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Edio Especial da Revista

da Defensoria Pblica

DIREITO DA CRIANA E ADOLESCENTE






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NUCLEO ESPECIALIZADO DA INFANCIA E JUVENTUDE DA DEFENSORIA PBLICA DE SO PAULO
POR UMA DEFENSORIA PBLICA COMPROMETIDA COM A PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

CRISTINA GUELFI GONALVES
DEFENSORA PBLICA GERAL

FLAVIO AMRICO FRASSETO
COORDENADOR DO NUCLEO ESPECIALIZADO DA INFANCIA E JUVENTUDE

DIEGO VALE DE MEDEIROS
COORDENADOR AUXILIAR

GUSTAVO OTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA
DIRETOR DA EDEPE








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MEMBROS DO NEIJ
BRUNO DIAZ NAPOLITANO;
CAROLINA RANGEL NOGUEIRA;
DEBORA DE VITO ORIOLO;
DIEGO VALE DE MEDEIROS;
JOSE HENRIQUE GOLIN MATOS;
LEILA ROCHA SPONTON;
LUCIANA DE OLIVEIRA FERNANDES FORTES BALAM;
LUCIO MOTA DO NASCIMENTO;
MARA RENATA DA MOTA FERREIRA;
MARIA FERNANDA DOS SANTOS ELIAS MAGLIO;
MARIANE VINCHE ZAMPAR;
ROSIMERY FRANCISCO ALVES

ESTAGIRIOS
FILIPE DOMINGOS EZEQUIEL
MELINA MIE INOUE

OFICIAL DA DEFENSORIA
ALINE MARA NAKAMURA



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INTRODUO

A presente publicao representa a convergncia de esforos da Defensoria Pblica de
So Paulo, atravs do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude, na busca de criar e
aperfeioar estratgias processuais e polticas dos Defensores Pblicos com atuao na defesa e
promoo dos direitos das crianas e adolescente.
Entendemos que instrumentalizar os princpios internacionais e nacionais dos direitos
infanto-juvenis requer elaborao de diretrizes sustentveis ensejando respaldo institucional e
unificao de entendimentos jurdicos no tocante atuao do Defensor Pblico dentro da
complexidade interdisciplinar que se envolve o Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e
Adolescentes.
Compromisso maior do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude est em pautar com
a devida prioridade absoluta a estruturao da rede de defesa dos direitos das crianas e
adolescente, ainda regada de resqucios autoritrios e mopes socialmente do j revogado Cdigo
de Menores.
notria a ausncia de produes doutrinrias na rea da infncia e juventude
elaboradas por Defensores Pblicos Este cenrio enseja apoio institucional e poltico para a
disseminao de teses cientficas que abarquem a defesa tcnica dos direitos humanos das
crianas e adolescentes, por tal motivo assume o pioneirismo da presente publicao.
Registramos ainda agradecimentos Escola da Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo EDEPE, sempre parceiro nas aes do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude.
Por fim, parabenizamos a todos e todas Defensores(as) Pblicos(as) da Infncia e
Juventude de So Paulo que assumem com garra, seriedade e viso interdisciplinar o compromisso
de pautar processual e institucionalmente a prioridade absoluta dos direitos das crianas e
adolescentes.
Ncleo Especializado da Infncia e Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo
Flvio Amrico Frasseto
Coordenador
Diego Vale de Medeiros
Coordenador Auxiliar
.
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SUMRIO

1. INFRACIONAL


1.1 Impugnabilidade Das Decises
Socieducativas Transitadas Em Julgado

Ana Rita Souza Prata....................................................................11 a 20

1.2 O Processo Justo e o Ato Infracional: Um
Encontro a Acontecer

Eduardo Janurio Newton..........................................................21 a 42

1.3 Internao: medida socioeducativa?
Reflexes sobre a socioeducao
associada privao de liberdade

Fabiana Botelho Zapata..............................................................43 a 50

1.4 Reflexes sobre o momento adequado
para a oitiva da criana e do adolescente
infrator sob a tica da Constituio Federal
e dos Tratados de Direitos Humanos

Genival Torres Dantas Junior....................................................51 a 53

1.5 Municipalizao da execuo das medidas
socioeducativas

Giuliano DAndrea.......................................................................54 a 60

1.6 A Prescrio das Aes Socioeducativas

Leila Sponton..............................................................................61 a 71

1.7 Pedagogia da Justia Juvenil

Lucio Mota do Nascimento........................................................72 a 80

1.8 Da medida de segurana e da medida
scio-educativa: As semelhanas entre os
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destinos conferidos aos adolescentes e
loucos autores de delitos

Maria Fernanda dos Santos Elias Maglio.................................81 a 88

1.9 Adolescentes Internados e o Direito ao
Voto

Mariane Vinche Zampar..............................................................89 a 95

1.10 Avaliaes Psiquitricas e Psicossociais
no Processo de Execuo de Medida
Socioeducativa de Internao

Renata Flores Tibyri................................................................96 a 100

1.11 Justia Restaurativa: uma nova forma de
se pensar a justia. Da teoria realidade

Tatiana Belons Vieira..................................................................101 a 112

1.12 O Direito ao Perdo Judicial: A Remisso
como Direito Subjetivo Fundamental do
Adolescente Acusado da Prtica de Ato
Infracional

Thiago Santos de Souza e
Rodrigo Farah Reis.....................................................................113 a 127

1.13 Culpabilidade: o reconhecimento da
existncia da inimputabilidade ou da semi-
imputabilidade biopsicolgica de
adolescentes em conflito com a lei

Thiago Santos de Souza e
Danielle Rinaldi Barbosa...........................................................128 a 136

1.14 O Adolescente Infrator e os Direitos
Humanos

Vvian Monsef de Castro...........................................................137 a 141








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2. CIVIL


2.1 Deve ser assegurada garantia do devido
processo legal no procedimento
verificatrio

Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes.......................................143 a 149

2.2 A Instrumentalizao do Princpio da
Prioridade Absoluta das Crianas e
Adolescentes nas Aes Institucionais da
Defensoria Pblica

Diego Vale de Medeiros .............................................................150 a 157

2.3 A viso da defesa sobre a utilizao do
termo de responsabilidade concedido pelo
conselho tutelar.

Diego Vale de Medeiros .............................................................158 a 164


2.4 O ser e o dever-ser do procedimento
verificatrio: tentativa de sistematizao da
funo jurisdicional e administrativa no
sistema da proteo integral

Jos Moacyr Doretto Nascimento.............................................165 a 186

2.5 Efeitos da presuno de paternidade
prevista nos incisos I e II do artigo 1597
do Cdigo Civil aos filhos havidos de
Unio Estvel

Juliana Saad.................................................................................187 a 193

2.6 Da Competncia Absoluta da Vara da
Infncia e Juventude para conhecimento de
pedidos de colocao em famlia substituta
na hiptese de falta dos pais

Leandro de Marzo Barreto.........................................................194 a 198

2.7 O Procedimento Verificatrio e o
vergastamento dos Princpios
Constitucionais Corolrios do Devido
Processo Legal

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Leandro de Marzo Barreto......................................................199 a 205

2.8 O papel da Defensoria Pblica na tutela
coletiva de acesso creche e pr-escola:
um direito humano do ncleo familiar

Leonardo Scofano Damasceno Peixoto e
Bruno Diaz Napolitano.............................................................206 a 226

2.9 Da ilegalidade e inconstitucionalidade dos
procedimentos verificatrios na justia
infanto-juvenil

Mara Renata da Mota Ferreira................................................227 a 237

2.10 Direitos Humanos da Criana e do
Adolescente

Marcus Vinicius Ribeiro.........................................................238 a 246

2.11 Penhorabilidade de nico imvel do
devedor em virtude de dvida condominial
versus princpio da prevalncia dos
interesses da criana e do adolescente

Mario Fagundes Filho.............................................................247 a 251

2.12 Direito convivncia familiar e Pobreza

Simone de Oliveira Domingues Ladeira ..............................252 a 272

2.13 O papel constitucional da Defensoria
Pblica na tutela e efetivao do direito
fundamental ao mnimo existencial das
crianas e dos adolescentes necessitados

Tiago Fensterseifer ...............................................................273 a 286


2.14 O Incio de uma Revoluo Democrtica
na Justia Uma histria Real que virou
projeto de Educao em Direitos

Lucio Mota do Nascimento....................................................287 a 296


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INFRACIONAL
























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IMPUGNABILIDADE DAS DECISES SOCIEDUCATIVAS TRANSITADAS EM
JULGADO


Ana Rita Souza Prata
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


1 Apresentao


O presente texto busca refletir sobre os meios de impugnao de decises transitadas em
julgado, ou seja, imunizadas pela coisa julgada material, existentes na legislao ptria e, ainda,
sobre a possibilidade de aplicao de uma delas no mbito da justia da infncia e juventude.
Primeiramente, analisaremos a importncia do instituto da coisa julgada e o porqu de sua
existncia, isso claro, frisando a imprescindibilidade da segurana jurdica. Tal instituto, no
entanto, como veremos, aceita relativizaes em casos excepcionais.
Discutiremos, assim, sobre as duas principais formas de impugnao da deciso
transitada em julgado, quais sejam, a ao rescisria e a reviso criminal, e suas hipteses
autorizadoras.
Por no contar o Estatuto da Criana e do Adolescente com forma expressa de
impugnao de suas decises, na rea infracional, as questes a seguir descritas sero os objetivos
desse texto.
Quando nos questionado qual o meio de impugnao cabvel para rescindir uma deciso
proferida numa ao socioeducativa, haver quem responda ser cabvel Ao Rescisria e haver
quem acredite ser adequada a Reviso Criminal. Tais meios de impugnao possuem
caractersticas comuns, no entanto, diferem em alguns aspectos importantes. Sobre eles, como j
afirmado, faremos uma breve anlise.
E, principalmente, verificaremos se h cabimento de uma espcie de impugnao de uma
deciso proferida em ao socioeducativa transitada em julgado, observando a celeridade do
processo socioeducativo, sua natureza no punitiva, entre outras peculiaridades.
Aparentemente tal questionamento pode parecer desnecessrio, no entanto, ser
observada a importncia de se considerar possvel a impugnao de uma deciso viciada, que j
no permitiria a interposio de recurso.


2 Da Coisa Julgada e Segurana Jurdica

O instituto da coisa julgada, juntamente com o direito adquirido e o ato jurdico perfeito,
est previsto, como direito fundamental, no texto constitucional, em seu art. 5, inciso XXXVI. Vale
transcrever tal dispositivo:
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Art. 5. (...)XXXVI A lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada.


O art. 467 do Cdigo de Processo Civil traz conceito de referido instituto, nos seguintes
termos: denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena,
no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
O instituto da coisa julgada nasce com o trnsito em julgado da sentena de mrito. A
imutabilidade conseqente do trnsito em julgado no se refere aos efeitos da deciso proferida,
mas sim ao seu contedo. Melhor explicando, o contedo da deciso transitada em julgado, ou seja,
atingida pela coisa julgada, que se torna imutvel, e no seus efeitos. Por poder gerar dvida,
pode-se afirmar que o conceito descrito no dispositivo mencionado falho.
O art. 268 do Cdigo de Processo Civil estabelece que A sentena, que julgar total ou
parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Isso significa que
a autoridade da coisa julgada recai sobre a deciso que julga o pedido (a lide levada a juzo).
Cumpre esclarecer que questes so o fundamento de fato ou de direito no qual o autor embasou
seu pedido.
Ao decidir, proferindo sentena de mrito, criada uma norma individual para aquele caso
concreto, e essa norma se torna imutvel aps o trnsito em julgado da deciso.
Tal instituto foi criado claramente para garantir a segurana jurdica, ou seja, para que
possa ser assegurada a paz social. Assim pensa Rodolfo de Camargo Mancuso, ao afirmar que a
existncia do instituto da coisa julgada em um dado ordenamento jurdico apenas uma questo de
convenincia do legislador. Decorre que uma opo em face do eterno dilema, apontado por Celso
Neves: de um lado existe a necessidade de segurana extrnseca das relaes jurdicas (a certeza),
a exigir um limite no tempo para as controvrsias; de outro, o anseio da justia, a permitir a
indefinida impugnabilidade das decises injustas.
1

Portanto, a segurana jurdica, garantia constitucional, assegurada pela existncia do
referido instituto da coisa julgada, que gera a impugnabilidade das decises de mrito, e institui
verdadeiras normas entre as partes.
No entanto, h situaes que a segurana jurdica no traz paz social. Tais situaes,
obviamente, excepcionais, so aquelas em que h um vcio to grave, que, mesmo sanado pelo
trnsito em julgado, no pode ser aceito, pois geraria uma injustia, uma desconfiana e
insatisfao social. A doutrina pacfica em acolher tal entendimento, que (...) a impugnalidade das
decises no pode ser irrestrita; a partir de certo momento, preciso garantir a estabilidade daquilo
que foi decidido, sob pena de perpetuar-se a incerteza sobre a situao jurdica submetida
apreciao do Judicirio (...)
2

o que pensa o legislador brasileiro, que previu expressamente formas de impugnao
da deciso de mrito transitada em julgado.

1
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 2 ed. So Paulo: RT, 1996
2
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 Ed. Salvador: Editora Podivm, 2008.
13

A coisa julgada produzida a partir de decises em matria cvel e em matria penal. A
discusso, entretanto, poderia se referir natureza jurdica de ambas. Isso, no entanto, no deve
ocorrer. A diferena entre tais institutos no quanto sua natureza, mas sim quanto s hipteses
de cabimento da ao impugnativa.
Cumpre trazer brilhante lio sobre o tema: Autores h que negam a mesma natureza
jurdica coisa julgada cvel e penal. Outros distinguem esta em coisa soberanamente julgada
(prpria da sentena absolutria) e mera coisa julgada (prpria as sentena condenatria). Isto
porque no haveria excees coisa soberanamente julgada, mas apenas coisa julgada (CPP,
arts. 621 ss.), podendo a reviso criminal ser demandada somente pelo ru (contra sentena
condenatria, naturalmente) e no pelo acusador.
Todavia, realmente idntica a natureza da coisa julgada, quer no processo civil quer no
processo penal, como ainda desnecessria a distino da coisa julgada penal por ser a sentena
condenatria ou absolutria. Tanto a sentena penal condenatria como a civil de mrito podem ser
rescindidas, aps a coisa julgada, nos casos excepcionais previstos, respectivamente, nos art. 621
do Cdigo de Processo Penal, 485 do Cdigo de Processo Civil, 836 da Consolidao das Leis do
Trabalho. Existem apenas diferenas quanto aos casos em que resciso se admite, na esfera penal
e no-penal, assim como quanto aos prazos o que, porm, significa somente uma regulamentao
diversa, vista das diferentes relaes jurdicas materiais, mas no uma diversidade ontolgica
quanto coisa julgada.
3

Analisaremos brevemente as aes impugnativas da coisa julgada civil e da coisa julgada
penal previstas no ordenamento. Posteriormente, observaremos se alguma delas pode ser aplicada
para rescindir deciso socioeducativa e para tanto, iremos analisar sua natureza jurdica.


3 Breve Anlise sobre Ao Rescisria


Ao rescisria uma ao autnoma de impugnao de deciso de mrito imunizada
pelo trnsito em julgado, quando inquinada por vcios rescisrios aqueles previstos no art. 485,
CPC. Ela busca desconstituir a coisa julgada material. Para ser manejada deve estar presente uma
das hipteses de cabimento do art. 485, CPC, respeitando-se o prazo em decadencial de 02 anos
(seu incio de d com o trnsito em julgado).
Assim, a ao rescisria no busca anular a sentena, mas sim rescindi-la. Para que isso
ocorra, ela deve estar transitada em julgado e possuir algum vcio previsto em lei, mais
precisamente no art. 485, do Cdigo de Processo Civil, chamado, por alguns autores, como vcio
rescisrio.
Vale lembrar que antes do trnsito em julgado da deciso no terminativa, ou seja,
quando ainda no h coisa julgada, no existe possibilidade de rescindir a deciso, mas sim de
anul-la, ou at, mesmo de demonstrar a sua injustia. Ora, somente com o trnsito em julgado, e
antes de ocorrer o prazo decadencial de dois anos, a deciso, que no mais anulvel ou passvel
de reforma, rescindvel.

3
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de (em colaborao de GRINOVER, Ada Pellegrini e
DINAMARCOS, Cndido Rangel). Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

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Ao rescisria no recurso, mas ao autnoma de impugnao. Essa sua natureza
jurdica. E por ser uma nova ao, sua propositura provoca a instaurao de um novo processo,
com uma nova relao jurdica processual. Como ao que , sua regulamentao, apesar de se
referir a impugnao de sentena, no se encontra no captulo do cdigo que trata dos recursos.
Para que seja admitida a ao rescisria, devem estar presentes as condies da ao,
os pressupostos processuais, ainda, uma deciso de mrito transitada em julgado, uma das
hipteses legais autorizadoras art. 485, incisos, do CPC e o prazo decadencial de dois anos.
O trnsito em julgado exigido para a propositura da ao rescisria. No importa se
houve ou no interposio de recurso. Tal entendimento pacfico, existindo, inclusive, smula a
esse respeito Smula 514 do STF: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em
julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotado todos os recursos.
As hipteses de cabimento da ao rescisria esto previstas no art. 485, do Cdigo de
Processo Civil, que possui nove incisos. Portanto, somente se caracterizado um dos vcios previstos
nesses nove incisos que a ao poder ser proposta, podendo ser rescindida a deciso de mrito,
anterior, transitada em julgado.
So legitimados para propor a ao, qualquer das partes do processo cuja deciso se
quer rescindir, o membro do Ministrio Pblico e o terceiro juridicamente interessado (art. 487,
CPC). Terceiro juridicamente interessado aquele que poderia ter ingressado como assistente na
ao anterior.
A ao rescisria s pode ser apreciada por Tribunais. Cada tribunal ser competente
para apreciar ao rescisria proposta contra deciso proferida por ele prprio.
Ela faz desaparecer a coisa julgada, possibilitando que seja rediscutido aquilo que no
mais o era, e, em alguns casos, possibilitando o novo julgamento da matria objeto da sentena
rescindida.
Por conta desse duplo efeito que pode a ao rescisria gerar, h quem afirme que seu
julgamento possui duas fases: o iudicium rescindens e iudicium rescissorium. O primeiro deles se
refere resciso da deciso atacada, possuindo, nesse caso, natureza constitutiva negativa ou
desconstitutiva. J o segundo, a um novo julgamento daquilo que fora apreciado pela deciso ento
rescindida, podendo ter natureza meramente declaratria, constitutiva ou condenatria. Assim, o
juzo rescindente preliminar ao rescisrio.
plenamente possvel propor ao rescisria de deciso proferida em ao rescisria.


4 - Breve Anlise sobre a Reviso Criminal


Apesar de estar disposta no captulo referente aos recursos em geral, a reviso criminal
sem qualquer dvida ao autnoma de impugnao de sentena passada em julgado, de
competncia originria dos tribunais.
Possui natureza jurdica de ao constitucional, e considerada direito fundamental do
condenado, sendo importante ressaltar que ela remdio exclusivo da defesa. Isso porque nosso
ordenamento claro em proibir a reformatio in pejus.
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A ao de reviso criminal, diferentemente da ao rescisria, no possui prazo
decadencial, podendo ser proposta a qualquer tempo, antes ou aps a extino da pena. De acordo
com Pacelli, trata-se de (...) reconhecimento explcito da lei quanto aos efeitos deletrios de uma
condenao judicial no patrimnio moral do condenado e de seus familiares.
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Com a propositura da reviso criminal instaurada uma nova relao processual, que visa
desconstituir a sentena e substitu-la por outra (da mesma forma da ao rescisria). Ainda, como
na ao rescisria, por ser, a reviso criminal, nova ao, devem estar presentes as condies da
ao e os pressupostos processuais para que ela seja admitida.
O interesse de agir configura-se pela existncia da coisa julgada. Na ao de reviso, de
acordo com o texto legal, ser possvel o pedido com existncia de uma sentena condenatria
veremos mais adiante que aqui se encontra o argumento para quem entende no ser cabvel a
reviso criminal de uma ao socioeducativa.
As hipteses de cabimento da reviso criminal, descritas no art. 621, incisos, do Cdigo
de Processo Civil, devem ser consideradas possibilidade jurdica da causa de pedir. Isso quer dizer
que para que a ao seja admitida, dever ser afirmada qual a hiptese de cabimento aqui
adotada a teoria da afirmao, em que se afere a existncia das condies da ao no momento do
ajuizamento da demanda, apenas de forma provisria, por meio de uma cognio sumria.
Uma peculiaridade da reviso criminal a possibilidade do peticionrio ajuizar a ao
independente de advogado tal regra vem expressa no art. 623, CPP. Apesar, de haver discusso
se essa regra ainda estaria vigente, haja vista o estatuto da OAB, que lei federal posterior, s
excepcionar o habeas corpus da indispensabilidade do advogado. No entanto, a jurisprudncia j
sinalizou no sentido de que o direito reviso deve ser exercido da maneira mais ampla possvel.
Ainda, por fim, o pedido revisional pode ser acompanhado de um pedido de indenizao -
que deve ser expresso, uma vez que no se trata de conseqncia natural da procedncia da ao
revisional. Nesse caso, considerando no ser a Fazenda Pblica chamada para se defender, far o
Ministrio Pblico esse papel.


5 Ao Socioeducativa


Nesse momento analisaremos, de forma breve, a ao socioeducativa, a fim de
chegarmos sentena de procedncia socioeducativa e suas conseqncias. Por fim,
visualizaremos se cabvel uma das aes de impugnao descritas no seu bojo.
O Estatuto da Criana e Adolescente disciplina o procedimento de apurao da prtica de
ato infracional em seu Captulo III, Seo V, Da Apurao de Ato Infracional Atribudo
Adolescente. Ato infracional conduta descrita como crime ou contraveno penal (Art. 103, ECA).
ao gerada pela pretenso do Ministrio Pblico, ao representar o adolescente, d-se
o nome de ao socioeducativa, e em seu bojo que ser apurada a suposta prtica infracional.

4
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso Processo Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
16

Conforme j informado, essa ao socioeducativa possui um procedimento prprio,
regulado pela lei 8069/90. Ela regida por todos os princpios processuais fundamentais, como, por
exemplo, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio.
A legislao juvenil dispe, no entanto, em seu artigo 152, norma de aplicao subsidiria,
prevendo, possivelmente, que os procedimentos por ela regulados no englobem todas as
situaes. O mencionado art. 152 possui a redao que segue:


Art. 152. Aos procedimentos regulados nessa Lei aplicam-se
subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual
pertinente.


