intervalo de dois anos, quatro vezes. Declarou o mdico que, quando da primeira cirurgia, a paciente pesava 70 kg (setenta quilos), todavia, aps a quarta cirurgia devida a carcinoma, teve uma perfurao intestinal e chegou a pesar 25 kg (vinte e cinco quilos). Esclarece Carlos Alberto de Castro Cotti que na poca, o cirurgio que a havia operado pediu-lhe que ministrasse uma injeo de M1 (soluo base de fenergan, morfina e outras substncias), o que foi feito na residncia da paciente, aps comunicao aos filhos dela. O mdico, referindo-se ao relato acima, quando indagado sobre o consentimento da paciente quanto ao procedimento, respondeu: Ela sabia que no podia mais ser operada, mas no sabia que ia receber o M1. Quem decidiu isso foi a famlia.125 Na mesma revista e publicao acima mencionada foi publicada outra reportagem concernente eutansia, esta ocorrida no Estado do Rio de Janeiro, no Hospital Salgado Filho, realizada pelo auxiliar de enfermagem Edson Isidoro Guimares, em 1999.126 Este declarou que matou inmeros pacientes, entre jovens e idosos, por meio do mtodo de desligamento de aparelhos ou ministrando injeo de cloreto de potssio em seus pacientes, alegando que assim procedia por compaixo ou piedade. Foram detectadas cento e cinquenta e trs ocorrncias deste tipo em seus plantes. O auxiliar foi condenado a uma pena de setenta e seis anos de priso, em 19 de fevereiro de 2000. Entretanto, sua pena j foi reduzida duas vezes, tendo sido fixada em trinta e um anos e oito meses.127

2 ORIGEM

A palavra eutansia, derivada do grego eu (bem) e thanatos (morte), significando a boa morte, morte suave, calma, doce, indolor e tranquila.128 Tem-se que o termo foi
GOLDIM, Jos Roberto. Caso eutansia em So Paulo. Disponvel <http://www.ufrgs.br/bioetica/casoeubr.htm>. Acesso em: 2/02/2010. 126 GOLDIM, Jos Roberto. Caso eutansia no Rio de Janeiro. Disponvel <http://www.ufrgs.br/bioetica/casoeurj.htm>. Acesso em: 2/02/2010. 127 GOLDIM, Jos Roberto. Caso eutansia no Rio de Janeiro. Disponvel <http://www.ufrgs.br/bioetica/casoeurj.htm>. Acesso em: 2/02/2010. 128 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 642.
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empregado pela primeira vez por Francis Bacon, no ano de 1623, em sua obra Historia vitae et mortis; entretanto, como bem observa Eduardo Luiz Santos Cabette, a origem do termo ainda mais antiga.129
Para muitos, o vocbulo Eutansia foi criado no sculo XVII pelo famoso ingls Francis Bacon ao estudar O Tratamento das doenas incurveis, ttulo de um captulo de uma das suas obras. Para ele, a funo do mdico no seria apenas a de restituir a sade e aliviar a dor, mas, quando a cura se tornasse impossvel, actuar, tambm, no sentido de conseguir uma morte suave, calma e fcil. Para outros, a expresso Eutansia ter surgido pela primeira vez, pela mo do historiador ingls, W.E.H. Lecky em 1869, como sendo a ao de induzir suave e facilmente a morte, especialmente de doentes incurveis ou terminais, tendo sempre em mente o mnimo de dor e de sofrimento. Todavia, a histria da Eutansia comeou muito antes, pois Plato na sua Repblica j defendia, tanto a Eutansia negativa deixar morrer, como a Eutansia positiva matar, dizendo: Portanto, estabelecers na cidade mdicos e juzes [...] que ho-de tratar os que forem nem constitudos de corpo e de alma, deixaro morrer os que fisicamente no estiverem nessas condies e mandaro matar os que foram mal formados e incurveis espiritualmente. Parece-me que o melhor, quer para os prprios pacientes, quer para a cidade. Noutro passo de sua Repblica dizia o seguinte: Estabelecers no Estado uma disciplina e uma jurisprudncia que se limite a cuidar dos cidados sos de corpo e de alma; deixar-se-o morrer aqueles que no sejam sos de corpo. Tambm Thomas Moore, na sua Utopia se referiu Eutansia, propondo que os sacerdotes e os magistrados exortem os doentes incurveis a morrer por causa dos seus sofrimentos e por causa de sua inutilidade social. A palavra Eutansia no sculo XVIII significava uma aco que produzia uma morte suave e fcil; no sculo XIX a aco de matar uma pessoa por motivos de piedade; e apenas no sculo XX passou a ser entendida como a operao voluntria de propiciar a morte sem dor, tendo por objectivo evitar sofrimentos dolorosos aos doentes. 130 (grifos nossos)

Como se v, o termo eutansia no uma inovao jurdica, sendo empregado h muito, segundo registros, desde a Antiguidade.
Ente os povos antigos, Espartanos, Birmaneses, Indianos, Gregos, Romanos, Egpicios, entre outros, provocava-se a morte aos velhos, dbeis, aos deficientes fsicos e/ou psquicos e aos doentes incurveis. Tal prtica, ocorreu tambm, durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha nazi, tendo como lema, a purificao da raa, e ainda hoje usual, entre os selvagens da Polinsia, em vastas regies da ndia, China e tambm entre os esquims. Esta Eutansia, denominada econmico- -social ou eugnica foi

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 19. 130 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 26.

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defendida por espritos superiormente cultos, como Plato na sua Repblica, Plnio e mais tarde Thomas Moore na sua Utopia.131

A eutansia matria de discusso desde a Grcia antiga. Disse Plato na sua Repblica: todo o cidado tem um dever a cumprir em qualquer Estado civilizado; ningum tem o direito de passar a vida doente ou em tratamento [...] aqueles que no forem sos de corpo, deixam-se morrer....132 Em Roma era frequente o ato de lanarem ao mar pessoas com deficincias mentais. Nos tempos do Imperador Valrio Mximo, encontrava-se disponvel um depsito de cicuta para pessoas que desejassem morrer. J o Imperador Jlio Csar determinou que seus combatentes feridos de morte e que enfrentavam agonia cruel fossem mortos para que no sofressem. 133 Consta que na Germnia os velhos e os invlidos eram abandonados nas florestas para que fossem devorados por animais ferozes.134 Pode-se verificar no existir, nos tempos antigos, muito respeito pela vida humana, embora o conhecido juramento de Hipcrates j negasse a eutansia e o suicdio assistido, nos seguintes termos: eu no darei qualquer droga fatal a uma pessoa, se me for solicitado, nem sugirirei o uso de qualquer uma deste tipo.135 J no Sculo XX, nas dcadas de 20 (vinte) e 40 (quarenta), o tema veio tona com a divulgao, pela imprensa, de inmeros relatos de prticas de eutansia ocorridas neste perodo. No Brasil, as Faculdades de Medicina da Bahia, do Rio de Janeiro e de So Paulo desenvolveram muitas teses sobre o tema entre 1914 e 1935.136 Na Flrida (1910), existe relato de condenao de um indivduo por homicdio, pelo facto de ter provocado o sono suave e definitivo a um doente incurvel que lho pediu.137

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 51. 132 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 54. 133 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 54. 134 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 54. 135 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 136 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 137 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 55.

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Na Frana (1912), uma senhora portadora de epilepsia foi morta por seu marido que, motivado pela piedade, declarou que no fez mais do que seu dever, j que ela sofria de fortes dores e torturas h muito tempo.138 J em 1913, na cidade de Nova Iorque, uma senhora acometida de doena incurvel e que, h tempos, sofria de fortes dores, solicitou ao seu marido que a matasse, reiterando este pedido, insistentemente, durante alguns dias. O marido, que no suportava ver sua esposa sofrer de tal forma, aplicou-lhe uma dose de morfina, sendo por seu ato absolvido pelos tribunais americanos. 139 Em 1925, um caso ocorrido com o escritor polons Joo Zinowski teve grande repercusso, gerando inmeras opinies a respeito. Zinowski vivia em Paris quando foi surpreendido pela tuberculose e, em seguida, por um carcinoma. Sofrendo de fortes dores, pediu sua amante, Uninska, atriz e tambm polonesa, que acabasse com a sua vida. Uninska, que num primeiro momento negou o pedido do escritor, num certo dia, vendo o grande sofrimento do amante, que se encontrava entorpecido de tanto analgsico, pegou um revlver que estava sobre a cabeceira da cama de Joo e disparou, matando-o. Os tribunais franceses, depois de inmeras audincias, decidiram pela absolvio da atriz. 140 Na Inglaterra (1931), Dr. Millard props uma lei para a legalizao da eutansia voluntria, que foi rejeitada pela Cmara dos Lordes em 1936. Durante os debates, contudo, o mdico real, Lord Dawson, confirmou que havia facilitado a morte do Rei George V por meio da utilizao de morfina e cocana.141 Entretanto, surge mais tarde (1935), ainda na Inglaterra, a primeira organizao pr-eutansia, hoje conhecida como Voluntary Euthanasia Society, que, segundo registros, contava com cerca de oito mil associados nos anos 90 (noventa). 142 Na Tchecoslovquia,143 em 1932, um caso conhecido como Paula Salus-Kasttner foi o primeiro caso de homicdio piedoso ocorrido no pas, na Cidade de Carudim. Tratava-se de uma jovem de quatorze anos de idade, ginasta e estudante, que foi vtima de um acidente domiciliar, vindo, em consequncia, a sofrer a perda da mo direita e da vista. Sua tia, Paula
BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 55. 139 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 56. 140 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 56. 141 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 142 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 57. 143 Hoje dividida em duas Repblicas, denominadas Repblica Checa e Eslovquia.
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Saulus-Kastner, mdica, quando soube do ocorrido, com o consentimento da me da jovem, decidiu por fim sua vida, desferindo-lhe um tiro de revlver. As duas mulheres foram julgadas, mas, analisados os factos, ambas foram absolvidas da acusao de homicdio, atendendo a que a inteno tinha sido piedosa, foi o sentimento de piedade que as determinou a matar a jovem.... 144 Na Alemanha, um juiz de Weimer, no ano de 1937, condenou a trs anos de priso Herman Weber, que tirou a vida de seu filho enquanto este dormia, por entender que o jovem tinha cado em estado de idiotez. A partir da, a Eutansia passou a ser praticada na Alemanha Nazista at meados de 1945, sempre com o objetivo de apuramento da raa. 145
Deve-se referir que, esta mentalidade eutansica existente na poca do nazismo, no resultado de um fanatismo repentino, mas, o culminar de um movimento intelectual que se iniciou nos anos vinte, com o trabalho do psiquiatra Alfred Hoche e do jurista Karl Binding, que foi publicado sob a denominao, A destruio da vida destituda de valor. 146

Como se percebe, a ideia na Alemanha Nazista era de purificao da raa, eliminao de pessoas que no tinham cura. Dr. Arthur Guett, diretor do Departamento Nacional de Higiene, foi um dos mentores de Lei para preveno de doenas hereditrias de 1933. Referida Lei previa a obrigatoriedade de esterilizao como meio para preveno de deficincias como loucura, imbecilidade, surdez, cegueira, epilepsia, alcoolismo hereditrio etc. 147 Registra-se que, no ano de 1939, quando se iniciou a Segunda Guerra Mundial, j haviam sido esterilizadas mais de trezentos e sessenta e cinco mil pessoas nestas condies. 148 J em 1956, a Igreja Catlica posicionou-se contra a eutansia, salientando ser contra a lei de Deus. Entretanto, no ano seguinte, em uma conferncia com mdicos, o Papa Pio XXII admitiu a possibilidade de que a vida pudesse ser encurtada como efeito secundrio mediante o uso de drogas ministradas com o objetivo de diminuir o sofrimento do paciente. Ou seja,

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 56. 145 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 57. 146 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 57. 147 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 57. 148 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 57.

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usando o princpio do duplo efeito,149 entendia que a inteno era a diminuio da dor, porm o efeito, sem vnculo causal, poderia ser a morte, mas o que valia era a inteno.150 Nos Estados Unidos, durante os anos setenta, surgiu o denominado Living Will, conhecido por testamento vital,151 que nada mais do que uma declarao escrita pelo paciente, assinada por duas testemunhas, na qual manifesta sua vontade antecipadamente, caso venha a padecer de doena incurvel ou grave sofrimento, explicitando quais os tratamentos a que gostaria de ser submetido e a quais no. Por meio deste documento, o paciente pode deixar claro que no lhe devem aplicar meios teraputicos extraordinrios para prolongamento de sua vida. O Living Will foi aprovado na Califrnia, em 1976, e em mais sete Estados dos Estados Unidos da Amrica.152 Na Holanda (1973), a mdica Geertruida Postma foi julgada pela prtica de eutansia praticada em sua me, por meio de uma dose letal de morfina. O objetivo foi atender aos reiterados pedidos para morrer feitos por sua genitora. Ela foi condenada a pena de priso de uma semana (suspensa) e a liberdade condicional por um ano pela prtica de homicdio. Neste mesmo julgamento foram adotados critrios para a ao do mdico. 153
Em 1974, quarenta personalidades da cultura e da cincia, onde se inserem alguns prmios Nobel, afirmaram: nenhuma moral racional pode proibir categoricamente ao indivduo pr termo sua vida, se padece de uma horrvel doena em relao qual os meios conhecidos so ineficazes.154

O Vaticano, por sua vez, no ano de 1980, divulgou a Declarao sobre Eutansia, que embora manifeste expressamente ser desfavorvel a esta prtica, admite a proposta do duplo efeito155 e a descontinuao do tratamento que for considerado ftil.156

Duplo efeito um termo tcnico utlizado em tica que se refere aos dois tipos possveis de conseqncias produzidas por uma ao em particular, denominadas de efeitos desejados e para-efeitos indesejveis. Com base neste princpio, que admitida a administrao de altas doses de medicamentos com o objetivo de minorar o sofrimento de um paciente, mas que podero ter como efeito indesejado a sua morte. Esta possibilidade aceita pela Igreja Catlica desde a dcada de 1950. Outras denominaes religiosas tambm admitem utilizar este tipo de argumentao para o tratamento de doentes terminais. (Bioethics Thesaurus - BIOETHICSLINE. Washington: Kennedy Institute of Ethics, 1994. Disponvel em: < http://www.ufrgs.br/bioetica/duploef.htm>. Acesso em 12/09/2010.) 150 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 151 Sobre o tema ver Captulo IV, Ttulo 7. 152 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 59. 153 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 154 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 59. 155 Sobre significa de duplo efeito ver nota 148. 156 PAULO II, Joo. Sagrada Congregao para a Doutrina da F: Declarao sobre Eutansia. Disponvel em:<http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthana sia_po.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2009.

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Ainda na dcada de 1980, formaram-se algumas organizaes pr-eutansia em mais de vinte pases, que se reuniram em Oxford e constituram a Federao Mundial de Sociedade para o Direito morte.157 A Corte de Rotterdan, em 1981, estabeleceu alguns critrios para o auxlio da morte e, em 1990, a Real Sociedade Mdica dos Pases Baixos e o Ministrio da Justia passaram a estabelecer uma notificao para os casos de prtica da eutansia, sem, contudo, legaliz-la, mas isentando o profissional de procedimentos criminais.158 Em 1991, houve na Califrnia, nos Estados Unidos, uma tentativa, que restou infrutfera, de se legalizar a eutansia por meio de previso expressa no Cdigo Civil. No mesmo ano, o Papa Joo Paulo II, por meio de uma carta aos Bispos,159 reiterou sua posio contrria eutansia e ao aborto.160 Em 1996, algumas cidades do norte da Austrlia aprovaram uma lei favorvel prtica da eutansia, que meses depois foi revogada. Nesse mesmo ano, no Brasil, foi proposto no Senado Federal o projeto de lei n. 125/96, que previa a regularizao de procedimentos de eutansia, mas que no prosperou.161 No ano seguinte, a Corte Constitucional da Colmbia estabeleceu que ningum poderia ser processado criminalmente por ter tirado a vida de outrem que tenha dado seu consentimento. A partir da, estabeleceu-se grande debate nacional, com correntes contra e a favor.162 O Estado de Oregon, nos Estados Unidos, em 1997, legalizou o suicdio assistido que, na oportunidade, foi interpretado por muitas pessoas e veculos de comunicao como autorizao para a prtica da eutansia.163 Em novembro de 2000, a Cmara de Representantes de Pases Baixos aprovou legislao sobre morte assistida, mesmo tendo parte de seu plenrio votado contrariamente. 164
BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 59. 158 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 159 Catholic Information Network (CIN) December 13, 1996. Disponvel em: <http://www.cin.org/jp2ency/aboreuth.html>. Acesso em: 12/09/2010. 160 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 161 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 162 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 163 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 164 GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010.
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Atualmente, nota-se que o tema passa por um abrandamento no campo de sua aplicao, no se resumindo a casos de pacientes terminais. Hoje j se fala de aplicao do procedimento a casos de recm-nascidos com anomalias congnitas, denominada de eutansia precoce, pacientes em estado vegetativo irreversvel, invlidos etc.165 Como visto, a eutansia h muito tema de discusso mundial, desde a Grcia antiga at os dias atuais, constando de muitas legislaes e de cdigos de tica mdicos de vrios pases, consistindo na prtica da morte que visa atenuar os sofrimentos do enfermo e de seus familiares, haja vista seu inevitvel fim e sua situao de portador de doena incurvel do ponto de vista mdico. No Brasil, o Cdigo Penal em vigor no especifica o crime da eutansia. Entretanto, o mdico que tira a vida do seu paciente, ainda que movido por ato de compaixo e solidariedade, comete o crime de homicdio simples, previsto no art. 121 da citada lei, estando o autor sujeito a pena de 6 a 20 anos de recluso. Como se v, a prtica da eutansia caracteriza crime de homicdio, ferindo o princpio da inviolabilidade do direito vida, assegurado pela Constituio da Repblica.

3 CLASSIFICAO

So muitas as classificaes dadas para o termo eutansia. Entretanto, utilizaremos a classificao proposta pela doutrina dominante, qual seja, vinculada motivao do agente, aos mtodos utilizados e iniciativa. I. Quanto aos mtodos utilizados ou tipo de ao para a prtica da eutansia, ela pode ser: a) natural: o bito ocorre naturalmente, sem intervenes externas e ou sofrimento;166 b) provocada: existe a interferncia da conduta humana, seja do prprio paciente ou de terceiro. A eutansia provocada, portanto, pode ser autnoma ou heternoma, dependendo da pessoa que a pratica. Autnoma, quando no h interveno de terceiros, ou seja, o prprio paciente d cabo prpria vida; Heternoma existe a atuao de um terceiro.167

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 20. 166 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 20. 167 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 20.

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de se observar que no caso de eutansia provocada autnoma o interesse jurdico penal se esvaia por tratar-se de suicdio, fato atpico em nosso ordenamento jurdico. Acrescenta-se, porm, que no mesmo caso de eutansia provocada autnoma, o desinteresse penal pelo tema no absoluto em face da legislao brasileira, isso considerando o crime de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio, previsto no art. 122, CP. Nesses casos pode-se falar no chamado suicdio assistido, que se aproxima da eutansia, mas no um sinnimo.168

c) ativa ou direta: o que se leva em considerao o modus procedendi, j que o agente (mdico, familiar, paciente) ministra substncia capaz de provocar a morte instantnea e indolor do enfermo;169 d) passiva ou indireta: a morte do paciente ocorre dentro de uma situao de terminalidade, ou porque no se inicia uma ao mdica ou pela interrupo de uma medida extraordinria, com o objetivo de minorar o sofrimento;170 e e) de duplo efeito: quando a morte acelerada por consequncia indireta de procedimentos mdicos e ou medicamentos ministrados com o fim de aliviar a dor do paciente que se encontra em estado terminal.171

II. Com relao ao consentimento dado pelo paciente para a prtica da eutansia,172 ela se classifica em: a) voluntria: quando a morte provocada a pedido do prprio paciente;173 b) involuntria: morte provocada contra a vontade do paciente;174 e c) no voluntria: morte provocada sem a manifestao do paciente seja no sentido favorvel ou contra.175

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 20. 169 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida: aborto, eutansia, pena de morte, suicdio, violncia/linchamento. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 45. 170 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 171 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 172 Vale lembrar que inmeros autores utilizam de forma indevida o termo voluntria e involuntria no sentido do agente, isto , do profissional que executa uma ao em uma eutansia ativa. Voluntria como sendo intencional e involuntria como a de duplo-efeito. Estas definies so inadequadas, pois a voluntariedade neste tipo de procedimento refere-se sempre ao paciente e nunca ao profissional, este deve ser caracterizado pelo tipo de ao que desempenha (ativa, passiva ou de duplo-efeito). FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 173 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 174 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010.

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A classificao quanto ao consentimento foi proposta por Neukamp, em 1937, e estabelece a responsabilidade do mdico.176 III. Quanto motivao, pode-se classificar a eutansia em:177 a) comum: a eutansia propriamente dita, cujo motivo pura e simplesmente pr fim agonia vivida pelo paciente incurvel ou em estado terminal;178 b) eugnica: aquela cuja finalidade a eliminao de pessoas portadoras de doenas incurveis. Objetiva-se obstar a procriao de sujeitos possuidores de anomalias genticas, doenas mentais ou com tendncias criminosas ou antissociais, de forma a evitar que se propaguem tais males pela sociedade.179 c) econmica: consiste na eliminao de pessoas que representam um nus econmico para a sociedade, tais como deficientes mentais, invlidos e idosos, alienados irreversveis, ou seja, pessoas economicamente inativas.180 Para Leo Pessini e Cristian de Paul de Barchifontaine, a eutansia econmica uma opo da sociedade em consequncia do fato de se recusar a investir em casos de custos elevadssimos no tratamento de doentes com enfermidades prolongadas. Os recursos econmicos seriam reservados aos doentes em condies de voltar sadios vida produtiva.181 d) libertadora ou espontnea: a morte provocada a um doente incurvel por um mdico;182
A eutansia libertadora ou teraputica caracteristicamente humanitria, sendo que sua prtica se processa por motivo de solidariedade, altrusmo ou compaixo para com o doente que sofre. O intento a liberao do sofrimento do doente, envolvendo o prprio autor emocionalmente no
FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 176 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 177 Jimnez de Asa, em 1942, props que existiriam a rigor trs tipos apenas de eutansia, a libertadora (realizada por solicitao de paciente terminal), a eliminadora (realizada em pessoas que sofrem de distrbios mentais) e econmica (realizada em pessoas que, estando inconscientes, caso venham recobrar a conscincia, passaram a sofrer em funo da doena). Esta ideia demonstra a ligao que existia na poca entre o instituto da eutansia e a eugenia, ao passo que era utilizada para seleo de indivduos, eliminao de deficientes e portadores de doenas incurveis. FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 178 PAGANELLI, Wilson. A eutansia. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, nov. 1997. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1861>. Acesso em: 24 de maro de 2010. 179 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 21/22. 180 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 22. 181 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 380. 182 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Em defesa da vida: aborto, eutansia, pena de morte, suicdio, violncia/linchamento. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 44.
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episdio. H um mvel piedoso e compassivo que leva o agente conduta que libera o enfermo de sua agonia, antecipando o momento da sua morte.183

Historicamente a eutansia admitiu ainda vrias outras classificaes. Na Espanha, Ricardo Royo-Villanova props, em 1928, a seguinte classificao para a morte:184: a) sbita: morte repentina; b) natural: resultado do envelhecimento; c) teolgica: morte em estado de graa; d) estica: morte decorrente das virtudes do estoicismo, ou seja, morte com o fim de colocar um ponto final nos transtornos da vida. Isso porque para os estoicos a morte encarada como o fim dos tormentos terrenos e a fuga contra todas as dores e sofrimentos.185 e) teraputica: faculdade dada ao mdico para a terminalidade da vida em pacientes terminais ou que sofriam de muitas dores; f) eugnica ou econmica: eliminao de todos os seres vivos considerados inteis e g) legal: procedimentos regulamentados por lei. No Brasil, Ruy Santos props, em 1928, a seguinte classificao relacionada ao tipo de ao em que a mesma fosse executada:186 a) eutansia-homicdio: procedimento realizado pelo mdico ou por familiares, com o objetivo de tirar a vida do paciente; e b) eutansia-suicdio: quando o prprio paciente executa por si s a eutansia. Cumpre fazer meno mistansia, que traduz o abandono social, econmico, sanitrio, higinico, educacional, de sade e segurana a que se encontram submetidas grandes parcelas das populaes do mundo, simplesmente morrendo pelo descaso e desrespeito dos mais comezinhos Direitos Humanos..187
A primeira hiptese de mistansia aquela em que os doentes no conseguem ingressar no sistema de sade, pela ausncia ou precariedade de servios de atendimento mdico, o que leva pacientes que poderiam ser salvos a perderem a sua vida, morrendo antes da hora, inclusive sendo submetidos a dores e sofrimentos que poderiam ser evitados.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 22. 184 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 185 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 28. 186 FRANCISCONI, Carlos Fernando; GOLDIM, Jos Roberto. Tipos de eutansia. <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutantip.htm>. Acesso em 22/02/2010. 187 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 30.

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1.805/06, CFM: Disponvel em: 1.805/06, CFM: Disponvel em: 1.805/06, CFM:

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Inmeros fatores podem levar a esta hiptese de eutansia social ou mistansia, como a fome, o desemprego, a submisso a trabalhos degradantes, a ausncia de postos de sade, enfim, a prpria ausncia do Estado, que tem, conforme exposto acima, o dever de respeitar e de promover a dignidade da pessoa humana.188

Bem oportunas so as palavras de Eduardo Luiz Santos Cabette, que traduzem quo hipcrita, cruel e perigosa pode se manifestar a preocupao de se oferecer uma morte digna s pessoas, numa sociedade em que pouco se faz para garantir a elas respeito pela dignidade humana.189 Segundo Eduardo Luiz Santos Cabette, deve-se tomar srios cuidados para que no se enverede por um caminho seletivo em que a alguns seja mantida e assegurada sua vida digna, reservando a outros, na falta de melhor opo e para que no atrapalhem o bem-estar dos demais, uma morte piedosa.190 Para Pessini e Barchifontaine, chocante e at irnico constatar situaes em que a mesma sociedade que negou o po para o pobre viver lhe oferece a mais alta tecnologia para bem morrer.191 A mistansia tambm pode ocorrer por erro mdico ou pela m prtica mdica. Enquanto o erro mdico se caracteriza pelo ato involuntrio, a m prtica fruto da maldade, ou seja, caracteriza-se pelo ato voluntrio e intencional de submeter o paciente a uma morte dolorosa ou precoce.192 A despeito de todas as classificaes acima apontadas, verifica-se que, de modo geral, a eutansia caracterizada como sendo a morte oferecida como abreviao da dor. Contudo, importante distingui-la de outros institutos como o da distansia, que a tentativa, sabidamente intil, de manter uma pessoa viva, ministrando-lhe medicamentos diversos; ortotansia, que exatamente o seu oposto, j que diz respeito omisso de cuidados a fim de que ocorra o evento morte, e, por fim, do suicdio assistido.

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 127-128. 189 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 32. 190 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 32. 191 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 387. 192 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 128.

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3.1 DISTANSIA

A distansia se d em decorrncia do excesso mdico em tentar manter a vida do paciente. Trata-se da chamada obstinao teraputica, ou seja, utilizao de mtodos teraputicos injustificveis, inteis, pelo qual se retarda a morte do paciente que se encontra em estado terminal, causando-lhe dor e sofrimento.193 Distansia significa, segundo Augusto Cesar Ramos
o emprego de todos os meios teraputicos possveis no paciente que sofre de doena incurvel e encontra-se em terrvel agonia, de modo a prolongar a vida do moribundo sem a mnima certeza de sua eficcia e tampouco da reversibilidade do quadro clnico da doena.194

Tambm chamada de eutansia lenitiva, considerada a morte lenta e com muito sofrimento195 e ocorre quando se empregam meios mitigadores ou eliminadores do sofrimento, com a antecipao artificial da morte.196
Morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. Alguns autores assumem a distansia como sendo o antnimo de eutansia. Novamente surge a possibilidade de confuso e ambiguidade. A qual eutansia esto se referindo? Se for tomado apenas o significado literal das palavras quanto a sua origem grega, certamente so antnimos. Se o significado de distansia for entendido como prolongar o sofrimento ele se ope ao de eutansia que utilizado para abreviar esta situao. Porm se for assumido o seu contedo moral, ambas convergem. Tanto a eutansia quanto a distansia so tidas como sendo eticamente inadequadas.197

Maria Helena Diniz define distansia como sendo o prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento intil. De acordo com a autora, o objetivo a se alcanar no o de prolongar a vida, mas sim o processo da morte.198 Ou seja, trata-se de procedimentos mdicos que se caracterizam mais nocivos do que a prpria doena, pois a cura muitas vezes impossvel ou o benefcio que se espera com aquele tratamento menor do que

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 128. RAMOS, Augusto Cesar. Eutansia: aspectos ticos e jurdicos da morte. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 114. 195 HOLANDA FERREIRA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio Aurlio, So Paulo: Ed. Nova Fronteira, 2000, p. 1345. 196 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotansia, consentimento informado, testamento vital, anlise constitucional e penal e direito comparado. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 289. 197 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>. Acesso em: 2/02/2010. 198 DINIZ, Maria Helena. Direito morte digna: um desafio para o sculo XXI. In: DINIZ, Maria Helena (coord.). Atualidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 257.
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os inconvenientes suportados pelo paciente. Esta prtica entendida como futilidade mdica por empregar tratamento intil.199
A etimologia revela que a palavra deriva do grego dis (afastamento) e thnatos (morte), consistindo, portanto, no emprego de recursos mdicos com o objetivo de prolongar ao mximo possvel a vida humana. Pode-se, assim, conceituar a distansia como o ato de protrair o processo de falecimento iminente em que se encontra o paciente terminal, vez que implica um tratamento intil. Trata-se aqui da atitude mdica que, visando a salvar a vida do moribundo, submete-o a grande sofrimento. No se prolonga, destarte, a vida propriamente dita, mas o processo de morrer.200 (grifos no original)

Para Maria Celeste Cordeiro dos Santos a distansia, denominada como o emprego de meios mitigadores ou eliminadores do sofrimento, no pode ser punvel, por ser tratamento curativo justificado pelo exerccio legtimo da profisso.201 Verifica-se que, tanto a distansia, como a eutansia, tm em comum a morte fora de hora e diferenciam-se segundo a motivao, j que na eutansia a preocupao com a qualidade de vida restante do paciente e na distansia investir o quanto possvel para prolongar o mximo essa vida.202 Falar em distansia nada mais do que considerar que o tratamento se tornou intil sade do paciente, que est em estado terminal, e a morte tornou-se sua nica certeza, respeitando os princpios da autonomia (vontade do paciente), da beneficncia (fazer o bem) e justia.203
Com efeito, no parece tico, em respeito dignidade humana do paciente em fase terminal e em sofrimento terrvel, um mdico utilizar-se de toda uma parafernlia tecnolgica, numa verdadeira odisseia teraputica, para prolongar a vida de um moribundo sem ter a menor certeza da reversibilidade do quadro clnico.204

Renato Lima Charnaux Sert, em estudo realizado sobre a distansia, salienta que a questo de difcil soluo a de saber quando o tratamento que estiver sendo ministrado ao paciente pode ser considerado ftil, ou ainda, se est em vias de assim tornar-se.205
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 204. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 26. 201 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilbrio de um pndulo: biotica e a lei: implicaes mdicolegais. So Paulo: cone Editora, 1998, p. 104. 202 RAMOS, Augusto Cesar. Eutansia: aspectos ticos e jurdicos da morte. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2003. 203 RAMOS, Augusto Cesar. Eutansia: aspectos ticos e jurdicos da morte. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 115 204 RAMOS, Augusto Cesar. Eutansia: aspectos ticos e jurdicos da morte. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2003, 117. 205 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 34.
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Para o autor, embora no exista resposta definitiva para referida indagao, os estudiosos do biodireito tm tentado vislumbrar caminhos para homogeneizar as solues e minimizar os impasses.206 Esclarece que o dilogo entre mdico e paciente, ou familiares deste, seria uma das condies necessrias para se chegar a alguma resposta, contudo, no suficiente, deve existir o consentimento do paciente ou de seus familiares, que so os maiores interessados na vida que est em jogo. De nada adianta dialogar para nada decidir, ou faz-lo sem fundamento.207
Do ponto de vista jurdico, nosso ordenamento protege a vida, em mais de um aspecto. Se de um lado, verdade que tal proteo consistir em preservar a atividade vital em todos os indivduos, de outro a qualidade desta mesma vida tambm deve ser considerada e resguardada pelo Poder Pblico.208

O que se observa que, atualmente, afasta-se a ideia tradicional de que o mdico quem deve decidir qual conduta a melhor a ser adotada neste ou naquele caso, passando a deciso da famlia ou do paciente a ser predominante na tomada da deciso.209 Sendo a dignidade da pessoa humana o princpio norteador de nosso ordenamento jurdico, a distansia, equiparada ao tratamento desumano, degradante e a tortura, ainda que decorra de um sentimento nobre do mdico de objetivar o prolongamento da vida do paciente, deve ser evitada por acarretar uma morte dolorosa e sofrida.210

3.2 ORTOTANSIA

Diferentemente do que se entende por eutansia, a ortotansia no significa tirar a vida, mas assegurar o direito de morrer com dignidade. O termo ortotansia significa morte correta orto: certo; thanatos: morte, ou seja, no prolongar artificialmente o processo natural da morte.211
206

SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 34. 207 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 37. 208 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 37. 209 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38. 210 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 131. 211 MARTINI, Miguel. Ortotansia, sim; eutansia, no!!! Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 33-34.

