A analogia recebe acolhimento no art 10 do Cdigo Civil, cujo texto aparece transcrito ipsis verbis.

Seguidamente feita a distino entre a analogia legis e a juris, de forma inteligvel e o mais possvel esclarecedora:

ARTIGO 10 do CCivil

(Integrao das lacunas da lei)

1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos.

2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.

3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.

Analogia Legis

Teremos que dispor do caso concreto a decidir e da norma em cuja hiptese se subsumir o caso concreto. O mtodo consiste na comparao de um caso concreto com outro caso concreto, ou seja, ver as suas semelhanas e diferenas, e a exigncia de descobrir este critrio numa premissa lgico-jurdica, naturalmente obtido por abstrao a partir da norma em causa, atravs de um processo de induo.

Obteremos deste modo a concluso da subsuno do caso omisso na premissa lgico-jurdica que assim se obteve, e o reconhecimento de que esse caso anlogo ao caso abrangido pelo campo de aplicao da norma.

O autntico juzo analgico aquele que especifica as semelhanas e as diferenas que aproximam e distinguem dois casos concretos e o faz sem mutao de nvel, ou seja, mantm-se sempre numa relao estrutural de particular a particular, com fundamento numa compreenso material e constitutivamente teleolgica.

Analogia Juris

Aqui a situao muda de forma considervel, na medida em que dispomos sempre do caso concreto a decidir, evidentemente no previsto na estatuio, mas contrariamente classificao anterior, dispomos de um sistema de normas que nos iro ajudar no critrio da analogia.

Existe a mesma exigncia de descobrir o critrio da analogia numa premissa lgico-juridica, agora dirigida directamente determinao de um princpio geral do Direito obtido por abstraco a partir do conjunto de normas em causa, atravs de um processo de induo universal ou generalizante, porque sem deixar de pressupor a mediao de uma pluralidade de normas e institutos jurdicos invoca imediatamente um princpio geral.

Aqui a concluso consiste na subsuno do caso omisso na premissa lgico-jurdica que assim se obteve ou se revelou Princpio Geral do Direito.

Anlise do art 10 do CCivil

Este preceito no seu n 1, remete-nos para a analogia.

O n 2 est muito prximo da Jurisprudncia dos Interesses, ou seja, da analogia vista de uma perspectiva material e teleolgica.

No n 3 pe-se o problema da no existncia de norma, pelo que, o intrprete ter que ter um comportamento que configura um juzo de prognose pstuma, colocando-se na posio do legislador, e criando ele prprio a norma face ao caso concreto.

A jurisprudncia dos Interesses considerava que a Lei era insuficiente para regular todos os interesses de uma determinada comunidade, reconhecendo a existncia de verdadeiras lacunas, razo que deveria colocar o juiz numa posio comprometedora, uma vez que deveria ser conhecedor dos interesses da comunidade jurdica, servindo-se simultaneamente da Lei e da sua experincia de vida.

De igual modo no era apologista da colmatao de lacunas, porquanto se estaria a cobrir um espao jurdico que o direito positivo no regulamentava diretamente, porque os problemas jurdicos da vida social no se resolveriam por inferncias lgicas, mas por ponderao de interesses, em prticos juzos de valor.

Um primeiro efeito prtico-metodolgico desta posio tnhamo-lo na integrao das lacunas par analogias as normas legais seriam ainda aplicveis a casos por elas no directamente previstos, desde que a igualdade da situao dos interesses no caso previsto e no no previsto justificasse a aplicao a este do mesmo juzo de valor que fundamentava a deciso legal daquele. A analogia seria analogia teleolgica. Na hiptese, todavia, de o caso omisso no poder integrar-se no contexto normativo do Direito legislado, ento o Juiz deveria tomar em conta os

juzos de valor dominantes na comunidade jurdica. Este passava deste modo a desempenhar um papel instrumental em relao ao legislador, ajudando-o na defesa dos interesses da comunidade.

Para alm de outros considerandos que se poderia ter a nvel terico sobre esta matria, importa dizer, que na actualidade no podemos deixar de entender o sistema jurdico como um sistema aberto ao qual se impe a historicidade do Direito com as mutaes normativas, conforme consignado no art 10, n 3, do Cdigo Civil, ao qual a integrao acaba por traduzir-se numa autnoma e concreta constituio normativa do jurista-julgador e que nos remete para uma constituio jurdica transistemtica, ao qual vai superar a categoria metodolgica da analogia iuris, uma vez que o cnone do esprito do sistema apenas afasta a contradio das novas solues com a intencionalidade fundamental pressuposta no sistema e, como tal, no poder ser impeditivo da progresso-criao jurdica.

A autnoma constituio jurdica trata-se agora da constituio dos critrios jurdicos de carcter transistemtico, isto , esta constituio no pode ser referida explcita ou implicitamente ao sistema jurdico formalmente positivo, ou seja, vem a ser constituda para alm das possibilidades desse sistema, embora tenha a ver e se integre no axiolgico-normativo sistema jurdico. Exige-a a essencial historicidade da vida jurdico-social e na medida em que a sua contnua evoluo e mutao material.

Esta autnoma constituio, que caber fundamentalmente funo jurdica chamada diretamente realizao histrico-concreta do Direito. Mas funo jurisdicional tem, porm limites que importa ter presentes:

Limites problemtico-intencional H-de tratar-se de uma questo-de-Direito de um problema jurdico, e no de problemas exclusivamente tico ou religioso, econmico ou poltico.

Limites institucionais So limites que se impem pela considerao do que se pode dizer uma questo fundamental de competncia no problema da titularidade ltima do Direito, atravs da relao entre a funo legislativa e a funo judicial.

Como principais critrios da autnoma constituio jurdica, so considerados os princpios jurdico-normativos, uma vez que estes se vo constituindo atravs da prtica da realizao e da verdadeira experimentao jurdica que a casustica onde os novos problemas e as novas exigncias normativas se vo manifestando e a que se responde com uma normatividade que, alimentada pelas intenes materiais e de validade do Direito, se vai como que decantando nos pressupostos constituintes dessa prtica e das solues que ela vai consagrando e o pensamento jurdico assimila.

Destarte, compreende-se a importncia normativa dos precedentes judiciais, pois estes oferecem exemplos em que a juridicidade concretamente constituda, com os seus critrios, se vai objectivando, estabilizando e racionalizando nos seus princpios, como o caso do abuso do Direito.

O cnone do julgador como se fosse o legislador e a regra metdica do referido art 10, n 3 do Cdigo Civil.

Os trs sentidos admitidos pelo cnone, todos eles a reconhecerem como protagonista paradigmtico o legislador:

1) Um sentido poltico ou poltico-social, que exige que o julgador se oriente pelas intenes estratgicas do legislador, ou que se assuma ele prprio como um estratega, iluminado por uma teoria cientfica da legislao.

2) Um sentido jurdico tradicional, que exige que o julgador comece por abstrair do caso concreto que o preocupa, criando, ele prprio uma regra ou norma geral e abstracta, para s depois aplicar esta norma ao caso decidendo.

3) Um sentido jurdico capaz de assumir uma realizao do Direito com autonomia normativa constitutiva, de tal modo que se trate de reconhecer no exemplo do legislador apenas um plo de imputao da criao do Direito e no um modo normativo formalmente determinado.

A opo este ltimo sentido.