Determina a lei estatutria, assim, a aplicao subsidiria das legislaes processuais
civis e penais, conforme o caso, como norma obrigatria, cuja inobservncia acarretaria nulidade.
Quanto apurao de atos infracionais, unnime o entendimento de que, subsidiariamente, sero
aplicadas as normas gerais previstas na legislao processual penal.
Findo o procedimento de apurao de ato infracional, ser prolatada uma sentena, que
poder ser de improcedncia ou procedncia. Esta ltima ensejar a aplicao de uma medida
socioeducativa.
A sentena de improcedncia equivalente sentena absolutria da justia penal. Sobre
ela deixaremos de falar, uma vez que no nos interessa nesse momento.
J a sentena de procedncia, apesar de no ser uma verdadeira sentena condenatria,
uma vez que proferida no bojo da ao socioeducativa e no de uma ao penal, possui
verdadeiro carter sancionatrio. Com a procedncia da ao socioeducativa, o Poder Judicirio
emite um ato de imprio, fazendo prevalecer a vontade coercitiva da lei, impondo uma
conseqncia jurdica ao adolescente autor de ato infracional.
A medida socioeducativa aplicada tem cumprimento obrigatrio, sendo, inclusive,
sancionado o adolescente que a descumpre o que prev o art. 122, III, do ECA, quando
regulamenta a internao-sano.
A medida socioeducativa imposta no tem natureza de pena, possuindo carter
socializador, no entanto, obviamente, restringe direitos. Sobre o tema, importante lio de Joo
Batista Costa Saraiva:

Evidentemente que a medida socioeducativa no se constitui
em uma pena no sentido expresso do Direito Criminal, mas inegvel que
se caracteriza um sancionamento, de perfil penalizante e retributivo,
inobstante seu contedo pedaggico, e na anlise dos requisitos gerais
do Direito Penal e as normas Constitucionais que ho de impregnar toda
legislao infraconstitucional.


17

Da sentena prolatada em sede de ao socioeducativa cabe recurso de apelao. De
acordo com o Estatuto, em seu art. 198, Nos procedimentos afetos justia da Infncia e da
Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, (...).

Jos Frederico Marques conceitua recurso como um
procedimento que se forma, para que seja revisto pronunciamento
jurisdicional contido em sentena, deciso interlocutria ou acrdo
(Marques, J. F., 1986, v. III/113). O insigne Barbosa Moreira complementa
o conceito: recurso, no Direito Processual Civil brasileiro, como remdio
voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a
invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se
impugna. O caso mais comum aquele em que a interposio do recurso
visa reforma da deciso recorrida (Barbosa Moreira, J. C., p. 265).
5



A legislao juvenil traz algumas adaptaes s regras estabelecidas no Cdigo de
Processo Civil, principalmente visando dar celeridade aos meios recursais.
No interposto recurso, ou mesmo interposto, findas as formas de rediscusso da deciso
socioeducativa, o que ocorre com o trnsito em julgado, o contedo da deciso faz coisa julgada
material, como j mencionamos.
Devemos, nesse momento, comear analisar qual a forma de impugnao cabvel para
discutir deciso socioeducativa transitada em julgada. Que deve ser cabvel algum meio de
impugnar tal deciso, acreditamos no ser dvida. Isso porque indiscutvel que uma deciso
proferida em sede da Infncia e Juventude, possa estar, aps o trnsito em julgado, eivada de
vcios insanveis.
Argumentos h no sentido de no ser cabvel qualquer das duas formas discutidas. Mas
tambm, h quem entenda ser cabvel a ao rescisria, e quem pense, posio a qual nos filiamos,
ser adequada a Reviso Criminal.
Como j verificamos, a ao rescisria forma de impugnao de deciso transitada em
julgado, quando contaminadas com um dos vcios previstos no art. 485 do Cdigo de Processo Civil.
Ora, seria natural, para alguns, concluir que presentes um dos mencionados vcios na deciso
socioeducativa, estando ela transitada em julgada, caberia ao rescisria para impugn-la.
Tal entendimento viria da leitura do estatuto, mais precisamente do seu artigo 198, que
manda, expressamente, que seja aplicado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil nos
procedimentos previstos em seu texto.
No entanto, aqui, para ns, surgiria o primeiro argumento para o no cabimento da ao
rescisria, qual seja, a sua natureza de ao, e no de recurso. Ainda, acrescentamos que a norma
da lei juvenil especial e, por isso, seus dispositivos devem ser analisados de forma estrita. Isso
significa que ao dizer que se aplica aos procedimentos estatutrios o sistema recursal do Cdigo
de Processo Civil, deve-se interpretar que se aplicam apenas os mecanismos previstos no Ttulo X
do Cdigo de Processo Civil, que se denomina Dos Recursos.

5
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 10 ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.
18

A ao rescisria est disposta em ttulo anterior, o qual se refere aos processos nos
tribunais.
Ademais, o Estatuto expressa em seu art. 152 uma regra de aplicao subsidiria, a qual
determina que seja aplicado, quando em seu texto no houver disposio expressa, regramento
processual penal. Portanto, a anlise de ambos os dispositivos, nos faz concluir que s ser
aplicado o Cdigo de Processo Civil quando esse se referir aos recursos, sendo, em outras
situaes, o Cdigo de Processo Penal o ponto de referncia a ser buscado em procedimentos
afetos Infncia e Juventude e esclarecemos aqui que nesse artigo nos referimos apenas ao
procedimento de apurao de ato infracional.
O argumento acima discutido, alm de ser primordial para a concluso do no cabimento
da ao rescisria, o primeiro que enseja o entendimento no sentido de ser cabvel a reviso
criminal.
ela a forma de impugnao de sentena transitada em julgado em sede da Justia
Penal Comum.
A Justia da Infncia e Juventude, para muitos, nada mais do que um Direito Penal
Juvenil. Essa corrente, crescente entre quem lida com a justia juvenil, entende que o
microssistema estatutrio , tambm, um sistema sancionatrio e retributivo, sendo, portanto,
aplicveis, amplamente, as garantias penais e processuais penais em seu contexto.
o que menciona Karina Batista Sposato:

Para alguns autores, como Claus Roxin, a cincia penal
composta por diversas disciplinas, entre as quais se destaca o direito
penal juvenil. Segundo o autor: No pelo mbito de incidncia das
normas tratadas, seno que pela especial classe do autor, o direito penal
juvenil converte-se num campo autnomo de direito. Trata dos delitos dos
jovens (...) e suas conseqncias (s parcialmente penais) (...) contm
preceitos especiais de direito material, processual, de dosimetria e de
execuo penitenciria para menores (...), e, portanto, aos efeitos de
sistemtica jurdica, deve enquadrar-se parcialmente em todas as
disciplinas antes indicadas (...). O direito penal moderno no imaginvel
sem uma constante e estreita colaborao de todas as disciplinas parciais
da cincia do direito penal
6



No entanto, mesmo para quem no se filia a esse entendimento, a reviso criminal o
meio mais adequado de impugnao de deciso socioeducativa.
H quem entenda no ser cabvel a reviso criminal por haver impossibilidade jurdica do
pedido. Melhor explicando, o Cdigo de Processo Penal, ao descrever as hipteses de cabimento
da Reviso Criminal, em seu art. 621, fala de sentena condenatria, a qual nunca ser produzida
na seara juvenil.
J discorremos sobre o tema, mas importante frisar que na Justia juvenil h sentena
de procedncia ou improcedncia, e no condenatria ou absolutria.

6
SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.
19

Assim, respeitvel tal entendimento, no entanto, no podemos nos satisfazer com a
concluso de seria impossvel impugnar deciso proferida em sede da infncia e juventude, quando
j transitada em julgado.
Isso porque a deciso de procedncia de uma ao socioeducativa reconhece a
pretenso do Ministrio Pblico, declarando o adolescente autor de um ato infracional. Tal
reconhecimento fere o status dignitatis do jovem tanto quanto a sentena condenatria fere do
adulto.
No podemos sequer considerar os argumentos de que a procedncia da ao
socioeducativa no gera antecedentes, no enseja pena, e ainda, principalmente, que pode
beneficiar o jovem, que pode estar em situao de vulnerabilidade. Tais formas deletrias de uso da
Doutrina da Proteo Integral devem ser veementemente rechaadas, vez que herana da Doutrina
da Situao Irregular.
O adolescente sujeito de direitos, com peculiaridades por conta de sua condio
especial de pessoa em processo em desenvolvimento, possuindo, portanto, todos os direitos que
possui uma pessoa adulta, e mais alguns, graas s referidas peculiaridades. Claramente uma
criana e adolescente tm de ter sua dignidade respeitada.
A dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito,
nunca deve ser esquecida, pois bem maior do ser humano, valor condicionante, que subordina
todos os outros valores, esses substituveis por outros equivalentes.
Portanto, por todos os argumentos expostos, conclumos ser cabvel reviso criminal em
sede da justia da infncia e juventude, para impugnar deciso de procedncia transitada em
julgada, quando presente uma, ou mais de uma, das hipteses de cabimento previstas no art. 621
do Cdigo de Processo Penal.


Referncias Bibliogrficas

ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de (em colaborao de GRINOVER, Ada Pellegrini e
DINAMARCOS, Cndido Rangel). Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 Ed. Salvador: Editora Podivm,
2008.
DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. 10 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini, entre outros. Recursos no Processo Penal. 6 ed. So Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2009.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteo Constitucional de Criana e Adolescente e os
Direitos Humanos. 1 ed. Barueri, SP: Manole, 2003.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 2 ed. So Paulo: RT, 1996
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6 ed. So Paulo:
RT, 2007.
20

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso Processo Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compendio de Direito Penal Juvenil. 3 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.





























21



O PROCESSO JUSTO E O ATO INFRACIONAL: UM ENCONTRO A ACONTECER
7



Eduardo Janurio Newton
8



I Introduo

O presente texto tem como objetivo analisar a figura da responsabilizao pelo
cometimento do ato infracional luz do processo justo. Para tanto, ainda no nvel introdutrio, mister
se faz digresses preliminares, que se mostram relevantes, at mesmo porque este texto no se
restringe ao estudo das normas positivadas no ordenamento ptrio.
Outrossim, recorrer a mtodos distintos da anlise positiva
9
, bem como a outros ramos
cientficos
10
so iniciativas realizadas no decorrer deste texto.
Contudo, o estudo positivista no desprezado, uma vez que no se discute a relao,
em si, do processo justo e o ato infracional, mas sim como se estabelece a afinidade entre essas
duas figuras na ordem jurdica brasileira.
De acordo com as lies do professor lusitano J. J. Gomes Canotilho
11
, o estudo do Direito
Comparado no se restringe comparao de preceitos legais de diversos pases, sendo ainda
possvel realizar a comparao na prpria anlise da Histria do Direito.
Para este estudo, apesar de doutrinariamente ser relegado a um plano secundrio, visto
que o grande prestgio do Direito Comparado reside no cotejamento de normas de diversos
Estados, sero examinadas, no curso do ordenamento ptrio, em especial o Direito Constitucional,
as formas de disciplina da criana e do adolescente com destaque para a figura daquele que se
encontra em conflito com a lei.
O transcurso de mais de 20 (vinte) anos da promulgao da Constituio de 05 de
Outubro de 1988 merece aplausos pelos mais diversos motivos, visto que, no que se refere ao

7
Este texto dedicado ao meu filho Guilherme, que no s me acompanhou na elaborao do
texto, mas, desde seus primeiros dias de vida, foi capaz de demonstrar o amor em sua forma mais
pura.
8
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Cndido
Mendes. Bacharel em Histria pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade
Federal do Rio de Janeiro.
9
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope a
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto
no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito.
Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so
estranhos. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 1.)
10
Sabemos, por outro lado, que o objeto de estudo de um jurista no nunca seno parte de um
objeto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das transformaes na histria. (In: MIALLE,
Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. p. 64)
11
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 156.
22

adolescente chama ateno o fato de, enfim, ter sido adotada a doutrina da proteo integral, fato
indito na histria brasileira que at ento convivia com a omisso parcial constitucional e a
disciplina legal unicamente daqueles que representava o embarao: os pivetes, os trombadinhas
ou os rejeitados.
Com o recurso do Direito Comparado, verifica-se como avanou o carter protetivo
conferido aos adolescentes. Esse dado no pode ser desprezado quando da apreciao do
cometimento do ato infracional, sob pena de violao da clusula do processo justo.
Afora a previso do ensino gratuito
12
, tpico direito de 2 dimenso
13
, a Constituio do
Imprio nada mais disciplinou sobre as crianas e adolescentes. A presena desse silncio
normativo no pode ser desprezada, ainda mais em uma sociedade patriarcal e hierarquizada, em
que a figura do pai/chefe de famlia no admitiria a concesso de direitos que pudessem afrontar
sua autoridade.
importante refletir, ainda, sobre a contradio existente nesse nico dispositivo atinente
ao grupo vulnervel dos adolescentes
14
. Ora, como explicar a previso de ntido direito fundamental
de 2 dimenso em um texto concebido com uma ntida influncia liberal? At que ponto quela
sociedade elitista se interessava em educar o povo, ainda mais quando existia grande parcela de
populao escrava, que no podia exercer o direito de votar? Essas questes que so melhor
enfrentadas pelos historiadores permitem, ao menos, no plano da investigao jurdica, demonstrar
o descompasso entre a realidade jurdica e o ento mundo dos fatos.
Com o advento da Repblica, a grande mudana ocorreu com o surgimento do
constitucionalismo social de 1934. Mesmo que tardio se comparado com outros pases, vide a
situao mexicana e a alem, ambas datadas da dcada de 1910, no se pode relegar importncia
da sensibilizao e positivao de questes sociais
15
na 2 Constituio republicana.

12
Art.

179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por
base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do
Imperio, pela maneira seguinte:
(...)
XXXII. A Instruco primaria, e gratuita a todos os Cidados.(redao original)
13
Fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o vocbulo dimenso
substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir
apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes
antecedentes, o que no verdade.(BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional 13. ed.
So Paulo: Malheiros, 2003. pp. 571-572)
14
No se pode desprezar, tambm, o fato de o direito educao escapar prpria trilogia das
geraes de direitos fundamentais. H, no entanto, uma exceo na seqncia de direitos,
anotada pelo prprio Marshall. Trata-se da educao popular. Ela definida como direito social
mas tem sido historicamente um pr-requisito para a expanso dos outros direitos. Nos pases em
que a cidadania se desenvolveu com mais rapidez, inclusive na Inglaterra, por uma razo ou outra
a educao popular foi introduzida. Foi ela que permitiu s pessoas tomarem conhecimento de
seus direitos e se organizarem para lutar por eles. A ausncia de uma populao educada tem
sido sempre um dos principais obstculos construo da cidadania civil e poltica. (CARVALHO,
Jos Murilo. Cidadania no Brasil. O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2001. p.
11)
15
No decorrer da Repblica Velha, famosa foi a frase de que questo social tema de polcia.
Ainda sobre o uso da fora policial frente queles que reivindicavam por questes sociais nesse
perodo oportuno destacar o seguinte trecho: O impacto da presena dos assalariados como
atores polticos, com projetos antagnicos e/ou questionadores da ordem vigente, no pode ser
negligenciado. Diante da organizao e mobilizao do movimento, o poder pblico, escudado na
defesa da liberdade do exerccio profissional, extrapolou a proclamada condio de espectador,
colocando-se ao lado do patronato, que sempre pde contar com o decisivo apoio das foras
policiais para proteger as fbricas, perseguir e prender a liderana, apreender jornais,
23

Entretanto, diante do curto perodo de vigncia do Texto de 1934
16
, que foi substitudo por
ciclo autoritrio, no foi possvel examinar at que ponto a preocupao com a temtica social era
verdadeira, bem como a potencialidade daquela Constituio. Logo, temas como proteo contra
qualquer forma de explorao, amparo infncia e o exerccio do direito educao no puderam
ser analisados quanto efetividade, apesar de se encontrarem expressamente previstos.
Com a queda de Vargas em 1945, iniciou-se o primeiro perodo de ebulio democrtica
17

no pas, quando at mesmo os setores comunistas, mesmo que por breve perodo, puderam
participar do cenrio poltico. desse contexto que se deve compreender a Constituio de 1946,
que teve forte influncia do Texto de 1934.
No que se refere proteo da criana e do adolescente, so destacados os seguintes
pontos: a previso do direito educao e o amparo aos infantes e adolescentes.
Contudo, quer seja pelas instabilidades polticas
18
, quer seja pela bipolarizao do mundo,
pouco se avanou nesses temas. Ademais, o Golpe de Estado do dia 1 de Abril de 1964 sepultou
qualquer probabilidade de desenvolvimento do Texto de 1946, j que, apesar de ainda em vigor, o
Brasil se viu submetido vontade mxima dos Atos Institucionais.
As Cartas outorgadas de 1967 e 1969
19
, a partir de uma anlise estritamente legal,
poderiam indicar um avano na temtica social, o que repercutiria no grupo vulnervel tratado neste
texto; porm, a patente falta de sinceridade normativa
20
, ou mesmo vontade de Constituio
21
, que

destruir grficas.. (LUCA, Tnia Regina. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY, Jaime &
PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da Cidadania. So Paulo: 2005, Contexto. p. 472)
16
Antes mesmo da outorga da Carta Polaca, o estado de emergncia j havia sido instaurado, o
que representou na suspenso de diversos preceitos da Constituio de 1934.
17
Antes disso, ocorreram momentos efmeros de euforia democrtica, vide a Campanha Civilista
levada a cabo por Rui Barbosa na campanha presidencial travada contra o general Hermes da
Fonseca.
18
Alguns exemplos podem ser destacados: o atentado da Rua Tonelero, suicdio de Vargas, a
dificuldade criada pela UDN para a posse de Juscelino Kubiscthek, a renncia de Jnio, a
soluo parlamentarista, os questionamentos feitos em diversos momentos pelas praas das
Foras Armadas no governo Jango e o golpe do 1 de Abril de 1964.
19
Apesar de se formalmente tratar-se de uma Emenda Constitucional, em razo das diversas
alteraes, no h como dissentir do posicionamento doutrinrio de que 1969 a Repblica
brasileira conviveu com sua 6 Constituio.
20
Sobre esse dado, Lus Roberto Barroso chega a apont-lo como responsvel pelo ostracismo
do Direito Constitucional no Brasil at o advento da Constituio de 05 de Outubro de 1988. Ver:
BARROSO, Lus Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. Ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 63.
21
Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu
contedo, mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional, exige-se
partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wille zur
Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente.
Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o
incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas
situaes em que sua observncia revela-se incmoda. Como anotado por Walter Burckhartd,
aquilo que identificado como vontade de Constituio deve ser honestamente preservado,
mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens
justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de princpio
constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel
essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico. Aquele, que, ao contrrio, no se dispe a
esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as
vantagens angariadas, e que, desperdiado, no ser mais recuperado.(HESSE, Konrad. A fora
normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1991. pp. 21/22)
24

tornava o direito constitucional mera roupagem que visava conceder legitimidade a usurpao do
poder, impediu um avano nessa temtica.
Ao trmino da chamada abertura lenta e gradual, com o surgimento da Nova Repblica,
ocorreu a mobilizao da sociedade para a elaborao de novo Texto Constitucional. Fruto de
diversos embates entre os mais variados grupos e tendncias polticas que no dia 05 de Outubro
de 1988 surge a atual Constituio
22
.
No que se refere ao grupo vulnervel da criana e do adolescente, no resta dvida de
que, se j no bastasse a previso do princpio da dignidade da pessoa humana como principal pilar
da nova ordem jurdica, o fato de ter sido adotada a teoria da proteo integral representou
significativo avano, posto que qualquer integrante deste grupo recebeu o olhar protetivo do Estado,
superando, portanto, a disciplina jurdica restrita daqueles tidos como indesejveis.
Outrossim, a potencializao do princpio isonmico, no mbito da proteo da infncia,
explica a superao da disciplina jurdica exclusiva daqueles que se encontravam em situao
irregular e mereciam, quando muito, a ateno pelo Cdigo de Menores. A promulgao do Estatuto
da Criana e do Adolescente corroborou esse compromisso com o grupo vulnervel em questo.
Alm da relevante adoo da teoria da proteo integral, que, apesar de ter sido somente
positivada expressamente no artigo 1, Estatuto da Criana e do Adolescente, j decorria da
redao do artigo 227, Constituio da Repblica, no se pode desprezar outras previses
especficas s crianas e adolescentes que densificam a teoria, sendo possvel destacar o direito
educao, direito sade, direito de no ser explorado no ambiente do trabalho, direito
integridade psicofsica, entre outras.
Diga-se ainda mais. Em razo da clusula de abertura contida no artigo 5, 2,
Constituio da Repblica
23
, bem como o fato de o Brasil ser signatrio da Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana Decreto n 99.710, o rol de direitos assegurados aos infantes
considervel, o que permite cravar, e sem receio, a assertiva de se tratam de pessoas portadoras
de direitos.
O fato de o adolescente ser sujeito de direitos, sob pena de se esvaziar o princpio da
dignidade da pessoa humana, no poderia passar imune na aferio de sua responsabilidade pelo
cometimento do ato infracional, tanto que no foi ignorada essa realidade pelo Constituinte.
Na verdade, essa repercusso, em sede de ato infracional, da sua condio de sujeito de
direitos deve ser compreendida como consectrio natural de um novo olhar legal s crianas e aos
adolescentes. Contudo, at mesmo como forma de precauo, o texto constitucional de 1988 previu
diversos direitos fundamentais de que goza o adolescente a quem imputado o cometimento do ato
infracional.
Superada essa introduo, resta examinar o que vem a ser o processo justo para enfim
aproxim-lo do procedimento especial, que se encontra previsto no Estatuto da Criana e
Adolescente e tem como objetivo apurar o cometimento, ou no, do ato infracional.