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Para melhor ilustrar o instituto da ortotansia, apresentar-se- o caso prtico da norte-americana Terri Schiavo, de quarenta e um anos de idade. Esta mulher sofreu uma parada cardaca e teve parte de seu crebro necrosado por falta de oxignio. Para mant-la viva, os mdicos introduziram um tubo gstrico em seu organismo, por onde recebia gua e alimentao. O diagnstico, porm, era de irreversibilidade do quadro. Seu marido decidiu pr fim a este sofrimento e obteve autorizao judicial para retirar o equipamento que a mantinha viva h mais de quinze anos. O desligamento ocorreu em 18 de maro de 2005. A partir da, iniciou-se um profundo debate judicial, social e poltico. Ela morreu aps 13 dias, de inanio, num hospital da Flrida.212 O caso de Terri Schiavo ficou bastante conhecido, sobretudo pela divergncia familiar existente, j que o pedido para retirada da sonda havia sido feito pelo marido da paciente, enquanto seus pais, Mary e Bob Schindler, assim como os sete irmos, lutavam para que a alimentao e a hidratao fossem mantidas. O marido ganhou por trs vezes o direito de retirar a sonda. Em duas delas, contudo, a deciso foi revertida por recursos interpostos pelos familiares, tendo sido a sonda finalmente retirada aos 19 de maro de 2005, permanecendo assim at sua morte. A ferrenha batalha do caso Terri Schiavo ganhou repercusso internacional, principalmente pelo decurso do tempo at que as Cortes Estaduais e Federais decidissem pelo fim da vida vegetativa da paciente. No se pode falar aqui em ameaa ao direito vida, posto esta, neste caso, no poder mais ser gozada em sua plenitude. Sequer se poderia alegar que ela teria uma vida digna, visto estar privada de sua liberdade e do exerccio de todos os seus direitos. Sendo assim, ela no poderia mais usufruir de um nvel de vida adequado, como educao, lazer, uma vez que nem mesmo suas funes vitais eram autnomas.
A ortotansia, assim, o comportamento do mdico que, frente a uma morte iminente e inevitvel, suspende a realizao de atos para prolongar a vida do paciente, que o levariam a um tratamento intil e a um sofrimento desnecessrio, e passa a emprestar-lhe os cuidados paliativos adequados para que venha a falecer com dignidade. Por isso, a ortotansia pode ser considerada como a conduta correta frente morte, a qual ser realizada a seu tempo e modo, j que no antecipar ou retardar, mas sim, aceitar que, tendo iniciado o processo mortal, deve-se continuar a respeitar a dignidade do ser humano, no submetendo o paciente a uma verdadeira tortura teraputica.213

GOLDIM, Jos Roberto. Caso Terri Schiavo: Retirada de Tratamento. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/terri.htm>. Acesso em: 25 de outubro de 2009. 213 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 119.

212

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Jos Roberto Goldim diz que a melhor maneira de definir a ortotansia utilizando o conceito de futilidade, ou seja, reconhecer que alguns tratamentos so inteis, sem benefcio para o paciente, e que podem ser no iniciados ou retirados.214 Alerta para o fato de que no a ortotansia que deve ser implantada como uma nova prtica, mas a futilidade que deve ser evitada. Evitar a futilidade retirar as medidas inteis que apenas prolongam, de forma indevida, a vida do paciente.215
O conceito de futilidade teraputica pode ser admitido como um princpio no estritamente moral. Pode referir-se a uma apreciao da sua validade prtica, e, portanto, a um juzo de mera prudncia clnica e at apenas uma manifestao do senso comum. O tema tem, no entanto, contornos que se podem ligar utilizao racional dos meios a utilizar nos cuidados de sade e gesto dos recursos disponveis, sobretudo nos meios hospitalares onde aqueles so sempre necessariamente limitados. Sublinhe-se: o conceito de futilidade dos meios de interveno diagnstica ou teraputica refere-se a um julgamento clnico e operacional conotado negativamente como indesejvel e inadequado, independente dos seus custos. Embora represente sempre um consumo imprprio de recursos, a futilidade teraputica tem como base conceitos de ordem clnica, com seus critrios de avaliao intrnsecos, no dependendo de eventual escassez ou da abundncia dos meios de interveno.216

Aos 28 de novembro de 2006, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo n. 1.805, estabelecendo que a adoo da ortotansia no constitui infrao tica por parte do mdico, in fine:
Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa e de seu representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam o sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Diante de referida resoluo, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica com pedido de antecipao de tutela contra o Conselho Federal de Medicina, que tramita
214

GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 215 GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 216 SANTOS, Alexandre Laureano. Futilidade teraputica. In: CARVALHO, Ana Sofia (coord.). Biotica e vulnerabilidade. Coimbra: Almedina, 2008, p. 254.

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perante a 14 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, sob o n. 2007.34.00.014809-3, alegando, em apertada sntese, que o Conselho no teria o poder para estabelecer como tica uma conduta que tipificada como crime, alm do que o direito vida indisponvel, no podendo ser restringido por lei em sentido estrito. Alegou ainda que, considerando o contexto histrico brasileiro, a ortotansia poderia ser utilizada indevidamente, requerendo, deste modo, o reconhecimento da nulidade da resoluo. O Juiz Federal Roberto Lus Luchi Demo, num primeiro momento, acatando o pedido do Ministrio Pblico Federal, acabou por deferir a tutela antecipada pretendida, suspendendo, at deciso final, os efeitos da Resoluo CFM n. 1.805/2006. O Conselho Federal de Medicina, por sua vez, salientou que a resoluo questionada no tratava de eutansia, mas sim de ortotansia, situao em que o evento morte certo, iminente e inevitvel, sendo o instituto a nica forma de garantir ao paciente uma morte menos dolorosa e mais digna. Ocorre que, durante o curso do processo, o Ministrio Pblico Federal alterou sua opinio a respeito da resoluo, ao passo que da mesma forma seguiu o Juiz Roberto Luis Luchi Demo, julgando improcedente o pedido, revogando a antecipao de tutela anteriormente concedida.
Sobre muito refletir a propsito do tema veiculado nesta ao civil pblica, chego convico de que a Resoluo CFM n. 1.805/2006, que regulamenta a possibilidade de o mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incurveis, realmente no ofende o ordenamento jurdico posto. Alinho-me, pois, tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e pelo Ministrio Pblico Federal nas suas alegaes finais, haja vista que traduz, na perspectiva da resoluo questionada, a interpretao mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina.217

Seguida deciso supra mencionada, a Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados aprovou, no dia 08 de dezembro de 2010, proposta que regulamenta a ortotansia, que definida como suspenso ou limitao de cuidados para prolongar a vida de pacientes irrecuperveis. Contudo, ficaro assegurados todos os cuidados bsicos e paliativos cabveis.218
O substitutivo estabelece a exigncia de autorizao expressa do paciente, de sua famlia ou de seu representante legal para a ortotansia. O mdico
Inteiro teor da sentena. Disponvel em: <http://www.jfdf.jus.br/destaque/14%20VARA01%2012%202010.pdf>. Acesso em: 09/12/2010. 218 LIMA, Marcia. Comisso aprova proposta que regulamenta a ortotansia. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/SAUDE/151903-COMISSAO-APROVA-PROPOSTA-QUEREGULAMENTA-A-ORTOTANASIA.html>. Acesso em 09/12/2010.
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assistente do paciente ficar incumbido de apresent-la a uma junta mdica especializada, encarregada de analisar o pedido. O projeto tambm assegura cuidados especiais a todos os pacientes em estado terminal, com o alvio da dor, por exemplo. O texto aprovado considera pacientes em fase terminal as pessoas portadoras de enfermidade avanada, progressiva e incurvel, com prognstico de morte iminente e inevitvel e que no apresentem perspectiva de recuperao do quadro clnico. De acordo com o relator, dilemas relacionados ao fim da vida mostram-se cada vez mais frequentes na prtica mdica. urgente, portanto, na avaliao dele, que se regulamente a matria criando mecanismos para assegurar o direito a uma morte digna. Ao defender a ortotansia, no entanto, cabe ressaltar ser imprescindvel que todos os cuidados ordinrios demandados por qualquer paciente sejam sempre garantidos219

Conforme relata a reprter da Agncia da Cmara de Notcias, Marcia Lima, o texto que regulamenta a ortotansia, do deputado Jos Linhares (PP-CE), uma espcie de substitutivo, que pode ser rejeitado em favor do projeto original, Projeto Lei n. 6715/09, do Senado.220 O Projeto de Lei n. 6715, apresentado aos 23 de dezembro de 2009, de autoria do Senador Federal Gerson Camata (PMDB/ES), altera o Cdigo Penal, para excluir de ilicitude a ortotansia.
Art. 136-A. No constitui crime, no mbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinrios, em situao de morte iminente e inevitvel, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. 1 A situao de morte iminente e inevitvel deve ser previamente atestada por 2 (dois) mdicos. 2 A excluso de ilicitude prevista neste artigo no se aplica em caso de omisso de uso dos meios teraputicos ordinrios e proporcionais devidos a paciente terminal.221

Juntamente ao mencionado Projeto, tramitam em regime de prioridade na Cmara outras trs propostas sobre o assunto, a saber: Projetos de Leis n. 3.002/08, n. 5.008/09 e n. 6.544/09. O Projeto de Lei n. 3.002/08, de autoria dos deputados Hugo Leal e Otavio Leite, pretende regulamentar a ortotansia no territrio brasileiro, prevendo alguns requisitos para sua prtica, tais como: a) art. 3 solicitao expressa e por escrito do doente ou representante
LIMA, Marcia. Comisso aprova proposta que regulamenta a ortotansia. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/SAUDE/151903-COMISSAO-APROVA-PROPOSTA-QUEREGULAMENTA-A-ORTOTANASIA.html>. Acesso em 09/12/2010. 220 LIMA, Marcia. Comisso aprova proposta que regulamenta a ortotansia. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/SAUDE/151903-COMISSAO-APROVA-PROPOSTA-QUEREGULAMENTA-A-ORTOTANASIA.html>. Acesso em 09/12/2010. 221 CAMATA, Gerson. Projeto de Lei n. 6715/09. Disponvel em: <www.camara.gov.br/sileg/integras/728243.pdf>. Acesso em 13/12/2010.
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legal; b) art. 4 dever do mdico de atestar a existncia de doena terminal, alm de garantir ao paciente e ou representante legal, consentimento informado e informaes completas sobre o seu caso; c) art. 6 submisso do pedido apreciao pelo rgo do Ministrio Pblico, sendo somente com sua deciso favorvel permitida a ortotansia; d) art. 8 excluso de responsabilidade, civil ou penal, aos mdicos que praticarem ortotansia, ressalvado os excessos; e) art. 9 validade dos atos praticados em vida pelo paciente, como plano ou seguros de sade, testamento, que no podero ser questionados em razo da deciso pela ortotansia.222 O Projeto de Lei n. 5.008/09, de autoria do mdico e deputado federal Talmir Rodrigues, por sua vez, probe a suspenso de cuidados de pacientes em estado vegetativo persistente.
Art. 1 proibida a suspenso de cuidados de pacientes que apresentarem quadro de Estado Vegetativo Persistente. 1 Para os efeitos desta lei, considera-se como Estado Vegetativo Persistente os pacientes nos quais as funes biolgicas, incluindo ciclos dormir-despertar, controle autnomo e respirao, persistem, mas o estado de conscincia, incluindo todas as funes e emoes cognitivas abolido. 2 Para os efeitos desta lei, considera-se cuidados como todos os tratamentos, medicamentos, fisioterpicos, alimentao e hidratao artificiais e demais cuidados bsicos. Art. 2 A desobedincia ao disposto na presente lei sujeita os infratores a serem enquadrados no crime de maus-tratos, conforme previsto no art. 136 do Cdigo Penal Brasileiro.223

Em sua Justificao ao Projeto de Lei, o mdico Talmir Rodrigues salienta que uma pessoa em estado vegetativo, embora desprovida de qualquer atividade cognitiva e de auto-conscincia, no pode ser considerada morta, nem mesmo em estado terminal. Observa ainda que conserva, portanto, a sua dignidade intrnseca e seus direitos de pessoa humana, que deveriam ser resguardados e tutelados pelo Estado em quaisquer circunstncias.224 Por fim, o Projeto de Lei 6.544/09, tambm de autoria do mdico e deputado federal Talmir Rodrigues e Miguel Martini, que analisado juntamente com os demais projetos,

LEAL, Hugo; LEITE, Otavio. Projeto Lei n. 3002/08. <www.camara.gov.br/sileg/integras/544137.pdf>. Acesso em: 13/12/2010. 223 RODRIGUES, Talmir. Projeto de Lei n. 5008/09. <www.camara.gov.br/sileg/integras/645001.pdf>. Acesso em: 13/12/2010. 224 RODRIGUES, Talmir. Projeto de Lei n. 5008/09. <www.camara.gov.br/sileg/integras/645001.pdf>. Acesso em: 13/12/2010.

222

Disponvel Disponvel Disponvel

em: em: em:

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dispe sobre os cuidados devidos a pacientes que se encontrem em fase terminal de enfermidade.225 Estabelece o citado Projeto, em seu art. 5, que a ortotansia, em
havendo manifestao favorvel do paciente em fase terminal de enfermidade, ou na sua impossibilidade, de sua famlia ou de seu representante legal, permitida, atendido o pargrafo nico deste artigo, a limitao ou suspenso, pelo mdico, de procedimentos e tratamentos desproporcionais ou extraordinrios destinados a prolongar artificialmente a vida.

Esclarecem os deputados em suas justificaes ao projeto de lei apresentado, que o procedimento admitido no se equipara ao da eutansia, pois no existe uma previso ou permisso ativa para pr fim vida do paciente, mas to somente permisso para retirada de tratamentos desproporcionais e extraordinrios. Para Eduardo Luiz Santos Cabette seria um verdadeiro engano pensar que a Resoluo do CFM coloca fim a quaisquer dvidas existentes sobre o procedimento. Ao contrrio, ela torna ainda mais duvidosa a configurao ou no do crime de homicdio quando o mdico e familiares optarem pela ortotansia.226
Acontece que a Resoluo 1.805/06 CFM, como qualquer outro diploma administrativo ou mesmo legal similar, no passa de um conjunto de regras referentes a certa categoria profissional, no caso, os mdicos, adequando-se primeira acepo apresentada de Deontologia. Obviamente, uma normativa dessa natureza pode at fundar-se em certa perspectiva ou orientao tica, mas no esgota a discusso que, sob aspecto tico, muito mais ampla e extrapola o mero espao da atividade profissional ou de conhecimentos cientficos.227

Como se constata, no Brasil, a questo da ortotansia ainda se encontra em debate, sendo a Resoluo n. 1.805/06 do CFM um passo importante para uma tomada de posio a respeito. Contudo, em outros pases, a questo j foi enfrentada, tal como na Holanda, na Blgica e no Estado de Oregon, nos Estados Unidos, onde o procedimento j permitido legalmente.228 Faz-se importante destacar, ainda, a diferena existente entre os institutos da ortotansia e o da eutansia passiva. Como bem observa Jos Roberto Goldim, aquela no se confunde com esta, que seria a supresso de medidas que ainda poderiam trazer algum
RODRIGUES, Talmir; MARTINI, Miguel. Projeto de Lei n. <www.camara.gov.br/sileg/integras/721742.pdf>. Acesso em: 13/12/2010. 226 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 14. 227 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 15. 228 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 13-16.
225

6544/09.

Disponvel

em:

resoluo n. 1.805/06, CFM: resoluo n. 1.805/06, CFM: resoluo n. 1.805/06, CFM:

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benefcio real ao paciente. Se intencionalmente elas no forem implantadas, iro abreviar a vida do paciente, ainda que com a finalidade de reduzir sofrimentos.229 cedio no se equiparar a situao de um paciente que se encontra sofrendo de fortes dores, mas cuja vida vivel, ainda que por meios artificiais, do paciente que est agonizando e cuja morte iminente e inevitvel.230 Portanto, o que diferencia ambas as situaes so a inteno e o resultado, pois uma antecipa a morte eutansia passiva e outra futilidade evita prolongar a vida.231
H na doutrina certa confuso entre eutansia passiva ou por omisso e a ortotansia. Alguns autores costumam empregar os termos como sinnimos. [...] o melhor entendimento, pois que no h identidade conceitual entre ortotansia e eutansia passiva. Etimologicamente ortotansia advm do grego orths (normal, correta) e thnatos (morte), designando, portanto, a morte natural ou correta. Assim sendo, a ortotansia consiste na morte a seu tempo, sem abreviao do perodo vital (eutansia) nem prolongamentos irracionais do processo de morrer (distansia). a morte correta, mediante absteno, supresso ou limitao de tratamento ftil, extraordinrio ou desproporcional, ante a iminncia da morte do paciente, morte esta que no se busca (pois o que se pretende humanizar o processo de morrer sem prolong-lo abusivamente), nem se provoca (j que resultar da prpria enfermidade da qual o sujeito padece). Nesses termos as condutas ortotansicas diferem amplamente da eutansia passiva, pois nesta ocorre a provocao da morte do doente terminal por meio de omisso quanto aos cuidados paliativos ordinrios e proporcionais que evitariam seu passamento.232

Esta confuso entre a eutansia passiva e a ortotansia foi esclarecida por meio do Novo Cdigo de tica Mdica (Resoluo n. 1.931/09), em vigncia desde abril de 2010, ao estabelecer em seu art. 41 ser vedado ao mdico abreviar a vida, mas reconhecendo a situao de inadequao da futilidade nos seguintes termos:
vedado ao mdico: [...] Art. 41 Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinada, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 230 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 108. 231 GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 232 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 25.

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Cumpre observar que referido dispositivo no legaliza a prtica da eutansia, mas oferece orientaes claras aos profissionais sobre a prescrio de cuidados paliativos. Carlos Vital Lima diz que a ortotansia seria a morte em seu momento certo. Nem apressada como no caso da eutansia, nem prolongada, como no caso da distansia.233 O que se pretende com a ortotansia evitar sofrimentos indesejveis, irracionais e cruis para o paciente e seus familiares. O que se percebe que mesmo quando se fala em religio, o instituto da ortotansia pacfico. cedio que a igreja catlica outorga especial valor vida humana. Traduzida na carta encclica Evangelium Vitae, do Papa Joo Paulo II, a vida seria um dom dado por Deus, s cabendo a Ele retir-lo.
A vida humana o fundamento de todos os bens, a fonte e a condio necessria de toda a actividade humana e de toda convivncia social. Se a maior parte dos homens considera que a vida tem um carter sagrado e admite que ningum pode dispor dela a seu bel-prazer, os crentes veem nela um dom do amor de Deus, que eles tm a responsabilidade de conservar e fazer frutificar. 234

A prpria carta encclica, todavia, ope-se ao excesso teraputico, afirmando que a renncia, obtida pelo paciente, de meios considerados extraordinrios ou desproporcionais de prolongamento da vida, no podem ser equiparados a suicdio assistido ou eutansia.
Hoje muito importante proteger, no momento da morte, a dignidade da pessoa humana e a concepo crist da vida contra um <tecnicismo> que corre o perigo de se tornar abusivo. De facto, h quem fale de <direito morte>, expresso que no designa o direito de se dar ou mandar provocar a morte como se quiser, mas o direito de morrer com toda seriedade, na dignidade. Sob este ponto de vista, o uso dos meios teraputicos pode, s vezes, levantar alguns problemas. [...] sempre lcito contentar-se com os meios normais que a medicina pode proporcionar. No se pode, portanto, impor a ningum a obrigao de recorrer a uma tcnica que, embora j em uso, ainda no est isenta de perigos ou demasiado onerosa. Recus-la no equivale a um suicdio; significa, antes, aceitao da condio humana, preocupao de evitar pr aco um dispositivo mdico desproporcionado com os resultados que se podem esperar, enfim, vontade de no impor obrigaes demasiado pesadas famlia e a colectividade. Na iminncia de uma morte inevitvel, apesar dos meios usados, lcito em conscincia tomar a deciso de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o
LIMA, Carlos Vital. Ortotansia e cuidados paliativos: instrumentos de preservao da dignidade humana. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 31. 234 PAULO II, Joo. Sagrada Congregao para a Doutrina da F: Declarao sobre Eutansia. Disponvel em: <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia_ po.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2009.
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mdico no tem motivos para se angustiar, como se no tivesse prestado assistncia a uma pessoa em perigo.235

Um caso conhecido de ortotansia foi o praticado pelo prprio Papa Joo Paulo II, falecido aos 02 de abril de 2005. Aps ver seu estado de sade agravado, o Sumo Pontfice pediu que no o levassem ao hospital, onde, certamente, tentariam manobras mdicas que acarretariam no prolongamento de sua vida, pois gostaria de morrer perto de seus fiis.236 O artigo 5, inciso III, da Constituio da Repblica, ao assegurar que ningum ser submetido a tortura ou tratamento degradante e o artigo 2, inciso XXI, da Lei Estadual n. 10.241/2000, que garante ao paciente o direito de se recusar a tratamento doloroso ou extraordinrio para tentar prolongar a vida, deixam evidente que a ortotansia no punida no Brasil, tanto que o criador da lei supra mencionada o ento governador de So Paulo, Mrio Covas veio dela valer-se mais tarde, quando pediu ao seu mdico infectologista que seguisse com o tratamento to somente at onde pudesse ser mantida sua dignidade.237
a atuao correta frente a morte. a abordagem adequada diante de um paciente que est morrendo. A ortotansia pode, desta forma, ser confundida com o significado inicialmente atribudo palavra eutansia. A ortotansia poderia ser associada, caso fosse um termo amplamente, adotado aos cuidados paliativos adequados prestados aos pacientes nos momentos finais de suas vidas.238

O que se deve ter em mente que as medidas de tratamento devem ter limites, para que no sejam utilizadas apenas para ampliar o sofrimento do paciente, ao invs de benefici-lo. Por esta razo que a ortotansia exige dois requisitos, incio natural do processo de morte e impossibilidade de salvar a vida do paciente.

3.3 SUICDIO ASSISTIDO

O suicdio assistido se d quando uma pessoa que no capaz de proceder prpria morte, solicita a ajuda de outrem para a auxiliar no processo de morrer. Aqui o paciente
PAULO II, Joo. Sagrada Congregao para a Doutrina da F: Declarao sobre Eutansia. Disponvel em:<http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthana sia_po.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2009. 236 GIS, Marlia Mesquita. Ortotansia, deciso polmica: Diferena entre eutansia e ortotansia. Ortotansia uma morte digna. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3734/Ortotanasiadecisao-polemica>. Acesso em: 10/11/2009. 237 GIS, Marlia Mesquita. Ortotansia, deciso polmica: Diferena entre eutansia e ortotansia. Ortotansia uma morte digna. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3734/Ortotanasiadecisao-polemica>. Acesso em: 10/11/2009. 238 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>. Acesso em: 2/02/2010.
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sempre estar consciente e manifestar sua opo pela morte; na eutansia nem sempre isso o que acontece.239
A diferena entre a eutansia ativa e o suicdio assistido que, neste ltimo, a pessoa doente apenas assistida para a morte, mas todos os atos que aceleraro esse desfecho so por ela realizados. Como h casos de pessoas que solicitam o suicdio assistido, mas que no possuem independncia locomotora suficiente sequer para levar um copo boca, foram desenvolvidos mecanismos para garantir que apertando um boto de uma mquina, por exemplo, seja acionado um dispositivo para injetar o medicamento. Aqueles que defendem o suicdio assistido argumentam que esta uma maneira de no envolver os profissionais de sade no ato da eutansia, uma vez que a prpria pessoa quem toma a deciso e realiza as medidas necessrias para garantir sua morte. O auxlio que porventura necessite pode ser garantido por qualquer pessoa de seu crculo de relaes afetivas ou sociais.240

Tambm denominada de autoeutansia, o suicdio assistido se confunde com a eutansia, em razo da motivao do paciente, qual seja, doena incurvel que lhe impe grande sofrimento e dor.241 Contudo, a diferena est na conduta do agente. Enquanto na eutansia o ato provocativo da morte realizado por terceiro, no suicdio assistido o ato praticado pela prpria vtima.242
Portanto, no suicdio assistido, como o prprio nome j diz, o paciente apenas assistido em sua hora final, executando ele mesmo a conduta que o levar a morte, diversamente do homicdio consentido, quando apenas aguarda inerte que o mdico coloque termo sua vida243

No mesmo sentido, so os dizeres de Antnio Jos dos Santos Lopes de Brito e Jos Manuel Subtil Lopes Rijo, ao diferenciar a eutansia do suicdio:
A Eutansia deve ser diferenciada do Suicdio, pois o Suicdio a destruio da prpria vida directamente procurada pelo sujeito interessado, atravs de uma aco ou de uma omisso voluntrias, independentemente do seu estado de sade (pode ser ou no um doente terminal). Um processo suicida muito diferente de um processo eutansico, pois no Suicdio o sujeito age pelas prprias mos, na Eutansia o sujeito no age sozinho, solicitando a uma outra pessoa que o auxilie para ter uma morte suave em virtude do seu estado de sade muito dbil que o levar inevitavelmente morte.244

CONTI, Matilde Carone Slaibe. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 149. DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24 de maro de 2010. 241 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 123. 242 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 124. 243 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 125. 244 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 38.
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Nos EUA (1991), o caso do mdico de Patrcia Trumbull, Dr. Timothy Quill, de Rochester, Nova Iorque, ficou bastante conhecido ao ser comparado ao mdico de Detroit, Jack Kevorfian, apelidado como Dr. Morte, sendo esta prtica o de auxlio ao suicdio.245 Quill declarou ao New England Journal of Medicine que, por solicitao de sua paciente Trumbull, havia receitado uma quantidade do medicamento denominado barbitricos, que seriam suficientes para levarem-na morte, orientando a forma e momento de tom-los. A paciente morreu no sof de sua casa, enquanto o mdico foi levado a um grande Jri para que decidissem se deveria ou no ser processado pelo crime de suicdio assistido. A deciso final foi no sentido de que a acusao no procedia. O Departamento de Sade do estado de Nova Iorque pediu que o Conselho de Conduta Mdica Profissional decidisse se o Dr. Quill deveria ser cassado, mas este entendeu que nada justificava a acusao de m conduta. O Conselho preocupou-se em fazer uma distino entre o ato do Dr. Quill e os casos conhecidos praticados pelo Dr. Morte. O Dr. Morte, Jack Kevorkian, construiu vrias mquinas para o suicdio medicamente assistido, sendo que pelo menos nove pessoas j as haviam utilizado para a prtica do suicdio. Uma delas foi instalada na parte de trs de seu veculo, modelo perua. Para us-la, bastava que o paciente apertasse um boto, que acionaria uma agulha que lhe introduziria veneno diretamente na veia. Segundo o Conselho, o Dr. Quill agiu de modo diferente, porquanto conhecia profundamente sua paciente, seus interesses, suas necessidades, embora lhe fosse desconhecido se ela chegaria a tomar ou no os medicamentos. J o Dr. Morte conhecia superficialmente seus pacientes.
Uma caracterstica deste debate que no se considera a possibilidade da eutansia ativa, passiva ou do suicdio assistido para pessoas saudveis. Trata-se de tema circunscrito s pessoas doentes e, em particular, quelas em estgio terminal, com intenso sofrimento fsico, para quem a Medicina oferece restritas possibilidades de mudana do quadro clnico. Na biotica, no se fala de direito eutansia de pessoas saudveis que desejam cometer o suicdio. Se, por um lado, no se confunde eutansia com prticas de extermnio de pessoas vulnerveis, por outro, no se confunde eutansia com suicdio. Grande parte dos protocolos internacionais para garantir o acesso eutansia passiva, isto , retirada de medicamentos ou tratamentos mdicos, pressupe que a pessoa doente seja atendida por psiquiatras e psiclogos.246

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 261. 246 DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24 de maro de 2010.

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Como bem observa Luciano de Freitas Santoro, a participao no suicdio assistido, mais do que ato de induzir ou instigar a pessoa a provocar sua prpria morte. Ela est intimamente ligada ao auxlio prestado para que esta vtima possa vir a se matar, fornecendo-lhe os meios necessrios para a realizao do ato. 247 Para Santoro, consubstancia-se em uma participao material (fornecimento de objetos), mas pode operar-se por meios morais, diversos do induzimento e da instigao, por exemplo, ministrando instrues de como levar a cabo sua inteno.248 Em 1994, no Estado de Oregon (EUA), a Oregon Death With Dignity Act Oregon Revised Statutes passou a permitir a realizao do suicdio medicamente assistido, desde que prescrito por mdico e observados alguns requisitos. Ou seja: que o mdico certifique que a doena terminal; que o pedido seja realizado por agente capaz e residente no Estado de Oregon; que a informao prestada pelo mdico ao paciente seja ampla, no sentido de esclarecer o prognstico, diagnstico e provvel resultado ao ingerir a medicao prescrita; que exista informao precisa quanto s alternativas viveis para a eliminao da vida, como conforto, cuidado hospitalar e controle da dor. 249 Portanto, aquele que auxilia a vtima a praticar o suicdio incorre nas penas previstas no art. 122 do Cdigo Penal,250 cabendo observar a inexistncia, neste caso, de causa de diminuio de pena ou hiptese de privilgio em razo de relevante valor social ou moral, previso esta expressa somente para os casos de homicdio (art. 121 do CP). O que incide nestes casos to somente a atenuante genrica prevista no art. 65, inc. III, a do mesmo diploma legal.251 Por fim, importante ressaltar que o suicdio um ato voluntrio, pelo qual a prpria pessoa provoca sua morte, ainda que se considere no se tratar de ilcito, uma vez que inexiste a possibilidade de aplicao de sano ao suicida que tenha consumado o ato, mas to

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 124. 248 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 124. 249 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 125. 250 Art. 122 Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. 251 Art. 65 So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.

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somente aos casos de suicdio assistido. Em nenhum momento, porm, poder-se- dizer que um ato de exerccio de um direito, como se defende na eutansia. 252 Afinal, quando se fala em eutansia, a vida no mais exercida em sua plenitude e o que procura o sujeito que uma terceira pessoa entenda seu sofrimento e lhe ajude a conseguir uma morte digna, em virtude de seu estado de sade irreversvel e doena terminal. J quando se fala em suicdio, o agente, por si s, mediante uma ao ou omisso, provoca sua morte, independente de seu estado de sade, podendo ou no ser um doente terminal.

4 CRITRIOS PARA A PRTICA DA EUTANSIA

Um dos mais importantes precedentes legais relacionados s questes da morte ocorreu em 1962. O caso usualmente citado como a Deciso da Corte Suprema de Nagoya de 1962.253 Diz respeito a um jovem que, atendendo ao pedido do pai em estado terminal, para poup-lo da dor e do sofrimento, preparou-lhe leite envenenado para beber. Esse jovem incentivou sua me, que no sabia que o leite estava envenenado, a administr-lo ao marido. No julgamento, a corte identificou seis condies que devem ser preenchidas para se ter permisso legal para a prtica da eutansia: 1) a enfermidade deve ser considerada terminal e incurvel pela medicina atual e a morte, iminente; 2) o paciente deve estar sofrendo de uma dor intolervel, que no pode ser aliviada; 3) o ato de matar deve ser executado com o objetivo de aliviar a dor do paciente; 4) ato deve ser executado somente se o prprio paciente fez um pedido explcito; 5) cabe ao mdico realizar a eutansia; 6) caso isso no seja possvel, em situaes especiais ser permitido receber assistncia de outra pessoa; a eutansia deve ser realizada utilizando-se mtodos eticamente aceitveis. Leo Pessini, comentando a deciso da Corte Suprema, comparando-a ao sistema brasileiro, esclarece que, se as condies estabelecidas fossem cumpridas, no existiria razo para opor-se prtica da eutansia.254
252

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 38. 253 22 December 1962, Nagoya Court, Collected Criminal Cases At High Court, v. 15, n. 9, p. 674. PESSINI, Leo. Euthanasia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 237. 254 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 237.

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Como se observa, no caso acima relatado, estavam presentes apenas os quatro primeiros critrios estabelecidos pela Corte, razo pela qual decidiu-se pela condenao criminal do jovem a quatro anos de priso. Cumpre salientar que o Cdigo Penal japons pune severamente (pena de morte ou priso perptua) casos de homicdios praticados contra ascendentes, contudo, no caso acima, a Corte Suprema de Nagoya considerou o desejo do filho de atender aos reclamos do pai e aplicou-lhe uma pena mais branda.255 Dworkin, em estudo sobre o direito de a pessoa decidir sobre sua prpria morte, ou morte de outros, separa trs diferentes situaes:256 a) consciente e competente: O suicdio deixou de ser crime nos EUA, na Gr-Bretanha e na maioria dos pases ocidentais, porm as pessoas gravemente doentes, embora plenamente conscientes, so incapazes de se suicidar sem ajuda. De acordo com o direito norte-americano, a pessoa tem o direito de recusar-se a tratamento mdico, mesmo que isso cause sua morte. O que no significa dizer que, uma vez ligada a aparelhos artificiais, essa pessoa possa solicitar seu desligamento, pois necessitaria do auxlio de terceira pessoa sua morte, e o suicdio assistido crime na maioria dos pases ocidentais, assim como no Brasil. No obstante, a maioria dos mdicos se mostram dispostos a desligar os aparelhos de pacientes terminais quando solicitados.257 O fato que nos pases ocidentais, com exceo da Holanda, vedado ao mdico ministrar medicamento letal em pacientes, ainda que instados a faz-lo em pacientes terminais.258 Cabe aqui uma observao bem colocada por Ronald Dworkin, no que tange controvrsia existente ao afirmar-se que o paciente tem o direito de morrer lentamente, fazendo, por exemplo, greve de fome, ou recusando o tratamento que o manteria vivo; mas que o mesmo paciente no poderia morrer rapidamente e de forma indolor por meio de auxlio de seus mdicos e uso de medicamentos letais.259 b) Inconsciente: Diariamente, os mdicos so forados a decidir de que forma iro prosseguir com o suporte vital para algum que se encontra inconsciente. O fato que muitos
PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 237. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Fontes, 2003, p. 257-268. 257 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Fontes, 2003, p. 257-268. 258 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Fontes, 2003, p. 257-268. 259 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Fontes, 2003, p. 257-268.
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pacientes, ainda que inconscientes, no esto, necessariamente, beira da morte, uma vez que se cuidados e alimentados por meio de sondas, poderiam sobreviver por muitos anos, ainda que sem qualquer chance de retorno conscincia.260 Os parentes desses pacientes, inicialmente, agem como se eles pudessem ouvi-los. Assim que eles os visitam diariamente etc., mas posteriormente passam a entender que aquele estado irreversvel e solicitam que os aparelhos sejam retirados, como o caso de Nancy Cruzan. Seus pais, atendendo a um pedido confidenciado por ela a uma amiga de quarto, de que no gostaria de ser mantida viva artificialmente, recorreu aos Tribunais para que pudessem desligar os aparelhos que a mantinham viva aps acidente que a deixou em estado vegetativo.261 Entretanto, casos contrrios existem, como de Helga Wanglie (1989), senhora ativa de oitenta e cinco anos, que quebrou o quadril e sofreu vrias paradas cardiopulmonares ao longo do tratamento. Em 1990, acometida por uma grave doena, passou a viver em estado vegetativo persistente. Em 1991, o hospital onde a Sra. Wanglie era tratada sugeriu que os aparelhos fossem retirados para poder deix-la morrer, alegando que a continuidade no tratamento seria intil. Ocorre que o Sr. Wanglie recusou-se a dar consentimento, pois entendia que a vida deveria ser mantida tanto quanto possvel, afirmando que esta tambm era a posio adotada por sua esposa. O pedido do hospital foi rejeitado pela Juza Patrcia Belois, que entendeu no existir nenhuma razo para se duvidar que o Sr. Wanglie era o competente guardio dos interesses de sua esposa. A paciente veio a falecer quatro dias aps, apesar de ainda estar ligada aos aparelhos.262 c) Consciente, mas incompetente: Estudo revela que metade das pessoas acima dos oitenta e cinco anos encontra-se seriamente afetada pela demncia, sendo a causa principal do Mal de Alzheimer. Janet Adkins encontrava-se no estgio inicial da doena, mas atemorizada pelo futuro, decidiu procurar o Dr. Morte e acabou morrendo. Ela era competente quando tomou a deciso de morrer, mas nos ltimos estgios desta doena seria impossvel uma deciso semelhante.263 interessante lembrar que se a Sra. Adkins tivesse tido a certeza de que, atingindo o estado mais avanado da doena, poderia decidir por no ser mantida viva, ou decidir antes do
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 257-268. 261 Detalhes sobre o caso ver nota 414. 262 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 257-268. 263 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 257-268.
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acometimento da demncia a quais tratamentos se sujeitaria e a quais no, poderia ter desfrutado de muitos outros anos de vida til, confiante que no lhe permitiriam chegar condio que tanto temia. 264
Em pases democrticos e plurais, o desafio entender eutansia como um ato de expresso do livre arbtrio individual. Nesse contexto, o que necessitaria ser regulamentado no seria o direito a deliberar sobre como queremos morrer, mas sim sobre como garantir que o exerccio desse direito seja livre, informado e consciente. O desafio biotico o de retirar o tema da boa morte do campo do tabu para garantir seu enfrentamento como uma questo de direitos humanos. O direito a deliberar sobre a prpria morte deve ser uma garantia no apenas mdica, mas tambm tica e jurdica. Nesse processo de afastamento da boa morte do tabu e de aproximao dos direitos humanos, o tema da eutansia passiva e do direito a estar livre da obstinao teraputica so os mais intensamente discutidos no cenrio internacional da biotica.265

Como se percebe, o direito, por vezes, demora a se adaptar aos novos fatos. Por tais razes, alguns problemas sociais no encontram normatizao na esfera jurdica. So as chamadas lacunas do direito, fenmeno que est ocorrendo no Brasil, no tocante s novas tcnicas mdico-cientficas e prtica da eutansia. O direito brasileiro precisa dar respostas satisfatrias a estas situaes de grande relevncia no domnio biotico. Assim, afirma-se a relao existente entre os ramos da biotica e o direito, que se estudar no prximo captulo. Enquanto no se chegar definio quanto ao contedo do direito vida, a sociedade estar restrita Constituio da Repblica, que garante a inviolabilidade deste direito. Mas, vale ressaltar que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 prescreve, em seu art. 6.1, que o direito vida inerente pessoa humana, e que ningum pode dela ser arbitrariamente privado, ao passo que dever do Estado encontrar o mbito de proteo da vida de acordo com a inviolabilidade e a arbitrariedade.266

5 TRATAMENTO DA EUTANSIA NA LEI E NA JURISPRUDNCIA

5.1 DIREITO ESTRANGEIRO

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 257-268. 265 DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24 de maro de 2010. 266 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 36.

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5.1.1 CONSIDERAES GERAIS

cedio o fato de que os mdicos de todo o mundo sempre conviveram silenciosamente com a prtica da eutansia nos hospitais, principalmente dentro dos centros de terapia intensiva, entretanto, passam a admitir nos dias atuais, abertamente, que os mdicos s vezes matam os pacientes que pedem para morrer, ou os ajudam a acabar com a prpria vida.267 No Ocidente, formalmente, nenhum pas admite a prtica da eutansia pelos mdicos, contudo, o Parlamento holands declarou que se forem observadas algumas regras jurdicas, estes no sero punidos.268 O fato que a eutansia responsvel pela morte de dois por cento das pessoas na Holanda, o que tem provocado enorme discusso em torno do tema, tanto neste pas como fora dele.269 Em 1991, em Nova Iorque, um mdico revelou que havia receitado um medicamento letal a sua paciente que sofria de leucemia, sendo este submetido ao julgamento pelo Grande Jri, que decidiu que ele no deveria ser condenado por assistncia ao suicdio.270 Em 1992, na Inglaterra, um mdico ministrou cloreto de potssio a uma paciente que agonizava com fortes dores, por sofrer de artrite reumatide, e foi condenado por tentativa de homicdio, j que o corpo fora cremado e no existiu prova cabal de que a injeo foi a causa determinante da morte.271 Em outros dois estados norte-americanos a questo de se definir se a eutansia deve ser tratada como um ato misericordioso ou como assassinato passa por grandes debates. Em 1991, um plebiscito ocorrido na cidade de Washington rejeitou, por pequena diferena de votos, um projeto que legalizava a prtica da eutansia naquele estado. Em 1992, uma legislao que possua os mesmos fundamentos fora rejeitada na Califrnia.272

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e Fontes, 2003, p. 1. 268 Estudar-se- os critrios estabelecidos, por alguns pases que (quatro) deste captulo. 269 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e Fontes, 2003, p. 2. 270 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e Fontes, 2003, p. 2. 271 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e Fontes, 2003, p. 2. 272 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e Fontes, 2003, p. 1.

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liberdades individuais. So Paulo: Martins admitem a prtica da eutansia, no ttulo 4 liberdades individuais. So Paulo: Martins liberdades individuais. So Paulo: Martins liberdades individuais. So Paulo: Martins liberdades individuais. So Paulo: Martins

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Em ambos os casos, era grande a expectativa de legalizao da eutansia, que somente no ocorreu pela influncia dos grupos opostos prtica, sobretudo a igreja catlica, que fizera acirrada campanha contrria. A discusso entre esses pases, porm, no se encontra totalmente resolvida. Tanto isso verdade que, dois dias aps as eleies para a aprovao do projeto na Califrnia, o jornal New England Journal of Medicine, publicou dois artigos, sendo um deles favorvel prtica do suicdio assistido e o outro em defesa da eutansia direta.273 Para uma melhor visualizao acerca do tema da Eutansia em outros pases, tratar-se- com maiores detalhes da prtica realizada em alguns pases, separando as leis existentes e casos julgados.

5.1.2 LEGISLAO ESTRANGEIRA SOBRE EUTANSIA

a) Estados Unidos: Nos Estados Unidos a eutansia proibida por lei. A justia americana, entretanto, possibilitou em algumas situaes que envolviam o final da vida, a interrupo de tratamento que visava apenas prolongar o processo natural da morte do paciente, e o suicdio assistido.274 Em 1991 foi apresentada uma proposta de alterao do Cdigo Civil da Califrnia, que previa autorizao para que os pacientes mentalmente competentes e em estado terminal solicitassem ajuda mdica para morrer. Esta proposta, que foi rejeitada por plebiscito, declarava a imunidade legal aos mdicos que auxiliassem o paciente no processo de morrer e tinha por objetivo permitir a morte sem dor, humana e digna.275 O juiz do 9 Tribunal de Apelao de Los Angeles, Califrnia, declarou que a Constituio Americana garante o direito ao suicdio assistido a todo paciente terminal.276

b) Frana: Na Frana a eutansia no legalizada, sendo intitulada como crime de homicdio, embora com previso de atenuante de pena (art. 116 do CP). Registra-se que numa pesquisa
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 2. 274 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 92. 275 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 92. 276 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 92.
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realizada no ano de 1977, com membros de confisses religiosas, 60% dos franceses manifestaram-se a favor dessa prtica. 277 Em 1978, restou infrutfera proposta apresentada perante a Assembleia Nacional Francesa, Projeto de Lei de autoria de H. Caillavet, que previa o direito do indivduo viver com dignidade a sua prpria morte; o direito de no terminar como carne de laboratrio, irrigado, desintoxicado, bombeado por mquina. 278

c) Holanda: Aos 10 de abril de 2001, a Holanda aprovou lei que tornou a morte assistida eutansia ou suicdio assistido um procedimento legalizado nos pases baixos, alterando os artigos 293 e 294 da lei Criminal Holandesa.279 A eutansia vinha sendo debatida na Holanda desde a dcada de 1970. Em 1973, por meio do denominado caso Postma, a Corte de Rotterdam estabeleceu, cinco critrios para a prtica da eutansia, in fine;280 1) A solicitao para morrer deve ser uma deciso voluntria, feita por um paciente informado; 2) A solicitao deve ser bem considerada por uma pessoa que tenha uma compreenso clara e correta de sua condio e de outras possibilidades. A pessoa deve ser capaz de ponderar estas opes, e deve ter feita tal ponderao; 3) O desejo de morrer deve ter alguma durao; 4) Deve haver sofrimento fsico ou mental que seja inaceitvel ou insuportvel; e 5) A consultoria com um colega obrigatria. Ainda, um acordo realizado entre o Ministrio da Justia e a Real Associao Mdica da Holanda estabeleceu trs elementos de notificao do procedimento,281 a saber: 1) O mdico que realizar a eutansia ou o suicdio assistido no deve dar um atestado de morte por morte natural. Ele deve informar a autoridade local utilizando um questionrio; 2) A morte deve ser relatada pelo mdico ao promotor do distrito local; e

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 89. 278 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 89. 279 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Holanda. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanhol.htm>. Acesso em 22/02/2010. 280 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Holanda. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanhol.htm>. Acesso em 22/02/2010. 281 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Holanda. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanhol.htm>. Acesso em 22/02/2010.

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3) O promotor quem decidir se existir ou no acusao contra o mdico. A Lei que regulamenta os sepultamentos (Burial Act), de 1993, incorporou os cinco critrios e os trs elementos de notificao do procedimento acima apontados. Desde ento, a eutansia passou a ser aceita, mas no legalizada.282 J com o advento da nova lei, a eutansia, que at ento era apenas tolerada, passou a ser legalizada, desde que obedecidos os seguintes critrios;283 1) O paciente deve estar acometido de doena incurvel e que lhe traga sofrimentos insuportveis; 2) O pedido deve ter sido realizado pessoal e voluntariamente pelo paciente; e, 3) Deve existir um parecer de um segundo mdico sobre o caso.

d) Alemanha: Na Alemanha, a eutansia considerada crime de homicdio, embora exista, assim como na Frana, previso de atenuantes. 284 Segundo Brito e Rijo, a vontade de um paciente informado e capaz, e de uma pessoa que, voluntariamente quer pr fim vida, so igualmente respeitveis. Os mdicos so obrigados a respeitar a vontade do paciente mesmo que ele se torne inconsciente durante o processo duma doena terminal.285 Atualmente, na Alemanha, a eutansia realizada por incitamento no punida, pois como no se considera crime o suicdio, seria ilgico punir a participao neste ato.286

e) Uruguai: No Uruguai (1934), a eutansia foi expressamente prevista no Cdigo Penal, por meio do ento denominado homicdio piedoso. Estabelece o Cdigo Penal Uruguaio Lei n. 9414 de 29 de junho de 1934;287

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 877. 283 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 877. 284 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 89. 285 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 89. 286 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 89. 287 Esta legislao uruguaia possivelmente seja a primeira regulamentao nacional sobre o tema. Vale salientar que esta legislao continua em vigor at o presente. GOLDIM, Jos Roberto. Breve Histrico da Eutansia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>. Acesso em: 22/02/2010.

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37. (Del homicidio piadoso) Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima. 127. (Del perdn judicial) Los Jueces pueden hacer uso desta facultad en los casos previstos en los articulos 36, 37, 39, 40 y 45 del Cdigo. 315. (Determinacin o ayuda al suicdio) El que determinare al otro al suicdio o le ayudare a cometerlo, si ocurriere la muerte, ser castigado con seis meses de prisin a seis aos de penitenciara. Este mximo puede ser sobrepujado hasta el lmite de doce aos, cuando el delito se cometiere respecto de un menor de dieciocho aos, o de un sujeto de inteligencia o de voluntad deprimidas por enfermedad mental o por el abuso del alcohol o de uso de estupefacientes.288

A legislao uruguaia estabelece trs requisitos bsicos, que devem estar preenchidos, para que aquele que realizou a eutansia no seja penalizado:289 1) deve ter antecedentes favorveis; 2) deve ter realizado o procedimento motivado pela piedade; e 3) que o paciente tenha solicitado. Esta lei tambm em muito se assemelha proposta utilizada pela Holanda, a partir de 1993. Em ambos os casos, no se verifica uma autorizao legal para a prtica da eutansia, mas impunidade para aquele que a praticar, desde que cumpridas as condies preestabelecidas. Ressalta-se que o art. 315 do Cdigo Penal Uruguaio declara expressamente que tal circunstncia no se aplica aos casos de suicdio assistido, que so punidos criminalmente e no preveem possibilidade de perdo judicial.

f) Austrlia: Entre 1 de julho de 1996 a maro de 1997 vigorou nos territrios do Norte da Austrlia a primeira lei que autorizou a eutansia ativa, chamada de Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais. Esta lei foi revogada por uma pequena diferena de votos, embora pesquisas de opinio revelassem que setenta e quatro por cento dos australianos eram contra a revogao.290
RETA, Adela; GREZZI, Ofelia. Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay. 4 ed. Montevideo: Fundacin de Cultura Universitria, 1996:54, 85, 144. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/penaluru.htm>. Acesso em: 12/09/2010. 289 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Uruguai. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanuru.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 290 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Austrlia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanaus.htm>. Acesso em: 22/02/2010.
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At que pudesse ser permitida a realizao do procedimento eutansico, referida lei estabeleceu alguns critrios e precaues. Jos Roberto Goldim diz que estas medidas inibiam as solicitaes intempestivas ou sem base em evidncia clinicamente comprovvel.291 So elas: 1) Paciente faz a solicitao a um mdico; 2) O mdico aceita ser seu assistente; 3) O paciente deve ter 18 anos no mnimo; 4) O paciente deve ter uma doena que no seu curso normal ou sem a utilizao de medidas extraordinrias acarretar sua morte; 5) No deve haver qualquer medida que possibilite a cura do paciente; 6) No devem existir tratamentos disponveis para reduzir a dor, sofrimento ou desconforto; 7) Deve haver a confirmao do diagnstico e do prognstico por um mdico especialista; 8) Um psiquiatra qualificado deve atestar que o paciente no sofre de uma depresso clnica tratvel; 9) A doena deve causar dor ou sofrimento; 10) O mdico deve informar ao paciente todos os tratamentos disponveis, inclusive tratamentos paliativos; 11) As informaes sobre os cuidados paliativos devem ser prestadas por um mdico qualificado nesta rea; 12) O paciente deve expressar formalmente seu desejo de terminar com a vida; 13) O paciente deve levar em considerao as implicaes sobre a sua famlia; 14) O paciente deve estar mentalmente competente e ser capaz de tomar decises livre e voluntariamente; 15) Deve decorrer um prazo mnimo de sete dias aps a formalizao do desejo de morrer; 16) O paciente deve preencher o certificado de solicitao; 17) O mdico assistente deve testemunhar o preenchimento e a assinatura do Certificado de Solicitao; 18) Outro mdico deve assinar o certificado atestando que o paciente estava mentalmente competente para livremente tomar a deciso;
GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanaus.htm>. Acesso em: 22/02/2010.
291 291

Austrlia.

Disponvel

em:

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19) Um intrprete deve assinar o certificado, no caso em que o paciente no tenha o mesmo idioma de origem dos mdicos; 20) Os mdicos envolvidos no devem ter qualquer ganho financeiro, alm dos honorrios mdicos habituais, com a morte do paciente; 21) Deve ter decorrido um perodo de 48 horas aps a assinatura do certificado; 22) O paciente no deve ter dado qualquer indicao de que no deseja mais morrer; 23) A assistncia ao trmino voluntrio da vida pode ser dada. (Critrios estabelecidos pela Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais) 292
Verificou-se que alm do roteiro a ser seguido, a lei determinava trs requisitos essenciais para que o interessado pudesse utilizar-se da Eutansia: 1. O estado de sade do paciente deveria ser crtico e atestado por trs mdicos; 2. Os perodos de tempo devem ser extremamente respeitados; 3. Aps esse perodo, o paciente teria acesso a um equipamento, operado por computador, que consiste em um tubo que ligado veia do paciente e uma tecla SIM. Se o paciente pressionasse a tecla, recebia uma injeo letal.293

f) Blgica: Aos 28 de maio de 2002, o Parlamento da Blgica promulgou lei autorizando a prtica da eutansia definindo-a como: o ato realizado por terceiros, que faz cessar intencionalmente a vida de uma pessoa a pedido desta. 294 A legislao aprovada semelhante lei holandesa, apresentando requisitos similares, tais como:295 1) realizao apenas por mdico; 2) que o paciente seja adulto ou emancipado, com plena capacidade de conscincia quando do seu pedido; 3) que o pedido seja voluntrio; 4) que o paciente se encontre em condio de sade irremedivel, com queixa de sofrimento fsico e mental, constante e insuportvel, que no possa ser minorado de outra forma; 5) que paciente esteja acometido de doena grave e incurvel; 6) que a persistncia no tratamento cause sofrimento fsico ou mental ao paciente;

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 94. 293 ALVES, Leo da Silva. Eutansia. Revista Consulex. So Paulo, n. 29, maio 1999, p. 15. 294 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 121. 295 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 122.

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7) que o mdico informe ao paciente seu estado de sade, bem como, chances de cura e expectativa de vida; 8) que a opinio do mdico esteja acompanhada por uma segunda opinio mdica. Cumpre observar que, aps a prtica da eutansia, todos os casos so revistos por um Comit Especial, que analisar se os critrios estabelecidos pela lei belga foram devidamente preenchidos e cumpridos.

g) Espanha: A Espanha foi um dos primeiros pases a discutir a regulamentao da prtica da eutansia na dcada de 1920. Chegou a ser estudada uma proposta para considerar a eutansia como homicdio piedoso, ou seja, no desclassificar como delito, mas impedir a punio do agente, desde que de bons antecedentes.296 Existiam ainda outras condies, tais como, estar presente a motivao por piedade e o pedido reiterado do paciente para a realizao. Entretanto, a eutansia ainda no foi regulamentada. O que existe a previso do crime de participao em suicdio, sendo prevista uma causa especial de reduo da pena quando o autor auxilia a vtima a seu pedido.297 Cumpre observar que o prprio Cdigo de tica Mdica Espanhol, de 1990, afasta, em seu art. 28, n. 1, a prtica da eutansia nos seguintes termos:
El mdico nunca provocar intencionalmente la muerte de um paciente ni por propria decisin ni cuando el enfermo o sus allegados lo soliciten no por ninguna outra exigencia. La eutanasia u homicidio por compasin es contraria a la tica mdica. 298

h) Itlia: Na Itlia existe previso de tipo penal especfico para o crime de homicdio consentido e exige, dentre outros requisitos, vtima maior de dezoito anos, mentalmente s, consciente e livre. Ou seja, o consentimento no pode ter sido obtido mediante violncia, ameaa ou fraude.299

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 297 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 298 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 299 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42.

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comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM:

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i) Peru: O Cdigo Penal Peruano, de 1942, no pune a prtica da eutansia, bem como o suicdio assistido e incitamento ao suicdio.300

5.1.3 JURISPRUDNCIA

a) Estados Unidos: Casos de grande repercusso mundial, ocorridos nos Estados Unidos, foram os das jovens Nancy Cruzan,301 de apenas 25 (vinte e cinco) anos de idade e Terri Schiavo, j comentados neste estudo.302

b) Austrlia: O primeiro paciente a obter autorizao legal para a prtica da eutansia na Austrlia foi Robert Dent, um carpinteiro de sessenta e seis anos, residente em Darwin. Este senhor sofria de cncer de prstata desde o ano de 1991. Encontrava-se anmico e pesava apenas 25 kg (vinte e cinco quilos) quando solicitou aos mdicos que lhe injetassem medicamento que causaria a sua morte. Seu pedido foi atendido e Robert Dent morreu utilizando uma injeo letal, aps almoar e conversar longamente com sua esposa, aos 22/09/1996.303

c) Alemanha: Na Alemanha Nazista (1939) foi implantado um programa de eliminao de recm-nascidos e crianas de at trs anos que, entendiam os autores da prtica, possussem uma vida que no merecia ser vivida.304 Nesta poca, os mdicos e as parteiras tinham o dever de notificar autoridade sanitria local os casos conhecidos de retardamento mental, deformidades fsicas e outras condies de limitao. Aps a notificao, o caso era encaminhado a uma junta mdica, composta por trs profissionais, que o examinavam e decidiam pela eliminao ou no, sendo que esta s ocorria se existisse unanimidade.
BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 94. 301 Sobre o caso, ver nota 260. 302 Sobre o caso, ver nota 211. 303 Correio do Povo 27/09/96, p. 12. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/robdent.htm>. Acesso em 04/09/2010. 304 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Alemanha Nazista 1939 - 1941. Disponvel em: < http://www.ufrgs.br/bioetica/eutnazi.htm>. Acesso em: 22/02/2010.
300

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Ressalta Jos Roberto Goldim que este programa logo foi estendido aos adultos, sendo que a notificao era exigida para pacientes portadores de esquizofrenia, epilepsia, desordens senis, paralisias sem tratamento, sfilis, retardos mentais, encefalite, doena de Huntington e outras patologias neurolgicas.305 Em menos de dois anos de durao do programa foram executadas mais de cem mil pessoas. Em 3 de agosto de 1941, aps um sermo do bispo catlico Clemes Von Galen, que denunciou referida prtica de extermnio, pela grande repercusso criada, Hitler suspendeu esse programa, que era conhecido pelo termo Aktiom T4.306 Como se observa, a equiparao desta prtica eutansia totalmente incorreta, pois a motivao no era a de minorar sofrimentos de uma pessoa capaz e informada de sua condio de sade.307

d) Canad: Tracy Latimer, de doze anos de idade, portadora de paralisia cerebral, morava com a famlia na cidade de Saskatchewean, quando foi morta no ano de 1993, pelo prprio pai.308
TORONTO. O fazendeiro canadense Robert Latimer, de 44 anos, foi condenado a dois anos de priso ontem por causar a morte de sua filha Tracy, de 12 anos. Latimer havia sido condenado priso perptua, mas a sentena foi revista. Ele virou smbolo do debate sobre a eutansia ao confessar ter provocado a morte de sua filha, que sentia fortes dores devido a uma paralisia cerebral.309

Enquanto a esposa e seus trs filhos estavam na igreja, Robert Latimer levou sua filha Tracy Latimer at sua caminhonete e introduziu a fumaa do escapamento na cabine at que ela morresse asfixiada. Tracy no falava, andava ou comia sozinha, pesava menos de dezoito quilos, sua idade mental equivalia de um beb de trs meses e seu pai argumentava que ela sofria demais nestas condies, motivo que o levou a praticar o crime. 310 Este caso foi marcado por inmeros debates entre os defensores da prtica da eutansia e os que defendem os direitos das pessoas invlidas.
GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Alemanha Nazista 1939 - 1941. Disponvel em: < http://www.ufrgs.br/bioetica/eutnazi.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 306 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Alemanha Nazista 1939 - 1941. Disponvel em: < http://www.ufrgs.br/bioetica/eutnazi.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 307 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Alemanha Nazista 1939 - 1941. Disponvel em: < http://www.ufrgs.br/bioetica/eutnazi.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 308 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 309 Publicado em O Globo 02/12/1998 p.70. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutancan.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 310 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42.
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Latimer foi condenado a priso perptua por homicdio, sem o direito de recorrer, por dez anos. O veredicto, entretanto, foi revisto pela Suprema Corte, uma vez que durante o julgamento, policiais haviam questionado os jurados sobre a postura deles diante da morte por piedade, o que ilegal.311 Com relao ao crime de assassinato, foi a primeira condenao, pela Justia Canadense, pena mnima de um ano de priso e outro ano em liberdade condicional, a ser cumprida na fazenda do prprio Latimer.312 V-se, portanto, que j existe certa tolerncia e tendncia a se admitir a eutansia tambm no Canad.

e) Colmbia: Em 15 de maio de 1997, a Corte Constitucional da Colmbia julgou uma ao que pretendia afastar o art. 326 do Cdigo Penal Colombiano e autorizar o homicdio por misericrdia. Dizia: Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos.313 Ao que se sabe, a Colmbia o nico pas da Amrica Latina a possuir um movimento pelo direito de morrer com dignidade, criado em 1979, por Beatriz Kopp de Gomes.314 Sua motivao decorreu da morte de um parente com cncer cerebral, e j auxiliou mais de dez mil pessoas na Colmbia a elaborarem documento de vontade antecipada sobre a autorizao ou no de terapias de suporte vital.315 O magistrado, Carlos Gaviria, que props a discusso sobre o tema, ateu e defensor da eutansia, salientou que o mdico pode terminar com a vida do paciente que enfrente intenso sofrimento. O juiz Jorge Arango entendeu que a liberdade nosso bem maior, uma vez que a vida sem liberdade no teria sentido. J o juiz Eduardo Cifuentes entendeu que a vida e a

Publicado em O Globo, 02/12/1998, p. 70. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutancan.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 312 Publicado em O Globo, 02/12/1998, p. 70. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutancan.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 313 LEITE, George Salomo. Direito fundamental a uma morte digna. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Canotilho. So Paulo: Coimbra Editora, 2009, p. 149. 314 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Colmbia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutacol.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 315 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Colmbia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutacol.htm>. Acesso em: 22/02/2010.