22
A convocao da ltima Assemblia Nacional Constituinte se deu por meio de Emenda
Constitucional n 26/85; entretanto, apesar de existirem vozes doutrinrias que no vislumbram
o exerccio do Poder Constituinte Originrio na elaborao da Constituio Cidad diante das
inovaes trazidas no novel texto, bem como no carter simblico em superar a fase autoritria do
regime militar, no h como concordar com esse posicionamento.
23
O aprofundamento do tema pode ser feito no texto de Ingo W. Sarlet. Os direitos fundamentais,
a reforma do Judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos: notas em torno dos 2
e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. In: AJURIS, ano XXXIII, n 102, junho de 2006. pp. 177-
208.
25



II O Processo Justo

Sobre o processo justo, possvel se deparar com duas vias explicativas para esse
conceito. De um lado, que se denomina subjetivo, o processo justo seria aquele em que o detentor
da razo se saiu vencedor. Entretanto, nem sempre o simples fato de ter o direito ou crer que o
possui permite se sair vencedor de um processo judicial, at mesmo porque h o carter tcnico do
Direito que no pode ser desprezado. Logo, a adoo desse vis subjetivo do processo justo se
demonstraria precrio e de pouca, seno sem qualquer, relevncia para um trabalho que buscasse
se diferenciar do lugar comum. Da, resta a possibilidade em se examinar o processo justo por meio
de sua faceta objetiva.
Em linhas gerais, a adoo de um vis objetivo para o processo justo representaria o
integral respeito a todos os direitos e garantias fundamentais, uma vez que a sua aferio
independeria de quem se saiu vencedor da demanda. Em outras palavras, caso sejam observados
os direitos fundamentais no decorrer do processo, o que inclui a relao processual que visa a
apurar o cometimento de ato infracional por adolescente, mesmo que o resultado no agradasse a
uma das partes do processo, no seria possvel taxar de injusto o processo.
Um adendo se faz necessrio, qual seja, apesar de se denominar objetivo, h incidncia
de valores na apreciao do processo justo. O diferencial existente entre as possibilidades de
explicao do processo justo, no que se refere ao controle de valores, que no vis subjetivo o
controle depende exclusivamente do indivduo, ao passo que na faceta objetiva essa tarefa decorre
dos valores insculpidos na Constituio.
Continuando na anlise. oportuno perquirir sobre a importncia do processo justo; para
tanto, no demais frisar que uma das conseqncias do Estado Nacional, evento tpico da
modernidade, foi a unificao da jurisdio. Logo, o cenrio anterior onde cada senhor feudal era
responsvel por distribuir a justia em seus domnios foi substituda pelo exerccio uno da jurisdio
pelo soberano.
Como forma de assegurar essa submisso uma, estabeleceu-se ainda a proibio da
autotutela, tanto que no atual Cdigo Penal vide artigo 345, h previso do tipo incriminador do
exerccio arbitrrio das prprias razes. Assim, alm de se submeter a uma s instncia de poder,
ao jurisdicionado ficou proibida a possibilidade de resolver suas questes litigiosas fora do domnio
estatal, sob pena de incidir em figura delitiva.
Entretanto, no bastava estabelecer o Estado como local exclusivo de resoluo de
litgios, bem como proibir a realizao da justia por conta prpria, pois, se no existisse qualquer
diferena entre a atividade estatal e o sentimento de vendeta, estaria oficializado o sistema de
vingana pblica, regida, por via de conseqncia, pela Lei de Talio.
Diante desse cenrio, imprescindvel se mostra a fixao de limites para o exerccio da
funo jurisdicional, posto que tais balizas, apesar de variar em cada ordenamento jurdico, so
impostas pelos direitos e garantias fundamentais, at mesmo porque so eles caracterizados pela
imposio de obstculos ao exerccio do poder estatal, o que inclui a jurisdio.
26

Apesar de historicamente a trajetria do processo justo ter se iniciado, mesmo que de
forma restrita
24
a pequena parcela da populao, na Inglaterra com o advento, em 1215, da Carta
Magna, diante de sua capacidade de seduzir os mais diversos povos e motivar movimentos
revolucionrios, ao menos no Mundo Ocidental, no se pode deixar de falar que, atualmente,
configura patrimnio da humanidade. Corrobora essa assertiva as diversas disposies contidas no
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
25
Decreto n 592, de 06 de Julho de 1992.
Em momentos de ebulio social em que o Direito Sancionador em geral, o que inclui o
Direito Penal e para alguns a forma como deveria ser tratado o adolescente na sua
responsabilizao pelo cometimento do ato infracional, manejado muito mais pelo seu aspecto
simblico, isto , de grande panacia para os problemas existentes, do que por sua funo protetiva
de bens, questiona-se o apego s formalidades que so inerentes ao processo justo e consideradas
como excessivas.
Como resposta a esse entendimento, de bom tom assinalar que o processo justo no
configura dado suprfluo, ou mesmo penduricalho, que pode ser removido ao bel prazer do jurista
imbudo de sentimento de realizao da justia.
Longe disso, o processo justo constitui segurana de todos os membros da sociedade,
inclusive dos arautos da vingana a ser realizada pelo Estado. graas a ele que sempre todos os
integrantes de uma relao processual sero tratados como sujeitos de direitos. E como recordao
das lutas e vidas perdidas para sua obteno que no se admite a renncia do processo justo.
Valiosa, dessa maneira, se mostra a seguinte apropriao histrica. Na Roma Antiga, no
se negava aos generais vitoriosos o seu triunfo; contudo, o homenageado dividia sua biga com um
escravo que, a todo o momento, lembrava-o de sua condio de mortal, at mesmo como
advertncia necessria para no se deixar levar pela emoo instantnea. Utilizando-se do exemplo
histrico, dever todo aquele que defende o processo injusto lembrar-se dos torturados por
regimes autoritrios, da barbrie na 2 Guerra Mundial, em especial o holocausto judeu, e outros
tantos exemplos, que, infelizmente, so corriqueiros no descumprimento dos direitos e garantias
fundamentais.
Uma outra desconstruo necessria reside na aproximao feita entre o processo justo e
a impunidade. O preo a pagar pela proibio da autotutela e o surgimento do Estado de Direito foi
a delimitao do exerccio do poder estatal. Assim, diante dos preceitos vigentes, a falta de
observncia do processo justo como maneira de obter a rpida soluo implicar na anulao do
simulacro de processo, dando, dessa maneira, azo a possibilidade de perda do direito de se
responsabilizar algum em razo do transcurso do tempo. Por conseguinte, o processo injusto, e
no o justo, que poder permitir que irresponsabilidade de algum.
Por fim, e dessa forma que se encerra este tpico, o processo justo constitudo por
clusula proibitria de retorno s conquistas obtidas, ou seja, s possvel pensar na sua

24
Em que pese a sua forma de promessa unilateral, feita pelo rei, a Magna Carta constitui, na
verdade, uma conveno passada entre o monarca e os bares feudais, pela qual se lhes
reconheciam certos foros, isto , privilgios especiais (...) a soberania do monarca passava a ser
substancialmente limitada por franquias ou privilgios estamentais, que beneficiavam portanto,
de modo coletivo, todos os integrantes das ordens privilegiadas. (COMPARATO, Fbio
Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva: 2008. p. 79)
25
O artigo 9 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos trata das garantias
fundamentais.
27

expanso, nunca em diminuio de seu mbito protetivo, o que, segundo a doutrina francesa se
denomina efeito cliquet
26
.


III Como Possibilitar um Processo Justo na Anlise do Ato Infracional

O objetivo deste captulo trazer alguns dados que permitam aferir, no mbito do
procedimento especial de responsabilizao pelo ato infracional, o processo justo. Para tanto, alm
da discusso terica, quando possvel, sero utilizadas decises oriundas dos Tribunais Superiores.
Desde j, relevante frisar que a apresentao dos temas neste texto que compem o
processo justo no exaustiva, sendo perfeitamente possvel prosseguir nessa toada em outros
horizontes, dentre as quais a execuo da medida scio-educativa, que no ser objeto de anlise.
A primeira caracterstica do processo justo a ser analisada consiste no princpio do juiz
natural, que se encontra previsto no artigo 5, LIII, Constituio da Repblica.
No decorrer do seu processo histrico, o princpio do juiz natural se desenvolveu sob dois
pontos de vista. De um lado, entende-se o princpio em questo como proibio dos tribunais de
exceo, isto , ningum pode ser julgado por rgo jurisdicional criado especificamente para
apreciar caso j ocorrido. Por outro enfoque, o juiz natural impe a existncia anterior ao fato da
regra de competncia . Eugnio Pacelli de Oliveira
27
entende que a primeira manifestao descrita
do juiz natural corresponde a sua faceta inglesa, enquanto que a outra apresenta sua verso norte-
america. Ainda de acordo com o referido doutrinador, o Brasil conseguiu extrair ao mximo a
possibilidade de aplicao do princpio do juiz natural, uma vez que os dois aspectos encontram-se
previstos no direito fundamental previsto no artigo 5, LIII, Constituio da Repblica.
Destarte, uma das etapas de comprovao do processo justo, no que se refere
observncia do juiz natural, consiste em saber se antes do suposto cometimento do ato infracional o
rgo jurisdicional j possua competncia para a matria e se no foi criado exclusivamente para o
fim de julgar dada situao. A depender das respostas obtidas, inicia-se um juzo positivo da
existncia do processo justo.
Mas, no se encerra neste instante a constatao do juiz natural, pois, em razo do artigo
228 da Constituio da Repblica, afirma-se, sem qualquer melindre de se mostrar polmico, que o
juzo da infncia e juventude ou quem possua competncia sobre essa matria, enquanto estiver
em vigor o atual texto constitucional, ser o nico competente para conhecer, processar e julgar as
aes scio-educativas. O que se afirma ser o artigo 228 da Constituio da Repblica, por
constituir limitao ao exerccio do poder estatal, mais especificamente quanto ao marco inicial da
persecuo penal, direito fundamental protegido por clusula ptrea, conforme o imposto pelo artigo

26
Na Frana, a jurisprudncia do Conselho Constitucional reconhece que o princpio da vedao
do retrocesso se aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade, no sentido de que no
possvel a revogao total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por
outra que oferea garantias com eficcia equivalente. Os franceses chamam esse fenmeno de
efeito cliquet (effect cliquet) em aluso uma tcnica de engenharia mecnica que impede a
reverso de um processo, uma vez ultrapassado determinado estgio, simbolizado por um som de
clic. como uma chave fechando uma porta, que impede o retorno atravs dela.
(MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 267)
27
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de direito processo penal. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 19.
28

60, 4, inciso IV da Constituio da Repblica, que no pode ser suprimida sequer por obra do
Poder Constituinte Derivado
28
.
Logo, tentativas, que so calcadas no clamor pblico, que buscam a soluo de
problemas por hipottica via mais fcil, mas que no enfrentam as dificuldades em si, em reduzir a
maioridade penal no podem prosperar, sob pena de violao do princpio do juiz natural, o que
repercutir no exame do processo justo.
Um segundo elemento do processo justo consiste no papel esperado do Ministrio Pblico
e os desdobramentos de sua atuao.
Apesar de no existir consenso sobre sua existncia
29

30
, o princpio do promotor natural
no pode ser olvidado no exame sobre a observncia, ou no, do processo justo. O mesmo artigo

28
No se deve perder de vista que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade
da Emenda Constitucional n 03/93 ADI n 939-7, mais especificamente quanto criao do
IPMF, assinalou que o rol de proteo do artigo 60, 4, inciso IV, Constituio da Repblica no
se restringe aos direitos contidos no artigo 5 do Texto Magno.
29
Contrariamente a existncia do princpio do promotor natural, j se posicionou o Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus n 90277/DF julgado, em 17 de Junho de 2008, pela 2
Turma. Relatora Ministra Ellen Gracie. Eis a ementa do acrdo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO DO PROMOTOR
NATURAL.INEXISTNCIA (PRECEDENTES). AO PENAL ORIGINRIA NO STJ. INQURITO
JUDICIAL DO TRF. DENEGAO. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento da
Corte Especial do Superior Tribunal de Justia que recebeu denncia contra o paciente como
incurso nas sanes do art. 333, do Cdigo Penal. 2. Tese de nulidade do procedimento que
tramitou perante o TRF da 3 Regio sob o fundamento da violao do princpio dopromotor
natural, o que representaria. 3. O STF no reconhece o postulado do promotor natural como
inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ 01.07.1993): "Posio dos Ministros CELSO
DE MELLO (Relator), SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO:
Divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do Promotor Natural:
necessidade de "interpositio legislatoris" para efeito de atuao do princpio (Ministro CELSO DE
MELLO); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa (Ministros
SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO). - Reconhecimento da
possibilidade de instituio de princpio do Promotor Natural mediante lei (Ministro SIDNEY
SANCHES). - Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos
Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES".
4. Tal orientao foi mais recentemente confirmada no HC n84.468/ES (rel. Min. Cezar Peluso,
1 Turma, DJ 20.02.2006). No h que se cogitar da existncia do princpio do promotor
natural no ordenamento jurdico brasileiro. 5. Ainda que no fosse por tal fundamento, todo
procedimento, desde a sua origem at a instaurao da ao penal perante o Superior Tribunal de
Justia, ocorreu de forma transparente e com integral observncia dos critrios previamente
impostos de distribuio de processos na Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, no
havendo qualquer tipo de manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que se
conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do Ministrio Pblico o feito em questo,
em flagrante e inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal 6. Deixou-se de
adotar o critrio numrico (referente ao finais dos algarismos lanados segundo a ordem de
entrada dos feitos na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada das
representaes junto ao Ncleo do rgo Especial (NOE) em correspondncia ordem de
ingresso dos Procuradores no referido Ncleo. 7. Na estreita via do habeas corpus, os impetrantes
no conseguiram demonstrar a existncia de qualquer vcio ou mcula na atribuio do
procedimento inquisitorial que tramitou perante o TRF da 3 Regio s Procuradoras Regionais da
Repblica. 8. No houve, portanto, designao casustica, ou criao de "acusador de exceo".
9. Habeas corpus denegado.
30
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia, ao apreciar o Recurso Especial n 768.384/SC, em
02 de junho de 2008, 5 Turma, manifestou-se favoravelmente a existncia do princpio em
questo. Eis a ementa:
29

5, LIII, Constituio da Repblica que fundamenta o juiz natural serve de lastro para o princpio do
promotor natural, at mesmo porque a redao do dispositivo constitucional no restringe sua
incidncia autoridade jurisdicional. Ora, considerando o preceito hermenutico da mxima
efetividade dos direitos fundamentais, no haveria razo para limitar o mbito de incidncia do
citado artigo constitucional figura do juiz, ainda mais quando se institui impedimento ao acusador
de planto, o que, sem sombra de dvidas, constitui limitao do poder do Estado, dado
caracterstico de um direito fundamental.
Ademais, no se deve perder de vista que tambm o Ministrio Pblico encontra-se
submetido ao rigor do princpio da legalidade administrativa; portanto, existindo qualquer ato
normativo que estabelea a atribuio de um de seus membros dever ocorrer obedincia ao
preceito, sob pena de esvaziamento do caput do artigo 37 da Constituio vigente.
O professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro define o princpio do promotor natural nos
termos descritos nas linhas que se seguem.

Este princpio [do promotor natural], na realidade, verdadeira
garantia constitucional, menos dos membros do parquet e mais da
prpria sociedade, do prprio cidado, que tem assegurado, nos diversos
processos em que o MP atua, que nenhuma autoridade ou poder poder
escolher Promotor ou Procurador especfico para determinada causa,
bem como que o pronunciamento deste membro do MP dar-se-
livremente, sem qualquer tipo de interferncia de terceiros.
Esta garantia social e individual permite ao Ministrio Pblico
cumprir, livre de presses e influncias, a sua misso constitucional de
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis. Qual garantia que se poderia dar a algum,
prpria sociedade, de que a lei seria cumprida, na hiptese de ficar ao
arbtrio de determinada autoridade a escolha do membro do Ministrio
Pblico para examinar a convenincia ou no de promover a ao penal
em face de alta autoridade pblica, para promover ou no, ao cvel
contra poderosa fbrica que polui o ar de determinada regio pobre; para

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AUSNCIA DE VIOLAO AO PRINCPIO DO
PROMOTOR NATURAL. EMBARGOS DE DECLARAO OPOSTOS PELO CHEFE DA
COORDENADORIA DE RECURSOS E PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA. ARTS. 2. E
29, CAPUT, DA LEI ORGNICA NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO.
1. O princpio do Promotor Natural garantia constitucional acerca da iseno na escolha dos
representantes ministeriais para atuarem na persecuo penal, almeja assegurar o exerccio pleno
e independente das atribuies do Ministrio Pblico, repelindo do nosso ordenamento jurdico a
figura do acusador de exceo.
2. Nos termos do art. 29, caput, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, possvel que a Lei
Orgnica Estadual estabelea outras atribuies ao Procurador-Geral de Justia. No caso, a lei
estadual possibilitou ao Procurador-Geral do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina
recorrer, pessoalmente ou por membro designado, nos processos de sua atribuio e tambm nos
demais processos.
3. Na hiptese em que, conforme previso de lei estadual, a atuao do Ministrio Pblico, para
oposio de embargos de declarao, atribuda ao Chefe da Coordenadoria de Recursos do
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina e no ao Procurador de Justia que exarou
parecer nos autos, no h violao ao princpio do Promotor Natural, j que no h leso ao
exerccio pleno e independente das prerrogativas do representante ministerial.
4. Recurso provido.
30

promover ao visando a apurara abusos e omisses de autoridade; para
coibir abuso de autoridade ou poder econmico; para intervir, em geral,
nos processos nos quais est em jogo direito social ou individual
indisponvel? Certamente nenhuma.
31



Assim, direito de qualquer adolescente ser representado somente pelo integrante do
Ministrio Pblico que possua prvia atribuio para tanto, sob pena de vulnerao do processo
justo.
Todavia, a observncia do princpio do promotor natural no esgota as possibilidades de
anlise da atuao ministerial em um processo justo.
Um outro dado importante e que se relaciona com a prpria razo de ser do parquet no
pode ser desprezada, qual seja, a necessidade em se respeitar integralmente o sistema acusatrio.
Da necessidade em separar o rgo julgador de quem exerce a funo de acusar que se concebe
o sistema acusatrio. Quando a acusao foi incumbida a um rgo pblico, viu-se a necessidade
em se criar o Ministrio Pblico.
Como decorrncia da diviso de funes trazidas pelo sistema acusatrio, no permitido
ao rgo jurisdicional suprir possveis deficincias do Ministrio Pblico em adimplir seus nus
processuais. Esse cenrio ganha trao mais forte em ordenamentos jurdicos, como o brasileiro, em
que vigora o estado de inocncia.
No resta dvida de que no processo penal, e mesmo com o conhecimento das diferenas
existentes entre o processo penal e o processo instaurado pelo exerccio da ao scio-educativa
deve ocorrer a aproximao entre ambos, a dinmica probatria totalmente distinta do processo
civil em que o nus da prova incumbe a quem alega, at mesmo porque os bens jurdicos so
distintos. De um lado, a liberdade ambulatria e, de outro, questes atinentes ao patrimnio.
Portanto, a lgica deste no pode servir quele.
E como forma de afastar possveis alegaes de que se trata de posio heterodoxa,
recorre-se seguinte lio doutrinria emanada de Antonio Magalhes Gomes Filho, que
transcrita abaixo.


A discusso sobre a existncia de um verdadeiro nus
probatrio no processo penal tem-se revelado difcil, especialmente em
razo das tentativas de transposio pura e simples de conceitos fixados
para o processo civil (...) preciso interpretar a clusula inicial do art. 156
do CPP luz da Constituio e do modelo acusatrio de processo penal
que ela consagra, entendendo-se que, ao dizer que a prova da alegao
incumbir a quem fizer, o legislador dispe to somente sobre a iniciativa
das provas, sem atribuir qualquer encargo para as partes muito menos

31
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. Promotor
natural, atribuio e conflito. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pp. 47-48.
31

para a defesa nem estabelecer uma regra de julgamento diversa do in
dbio pro reo.
32



Logo, para que seja observado o processo justo, em sede de procedimento de apurao
de ato infracional, deve o Ministrio Pblico, caso no queira ver julgada improcedente a sua
pretenso, adimplir com seu nus e provar em juzo que o adolescente foi, de fato, responsvel pela
conduta imputada. A transferncia do nus probatrio, algo rotineiro no cotidiano forense e
materializado nas alegaes de que o adolescente no comprovou o que alegou, no pode ser
admitida, salvo, o que seria absurdo, se for tolerado o estabelecimento do processo injusto.
Apesar de se tratar de julgado de imputvel, no se deve perder de vista preciso e, ao que
parece, nica deciso do Superior Tribunal de Justia, que soube resolver a equao formada pelo
sistema acusatrio, estado de inocncia e nus probatrio.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SISTEMA
ACUSATRIO. INTELIGNCIA DO ART. 156 DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL. DECISO CONDENATRIA. FUNDAMENTAO
DEFICIENTE. INVERSO DO NUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
DOCUMENTO APRESENTADO PELA DEFESA IGNORADO PELO
RGO JULGADOR. VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO PENAL E
INFRINGNCIA AOS ARTIGOS 231 E 400 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O rgo acusador tem a obrigao jurdica de provar o
alegado e no o ru demonstrar sua inocncia.
2. caracterstica inafastvel do sistema processual penal
acusatrio o nus da prova da acusao, sendo vedado, nessa linha
de raciocnio, a inverso do nus da prova, nos termos do art. 156 do
Cdigo de Processo Penal.
3. Carece de fundamentao idnea a deciso condenatria que
impe ao acusado a prova de sua inocncia, bem como ignora documento
apresentado pela Defesa a teor dos artigos 231 e 400 do Cdigo de
Processo Penal.
4. ORDEM CONCEDIDA para anular a deciso condenatria,
para que outro julgamento seja proferido, apreciando-se, inclusive, a
prova documental ignorada.
33
(grifei)



32
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas. Lei 11.690, de 09.06.2008.In: MOURA, Maria
Thereza Rocha de Assis (coord.). As reformas no processo penal. As novas leis de 2008 e os
projetos de reforma. So Paulo: RT, 2009. pp. 256-257.
33
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 27.684/AM julgado, em 15 de Maro
de 2007, pela 6 Turma. Relator Ministro Paulo Medina.
32

O terceiro aspecto envolvendo a atuao ministerial reside na relao existente entre justa
causa, que uma condio da ao scio-educativa, oitiva informal e o exerccio do direito de
representar o adolescente.
No se desconhece o fato de que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a figura
da oitiva informal vide artigo 179. Todavia, o carter singelo da previso pode induzir, caso no
realizada a correta exegese, a graves equvocos que malferem o processo justo.
Primeiramente, valendo-se da lgica, afirma-se ser contraditrio formalizar algo que,
segundo a lei, possui a natureza informal. Porm, no no critrio lgico que se encontra a maior
crtica formalizao da oitiva informal, e sim na sua realizao afrontosa aos direitos do
adolescente. Logo, caso queira o integrante do Ministrio Pblico formalizar a oitiva, ainda mais
quando o material produzido representar a justa causa necessria para o oferecimento da
representao, dever, no mnimo, verificar se j ocorreu a entrevista prvia do adolescente com o
profissional habilitado pela defesa tcnica. Na hiptese negativa, dever aguardar a realizao
desse contato.
A preocupao com o contato prvio do adolescente com seu defensor tem como intuito
esclarecer o integrante do grupo vulnervel sobre seus direitos, inclusive o de no colaborar
involuntariamente com o titular da ao scio-educativa.
Na hiptese de no ocorrer o contato anterior ou ser realizada a oitiva informal sem a
presena de Defensor Pblico ou advogado, no poder o membro ministerial formalizar o ato
extraprocessual como forma de obter a justa causa necessria para a provocao jurisdicional.
Caso no seja observada essa dinmica, por meio da aplicao analgica do Cdigo de Processo
Penal, que possvel, em nome da preservao do processo justo, dever o magistrado rejeitar a
petio inicial ministerial.
Faz-se necessrio realizar importante comentrio sobre o modo de ver a formalizao da
oitiva informal. Caso no constitua posio isolada, depara-se com entendimento minoritrio,
existindo to-somente uma conhecida exceo, que so transcritos trechos da deciso nas linhas
que se seguem.

Determina o Estatuto da Criana e do Adolescente que, durante
a realizao tanto da audincia de apresentao quanto da oitiva do
adolescente observados os princpios do contraditrio e da ampla
defesa , seja o menor assistido por defensor, particular ou pblico, a teor
do disposto no art. 111 daquele estatuto.
Acolhendo, pois, o parecer ministerial, concedo a ordem a fim de
declarar nula a sentena (tambm o acrdo), devendo a instruo ser
retomada; em conseqncia, determino que o adolescente aguarde, em
liberdade assistida, o desfecho do processo.
34



Um outro aspecto do processo justo que no pode ser desdenhado consiste na defesa
tcnica efetiva do adolescente, bem como na possibilidade deste sempre ter contato com o
profissional responsvel por essa faceta de sua defesa.