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liberdade no se opem e que a proposta somente teria sentido quando relacionada a pacientes em estados terminais, devidamente informados sobre sua condio.316 A proposta de a pessoa no ser processada por homicdio, quando o ato for misericordioso, foi aprovado por seis votos contra trs, sendo que em 29 de maio de 1997 estes seis juzes se reuniram para elaborao da sentena final. Contudo, o juiz Cifuentes discordou do texto que foi aprovado, o que pode anular todo o processo.317 Portanto, o Congresso Colombiano ainda dever regulamentar a proposta que despenaliza o homicdio misericordioso. Mas deve-se considerar a forte influncia da Igreja Catlica no pas, o que tem contribudo para inmeras manifestaes em contrrio ao que foi aprovado na Corte Constitucional.318

f) Espanha: Um caso espanhol que ficou bastante conhecido, j mencionado anteriomente neste trabalho,319 foi o de Ramon Sampedro, que reiterou perante a justia, durante cinco anos, seu desejo de morrer, devido terapia que o acometia h mais de 20 (vinte) anos. O caso teve seu fim em janeiro de 1998, quando Ramon foi auxiliado por outras pessoas no processo da morte, embora toda a legislao vigente fosse contrria.320

g) Itlia: Uma reportagem publicada na revista poca de 13 de fevereiro de 2009 trouxe o ttulo: A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito de morrer.321 Segundo relato da clnica La Quiete, Cidade de Udine, a temperatura da jovem Eluana Englaro comeou a subir, suas membranas estavam secas e a sonda que a alimentava e a hidratava foi desligada trs dias antes de sua morte. Eluana faleceu aos trinta e quatro anos,

GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Colmbia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutacol.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 317 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Colmbia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutacol.htm>. Acesso em: 22/02/2010 318 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Colmbia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutacol.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 319 Sobre caso Ramon Sanpedro ver nota 469 320 Sobre o caso Ramon Sampedro ver nota 468. 321 AZEVEDO, Solange. A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito morte Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT26715-15227-267153934,00.html>. Acesso em 22/03/2010.

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aps passar dezessete anos em estado vegetativo, sendo que quando de sua morte, j apresentava escaras por todo o corpo, o rosto desfigurado, e pesava apenas quarenta quilos.322 O pedido para a prtica de eutansia, realizado pelo pai da jovem, Beppino Englaro, que lutou durante uma dcada at que pudesse ver sua filha descansar em paz, j que afirmava que ela havia falecido em 1992, quando sofreu o acidente que a colocou em coma irreversvel, reacendeu o debate mundial sobre a eutansia e gerou uma crise no governo italiano.323 Quando a morte de Eluana foi anunciada, o Senado Italiano discutia, a pedido do primeiro-ministro, Silvio Berlusconi, um projeto de lei que impediria a suspenso da alimentao e da hidratao que mantinham Eluana viva. Por esta razo, reagiu o PrimeiroMinistro dizendo que ela foi assassinada. Disse, ainda, que um dos culpados foi o ento presidente Giorgio Napolitano, que se recusou a assinar o decreto que anulava a deciso do tribunal a favor de Beppino.324 No processo de Eluana foram consideradas declaraes do pai e de amigos da paciente, os quais relataram que pouco antes do acidente que a acometeu, ela teria visitado um amigo em coma e dito que no gostaria de ficar naquelas condies. 325 Na Itlia, a Igreja Catlica tambm exerce grande influncia. Entretanto, apesar de proibir a eutansia, a legislao italiana permite que pacientes se recusem a ser submetidos a tratamentos.

h) Japo: O Tribunal do Distrito de Yakahoma, em 28 de maro de 1995, proferiu um assento permitindo a eutansia em dadas circunstncias, tais como:326 1) que o paciente sofra de dor fsica considerada insuportvel; 2) que a morte seja inevitvel e iminente;

AZEVEDO, Solange. A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito morte Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT26715-15227-267153934,00.html>. Acesso em 22/03/2010. 323 AZEVEDO, Solange. A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito morte Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT26715-15227-267153934,00.html>. Acesso em 22/03/2010. 324 AZEVEDO, Solange. A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito morte Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT26715-15227-267153934,00.html>. Acesso em 22/03/2010. 325 AZEVEDO, Solange. A morte da italiana que ficou 17 anos em coma no encerra o debate sobre o direito morte Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT26715-15227-267153934,00.html>. Acesso em 22/03/2010. 326 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 95.

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3) que sejam tomadas todas as medidas cabveis ao caso para eliminao da dor e sofrimento; e 4) que o paciente tenha expressado seu consentimento de forma clara.

5.2 DIREITO PENAL BRASILEIRO

No Brasil, prima facie, em virtude de a vida ser um bem jurdico indisponvel, a prtica da eutansia configura crime de homicdio com pena de seis a vinte anos de recluso, prevista no art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro.327 Essa pena poder ser diminuda, de acordo com o 1 do citado art. 121, que dispe: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Portanto, causa de diminuio de pena, de um sexto a um tero, o crime de homicdio praticado em razo de relevante valor social ou moral. Trata-se de conduta merecedora de indulgncia, j que praticado o crime por motivo nobre e altrusta.328 Cabe aqui nota quanto eutansia ativa direta (ao de provocar a morte do paciente por meio de medicamento letal) e indireta (ao do mdico de aplicar analgsicos para aliviar a dor e o sofrimento do paciente o que, consequentemente, levar abreviao da vida do paciente).329 Na eutansia ativa indireta, o ato principal do mdico positivo, no sentido de aliviar a dor e sofrimento do paciente, sendo o evento morte o ato secundrio. J na eutansia ativa direta o ato principal negativo, matar algum, e o ato positivo, secundrio, abreviar-lhe o sofrimento.330 Deste modo, a eutansia indireta no punvel no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que no se poderia exigir outra atitude do mdico, a qual se justifica na necessidade de fazer o bem (princpio da benevolncia). Adverte Santoro, e no s: no pode o mdico permanecer inerte enquanto o doente submetido verdadeira tortura, a qual, ainda que no decorra de uma ao humana, vedada constitucionalmente.331
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Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.. SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 142. 329 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 119. 330 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 119. 331 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 119.

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A conduta do mdico, neste caso, no culpvel, j que se equipara inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, somente a eutansia ativa direta punvel. Com fundamento no pargrafo primeiro do acima referido artigo 121 do Cdigo Penal, Maria Celeste Cordeiro dos Santos defende a ideia de que a eutansia no estaria explicitada em seu texto, mas pode ser acolhida sombra da atenuante geral, ou seja, considerada a partir da motivao, a saber: relevante valor moral.332 Ainda conforme o citado Cdigo, seu art. 122 disciplina que induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa pode levar pena de recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Segundo o pargrafo nico do mencionado dispositivo legal, a pena duplicada se a prtica do crime apresentar motivo egostico e se a vtima apresentar capacidade de resistncia menor ou diminuda por qualquer causa. Portanto, o ordenamento jurdico atual no confere s pessoas o direito de morrer, sendo inclusive lcito o uso de violncia para impedir o suicdio (CP, artigo 146, 3, II). Entretanto, est em trmite no Senado Federal o Projeto de Lei n. 125/96, elaborado no ano de 1995, que estabelece critrios para a morte sem dor. Este projeto prev a possibilidade de pessoas, que esto enfrentando grande sofrimento fsico ou psquico, solicitarem procedimentos que visem sua prpria morte. Esta autorizao dever ser dada por uma junta mdica, a ser criada para esta finalidade, que dever ser composta por cinco membros, sendo que dois deles devem ser especialistas da doena que acomete o paciente.333 Jos Roberto Goldim, analisando o Projeto de Lei, entende que o mesmo bastante falho na abordagem de algumas questes fundamentais, tais como o estabelecimento de prazos para que o paciente reflita sobre sua deciso, e sobre quem ser o mdico responsvel pela realizao do procedimento que ir causar a morte do paciente.334 A eutansia ativa tambm est prevista nos 3 e 4 do art. 121 do Anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro, nos seguintes termos:335
Homicdio Art. 121 Matar algum: Pena - Recluso, de seis a vinte anos. [...] Eutansia
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilbrio do pndulo: a biotica e a lei implicaes mdico-legais. So Paulo: cone Editora. 1998, p. 106. 333 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 96. 334 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia no Brasil. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanbra.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 335 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 166.
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Pargrafo 3. Se o autor do crime agiu por compaixo, a pedido da vtima, imputvel e maior, para abreviar-lhe o sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave: Pena - Recluso, de trs a seis anos. Excluso de Ilicitude Pargrafo 4. No constitui crime deixar de manter a vida de algum336 por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.

Salienta o autor que, os pargrafos supra mencionados, do margem a vrias interpretaes, sendo que muitos autores esto denominando, equivocadamente, a situao do pargrafo quarto como ortotansia.337 Para ele no existe necessidade de burocratizar o que deve ser uma prtica adequada da relao mdico-paciente, por meio de novo texto legal, conforme proposta em tramitao no legislativo, mas sim esclarecer aos mdicos, pacientes e sociedade que existe um modelo tcnico e tico para esta ao, restando apenas compatibilizar o texto do Cdigo Penal com a realidade.338 Conforme bem colocado pelos autores Antonio Jos dos Santos Lopes Brito e Jos Manuel Subtil Lopes Brito, a despeito de legislao pertinente regulamentando a eutansia, o jurista diante do caso concreto deve fazer uma distino entre os casos:339 1. Do mdico que ajuda o paciente a morrer, por sofrer este fortes dores e em pleno uso de suas faculdades mentais, que faz pedido expresso e consciente pela morte; 2. Do mdico que ajuda o paciente enfermo acometido de doena mental incurvel, que sofre de fortes dores e que no pode expressar sua vontade, a morrer; 3. Do mdico que mata paciente incurvel, a pedido de terceiro, independentemente se o paciente encontrava-se ou no na posse de suas faculdades mentais; e 4. Do mdico que mata o paciente sem pedido ou contra a vontade do paciente.340 Salientam os autores que, analisando os casos acima mencionados, poder-se- medir o grau de culpabilidade e, consequentemente, impor a responsabilidade penal do mdico.341

GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia no Brasil. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanbra.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 337 GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia no Brasil. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanbra.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 338 GOLDIM, Jos Roberto. O direito de morrer: biotica, morte e morrer. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 30. 339 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 69. 340 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 69.

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No h dvidas de que existem inmeros motivos para se defender a vida a despeito de qualquer outro direito, uma vez que primeiro nascemos, depois passamos a lutar por outros direitos como liberdade, dignidade etc., direitos estes garantidos pela nossa Constituio da Repblica. Existem, no entanto, momentos em que a vida pode ser questionada por quem vivida, sobretudo frente aos direitos de liberdade, autonomia privada, dignidade etc. Segundo Carlos Vital Lima, o que est em jogo no simplesmente uma lei, mas o direito individual e intransfervel dignidade.342 Como se observa, faz-se necessrio que a sociedade brasileira rompa com o temor de discutir o tema, facilitando a assistncia aos pacientes terminais, suprindo suas necessidades tanto fsicas, como sociais e espirituais.343

BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 69. 342 LIMA, Carlos Vital. Ortotansia e cuidados paliativos: instrumentos de preservao da dignidade humana. Revista Jurdica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010, p. 31-32. 343 CONTI, Matilde Carone Slaibe. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 150.

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IV A EUTANSIA NA PERSPECTIVA DA BIOTICA

1 Diferenas entre Biotica e Biodireito

Embora ambos os termos Biotica e Biodireito sejam semelhantes, o fato que no so sinnimos. Entretanto, antes de adentrar-se nos fundamentos da biotica e do biodireito, no sentido de conceitu-los e diferenci-los, vale ressaltar a grande confuso que se faz tambm entre a tica e a moral. Da necessidade de se conviver em sociedade nasce a moral, que nada mais do que uma reunio de regras que guiam o comportamento humano. O conceito de tica bem mais amplo do que o da moral. Na tica esto contidos outros campos normativos, tais como a prpria moral, o direito, a religio, assim como os costumes de uma sociedade.344
A moral, por sua vez, pode ser definida como o conjunto de costumes, modo de ser, regras etc. que efetivamente guiam o comportamento humano na busca do bem. [...] A tica trata da justificao das nossas crenas morais.345

Com base nos dizeres acima, pode-se afirmar que a tica trata do que correto, enquanto a moral cuida do agir, refere-se ao ato em si praticado. A tica trata de como deve ser ou, pelo menos, como deveria ser; a moral refere-se ao que vivido, ao ato em ao e suas consequncias. A tica estuda, aconselha e at ordena, mas a moral coexistente, sendo ambas relacionadas a valores e a decises que levam a aes com todas as suas abrangncias, para ns e para os outros. 346 Pode-se afirmar que a tica analisa as regras e os princpios morais que so destinados a orientar a ao humana.347 no campo da tica que se tentar resolver os problemas morais do cotidiano, tal como saber se a eutansia aceitvel ou no.

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Biotica e Biodireito. Disponvel em: <http://www.unifenas.br/arquivos-radiologiabr/biblioteca/bioetica/BIO%C9TICA%20E%20BIODIREITO.doc>. Acesso 30/02/2010. 345 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 16. 346 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 15. 347 COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir dos princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2412>. Acesso em: 01.03.2010.

344

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1.1 BIOTICA

O termo Biotica foi utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos, na dcada de 1970, pelo mdico oncologista e professor da Universidade de Wisconsin, Van Rensselder Potter, vindo no ano seguinte a ser consagrado na obra intitulada Bioethics: a bridge to the future.348 Maria Helena Diniz, comentando a origem da biotica traduzida na vontade de Potter, ressalta que
[...] a biotica seria uma nova disciplina que recorreria s cincias biolgicas para melhorar a qualidade de vida do ser humano, permitindo a participao do homem na evoluo biolgica e preservando a harmonia universal. Seria a cincia que garantiria a sobrevivncia na Terra.349

A Encyclopedia of Bioethics, em 1978, definiu a biotica como sendo o estudo sistemtico da conduta humana no campo da cincia da vida e da sade, enquanto examinada luz dos valores e princpios morais.350 J em 1995, deixou de fazer referncia aos valores e princpios morais e passou a defini-la como estudo sistemtico das dimenses morais das cincias da vida e do cuidado da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto multidisciplinar.351 Nos ltimos trinta anos notrio o crescimento dos estudos e pesquisas voltados ao tema, tanto no Brasil como fora dele, o que demonstra a grande importncia junto s comunidades cientficas.352 O fato que o entrelace existente entre a tica, as cincias da vida e a evoluo da biotecnologia transformou as formas tradicionais dos procedimentos mdicos, dando origem a este novo ramo do saber, a biotica.353
O cruzamento da tica com as cincias da vida e com o progresso da biotecnologia provocou mudana nas formas tradicionais de agir dos profissionais da sade, dando nova roupagem tica mdica e originando um novo ramo, denominado biotica.

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 99. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 9. 350 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10. 351 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10. 352 No Brasil possumos algumas instituies que promovem a discusso, pesquisa e formao em Biotica, dentre elas a Sociedade Brasileira de Biotica de So Paulo. (Disponvel em: <http://www.sbbioetica.org.br/default/default.asp>. Acesso em: 17.04.2010.) 353 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 5.
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A biotica nasceu para discutir as questes muitas vezes inditas decorrentes do avano tcnico-cientfico, que demandaram uma postura renovada no que se refere aos limites entre direitos e deveres na abordagem do ser humano, ainda mais, quando este se encontrar doente e vulnervel. 354

A biotica cresceu rapidamente como rea do conhecimento e tornou-se particularmente importante nas cincias relacionadas com a vida humana, tais como a medicina, a enfermagem, a biologia, o direito etc., apesar de ser um objeto de estudo interdisciplinar e ter ocupado tambm lugar central na filosofia moral. comum falar-se hoje em biomedicina, biodireito, biotecnologia etc.355 Foram grandes as tentativas e discusses dos estudiosos desta rea no sentido de se buscar estabelecer um conceito de biotica que pudesse ser universal. Para Darlei DallAgnol, seria parte da tica prtica que estuda os problemas morais relacionados com o incio, o meio e o fim da vida.356 Leo Pessini define biotica como
[...] debate sobre recentes descobertas tecnocientficas em biologia, biofsica, bioqumica, gentica e cincias mdicas que trazem novos problemas s cincias humanas dos valores ticos, das convices milenares de pessoas, de escolas filosficas, teolgicas e jurdicas que tratam do sentido da vida e da morte, da convivncia poltica e da relao da natureza com o ser humano. [...] Em sntese, biotica, entendida como lugar comum cincia e simbologia, pode ser um novo marco para a renovao dos estudos ticos, conferindolhes mais concretude, mais apreenso dos problemas da vida, sem abstrair das profundas razes filosficas, religiosas, polticas e jurdicas. Numa palavra, biotica pode representar um excelente ponto de encontro entre teorias e prticas do cotidiano.357

Para Maria Helena Diniz, Biotica seria, em sentido amplo,

[...] uma resposta da tica s novas situaes oriundas da cincia no mbito da sade, ocupando-se no s dos problemas ticos, provocados pelas tecnocincias biomdicas e alusivos ao incio e fim da vida humana, as pesquisas em seres humanos, s formas de eutansia, distansia, s tcnicas de engenharia gentica, s terapias gnicas, aos mtodos de reproduo humana assistida, eugenia, eleio do sexo do futuro descendente a ser concebido, clonagem dos seres humanos, maternidade substitutiva, escolha do tempo para nascer ou morrer, mudana de sexo em caso de transexualidade, esterilizao compulsria de deficientes fsicos ou mentais, utilizao da tecnologia do DNA recombinante, s prticas laboratoriais de manipulao de agentes patognicos etc., como tambm dos decorrentes da degradao do meio ambiente, da destruio do equilbrio
SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 97. DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 13. 356 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 15. 357 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 65-67.
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ecolgico e do uso de armas qumicas. Constituiria, portanto, uma vigorosa resposta aos riscos inerentes prtica tecnocientfica e biotecnocientfica, como riscos biolgicos, associados biologia molecular e engenharia gentica, s prticas laboratoriais de manipulao gentica e aos organismos geneticamente modificados, que podem ter originado o aparecimento de novas doenas virais ou o ressurgimento de antigas molstias mais virulentas, e os riscos ecolgicos, resultantes da queimada, da poluio, do corte de rvores, do uso de energia nuclear, da introduo de organismos geneticamente modificados no meio ambiente ou da reduo da biodiversidade. Como o know-how tecnocientfico e biotecnocientfico levanta questes quanto segurana biolgica e transmutao dos valores morais, apenas a biotica poderia avaliar seus benefcios, desvantagens e perigos para o futuro da humanidade.358

Ensina a autora que a biotica abarcaria um conjunto de reflexes multidisciplinares, passando por reas como da antropologia poltica, do direito religio, da sociologia psicologia, da gentica medicina ou ecologia, sobre a vida em geral e as prticas da medicina em particular etc.359 Salienta, ainda, que a biotica dever ser um estudo deontolgico, que proporcione diretrizes morais para o agir humano diante dos dilemas levantados pela biomedicina, que giram em torno dos direitos entre a vida e a morte,360 investigando o que licito ou cientfico. A biotica, segundo a maioria dos autores, no tem, ainda, a sua definio e caractersticas prprias, mas indiscutivelmente traada pela interdisciplinaridade e, como ser visto no prximo captulo, o principialismo361 quem fornece a base tica para a legislao brasileira que normatiza questes de biotica e biossegurana.362 Ainda para Maria Helena Diniz, a biotica personalista, ao passo que analisa o homem como pessoa, como o fim em si mesmo e no como meio s prticas cientficas, priorizando a vida e a dignidade humana, no admitindo qualquer interveno que no seja voltada para o bem.363 Conclui-se, portanto, que a biotica: 1. no uma cincia autnoma; 2. uma cincia a servio das biocincias; 3. permite um estudo interdisciplinar da conduta humana; 4. tem

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10-11 359 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 12. 360 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 13. 361 Denomina-se principialismo a unio dos quatro princpios que regem a biotica, quais sejam, beneficncia, no maleficncia, autonomia e justia. 362 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 14. 363 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6.

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grande importncia nas reas da sade e da biologia; e 5. visa analisar as implicaes morais e sociais que possam resultar da relao mdico-paciente oriundas dos avanos cientficos.364

1.2 Biodireito

O Direito uma cincia que busca normatizar e regular as condutas dos indivduos na sociedade. Trata-se de um conjunto de normas impostas coercitivamente pelo Estado com o objetivo de regular as condutas entre os indivduos e dos indivduos com o Estado. Pelo menos essa a sua pretenso.365
Por biodireito podemos compreender o ramo do direito que tem por preocupao regular as condutas dos homens ante os avanos cientficotecnolgicos das cincias mdicas, biomdicas e biolgicas, preservando a dignidade da pessoa humana. O biodireito tem por fontes imediatas a biotica e a biotecnologia, constituindo seu objeto a vida, permitindo a incorporao dos princpios da biotica no ordenamento jurdico. A biotica no se confunde com o biodireito, mas lhe fonte imediata. 366

O termo biodireito no universal. Muito se tem discutido acerca da aplicao desta terminologia.367 Contudo, trata-se de um ramo recente da cincia jurdica que tem por objetivo analisar, por meio da aplicao de metodologias, princpios e regras, as relaes entre indivduos que dizem respeito ao comeo, meio e fim da vida.368 Para Maria Helena Diniz, o direito no pode se abster dos novos desafios oriundos da biomedicina e, nesse sentido, o biodireito seria
[...] estudo jurdico que, tomando por fontes imediatas a biotica e a biogentica, teria a vida por objetivo principal, salientando que a verdade cientfica no poder sobrepor-se tica e ao direito, assim como o progresso cientfico no poder acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traar, sem limites jurdicos, os destinos da humanidade.369

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Biotica e Biodireito. Disponvel em: <http://www.unifenas.br/arquivos-radiologiabr/biblioteca/bioetica/BIO%C9TICA%20E%20BIODIREITO.doc>. Acesso 30/02/2010. 365 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010. 366 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 18. 367 Existe grande discusso no campo do direito de se saber se o biodireito seria sim uma ramificao do sistema jurdico, um subsistema, um microssistema jurdico e, ainda, se seria sub-ramo de direito pblico ou direito privado. Entretanto, no adentraremos nesta discusso, uma vez que no objetivo central de nosso estudo. 368 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p.7. 369 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7.

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Atualmente, conta-se com vrias descobertas cientficas que, por serem recentes, no esto amparadas pela legislao brasileira, demandando, assim, uma apreciao cientfica e tica a ser realizada por meio de princpios que sirvam de parmetro ao legislador.370 Ora, muitas vezes o Direito demora a se adaptar aos novos fatos. Em decorrncia disso, por algum tempo, algumas relaes sociais relevantes no encontram normatizao na esfera jurdica. o que se chama de lacuna no Direito. Esse fenmeno est ocorrendo no Brasil no tocante s novas descobertas mdico-biolgicas. Assiste-se, atnito, ao sucesso da tcnica do beb de proveta, no Brasil; igualmente, s tcnicas bem sucedidas quanto s reprodues artificiais; e, mais recentemente, a clonagem da ovelha Dolly, na Esccia.371 Nenhuma descoberta, por melhor que possa parecer aos olhos das cincias mdicas, pode ferir o princpio mximo de todo o ordenamento jurdico, qual seja, o da Dignidade da Pessoa Humana.372 Por esta razo, o direito serve para tentar adequar os novos tempos da evoluo dos avanos cientficos legislao vigente. Conforme salientado alhures, embora biotica e biodireito, no sejam sinnimos, o fato que o objeto de ambos o mesmo, uma vez que, enquanto a biotica cuida da ao humana, o biodireito analisa os resultados externos desta ao, sob o enfoque jurdico.373 Da defende-se a grande relao entre Biotica e Direito. Este, nos seus mais distintos ramos, pode e deve se valer dos princpios norteadores da Biotica como forma de operacionalizar e melhor responder s questes que tanto causam perplexidades sociedade. Convm ressaltar, porm, que as maiores influncias da Biotica no Direito encontram-se em ramos jurdicos especficos. So eles o Direito Constitucional, o Direito Civil e o Direito Penal.374 O Direito Constitucional, em especial os direitos fundamentais que o integram, relaciona-se com a Biotica, pois o profissional da rea jurdica, ao se deparar com as novas indagaes surgidas em decorrncia das novas tecnologias, deve sempre decidir a questo baseado nos princpios constitucionais de dignidade da pessoa humana, inviolabilidade do
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7. OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010. 372 Derivado do latim dignitas (virtude, honra, considerao), em regra se entende a qualidade moral que, possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio respeito em que tida. Compreende-se tambm como o prprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz merecedor do conceito pblico. Mas, em sentido jurdico, tambm se estende como a distino ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou ttulo de alta graduao. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 267. Sobre o significado do princpio da dignidade da pessoa humana, ver captulo I, ttulo 4. 373 COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir dos princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2412>. Acesso em: 01.03.2010. 374 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010.
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corpo humano e direito absoluto vida. Algumas vezes, sem dvida, essa deciso tornar-se- muito difcil, pelo fato de serem aplicveis ao mesmo caso vrios princpios. Deve o juiz, entretanto, decidir qual princpio prevalecer no caso concreto. Quanto ao Direito Civil, sua relao com a Biotica intensa, pois muitas questes tm surgido na rea do Direito de Famlia, necessitando esse ramo jurdico de reformulaes em vrios institutos. S para ficarmos com um exemplo, tem-se o caso das novas tcnicas de reproduo artificial. Se o esperma utilizado pelo mdico for do marido, mas o vulo for de uma mulher que no a sua, teramos um filho s de metade do casal? E, no caso de utilizao de mes de substituio, aquela que se dispe a levar a gravidez avante deve ser remunerada? Pode-se equiparar essa relao jurdica a um contrato? So perguntas para as quais at o momento no se tem respostas satisfatrias. No caso do Direito Penal, a relao tambm ntima. S para se ficar com o mesmo exemplo j citado, no caso de reproduo artificial, quando da utilizao da tcnica de fertilizao in vitro, sempre sobram vulos fecundados que no so aproveitados. O que se deve fazer com eles? Se forem descartados, seria isso um aborto? Pode-se interpretar essa situao analogamente ao tipo penal do aborto? Mais uma vez, so grandes as discusses e no h, ainda, resposta satisfatria. nesse sentido que se pode afirmar que a biotica s estar completa quando o biodireito estiver positivado, porquanto perceptvel a necessidade de que o direito regulamente as questes ligadas aos avanos bioticos, prevendo, regulamentando e criando regras e sanes.375 O Direito positivo brasileiro ainda no deu resposta satisfatria a essas e outras questes de grande relevncia no domnio biotico. Mas, se surgir uma questo judicial sobre o tema, como deve o juiz resolver, j que ele no pode deixar de decidir nenhuma questo? Realmente, vive-se uma situao de grandes perplexidades.376 A biotica necessita de normas jurdicas mais claras e concretas, condizentes com os avanos cientficos atuais, o que somente ser possvel com a positivao do biodireito.377 Diante da dificuldade encontrada acerca da formao do biodireito que persistem lacunas que fazem com que a biotica evolua com base apenas nas questes ticas e no jurdicas, limitando-se s declaraes internacionais vigentes.378
OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010. 376 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010. 377 OMMATI, Jos Emlio Medauar. Biotica e Biodireito. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1838>. Acesso em 19/07/2010.
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Ao biodireito cabe, portanto, estabelecer regras e procedimentos adequados para que situaes como a do presente estudo, isto , direito de viver ou de morrer dignamente, possam ter solues adequadas e justas. O grande desafio do Sculo XXI ser desenvolver uma biotica e um biodireito que corrijam os exageros provocados pelas pesquisas cientficas e pelo desequilbrio do meio ambiente, resgatando e valorizando a dignidade da pessoa humana. Consider-los como o novo paradigma biomdico humanista, dando-lhes uma viso verdadeiramente alternativa que possa enriquecer o dilogo multicultural entre os povos e encoraj-los a unirem-se na empreitada de garantir uma vida digna para todos, tendo em vista o equilbrio e o bem-estar futuro da espcie humana e da prpria vida no planeta.379

2 BIOTICA E SEUS PRINCPIOS

2.1 PRINCIPIALISMO

Existe atualmente grande discusso mundial acerca dos princpios da Biotica. Contudo, a utilizao do denominado principialismo da biotica uma abordagem clssica e extremamente utilizada neste ramo. Muitas das respostas aos problemas suscitados pelos avanos biomdicos fundamentam-se em princpios, tanto que j no ano de 1974 o Congresso Norte-Americano criou uma comisso, The National Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research,380 com o objetivo de identificar os princpios bsicos que deveriam nortear a experimentao com seres humanos nas cincias do comportamento e na biomedicina.381 Quatro anos depois, esta Comisso editou o chamado Relatrio Belmont,382 que utilizou como referencial tico para adequao das pesquisas realizadas com seres humanos trs princpios bsicos, quais sejam: o respeito pelas pessoas, a beneficncia e a justia.383

COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir dos princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2412>. Acesso em: 01/03/2010. 379 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed., rev., aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 841 380 Comisso Nacional para Proteo de Pessoas Humanas na pesquisa biomdica e comportamental. 381 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 27. 382 The Belmont Report. Disponvel em: <http://www.hhs.gov/ohrp/humansubjects/guidance/belmont.htm>. Acesso em 18/04/2010.

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Tudo indica, porm, que esses trs princpios no foram suficientes para adaptar as relaes que envolviam as pesquisas realizadas com seres humanos. Tanto assim que, no mesmo ano de 1978, os estudiosos dos princpios e dos problemas que envolvem a biotica, Tom Beauchamp e James Childres, publicaram o livro Principles of Biomedical Ethics,384 no qual passaram a considerar quatro princpios: autonomia, no maleficncia, beneficncia e Justia. Nascia aqui o chamado principialismo.385 No Brasil, a Resoluo 196, do Conselho Nacional de Sade, de outubro de 1996, tambm passou a adotar o principialismo386 como base tica das pesquisas cientficas que envolverem seres humanos. Esta Resoluo incorpora, sob a tica do indivduo e das coletividades, os quatro referenciais bsicos da biotica: autonomia, no maleficncia, beneficncia e justia, entre outros, e visa assegurar os direitos e deveres que dizem respeito comunidade cientfica, aos sujeitos da pesquisa e ao Estado.387 O principialismo tambm foi adotado pela Comisso Nacional de Biossegurana (CTNbio), por meio da Instruo Normativa n. 09, de 10 de outubro de 1997:
Todo experimento de interveno ou manipulao gentica em humanos deve ser considerado como Pesquisa em Seres Humanos, enquadrando-se assim na Resoluo n. 196/96, do Conselho Nacional de Sade, e obedecendo aos princpios de autonomia, no maleficncia, beneficncia e justia. S sero examinadas propostas que satisfizerem todas as exigncias

No Belmont Report foi, pela primeira vez, estabelecido o uso sistemtico de princpios (respeito s pessoas, beneficncia e justia) na abordagem de dilemas bioticos, seguindo a tradio norte-americana proposta anteriormente por William Frankena. GOLDIM, Jos Roberto. Belmont Retport. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/belmont.htm>. Acesso em: 16/04/2010. 384 Princpios de tica Biomdica. 385 O conjunto dos quatro princpios, devido a sua intensa utilizao e grande aceitao, passou a ser chamado de Mantra do Instituto Kennedy de tica. O referencial terico, proposto por Beauchamp e Childress, serviu de base para o que se denominou de Principlism (principialismo, em portugus), ou seja, a escola biotica baseada no uso dos princpios como modelo explicativo. GOLDIM, Jos Roberto. Princpios ticos. Disponvel em: <C:\Documents and Settings\Configuraes locais\Temporary Internet Files\Content.MSO\WordWebPagePreview\Princpios bioticos - GOLDIN.htm>. Acesso em: 13/09/2009. 386 III.1 - A eticidade da pesquisa implica em: a) consentimento livre e esclarecido dos indivduos-alvo e a proteo a grupos vulnerveis e aos legalmente incapazes (autonomia). Neste sentido, a pesquisa envolvendo seres humanos dever sempre trat-los em sua dignidade, respeit-los em sua autonomia e defend-los em sua vulnerabilidade; b) ponderao entre riscos e benefcios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficncia), comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos; c) garantia de que danos previsveis sero evitados (no maleficncia); d) relevncia social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos da pesquisa e minimizao do nus para os sujeitos vulnerveis, o que garante a igual considerao dos interesses envolvidos, no perdendo o sentido de sua destinao scio-humanitria (justia e equidade). Resoluo n. 196, de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade. Disponvel em: <http://conselho.saude.gov.br/resolucoes/1996/Reso196.doc>. Acesso em: 17/04/2010. 387 Prembulo da Resoluo n. 196 do Conselho Nacional de Sade. Disponvel em: <http://conselho.saude.gov.br/resolucoes/1996/Reso196.doc>. Acesso em: 17/04/2010.

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da mencionada Resoluo n. 196/96, como detalhado abaixo.388 (grifos nossos)

Alm disso, o Conselho de Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas (CIOMS), em colaborao com a Organizao Mundial de Sade (OMS), editou as diretrizes ticas internacionais para a pesquisa biomdica em seres humanos, adotando neste documento o principialismo como base de suas diretrizes:
Toda pesquisa em seres humanos deve ser realizada de acordo com trs princpios ticos bsicos: respeito pelas pessoas, beneficncia e justia. De forma geral, concorda-se que esses princpios que em teoria tm igual fora moral guiam a preparao responsvel de protocolos de pesquisa. De acordo com as circunstncias, os princpios podem exprimir-se de maneira diferente, assim como podem receber diferentes pesos morais, e sua aplicao pode levar a distintas decises ou cursos de ao. As presentes diretrizes esto voltadas para a aplicao desses princpios na pesquisa em seres humanos.389

A seguir ser analisado detalhadamente o que significa cada um dos quatro princpios que formam o ento denominado principialismo da biotica:

a.

Princpio da Beneficncia ou No Maleficncia:

A principal caracterstica do princpio da beneficncia promover o bem-estar das pessoas, sendo de suma importncia considerar seus desejos, necessidades, mas tambm os direitos dos outros. Para Santoro, o mdico ou o profissional da sade deve utilizar seus conhecimentos para fazer o bem ao paciente, atuando no sentido de no causar dano e, concomitantemente, maximizando os benefcios .390 nesse sentido que o Inciso II e VI, do Captulo I, do Cdigo de tica Mdica PRINCPIOS FUNDAMENTAIS estabelece que:
II. O alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio do qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. [...] VI. O mdico guardar absoluto respeito pelo ser humano, e atuar sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para causar

Prembulo, letra A da Instruo Normativa CTNbio 9. Disponvel em: <http://www.ctnbio.gov.br/index.php?action=/content/view&cod_objeto=133>. Acesso em: 17/04/2010. 389 Diretrizes ticas Internacionais para a Pesquisa Biomdica em Seres Humanos. Traduo Maria Stela Gonalves e Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Edio Loyola, 2004, p. 27. 390 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 103.

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sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade. 391

Subentende-se, portanto, que o mdico deve respeitar os interesses dos pacientes, a fim de evitar maiores danos, alm dos j experimentados por ele. O mdico deve estar a servio da vida, do ser humano, e no o contrrio. Para que o princpio da beneficncia possa regular a atuao do mdico, parece ser necessrio responder a algumas perguntas: Como se pode definir bem do paciente? Quem decidir entre as indicaes do mdico e os interesses do paciente? Estas questes do dia a dia vm tomando grandes propores, haja vista as inmeras invenes e descobertas tcnico-cientficas, que muitas vezes deixam de representar efetivamente um bem para o paciente. Por esta razo, faz-se necessrio definir o real sentido da expresso bem do paciente. E nesse sentido que se deve considerar a subdiviso realizada por muitos autores entre os princpios da beneficncia e o da no maleficncia, que significam, em apertada sntese, no fazer o mal. Como j salientado, o Relatrio Belmont no prev expressamente o princpio da no maleficncia, entretanto, ele est subtendido no princpio da beneficncia. Enquanto este busca infligir o dano a outrem, aquele exprime o dever de impedir o dano, promovendo o bem.392
Deste modo, determina o princpio da no maleficncia que o mdico no submeta intencionalmente o paciente a dano e que no o exponha a um risco desnecessrio atravs de condutas invasivas, intempestivas e mesmo iatrognicas sem que haja qualquer benefcio ao paciente. 393 (Grifo Nosso)

Poder-se- dizer que pelo princpio da no maleficncia o mdico tem o dever no somente de sanar o mal atual, mas tambm de evitar males futuros.
Em termos simples, podemos formular o princpio da no maleficncia da seguinte maneira: No causes danos aos outros. Obviamente, se restringirmos o mbito desse princpio tica biomdica, ele no significa seno a obrigao do profissional da sade de, na impossibilidade de fazer o bem, ao menos no causar algum tipo de dano ao paciente. Na biotica em geral podemos discutir se interromper uma gestao causar dano ao feto e
391

Cdigo de tica Mdica: Cdigo de Processo tico Profissional, Conselhos de Medicina, Direitos dos Pacientes. So Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, 2009 392 Um exemplo da tica biomdica: se um cirurgio precisa operar um paciente, em algum sentido, vai causar-lhe dano, mas espera com isso produzir um bem maior. Alis, a medicina tem vrios exemplos de casos em que um mal menor pode produzir um benefcio maior: amputaes, bipsias etc. Dessa maneira, o princpio da no maleficncia possui apenas validade prima facie e deve ser contraposto aos outros princpios, principalmente, o da beneficncia. DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 41. 393 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 18.

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se retirar o tubo alimentar e/ou o respirador artificial causar dano a um paciente terminal.394 (Grifos Nossos)

O princpio da no maleficncia est intimamente ligado com a eutansia, pois neste caso o problema central, sob o ponto de vista mdico : matar ou deixar morrer. O que deve ser feito? Pode o mdico deixar morrer? A discusso em torno do tema eutansia, todavia, no pode ser realizada apenas a partir dos princpios da beneficncia e da no maleficncia. Necessrio que se invoque juntamente com eles o princpio da autonomia, isto , a vontade do paciente manifestada no caso concreto, o que significa dizer que os princpios devem ser considerados juntos e harmonicamente, completando-se um ao outro.395 Ronald Dworkin, em seu livro Domnio da vida, traduz a dificuldade de se descobrir o que, em verdade, constitui beneficiar o paciente, principalmente nos casos de doenas graves que afetam as faculdades mentais do enfermo, em que se torna impossvel consultar o paciente. Qual deciso tomar: mant-lo como est, vivendo vegetativamente, ou abreviar-lhe a existncia, retirando-lhe o suporte vital?396 Salienta o autor que durante seu estudo fez a mesma indagao a algumas pessoas, sendo que as opinies se dividiram em dois grupos. Metade rejeitou a ideia de viver em estado terminal, sem poder realizar suas necessidades vitais, preferindo a morte vida nesse estado. J outra parte do grupo pensa de modo diferente. Entendem que a vida em estado de demncia no pode ser pior do que a morte e mesmo os insignificantes prazeres que possam ser vividos por estas pessoas so melhores do que nada. 397 Como se v, o tema polmico e causa muita divergncia, ao passo que somente mediante a ponderao dos princpios e diante do caso concreto que se pode chegar a uma resposta.

DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 39. [...] vamos considerar as questes relacionadas com o princpio da no maleficncia e a eutansia. Um problema central, sob ponto de vista mdico, a diferena entre matar e deixar morrer. Considerando o exemplo acima mencionado, se um paciente est num estado muito crtico e sofre uma parada cardaca, deve o profissional da sade ressuscit-lo? Suponha, por exemplo, que ele acredite que o paciente viver apenas por mais duas ou trs semanas e que sentir muitas dores apesar da medicao que est sendo aplicada. O que deve ser feito nessa circunstncia? Deve-se deixar morrer? Sob que pretexto? De que ele sofrer mais do que aproveitar a vida? Deve-se praticar a ressuscitao? Sob que argumento? O de que a vida possui valor intrnseco? DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 42-43. 396 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 326-333. 397 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 326-333.
395

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b.

Princpio da Autonomia:

Inicialmente, deve-se deixar claro que o mdico precisa respeitar a liberdade e a vontade do paciente, suas crenas, valores morais e seus prprios interesses. Por esta razo, arrisca-se a dizer que o mdico, sempre que possvel, deve resguardar-se, por meio do consentimento expresso do paciente, com relao ao diagnstico e tratamento sugerido, aceito ou no pelo doente. a partir deste princpio que se pode discutir questes como o tema proposto, isto , eutansia. Para Santoro, de acordo com o princpio da autonomia, deve ser respeitada a capacidade de deciso do ser humano, possibilitando que decida por si prprio aquilo que lhe parea melhor.398 A autonomia do paciente, por vezes, limitada, pois se encontra em conflito com o direito de outras pessoas, do prprio paciente ou do prprio mdico. Como assevera Darlei DallAgnol, a autonomia no absoluta, deve andar junto com a responsabilidade.
Uma viso adequada da autonomia sustenta que ela a capacidade de um indivduo de expressar seu prprio carter, seus valores, seus compromissos, convices, interesses etc. inerentes forma de vida que leva. Por esse motivo, no seriam interesses quaisquer, mas somente os crticos, isto , necessrios para o bem viver. Por conseguinte, a autonomia no sinnimo de liberdade irrestrita, mas de autodeterminao.399

O fato que o enfermo, diante de um diagnstico mdico, tem o direito de exercer sua autonomia no sentido de aceitar ou no aquele tratamento, devendo este direito ser respeitado. O problema o de saber se existe, no caso concreto, capacidade para o exerccio do princpio da autonomia. Muitas situaes existem em que impossvel a manifestao do prprio enfermo, sendo de suma importncia verificar suas condies fsicas e psicolgicas, para garantir que no est agindo de forma ansiosa e no voluntria. O princpio da autonomia no acoberta situaes extremas, tais como: crianas, suicidas potenciais, dependentes de drogas, excepcionais, dentre outras, em que o paciente, por seu estado fsico ou psquico, esteja impedido de exercer voluntariamente sua autonomia. Entende-se, pois, que a vida digna do enfermo deve estar acima de qualquer outro interesse e sua biografia (seus valores, projetos e esperanas) pode orientar e ajudar na melhor deciso, que deve ser tomada em conjunto com o mdico e os familiares, j que o profissional

398 399

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 101. DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 32.

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da rea mdica, alm de conhecer a doena, conhece a real situao do paciente, ao passo que os familiares conhecem o enfermo em seu ntimo. Assim, segundo o princpio do respeito autonomia, o mdico deve esclarecer e informar o paciente (e/ou seus familiares) sobre sua real situao, diagnstico e tratamento e, a partir da, respeitar sua deciso, pois o contrrio seria autoritarismo. Cumpre observar que a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 5, inciso II, garante o direito autonomia ao expressar que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei.400 Para Renato Lima Charnaux Sert, em observncia ao princpio da autonomia, sempre que possvel, o paciente dever ser ouvido sobre o tratamento que lhe ser ministrado, para que possa se for o caso, manifestar seu consentimento ou sua recusa. 401 No se pode deixar de lembrar que o princpio da autonomia tambm est direcionado ao mdico, uma vez que o Cdigo de tica Mdica estabelece no Captulo I, inciso VII:
O mdico exercer sua profisso com autonomia, no sendo obrigado a prestar servios que contrariem os ditames de sua conscincia ou a quem no deseje, excetuadas as situaes de ausncia de outro mdico, em caso de urgncia, ou quando sua recusa possa trazer danos sade do paciente.

Ou seja, quando se fala em relao mdico-paciente, o princpio da autonomia apresenta os dois lados de uma mesma moeda, posto que, se por um lado o paciente tem o direito de ver respeitada sua deciso, o mdico, por outro, no pode ser obrigado a fazer algo que afronte sua tica. Ambos devem ser respeitados na sua autonomia, o que induz a dizer, mais uma vez, que os princpios da autonomia, beneficncia, no maleficncia e justia devem ser analisados conjuntamente.

c.

Princpio da Justia:

Dentre os princpios apontados nos itens a e b, o da Justia o mais difcil de ser definido e tambm o mais polmico, dada a sua subjetividade, j que ultrapassa as esferas da biotica e da tica mdica e relaciona-se com quase todas as esferas das aes humanas.402 Luciano de Freitas Santoro esclarece que, de acordo com o princpio da Justia, poder-se- dizer que os benefcios e as obrigaes sociais devem ser distribudos de forma que o

No mesmo sentido de defesa do direito autonomia, o Cdigo Penal, em seu art. 146, pune aquele que forar outra pessoa a fazer o que a lei probe ou no fazer o que a lei ordena. 401 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 52. 402 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 49.

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menos favorecido tenha uma posio equitativa ao mais favorecido, isto , a imparcialidade na distribuio dos riscos e benefcios.403 Assim, o princpio da justia poderia ser definido formalmente como: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. A partir da, seria possvel indagar se seria justo manter um paciente em estado terminal numa UTI, mantido apenas por aparelhos caros e raros, enquanto muitos outros necessitariam de tratamentos mais simples e mais baratos, que poderiam ser realizados, se no fosse preciso gastar excessivamente com um nico paciente. Nesse sentido, estabelece o art. 10, da Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos:
Art. 10. Igualdade, justia e equidade A igualdade fundamental de todos os seres humanos em dignidade e em direitos deve ser respeitada para que eles sejam tratados de forma justa e equitativa. 404

Numa definio material, poder-se-ia dizer que o princpio da Justia significa distribuir eficazmente a cada um, de acordo com suas necessidades.405 Ainda segundo Santoro, trata-se de verdadeira expresso da justia distributiva, obrigando a uma repartio igualitria entre os benefcios, os riscos e os encargos, proporcionados pelos servios de sade ao paciente. 406 Aqui tambm se faz presente o problema da alocao de recursos cada vez mais caros e raros, em detrimento de um nmero cada vez menor de beneficiados. Pode-se dizer que a sociedade deve atender s exigncias razoveis de cada cidado, que variam segundo tempo, lugar e estado atual em que se encontra. Eventualmente, esse princpio a base da considerao sobre o direito a um padro mnimo para uma vida digna onde as necessidades bsicas sejam satisfeitas.407 Vemos, pois, que para cada situao, sempre existir um ou mais princpios que nortearo a deciso naquilo que deve ser feito. A ideia do principialismo a de funcionarem harmonicamente. No entanto, inexiste prioridade de um princpio face a outro, o que torna a situao de difcil soluo quando h conflito entre eles.408 A partir das definies supra mencionadas, outra questo referente ao principialismo deve aqui ser destacada, isto , a de se saber se estes princpios seriam suficientes para dirimir
403 404

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 105. SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 105. 405 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 52. 406 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 105. 407 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 54. 408 DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 48.

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todos os problemas que envolvem a relao mdico-paciente e/ou familiares destes. Mas, existindo conflito entre dois ou mais princpios, qual deve prevalecer se todos tiverem o mesmo valor? Muitos doutrinadores, tal como Darlei Dall'Agnol, sustentam que tais princpios devem ser complementados por outros:
[...] defendemos que necessrio introduzir novos princpios para refletirmos sobre os problemas bioticos que nos preocupam, basicamente, o princpio da reverncia vida. [...] uma razo simples para pensarmos assim que h, na biotica, mais questes do que aquelas que interessam tica biomdica. As quatro normas bsicas do principialismo clssico so fundamentais para regulamentar as relaes da sade, pacientes, familiares, instituies sociais etc. Todavia, deixam de ser suficientes quando pensamos em problemas de biotica num sentido mais amplo, por exemplo no aborto, na qualidade de vida (incluindo nossas relaes com outros animais e o meio-ambiente), na eutansia etc. Uma nova verso do principialismo dever ser capaz de dar conta dessas questes de modo mais satisfatrio.409 (grifos nossos)

Citado autor salienta ainda que seria um erro pensar que a vida moral deixa-se reduzir a princpios e regras. Os princpios existiriam apenas para orientar as aes dos seres humanos, mas para sua aplicao faz-se necessrio um julgamento que varia dependendo das virtudes e do carter do agente.410 Por oportuno salientar que o prprio Relatrio Belmont411 declara que os trs princpios aqui estudados podem ser insuficientes para atender a situaes complexas:
Three principles, or general prescriptive judgments, that are relevant to research involving human subjects are identified in this statement. Other principles may also be relevant. These three are comprehensive, however, and are stated at a level of generalization that should assist scientists, subjects, reviewers and interested citizens to understand the ethical issues inherent in research involving human subjects. These principles cannot always be applied so as to resolve beyond dispute particular ethical problems. The objective is to provide an analytical framework that will guide the resolution of ethical problems arising from research involving human subjects.412

DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 25. DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 56. 411 The Belmont Report. Disponvel em: < http://www.hhs.gov/ohrp/humansubjects/guidance/belmont.htm>. Acesso em 18/04/2010. 412 Trs princpios ou decises normativas gerais, que so relevantes para pesquisas envolvendo seres humanos, so identificados nesta declarao. Outros princpios tambm podem ser relevantes. Estes trs so abrangentes, no entanto, so demonstrados a um nvel de generalizao que deve ajudar os cientistas, os indivduos, os comentadores e cidados interessados em compreender as questes ticas inerentes pesquisa envolvendo seres humanos. Estes princpios no podem ser sempre aplicados para resolver problemas particulares fora de questo tica. O objetivo fornecer um quadro analtico que vai orientar a resoluo de problemas ticos decorrentes da pesquisa envolvendo seres humanos. (Traduo livre da Autora).
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O fato que o principialismo relativizou a validade dos princpios morais, isto , todos valem apenas prima facie e no de modo absoluto.413 Volnei Garrafa, em entrevista ao Centro de Biotica do Conselho Regional de Medicina CREMESP , classifica os quatro princpios bioticos como insuficientes. Apesar de garantir no ser antiprincipialista, salienta que muitas vezes no so adaptveis a pases como o Brasil, em que se deveria buscar trabalhar com outros princpios, tais como, a solidariedade, a responsabilidade, a proteo, a precauo, libertao das pessoas mais necessitadas etc.414

3 ANLISE DA EUTANSIA SOB O PRISMA RELIGIOSO

A linha tnue existente entre a vida e a morte esbarra em questes controvertidas como a religio, tica e moral, razo pela qual o tema proposto eutansia objeto de grandes debates, alm de ser revestido de muita polmica. Por isso, essencial ater-se postura das quatro maiores religies do mundo, quais sejam cristianismo, budismo, islamismo e judasmo, no que tange prtica da eutansia por seus fiis. Num primeiro momento, vale lembrar que a prtica da eutansia no mais vista com tanta aspereza como antigamente, sendo certo que em algumas religies sua prtica tida como um dever, e isso se deve ao fato de que, nesse momento, as verdades tradicionais

DALLAGNOL, Darlei. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 187. As pessoas se acomodam em cima de quatro princpios. Parecem que resolvem tudo, uma espcie de mantra de encantamento, como j afirmaram Clouser e Gert em 1990. Vamos analisar um projeto de pesquisa ou um conflito clnico. Ento, vamos ver... A Autonomia est respeitada? Beneficncia, No Maleficncia, Justia? Que check list esse? E a solidariedade; a responsabilidade; a proteo; a precauo; a libertao das pessoas mais necessitadas? A gente tem que procurar trabalhar com mais princpios! Veja: este no um discurso antiprincipialista. de incorporao do principialismo a outros modelos bioticos, pois ele sozinho no consegue resolver toda a problemtica dos pases perifricos. Essa crtica ao principialismo vem da seguinte raiz, que uma das mais fortes de discusso dentro do nosso programa de mestrado e doutorado: os EUA e a Inglaterra partiram da premissa de que estes eram princpios universais. Ou seja que existe um universalismo tico. No! As culturas tm vises morais diversas e a Biotica a cincia das vises morais diferentes. H um relativismo tico, que tambm deve ser levado em considerao. claro que precisamos de referenciais ticos, um centro compartilhado por todo mundo, seno vira uma anarquia. Mas preciso respeitar as peculiaridades. Por exemplo, a Autonomia no um princpio universal: os ndios ianommis no sabem o que Autonomia. A famlia de um japons ou de um africano pensa como posso ser excluda de um processo de deciso?. E a Beneficncia? O que bem para uns, pode no ser para outros. Fazer o bem para o mdico no fazer o bem para um Testemunha de Jeov, que no pode aceitar sangue. A viso moral dele est acima da viso mdica. GARRAFA, Volnei. Entrevista ao Centro de Biotica CREMESP. Disponvel em: <http://www.bioetica.org.br/?siteAcao=Destaques&id=124>. Acesso em: 06/04/2010.
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colidem com as novas realidades trazidas pela cincia mdica, o que fez com que os conceitos evolussem conjuntamente. Muito embora o direito liberdade de crena (CR, art. 5, VI)415 ou descrena seja pressuposto bsico do Estado democrtico de direito, no se pode olvidar que o maior rival do tema eutansia a religio, sobretudo a crist, que prega, desde seus primrdios, o seguinte mandamento: no matars. Mas ser que referido mandamento teria o mesmo sentido no fazer mal ao prximo diante de casos concretos como da jovem Nancy Cruzan, de 25 (vinte e cinco) anos, que antes de um acidente ocorrido aos 11 de janeiro de 1983, que lhe deixaria inconsciente e em estado vegetativo, havia confidenciado a uma amiga de quarto que em caso de ser acometida por uma doena ou ferida gravemente, no gostaria de ser mantida viva, salvo se pudesse ter ao menos metade de suas capacidades vitais?416 Nancy Cruzan perdeu o controle de seu carro, que capotou, quando viajava para o interior do estado de Missouri, Estados Unidos. Foi socorrida e transportada inconsciente ao hospital, onde constataram a possibilidade de dano cerebral permanente devido falta de oxigenao no crebro. Nancy, alm de inconsciente, passou a se alimentar artificialmente, procedimento este autorizado por seu marido. Todas as tentativas de reabilitao se mostraram infrutferas, restando inequvoco que ela no recuperaria suas funes vitais. Esta foi a razo que levou os pais da jovem a solicitarem ao hospital que retirassem os procedimentos de nutrio e hidratao assistida, pedido este que foi negado pela instituio e pelos mdicos, sem uma devida autorizao judicial. Assim, os pais recorreram Justia solicitando autorizao, sendo que em junho de 1990, o Tribunal ordenou que a instituio atendesse o pedido da famlia. A deciso do Tribunal baseou-se em trs argumentos: 1) diagnstico de dano cerebral permanente e irreversvel; 2) previso legal, j que o Estado de Missouri e a Constituio americana permitem que uma pessoa no estado de Nancy se recuse a tratamento, ou possa retirar os aparelhos que prolonguem sua vida; e 3) manifestao prvia pessoal da paciente. No seu tmulo constam as indicaes: Nascida em 20 de julho de 1957. Partiu em 11 de janeiro de 1983. Em paz em 26 de dezembro de 1990. 417 A manifestao de Nancy Cruzan demonstra que ela no gostaria de ser mantida viva por meio de hidratao ou nutrio assistida. Sem dvida, a pergunta que persiste : haveria
inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. 416 GOLDIM, Jos Roberto. Caso Nancy Cruzan: retirada de tratamento. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/nancy.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 417 GOLDIM, Jos Roberto. Caso Nancy Cruzan: retirada de tratamento. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/nancy.htm>. Acesso em: 22/02/2010.
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obrigao moral de manter a vida dessa paciente? Alguns poderiam dizer: da obedincia vontade divina que nasce a resistncia s leis injustas dos homens, como as que admitem o aborto ou a eutansia, por serem violaes graves lei de Deus.418 No entanto, como ser visto a seguir so vrias as posies das igrejas do mundo inteiro com relao ao tema. At mesmo no que se refere Igreja Catlica, encontram-se diferentes posies a respeito.
A morte no deixa de ser um grande mistrio que desafia a compreenso humana. Uma profunda convico crist, bem como judia, muulmana e budista, que na morte os seres humanos no acabam no nada. Eles entram numa nova realidade transcendente, primeira e ltima, inefvel e incompreensvel, pura espiritualidade para alm do tempo e do espao, que capta somente por meio de imagens e smbolos; falamos de cu, vida eterna e nirvana (budismo), uma realidade sem sofrimento, mas de alegria plena, realizao e felicidade.419

Constatar-se- que em todas as religies a vida vista como um bem sagrado e que deve ser preservado, motivo pelo qual existe quase que uma unanimidade no sentido de serem contrrias eutansia ativa (salvo o budismo que tem uma viso mais branda), contudo, com relao eutansia passiva, admitem o direito do paciente de escolher submeter-se ou no ao tratamento ou procedimento mdico de prolongamento da vida quando a morte inevitvel.

a) Cristianismo No h dvida de que a religio, a igreja, direciona os caminhos da sociedade h milhares de anos, de maneira tal que seus valores esto incutidos nos valores das pessoas. Este aspecto, associado escassa previso legal que aborde o tema eutansia, faz com que a matria seja deixada de lado, aguardando-se o caso concreto em vez de se desenvolverem solues prticas para a problemtica. Sobre o tema, j se posicionou o Vaticano, em Declarao sobre Eutansia, datada de 05 de maio de 1980:
Por eutansia, entendemos uma ao ou omisso que, por sua natureza ou nas intenes, provoca a morte a fim de eliminar toda a dor. A eutansia situa-se, portanto, ao nvel das intenes e ao nvel dos mtodos empregados. Ora, necessrio declarar uma vez mais, com toda a firmeza, que nada ou ningum pode autorizar a que se d a morte a um ser humano inocente seja ele feto ou embrio, criana ou adulto, velho, doente incurvel ou agonizante. E tambm a ningum permitido requerer este gesto homicida para si ou para outro confiado sua responsabilidade, nem sequer consentilo explcita ou implicitamente. No h autoridade alguma que o possa legitimamente impor ou permitir. Trata-se, com efeito, de uma violao da

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RHE, Anderson. O paciente terminal e o direito de morrer. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 103. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 259.

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lei divina, de uma ofensa dignidade da pessoa humana, de um crime contra a vida e de um atentado contra a humanidade.420

Esse mesmo documento da Igreja Catlica prev expressamente o Princpio do Duplo Efeito421 ao admitir a utilizao de medicamentos analgsicos com o objetivo de reduzir dor insuportvel, mesmo que o efeito colateral (no intencional) seja a morte do paciente. O que prevalece segundo este documento a inteno do agente, baseada na tica da Virtude,422 como segue:
[...] o uso intensivo de medicamentos analgsicos no est isento de dificuldades, porque o fenmeno da habituao obriga geralmente a aumentar a dose para lhes assegurar a eficcia. Convm recordar aqui uma declarao de Pio XII que conserva ainda todo o seu valor. A um grupo de mdicos que lhe tinha feito a pergunta se a supresso da dor e da conscincia por meio de narcticos [...] permitida pela religio e pela moral ao mdico e ao paciente (mesmo ao aproximar-se a morte e se prev que o uso dos narcticos lhes abreviar a vida, o Papa respondeu: se no existem outros meios e se, naquelas circunstncias, isso em nada impede o cumprimento de outros deveres religiosos e morais, sim. Neste caso, claro que a morte no de nenhum modo querida ou procurada, embora, por um motivo razovel, se corra o risco de morrer; a inteno simplesmente acalmar eficazmente a dor, usando para isso os medicamentos analgsicos de que a medicina dispe.423

Analisando-se, pois, a declarao do vaticano como um todo, pode-se dizer que esta posio no mnimo contraditria, visto declarar, num primeiro momento, ser irredutivelmente contrria a qualquer prtica de eutansia, para logo depois admitir a possibilidade de ministrar medicamento que poder inclusive causar a morte do paciente, fundamentando a contradio to somente na inteno do agente. Outro documento de grande importncia, e da lavra de Joo Paulo II, do ano de 1995, a Encclica Evangelium Vitae, que no que tange eutansia, praticamente uma compilao da Declarao de 1980. Entretanto, se volta contra a distansia ao declarar:
Distinta da eutansia a deciso de renunciar ao chamado excesso teraputico, ou seja, a certas intervenes mdicas j inadequadas situao real do doente, porque no proporcionadas aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua famlia. Nestas situaes, quando a morte se anuncia iminente e inevitvel, pode-se em conscincia renunciar a tratamentos que dariam somente um
PAULO II, Joo. Sagrada Congregao para a Doutrina da F: declarao sobre eutansia. Disponvel em:<http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthana sia_po.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2009. 421 Ver nota 148. 422 GOLDIM, Jos Roberto. Comentrios sobre a Declarao sobre eutansia: vaticano 1980. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutvatic.htm>. Acesso em: 22/02/2010. 423 PAULO II, Joo. Sagrada Congregao para a Doutrina da F: declarao sobre eutansia. Disponvel em:<http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthana sia_po.html>. Acesso em: 15 de novembro de 2009.
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prolongamento precrio e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. H, sem dvida, a obrigao moral de se tratar e procurar curar-se, mas essa obrigao h de medir-se segundo as situaes concretas, isto , impe-se avaliar se os meios teraputicos disposio so objectivamente proporcionados s perspectivas de melhoramento. A renncia a meios extraordinrios ou desproporcionados no equivale ao suicdio ou eutansia; exprime, antes, a aceitao da condio humana defronte morte.424

Saliente-se que para a doutrina crist a vida fsica no considerada absoluta, ao passo que os esforos para manter a vida fsica podem legitimamente cessar quando a continuao da vida biolgica faz com que se deteriore, em vez de promover a integrao espiritual e moral da pessoa.425 Como se pode constatar pela transcrio dos documentos acima, a Igreja Catlica entende existir uma diferena moral entre deixar de utilizar tratamento em paciente terminal e intervir diretamente para que a morte ocorra. E somente esta ltima ao seria proibida.426 Vrios membros da igreja catlica, padres e fiis, tm-se pronunciado com relao eutansia, ou da chamada morte piedosa dos doentes terminais. Um deles o padre Leo Pessini, conhecido principalmente por sua atuao na rea da biotica. Ele declarou que [...] desligar os aparelhos no eutansia coisa nenhuma e que a autorizao da eutansia um avano porque vai possibilitar que se evite a distansia, ou morte sofrida.427 Entende o mencionado estudioso que, da mesma forma que se necessita da ajuda de pessoas especializadas para nascer, por vezes, tambm preciso o auxlio para morrer, para que seja possvel despedir-se da vida com dignidade. Assevera que:
[...] como catlico e cidado, acredito que a eutansia, isto , a ao ou a omisso com que se entrega morte um ser humano inocente com o objetivo de eliminar o sofrimento sempre gravemente imoral e condenvel. Tal opo contra a vida nasce, s vezes, de situaes difceis, ou mesmo dramticas de profunda solido, depresso e de angstia pelo futuro. Essas circunstncias podem atenuar at mesmo notavelmente, a responsabilidade subjetiva e, consequentemente, a culpabilidade daqueles que realizam o ato em si mesmo criminoso. Contudo, o sacrossanto direito morte digna no pode significar o direito de dispor total e absolutamente da vida humana, at porque esse arbtrio contribuiria para difundir na sociedade uma cultura da morte.428

PAULO II, Joo. Evangelium Vitae. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0062/__PO.HTM>. Acesso em: 30/07/2010. 425 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 248. 426 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 251. 427 PESSINI, Leonir. A Biotica um grito por dignidade humana. Disponvel em: <http://www.bioetica.org.br/?siteAcao=Entrevista&exibir=integra&id=41>. Acesso em: 10 de novembro de 2009. 428 SCABOLINI, Francesco. Revista Jurdica Consulex. Braslia. Ano 9, n. 199, (abr. 2005), p. 32.