34
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 94.717/SP. Deciso monocrtica
proferida, em 12 de Fevereiro de 2008, pelo Ministro Nilson Naves.
33

A falta de defesa tcnica efetiva no decorrer da fase processual no s caracteriza a
condio de indefeso do adolescente, mas tambm impe a anulao de todo o processo. A
fundamentao para esse radical agir encontra-se tanto na ampla defesa, quanto no contraditrio
que funda uma estrutura dialgica ao processo.
Porm, o contato contnuo com o profissional responsvel pela defesa tcnica, para fins
de certificao do processo justo, no se restringe a fase processual em si, j que incide em
momentos anteriores ao prprio ajuizamento da ao scio-educativa. Duas situaes ilustram bem
o que ora se afirma. A primeira j foi objeto de meno no exame da oitiva informal. Por sua vez, em
se tratando de adolescente que teve a sua liberdade ambulatria cerceada sob o fundamento de
estado de flagrncia do ato infracional, mister se faz a aplicao, por analogia, do artigo 306, 1,
Cdigo de Processo Penal. A razo para invocar o citado preceito simples. No pode o
adolescente, ser em desenvolvimento que goza de especial proteo do Estado por imperativo
constitucional, ser submetido a tratamento mais rigoroso, caso ocorra comparao com a situao
do adulto preso em flagrante. Dessa forma, na hiptese de o adolescente no declinar o nome de
seu advogado, dever a autoridade policial, no prazo de 24 horas, cientificar a custdia do
adolescente ao rgo da Defensoria Pblica, sob pena de caracterizao de constrangimento ilegal
que poder contaminar futura ao ministerial.
Neste momento, a apreciao sobre o processo justo tem como premissa o mandamento
constitucional contido no artigo 93, inciso IX, 2 parte, isto , a regra que impe o dever de motivar
todas as decises judiciais. Antes de enfrentar trs questes especficas sobre esse dever no
mbito do processo justo de aferio do cometimento do ato infracional, conveniente enfatizar o
carter de direito fundamental desse preceito, j que a sua titularidade no se resume a quem
participa do processo, mas, em razo de constituir fulcral modo de controle do Poder Judicirio, de
todo o jurisdicionado.
Por se tratar de verdadeiro mecanismo de controle popular, a observncia do dever de
motivar no deve ser associado erudio do magistrado; ao contrrio, deve o juiz utilizar a
maneira mais clara possvel para cumprir o referido mandamento, bem como basear-se
exclusivamente em fatos concretos e existentes nos autos, sob pena de fragilizar, quando no
frustrar, valioso instrumento de limitao do poder.
A decretao da internao provisria do adolescente o primeiro ponto a ser articulado
com o dever de fundamentao da deciso judicial, sendo importante assinalar que o aludido dever
no se restringe sentena, pois, como a prpria redao do artigo 93, inciso IX, 2 parte,
Constituio da Repblica, sua incidncia se d frente a toda deciso, o que inclui a deciso
interlocutria que venha a atingir o status libertatis do adolescente.
A decretao da internao provisria, luz do processo justo, somente poder ocorrer se
baseada em exposio clara e prpria do caso submetido ao crivo judicial. Dessa forma, as
decises-padro que podem ser invocadas para qualquer situao no podem ser toleradas como
instrumento da decretao da internao provisria.
Todavia, a fundamentao da custdia provisria do adolescente no se restringe a sua
articulao com o caso concreto, pois, em razo da vigncia do estado de inocncia, dever o
magistrado apresentar o seu exerccio de ponderao que culminou com o cabimento da restrio
da liberdade do adolescente.
Dito de outra maneira, dever o juiz, caso queira decretar a internao provisria sob os
cnones de um processo justo, expor de que maneira a observncia do princpio da
proporcionalidade permitiu a internao provisria.
34

Aqui no se discute temas como origem, nomenclatura ou possveis distines existentes
entre razoabilidade e proporcionalidade, o que se deixa claro que a restrio de um direito
fundamental, a liberdade do adolescente, para que seja legtima, dever ser submetida ao exame
da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito.
Um ponto nevrlgico no pode passar despercebido neste momento, a saber: a internao
provisria possui a natureza de tutela cautelar; logo, no pode a medida ser mais gravosa do que
quela possvel ao trmino do processo de conhecimento, a no ser que o instrumento acessrio
seja mais importante que o principal
35
. Na aferio do processo justo a que submetido o
adolescente infrator, deve-se, ainda, conjugar com a natureza cautelar o mbito restrito da medida
scio-educativa de internao, pois, caso se saiba, de antemo, a impossibilidade em se impor a
medida mais gravosa, inviabilizada se mostra a decretao da internao provisria.
Toda essa linha de raciocnio tem como meta questionar a decretao de internao
provisria aos adolescentes representados pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de
trfico de drogas. Se o ato infracional em questo no foi arrolado no artigo 122 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, mesmo que condenado, no poder ao adolescente ser imposta a
medida de internao
36
. Ora, como ento ser a medida cautelar mais gravosa que a permitida no

35
O processo [e tambm as medidas] cautelar visa garantia do resultado futuro do processo
principal, e da se dizer que instrumento de outro instrumento. Na verdade, o processo de
conhecimento comum ou principal tambm um instrumento, pois visa a realizar um direito
preexistente, mas o que se quer dizer que a instrumentalidade do processo cautelar mais
incisiva: assegurar a efetividade daquela tutela almejada em outro instrumento, e, destarte,
nesse sentido que Calamandrei afirma que o provimento cautelar seria dotado de uma
instrumentalidade qualificada (...). (LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 70)
36
Eis alguns julgados que corroboram essa assertiva:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). ATO
INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. INTERNAO POR
PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSNCIA DE VIOLNCIA
OU GRAVE AMEAA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELO
CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT E, NA EXTENSO, PELA CONCESSO DA ORDEM.
WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, ORDEM CONCEDIDA, PARA
ANULAR A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU NO TOCANTE MEDIDA DE INTERNAO, A
FIM DE QUE OUTRA DECISO SEJA PROLATADA, DEVENDO, ENQUANTO ISSO,
PERMANECER O MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA, SE POR OUTRO MOTIVO NO
ESTIVER INTERNADO, TAL COMO DETERMINADO NA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE
DEFERIDA.
1. Esta Corte j pacificou a orientao de que a gravidade do ato infracional equiparado ao
trfico de entorpecentes, por si s, no autoriza a aplicao da medida scio-educativa de
internao.
2. Parecer do MPF pelo conhecimento parcial do writ e, na extenso, pela concesso da ordem.
3. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, ordem concedida, para anular a
sentena de primeiro grau no tocante medida de internao, a fim de que outra deciso seja
prolatada, devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade assistida, se por outro
motivo no estiver internado, tal como determinado na medida liminar anteriormente deferida.
(STJ. Habeas Corpus n 103.974/SP julgado, em 10 de Maro de 2009, pela 5 Turma. Relator
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ESTATUTO DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO DE ENTORPECENTES.
WRIT IMPETRADO PERANTE O E. TRIBUNAL A QUO AINDA NO APRECIADO. DENEGAO
DE LIMINAR. MEDIDA DE INTERNAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFCIO.
35

processo de cognitivo? Afora a violao do processo justo, a resposta para essa indagao
encontra-se em pernicioso transbordamento do carter da ao scio-educativa, que adquire a
funo de castigo para o adolescente infrator.
Dessa forma, no possvel assentir com o posicionamento assumido por Bianca Mota de
Moraes e Helane Vieira Ramos, que fundamentam a possibilidade de internao pelo cometimento
de ato infracional anlogo ao crime de trfico em suposta grave ameaa sociedade
37
. Ora, esse
raciocnio possui equvoco visceral, qual seja, vale-se de analogia para agravar a situao de quem
tem sua liberdade ambulatria cerceada, o que proibido.
Ademais, no possvel assentir com o argumento de que a custdia provisria, neste
caso, serviria para proteger o adolescente. Esse raciocnio, alm de desprovido de amparo legal,
legitimaria o cerceamento da liberdade da quase totalidade dos adolescentes que vivem em meios
violentos. De Simo Bacamarte basta a literatura machadiana, no sendo facultado ao juiz se
inspirar no bruxo do Cosme Velho para supostamente tutelar o adolescente, mesmo que isso se d
ao arrepio da lei.
O segundo aspecto do dever de fundamentar as decises judiciais relacionado com o
processo justo encontra-se na forma como se deve realizar o juzo de confirmao da sentena,
caso ocorra a interposio do recurso de apelao.
De maneira diversa do que ocorre na generalidade dos casos, ao juiz da infncia e
juventude conferida a possibilidade de retratar sua deciso, vide o disposto no artigo 198, inciso
VI, Estatuto da Criana e do Adolescente. Para tanto, basta que ocorra a interposio de apelao
por uma das partes, j que esse juzo realizado aps a aferio da admissibilidade recursal.

I - Hiptese em que a impetrao se volta contra r. deciso monocrtica, por meio da qual foi
indeferido pedido de medida liminar, ainda no tendo ocorrido o julgamento colegiado do mrito do
writ no e. Tribunal a quo.
II - Em princpio, descabe o uso de habeas corpus para cassar indeferimento de liminar (Smula
691/STF- Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). Todavia, quando a deciso inobserva
jurisprudncia pacfica da Augusta Corte e do STJ, cabvel a concesso.
III - A medida scio-educativa de internao est autorizada nas hipteses taxativamente
previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes).
IV - A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de trfico de entorpecentes no
enseja, por si s, a aplicao da medida scio-educativa de internao, se a infrao no foi
praticada mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA.
(Precedentes).
Writ no conhecido. Habeas corpus concedido de ofcio. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
Habeas Corpus n 104020/SP julgado, em 05 de Agosto de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro
Felix Fischer).
37
De outro ngulo, no se contesta o fato de que o rol do art. 122 do ECA taxativo, sendo certo,
ao revs, que o ato infracional em tela est inserido tanto no inciso I quanto no inciso II.
Explica-se: a) no inciso II no h qualquer dificuldade em avistar na infrao de trfico de
entorpecentes a correspondente gravidade, o que enseja o reconhecimento de tal infracional como
apto a caracterizar a reiterao nos termos em que a definiu o legislador; b) quanto ao inciso I de
se observar que existe, sim, grave ameaa e violncia no s a pessoa, mas tambm
sociedade, neste tipo de ato infracional.
A prpria Lei 6.368/76 considerou a questo como de grave ameaa sade pblica,
estabelecendo deveres tanto para o Poder Pblico, quanto para toda a sociedade, ao dispor sobre
as medidas de preveno e represso ao trfico ilcito de substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica, inclusive prevendo responsabilidade penal e
administrativa (arts. 1 a 7 da Lei 6.368/76). (MORAES, Bianca Mota & RAMOS, Helane Vieira. A
prtica do ato infracionl. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade coordenadora. Curso
de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 829.)
36

A despeito de no ser obrigatrio o juzo de retratao, isto , interposto o recurso de
apelao dever o magistrado alterar o teor decisrio da sentena, no h iseno de demonstrar
as razes que o levaram a confirmar sua deciso. O dever de motivar no se satisfaz com a
utilizao de sacramentais expresses
38
que se mostram passveis de utilizao em qualquer
processo.
O terceiro enfoque a ser dado sobre o dever de motivar as decises judiciais possui
conexo com a imposio da medida scio-educativa mais grave para o caso submetido anlise.
O simples fato de o ato infracional ser grave no afasta o dever de verificar se outra
medida menos restritiva idnea para o adolescente que integra o plo passivo da ao scio-
educativa.
A prosperar a tese da gravidade, em si, como nico elemento necessrio para estabelecer
a medida scio-educativa, desnecessria seria no s a preocupao com o processo justo, mas
com a existncia da figura do juiz, que poderia ser facilmente substituda por programas capazes de
proferir decises de maneira automtica.
Sobre esse ponto, importante colacionar alguns julgados do Superior Tribunal de
Justia, que se encontram nas linhas abaixo.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO
ILCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE
SEMILIBERDADE. MOTIVAO INIDNEA. GRAVIDADE ABSTRATA
DO DELITO. AUSNCIA DE ANLISE DAS CONDIES PESSOAIS DO
MENOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme entendimento sedimentado pelo Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RHC 88.862/PA (DJU de 29.09.06), o
fato de o Tribunal de Justia Paulista no ter conhecido do writ ali
impetrado, no impede que esta Corte analise a questo de mrito nele
posta, uma vez que, para a apreciao do remdio constitucional do
Habeas Corpus, no se exige o chamado prequestionamento, mas
apenas que a matria tenha sido submetida ao Tribunal ora apontado
como coator.
2. O disposto no art. 120, 2o. do ECA, no impede a adoo
da medida scio-educativa de semiliberdade, desde o incio, quando esta
for compatvel com a gravidade e circunstncias do delito, bem como com
a capacidade do menor em cumpri-la, sendo descabida qualquer
vinculao aos requisitos previstos no art. 122 do ECA, imperativa
somente nos casos de internao.
3. A imposio da semiliberdade, todavia, deve estar pautada
nas circunstncias peculiares do caso concreto, quando o Julgador
reputar imperiosa a adoo da medida para a proteo integral do
adolescente, finalidade precpua da Lei 8.069/90.

38
So destacadas algumas: Mantenho a deciso por seus prprios fundamentos, O alegado no
recurso de apelao no foi suficiente para abalar a convico judicial, etc..
37

4. A fundamentao utilizada pela Magistrada menorista no
caso concreto, revelou-se genrica, sem a necessria
individualizao e particularizao ao caso concreto. Arrimou-se a
Julgadora apenas na gravidade abstrata do ato infracional cometido e na
renitncia do trfico de drogas na comarca de Cotia/SP que, como
cedio, quando dissociados de qualquer outro elemento, no servem
como critrio para fixao da medida de semiliberdade. Precedentes do
STJ.
5. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da
ordem.
6. Habeas Corpus concedido, para anular a sentena no tocante
medida de semiliberdade, a fim de que outra deciso seja prolatada,
devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade
assistida.
39
(grifei)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINRIO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRFICO DE
ENTORPECENTES. SEMILIBERDADE. AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO.
I - No se verifica constrangimento ilegal na imposio da
medida scio-educativa de semiliberdade, se aplicada em observncia ao
disposto no art. 112, 1, da Lei n 8.069/90 e atentando para as
peculiaridades do caso concreto.
II - In casu, verifica-se que a deciso do Juzo de Primeiro
Grau (confirmada pelo e. Tribunal de origem) no demonstrou a
necessidade de imposio da medida scio-educativa de
semiliberdade, uma vez que no teceu quaisquer consideraes
acerca do caso concreto, ficando a medida imposta baseada apenas
na gravidade da infrao praticada.Ordem concedida.
40
(grifei)


O ltimo ponto a ser debatido consiste na incidncia da clusula da razovel durao do
processo em matria de responsabilizao pelo cometimento de ato infracional.
A partir das lies de Leonardo Greco
41
, entende-se que antes mesmo do advento da
Emenda Constitucional n 45/04 j seria possvel falar em razovel durao do processo como
direito fundamental implcito. E mesmo que no se considere como existente essa categoria jurdica
a dos direitos implcitos por fora do artigo 5, 2, Constituio da Repblica combinado com o

39
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 92.035/SP julgado, em 28 de Agosto
de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
40
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 101.301/SP julgado, em 21 de Agosto
de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Felix Fischer.
41
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: O processo justo. In: PEIXINHO,
Manoel Messias et all. (coord.) Os princpios da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.p. 370.
38

artigo 8, item 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos, deduz-se a vivncia deste direito
no ordenamento ptrio desde 1992.
A forma como se e encontra previsto o direito fundamental razovel durao do
processo no Pacto de San Jos no permite qualquer questionamento sobre a sua incidncia no
juzo da infncia e juventude.
Dentre os diversos ngulos possveis de anlise do direito do adolescente ser julgado em
prazo razovel, este estudo focar to-somente naquela hiptese em que o legislador transfigurou
um valor em regra jurdica, conforme se verifica no artigo 108 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
A imposio de limite temporal para o julgamento do processo em quarenta e cinco dias,
por configurar regra jurdica, submete-se exclusivamente ao mtodo hermenutico da subsuno.
Logo, possveis alegaes da complexidade do feito no se mostram capazes de superar, luz do
processo justo, o prazo legal j mencionado.
O prosseguimento, por mais de quarenta e cinco dias, da relao processual de
adolescente custodiado cautelarmente sem a prolao de sentena configura indevida restrio da
liberdade ambulatria no admitida pelo processo justo, o que legitimar o seu imediato reingresso
ao concerto comunitrio.
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores no destoa desse entendimento, conforme se
verifica nos julgados que se seguem.


HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. DECISO INDEFERITRIA DE PROVIMENTO
CAUTELAR. SMULA 691/STF. ILEGALIDADE PERCEPTVEL DE
PLANO. INTERNAO PREVENTIVA. BREVIDADE E
EXCEPCIONALIDADE. EXCESSO DE PRAZOCONFIGURADO.
ILEGALIDADE DA RESTRIO DA LIBERDADE DOS PACIENTES.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. pacfica a jurisprudncia deste
STF no sentido da inadmissibilidade de impetrao sucessiva de habeas
corpus, sem o julgamento definitivo do writ anteriormente impetrado. Tal
jurisprudncia comporta relativizao, quando de logo avulta que o
cerceio liberdade de locomoo dos pacientes decorre de ilegalidade ou
de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5 da CF/88). 2. No caso, a
internao preventiva dos pacientes extrapola, em muito, o prazo
assinado pelo art. 108 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ofensa garantia da razovel durao do processo e ao amplo
conjunto de direitos protetivos da juventude. Inteligncia do inciso V
do 3 da Constituio Federal. 3. Ordem conhecida e deferida.
42

(grifei)



42
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n 94000/PI julgado, em 17 de Junho de
2008, pela 1 Turma. Relator Ministro Carlos Ayres Brito.
39

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE
AMEAA. EXCESSO DE PRAZO NA INTERNAO. EXTRAPOLAO
DOS 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DETERMINADOS PELA LEI
ESPECFICA. AUSNCIA DAS HIPTESES DO ART. 122, DO ECA.
CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA.
1. A internao provisria do menor no pode, luz dos arts.
108 e 183 da Lei n. 8.069/90 e da jurisprudncia desta Corte Superior,
extrapolar o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias estabelecido pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser reconhecida a coao
ilegal a que o paciente submetido.
2. Hiptese que no constitui caso previsto no rol taxativo do art.
122 do ECA para que a internao perdure por tempo indeterminado.
3. Ordem concedida.
43



Este era o ltimo ponto a ser destacado sobre as nuances do processo justo no mbito de
apurao do cometimento do ato infracional. Contudo, relevante frisar que sempre o processo
injusto em sentido objetivo no poder ser tolerado, mesmo que o resultado final do processo, sob o
vis subjetivo, seja justo, pois em um Estado comprometido com direitos fundamentais no h
espao para prosperar a mxima de que os fins justificam os meios.


IV Das Concluses

O presente texto tentou descrever os avanos nos marcos constitucionais da proteo da
criana e do adolescente. O completo desprezo ficou para o passado, posto que a Constituio
1988 conseguiu, por meio da teoria da proteo integral, abarcar todos os integrantes desse grupo
vulnervel.
Hodiernamente, no existe qualquer espao para questionamento sobre a condio de
sujeito de direito do adolescente, o que inclui quele que se imputa, em juzo, a prtica de um ato
infracional.
Todo esse progresso protetivo deve ser inserido em fenmeno muito bem descrito por
Norberto Bobbio, que considerou o ps 2 Guerra Mundial como marco na proliferao dos direitos
humanos, at mesmo como resposta aos horrores do conflito findo. Porm, o mesmo mestre
peninsular prescreveu importante alerta, no que se refere necessidade em efetivar o rol em
expanso de direitos.
O presente texto poderia simplesmente analisar minuciosamente os direitos desse
personagem at ento desconhecido, o adolescente infrator; entretanto, a descrio desassociada
da realidade ftica poderia indicar o melhor dos mundos.

43
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 99501/PI julgado, em 23 de Setembro
de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Jorge Mussi.
40

Contudo, no foi essa a linha de estudo feita neste labor, uma vez que, para tanto,
importante se mostra a influncia de um dos ltimos textos de J. J. Calmon de Passos, que
assinalou, quando do exame das liberdades pblicas, a necessidade em baixar terra, enlamear
os ps, fatigar o corpo e calejar as mos.
44
O fato de terem sido selecionados somente julgados
dos Tribunais Superiores no foi aleatrio; ao contrrio, buscou-se demonstrar, assim, a dificuldade
dos juzes e tribunais estaduais em assegurar o processo justo ao eventual adolescente infrator, o
que preocupante quando se leva em conta o tempo necessrio, mesmo que pela via do habeas
corpus, para se ter acesso aos Tribunais de Braslia.
A imposio da internao para o adolescente representado pela prtica de ato infracional
anlogo ao crime de trfico de drogas, apesar de repudiada firmemente pelo Superior Tribunal de
Justia, sintomtica em revelar o desprezo das instncias ordinrias ao processo justo.
As razes para a no-efetivao da condio de sujeito de direitos permitiria a elaborao
de anlise de flego, que no foi realizada neste trabalho. Contudo, o preconceito com a temtica
dos direitos fundamentais, qui fruto da pouca experincia democrtica brasileira, que associado
impunidade poder desvendar esse problema.
Muito trabalho necessita ser feito e quando, enfim, o processo justo encontrar-se, no no
mundo ideal, mas na realidade forense, com a apurao judicial do ato infracional, espera-se que
este texto possa ser visto em anedotrio ou em livros que narram realidades difceis de acreditar e
que sequer deixaram saudades.


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41

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43

INTERNAO: MEDIDA SOCIOEDUCATIVA? REFLEXES SOBRE A
SOCIOEDUCAO ASSOCIADA PRIVAO DE LIBERDADE


Fabiana Botelho Zapata
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


I. Introduo

No se pode iniciar o estudo da privao de liberdade de adolescentes em conflito com a
lei, sob a tica da socioeducao, sem antes mencionarmos, de forma breve, os textos direcionados
ao tratamento da criminalidade juvenil e que, por isso, devem embasar as aes socioeducativas
aplicadas durante o perodo da medida de internao. Dentre eles, citamos: as Regras Mnimas das
Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beiijing,
1985), as Diretrizes para as Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Diretrizes
de Riad, 1990) e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade (Regras de Tquio, 1990).
Melhor explicitando, a utilizao de tal normatizao segue uma escalada, acompanhando
a questo da infncia, desde a preveno, at a represso. As Diretrizes de Riad preveem que os
Estados devem, em primeiro lugar, aplicar medidas visando a sua preveno. Em seguida, se
cometido o ato infracional por adolescente, a reao do Estado, e mesmo da sociedade, deve ser
norteada pelos tratados gerais de proteo dos direitos humanos. Aqui, nesta fase, importante a
observncia das orientaes contidas nas Regras de Beijing e na Conveno Internacional dos
Direitos da Criana. Ao final, se em razo do ato infracional praticado houver a aplicao de uma
medida privativa de liberdade, devero ser ento observadas as Regras de Tquio (MARTIN-
CHENUT, 2003:79)
Em mbito regional, verifica-se a existncia de textos e de recomendaes na rea da
adolescncia, mas o que se nota, de forma evidente, que, em ambos os sistemas (europeu e
americano), recorre-se costumeiramente aos prprios textos de proteo da Organizao das
Naes Unidas. Percebe-se que a coexistncia de uma normatizao regional tem o intuito de dar
maior credibilidade s normais internacionais.
No caso do Brasil, comparando-o normatizao internacional, vamos observar que esta
corre, muitas vezes, em mo contrria ao que aqui se verifica. Pouco se aplica na preveno, quase
nenhuma importncia se d ao acompanhamento em meio aberto daquele que infracionou e, por
fim, muito se investe na construo de locais de conteno de jovens infratores, desconsiderando-
se a excepcionalidade da privao de liberdade
45
.
Olvida-se que muitos princpios norteadores da ao limitada do Estado-Juiz devem ser
observados no mbito da justia juvenil. Dentre eles, citamos o princpio da interveno mnima, a
fim de que somente questes realmente relevantes, que se sobrepem aos reflexos da

45
A Conveno sobre os Direitos da Criana dispe em seu art.37, b, que os Estados-partes
asseguraro que nenhuma criana seja privada de sua liberdade de forma ilegal, ou arbitrria.
Dispe, ainda, que a deteno, recluso ou priso de uma criana, ser efetuada em
conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo
que for apropriado.
44

adolescncia normal, e que verdadeiramente atinjam bens jurdicos fundamentais, sejam
judicializados.
Ressaltamos, ademais, o princpio da proporcionalidade, previsto constitucionalmente
atravs da anlise conjunta do art. 5., caput e seus incisos II, V, XXXV e LIV
46
. A interveno penal
do Estado somente estar justificada quando houver uma relao correspondente entre o mal
causado, no caso, pelo adolescente, por meio do ato infracional praticado, e o mal causado pela
aplicao da sano imposta.
A excepcionalidade, outro relevante princpio a ser observado na aplicao da medida
socioeducativa de internao, no respeitada, e este desrespeito fica evidenciado quando
verificamos, muitas vezes, a ausncia de qualquer fundamentao ftica e jurdica nas decises
judiciais que impem o cumprimento de tal medida extrema de privao de liberdade.
Analisarmos os motivos que levam os operadores do Direito a requerer e decidir pela
aplicao da medida socioeducativa de internao poderia levar-nos a uma imensa discusso, que
no se coaduna com a proposta deste texto. Contudo, no podemos deixar de ressaltar que o
carter pedaggico da medida acaba fornecendo-lhe um aspecto de benevolncia para com o
adolescente que infracionou, ocultando sua face punitiva, de resposta social.
As reflexes propostas neste texto tem como base a privao da liberdade na
adolescncia, os efeitos deletrios dessa privao, o aspecto pedaggico como condio de retorno
liberdade, a indeterminao do tempo de internao aplicado e a esperana de um processo
socioeducativo harmnico.


II. A natureza das medidas aspectos repressivos e socioeducativos

Muito j se discutiu a respeito da ambigidade trazida pela natureza da medida
socioeducativa. Represso ou socioeducao? No se pode negar que o Estatuto da Criana e do
Adolescente, bem como o prprio SINASE
47
, j reconheceu esse duplo carter. O que no se pode
admitir, entretanto, que o discurso pedaggico oculte, na realidade, um sistema altamente
repressivo no tratamento do adolescente em conflito com a lei.
Sem querer retornar antiga histria de conflitos entre pedagogos e juristas, no h como
discordar que a aplicao de uma medida socioeducativa deve carregar a responsabilizao do
agente autor de ato infracional, responsabilizao, aqui, entendida como forma de punio.

46
CF Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem;
XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa direito;
LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
47
SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, formulado pela Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e o Conselho Nacional dos Direitos
da Criana e do Adolescente, fruto de reunies com diversas reas do governo, especialistas da
rea, representantes de entidades e debates com operadores do sistema de garantias de direitos,
por todo o pas.

45

A responsabilizao , ademais, pedaggica, no se pode negar. pedaggico saber
que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e deveres, que existe uma relao de reciprocidade entre
uns e outros. Quando um adolescente responde por um ato infracional cometido, tal resposta lhe
causa um impacto pedaggico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o pleno
conhecimento da acusao e as garantias materiais e processuais que lhe so inerentes. Aplicada a
medida socioeducativa, essa passa a responder a duas ordens de exigncia, uma reao punitiva
da sociedade, atravs do Estado-Juiz e, ao mesmo tempo, deve trazer benefcios pessoa em
condio peculiar de desenvolvimento. isso exatamente o que ainda diferencia a pena da medida
socioeducativa, ou seja, esse intuito de oferecer ao adolescente uma pedagogia voltada formao
da pessoa e do cidado,coloc-lo no em contato com o seu passado, mas de forma responsvel,
com o seu presente e futuro (COSTA, 2009:198-203).
O carter pedaggico da medida, entretanto, no a torna mais branda que a pena, ao
contrrio, quando consideramos que estamos privando de liberdade pessoa em desenvolvimento,
no auge da conquista e do gozo dessa mesma liberdade. Em momento algum ela deixa de ser algo
imposto por lei, como resposta jurdica a uma ao legalmente prevista e que tambm visa a
proteo da sociedade daqueles indivduos que se tornaram indesejados. E pior, por tempo
indeterminado! Vale ressaltar aqui que a indeterminao temporal da internao, objeto de nossas
reflexes, pode por em xeque o trabalho socioeducativo.
certo que, ao julgar o ato infracional cometido e decidir pela aplicao de uma ou outra
medida disposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, o Juiz deve se atentar ao disposto pelo
art. 112, pargrafo 1., ou seja, para a capacidade do adolescente em cumpri-la, para as
circunstncias e gravidade da infrao.
48
No nosso entendimento, o Estatuto trouxe, de forma ntida,
a opo do legislador pelo sistema do Direito Penal do Fato, ou seja, h a prevalncia do fato
praticado em detrimento da anlise da personalidade do adolescente que o praticou. Adiciona-se a
este dispositivo, a previso do art. 121
49
, que trata sobre a excepcionalidade e brevidade da medida
de internao, no permitindo sua aplicao caso a exceo no esteja cabalmente fundamentada.
Contudo, em fase de execuo da medida socioeducativa de internao o que se v
uma nefasta indeterminao, que faz com que o que esteja em jogo para a conquista da liberdade
acabe sendo a mudana da personalidade do adolescente, em frontal desrespeito dignidade da
pessoa humana e ao seu direito de ser aquilo que .
Nesse aspecto, vale repensar at que ponto o Estatuto fixa como nico limite da medida o
prazo de trs anos, e se no o fez justamente para tornar inconteste o final do tempo de privao de
liberdade, sendo o julgador livre, desde que respeitando os princpios consagrados constitucional e
estatutariamente, para definir o quantum da privao de liberdade, dentro do prazo mximo legal.
Somente quando alcanarmos essa harmonia entre socioeducao e privao de
liberdade, poderemos pensar em um modelo de justia juvenil verdadeiramente garantista.


III. A socioeducao como escopo da medida socioeducativa de internao

48
ECA - Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar
ao adolescente as seguintes medidas:
(...)
Par. 1. A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as
circunstncias e a gravidade da infrao.
49
ECA - Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade , sujeita aos princpios de
brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
46


Podemos dizer que a ao socioeducativa tem como objetivo o preparo do adolescente
para o convvio social, respeitando as normas sociais vigentes. As atividades que compem a ao
socioeducativa, dentre elas, a escolarizao formal, as oficinas culturais, prticas esportivas,
atendimento psicossocial, visam um objetivo comum, o de desenvolver o potencial do
socioeducando para ser e conviver (COSTA, 2006: 449).
Qualquer um de ns pode ensinar, o que no deve ser levado no sentido de desmerecer o
profissional pedagogo. O que se deve entender aqui que todos os profissionais envolvidos nos
estabelecimentos de privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei devem incorporar
por completo sua figura de educador, desde o profissional pedagogo, assistentes sociais,
psiclogos, at o agente de segurana local.
A misso rdua, mas longe est do inatingvel. Importante perceber que muitos
adolescentes tiveram socializao insuficiente dentro do ncleo familiar para, logo de incio,
enfrentar com xito a tarefa que lhe est sendo proposta, a de aprendizado. Novas e diversas
demandas surgem, demandas essas esperadas dentro de tantas individualidades colocadas em
coletividade forada, e nem de perto se est preparado para elas. (SAVATER, 2005: 43).
O socioeducador deve estar preparado para as dificuldades e disposto a realizar um
trabalho pedaggico diferenciado. Digo diferenciado, justamente porque, no campo em que
estamos, est-se educando sob a imposio da privao de liberdade, o que j torna, por si s,
incompatveis, ao menos em princpio, os caminhos para se atingir tal desiderato.
No podemos deixar de considerar que toda privao de liberdade, qualquer que seja ela,
deletria a qualquer pessoa, o que no se dizer quando essa pessoa ainda est com sua
personalidade em formao. Qualquer instituio total, definio compatvel com aquelas de
privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, acaba por causar um desculturamento
que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida
diria. O sentido de estar institucionalizado, para aquele que est internado, no existe,
independentemente da vida que o espera l fora. A instituio, assim, acaba mantendo um tipo de
tenso entre o mundo domstico e o institucional, e essa tenso usada como fora estratgica no
controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Alm disso, a institucionalizao acompanha
o indivduo aps sua liberao. A desculturao, o estigma, o baixo status proativo, so alguns dos
fatores que perseguiro um ex-interno de uma instituio total, dificultando, sobremaneira, sua
recolocao no ceio da sociedade (GOFFMAN, 2007: 23-24)
A permanncia em uma instituio total por perodo considervel pode, assim, ocasionar a
mortificao do eu, normalizando o indivduo. Como, ento, compatibilizar tais efeitos
devastadores com o escopo pedaggico da medida?
Devemos admitir que o fim pedaggico visado pela medida, sobretudo a de internao,
deve ser repensado. No h socioeducao que se imponha sob a vara da Justia, sob um
verdadeiro sistema repressivo que se oculta atrs da meritria pedagogia. A medida socioeducativa
possui, sim, carter pedaggico, mas que no se confunde com a pedagogia proposta queles que
fazem gozo de sua liberdade.
preciso ensinar os usos responsveis da liberdade, e no aconselhar renncia dessa
mesma liberdade (SAVATER, 2005: 84). preciso apresentar o programa socioeducativo proposto,
e no condicionar a liberdade do adolescente ao seu aprendizado. A finalidade de qualquer
educador a de fazer com que seu educando prescinda de sua ajuda, que caminhe com suas
prprias pernas, conhecendo o que a sociedade dele espera e tendo a autonomia de decidir
47

esquecer tudo aquilo que aprendeu, contestar quem o ensinou ou agir de acordo com tudo o que lhe
foi ensinado. A finalidade no a de normalizar. Nesse sentido, citamos:

Onde um Estado com preocupao social no corrige os efeitos
das escandalosas diferenas de fortuna, uns nascem para ser educados e
os outros tm de se contentar com um adestramento sucinto que os
capacite para as tarefas subsidirias a que os superiores nunca se
submeteriam a realizar. Desse modo, o ensino se transforma numa
perpetuao da fatal hierarquia socioeconmica, em vez de oferecer
possibilidades de mobilidade social e de um equilbrio mais justo.
(SAVATER, 2005:150)

Perguntamos, naturalmente, como, ento, um adolescente ganharia sua liberdade se,
apesar de cumprido o programa, demonstrasse claramente que no mudou sua personalidade?
Para responder a esse questionamento, necessrio retornarmos questo da indeterminao do
tempo da medida de internao.
H tempo j se trata desse tema, sendo que vrios autores j comentaram a possibilidade
de determinao do tempo de internao na sentena que impe ao adolescente o cumprimento de
medida socioeducativa privativa de liberdade. Afinal, j discutimos seu carter repressivo e
sancionatrio, afastando-se seu carter puramente pedaggico e, por isso, tutelar. Vale citar:

Esta funo de privar, limitar, sempre ser realizada em nome
do poder, no se podendo cair na armadilha de exercitar o poder de impor
de maneira bondosa. Nos casos de internamento, diante da brevidade,
excepcionalidade e respeito da condio de ser em formao (ECA, art.
121), dem ser certas, isto , o perodo deve estar previamente indicado
na deciso. Anote-se que a indeterminao faz parte do processo de
manejo para adequao social, isto , sua docilidade frente ao sistema.
Por isso, as atuaes escondem os interesses ideolgicos que se
esgueiram, vendendo a embalagem da preocupao com o sujeito,
quando, no fundo, querem sua normalizao. Enlace social no se
confunde com docilidade subserviente (DA ROSA, 2006: 292-293)


Assim, urge a fixao do tempo de internao quando da aplicao de tal medida
socioeducativa. Atravs disso, o campo de trabalho altera-se por completo. H a possibilidade de
realmente elaborar-se um Plano Individual de Atendimento, h a disponibilidade do jovem em
aprender e apreender naquele perodo determinado de privao de liberdade.
E para que, ento, a socioeducao, se o tempo determinado judicialmente e o
adolescente sabe que estar livre naquele perodo previamente definido? Da o duplo carter da
medida socioeducativa. Nesta linha, a socioeducao agir como um plus internao. Aquele
que evidenciar o cumprimento do programa, com aproveitamento, dever ter sua situao
reanalisada pelo Juzo das Execues e poder contar com a possibilidade de recuperar sua
liberdade de ir e vir antes do prazo razovel e proporcionalmente definido pelo Juzo do
Conhecimento.
48



IV. Consideraes finais

Sem que tenhamos conhecimento de um estudo sobre a eficcia de todo o trabalho
socioeducativo desenvolvido em medida extrema de internao, o que se tem visto uma
renovao, quase sempre relacionada ocorrncia de um caso de repercusso na mdia
protagonizado por um adolescente que infraciona contra vtima de classe mdia ou alta, de
discusses a respeito do recrudescimento do sistema punitivo. Uma breve anlise dos projetos de
lei em trmite pelo Congresso Nacional revela, com clareza, esse quadro. So constantes as
proposituras e os arquivamentos/retiradas de projetos de lei que visam o aumento do tempo de
internao mxima legal, atualmente fixado em trs anos pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, sem que se apresente um estudo que indique que essa a medida mais eficaz no
combate ao aumento do envolvimento de adolescentes no meio infracional.
O que se percebe que, nas sociedades modernas, o esprito de vingana continua
existindo, ainda que menos evidente. Mesmo que a sociedade atual se oponha violncia absurda
e irracional, continua esta vivendo na alma da sano (FALCN y TELLA, 2008: 60). A funo do
castigo, na antiguidade ou na atualidade, no algo racional na busca do combate ao crime, mas
algo irracional, ligada a paixes, que surgem quando se infringem sentimentos sociais assentados.
Por detrs do encarceramento do corpo (visando a recuperao entendida como a no
reincidncia) evidencia-se uma institucionalizao, com seus conhecidos efeitos deletrios, sendo
estes acentuados em razo de estar sendo imposta a pessoas ainda em desenvolvimento, em fase
de descoberta de suas potencialidades, que passam a sofrer com o peso de suas prprias escolhas
e das responsabilidades decorrentes dessas mesmas escolhas (incio de um perodo de exerccio
de sua liberdade).
Por esse e por tantos outros motivos, ao menos devemos evitar que o sistema punitivo
seja dominado pelo conhecido simbolismo penal, o qual se entende pelo recrudescimento cada vez
mais intensivo do sistema jurdico repressivo, a fim de to somente agradar a sociedade, calando
seu clamor, sem que se tenha verificado a utilidade reabilitadora desse sistema, infringindo-se
direitos e garantias individuais. A disseminao do simbolismo penal, que adquire foras pela
retomada da cultura do castigo, da vingana e da intolerncia, desconsidera as causas de um ato
criminoso, suas circunstncias, deixando de reconhecer a dignidade do mero suspeito, do seu
sagrado direito de defesa e do respeito ao devido processo legal (OLIVEIRA, 2008).
No caso dos adolescentes, o simbolismo rechaa a observncia dos princpios da pessoa
em condio peculiar de desenvolvimento e do melhor interesse da criana. A intolerncia e o
desconhecimento dos perodos de desequilbrios e desestabilidades extremas na fase da
adolescncia, resultam em respostas desarrazoadas e maculadas pela paixo. Vale mencionar
nesse sentido:

A severidade e a violncia com que, s vezes, se pretende
reprimir os jovens s criam um distanciamento maior e uma agravao
nos conflitos, com o desenvolvimento de personalidades e grupos sociais
cada vez mais anormais, que em ltima instncia implicam uma
autodestruio suicida da sociedade.
49

Assim vemos o adolescente, de um e outro sexo, em conflito,
em luta, em posio marginal frente ao mundo que limita e reprime. este
marginalizar-se do jovem o que pode lev-lo psicopatia franca,
atividade delituosa, ou pode, tambm, ser um mecanismo de defesa pelo
qual preserva os valores essenciais da espcie humana, a capacidade de
adaptar-se modificando o meio, que tenta negar a satisfao instintiva e a
possibilidade de chegar a uma vida adulta positiva e criativa.
(ABERASTURY & KNOBEL, 1981: 11)


Sabemos que muito ainda h que se ousar, antes de se pensar em qualquer alterao
legislativa que imponha maior tempo de internao aos adolescentes em conflito com a lei, ou
mesmo que decida pela reduo da maioridade penal.
Esse fatalismo obscurantista em evidncia na atualidade faz crer em uma gene do crime,
de marginalidade social. Ao contrrio, os indivduos nascem com tendncias quase sempre
construtivas. Em quaisquer dos casos, no se deixa de haver mtodos pedaggicos capazes de
compensar a ausncia de tais tendncias, deixando de condenar indivduos ainda em formao ao
ostracismo e esterilidade irreversvel (SAVATER, 2005: 153).
A pretenso da socioeducao a de suprir as deficincias familiares e sociais, no as
confirmando como causadoras de excluso e, para isso, necessrio que possibilitemos o real
trabalho pedaggico na medida socioeducativa, antes de qualquer debate sobre alterao
legislativa.


Referncias Bibliogrficas:

ABERASTURY, Arminda , KNOBEL, Maurcio. Adolescncia Normal um enfoque
psicanaltico. Porto Alegre: Editora Artmed, 1981.
COSTA, Antonio Gomes da. A Pedagogia Social e o Adolescente Autor de Ato Infracional.
In: SOUZA NETO, Joo Clemente de; SILVA, Roberto da; MOURA, Rogrio Adolfo (orgs.).
Pedagogia social. So Paulo: Editora Expresso e Arte, 2009.
_______________________. Natureza e Essncia da Ao Socioeducativa. In: ILANUD,
ABMP, SEDH, UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e
responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
FALCN Y TELLA, Maria Jos, FALCN Y TELLA, Fernando. Fundamento e finalidade
da sano. Existe um direito de castigar?1. Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008.
GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. Coleo Debates 91. So Paulo:
Editora Perspectiva, 2007.
50

MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Adolescentes em conflito com a lei: o modelo de
interveno preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. So Paulo: artigo publicado
na Revista no. 24 do Ilanud, 2003.
OLIVEIRA, Antonio Mariz de. Danos e iluses do simbolismo penal. Artigo publicado pelo
jornal O Estado de So Paulo, em 01.06.08. Fonte: www.estado.com.br/editoriais
ROSA, Alexandre Morais da. Imposio de medidas socioeducativas: o adolescente
como uma das faces do Homo Sacer (AGAMBEN). In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (orgs.).
Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD,
2006.
SAVATER, Fernando. O valor de educar. So Paulo: Ed. Planeta, 2005.
SINASE. Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo / Secretaria Especial
dos Direitos Humanos Braslia-DF: CONANDA, 2006.






















51

REFLEXES SOBRE O MOMENTO ADEQUADO PARA A OITIVA DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE INFRATOR SOB A TICA DA CONSTITUIO FEDERAL E DOS TRATADOS
DE DIREITOS HUMANOS


Genival Torres Dantas Junior
Defensor Pblico do Estado de So Paulo


As Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, que alteraram, respectivamente, os procedimentos
processuais penais comuns ordinrios e sumrios e tambm o procedimento relativo aos processos
de competncia do tribunal do jri, tiveram como um dos seus principais aspectos a previso de
realizao do interrogatrio do ru, como o ltimo ato processual, com a sua conseqente
consagrao como meio de defesa.
importante destacar que a previso do interrogatrio como o ltimo ato processual, no
nenhuma novidade no direito brasileiro, pois o rito previsto para o julgamento dos delitos de menor
potencial ofensivo, explicitado na Lei 9.099/1995, j assim o fazia.
Em ltima anlise, as leis supramencionadas representam um efetivo respeito garantia
constitucional da ampla defesa, prevista no artigo 5, inciso LV da Constituio Federal, j que
somente sendo assegurado ao ru prvio conhecimento do teor das acusaes que existem contra
ele, inclusive das verses apresentadas pela vtima e pelas testemunhas, este a exercer de forma
plena.
Insta salientar que o direito ampla defesa das pessoas acusadas da prtica de um delito
tambm est previsto no artigo 8, 2, c e d da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San Jos da Costa Rica de 1969).
Noutro giro, o artigo 184 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev a oitiva do
adolescente infrator como primeiro ato processual do procedimento de apurao da prtica de atos
infracionais.
Em nosso sentir, levando-se em considerao as alteraes legislativas esse dispositivo
pode ser considerado como contrrio ao princpio constitucional da ampla defesa, da isonomia e
proporcionalidade ou razoabilidade, seno vejamos:
O artigo 227, caput da Constituio Federal preceitua que um dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, diversos
direitos, entre eles a liberdade e a dignidade.
Consoante o disposto no artigo 227, pargrafo 3, inciso IV da Constituio Federal, este
direito a proteo especial abranger entre outros, a garantia de pleno e formal conhecimento da
atribuio de ato infracional e a igualdade na relao processual.
Tambm o artigo 40, 2, b, II e IV da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989,
estabelece de maneira expressa a garantia ao adolescente infrator dos direitos ampla defesa e
isonomia processual.
De incio, vlido destacar que somente ser garantida uma efetiva ampla defesa ao
adolescente infrator, caso este tenha cincia prvia do inteiro teor da acusao que existe contra
ele, inclusive do teor dos depoimentos da vtima e das testemunhas.
52

Outrossim, a previso constitucional j anteriormente referida de garantia de pleno e
formal conhecimento da atribuio de ato infracional, quando faz aluso expresso pleno d
margem que se interprete esse dispositivo, no sentido de que o conhecimento da atribuio de ato
infracional englobe tanto o teor da denncia, como dos depoimentos da vtima e das testemunhas.
Ademais, em consonncia com o princpio hermenutico da mxima efetividade da
Constituio, a expresso igualdade na relao processual, deve ser interpretada no s no
sentido da paridade de armas entre defesa e acusao na relao processual, mas tambm na
isonomia em relao aos direitos assegurados aos rus maiores de 18 (dezoito anos).
No compasso do alegado, pode ser considerado manifestamente ofensivo ao princpio
constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade, a garantia de um direito apenas aos rus
maiores de 18 (dezoito) anos, em detrimento dos adolescentes infratores que, segundo prev a
Constituio Federal, devem ter os seus direitos fundamentais assegurados com prioridade absoluta
pelo Estado, pela sociedade e pela famlia.
Por derradeiro, importante realizar algumas consideraes a respeito do princpio da
aplicao da norma mais favorvel ao ser humano (princpio pro homine) que tambm pode incidir
na situao retratada no presente texto.
Em princpio, vale citar um trecho de um texto dos consagrados doutrinadores Luiz Flvio
Gomes
50
e Valrio de Oliveira Mazzuoli que fazem importantes consideraes a respeito do tema, in
verbis:

(...) H trs critrios de soluo das antinomias normativas
(hierrquico norma superior revoga a inferior-, especialidade lei
especial derroga a lei geral - e cronolgico ou posterioridade lei
posterior revoga a anterior).
(...) Mas esse critrio no intransigente (no absoluto).
Porque em matrias de direitos humanos valem tambm outros critrios,
destacando-se: (a) o da vedao do retrocesso, ou seja, uma norma nova
no pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior
(fala-se aqui em efeito clique da lei anterior mais protetiva); (b) princpio
pro homine (que conduz ao dilogo entre as vrias fontes normativas).
(...) No plano material, quando se analisa o Direito dos Direitos
Humanos, os trs ordenamentos jurdicos que o contempla (Constituio
Federal, Direito Internacional dos Direitos Humanos e legislao ordinria)
caracterizam-se por possuir, entre eles, vasos comunicantes (ou seja:
eles se retroalimentam e se complementam eles dialogam).
Em outras palavras, no plano material devemos partir da
hierarquia entre as normas de Direitos Humanos, mas ela no inflexvel
(absoluta). Por qu? Porque por fora do princpio ou regra pro homine
sempre ser aplicvel (no caso concreto) a que mais amplia o gozo de um
direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando,
portanto, no o status ou posio hierrquica que vale sempre, sim, o

50
GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Constituio brasileira e os tratados de
direitos humanos: conflito e critrio de soluo. Disponvel em http://www.lfg.com.br 27 de maio.
2009.
53

seu contedo (porque ir preponderar a que mais amplia o exerccio do
direito ou da garantia) (...).