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Os bispos de New Jersey (EUA), refletindo sobre o tema a partir de casos como o apresentado no incio deste captulo (Nancy Cruzan), salientam que a vida humana nosso maior bem e, como ningum pode tir-la, remover a nutrio ou hidratao assistida moralmente errado, pois resulta em morte do paciente.429 Diferentemente pensam os bispos catlicos do Texas, os quais entendem que manter a vida sempre um bem. H situaes, entretanto, em que a vida est marcada por uma condio mdica que diminui ou isenta a obrigao de mant-la.
Em casos tais como o da jovem Nancy Cruzan, os pacientes no devem ser abandonados e a descontinuao de nutrio e hidratao medicamente assistida no significa abandono, mas que a pessoa chegou ao final de sua peregrinao. Contudo, observam que para se ter a autorizao ou retirada desse suporte de vida, devem ser atendidos os princpios morais bsicos.430

Como se v, a eutansia deixa de ser vista, pela Igreja Catlica, como simples ato de retirar a vida do paciente, mas como uma preocupao com o seu bem-estar. Leo Pessini, em estudo realizado sobre as demais posturas religiosas crists sobre o tema, conclui:431 Igreja Adventista do Stimo Dia: a favor de um consenso informal favorvel eutansia passiva. Quanto eutansia ativa, ainda no apresentaram nenhuma posio oficial; Igrejas Batistas: defendem o direito de tomada de deciso, expresso em um documento formal, em relao aos tratamentos ou procedimentos mdicos que prolonguem a vida. J no que tange eutansia ativa so contrrios, por entenderem tratar-se de uma violao santidade da vida; Mrmons (Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos ltimos Dias): para esse grupo religioso, quando a morte inevitvel ela deve ser vista como uma beno e parte da existncia eterna. Por esta razo, no existe motivo para obrigar algum a estender a vida mortal por meios no razoveis. Quanto pessoa que participa de uma prtica eutansica, diz-se que viola os mandamentos de Deus; Igrejas Ortodoxas Orientais: entendem que ningum tem o direito de intervir nos desejos de Deus, sendo que os meios mecnicos extraordinrios de manuteno da vida podero ser negados, quando o sistema orgnico no tem mais suas funes vitais e no existe razovel expectativa de recuperao. Entretanto, a eutansia tida como assassinato (Igreja Grega);

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PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 251. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 252. 431 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 255-258.

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Igreja Episcopal: tambm condena a prtica da eutansia ativa, mas salienta que ningum est obrigado moralmente a prolongar a morte por meios extraordinrios, quando no existem mais chances de recuperao; Testemunhas de Jeov: assim, como as demais, condena a eutansia ativa e considera a possibilidade de se negar o tratamento por meios extraordinrios apenas para prolongar o processo morte; Igrejas Luteranas: so a favor da interrupo, no aplicao ou recusa a tratamentos e medidas extraordinrias de prolongamento da vida, em pacientes irreversveis, e estimulam seus seguidores a deixarem por expresso suas vontades. Tambm so contrrios eutansia ativa, e quanto ao uso deliberado de drogas para abreviar a vida, consideram este um ato de homicdio intencional (Igreja Luterana Evanglica); Pentecostal: se ope eutansia ativa e suicdio assistido e reconhecem timidamente que medidas de manuteno de vida podem ser interrompidas em casos de pacientes terminais ou acometidos de doenas incurveis ou em estado vegetativo; Reformada (Presbiteriana): para a igreja evanglica a vida no pode ser abreviada diretamente, entretanto, entende que a morte deve ter seu curso natural e para isso admite a suspenso ou interrupo de tratamentos em casos de pacientes terminais ou em estado vegetativo; Igreja Unida de Cristo: incentiva a utilizao de documentos que deixem expresso a vontade do paciente e entendem que a recusa ao tratamento artificial tico e apropriado. Salientam que a eutansia no uma postura crist, mas o direito de escolha uma legtima deciso crist; Igreja Menonita: aprova, ainda que informalmente, a remoo de meios que impedem o curso natural da morte, mas a participao nesse processo de morrer condenvel; e Igreja Metodista Unida: apoia a legalizao do suicdio assistido e a eutansia voluntria ao passo que pregam a ideia de que toda pessoa tem o direito de morrer com dignidade, e que a pessoa no seja submetida a tratamento que apenas prolongue indevidamente sua vida. Nota-se que em todas as doutrinas crists unnime o conceito de que abreviar a vida sempre proibido, contudo, prolong-la artificialmente no aconselhvel.

b) Budismo Fundado na ndia, por Siddhartha Gautama (480-400 a.C.), contemplado aos 35 (trinta e cinco) anos com o ttulo de Buda, que significa iluminado, o budismo considerado hoje

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uma das maiores religies do mundo, contando com aproximadamente quinhentos (500) milhes de seguidores.432 Cumpre comentar, neste ponto, que pelos ensinamentos da filosofia budista, no se acredita num ser superior ou num Deus criador. Tratar-se-ia de uma religio sem Deus. Buda no foi Deus, mas um ser humano iluminado que, por meio da prtica da meditao, mostrou o caminho da liberdade espiritual.433 O budismo simplesmente no entra na questo da existncia ou no de Deus, de um criador e sua natureza. Da muitos estudiosos ocidentais o encararem como filosofia de vida, caminho de sabedoria, iluminao, compaixo. Como os adoradores de Deus que acreditam que a salvao pode ser obtida por todos pela confisso dos pecados e uma vida de orao, os budistas acreditam que a salvao e a iluminao so conquistas pela remoo das impurezas e iluses por meio de uma vida de meditao.434 Existe uma preocupao entre os budistas, no sentido de que a vida e a morte sigam seu curso natural e, diante de temas polmicos como o da eutansia, procuram considerar todos os aspectos do sofrimento do paciente, contrabalanando sua vontade a uma morte suave, ao dever do mdico de no causar dano, e o desejo da sociedade na preservao da vida.435 O fato que o budismo no considera a morte o fim da vida, mas uma transio e, por esta razo, o sangua (comunidade de seguidores budistas) inicialmente considerava o suicdio um ato condenvel. Entretanto, os textos budistas mais recentes relatam casos em que Buda aceitou e perdoou suicdios praticados em razo de enfermidades dolorosas e irreversveis.436 Cumpre observar que o perdo de Buda no se baseia no fato de encontrar-se o paciente acometido de doena incurvel, mas pelo fato de estarem, no momento da morte, iluminadas e com a mente livre de egosmo e de desejos. Analisando toda a filosofia budista e seus argumentos para a prtica da eutansia, Leo Pessini afirma que o budismo reconheceu h tempos o direito de as pessoas determinarem quando deveriam passar desta existncia para a seguinte. O importante, aqui, no se o corpo vive ou morre, mas se a mente pode permanecer em paz e harmonia consigo mesma.437 Segue o autor dizendo que muitos suicdios de samurais sustentaram a moral da eutansia, ao passo que a razo para esse suicdio ou era a de evitar a morte inevitvel a
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PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 231. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 232. 434 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 232. 435 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 233. 436 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 235. 437 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 235.

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realizar-se por outrem, ou escapar de um perodo mais prolongado de sofrimento, razes pelas quais hoje se discute a prtica da eutansia. importante assinalar que o cdigo samurai do suicdio inclua uma disposio para eutansia: o kaishakunin (assistente). O simples corte do hara (abdome) era muito doloroso e no provocava uma morte rpida. Depois de cortar o hara, poucos samurais tinham foras suficientes para degolar-se ou quebrar a espinha dorsal. Mas sem cortar o pescoo, a dor do hara continuaria durante minutos e at horas antes que sobreviesse a morte. Portanto, o samurai combinava com um ou mais kaishakunin para que o assistissem em suicdio. Enquanto o samurai tranquilizava sua mente e se preparava para morrer em paz, o kaishakunin permaneceria a seu lado. Se o samurai falasse ao kaishakunin antes ou durante a cerimnia seppuku, a resposta padro era go anshin (mantm tua mente em paz). Todas as interaes e conservaes que rodeavam um seppuku ordenado oficialmente tambm estavam fixadas pela tradio, de modo que o suicida pudesse morrer com a menor tenso e a maior paz mental. Depois que o samurai terminasse de abrir o ponto preestabelecido ou desse qualquer outro sinal, o kaishakunin tinha o dever de cortar-lhe o pescoo para terminar com sua dor, dando-lhe o golpe de misericrdia.438 Ocorre que para os budistas ainda persiste em indagar se existe diferena entre o suicdio e a prtica da eutansia. O importante, contudo, saber se a pessoa encontra-se ou no consciente, se deseja ou no a eutansia. Mas, em caso de ausncia de conscincia, ou de ausncia de um testamento que tenha declarado o desejo do paciente, o budismo, ainda assim, no v razo para continuar mantendo um corpo que no mais pessoa.439 Resumindo, quanto filosofia budista em relao eutansia, Leo Pessini salienta que, embora a vida seja preciosa, no considerada divina, uma vez que inexiste a crena em um Deus criador. Assim, devido grande importncia dada conscincia do indivduo e sua paz no momento da morte, no existe no budismo uma oposio taxativa contra a eutansia, que pode ser aplicada em determinados casos.440

c) Islamismo O principal documento islmico foi proclamado pela UNESCO, em 19 de setembro de 1981, Declarao Islmica dos Direitos Humanos, e baseia-se no Coro e na Suna (tradio

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PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 236. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 236. 440 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 239.

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dos ditos e aes do Profeta) e foi elaborada por eruditos e juristas muulmanos e representantes do pensamento islmico.441
[...] Esta Declarao dos Direitos Humanos o segundo documento fundamental proclamado pelo Conselho Islmico para marcar o incio do 15 sculo da Era Islmica, sendo o primeiro a Declarao Islmica Universal, proclamada na Conferncia Internacional sobre o Profeta Muhammad (que a Paz e a Bno de Deus estejam sobre ele), e sua Mensagem, ocorrida em Londres, no perodo de 12 a 15 de abril de 1980. A Declarao Islmica Universal dos Direitos Humanos baseia-se no Alcoro e na Sunnah e foi compilada por eminentes estudiosos, juristas e representantes muulmanos dos movimentos e pensamento islmicos. Que Deus os recompense por seus esforos e que nos guie na senda reta.442

No que se refere ao direito vida, declara ser esta sagrada e inviolvel:

Assim, como servos de Deus e como membros da Fraternidade Universal do Islam, no incio do sculo XV da Era Islmica, afirmamos nosso compromisso de defender os seguintes direitos inviolveis e inalienveis, que consideramos ordenados pelo Islam: I Direito Vida a. A vida humana sagrada e inviolvel e todo esforo dever ser feito para proteg-la. Em especial, ningum ser exposto a danos ou morte, a no ser sob a autoridade da Lei. b. Assim como durante a vida, tambm depois da morte a santidade do corpo da pessoa ser inviolvel. obrigao dos fiis providenciar para que o corpo do morto seja tratado com a devida solenidade.

Para a legislao islmica, todos os direitos humanos provm de Deus, no so um presente de uma pessoa a outra, nem propriedade de ningum. A pessoa humana o ser mais nobre e digno de honra que existe. Da que o respeito pessoa humana se explica e se fundamenta em todos os seus aspectos no seguinte: tudo o que abrangido pelo cu e pela terra est a servio da pessoa humana.443 Em contrapartida, a pessoa humana criatura de Deus e o respeito pessoa to importante que a vida de uma nica pessoa quase to valiosa quanto a vida de todo o gnero humano e de sua posteridade.444 O islamismo probe o suicdio, pois um de seus fundamentos manter a pessoa humana e no desonrar o seu corpo. Portanto, o pensamento islmico atribui todo o poder a Deus e retira do ser humano a autonomia de vontade. Os direitos humanos no Islam esto firmemente enraizados na crena de que Deus, e somente Ele, o Legislador e a Fonte de todos os direitos humanos. Em razo de sua origem
PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 240. Declarao Islmica Universal dos Direitos Humanos. Disponvel <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/declaracaoislamica.html>. Acesso em: 28/072010. 443 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 240. 444 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 241.
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divina, nenhum governo, assembleia ou autoridade pode reduzir ou violar, sob qualquer hiptese, os direitos humanos conferidos por Deus, assim como no podem ser cedidos.445 Assim que os direitos humanos no Islam so parte integrante de toda a ordem islmica e se impem sobre todos os governantes e rgos da sociedade muulmana, com o objetivo de implementar, na letra e no esprito, dentro da estrutura daquela ordem.446 Leo Pessini, resumindo o Cdigo Islmico de tica Mdico, documento elaborado pela Organizao Islmica de Cincias Mdicas, salienta que ao mdico cabe a proteo da vida humana em todos os seus estgios e sob quaisquer circunstncias, cabendo a ele a responsabilidade de adotar todas as medidas cabveis no sentido de evitar a morte e jamais adotar medidas positivas no sentido de abreviar a vida do paciente.447 Ou seja, diante de casos concretos em que o enfermo se encontra acamado, em estado vegetativo, ou irreversvel, o mdico no pode utilizar mtodos que interfiram no processo natural da morte, pois para a doutrina islmica, a morte o comeo de uma nova vida. A morte tida como uma obedincia a Deus, viso esta que afasta totalmente o princpio da autonomia. Assim, a prtica da eutansia no aceita pelo Islamismo, ao passo que o papel do mdico manter o paciente vivo e no intervir no processo natural da morte, pois a vida de Deus, dada por Ele e somente por Ele poder ser retirada, sem que seja admitida qualquer interferncia humana nesse processo.

d) Judasmo Considerada a mais antiga f monotesta do Ocidente, as regras morais do judasmo evoluram juntamente com os avanos da sociedade moderna e da tecnologia, gerando um enorme elenco de posies a respeito dos problemas ticos.448 A morte da pessoa humana tema de grande discusso entre os judeus bioeticistas contemporneos. Segundo a medicina moderna, a morte enceflica (cerebral) seria o verdadeiro critrio para a morte, mas existem escritos judaicos tradicionais que estabelecem como critrio para a morte o da respirao e o da parada cardaca. Para os rabinos ortodoxos, a morte acontece segundo os critrios tradicionais, mas para os contemporneos, o crebro que controla a respirao e o corao, assim existindo uma falncia irreversvel na rea cerebral, no h que se esperar que o paciente volte a
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PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 240. Declarao Islmica Universal dos Direitos Humanos. Disponvel <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/declaracaoislamica.html>. Acesso em: 28/07/2010. 447 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 242-243. 448 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 243.

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adquirir suas funes normais, haja vista encontrar-se no processo irreversvel da morte.449 A morte enceflica constitui fundamento para se desligar o paciente do respirador, uma vez que a respirao, nesse caso, no feita pelo paciente, mas pela mquina.450 Quanto eutansia, o argumento utilizado o de que o moribundo pessoa viva, devendo ser tratado com a mesma considerao devida a uma pessoa viva. Nesse sentido, at em casos extremos, como o dos pacientes terminais, ou em estado vegetativo, a prtica da eutansia no admitida no judasmo. O mdico que assim agir considerado assassino, visto que a inteno de eliminar a dor (fsica e/ou psquica) do paciente considerada ato de humanidade e de grande importncia. Em confronto com a prpria preservao da vida, todavia, torna-se de pequena relevncia.451 Tudo o que foi explicado nos pargrafos acima no significa que em cada caso o mdico deva fazer todos os esforos possveis para prolongar a vida e sabe-se que alguns tratamentos podem aliviar a dor custa de tempo de durao de vida. Alguns rabinos aceitariam, aqui, que nada existe de errado com tal tratamento, j que a prpria doena pode abreviar a vida e certamente degradaria sua qualidade. O ponto importante a ser compreendido que, exceto para o movimento da reforma judaica, a deciso correta no pertence ao indivduo. tarefa das autoridades rabnicas usarem sua capacidade para interpretar a Tor e relacion-la vida do cotidiano, para se chegar a uma deciso.452 Leo Pessini, resumindo a viso judaica frente eutansia, salienta que a tradio legal hebraica (halakhah) contrria a ela, pois o mdico serve-se como instrumento de Deus na preservao da vida humana, sendo-lhe proibido abster-se desta incumbncia divina na deciso sobre a vida ou a morte do paciente. O que se permite que, estando o mdico convencido de que o estado do paciente irreversvel, terminal, ele poder suspender o tratamento e eventuais manobras mdicas utilizadas com o nico objetivo de prolongamento da vida.453 Ou seja, o Judasmo probe a eutansia ativa, mas permite a eutansia passiva, ao admitir que o mdico deixe morrer seu paciente, omitindo procedimentos e tratamentos mdicos nos casos em que o estado irreversvel e a morte a nica certeza.

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PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 244. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 245. 451 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 245. 452 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 245. 453 PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 246-247.

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4. EUTANSIA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Vincent Humbert, um jovem bombeiro voluntrio, de vinte anos, teve um grave acidente automobilstico em uma estrada francesa, em 24 de setembro de 2000, tendo ficado em coma por nove meses. Posteriormente, foi constatado que ele havia ficado tetraplgico, cego e surdo. O nico movimento que ainda mantinha era uma leve presso com o polegar direito. Por meio deste movimento, conseguia comunicar-se com sua me. A comunicao, ensinada pelos profissionais de sade do hospital, era feita soletrando o alfabeto, pressionando ele com o polegar quando queria utilizar determinada letra. Desta forma, conseguia soletrar as palavras. Desde que conseguiu se fazer entender, solicitava aos mdicos que praticassem a eutansia, como forma de terminar com o sofrimento que estava tendo, o qual, segundo seu depoimento, era insuportvel. Os mdicos recusaram-se a realiz-la, pois na Frana a eutansia ilegal.454 Ele tambm pediu a sua me que fizesse o procedimento. Meu filho me diz todo dia: Me, no consigo mais suportar esse sofrimento. Eu imploro a voc, ajude-me. O que voc faria? Se tiver de ir para a priso, irei.455 A histria de Vicent Humbert no a nica. So inmeros os casos clnicos atualmente, seno iguais, bastante parecidos com o dele, em que pessoas desesperadas imploram pelo direito de escolher por sua prpria morte, sem que, contudo, possam ser atendidas, sobretudo porque o ordenamento jurdico ainda no possui norma para esse dilema.

LEITE, George Salomo. Direito fundamental a uma morte digna. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfganf (coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Canotilho. So Paulo: Coimbra Editora, 2009, p. 140. 455 O jovem Vincent Humbert fez inmeras solicitaes para que conseguisse autorizao para que sua me, Marie Humbert, pudesse lhe ajudar na prtica da eutansia sem que por isso fosse responsabilizada. Diante de inmeras respostas negativas, inclusive do prprio Presidente Francs, Vincent escreveu um livro intitulado Peo-vos o direito de morrer, lanado em 25 de setembro de 2003. Neste livro, esclareceu seu pedido dizendo: A minha me deu-me a vida, espero agora dela que me oferea a morte. [...] No a julguem. O que ela fez para mim certamente a mais bela prova de amor do mundo. Sua me ficou conhecida e foi considerada por todos admirvel. O fato que Marie estava sozinha quando do lanamento do livro, pois um dia antes, a pedido de Vincent, ministrou uma alta dose de barbitricos atravs de sua sonda gstrica, que o levaria morte. A equipe mdica, ao perceber o procedimento, tentou reanim-lo, mas aps uma reunio expediram um comunicado avisando que suspenderiam todas as medidas teraputicas ativas. Marie foi presa por tentativa de assassinato, mas libertada pelo Ministrio Pblico, sob o argumento de que seria processada em momento oportuno. Passado algum tempo, foi divulgada uma nota dizendo que a morte de Vincent teria sido ocasionada por administrao de substncias txicas e o mdico foi acusado de envenenamento. Os advogados de Marie salientam que esta acusao caracteriza um erro de direito. Mas a grande mensagem do prprio paciente que assim escreveu: Eu nunca verei este livro porque eu morri em 24 de setembro de 2000 [...]. Desde aquele dia, eu no vivo. Me fazem viver. Sou mantido vivo. Para quem, para qu, eu no sei. Tudo o que eu sei que sou um morto-vivo, que nunca desejei esta falsa morte. LEITE, George Salomo. Direito fundamental a uma morte digna. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Canotilho. So Paulo: Coimbra editora, 2009, p. 140.

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Entretanto, como fundamentar o desejo de alguns pacientes terminais ou em estado irreversvel, sem qualquer chance de recuperao, de porem fim prpria vida, luz do direito? Ser que, mesmo sem qualquer chance de recuperar sua vida digna, no teria este paciente o direito de escolher entre viver ou morrer dignamente? A quem interessaria manter este paciente morto-vivo? Nos dizeres de Luciano de Freitas Santoro:
[...] a pergunta no apenas se o Estado tem o direito a eliminar a vida de um membro da Sociedade, mas, de forma diametralmente oposta, se tem o direito de obrigar aquele que j iniciou o processo mortal a continuar agonizando, sofrendo, para que tenha mais alguns perodos de vida em termos quantitativos. [...] a autonomia do paciente deve ser respeitada, possibilitando que este decida pelo destino de seu tratamento, seguindo as orientaes de seu mdico. Isto preservao de sua dignidade, respeito sua individualidade e ateno ao seu bem-estar.456

Arrisca-se dizer que todas essas questes poderiam ser resolvidas luz do princpio da dignidade da pessoa humana, porquanto este o princpio supremo de todo ordenamento jurdico e que deve reger a vida de todas as pessoas, em todos os momentos e circunstncias, inclusive em confronto com o prprio direito vida. Como visto no primeiro captulo deste trabalho, a Constituio da Repblica, de 1988, j em seu artigo 1, inciso III, declara que o princpio da dignidade da pessoa humana deve fundamentar nossa Repblica, ao passo que os demais direitos e princpios ali descritos devem estar em consonncia com a dignidade. Jos Afonso da Silva, alis, sobre o alcance deste princpio, afirma: Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida.457 Joo Baptista Vilella, em artigo que analisa as variaes sobre a dignidade da pessoa humana declara:
por ela que se designa a alma do projeto humano. Com dignidade da pessoa humana queremos traduzir a intangibilidade de cada um dos indivduos que participam do ser homem. Para alm de todas as circunstncias de tempo e de lugar. Da cultura. Dos atributos tnicos. Do sexo. Da idade. Da sade, do vcio e da virtude. a ela que nos reportamos para condenar a tortura, as penas infamantes, o abandono, o dio, o desprezo, o horror e a guerra. ela que nos move a assistir os enfermos e os desabrigados. Acolher os oprimidos e alimentar os que tm fome.458

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 108. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. nos termos da reforma constitucional at a Emenda Constitucional n. 48, de 10/8/2005. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 105. 458 VILLELA, Joo Baptista. Variaes impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. Superior Tribunal de Justia: doutrina. Edio comemorativa. So Paulo, 2009, p. 561.
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Os valores ticos no nascem com o ser humano, so adquiridos ao longo de sua existncia. Na medida em que alcana sua liberdade e autonomia, o homem passa a agir segundo seus prprios princpios, que sempre estaro relacionados com sua moral, religio e costumes. O que se pretende deixar inequvoco que cada ser humano adquire um grau de dignidade prprio, no se podendo deixar nas mos dos cientistas apenas a forma de conduo da vida humana, descartando as interferncias da tica, da filosofia, da religio, da poltica. Joo Baptista Villela, ao analisar a greve de fome, entende que quem sacrifica a prpria vida por algo, de uma forma ou de outra, sempre estar transmitindo uma lio de dignidade. Nesse sentido, pretender impedir que o grevista leve sua causa at o fim retirar-lhe o poder de exercer a soberania sobre o prprio destino, usar a liberdade como lhe convier. Salienta que a tutela mdica atropela nosso direito de optar entre viver e deixar-se morrer.459 O fato que a cincia muitas vezes no trata a morte como um fim irremedivel e no considera, como no caso de Vincent Humbert,460 que a impotncia de ser colocado em uma cama, sem poder exercer as mais bsicas necessidades humanas sozinho, muito mais dolorosa e intolervel do que a prpria dor ou doena. A cincia existe para descobrir a natureza e promover a vida, a sade e a liberdade das pessoas e da sociedade. Melhor dizendo, a tecnocincia tem sentido quando est a servio da vida, do ser humano, do meio ambiente..461 Jos Afonso da Silva, analisando a morte consumada pelo ato de desligamento de aparelhos de paciente em estado terminal, salienta:
Cumpre observar que no nos parece caracterizar a eutansia a consumao da morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmente, mantenham vivo o paciente j clinicamente morto. Pois, em verdade, a vida j no existiria mais, seno vegetao mecnica. Ressalve-se, evidente, culpa ou dolo na apreciao do estado do paciente.462

O que se quer dizer com tudo isso que a medicina deve tratar a morte de forma mais aceitvel, e no apenas como um ato falho.

VILLELA, Joo Baptista. O novo cdigo civil brasileiro e o direito recusa de tratamento mdico. Atti Del Congresso Internazionale: Il nuovo codice civile del brasile e Il sistema giuridico latino americano. Muchhi Editore, 2003, p. 61-63. 460 Ver nota 452. 461 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 76. 462 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 203.

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A medicina no pode afastar a morte indefinidamente. A morte finalmente acaba chegando e vencendo. Quando a terapia mdica no consegue mais atingir os objetivos de preservar a sade ou aliviar o sofrimento, tratar mais torna-se uma futilidade ou peso. Surge ento a obrigao moral de parar o que medicamente intil e intensificar os esforos no sentido de amenizar o desconforto de morrer.463

Cuidar de uma pessoa em estado terminal respeitar sua dignidade, integridade e autonomia, e isto inclui o direito que lhe deve ser garantido de decidir a respeito de seus cuidados, alm de lhe garantir a possibilidade de recusar tratamento que vise pura e simplesmente o prolongamento da vida. Em outras palavras, que ela possa escolher quando e como deseja morrer.464 Ainda com meno a Joo Baptista Villela, vale lembrar que, para ele, recusar-se algum a tratamento mdico, por qualquer motivo, uma das mais elevadas manifestaes de liberdade pessoal, devendo por isso ser garantida sem qualquer restrio. Entretanto, o Cdigo Civil, no acolheu esta orientao e, em seu art. 15, afirma implicitamente o dever de o paciente se submeter a tratamento, salvo em casos de risco de vida. Para o autor, h direitos que esto acima da prpria vida.465 Desse modo, cabe questionar: Ser que viver em estado vegetativo viver com dignidade? Ser que viver dignamente no manter-se vivo por seus prprios meios? O filme Menina de Ouro traduz o que se abordou at aqui. Relata a histria de uma jovem cujo nico sonho ser lutadora de boxe. Alm da dificuldade encontrada pela garota para conseguir chegar aos ringues, esta trava uma grande batalha, no somente financeira por sua origem muito humilde , mas tambm moral, pois o boxe tido como esporte praticado por homens. Entretanto, seu treinador, homem de grande reconhecimento profissional nesta rea, aposta na garota e passa a trein-la, at que ela chega aos ringues demonstrando grande ameaa s lutadoras concorrentes. A garota, em uma competio, atingida por sua concorrente, de forma inesperada e desleal, vindo a ficar tetraplgica. Aps inmeras cirurgias e at mesmo a amputao de uma das pernas, passa a solicitar ao seu treinador, que a acompanha fiel e diariamente, que desligue os aparelhos que a sustentam, ou ministre medicamento que possa lhe causar a morte, por entender que sua vida acabou por ali, j que a nica coisa que sabia e queria fazer na vida, jamais poderia fazer de novo. O
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 263. 464 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 271. 465 VILLELA, Joo Baptista. O novo cdigo civil brasileiro e o direito recusa de tratamento mdico. Atti Del Congresso Internazionale: Il nuovo codice civile del brasile e Il sistema giuridico latino americano. Muchhi Editore, 2003, p. 64.
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treinador, num primeiro momento, coloca-se totalmente contrrio vontade da jovem, e tenta convenc-la de que a vida no acabou e que ela poderia aprender a viver daquele jeito e fazer outras coisas. Mas a jovem irredutvel, uma vez que entende no possuir mais dignidade, pois depende de todos para qualquer ato que queira praticar e, no mais, nunca voltaria a lutar boxe, seu maior sonho. Convencido pela jovem e movido por ato de compaixo, o treinador se rende aos seus reclamos e, numa noite, ministra medicamento que causa sua morte instantaneamente. Cabe aqui uma ressalva bem colocada pelo autor Luciano de Freitas Santoro. Apresentando a situao das crianas que vivem dentro do Hospital de Cncer de So Paulo, esclarece no poderem elas ser consideradas indignas to somente porque andam em cadeiras de rodas, ou porque so carecas, tm olhos inchados, andam com sondas presas ao corpo etc. Pondera o autor que no se pode aceitar que no conflito entre o direito vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, que aquela seja suprimida em razo de uma suposta ausncia desta aos olhos de seu titular. 466 A situao das crianas com cncer internadas no Hospital de Cncer de So Paulo bem diferente do caso relatado no filme Menina de Ouro. No se pode dizer que quelas no garantida dignidade, uma vez que frequentam aulas, estudam em escolas especialmente adaptadas a elas, brincam umas com as outras pelos corredores do hospital, muito embora o tratamento sofrido a que so submetidas.467
Diversa a situao quando a morte iminente e inevitvel sendo o paciente considerado incurvel e qualquer tratamento que lhe apliquem, no sentido de manter sua vida, for considerado ftil. Sendo a dignidade da pessoa humana o limite para os direitos fundamentais e confrontando-se com o direito vida, isto , no choque entre manter a vida a qualquer custo com o direito a no ser submetido a tratamento cruel ou degradante, como a tortura mdia, prevalecer a dignidade humana, posto que, como princpio fundamental, dever estar presente em todos os momentos da existncia do homem, inclusive quando a manuteno da vida mostrar-se invivel. 468

A Constituio da Repblica contempla, ao que parece, a eutansia em suas vrias modalidades, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como valor basilar do ordenamento jurdico, e ao garantir a liberdade de autodeterminao como direito fundamental do cidado. A deciso consciente de interromper o sofrimento intil por meio de abreviao da vida como relatado no filme Menina de Ouro deve ser respeitada e os que, movidos por
466 467

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 81. SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 81. 468 SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 82.