A ilustre internacionalista Flvia Piovesan
51
, com o brilhantismo que lhe peculiar,
explicita com clareza o significado do princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano:

(...) no plano de proteo dos direitos humanos interagem o
Direito Internacional e o Direito Interno movidos pelas mesmas
necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam
o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana.


Insta salientar que o princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano
previsto expressamente nos artigos 5, 2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 29, b,
da Conveno Americana de Direitos Humanos e 41 da Conveno sobre os Direitos da Criana,
todos instrumentos normativos de ndole internacional ratificados pelo Brasil.
Dessa forma, plenamente possvel a aplicao do disposto no artigo 400 do Cdigo de
Processo Penal, ao procedimento adotado para a apurao dos atos infracionais, para que se
garanta s crianas e adolescentes infratores o direito de serem ouvidos aps a realizao de todos
os outros atos processuais, em homenagem aos princpios constitucionais da ampla defesa,
isonomia e proporcionalidade ou razoabilidade e, ainda, ao princpio da primazia da norma mais
favorvel ao ser humano.


Referncias Bibliogrficas:


GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Constituio brasileira e os tratados
de direitos humanos: conflito e critrio de soluo. Disponvel em http://www.lfg.com.br 27 de maio.
2009.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10 ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.





51
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.
54

MUNICIPALIZAO DA EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Giuliano DAndrea

Noo de municipalizao

A municipalizao pode ser vista sob dois principais prismas. Um o da atribuio aos
Municpios de servios normalmente executados por particulares visando seu barateamento e
assegurando o fornecimento, atendendo assim a demanda de determinado setor da sociedade,
como, por exemplo, uma empresa pblica que fabrique e fornea merenda escolar. Outro, que mais
nos interessa, o da atribuio aos municpios de servios normalmente prestados pelo Estado,
tratando-se, assim, de descentralizao administrativa. Compreende, nesse sentido, uma esfera de
atividades com amplitude menor que a do Estado e Unio, voltadas aos problemas locais, o que no
significa, entretanto, interesse privativo e exclusivo dos municpios.
A questo do interesse local (art. 30, I, da CF) resultado da predominncia dos
interesses do Municpio sobre os da Unio e Estados e, portanto, no na exclusividade e sim na
peculiaridade, que difere do carter privativo. Alis, a Constituio Federal anterior vigente, em
seu art. 16, II, dispunha que ao Municpio competiam os assuntos de peculiar interesse. A ideia de
peculiar significa a tentativa de satisfao dos interesses e necessidades locais, que no so
necessariamente os mesmos dos outros municpios. O atendimento desses interesses pode at
repercutir em outras localidades, mas em princpio so caractersticos de determinado local. Em
contrapartida, privativo, guarda carter de exclusividade, afastando a possibilidade de repercusso.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles explica que o termo peculiar no significa, de maneira alguma,
o interesse exclusivo, mas sim interesse predominante, porque no h assunto municipal que no
oferea tambm, de certo modo, interesse estadual e federal (o que interessa a parte, interessa ao
todo). A diferena , portanto, mais quantitativa, formal ou de grau, do que qualitativa, material ou
de substncia. o aspecto formal, desse modo, e no o aspecto material, que revelar ao intrprete
o campo exato do peculiar interesse do Municpio (Direito Municipal Brasileiro. V. 2. So Paulo: RT,
1957. p. 51).
Todos os municpios tm semelhantes necessidades (educao, saneamento, sade etc.).
Entretanto, cada um possui segmentos de maior interesse ou maior problemtica, demandando
aes especficas atinentes a sua realidade, que no equivalem obrigatoriamente necessidade de
outro. Alguns Municpios podem, por exemplo, demandar uma concentrao de aes direcionadas
segurana pblica, devido a altos ndices de criminalidade, enquanto outros exijam melhorias
imediatas no saneamento bsico.
Entendido que o Municpio responsvel pela administrao e execuo daquilo que se
encaixa na definio de interesse local, resta abstrair que as atividades que compreenderem este
55

interesse sero Servios Pblicos Municipais. Servio Pblico toda atividade constante no
oferecimento de utilidade ou comodidade prestada direta ou indiretamente pela Administrao, sob
o regime de Direito Pblico, aos administrados. Podem ser classificados em servios pblicos
propriamente ditos, que so os essenciais, indelegveis, que a administrao presta diretamente
comunidade; e podem ser servios de utilidade pblica, que no so de primeira necessidade e
indispensveis. Estes podem ser prestados pela prpria administrao ou por delegao a quem
possa prest-los, mediante remunerao. Aqueles,so indelegveis e devem ser prestados pelo
prprio pessoal da administrao. Dentro dessa conceituao, servio pblico municipal o prprio
servio pblico, desempenhado na esfera do Municpio, no diferindo, em essncia, matria ou
substncia do servio pblico Federal ou servio pblico Estadual (CRETELLA JNIOR, Jose.
Direito Administrativo Municipal. Rio de Janeiro: Forense: 1988. P. 113).

A municipalizao das medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do
Adolescente

Sendo o servio pblico a atividade prestada, sob regime de Direito Pblico, em prol dos
interesses da sociedade pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, e a execuo das medidas
socioeducativas o atendimento visando, da mesma forma, o interesse social atravs do
acompanhamento e ressocializao dos adolescentes autores de atos infracionais, pode-se
entender que a execuo de tais medidas encaixa-se na definio de servio pblico.
O adolescente infrator, julgado, ter que cumprir a medida socioeducativa mais eficaz e
adequada diante da gravidade do ato infracional que praticou. Algumas delas dispensam seu
contnuo acompanhamento (reparao de danos e advertncia). As demais, ensejam
acompanhamento do adolescente durante certo perodo de tempo (internao, semiliberdade,
liberdade assistida e prestao de servios comunidade). Esse acompanhamento feito atravs
de medidas subsidirias medida principal, isto , s medidas socioeducativas em sentido estrito,
previstas no Cap. IV do Ttulo III do ECA. So executadas, no mais das vezes, pelo Poder Pblico,
embora nada impea que sejam prestadas por entidades no-governamentais, conforme dispe o
art. 90, do ECA.
A execuo compreende a aplicao da medida socieducativa em sentido estrito, e de
providncias complementares, como aplicao de medidas de proteo, integrao operacional dos
rgos do judicirio, mobilizao da opinio pblica, criao de conselhos deliberativos, aplicao
eficaz dos valores revertidos ao Fundo de Direitos, estruturao adequada dos conselhos tutelares
e outras aes, dispostas especialmente no art. 88, do ECA. A execuo tambm compreende,
ainda que indiretamente, a adoo de polticas sociais bsicas, programas de assistncia social,
criao de servios especiais que atendam s necessidades do adolescente infrator e outras aes
dispostas nos arts. 86 e 87 do ECA.
A descentralizao administrativa, como visto, poder ser admitida quando o servio a ser
prestado de interesse particularmente local, como o servio de preservao e planejamento da
56

infraestrutura fsica dos municpios atravs das obras, urbanizao, do plano diretor da cidade etc.
O Municpio tambm pode administrar mercados, feiras, matadouros, segurana pblica, servio
funerrio, de sade e higiene, coleta de lixo, esporte. H trs servios, entretanto, que merecem
ateno especial: a educao, o ensino e assistncia social.
A educao e o ensino ocupam lugar de extrema relevncia, pois, por deficincia deles,
podem resultar males que ameaam a sociedade. Se analisadas profundamente, chegar-se-ia
concluso de que da deficincia deles que viriam as causas de todos os problemas sociais. A
educao e o ensino geram o conhecimento necessrio para todas as atividades da vida, assim
como possibilitam uma anlise crtica e consciente do mundo exterior, permitindo a reflexo e o
encontro de solues razoveis e inteligentes para problemtica social, em quaisquer de seus
setores.
A Constituio Federal dispe os principais aspectos sobre educao e ensino no art. 206.
Unio compete privativamente a edio de normas de diretrizes e bases para a educao (art. 22,
XXIV, da CF). Unio, aos Estados e ao Distrito Federal compete de maneira concorrente a
matria de educao, cultura, ensino e desporto (art. 24, IV, da CF). Ao Municpio, pela sua
proximidade direta com a comunidade compete a criao de escolas e cursos de qualquer espcie,
mas prioritariamente as de ensino fundamental (art. 211, 2, da CF) e tambm cursos
profissionalizantes necessrios instruo da populao local.
A assistncia social compreende o amparo material, moral e jurdico aos necessitados e
sua famlia. Visa proteo do indivduo, em especial o menos favorecido, no meio social onde
vive. O Municpio deve proporcionar o atendimento aos necessitados, atravs de servios de
prestao de apoio e recuperao dos desajustados, mas far isso por sua livre escolha, conforme
explica Hely Lopes Meirelles: o Municipio tem o dever de assistir os necessitados, as famlias de
prole numerosa, maternidade, mas o modo, forma e limites dessa assistncia so de sua
exclusiva escolha (op. Cit, p. 325).
H problemas sociais que podem ser melhor resolvidos pelo governo Federal ou Estadual,
outros pelo Municpio, dependendo da adequao da ao de cada um deles. Sobre isso, Alcides
Greca, citado por Hely Lopes, afirma que o governo municipal, que se encontra em constante e
ntima relao com o ncleo da populao urbana, est em condies de conhecer com exatido
suas necessidades e, por isso, chamado a remedi-las com eficcia (cit, p. 325).
Definidos a educao, ensino e a assistncia social no rol dos principais servios
prestados pelo Municpio, resta o confronto com as medidas socioeducativas em relao aos
mesmos.
Pela interpretao literal da lei, as medidas socieducativas comportam duas
caractersticas principais: social e educativa. Sustentamos e reiteramos que tais medidas, ao menos
como so executadas hoje, possuem carter tambm retributivo-punitivo, o que no afasta, claro,
seu teor relevantemente pedaggico, social e educativo.
No contexto social, as medidas so prestadas mediante amparo do menor desfavorecido e
desagregado perante a coletividade com a qual convive. Sua m adaptao dentro de sua
57

comunidade pode ter sido o motivo do comportamento anti-social, ensejando aplicao de medida
cujo fim maior desvendar os motivos que determinaram seu desvio e encontrar frmulas
corretivas.
No muito diferente acontece com a educao, que se relaciona intimamente com a
assistncia social, pois a ofensa que o adolescente infrator cometeu pode decorrer de deficincia
educacional, que lhe privou da compreenso de seu verdadeiro papel perante sua comunidade.
O fato de a educao e a assistncia social serem servios que podem ser melhor
desempenhados pelo Municpio, e fazendo parte do ncleo das medidas socioeducativas, nos faz
concluir que tm melhor resultado quando executadas pela Administrao Municipal.
A municipalizao das medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do Adolescente
possvel e prefervel, conforme entendemos, e encontram amparo legal, tanto na Constituio
Federal (art. 204) quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 88). Opinio que tambm
encontra respaldo na doutrina de direito da criana e do adolescente, assim como na de direito
administrativo e constitucional. J realidade em alguns Estados e possibilita o atendimento
compatvel com as particularidades de cada regio.
Viabilizar a municipalizao da execuo das medidas socioeducativas significa unificar
procedimentos indispensveis aos programas de atendimento ao adolescente infrator, j que as
medidas subsidirias (medidas de proteo, por exemplo), bem como as entidades de atendimento
(Conselho Tutelar e Conselho Municipal de Direitos) j so atribuies do Municpio. Investir na
oferta de programas socieducativos que possibilitem a efetiva interao do adolescente com a
comunidade local, demonstra a prevalncia do carter educativo sobre o punitivo, sustentando um
entendimento confiante na capacidade de incorporao de valores tico-sociais pelo adolescente,
tratando-o como algum capaz de transformar-se, modificando seu comportamento outrora nocivo a
si mesmo e quela comunidade.
A atribuio ao Municpio dos programas e execuo de medidas socieducativas ainda se
justifica por outros fatores: maior facilidade no acompanhamento pela famlia no processo de
cumprimento da medida judicialmente imposta; envolvimento e participao da comunidade
residente no mesmo local onde reside o adolescente na busca de solues dos problemas que o
levaram prtica de ato infracional; adoo de polticas prprias pelo Poder Executivo local que,
juntamente com o Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Conselho Municipal,
Rede de Atendimento e iniciativa privada, definir quais as medidas pertinentes realidade local; a
otimizao de recursos financeiros e materiais; a criao de ouvidorias municipais que
aproximariam a Administrao da populao e, principalmente, das famlias dos adolescentes em
cumprimento de medida socioeducativa; a possibilidade de maior transparncia na execuo e
gerenciamento dos programas.
A poltica que deve ser aplicada realidade local e o aperfeioamento do processo de
municipalizao da execuo das medidas socioeducativas devem ter constante mobilizao da
comunidade, permitindo a discusso de projetos, planos municipais e criao de novos programas
socioeducativos, intensificando a relao entre a sociedade local e os Conselhos de Direitos e
58

Tutelares (que so municipais por excelncia), Segurana Pblica, entidades de atendimento,
Justia e Poder Executivo, possibilitando uma harmonia entre a aplicao das medidas e a
satisfao dos muncipes, assim como efetivo resultado perante os adolescentes infratores, que o
principal objetivo a ser alcanado.
A busca deste perfeito consenso e harmonia tem um papel muito importante
especialmente na criao de programas socieducativos que tornem realmente eficaz o cumprimento
da medida socioeducativa pelo infrator. Assim, os conselhos municipais de direitos da criana e do
adolescente e de assistncia social, que administram os fundos financeiros, podem priorizar a
aplicao dos recursos para implantao deste ou daquele programa, articulados com as polticas
setoriais de educao, formao profissional, sade, cultura, esportes e lazer.
O Municpio pode implementar o atendimento recebendo recursos dos conselhos
estaduais (que tambm contam com fundos para estruturao de programas) e o auxlio da
populao, de empresrios, de fundaes etc., que podem contribuir diretamente com recursos
financeiros ou com subsdios para melhor realizao dos programas que complementem as
medidas socieducativas, como o oferecimento de transporte gratuito para adolescentes inseridos
nas medidas, doao de material para prtica do ensino profissionalizante, oferecimento de estgio
em empresas etc. O Municpio pode ir alm, incentivando maior participao da iniciativa privada,
principalmente dos empresrios, oferecendo benefcios, como a diminuio ou iseno tributria
(IPTU e ISS) queles que contriburem, por exemplo, com a criao de vagas especialmente
destinadas ao emprego dos adolescentes ou financiarem projetos que visem recuperao e
profissionalizao de adolescentes infratores.
mais fcil pensar no alcance dos benficos efeitos da municipalizao da aplicao das
medidas de liberdade assistida e prestao de servios comunidade. Isto porque elas so
prestadas integralmente em meio aberto e, sendo assim, pode o adolescente cumpri-las das mais
diversas formas. No caso da prestao de servios comunidade, por exemplo, em um posto de
sade, um asilo para idosos ou qualquer repartio pblica. No da liberdade assistida, cujo
acompanhamento pode ensejar a assistncia da famlia e do infrator atravs de tratamentos
psicolgicos, cursos profissionalizantes, entre outros, que podem ser oferecidos por diversos rgos
ou entidades situadas no Municpio.
Questo mais delicada a municipalizao das medidas socieducativas de internao e
semiliberdade, dada a necessidade de um ou mais estabelecimentos especficos para sua
aplicao.
No caso das medidas em meio aberto, grande parte dos municpios j possuem uma
estrutura fsica suficiente para imediata execuo, na hiptese municipalizao. O que poder faltar
estruturao administrativa, oramentria e poltica especfica para este fim. J nas medidas em
que se aplica o regime fechado, poder faltar justamente a estrutura fsica, que obstculo sua
aplicao. Alm disso, adotada a municipalizao, cada Municpio ser responsvel pela execuo
das medidas socieducativas aplicadas por atos infracionais cometidos na localidade e, para tanto,
todos devero estar simultaneamente equipados com a estutura necessria para efetiv-las,
59

evitando, desta forma, que um Municpio que tenha conseguido estruturar-se tenha que suprir e falta
de estruturao de outro, acarretando um efeito inverso do pretendido com a municipalizao.
Ainda em relao s medidas restritivas de liberdade, o ideal seria adotar sistemas
opostos aos de estabelecimentos hoje existentes (como a FEBEM, CASA etc.) A maioria desses
estabelecimentos possuem grande estrutura fsica, esto localizados na periferia das cidades e
abrigam centenas de adolescentes infratores, deixando-as com um aspecto prprio de cadeias e
penitencirias.
Para atender aos adolescentes infratores adequadamente, conseguindo progresso em sua
recuperao, deve-se adotar uma estruturao diferente para internao de semiliberdade. O
correto seria a construo de estabelecimentos menores, nos bairros de maior incidncia de atos
infracionais e com localizao de fcil acesso aos adolescentes e famlia. Isso porque a
ressocializao do infrator muito depende do meio comum onde vive e da maior proximidade e
apoio familiar. Alm disso, o cumprimento da medida socieducativa no mesmo meio onde tem sua
vida cotidiana, facilita a constatao do efetivo alcance de seus objetivos.
A construo dos estabelecimentos, nesses moldes, acolheria nmero menor de
adolescentes em cada uma delas. Questo de suma importncia, pois melhor ser o atendimento
quanto menor for o nmero de adolescentes atendidos, possibilitando ateno individualizada e
geradora de melhores resultados. E, de fato, a causa motivadora da prtica do ato infracional no
a mesma para todos os adolescentes. A famlia violenta e desestruturada de um adolescente pode
ter sido a causa de seu comportamento delinqente; o desenvolvimento mental retardado a de
outro; uma psicose a de um terceiro. O atendimento para cada um dever ser diferente, e muitas
vezes o profissional apto no ser o mesmo. Assim, um pedagogo poder ser suficiente para o que
tenha desenvolvimento mental incompleto, mas imprprio ao psictico. Dessa forma, de nada
adianta um programa padronizado, excelente na sua organizao e louvvel na sua inteno, mas
que seja aplicado pessoa errada. Um programa de profissionalizao em oficina mecnica de
automveis, oferecido a adolescentes infratores, entusiasmante, mas intil a um infrator que
sequer saiba ler e escrever. E na prtica o que acontece normalmente a aplicao de programas
padronizados por profissionais disponveis na ocasio. Um auxiliar de atendimento de internos que,
eventualmente, por exemplo, foi aprovado em concurso que exigiu to-somente concluso de
ensino mdio, pode acabar desempenhado, na prtica, funo que deveria ser de psiquiatra e
assistente social. Descentralizando a execuo para o mbito municipal, mais fcil e rpido a
deteco das necessidades e contratao dos profissionais adequados para o atendimento e
desempenho do importante papel de reeducao e ressocializao do adolescente infrator.
Outra questo de grande relevncia promover uma medida em regime de internao ou
semiliberdade que atinja a finalidade verdadeiramente socioeducativa. Absurdo pensar em uma
medida deste carter em que o adolescente fique impedido de prosseguir seu aprendizado
educacional de ensino fundamental ou mdio ou que no seja inserido em atividades, ainda que
internado integralmente, para sua interao social. Seguindo esse raciocnio, o Municpio dever
estruturar seus estabelecimentos de cumprimento das medidas socieducativas de internao e de
semiliberdade vinculadas aos estabelecimentos de ensino e outros de carter social da cidade,
60

possibilitando que o cumprimento da medida traga os resultados realmente previstos pelo estatuto,
isto , que se revistam de carter socieducativo.
Da sim deixaremos de lado a insistncia de que as medidas, hoje em dia, tambm
abarcam um teor retribuitivo-punitivo.
, enfim, com base nessas ponderaes que a municipalizao pode tornar o atendimento
socioeducativo realmente eficaz ao adolescente infrator, atingindo fielmente o ideal do Estatuto da
Criana e do Adolescente, tanto no que tange s medidas socieducativas em meio aberto, quanto
naquelas que impliquem no cumprimento, total ou parcial, em meio fechado.


























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A PRESCRIO DAS AES SOCIOEDUCATIVAS


Leila Sponton
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


1 - Introduo

Desde que o Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigor, em 13 de julho de
1990, uma das grandes discusses travadas perante os Tribunais a incidncia ou no do instituto
da prescrio.
Antes da introduo do Estatuto, que inaugurou, no Brasil, a Doutrina da Proteo
Integral, vigorava o Estatuto de Menores que, calcado na Doutrina da Situao Irregular, ignorava
por completo o instituto da prescrio. Tal Doutrina, alis, alijava crianas e adolescentes a garantia
dos mais bsicos direitos processuais e penais. Assim discorre Karina Sposato acerca da Etapa
Tutelar:

Caracterizada basicamente pelo despojamento de todas as
garantias formais do processo penal em nome da proteo-represso, a
etapa tutelar promove por meio da unio do direito com assistncia social
uma nova justia e o saneamento moral de nossa sociedade (...). O
bitipo, a vestimenta, a cor davam margem a internaes sumrias e
arbitrrias, fundamentadas na situao de perigo, na situao irregular
(K. B. Sposato, o direito penal juvenil, So Paulo, RT, 2006, PP. 36-37).


O Cdigo de menores de 1979 (Lei 6697/79), em que pese afastar a aplicao da lei penal
aos adolescentes em conflito com a lei, tinha como escopo o exerccio do poder discricionrio do
juiz em nome da proteo da ordem social. Essa Etapa do Direito Menorista era caracterizada pelo
trinmio periculosidade-menoridade-pobreza, em que a atuao repressiva do Estado no
esbarrava em praticamente nenhum marco garantista que protegesse os direitos do adolescente em
conflito com a lei.
Essa Doutrina exclua quase que por completo as garantias processuais do menor. No
se cogitava, portanto, a aplicao do instituto da prescrio aos feitos da Infncia em Juventude.
Com a introduo do Estatuto da Criana e do Adolescente em nossa legislao, as
discusses acerca da aplicao e efetivao das garantias processuais aos adolescentes ganha
fora, principalmente porque o prprio Estatuto, amparado pela Doutrina da Proteo Integral e em
conformidade com os diversos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio (Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Infncia e da Juventude, tambm conhecida
como Regras de Beijing, de maio de 1984; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da
Delinqncia Juvenil, conhecida como Diretrizes de Riad, de dezembro de 1990 e as Regras
62

Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade resoluo
45/113, de abril de 1991), garante a incidncia de referidos direitos. Porm, em relao
prescrio, pouco ou quase nada se discutiu, haja vista o Estatuto ter ficado silente quanto a sua
aplicao.
O que se dizia, poca da entrada em vigor do Estatuto, que a prescrio no fora por
ele incorporada, e que a nica disposio sobre o tema residiria na disposio de seu art. 2,
pargrafo nico, que estabelece a idade de vinte e um anos como limite para aplicao da medida
socioeducativa. No haveria meno, portanto, a uma eventual prescrio da pretenso
socioeducativa.
O argumento dessa viso o de que a punio no da natureza da medida
socioeducativa, razo pela qual no h que se falar em prescrio, instituto tpico do Direito Penal
que estabelece limites temporais resposta punitiva estatal contra prticas criminosas. H tambm
quem afirme que o carter breve da medida socioeducativa estabelecido pelo Estatuto no
comporta a incidncia de novas redues temporais.
Referidos argumentos, apesar de pregarem o contrrio, fundam-se em uma viso punitiva
do Direito Menorista, buscando manter espaos temporais amplos o bastante para suportar
possveis demoras na prestao jurisdicional. A ttulo de exemplificao, a um adolescente de doze
anos que cometa ato infracional equiparado a furto, segundo este entendimento, poderia ser
aplicada medida socioeducativa at que complete vinte e um anos de idade, ainda que no tenha
voltado a infracionar, esteja casado e empregado. Este exemplo demonstra a inadequao do
entendimento pela no aplicao da prescrio aos feitos da Infncia e Juventude aos princpios
norteadores do ECA.
A necessidade de estabelecimento de parmetros temporais para a incidncia de
respostas punitivas demonstra-se no somente no meio jurdico, mas em todas as formas de
relaes sociais. Assim afirma J. F. EGER:

Se a carga mais acentuada das medidas correspondem sua
funo pedaggica e no retributiva, no ser menos correto o emprego
da prescrio. At mesmo a modesta aplicao, pelo genitor de uma
criana ou adolescente, do animus corrigendi ou disciplinandi num
determinado tempo por demais extenso a partir da data da indisciplina,
no lhe alcanaria o xito pretendido (J.F. EGER, Nova classificao da
infrao penal no atual sistema criminal brasileiro e o aplacamento da
controvrsia de aplicao do instituto prescricional, disponvel no stio
virtual da ABMPD http://abmp.org.br/textos/2513).


A prescr i o da pret enso soci oeducat i va r epresent a, nesse sent i do, um
mar co regul at ri o f undament al preservao das garant i as processuai s do
adol escent e em conf l i t o com a l ei . A recent e adoo do i nst i t ut o da prescri o por
di ver sas cort es de car t er ni t i dament e progr essi st a i nt ensi f i cou a di scusso sobre
o assunt o. Consci ent e da necessi dade da paci f i cao dest a di scusso, o STJ
edi t ou, em 2006, a Smul a 338, que det er mi na que a prescri o penal apl i cvel
medi da soci oeducat i va. Tal ori ent ao j uri sprudenci al , consol i dada nest a
Smul a, superou a di scusso a respei t o da nat ureza da medi da soci oeducat i va,
63

vez que af i r ma si m, que a respost a est at al ao at o i nf raci onal prat i cado pel o
adol escent e possui cart er ret r i but i vo, apesar de possui r preponderant e cart er
pedaggi co.
No entanto, a edio da Smula 338 no foi suficiente para que se superassem as
divergncias sobre o tema. Se por um lado, claro est que a prescrio aplicada s medidas
socioeducativas, por outro, surge uma nova discusso: quais seriam ento, os parmetros para a
aplicao da prescrio em sede da infncia e juventude?

2 Dos Prazos Prescricionais para o Clculo da Prescrio da Pretenso
Socioeducativa em Abstrato

Esta nova discusso surge exatamente porque, diferentemente do Direito Penal, que
apresenta parmetros fixos para a punio do autor de um delito, a resposta estatal para o
cometimento de ato infracional no conta com parmetros determinados, tendo o magistrado ampla
discricionariedade na aplicao das medidas socioeducativas e na determinao da extino de seu
cumprimento.
Sobre essa nova discusso, trs respostas tm se apresentado. A primeira aponta como
nico parmetro temporal o prazo mais extenso do Estatuto, qual seja, o prazo mximo a ser
aplicado medida de internao por prazo indeterminado, trs anos. A segunda, que tem ganhado
fora nos tribunais superiores, refora o paralelo com o Direito Penal, utilizando como parmetro o
prazo mximo abstrato previsto para a pena. A terceira corrente trabalha com os limites temporais
do ECA, de acordo com a medida socioeducativa a ser aplicada caso a caso.
Antes, no entanto, da anlise detalhada de cada uma das vertentes acerca do prazo
prescricional, cumpre fazer meno forma de clculo prescricional quando h, na sentena,
determinao do prazo de medida a ser aplicada. Nestes casos, existindo sentena apontando a
medida socioeducativa a ser aplicada, bem como o perodo de cumprimento, este prazo, como no
poderia deixar de ser, referencia-se nas linhas da deciso. A ttulo de exemplificao, caso uma
sentena aplique, para um caso de furto primrio, a medida de Liberdade Assistida pelo prazo de
seis meses, o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso VI, do Cdigo Penal de dois
anos. Observada a disposio do art. 115, tambm do Cdigo Penal (que, conforme pacfica
jurisprudncia do STJ tambm aplicado Infncia e Juventude), temos que o prazo prescricional
de um ano.
Esta forma de clculo, em que a sentena determina a medida e seu prazo de
cumprimento de entendimento pacfico, fundamentando-se na disposio do art. 110 do Cdigo
Penal, conforme demonstra a seguinte deciso do STJ:


RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO
SIMPLES TENTADO. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE PRESTAO
DE SERVIOS COMUNIDADE. ACRDO PROLATADO POR
MAIORIA. AUSNCIA DE INTERPOSIO DE EMBARGOS
INFRINGENTES. EXAURIMENTO DA INSTNCIA. NO OCORRNCIA.
SMULA 207/STJ. PRESCRIO. CRITRIOS. OCORRNCIA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO
64

I O exaurimento da instncia ordinria, por meio de
interposio de embargos infringentes contra acrdo no unnime,
constitui requisito indispensvel para que possa ser submetido o recurso
especial ao crivo desta c. Corte Superior. Incidncia da Smula 207/STJ.
II As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o
decurso do tempo. Conseqentemente, a fortioti, no caso de
adolescentes, de ser aplicado o instituto da prescrio. (Precedentes).
III O disposto no art. 115 do CP aplicvel ao clculo
prescricional da medida socioeducativa. (Precedentes).
IV O ato infracional foi praticado em 25/04/2005. a
representao foi recebida em 06/05/2005. a deciso foi prolatada em
25/04/2007, aplicando-se a medida socioeducativa de prestao de
servios comunidade por 1 (um) ms. O prazo prescricional seria, na
hiptese, de 1 (um) ano (artigos 109, inciso VI e 115 do CP). Assim, resta
claro que ocorreu a prescrio.
Recurso especial no conhecido.
Habeas Corpus concedido de ofcio para reconhecer a
ocorrncia da prescrio da pretenso educativa.
(REsp 1008373/RS, Rel. Ministro FELIZ FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 26/08/2008).


, portanto, na ausncia de determinao da medida e de seu tempo de cumprimento que
prospera a discusso sobre a forma de clculo do prazo prescricional. Significa dizer, portanto, que
a discusso ainda no se encontra pacificada em relao aplicao da prescrio a atos
infracionais ainda na fase de conhecimento do procedimento judicial.


2.1 Considerar como Lapso Prescricional Abstrato o Prazo Mximo da
Medida de Internao Independentemente do Ato Infracional Imputado, Levando
Prescrio de Qualquer Ato Infracional em 04 Anos


Tratemos agora da primeira posio sobre o clculo prescricional, ou seja, aquele que
leva em considerao apenas o prazo mximo constante no Estatuto, qual seja, o de internao.
Por esta posio, at pouco tempo hegemnica no STJ, uma vez que a medida de internao tem
como prazo mximo estabelecido trs anos, aplicadas as regras dos artigos 109, inciso IV, e 115,
ambos do Cdigo Penal, o prazo prescricional, para qualquer caso, seria de quatro anos.
A principal justificativa para esta forma de contagem , em linhas gerais, a dvida. Sendo
incerta a medida que ser aplicada como conseqncia da ao socioeducativa, ou seja, havendo
dvida quanto a determinao da medida, opta-se por referenciar-se no limite mximo previsto pelo
ECA para uma medida socioeducativa trs anos.
65

A tendncia de generalizao que esta corrente de compreenso imprime aplicao da
prescrio na Justia da Infncia e Juventude, nos parece, vai contra o ideal de individualizao no
tratamento de adolescentes em conflito com a lei, princpio consagrado pelo Estatuto e por
legislaes internacionais que versam sobre o tema. Utilizar o mesmo prazo prescricional
independentemente da gravidade do ato infracional apurado representa, em nossa viso, ntido
constrangimento ilegal.
A aplicao desta posio gera situaes no mnimo injustas, uma vez que os mais
diferentes casos, de gravidades diversas recebem, ao final, o mesmo tratamento. Por exemplo: um
jovem que praticou ato infracional equiparado a vias de fato, delito previsto no art. 21 da Lei de
Contravenes Penais, teria o reconhecimento da prescrio de seu ato em quatro anos, mesmo
tempo previsto para um adolescente que tivesse praticado ato infracional equiparado a homicdio
duplamente qualificado.
Este mesmo exemplo, se transferido para a esfera penal comum, teria para a
contraveno penal, o prazo prescricional de dois anos, e para o homicdio, prescrio de vinte
anos. Essa transposio demonstra, portanto, que o tratamento dispensado a um adulto que comete
crimes cuja pena abstrata mxima inferior a um ano absolutamente mais benfico do que aquele
dirigido a um adolescente que comete ato de mesma natureza. Tal situao infringe a determinao
do art. 54 das Diretrizes de Riad, tornando-se, ao nosso ver, ilegal.


Art. 54 Com vista a prevenir uma futura estigmatizao,
vitimizao e criminalizao de jovens, deve ser adotada legislao que
assegure que qualquer conduta no considerada ou penalizada como um
crime, se cometida por um adulto, no seja penalizada se cometida por
um jovem.


A fim de evitar possveis e recorrentes distores da aplicao do instituto da prescrio
aos feitos da Infncia e Juventude, esta chave interpretativa, que at ento tem sido tendncia
predominante nos Tribunais de Justia e em decises do STJ, tem perdido espao e vem sendo
superada em casos especficos. Esse novo entendimento, o qual verificaremos a seguir, surge
quando se mostrar mais benfico ao adolescente.


2.2 Considerar os Mesmos Prazos Prescricionais Abstratos da Lei Penal


De acordo com esta segunda compreenso, o prazo prescricional deve se referenciar na
pena mxima em abstrato apontada pelo Cdigo Penal para cada crime. A aplicao da prescrio
fundamenta-se, de acordo com este entendimento, na natureza do ato infracional apurado. Assim,
tomando os mesmos exemplos que utilizamos acima, os prazos prescricionais seriam, para autores
adolescentes, a metade daquele previstos para os adultos, vez que seria tambm observada a regra
do art. 115 do Cdigo Penal respectivamente dez e um ano.
66

Certo que esta forma de contagem tem se apresentado como subsidiria primeira,
somente ocupando espao quando representar encaminhamento menos aflitivo. Neste sentido, para
o exemplo de ato infracional anlogo ao crime de homicdio, a forma de contagem do lapso temporal
se daria pela primeira vertente, e no pela segunda. Isso porque, por aquela, a prescrio dar-se-ia
em quatro anos. Apresentamos uma deciso recente que aponta esta nova forma de pensar do
Judicirio:


HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE RIXA.
PRESCRIO DA PRETENSO SCIO-EDUCATIVA. CLCULO A
PARTIR DO LIMITE MXIMO DE 03 (TRS) ANOS PREVISTO NO ART.
121, 3 DO ECA. CONSEQNCIA MAIS GRAVOSA AO
INIMPUTVEL QUE PRATICA A MESMA CONDUTA.
IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA
PENA MXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO CRIME
EQUIVALENTE AO ATO INFRACIONAL PRATICADO, COM A
REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL METADE COM BASE NO
ART. 115 DO CDIGO PENAL. PRECEDENTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-
educativas, enunciado da Smula n 338 so Superior Tribunal de Justia.
2. cedio que em inmeros precedentes, a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia tem aplicado o entendimento de que
mngua de fixao de lapso temporal em concreto imposto na sentena
menorista, a prescrio somente deve ser verificada a partir do limite
mximo de 03 (trs) anos previsto no art. 121, 3 da Lei 8069/90.
3. Entretanto, o caso concreto sugere a necessidade de este
Tribunal reexaminar a matria, em face da sua relevncia, inclusive social,
considerando a precpua destinao do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
4. Alm da injustia de se aplicar espcie, onde o Paciente
foi representado pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de rixa, o
mesmo prazo prescricional previsto para um menor infrator representado
pela prtica de ato equivalente a crimes muito mais graves, nunca o
menor infrator poder ficar sujeito conseqncia mais rigorosa do que a
que sofreria um imputvel que praticasse a mesma conduta.
5. mngua da fixao de lapso temporal em concreto
imposto na sentena menorista, a prescrio somente pode ser verificada
a partir da pena abstratamente cominada ao crime anlogo ao ato
infracional praticado, pois a discricionariedade da durao da medida
scio-educativa imposta somente competir ao juzo menorista.
6. O juzo de reprovabilidade da conduta, definido pelo
legislador penal, deve ser levado em considerao no clculo dos prazos
67

prescricionais, sob pena de se dar tratamento igualitrio a situaes
diversas.
7. Diante da pena mxima cominada em abstrato ao crime de
rixa, 02 (dois) meses de deteno, o prazo prescricional, nos termos do
que estabelece o art. 109, inciso VI, do Estatuto Repressivo, de 02
(dois) anos que, reduzido pela metade, a teor do art. 115, do Cdigo
Penal, passa a ser de 01 (um) ano. No caso, o lapso temporal transcorreu
sem que sequer a representao tenha sido recebida.
8. Ordem concedida para reconhecer a prescrio da
pretenso scio-educativa em relao ao Paciente.
(HC 117.611/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 18/12/2008, Dje 09/02/2009).


Est a nova compreenso, ai nda no consol i dada ent re as cadei ras do STJ,
represent a, sem sombra de dvi das, um avano si gni f i cat i vo quando comparada
quel a general i zant e, que se ref erenci a i ndi scri mi nadament e no prazo mxi mo
previ st o para medi das soci oeducat i vas. Por out ro l ado, t al sa da apresent a- se
demasi adament e l i mi t ada, uma vez que apenas at os i nf raci onai s anl ogos a
cr i mes que prevem penas mxi mas i nf er i or es a um ano seri am i ncl u dos em seu
rol de poss vei s usos.
Ficariam de fora, portanto, atos infracionais anlogos a crimes de escasso potencial lesivo
e que no possuem as elementares de grave ameaa ou violncia previstas pelo ECA, em seu art.
122, como delimitadores da especial gravidade autorizadora da imposio de medidas restritivas e
privativas de liberdade. , por exemplo, o caso de atos infracionais anlogos aos crimes e furto e
trfico de entorpecentes.
Para estes casos, em que o lapso prescricional, levando-se em considerao a pena
mxima em abstrato, mais prejudicial ao adolescente se considerado lapso temporal da medida de
internao, a primeira corrente apresentada a utilizada para o caso concreto. A prescrio
ocorreria, portanto, em quatro anos.
Assim, ainda que no se verifique no caso concreto nenhuma das hipteses autorizadoras
previstas pelo art. 122 do ECA para a imposio da medida de internao, o adolescente sindicado
primrio, portador de boa estrutura familiar, estudante assduo, que desenvolve atividade
laborativa e que representado pela prtica de ato infracional equiparado a delito que no inclui em
seu tipo penal as elementares da violncia ou grave ameaa estaria merc daquele mesmo
prazo prescricional aplicado a um adolescente a quem se imputa a quinta prtica de ato infracional
anlogo a crime de roubo qualificado.
Reitera-se que, ainda que ao ato praticado no possa ser aplicada medida socioeducativa
de internao, por no se enquadrar nas hipteses previstas pelo art. 122 do Estatuto o lapso
temporal em que se leva em considerao o prazo de internao o utilizado, e no o prazo para as
medidas em meio aberto.
A grande justificativa para a no utilizao dos prazos das medidas socioeducativas em
meio aberto seria porque uma dessas medidas a Liberdade Assistida no possui prazo mximo
estabelecido pelo Estatuto, mas apenas prazo mnimo, e por isso no haveria como delimitar um
prazo limite para a sua aplicao.
68

Observa-se, port ant o, que mesmo a ut i l i zao combi nada das duas
vert ent es de pensament o sobre a apl i cao da prescr i o aos f ei t os dest a Just i a
dei xa l acunas que r epresent am recor rent ement e at ent ados aos di rei t os do
adol escent e em conf l i t o com a l ei pr i nci pal ment e aquel es com passagens
i nf raci onai s epi sdi cas e i sol adas em seu hi st ri co de vi da.


2.3 Considerar a Medida Abstratamente Aplicvel ao Ato Infracional e,
Sendo Esta em Meio Aberto, o Lapso Prescricional Abstrato de 06 Meses


Defendemos, assim, como forma de suprir esta lacuna, uma terceira e subsidiria forma
de compreenso sobre a aplicao da prescrio nesta sede. Segundo nosso entendimento,
rejeitado at ento pelo STJ, porm acolhido, como demonstraremos a seguir por alguns Tribunais
de Justia estaduais, referencia-se, quando for o caso, no prazo de seis meses apontado como
parmetro temporal para as medidas em meio aberto.
Assim, quando tanto a primeira quanto a segunda forma de anlise acima apresentadas
representarem encaminhamento prejudicial ao adolescente sindicado, utilizar-se-ia esta terceira e
inovadora vertente. Certo que, tanto quanto a segunda vertente, o uso desta tambm limitado.
Restringe-se, no mais das vezes, a casos que versem sobre atos infracionais anlogos a delitos
que, apesar de possurem penas mximas superiores a um ano, no possuem em seu tipo as
elementares da grave ameaa e da violncia, apontados pelo ECA como delimitadores da especial
gravidade autorizadora da medida extrema. Alm disso, exige a primariedade do adolescente, ou
seja, a no configurao das hipteses autorizadoras do art. 122, incisos II e III, do ECA.
Alm dessa restrio objetiva que se referencia na natureza do ato infracional apurado e
na condio de primariedade do adolescente sindicado outras restries subjetivas impem-se
como limitadoras do uso desta terceira vertente. So elas as condies pessoais, familiares e
comunitrias apresentadas pelo adolescente. Certo que, para a prevalncia desta forma de
contagem do lapso temporal, tais elementos subjetivos devem apontar para a possibilidade
inequvoca de aplicao de medidas em meio aberto.

Sendo assim, tendo o adolescente reunido as condies
pessoais necessrias para a concesso de medida em meio aberto e
sendo vedada a aplicao das medidas restritivas de liberdade pela
cumulao entre a primariedade do suposto autor e a escassa gravidade
do ato infracional apurado, seria possvel a contagem da prescrio
referenciada abstratamente no lapso temporal de seis meses. o que
demonstram as seguintes decises oriundas do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, em que este entendimento tem vindo baila
recorrentemente:


EMENTA: APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. PORTE LEGAL DE ARMA.
69

PRESCRIO. A aplicabilidade dos prazos prescricionais s medidas
socioeducativas se impe, tendo em vista o enunciado da Smula 32,
deste Tribunal e, na mesma linha, do posicionamento do Superior Tribunal
de Justia, que assim tambm decidiu, a teor da Smula 338. No caso
concreto, recebida a representao em 15 de maio de 2007, nos termos
do artigo 109, inciso VI, combinado com o artigo 115, ambos do Cdigo
Penal, aliado ao fato de que o porte ilegal de arma no admitiria, em
projeo, a aplicao de medida privativa da liberdade nem medida
restritiva de direitos por tempo igual ou superior a um ano, inarredvel a
concluso da extino da pretenso socioeducativa do Estado. Apelo no
provido. (Apelao Cvel N 70026683078, Oitava Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 18/12/2008)


EMENTA: APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. REPRESENTAO. ATO INFRACIONAL.
PRESCRIO. A medida scio-educativa possui, alm do carter
punitivo, a finalidade de reeducar o infrator, visando sua reabilitao social
e, diante disso, deve ser fixada atentando-se s peculiaridades do caso
concreto. Embora o grau de reprovabilidade do ato praticado pelo
representado, deve-se levar em conta a ausncia de antecedentes
infracionais, bem como os termos do relatrio avaliativo, mostrando-se
adequada a cumulao das medidas de prestao de servios
comunidade e liberdade assistida. Segundo a Smula n 338 do STJ, as
medidas scio-educativas se submetem prescrio. Tendo decorrido
mais de um ano entre a data do fato e o recebimento da representao,
operou-se a prescrio, nos termos dos arts. 109, VI, 115 e 117, do
Cdigo Penal. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. PRESCRIO
RECONHECIDA. (Apelao Cvel N 70026131615, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado
em 17/12/2008).


importante ressaltar que a aplicao desta nova forma de contagem do lapso temporal
para incidncia da prescrio no de todo abstrata, como tm acusado alguns juristas contrrios a
esta inovao. De fato, ela se fundamenta abstratamente em um prazo tido como previsvel, dado
que baseado nas vedaes legais e diretrizes de aplicao das medidas socioeducativas previstas
pelo ECA.
Not e- se, t ambm, que el a guarda prof unda rel ao com aquel a f orma de
cont agem prescr i ci onal pac f i ca, ref erenci ada no t empo j det ermi nado por
sent ena para cumpr i ment o de medi da. A i novao que est a nova i nt erpret ao
t raz l uz que, ai nda no processo de conheci ment o, af i r ma ser poss vel ,
observando as rest r i es l egai s est abel eci das pel o ECA, ant ever as di sposi es
da sent ena def i ni t i va no que se ref ere medi da apl i cvel e ao t empo de
cumpri ment o para el a.
70

Cabe ressaltar que a crtica a esta tese por parte daqueles que se filiam a outros
entendimentos, ou seja, a de que o cmputo do prazo prescricional referenciado no parmetro de
seis meses abstrata, virtual, antecipada pode refletir-se tese hegemnica. Isso porque, se
apontarmos o parmetro de trs anos, aquele apontado como limite mximo para a medida de
internao, deixamos de considerar que para a medida de liberdade assistida no possui mximo
legal.
Em outras palavras, se a justificativa apresentada por aqueles contrrios terceira
corrente funda-se na busca do parmetro temporal mximo para cumprimento de medida
estabelecido pelo ECA, tambm ela virtual, na medida em que o prazo de trs anos no
representa o rigor aflitivo temporal mximo que, na verdade, tambm indefinido, uma vez que a
medida de liberdade assistida pode se estender por mais do que trs anos.
No entanto, o inconveniente em questo no exclusiva da liberdade assistida, e verifica-
se, na verdade, em relao a qualquer medida socioeducativa, uma vez que, por terem todas elas
carter pedaggico, podem, por fora do art. 112, 1, art. 118, 2, ou do art. 120, 2, e art. 122,
2, todos do ECA, sofrer substituio ou prorrogao.
Ocorre, porm, que a dilao ou a prorrogao da medida mera possibilidade e depende
de ato jurdico que no possui relao com o tempo.
Dessa forma, como afirma o magistrado Luiz Fernando de Barros Vidal em sentena
prolatada perante a 1 Vara Especial da Infncia e da Juventude, at o limite de seis meses
definido na lei, o que se tem um dos termos do clculo da prescrio, e alm dele o que se tem
mera condio, por definio legal evento futuro e incerto dependente de vontade (art. 121 do
Cdigo Civil), sem qualquer interesse para tal fim.
A prescrio, conforme seus traos caractersticos, no se subordina a qualquer condio,
mas to somente os termos legalmente previstos e encontradios no ordenamento jurdico. Da a
relevncia da possibilidade de prorrogao de qualquer medida. Anotamos, antes, que nela atua a
razo calculante, e no ato de vontade.