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ato de compaixo e respeito ao ser humano, auxiliarem os doentes nesse passo no podem ser considerados agressores dos preceitos constitucionais. Entende-se, pois, que, se tiver que escolher entre o direito vida e a dignidade humana (leia-se: esta violada pelas limitaes causadas por uma doena grave) optar-se- pela dignidade humana.
Resta, ento, que o direito a uma vida digna deve ser completado pelo direito morte digna. Respeita-se, assim, o curso natural da existncia humana. Ademais, submeter uma pessoa a uma tortura teraputica para conferir-lhe mais quantidade de vida em detrimento de sua qualidade mostra-se uma conduta violadora da dignidade humana, at porque ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, conforme determina o art. 5, inc. III, da Constituio Federal.469 (grifos no original)

Cumpre aqui fazer meno ao filme Mar Adentro,470 lanado no ano de 2004, do espanhol Alejandro Amenbar, o qual, baseado em fatos reais, narra a histria de Ramon Sampedro, um homem vigoroso e que aprecia a aventura, mas que se torna incapacitado, aps sofrer, na juventude, um acidente que o deixou tetraplgico. Ficou preso a uma cama por vinte e oito anos, lcido e extremamente inteligente, mascarando sua tristeza com seu sorriso constante. Morando na casa do irmo, Ramon tem acesso a computador e televiso, controlando-os com a boca, por meio de um bastonete. O filme apresenta argumentos convincentes em favor da ideia de que essa impotncia nega a possibilidade de Ramon levar uma vida digna, tornando-se totalmente dependente de sua famlia. Movido pelo desejo de morrer com dignidade, e contando com o auxlio de uma organizao em defesa da eutansia, representada por uma advogada que sofre de uma doena degenerativa, Ramon ingressa na justia e solicita ao governo espanhol a permisso de usufruir o direito de decidir por sua prpria vida. Partindo-se do princpio de que a vida um direito e no uma obrigao, um dever, o filme traduz a batalha em favor da eutansia e do direito que cada um tem sobre si mesmo o livre arbtrio, a autonomia privada, pensando em termos jurdicos. Porm, apresenta tambm a viso dos que so contra a eutansia, provocando reflexo sobre o tema.
O limite que pode ser oposto pesquisa cientfica descomprometida e ao uso de suas descobertas ser aquele que construirmos com uma tica capaz de contemplar as diferenas de cada grupo, sem perder de vista a dignidade humana.471

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juru, 2010, p. 85. O filme Mar adentro baseado em fatos reais, na histria de Ramon Sanpedro. Mar Adentro. Direo Alejandro Amenbar. Durao 125 min. Drama. Espanha, 2004. 471 MINAHIM, Maria Auxiliadora. A vida pode morrer? Reflexes sobre a tutela penal da vida em face da revoluo biotecnolgica. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara Maria Leal de; BARRETO,
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Norbert Elias, em seu livro A solido dos Moribundos, realiza o que prope ao final do livro que falar abertamente sobre a morte.
A morte no to terrvel. Passa-se ao sono e o mundo desaparece se tudo correr bem. Terrvel pode ser a dor dos moribundos, terrvel tambm a perda sofrida pelos vivos quando morre uma pessoa amada. No h cura conhecida. Somos parte uns dos outros. Fantasias individuais e coletivas em torno da morte so frequentemente assustadoras. Como resultado, muitas pessoas, especialmente ao envelhecerem, vivem secreta ou abertamente em constante terror com a morte. O sofrimento causado por essas fantasias e pelo medo da morte que engendram pode ser to intenso quanto a dor fsica de um corpo em deteriorao. Aplacar esses terrores, opor-lhes simples realidade de uma vida finita, uma tarefa que ainda temos em frente. (grifos nossos) 472

Para o autor, existe uma tendncia crena na imortalidade, o que afasta a ideia da morte, e isso se deve ao fato de que, devido aos avanos da cincia mdica, a expectativa de vida tornou-se mais elevada, mais previsvel.473
Talvez devssemos falar mais abertamente sobre a morte, mesmo que seja deixando de apresent-la como um mistrio. A morte no tem segredos. No abre portas. o fim de uma pessoa. O que sobrevive o que ela ou ele deram s outras pessoas, o que permanece nas memrias alheias. Se a humanidade desaparecer, tudo o que qualquer ser humano tenha feito, tudo aquilo pelo qual as pessoas viveram e lutaram, incluindo todos os sistemas de crenas seculares e sobrenaturais, tornam-se sem sentido.474

Seguindo o raciocnio de Elias Norbert, fica fcil compreender a razo de quo difcil falar no mundo atual sobre a eutansia, mesmo esta sendo prtica recorrente, apesar de no abertamente, em nossos hospitais.
Podemos considerar parte de nossa tarefa como que o fim, a despedida dos seres humanos, quando chegar, seja to fcil e agradvel quanto possvel para os outros e para ns mesmos; e podemos nos colocar o problema de como realizar esta tarefa. [...] A constatao de que a morte inevitvel est encoberta pelo empenho em adi-la mais e mais com a ajuda da medicina e da previdncia, e pela esperana de que isso talvez funcione. 475

Vicente de Paulo (org.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2003, p. 127. 472 ELIAS, Norbert. A solido dos moribundos: seguido de envelhecer e morrer. [Traduo: Plnio Dentzien]. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 76. 473 ELIAS, Norbert. A solido dos moribundos: seguido de envelhecer e morrer. [Traduo: Plnio Dentzien]. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 54/56. 474 ELIAS, Norbert. A solido dos moribundos: seguido de envelhecer e morrer. [Traduo: Plnio Dentzien]. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 77. 475 ELIAS, Norbert. A solido dos moribundos: seguido de envelhecer e morrer. [Traduo: Plnio Dentzien]. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 7-56.

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No mesmo sentido a lio de Eduardo Luiz Santos Cabette, quando salienta que esse desviar dos olhos da morte que se apresenta acaba por acarretar um efeito colateral desumano de apagar a face do enfermo que sofre fsica, psquica e espiritualmente.476
O desviar dos olhos da morte corresponde a desviar-lhes do doente. O homem moribundo se desumaniza e a morte preenche todos os espaos, de maneira a tornar-se o doente, no mximo, objeto de desconsiderao como uma espcie de batalha entre o esforo humano de superao da finitude e a presena imperativa e frustrante desta ltima. a que o ser humano perde sua humanidade, retificando-se. possvel, muitas vezes com sucesso, alterar a natureza das coisas, mas quando essa alterao ou tentativa de alterao se processa em um sentido por demais profundo, corre-se o risco de recriar o ente, o qual simplesmente passa a j no corresponder quilo que era, pois que lhe foram extirpados atributos que configuravam propriamente seu verdadeiro ser, de modo a transmud-lo em outra coisa, um ser mutilado daquilo que lhe era essencial. 477

lgico que necessrio conhecer o verdadeiro motivo que fundamenta a solicitao do paciente para acabar com sua vida pois, em muitos casos, os pedidos esto envoltos pela sua solido e pelo seu abandono. O que se pretende provocar a discusso quando o que fundamenta o pedido de morte a perda da dignidade do paciente que se sente um fardo para a sociedade e para a sua famlia, e que no admite a possibilidade de ser cuidado dia e noite por outra pessoa.

5 A MEDICINA FACE PRTICA DA EUTANSIA

Relatos atuais nos mostram que a evoluo da cincia mdica e as novas tecnologias aplicadas na rea da sade trouxeram a ns, seres humanos, um aumento considervel de expectativa de vida. Doenas antes tidas como incurveis hoje podem ser tratadas, chegando-se a um estado de cura plena ou, ao menos, de controle da sua evoluo.478 Renato Lima Charnaux Sert afirma que a maior longevidade veio como consequncia de tal quadro. Entrementes, permanece como objetivo a ser alcanado a

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 477 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo n. 1.805/06, CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 42. 478 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 5.

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obteno de melhor qualidade de vida, que se almeja esteja sempre aliada ao simples prolongamento do tempo da nossa existncia.479 Por outro lado, um paciente acometido de doena terminal, que at a dcada passada sofria poucos dias, atualmente pode ser mantido nesse estado por meses, ou at anos, sem qualquer perspectiva de melhora, sendo a morte o nico desfecho vivel quela situao.480
No comeo do sculo, o que existia era a morte aguda, ou se morria ou se ficava curado. As pessoas no ficavam morrendo durante muito tempo. O espao de tempo entre o adoecer e o morrer era de cinco dias. Hoje esse espao de tempo entre o momento da descoberta da doena at a morte aumentou de cinco dias para cinco anos, e mais do que se falar em morte fala-se do processo do morrer.481

Por tais razes, surgem, com cada vez mais frequncia, questes na rea da medicina acerca da medida que poder ser adotada neste ou naquele caso. Tratar-se-ia de simples prolongamento da vida ou adiantamento da morte? Da a grande importncia de se analisar/examinar/estudar o tema da eutansia, sobretudo, pela ausncia de leis regulamentando o tema, o que nos leva a tentar encontrar parmetro para que os operadores do Direito, mesmo sem regramento legal, possam traar solues dos problemas que surgirem.482 O tema ganhou repercusso internacional, o que fez com que pases do mundo inteiro passassem a discutir o direito de morrer com dignidade. Cabe aqui meno ao caso de Karen Ann Quinlan, ocorrido no ano de 1975. Uma jovem de 21 anos, que devido ingesto de grande quantidade de lcool e drogas, ingressou na UTI de um hospital em Nova Jersey, Estados Unidos, sendo imediatamente conectada a um respirador artificial, passando a viver desde ento em estado vegetativo. Seus pais manifestaram o desejo de interromper os tratamentos extraordinrios que a mantinham viva, para que a morte tivesse seu curso natural. A deciso dos genitores da jovem foi apoiada pela Igreja Catlica, tendo Padre Thomas entendido que poderiam solicitar a retirada do respirador. Entretanto, tanto o mdico como o hospital no acataram o pedido dos pais de Karen, pois a postura desses profissionais era em defesa da vida. Assim, os genitores se socorreram da Justia dos Estados Unidos, que decidiu pelo no atendimento do pedido, por

SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 5. 480 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 6. 481 PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 243-244. 482 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 8.

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entenderem que a preservao da vida constitui interesse de ordem prioritria. No satisfeitos, os pais apelaram ao Supremo Tribunal do Estado de Nova Jersey, que entendeu que a enferma teria constitucionalmente garantido o direito de recusar o tratamento, e que os pais da jovem poderiam, como seus curadores, decidir em seu lugar. Alm disso, o Tribunal eliminou qualquer responsabilidade criminal, em relao aos pais e aos mdicos pela retirada dos meios artificiais de sustentao da vida. Aps a remoo do respirador, Karen continuou viva at 11 de junho de 1985.483 O American Journal of Public Health publicou, em janeiro de 1993, relato de pesquisa que demonstra o quo dividida ainda se encontra a sociedade no que diz respeito questo da eutansia, distansia ou ortotansia. Os mdicos se mostram resistentes s mudanas. Foram entrevistados mil e quatrocentas pessoas, entre mdicos e enfermeiras, que responderam questes sobre como tratar os pacientes terminais. Assim que: 70% (setenta por cento) dos residentes afirmaram tratar de modo excessivo, contrariando suas prprias convices e interesses do paciente; 81% (oitenta e um por cento) concordaram que a forma mais comum de abuso de narcticos em pacientes moribundos so insuficientes para eliminar a dor. Essa pesquisa demonstra, ainda, uma negligncia institucional, mas, sobretudo, como os mdicos temem ser responsabilizados pela prtica da eutansia.484
Sem dvida dever do mdico utilizar-se de seu conhecimento para ajudar seus pacientes, definindo o prognstico ou diagnstico e identificando quais so as terapias mais adequadas a determinado caso clnico. Todavia, tambm responsabilidade do profissional saber o momento de interromper ou deixar de oferecer um tratamento desgastante, doloroso e intil, especialmente ao levar em considerao a vontade do paciente nesse sentido. Frente aos excessos cometidos em relao ao uso de tratamentos fteis em doentes em estado terminal e ao prolongamento do processo de morrer, bem como diante do ambiente impessoal da instituio hospitalar e da relao muitas vezes distante entre profissionais da sade e pacientes, faz-se necessria uma releitura acerca do dever do mdico e dos demais profissionais envolvidos com a assistncia sade. cedio que existe grande dificuldade de se saber, com certo grau de segurana, se a autonomia esta ou no presente no caso concreto. Entretanto, a despeito dessas ou daquela dificuldade a vontade do paciente deve, sempre, ser respeitada, cabendo ao mdico em contrapartida, fornecer-lhe informaes completas acerca de sua condio clnica e dos possveis riscos e benefcios trazidos por determinada terapia. 485

PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 290-292. 484 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 257. 485 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito morte de pacientes terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 62.

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Conforme salienta Renato Lima Charnaux Sert, no podemos desconsiderar o bem-estar que a evoluo da medicina trouxe aos seres humanos, contudo, quando nos deparamos com casos de prolongamento da vida, que muitas vezes confrontam com a prpria autonomia do paciente, invadem a integridade fsica ou, at mesmo, afrontam o consentimento dos familiares do moribundo. Este quadro deve ser revisto.
Nesse contexto, cabe aos operadores do Direito postular e afinal apontar a cada um, qual o seu direito e qual o seu dever. mngua de legislao especfica sobre a matria, ser necessrio aos juristas buscar nos princpios que estruturam nosso ordenamento jurdico muitos dos quais expressos na Constituio Federal as solues.486

Observa Leo Pessini, em estudo sobre os problemas atuais da biotica, que quando a medicina no pode mais atingir seu objetivo, qual seja, aliviar a dor e preservar a sade, tornase uma obrigao moral abster-ser de qualquer procedimento mdico intil, que termina por ser mais evasivo do que a prpria morte.487 nesse sentido que se defende a ideia da prtica da eutansia. No se pode permitir que o mdico, diante de paciente em estado terminal, prolongue tratamento considerado intil e mais degradante do que a prpria doena que acomete seu paciente, que nenhum benefcio trar seno prolongar o processo natural da morte.

5.1 OPOSITORES DA PRTICA DA EUTANSIA

So inmeros os autores renomados que discordam da prtica da eutansia. Dentre eles, Maria Helena Diniz, que assevera que a eutansia:
[...] no passa de um homicdio, em que, por piedade, h deliberao de antecipar a morte de doente irreversvel ou terminal, a pedido seu ou de seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua molstia, da insuportabilidade de seu sofrimento e da inutilidade de seu tratamento, empregando-se, em regra, recursos farmacolgicos, por ser a prtica indolor de supresso da vida.488

SET, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 8. PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 263. 488 DINIZ, Maria Helena. Direito morte digna: um desafio para o sculo XXI. In: DINIZ, Maria Helena (coord.). Atualidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 250.
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Afirma ainda que o nico objetivo da medicina seria fazer o bem em prol da vida, e que a incurabilidade, a insuportabilidade da dor e inutilidade no tratamento no justificam a eutansia.489
Os que se manifestam contra a legalizao da Eutansia defendem que o direito de determinao individual do indivduo no absoluto: ele tem que ser contraposto aos direitos das outras pessoas e aos valores da sociedade. [...] Hoje, entende-se de forma unnime que a vida um direito indisponvel, pelo que a auto-determinao do paciente que quer que ponham termo ao seu sofrimento intil, entra em conflito com o interesse pblico e os valores da sociedade que probem a morte directa mesmo de doentes em estado terminal. O nascer e o morrer, com ou sem interferncia do mdico, acontecem no momento certo, pelo que a Eutansia uma violncia contra a natureza. A vida do paciente no pertence ao mdico, pelo que no cabe a ele, ou a quem quer que seja, abrevi-la. O homem no pode tirar a prpria vida, que um bem supremo. Argumentam tambm que a legalizao da Eutansia perigosa, na medida em que pode representar deixar de proteger os membros da sociedade com doenas incurveis, os mais vulnerveis e imbecis. Estes, se a Eutansia fosse legalizada, pensariam que a sociedade no os queria vivos, passando a ter medo dos profissionais de sade, dos familiares e das instituies assistenciais. [...] Encorajando a Eutansia, muitos doentes crnicos poderiam ser pressionados a escolher a morte suave para libertar as suas famlias econmico-emocionalmente.490

Assim, os que negam a eutansia o fazem voltados ideia de que:491 1) a todo o tempo a cincia avana e a qualquer momento pode surgir, para uma pessoa portadora de doena incurvel, a cura para o seu mal; 2) no que se refere dor, entendem que a medicina possui hoje inmeros meios para evit-la; e 3) que o conceito de inutilidade do tratamento muito ambguo, uma vez que a vida humana um bem tutelado constitucionalmente. Outra questo levantada por esta corrente a dificuldade de se definir doente terminal, alm do risco de o desejo de morrer do paciente no ser, naquele momento, totalmente voluntrio.492 Isto se deve ao fato de que, muitas vezes, as circunstncias que envolvem o caso concreto, bem como a fragilidade emocional dos envolvidos, no so apropriadas para a tomada de uma deciso definitiva como a eutansia, seja ela tomada por parentes mais

DINIZ, Maria Helena. Direito morte digna: um desafio para o sculo XXI. In: DINIZ, Maria Helena (coord.). Atualidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 252. 490 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 129-130. 491 COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir de princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2421> Acesso em: 01 de maro 2010. 492 COELHO, Milton Schmitt. Eutansia: uma anlise a partir de princpios ticos e constitucionais. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2421> Acesso em: 01 de maro 2010.

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prximos, pelo cnjuge ou pelo companheiro, ou pelo prprio paciente que se encontra totalmente vulnervel. Nessa linha de pensamento, segue Iber Anselmo Garcia, ao afirmar que:
[...] a eutansia ativa direta e o suicdio assistido no so procedimentos eticamente admissveis do ponto de vista mdico. Devem, portanto, continuar proibidos pelo ordenamento. O homicdio piedoso, por razo eutansica, tambm deve continuar proibido, j que praticado por leigos que no tm conhecimento tcnico para avaliar a existncia ou no da efetiva possibilidade de eliminar o sofrimento do doente.493

Luiz Flvio Borges Durso manifesta-se no seguinte sentido:

A vida nosso bem maior, ddiva de Deus. No pode ser suprimida por deciso de um mdico ou de um familiar, qualquer que seja a circunstncia, pois o que incurvel hoje, amanh poder no s-lo e uma anomalia irreversvel poder ser reversvel na prxima semana. Afinal, se a sociedade brasileira no aceita a pena de morte, bvio que esta mesma sociedade no aceita que se disponha da vida de um inocente, para poupar o sofrimento ou as despesas de seus parentes. Enquanto for crime a eutansia, sua prtica deve ser punida exemplarmente.494

Para Antnio Jos dos Santos Lopes de Brito e Jos Manuel Subtil Lopes Rijo, a legalizao da eutansia alm de passar a constituir uma variedade de morte letal, confrontaria com a medicina que, durante sculos, tentou considerar curvel o que parecia incurvel o que poderia levar degradao irreversvel do exerccio da medicina.495 Para Brito e Rijo, a morte misericordiosa nega a afirmao de vida que essencial a todas as consideraes morais e que a razo fundamental de todos os actos de cura.496 Como se verifica, os opositores da prtica da eutansia sustentam, em tese, a possibilidade de descoberta de tratamento para esta ou aquela doena, que hoje tida como incurvel, sendo que a dor e o sofrimento do moribundo aguardando a descoberta de tratamento para seu caso pode ser amenizada pelas inmeras drogas existentes no mercado.

GARCIA, Iber Anselmo. Aspectos mdicos e jurdicos da eutansia. Revista brasileira de cincias criminais. Ano 15, n. 67, jul./ago. 2007, p. 274. 494 DURSO, Luiz Flvio Borges. A eutansia no direito Brasileiro. Justilex. Braslia. Ano 4, n. 42, (jun. 2005), p. 54. 495 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 133. 496 BRITO, Antnio Jos dos Santos Lopes de; RIJO, Jos Manuel Subtil Lopes. Estudo jurdico da eutansia em Portugal: direito sobre a vida ou direito de viver? Coimbra: Almedina, 2000, p. 94.

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5.2 DEFENSORES DA PRTICA DA EUTANSIA E DA ORTOTANSIA Quando se depara com casos prticos, como o do j citado Ramon Sanpedro497 e o da americana Terri Schiavo,498 parece que os conceitos que levam muitos a sustentar suas posies contrrias aos procedimentos eutansicos devem ser revistos. Para Ronald Dworkin, quando se fala em eutansia, h de se considerar trs questes sobre a morte. A primeira refere-se autonomia do paciente na tomada de decises. As pessoas que acreditam que se deveria permitir que os pacientes competentes planejassem sua prpria morte, com a assistncia de mdicos dispostos a ajud-los se assim o desejarem, invocam frequentemente o princpio de autonomia.499 evidente que a proposta acima apontada pelo autor somente seria possvel se a eutansia fosse permitida por nosso ordenamento jurdico. Em contrapartida, salienta Ronald Dwokin que os adversrios da eutansia invocam a autonomia do doente, sustentando que, caso admitida a eutansia, pessoas que na verdade preferem continuar vivas poderiam ser mortas.500 A segunda questo levantada pelo autor refere-se aos chamados interesses fundamentais do paciente. Como bem observa, muitos dos autores que negam a eutansia o fazem por motivos paternalistas, pois entendem que mesmo quando as pessoas decidiram, deliberada e conscientemente, que preferem morrer quando sabemos ser esse o seu verdadeiro desejo , ainda assim constitui um mal o fato de terem feito tal opo. 501
Quase todos acharamos terrvel, por exemplo, que um homem jovem e saudvel em tudo o mais se suicidasse durante uma crise de depresso que poderia ser passageira ou responder bem ao tratamento mdico ou a outras formas de tratamento. Mesmo que ele tenha refletido sobre o assunto e ainda assim queira morrer, acreditamos que comete um erro e que a morte vai contra seus interesses. Poderamos achar certo tentar impedir seu suicdio mesmo que isso significasse intern-lo em uma instituio ou violar sua autonomia de outras maneiras. Nossas razes so paternalistas: acreditamos que ele desconhece seus prprios interesses e que sabemos melhor o que bom para ele.502

Ver nota 468. Ver nota 211. 499 DWORKIN, Ronald. Fontes, 2003, p. 268. 500 DWORKIN, Ronald. Fontes, 2003, p. 268. 501 DWORKIN, Ronald. Fontes, 2003, p. 271-272. 502 DWORKIN, Ronald. Fontes, 2003, p. 272.
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Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins

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Por fim, Ronald Dworkin levanta a questo do respeito denominada santidade da vida humana, pensamento este que permeia a sociedade em geral. Para muitos, o valor intrnseco da vida humana distinto do valor que o paciente d prpria vida.503
A convico de que a vida humana sagrada talvez oferea a mais poderosa base emocional para a oposio da eutansia nas formas e nos contextos distintos que at aqui distinguimos. A Igreja Catlica Romana o adversrio mais flexvel, mais vigilante e, sem dvida, mais eficiente, tanto da eutansia quanto do aborto.504

Destaca o autor a importncia de se conhecer os interesses fundamentais da pessoa acamada, mediante sua histria de vida, e no somente por meio de observaes superficiais do doente, no dramtico momento em que no pode mais se expressar de forma eficaz. 505
O fato de estar ou no entre os interesses fundamentais de uma pessoa ter um final de vida de um jeito ou de outro depende de tantas outras coisas que lhe so essenciais a forma e o carter de sua vida, seu senso de integridade e seus interesses crticos que no se pode esperar que uma deciso coletiva uniforme sirva a todos da mesma maneira. assim que alegamos razes de beneficncia e de autonomia em nome das quais o Estado no deve impor uma concepo geral e nica guisa de lei soberana, mas deve, antes, estimular as pessoas a tomar as melhores providncias possveis tendo em vista seu futuro. E nos casos em que tais providncias no foram tomadas, o governo deve permitir, na medida do possvel, que as decises fiquem a cargo de parentes ou outras pessoas mais prximas, pessoas cuja percepo dos interesses fundamentais dos doentes formadas ao longo de um estreito conhecimento de tudo que constitui esses interesses possa ser a mais apurada que qualquer outro juzo universal, terico e abstrato, nascido nos escales do governo em que predominam os grupos de interesses e suas manobras polticas.506 (grifos nossos)

O primeiro caso de eutansia realizado legalmente e do qual se teve notcia, tendo ficado bastante conhecido, ocorreu na Inglaterra com Tony Bland. Ele foi vtima de um acidente ocorrido em 1989, em Hillborough, ao ter sido pisoteado por torcedores que se enfrentaram em uma rea das arquibancadas lotadas de um estdio de futebol, razo pela qual teve seu pulmo esmagado, e como consequncia da falta de oxignio, teve o crtex destrudo.507 Tony passou a viver em estado vegetativo e, em 1993, isto , quatro anos aps o

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades Fontes, 2003, p. 274. 504 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades Fontes, 2003, p. 275. 505 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades Fontes, 2003, p. 319. 506 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades Fontes, 2003, p. 301. 507 VALLS, Alvaro L. M. Repensando a vida e a morte do ponto de <http://www.ufrgs.br/bioetica/morteamv.htm>. Acesso em 25/10/2009.

503

individuais. So Paulo: Martins individuais. So Paulo: Martins individuais. So Paulo: Martins individuais. So Paulo: Martins vista filosfico. Disponvel em:

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acidente, sua famlia consentiu que os mdicos desligassem os aparelhos que o mantinham vivo. A autorizao passou pela Cmara dos Lordes, depois de longas discusses judiciais. No mesmo episdio encontrava-se Andrew Devine, que assim como Tony, tambm foi pisoteado e teve graves leses cerebrais. Ocorre que Andrew, aps oito anos em estado vegetativo profundo, passou a estabelecer alguma comunicao com seus familiares, por meio de um boto. Este era acionado uma nica vez, para responder afirmativamente, e duas vezes para responder de forma negativa. Para os que se recusam a admitir a prtica da eutansia, tais fatos seriam um dos fundamentos de suas teses, a saber: a esperana, ainda que mnima, na recuperao da sade do indivduo. Para os que defendem posio contrria, no entanto, surge a seguinte indagao: qual seria a qualidade de vida da pessoa em estado vegetativo? Haveria vida que se poderia qualificar de digna? Para Leo Pessini
Os tratamentos mdicos inteis ou os mtodos desproporcionados, que nada mais fazem que prolongar o processo da morte, no so obrigatrios. No se pode considerar suicdio assistido ou eutansia a recusa ou a interrupo de um tratamento doloroso e excessivo. Permitir a um paciente morrer no significa mat-lo. So dois atos essencialmente diferentes. Alm disso, os doentes na fase terminal podem solicitar e obter analgsicos necessrios para aliviar dores e os sofrimentos, ainda que, de forma no intencional, possam abreviar-lhe a vida. A morte no o fim que se busca com a interrupo do tratamento. De qualquer modo, a morte chegaria, com ou sem terapia, e a interrupo dos tratamentos, com frequncia, tem pouco efeito sobre o momento da morte. A nossa sociedade acredita na mentira segundo a qual a medicina moderna controlaria a qualidade e o momento da morte e da vida. Na realidade, controlam-se algumas coisas. A nossa capacidade de ressuscitar, prolongar ou curar parcial e efmera.508

O desligamento de aparelhos j , de fato, uma prtica do cotidiano nos hospitais brasileiros, em casos de manuteno da vida por meios artificiais,509 independentemente de norma legal que a autorize. Entende-se, contudo, que no se pode facilitar a morte de algum sob o pretexto de sua vida ser degradante. Ora, isto deve ficar devidamente comprovado. Ningum tem o direito de tirar a vida de outrem, mas desligar aparelhos510 no deveria significar, necessariamente,

PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 250. Neste sentido, ver matria Hospital japons admite ter desligado aparelhos de sete pacientes, disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u94038.shtml>. Acesso em 20/02/2010. 510 Diz-nos a Medicina porm que a pessoa est morta quando funes cerebrais cessam. Pode prolongar-se o estado de vida aparente, ligando a pessoa a uma mquina; pode acontecer at que se desligue a mquina e esse estado se prolongue ainda. Mas se apenas vida aparente, no h pessoa viva. (grifos nossos) ASCENSO,
509

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homicdio. Viver mais do que existir, ter vida511 e no se encerra em ter um corao a bombear sangue. Viver usufruir tudo aquilo que os direitos podem oferecer: escolher livremente a profisso; optar ou no por uma crena religiosa; submeter-se ou no a um tratamento mdico e, especialmente, ir e vir. Assim, se uma pessoa est impedida de512 exercer seus direitos por depender de mquinas para sua sobrevivncia, ela no vive mais, e ento a retirada de tais aparelhos ou o ministrar medicao para cessar o viver sem vida de algum no mat-la, visto que ela j no vive. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte.513 (grifos no original)

Entende-se, pois, que o direito vida, que se refere a Constituio da Repblica, em nada se assemelha obrigao de se sujeitar a tratamentos degradantes ou a um prolongamento tortuoso da vida.
Do ponto de vista jurdico, nosso ordenamento protege a vida, em mais de um aspecto. Se de um lado, verdade que tal proteo consistir em preservar a atividade vital em todos os indivduos, de outro a qualidade desta mesma vida deve ser considerada e resguardada pelo Poder Pblico.514

Oportuno mencionar o caso de um beb de oito meses que, por ser portador de uma doena incurvel sndrome gentica , com quadro clnico degenerativo, necessitava de intervenes dirias em seu corpo, fundamentais sua sobrevivncia. Seus pais trataram essa situao como um ato de tortura, posto que tais intervenes machucavam o beb, sem que o quadro clnico fosse revertido. Os pais, ao se depararem com a eventual necessidade da denominada ventilao mecnica, recurso este utilizado em caso de parada cardaca, socorreram-se da justia brasileira para que pudessem exercer o direito de escolha sobre a
Jos de Oliveira. A terminalidade da vida. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Biotica e responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 425. 511 Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=viver>. Acesso em: 16/03/2010. 512 Cumpre observar que no nos parece caracterizar eutansia a consumao da morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmente, mantenham vivo o paciente, j clinicamente morto. Pois, em verdade, a vida j no existia mais, seno vegetao mecnica. [...]512. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 203. 513 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 197. 514 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 37.

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utilizao ou no desse recurso, sem que pudessem ser acusados de terem matado o prprio filho. Acreditavam que a utilizao da ventilao mecnica seria um ato de crueldade e no propriamente um tratamento que impediria a falncia definitiva do corpo do beb. Caso se admitisse a utilizao da ventilao mecnica, o beb seria mantido vivo, entretanto, permanentemente ligado a uma mquina, justamente o que os pais quiseram evitar, por acharem que o limite de toda a situao que seu filho enfrentava era a possibilidade de poder manter-se respirando sozinho. O que os pais defendiam, portanto, era o direito de o beb morrer livre da tortura, noutras palavras, de morrer com dignidade, o que foi possvel graas deciso favorvel aos pais.515 Vale lembrar que, no citado caso, os pais agiram na qualidade de representantes legais do beb, pois sua vontade jamais seria conhecida, j que por se encontrar em estado degenerativo avanado, sequer alcanaria idade em que pudesse se manifestar.516
Entendemos que um indivduo (quando capaz e consciente) portador de uma enfermidade em estgio terminal que deseja ter limitada sua terapia, de modo a no prolongar excessivamente seu processo de morte, est simplesmente tomando uma deciso que diz respeito to-somente a si prprio. Ele certamente no deseja que essa deciso seja atendida na forma de lei universal aos demais indivduos, que seja uma lei moral (no sentido kantiano). Alm disso, compreendemos que esse doente no est considerando a si mesmo como um simples meio para alcanar um fim a morte , mas ele tambm pode ser considerado o fim de sua ao, por desejar preservar, mais que um escasso perodo de vida, a sua dignidade e a sua autonomia, por querer despedir-se de sua vida de forma digna e coerente com as suas convices. cedio que existe grande dificuldade de se saber, com certo grau de segurana, se a autonomia est ou no presente no caso concreto. Entretanto, a despeito dessas ou daquela dificuldade, a vontade do paciente deve, sempre, ser respeitada, cabendo ao mdico em contrapartida, fornecer-lhe informaes completas acerca de sua condio clnica e dos possveis riscos e benefcios trazidos por determinada terapia.517

Pedido de eutansia, como se percebe, deve ser apreciado com prudncia, tomando-se todas as precaues devidas, no sentido de se obter o maior nmero de informaes acerca da doena, evitando-se, com isso, um erro de diagnstico. A ideia de morte , sem dvida, resultado da crena de cada um, da concepo que se tem do mundo, da cultura e do modo de vida de uma sociedade. Portanto, no se poderia deixar de maneira alguma a critrio do mdico essa deciso, mas, sim, ao prprio paciente e, quando muito, aos seus familiares, quando ele estiver impossibilitado de decidir. Isso seria o
DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24/03/2010. 516 DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado: obstinao teraputica em crianas. Disponvel: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n8/23.pdf>. Acesso em: 24/03/2010. 517 MLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e autonomia: o direito morte de pacientes terminais e os princpios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juru, 2007, p. 97.
515

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mesmo que dizer que o mdico no pode se deixar levar pelo desnimo do paciente ou da famlia, devendo sempre tentar salvar a vida do paciente. Cabe ao mdico o dever de tentar convencer o enfermo a pensar de modo diverso, isto , pela vida. Em verdade, quando discutimos o direito de morrer, questionamos o direito do doente terminal de ser ouvido, fazendo com que sua dignidade como pessoa humana seja respeitada.518 Entende-se, pois, que viver dignamente significa exercer o direito vida, paralelamente ao direito a uma morte digna. Assim, mais acertada a corrente defensora da pessoa livre e autnoma que pode renunciar a todo direito, inclusive vida, desde que comprovado que sua escolha voluntria, resultante de informaes completas e detalhadas acerca da questo.

6 PERIGOS DA PRTICA GENERALIZADA DA EUTANSIA

Analisando todo o explanado nos itens anteriores, nota-se a necessidade de se discutir, tambm, acerca dos riscos que correm as pessoas que pedem para morrer, por terem recebido, por exemplo, um diagnstico errado ou antes de encontrarem a cura para sua doena, o que poderia significar vida normal se tivesse esperado um pouco mais. , sem dvida, importante refletir sobre quem deveria tomar as decises de vida e morte; com que garantias e requisitos formais o faria; e se e como as decises, uma vez tomadas, poderiam ser revertidas por outras pessoas. Mas igualmente essencial pensar em uma questo ainda mais fundamental, ou seja: qual a deciso certa a se tomar, seja quem for que venha a tom-la?519 Dworkin, analisando essa matria, salienta que existem trs problemas distintos que rodeiam as decises em torno da prtica da eutansia: 1) a preocupao que se deve ter em respeitar, no mximo, a autonomia do paciente; 2) seus direitos fundamentais; 3) e o valor intrnseco da santidade da vida.
520

Ele alerta, entretanto, para o fato de que enquanto no for

melhor entendido o motivo que leva algumas pessoas a quererem permanecer biologicamente

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e Direito. So Paulo: Jurdica Brasileira: 1999, p. 92. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 256. 520 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 36.
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vivas, seja de que forma for, enquanto outras, nas mesmas condies, decidem por morrer, no se poder chegar a qualquer concluso face prtica da eutansia.521 Como bem aponta Eduardo Luiz Santos Cabette, preciso muita cautela quando se fala em adoo da prtica da eutansia.522 Para o autor, existem alguns males ocultos que devem ser observados e compreendidos antes de se falar em sua legalizao, dentre eles: 1) a cupidez humana que pode tentar utilizar-se do bem aparente para esconder o mau, como por exemplo, a prtica ilegal de comrcio clandestino de rgos, que uma realidade em diversos pases, sejam eles adeptos prtica da eutansia ou no; 523 2) a questo financeira, principalmente num pas de terceiro mundo como o Brasil, onde as verbas disponibilizadas para a sade so nfimas. Na atualidade e mesmo em pases considerados desenvolvidos, comum constatar que intermedirios pblicos e privados procuram continuamente controlar os custos do atendimento mdico, muitas vezes descartando pessoas;524 3) saber se a deciso aclamada pelo paciente que deseja a morte no est eivada de qualquer vcio, ou que est isenta da possibilidade de ulterior arrependimento. No se trata de afastar a relao dialogal entre paciente, mdico e famlia, nem de negar autonomia da pessoa humana, trata-se apenas de estabelecer limites cautelosos a ambos aspectos.525 No se defende, aqui, de modo leviano, que toda e qualquer forma de eutansia seja praticada, mas sim que esta seja admitida em circunstncias especficas, em condies restritas, previamente estabelecidas e quando solicitadas pelo paciente, cujo objetivo desvencilhar-se de uma situao insustentvel. Nota-se que a problemtica que envolve muitos dos casos prticos referentes prtica da eutansia est relacionada autonomia da vontade do paciente, que se encontra incapaz de tomar sua prpria deciso, por encontrar-se em coma, em estado vegetativo, sendo o pedido realizado por seus genitores, cnjuge ou parentes mais prximos.

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 36/37. 522 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 71/ 80. 523 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 72. 524 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 72/74. 525 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutansia e ortotansia: comentrios resoluo 1.805/06 CFM: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 75

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Entretanto, ver-se- no ttulo seguinte que se este mesmo paciente tivesse deixado um testamento vital, muitos dos casos relatados neste estudo estariam solucionados, ante o conhecimento declarado da vontade do paciente diante daquela situao a que est submetido.

7 TESTAMENTO VITAL

Assunto que tem ganhado importncia nos ltimos tempos, em especial no Brasil, tem a ver, como mencionado no item anterior, com o chamado testamento vital ou biolgico. Embora no se possa falar aqui em disposies a serem cumpridas depois da morte do testador, como ocorre no testamento tradicional, previsto no Cdigo Civil, esse negcio jurdico produzir seus efeitos a partir do momento em que o seu autor seja considerado doente em fase terminal e no esteja mais de posse das suas faculdades mentais. Neste caso, ele no poder mais exercer o direito de decidir sobre a continuao ou no de tratamento mdico a que esteja sendo submetido, ou que venha a s-lo. Antes, porm, de se tratar do testamento vital ou biolgico, algumas consideraes se fazem pertinentes quanto ao conceito, contedo e formas de testamento estabelecidas no Cdigo Civil de 2002. Nos dizeres de Flvio Tartuce, o testamento representa
[...] em sede de Direito das Sucesses, a principal forma de expresso e exerccio da autonomia privada, como tpico instituto mortis causa. Alm de constituir o cerne da modalidade sucesso testamentria, por ato de ltima vontade, o testamento tambm a via adequada para outras manifestaes de liberdade pessoal.526

Para Silvio Rodrigues testamento negcio jurdico unilateral em que seu autor faz disposio da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.527 Ocorre que o Cdigo Civil de 2002, ao contrrio do Cdigo de 1916,528 no conceitua o instituto do testamento, ficando a cargo da doutrina esta tarefa. Entretanto, trata sobre o tema a partir do artigo 1.857 e seg.
Art. 1857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade do seus bens, ou parte deles, para depois de sua morte.
TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 433. 527 RODRIGUEZ, Silvio. Direito Civil: direito das sucesses. vol. 7, 26. ed., rev. e atual. por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146. 528 Art. 1.626. Considera-se testamento o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com lei, dispe, no todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois da sua morte. (Cdigo Civil de 1916).
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[...] 1 So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha limitado.

Flvio Tartuce conceitua testamento como sendo negcio jurdico unilateral, personalssimo e revogvel pelo qual o testador faz disposies de carter patrimonial ou no, para depois de sua morte. 529(grifos no original). Como se percebe no conceito acima formulado quanto ao contedo do testamento, este pode ter carter patrimonial ou no, podendo versar sobre valores existenciais da pessoa humana, sobre direitos da personalidade, o que reconhecido pela prpria lei.530 Segundo o autor, reconhecer o contedo no patrimonial do testamento seria um primeiro passo para considerar a validade jurdica do testamento vital. Explica ele, ainda que diante da previso expressa no art. 11 do Cdigo Civil,531 que estabelece o carter irrenuncivel e intransfervel dos direitos de personalidade, estes no poderiam sofrer limitaes. Por tais razes, conclui, diante da clara limitao da autonomia da vontade, o testamento no poderia transmitir direitos dessa natureza.532 Em contrapartida, afirma o citado autor, estabelece o art. 15 do Cdigo Civil que Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno jurdica. A partir da, fundamenta-se o instituto do testamento vital ou biolgico.533
O contedo a que se denomina testamento vital ou biolgico visa, assim, a proteger a dignidade do paciente terminal, dentro da ideia do binmio beneficncia/no maleficncia, sendo o art. 15 do Cdigo Civil o suporte legal para a viabilidade do que se prope pelo instituto. Mais do que isso, h uma proteo indireta da dignidade dos familiares do paciente terminal, que tambm sofrem com todos os males e dores pelas quais passa a pessoa amada e querida. Nesse sentido, pode-se falar em solidariedade familiar,

TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 435. 530 TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 435. 531 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade so intransferveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. 532 TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 442 e seg. 533 TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 447.

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estribada na proteo constitucional da solidariedade social, nos termos do art. 3, inc. I, da Constituio Federal de 1988. 534 (grifos no original)

Lembra ainda o autor no ser possvel fundamentar a eutansia a partir do testamento vital, uma vez que o que se pretende dispor da prpria vida, bem este indisponvel e irrenuncivel. J com relao aos institutos da ortotansia e distansia, o testamento seria totalmente justificvel, sobretudo pelo que dispe o mencionado art. 15 da lei civil.535
Desse modo, delimitada a aplicao do conceito, a resposta deste autor positiva quanto possibilidade jurdica do instituto. A partir do conceito de autonomia privada, que vem a ser o direito que a pessoa tem de regulamentar os seus interesses, decorrentes dos princpios constitucionais da liberdade e da dignidade, trata-se de um exerccio admissvel da vontade humana. Isso porque a ortotansia representa um correto meio termo entre a eutansia e a distansia, uma sabedoria a ser procurada por todos os envolvidos com o fato, de todas as reas de pensamento.536 (grifos no original)

O testamento vital , assim, um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, o tipo de tratamento ao qual deseja se submeter ou no por ocasio de ser acometido de doena grave, em estado incurvel ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade. Este documento ir proteger o paciente contra procedimentos mdicos desmedidos, e o profissional da rea mdica de ser processado por no ter realizado, em paciente terminal, o que seria esperado.537 Ronald Dworkin menciona, dentre outros casos, o de Patrcia Diane Trumbul, uma nova-iorquina de quarenta e cinco anos de idade, portadora de leucemia, que mesmo diante de uma remota possibilidade de cura, recusou-se ao tratamento quimioterpico e transplante de medula, pois conhecia a devastao resultante do tratamento e achava que a probabilidade de sobreviver no compensaria o sofrimento atroz que teria de suportar.538 Em situao oposta, o autor relata o caso de uma viva de setenta e cinco anos que, aps ser submetida a uma cirurgia cardaca e de suportar uma crise seguida de outra,

TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 450. 535 TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 450. 536 TARTUCE, Flvio. A questo do testamento vital ou biolgico primeiras reflexes. In: CARVALHO NETO, Incio de (coord.). Novos direitos aps seis anos de vigncia do cdigo civil de 2002. Curitiba: Juru, 2009, p. 450. 537 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilbrio de um pndulo: biotica e a lei: implicaes mdico-legais. So Paulo: cone Editora, 1998, p. 92. 538 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 251.

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recusou-se terminantemente a admitir que no a ressuscitassem em seguida a uma dessas crises.539

[...] sua filha recusou-se a permitir que o processo de ressuscitao fosse interrompido; segundo disse, sua famlia tinha a tradio de lutar at o fim, como havia ocorrido no caso de uma tia e do marido da paciente. Para ilustrar esse exemplo de tenacidade familiar, afirmou: At nosso gato recebeu transfuses de sangue quando estava agonizante. 540

O primeiro caso relata a vontade da paciente de no ser submetida a tratamento que considerava mais invasivo do que a prpria doena ou a morte, por desacreditar na sua cura. J o segundo, em que a enferma, quando consciente, defendia a ideia de lutar pela vida a qualquer custo, recusando-se a qualquer lenitivo e exigindo a adoo de todos os meios paliativos disponveis. Poder-se- indagar, ento, qual seria a melhor deciso a ser tomada quando o jurista no tem acesso vontade do paciente manifestada naquela situao? Na maioria das vezes, a verdade que no se chega a conhecer a opinio da pessoa acamada, impossibilitada de manifestar sua vontade, sendo transferida a deciso aos familiares, causa dos grandes entraves jurdicos existentes. Tais conflitos, alis, poderiam ser supridos ante a celebrao de um testamento vital, que
[...] um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou no tratamento deseja para a ocasio em que se encontrar o ente, em estado incurvel ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade. Visa-se, com o testamento vital, a influir sobre os mdicos no sentido de uma determinada forma de tratamento ou, simplesmente, no sentido do no tratamento, como uma vontade do paciente que pode vir a estar incapacitado de manifestar sua vontade em razo da doena541

Conforme salienta Ronald Dworkin, em todos os estados norte-americanos j se reconhece alguma forma de diretriz antecipada, chamados de testamentos de vida (documentos nos quais se estipula que certos procedimentos mdicos no devem ser utilizados para manter o signatrio vivo em circunstncias especficas), ou procuraes que concedem poderes na tomada de decises referente a procedimentos mdicos.. 542
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 263. 540 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 263. 541 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotansia, consentimento informado, testamento vital, anlise constitucional e penal e direito comparado. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 295-296. 542 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 252.
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E segue afirmando que todos sabemos que talvez tenhamos de tomar tais decises na qualidade de parentes, amigos ou mdicos em lugar de outros que no assinaram os testamentos de vida ou as procuraes acima referidas.543 No Brasil, no encontramos o uso frequente desse documento. Contudo, o tema passou a merecer debate, como afirmado no incio deste item, em especial nos meios mdico e jurdico. O Conselho Federal de Medicina promoveu, nos dias 26 e 27 de outubro de 2010, o I Frum sobre Diretivas Antecipadas de Vontade, que contou com a participao de juristas e integrantes do Conselho Federal de Medicina do Estado de So Paulo.544 Nesse encontro, Maria Julia Kolacs afirmou que o morrer faz parte de nossas vidas e faz-se necessrio ter dignidade nesse procedimento. Salientou que somente a pessoa que sofre vendo seu corpo se deteriorar pode decidir o que melhor para ela naquele momento. O documento denominado testamento vital, portanto, evitaria tratamentos invasivos, dolorosos e com pouco benefcio.545 Ela prope que se faa uma maior divulgao do testamento vital pelos mdicos, que deveriam aconselhar seus pacientes a realiz-lo, informando-os sobre as vrias possibilidades de cuidados paliativos, para que possam decidir da forma mais consciente possvel, isto , que se fale da morte com maior frequncia e naturalidade, para que o documento no seja apenas mais um documento a ser assinado e esquecido.546 Maria de Ftima Freire de S tambm participou do Frum, e sobre a legitimidade e alcance do testamento vital, esclareceu que se deve interpretar a vontade do paciente, levando-se em conta o princpio da dignidade da pessoa humana, sua autonomia privada e sua liberdade. Deve-se respeitar a vontade do paciente, pois no adianta o direito prescrever normas, ignorando o que tm a dizer as outras classes de profissionais, como os da medicina.547 Muito embora ainda se trate desse tema com certa timidez, o fato que muitos dos casos sujeitos a uma deciso judicial esbarram na questo de no se conhecer a vontade do

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 252. 544 I Frum sobre diretivas antecipadas de vontade. So Paulo. 26 e 27 de setembro de 2010. 545 KOLACS, Maria Julia. I Frum sobre diretivas antecipadas de vontade. So Paulo. 26 e 27 de setembro de 2010. 546 KOLACS, Maria Julia. I Frum sobre diretivas antecipadas de vontade. So Paulo. 26 e 27 de setembro de 2010. 547 S, Maria de Ftima Freire de. I Frum sobre diretivas antecipadas de vontade. So Paulo. 26 e 27 de setembro de 2010.

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paciente, na hiptese de ele poder decidir pela sua prpria vida ou pela morte, por este ou aquele tratamento ou procedimento.548
Da a polmica que se instalou, tendo alguns juzes sustentado que tal postura estatal viola a autonomia das pessoas, as quais, mesmo no tendo tido o cuidado de assinar um documento formal prvio sobre o tema, evidentemente no desejam a vida vegetativa a que estariam condenados. Outros magistrados, de outra face, defendiam que tal postura tendia a de fato proteger tal autonomia, tanto que prestigia a validade do documento em contraposio com o simples depoimento em contrrio de parentes da enferma. 549

Constata-se, pois, que o testamento vital um documento no qual se estipula antecipadamente os procedimentos mdicos aos quais o testador gostaria de ser submetido, e quais no, a fim de ser mantido vivo, caso seja acometido de doena grave, incurvel e no possa manifestar, em momento oportuno, sua vontade. Esta simples soluo acabaria com muitos embates jurdicos envoltos ao tema da ortotansia e da distansia.

8 PROBLEMA DA LEGALIZAO DA EUTANSIA

At agora foram estudadas decises e situaes particularizadas de pacientes que, por uma razo ou outra, exigem seja-lhes dado o direito de morrer ou de pedir que algum os mate, mediante a prtica da eutansia. Percebe-se que, em todas as situaes, salvo casos ocorridos em pases em que a eutansia legalizada, a exemplo da Holanda, a problemtica envolta no tema est na falta de uma legislao que trate do instituto, seja proibindo, seja permitindo, seja estabelecendo limites e critrios para sua prtica. Portanto, cedia a necessidade de decises polticas a respeito da eutansia. Faz-se necessrio um estudo minucioso para que a comunidade possa decidir at que ponto ser permitido aos cidados que optem pela morte, e quais as circunstncias em que isso seria permitido. O projeto de lei da Califrnia, que tentou regularizar a prtica da eutansia, rejeitado em 1992, declarava: O direito de optar pela eliminao da dor e do sofrimento e de morrer

SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 24. 549 SERT, Renato Lima Charnaux. A distansia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 24-25.

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com dignidade no tempo e no lugar de nossa prpria escolha, quando nos tornamos doentes terminais, uma parte integral de nosso direito a controlar nosso prprio destino.550 Esse projeto estabelecia que o paciente poderia assinar um documento pedindo ajuda para morrer no tempo e no lugar de sua escolha. Para isso, seria necessria a presena de dois mdicos que confirmassem que a morte seria inevitvel em seis meses e, ainda, na presena de duas testemunhas que no fossem parentes do paciente, ou que no pudessem se beneficiar de qualquer forma com sua morte. Mesmo com a rejeio dessa lei, por plebiscito, aqueles que so favorveis a algum tipo de eutansia acreditam que o direito dever seguir essa direo.551 Como se sabe, o Cdigo Penal brasileiro no trata especificamente do instituto da eutansia, portanto, inexiste uma regra jurdica na qual os juzes brasileiros possam fundamentar suas decises diante de casos concretos como os relatados neste estudo. Para Ronald Dworkin, a deciso de se proceder ou no eutansia deve ficar sob a responsabilidade do paciente, que informado de todas as possibilidades de tratamento, bem como das consequncias de sua deciso, escolhe como proceder na etapa final de sua vida ou, no caso de o paciente encontrar-se inconsciente, sem poder manifestar sua vontade, esta deve ser manifestada pela famlia e parentes mais prximos, no intuito de atender os interesses do paciente. Tudo isto sob o fundamento do respeito liberdade de escolha do enfermo, que segundo o autor, seria o melhor legislador em assunto que s a ele diz respeito.552 Como salientado alhures, o princpio da dignidade da pessoa humana clusula geral em nosso ordenamento jurdico, e todos os demais direitos fundamentais devem estar em consonncia com o primado da Dignidade Humana. No caso da eutansia, como em outros em que a vida o bem protegido, no se pode afastar a proteo legal da dignidade, o que significa dizer que para usufru-la, faz-se necessrio o direito liberdade. Somente respeitando a autonomia do paciente que ele poder decidir entre o prolongamento artificial de sua vida ou a morte com dignidade, devendo esta deciso ser respeitada pela sociedade.
Contudo, ainda que possamos sentir que nossa prpria dignidade est em jogo nas atitudes que os outros tomam diante da morte, e que s vezes possamos desejar que os outros ajam como nos parece correto, uma verdadeira apreciao da dignidade argumenta decisivamente na direo oposta em favor da liberdade individual, no da coero; em favor de um sistema jurdico e de uma atitude que incentive cada um de ns a tomar
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 253. 551 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 254. 552 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 343.
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decises individuais sobre a prpria morte. A liberdade a exigncia fundamental e absoluta do amor-prprio: ningum concede importncia intrnseca e objetiva prpria vida a menos que insista em conduzi-la sem intermediao alguma e no ser conduzido pelos outros, por mais que os ame ou respeite. [...] Insistimos na liberdade porque prezamos a dignidade e colocamos em seu centro o direito conscincia, de modo que um governo que nega esse direito totalitrio, por mais livres que nos deixe para fazer escolhas menos importantes. por honrarmos a dignidade que exigimos a democracia, e, nos termos em que definimos esta ltima, uma Constituio que permita que a maioria negue a liberdade de conscincia ser inimiga da democracia, jamais sua criadora. Qualquer que seja nosso ponto de vista sobre o aborto e a eutansia, queremos ter o direito de decidir por ns mesmos, razo pela qual deveramos estar sempre dispostos a insistir em que qualquer Constituio honorvel, qualquer Constituio verdadeiramente centrada em princpios, possa garantir esse direito a todos. [...] Para ns, o fato de viver de acordo com nossa liberdade to importante quanto o fato de possu-la. A liberdade de conscincia pressupe uma responsabilidade pessoal de reflexo e perde muito de seu significado quando essa responsabilidade ignorada. [...] O maior insulto pela santidade da vida a indiferena ou a preguia diante de sua complexidade.553

Portanto, para Ronald Dworkin, a soluo da problemtica em torno da eutansia estaria nos princpios, sobretudo pelo respeito autonomia do paciente que possa decidir livremente aps ter sido informado a respeito de seu quadro clnico, bem como sobre as consequncias de sua deciso. Defende ainda que, estando em estado de inconscincia, as melhores pessoas a decidirem seriam os familiares mais prximos, que melhor atenderiam os interesses do paciente. Constata-se que o autor no favorvel a uma regra especfica sobre a eutansia, sendo que a deciso deveria ficar a cargo e responsabilidade do prprio paciente. Dessa forma, respeitar a deciso do paciente seria respeitar o primado da Dignidade Humana, que consiste na liberdade de escolha do doente terminal, desde que devidamente informado das consequncias de suas escolhas, ou seja, que se respeite a autonomia do prprio paciente.
Ningum obrigado a viver, pois no temos o dever de viver, mas a solidariedade impe-nos o dever de no deixar morrer quando no h dor fsica e terminalidade, por exemplo. Evidentemente, ningum pode impor o perodo de nossa estada na terra. 554

Diante de tantas controvrsias em torno do tema, dificilmente se ter uma legislao que trate do instituto da eutansia agradando a todos. Diante de tantos sofrimentos causados aos doentes terminais, entretanto, entende-se que devem ser respeitados seus interesses, seja

DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 342-343. 554 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e Direito. So Paulo: Jurdica Brasileira: 1999, p. 95.

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quando optarem por tratamentos sofisticados, dolorosos etc., seja quando decidirem por cess-los, levando-se sempre em considerao a dignidade daquela pessoa.

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CONCLUSO
A discusso acerca da eutansia to antiga como a vida em sociedade. Mas, to antigo quanto, o receio de se falar abertamente sobre a morte, que para muitos o fim em si mesmo, o que faz com que o tema seja demasiadamente rejeitado, como visto ao longo deste trabalho. O fato que, com os avanos tecnolgicos ocorridos, o homem, enquanto enfermo, passou a ser mero objeto sobre o qual os mdicos exercem sua profisso, o que certamente uma opo extremada e abominvel. Diante do estudo proposto, percebeu-se uma relevante mudana na postura mdica quanto abordagem do tema, o que de grande relevncia. Afasta-se a ideia paternalista de que somente ao mdico cabe o direito de decidir pelo prolongamento da vida ou pelo seu fim, passando a ser preservada a autonomia da vontade do paciente diante do caso concreto. A despeito dessa mudana, h quem sustente, ainda, que a vida humana um bem jurdico supremo e absoluto, cabendo ao Estado, representado pela figura do mdico, preserv-la a qualquer custo, evitando-se a morte. Nesse sentido, os direitos do paciente estariam, muitas vezes, subordinados aos interesses do Estado, que determina a adoo de todas as medidas disponveis que visem o prolongamento da vida do paciente, ainda que contra sua vontade, afastando categoricamente qualquer possibilidade acerca da prtica da eutansia. Ao contrrio, pois, o presente trabalho teve como objetivo principal tecer bases tericas que pudessem respaldar o direito daquele que portador de doena grave, sem perspectiva de cura, ou que se encontra em estado irreversvel, a ter uma morte digna de acordo com seus valores, crenas e convices. O fato de o paciente negar-se a determinados tratamentos que apenas prolongariam seu sofrimento no significa dizer que ele esteja desrespeitando a santidade da vida. Ao contrrio, este paciente, ou seus familiares, apenas assim decidem para evitar sofrimento desnecessrio, j que a morte inevitvel. Se for considerado apenas o carter da inalienabilidade e a inviolabilidade do direito vida, que um bem supremo por excelncia, poder-se-ia afirmar com veemncia que a prtica da eutansia ilcita, no possuindo qualquer mdico, famlia e at mesmo enfermo, a faculdade de decidir pela morte, ainda que seja a sua prpria e motivada pela piedade, ou fundamentada na dignidade.

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difcil, entretanto, chegar a um conceito fechado do que seria vida. No se pode considerar existir vida, ao menos vida digna, em situaes recorrentes do cotidiano, em que o paciente se encontra preso ao leito, sustentado por aparelhos, sem conscincia do que acontece sua volta e sem poder realizar as suas mais ntimas necessidades sozinho. Deve-se ter maior cuidado ao se analisar as influncias exercidas pelos valores ticos, morais, jurdicos e religiosos quanto manuteno da vida de um moribundo de quadro irreversvel. inadmissvel no ser possvel atender aos reclamos do paciente de morrer, mesmo que este direito esteja dentre os seus direitos fundamentais, sob o nico argumento de que a vida humana sagrada, e por esta razo deve ser mantida a qualquer custo. Ora, o respeito vida humana um imperativo jurdico de ordem constitucional, devendo, entretanto, ser observada a dignidade do direito de morrer, pois a dignidade da pessoa humana no seno a possibilidade dela de conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua prpria conscincia, desde que no atinja direito de terceiro. Com bastante frequncia, as diversas legislaes estrangeiras, tm tratado do tema da eutansia em seus respectivos cdigos. Para muitos pases, a prtica vista como uma forma de homicdio privilegiado, entretanto, h pases que adotam ainda uma postura extremamente conservadora, entre eles, a Argentina e o Brasil, incluindo o delito entre as mais diversas formas de homicdio. Por outro lado, indaga-se: ser justo punir, indistintamente, quem pratica eutansia, sem se considerar a motivao e peculiaridades que envolvem o caso concreto? Tanto no justo que o prprio Cdigo Penal considera a eutansia como uma modalidade de homicdio privilegiado por relevante valor moral, desde que preenchidos os requisitos constitutivos, dentre eles, sentimento de piedade e compaixo pelo paciente. Conforme se abordou neste estudo, existem alguns riscos e perigos ocultos na aceitao da prtica da eutansia em algumas de suas modalidades. A conscincia acerca destes riscos muito importante para que se possa tratar do tema no campo jurdico. Entretanto, frise-se que esta problemtica no afasta a necessidade de se tratar o tema de forma explcita, para que o jurista possa ter amparo diante de casos concretos como os apresentados neste trabalho, conferindo maior segurana jurdica. cedio que tanto a dignidade como o direito vida so obrigaes do Estado, porm sua interpretao no deve ser estendida como uma imposio legal a todo e qualquer cidado, cabendo ao Estado o dever de proporcionar dignidade ao ser humano e viabilizar todos os mecanismos que impeam qualquer ato que afronte a vida. Essa proteo, ademais,

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deve limitar-se autonomia privada, no tocante ao seu direito individual, apoiado no direito liberdade e dignidade. Talvez este seja o momento de implementar aes pblicas que visem proteo do Estado Democrtico de Direito, o que somente ser possvel protegendo a vida com dignidade, e no pela obrigao de viv-la suportando todo e qualquer tipo de tratamento e sofrimento inerente doena terminal, bem como observar a autonomia destes pacientes, sempre com foco na dignidade da pessoa humana. Finalmente, arrisca-se dizer que o Estado, a partir do estudo levado a efeito, em casos como o de pacientes terminais, no tem o direito de impor uma condio indigna a eles e/ou familiares, proibindo-os de optarem pela morte, deciso esta que no deve ser vista como afronte Constituio da Repblica. O equilbrio est, pois, ligado ideia de se lutar pela vida sempre que exista como e porque faz-lo, e acatar a morte quando o esforo de afast-la impuser, to somente, sofrimento intil e desnecessrio. Ou seja, a opo no pode ser a de matar, mas tambm no pode ser a de causar sofrimento, deve-se chegar ao meio termo, o que se traduz muitas vezes na autorizao para a prtica da eutansia.

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