Assim, ao se considerar a possibilidade de prorrogao das medidas, temos que o
resultado seria a concluso de que a prescrio s poderia ocorrer aos 21 anos. Pela crtica
apresentada, chegaramos ento concluso de que at mesmo o limite sancionatrio de 03 anos
de privao de liberdade no deveria ser utilizado, vez que esse marco temporal diz respeito
somente cessao da internao, mas no implica cessao da interveno socioeducativa, visto
que outra medida, sem o mesmo rigor aflitivo pode ser impingido ao jovem at que ele complete
vinte e um anos de idade.
Conclui-se que a crtica a essa terceira vertente, pautada na virtualidade do prazo a ser
aplicado e na possibilidade de prorrogao da medida de liberdade assistida no procede, visto que
se parte de argumentos objetivos (o prazo de 06 meses de Liberdade Assistida e mximo de 06
meses para a medida de prestao de servios comunidade) para a anlise do clculo
prescricional para atos em que a aplicao do art. 122 do ECA inaplicvel e que a possibilidade de
prorrogao das medidas socioeducativas, por se tratarem de meras possibilidades, essas sim
abstratas, no podem ser consideradas quando se trata de um instituto que precisa, para a sua
delimitao, de aspectos objetivos.


III - Concluso
71



Neste texto tratamos de apresentar a discusso acerca da prescrio, seu histrico, e as
diversas formas de interpretao quanto sua aplicao no mbito da Infncia e da Juventude.
Aps o estudo da matria, entendemos que o clculo prescricional no possui um nico
modo de aplicao, devendo ser analisado o caso concreto a fim de que se verifique qual das trs
formas de aplicao da prescrio melhor se adqua a situao verificada, de modo a no
incorrermos em abusos, ilegalidades e desrespeito s garantias processuais.


Referncia Bibliogrfica:


COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como limite
na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005
CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros,
2006
EGER, Joubert Farley. Nova classificao da infrao penal no atual sistema criminal
brasileiro e o aplacamento da controvrsia de aplicao do instituto prescricional
http://abmp.org.br/textos/2513
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Niteri: Impetus, 2005
JESUS, Maurcio Neves de. Adolescente em Conflito com a Lei Preveno e Proteo
Integral. Campinas: Servanda, 2006
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional da Criana e do adolescente e
os Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2003
MENESES, Elcio Resmini. Medidas Socioeducativas uma reflexo jurdico-pedaggica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2006
ROSA, Alexandre Morais da. Introduo Crtica ao Ato Infracional: Princpios e Garantias
Costitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato
infracional 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006


72

PEDAGOGIA DA JUSTIA JUVENIL


Lucio Mota do Nascimento
52



I- Introduo

Este minsculo trabalho tem como finalidade discutir a assaz importncia pedaggica que
o processo e o respeito s suas garantias tm para o adolescente em conflito com a lei enquanto
pessoa em condio peculiar de desenvolvimento.
Para enfrentar o tema, na fase introdutria, ligeiramente, registrarei alguns conceitos
sobre a teoria geral do processo.
O Direito Processual est estruturado em trs elementos fundamentais. Festejado autor
argentino denominou-a Trilogia Estrutural do processo. Esses trs conceitos bsicos da Cincia
Processual so a jurisdio, a ao e o processo (Podetti apud Cmara).
Alguns autores brasileiros, tal qual Dinamarco, falam em um quarto elemento, qual seja, a
defesa. Todavia, essa, um elemento integrante do processo, sendo compreensvel restringir,
portanto, a teoria em trs elementos.
Para se fincar o conceito de jurisdio no Direito Ptrio, inevitvel no passar pelo
famigerado duelo de teorias entre Francisco Carnelutti (teoria unitria) e Giuseppe Chiovenda
(teoria dualista). No Brasil, na briga dos gigantes, preferiu-se o conceito de Chiovenda ao de
Carnelutti. Sendo assim, a Jurisdio, para ns, tem efetivamente uma funo declaratria. Nas
palavras do prncipe de Novara: a funo jurisdicional limita o Estado a declarar direitos
preexistentes e a atuar na prtica os comandos da lei. Essa atividade caracteriza-se,
ontologicamente, pelo seu carter substitutivo (Chiovenda apud Cmara).
A ao, segundo elemento da trilogia sobredita, constitui uma posio jurdica capaz de
permitir a qualquer pessoa a prtica de atos tendentes a provocar o exerccio da funo
jurisdicional, ainda que inexista direito material.
Ora, mas preciso existir um instrumento por meio do qual o Estado-juz estabelea sua
vontade. Essa importante ferramenta, objeto de nosso estudo, o processo. Assim como ocorre
com a ao, o processo um instituto sobre o qual diversas teorias foram criadas. De acordo com
as lies do professor Alexandre Freitas Cmara, o processo pode ser definido como um
procedimento em contraditrio, animado pela relao jurdica processual (Cmara, 2002: 140).
Essa definio precisa ficar bem sedimentada, todavia, para que possamos tornar
cristalino nosso entendimento sobre um tema to relevante da seara Infncia Juventude Infracional.

52
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Cndido
Mendes. Mestrando no Curso Mestrado Profissional Adolescente em Conflito com a Lei pela
Universidade Bandeirante.

73

Em primeiro lugar, como diz Fazzalari, procedimento em contraditrio, imanente a
qualquer tipo de processo, seja jurisdicional, administrativo, legislativo etc. Portanto, este o
conceito macro, de todo e qualquer processo. Por outro lado, contudo, o processo jurisdicional
preserva idiossincrasias se comparado com os demais tipos de processo. A grande diferena do
processo jurisdicional para os demais processos a relao jurdica de direito pblico travada entre
as partes e o Estado-juiz, quando este exerce o poder guardando uma posio imparcial e
eqidistante das partes (Fazzalari apud Cmara).
Assim, didaticamente, podemos dizer que o contraditrio no processo o seu elemento
extrnseco, ao passo que a relao jurdica de direito pblico, seu elemento intrnseco.
Outrossim, caracterstica distintiva do processo sua instrumentalidade frente ao Direito
Material, sob pena de o guindarmos a uma posio acima do que lhe devido. Processo um meio,
e no um fim em si mesmo. Essa viso tradicional sobre o processo lhe confere uma
instrumentalidade negativa. Ocorre, porm, que h um aspecto positivo da instrumentalidade do
processo, pois, , instrumento imprescindvel para que o Estado possa atingir os escopos da
Jurisdio.
No se pode, em funo dos fins a que se prope essa reflexo, chegar aos abissais que
esse tema merece, no entanto, como o voo de um pssaro, abordaremos a instrumentalidade
positiva. Dinamarco, trata com maestria este tema.
Os escopos da jurisdio so de trs naturezas: social, jurdico e poltico. Essa
classificao, registrada pela mais abalizada doutrina sobre o tema, deixa evidente que o processo
no uma entidade exclusivamente jurdica. O Estado, por intermdio do processo, exerce fins
sociopolticos. Em outros dizeres, o Estado um ente poltico voltado para uma finalidade social da
busca pelo bem comum (Dinamarco, 2002: 273-274).
Por entender que esse vis social incrustado no processo, tem o condo de ser a porta de
entrada para, mais na proa, lanarmos esclios sobre dimenso pedaggica das garantias
processuais para adolescentes autores de ato infracional, misso institucional trazer baila seu
escopo social, vale dizer, educao da sociedade.
O mencionado escopo diz que, pelo processo, a jurisdio pode ser pedaggica. Pelo
escopo social o Estado-juiz d duas lies: concomitantemente, ensina aos jurisdicionados como
fazer para obter a certeza para a satisfao de seu interesse e, o que nos interessa mais, ensina o
que as pessoas podem e no podem fazer, com a conseqncia de serem punidos por violarem o
ordenamento ptrio.
nessa segunda lio que o processo infracional, se bem conduzido pelos agentes
estatais que o utilizam, pode ser verdadeiramente educativo.
Tal assertiva, porm, vai de encontro com o que acostumamos a nos deparar pelos
corredores do frum. Em alguns lugares, um carpete mal cheiroso. Nesse espao o que
identificamos e, por sua vez, duelamos, diariamente, so as violaes aos direitos humanos e as
garantias legais, perpetradas pelos operadores jurdicos, impingindo no adolescente, sujeito de
direitos, o laivo do desrespeito. Sabe-se que os Direitos Humanos, notadamente depois da segunda
guerra mundial, sofreram uma especializao. Esta serviu para melhor proteger seus sujeitos de
direito (no caso os adolescentes), entretanto sem se descuidar das regras basilares do gnero
(Direitos Humanos). Quando especializa, JAMAIS o objetivo prejudicar o sujeito de direitos, tal
interpretao fere toda a normativa internacional sobre o tema. Regras especiais (no caso de
infncia e juventude) vm para proteger.

74


II De Menor a Sujeito

O objetivo deste captulo fazer uma viagem em outrora, a fim de observar a relao do
adolescente em conflito com a lei e os direitos humanos. O destino chegar at os dias de hoje.
Durante sculos foi negado ao adolescente autor de ato infracional o reconhecimento
como sujeito de direitos e obrigaes. A elaborao desse status e dos princpios fundamentais
incorporados ao constitucionalismo moderno, remete a uma grande caminhada. Para se alcanar
essa evoluo, faz-se necessrio percorrer uma trajetria de afirmao de Direitos Humanos.
No incio da linha do tempo, que podemos chamar de De Menor a Sujeito, o adolescente,
foi completamente olvidado. No sc. XVII, as primeiras legislaes no faziam distino entre o
jovem e o adulto. Vigia, nessa poca, o carter tutelar penal indiferenciado. A punio que o adulto
recebia era a mesma a que o adolescente sofria. No existia qualquer documento que olhasse para
o adolescente com o mnimo de dignidade, como uma pessoa humana em condio especial de
desenvolvimento. Essa figura encantadora, infelizmente, nesse perodo, foi tratada de forma pior
que um animal. No havia distino entre uma criana e um cachorro. Era ntida a coisificao do
ser humano.
A ttulo de curiosidade, para se ter noo do tipo de tratamento que era destinado
criana, a primeira interveno, j quase no sc. XX, com um olhar mais humano para o
adolescente foi da Sociedade Protetora dos Animais, o chamado caso Marie Anne, sob a
justificativa de que nem um animal era to vilipendiado como um adolescente.
Como decorrncia do caso Marie Anie
53
, foi criado em 1899, no Estado americano de
Illinois, o Primeiro Tribunal de Menores do mundo. Outros pases seguiram o modelo americano,
como o Brasil, criando em 1923 o seu juizado especial de menores. A primeira experincia ocorreu
justamente no Rio de Janeiro sob a conduo do juiz Mello Mattos. No foi por outro motivo que o
primeiro cdigo de menores era chamado Cdigo Mello Mattos.
Nessa poca, reconheceu-se que at certa idade, dever-se-ia tratar o adolescente com
menos rigor do que um adulto. Contudo, a cultura que predominou nesse perodo foi a tutelar, sob o
rtulo da doutrina da situao irregular. Nessa doutrina, o adolescente passou a ser encarado como
objeto de investigao do Estado. Se no mais se confundia adulto com criana, desta nova
concepo, resultou outro mal: a conseqente criminalizao da pobreza. Permitiu-se fazer das
medidas socioeducativas instrumentos de polticas de bem-estar de menores. Como resultado da
ineficcia ou inexistncia de polticas pblicas, a segregao. Em nome do amor, estava sendo
criada a doutrina situao irregular, consagrando o binmio carncia/delinqncia. A poltica era a
de supresso de garantias (como o princpio da legalidade), em face da suposta figura de um juiz
investido de todas as prerrogativas do bom pai de famlia. Para combater um mal, a indistino de
tratamentos de adultos e crianas, criou-se o monstro: o carter tutelar da justia de menores
(Saraiva, 2005: 39).

53
No final do sc. XIX, em 1896, na cidade de Nova Iorque, Marie Anne sofria de maus-tratos
praticados pelos pais. A situao se tornou to insuportvel que chegou ao conhecimento do
Tribunal. Foi a Sociedade Protetora dos Animais de Nova Iorque que ajuizou a ao. Argumentou
que se Marie Anne fosse uma cadela, e estivesse recebendo o mesmo tratamento, a entidade
teria legitimidade para ingressar com a ao, com muito mais razo, tratando-se de um ser
humano

75

Em nosso pas, no ano de 1927, foi publicado o j citado Cdigo de Mello Matos, que
tambm seguiu a concepo da doutrina da situao irregular, assim como o Cdigo de Menores de
1979 (Alnio Cavalieri).
Relembremos as caractersticas bsicas da doutrina da situao irregular colocadas por
Antnio Carlos Gomes da Costa
54
:

a) no se dirige ao conjunto da populao infanto-juvenil,
mas apenas aos menores em situao irregular;
b) considera menores em situao irregular os carentes,
abandonados, inadaptados e infratores
c) no se preocupa com os direitos humanos da populao
infanto-juvenil em sua integridade. Limita-se a assegurar a proteo, para
os carentes, abandonados e a vigilncia, para os inadaptados e infratores;
d) funcionando com base no binmio compaixo/represso, a
justia dos menores chamava sua esfera de deciso, tanto os casos
puramente sociais, como aqueles que envolviam conflitos de natureza
jurdica;
e) o conjunto de medidas aplicveis pelo juiz de menores
(advertncia, liberdade assistida, semiliberdade e internao) era o
mesmo, tanto para os casos sociais, tanto para aqueles que envolviam
conflitos de natureza jurdica. A internao, por exemplo, podia ser
aplicada indistintamente a menores carentes, abandonados, inadaptados
e infratores;
f) a inimputabilidade penal do menor de 18 anos significava,
na prtica, a inexistncia de garantias processuais, quando se lhe atribua
a autoria de infrao penal.


J na metade do sc. XX, com o surgimento de importantes documentos internacionais,
como a Conveno das Naes Unidas, a doutrina da situao irregular comea a ser erradicada.
Mais tarde, com a chagada da Constituio da Repblica de 1988 e do Estatuto da Criana e
Adolescente de 1990, inaugura-se a doutrina da proteo integral (cuja normativa est nos citados
tratados internacionais), que se estriba em bases conceituais diametralmente opostas quela.
Seno, vejamos
55
:

a) a legislao deve dirigir-se ao conjunto da populao
infanto- juvenil, abrangendo todas crianas e adolescentes, sem exceo
alguma

54
COSTA. Antnio Carlos Gomes. Pedagogia e Justia, disponvel em
www.abmp.org.br/textos/2522. htm. Acessado em 21/06/09 s 17:00 hs

55
COSTA. Antnio Carlos Gomes. Pedagogia e Justia, disponvel em
www.abmp.org.br/textos/2522. htm. Acessado em 22/06/09 s 18:00 hs
76

b) no se limita proteo e vigilncia, buscando promover e
defender todos os direitos de todas as crianas, abrangendo a
sobrevivncia (vida, sade, alimentao), o desenvolvimento pessoal e
social (educao, cultura, lazer e profissionalizao) e a integridade fsica,
psicolgica e moral (respeito, dignidade, liberdade, convivncia familiar e
comunitria). Alm de coloc-las a salvo de todas as formas de situao
de risco pessoal e social (negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso);
c) superar o binmio compaixo/represso, passando a
considerar a criana e o adolescente como sujeitos de direitos exigveis
com base na lei;
d) os casos sociais e psicopedaggicos, como a pobreza e a
inadaptao, passam a ser resolvidos na esfera administrativa, mediante
o encaminhamento e a vigilncia do Conselho Tutelar, um rgo
encarregado de receber, estudar e encaminhar casos, requerendo
servios e quando necessrio, peticionando o Ministrio Pblico, visando
por as conquistas do Estado de direito para funcionar em favor da criana
ou do adolescente. O Conselho Tutelar aplica as medidas de proteo s
crianas violadas em seus direitos.
e) em relao ao adolescente autor de ato infracional, o
Estatuto prev em primeiro lugar, a extenso s pessoas entre 121 e 18
anos, das garantias processuais bsicas do direito penal de adultos,
estabelecendo ainda as medidas socioeducativas aplicveis ao
adolescente considerado responsvel pela autoria de um determinado ato
infracional.


Com o surgimento de uma nova ordem legislativa nacional e por reboque a doutrina da
proteo integral, no se pode negar que, no pas, emergiu um novo recorte na Justia da Infncia e
Juventude, que pode ser definido como processo penal juvenil.
No se considera mais o adolescente autor de ato infracional portador de uma patologia
social. A nova ordem estabelece o reconhecimento de direitos e deveres disciplinados pela lei, onde
a quebra do sistema deve ser apurada e corrigida dentro da legalidade, em consonncia com a
constituio e dentro dos parmetros da especialidade, ou seja, respeitada a condio peculiar da
pessoa em desenvolvimento. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico
em seu contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma.
Com o Estatuto, fixa-se um novo modelo de responsabilidade juvenil, qual seja, um
modelo de justia e garantias. Cabe aqui listarmos algumas conquistas processuais:

a) pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional
b) igualdade na relao processual e tratamento igualitrio
dos sujeitos do processo penal;
c) defesa tcnica por advogado;
77

d) assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados,
na forma da lei;
e) medida socioeducativa pena, muito embora tenha
contedo pedaggico;
f) o acesso justia como garantia de efetividade do
processo de execuo da medida socioeducativa;
g) busca nortear a privao de liberdade internao por
princpios como a brevidade e excepcionalidade(Liberati, 2006: 89-136)


Com essas garantias processuais fincadas pelo Soberano Pergaminho e pelo Estatuto,
fica patente o novo status do adolescente em conflito com a lei. Portanto, senhores, usufruindo de
todas as garantias processuais de que goza um adulto em um Estado Social e Democratico de
Direito, adolescente autor de ato infracional um cidado e, como tal, efetivo sujeito de direitos
humanos.
Todavia, todo o aclaramento desse novo modelo no plano jurdico-legal, dependente de
uma clara operao hermenutica e de um aparato institucional consciente e capaz de pr em
prtica os novos conceitos dessa transformao.
Ns, atores do cenrio jurdico, estamos prontos para sermos coadjuvantes do
protagonista? Qual de fato nosso papel nessa seara de direitos onde jamais se pode descuidar do
panorama social?


III - Juristas Pedagogos

Ocorridas essas transformaes, verdadeira mudana de paradigma jurdico-legal,
preciso que as instituies Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Magistratura da infncia e
juventude, faam uma releitura do papel de cada uma frente responsabilizao do adolescente em
conflito com a lei. neste captulo, que a meu ver, pulsa o corao de nossa reflexo.
Ns, juristas, podemos ser educadores?
No primeiro momento preciso estar insofismvel na atuao de cada um que, quando
entendemos o adolescente como pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, percebemos
que, fisicamente, intelectualmente moralmente, emocionalmente e espiritualmente, ele no mais
uma criana. Ao mesmo tempo, tambm no uma pessoa adulta. Com essas ponderaes,
podemos afirmar que, em todos os seus aspectos, ele se encontra numa zona cinzenta, porque no
colorida, de formao.
Por outro lado, quando encaramos o adolescente como sujeito de direitos com base na lei,
necessariamente, esses direitos esto a cavaleiro de deveres. De fato, existe uma relao de
reciprocidade entre direitos e deveres. Pegando como premissa essa assertiva, no responsabilizar
o adolescente, neg-lo a condio de sujeito de direitos. Numa democracia que se prope
madura, quando se pensa em direitos, seu contraponto necessariamente os deveres. isso que
estatui esse novo paradigma.
78

Mas, afinal, o tema de nosso estudo interdisciplinar. Portanto, o que um sujeito
pedagogicamente? No h como responder essa pergunta, seno banhando-se nas lies do
professor Paulo Freire.
Diz o grande mestre que temos que pensar nas duas formas em que se apresenta a
educao. Em outras palavras, so duas, as maneiras com as quais o educador se relaciona com o
educando.
A primeira, parte da perspectiva de que o educando um receptculo, no qual o educador
deve introduzir conhecimentos, habilidades, valores e atitudes. A esse tipo de educao, Paulo
Freire denominou de Educao Bancria. uma relao de fora para dentro. A segunda concepo
de educao enxergar o educando como sujeito do processo educativo, isto , o educando como
fonte de iniciativa, de compromisso e de liberdade (Freire. 1996: 09-141).
Como bem registra Antnio Carlos Gomes da Costa
56
, fonte de iniciativa, no sentido de ele
ser o protagonista de aes, gestos e atitudes no contexto de vida familiar, escolar ou comunitria.
Fonte de compromisso, em decorrncia de ele j ser responsvel pelas conseqncias de seus
atos. Fonte de liberdade, desde o momento em que seus atos vo sendo, em medida cada vez
maior, consequncia de suas prprias escolhas. verdade, porm, que essas fontes devem ser
iluminadas pelo princpio da condio peculiar da pessoa em desenvolvimento.
Como se observa, h, efetivamente, um enlace entre s dimenses jurdica e pedaggica
na responsabilizao do adolescente e, por conseguinte, uma relao com processo de socializao
do ser humano e, ao mesmo tempo, de humanizao da sociedade.
Eu e voc leitor, quando criana, fizemos molequices, quebrando regras da vida familiar.
Como punio de nossos pais, recebemos uma cara feia, um pito, um puxo de orelha, uma
palmada. Hoje, como punio contra violao da boa convivncia familiar, existe o cantinho do
pensamento. Esse novo castigo, parece-me melhor. No foi diferente, tenho certeza, no ambiente
escolar, quando, por mau comportamento em sala de aula, recebemos advertncia, suspenso ou
at expulso.
Como se evidencia, existe responsabilizao na vida familiar e na vida escolar. Ora, e
quando o adolescente quebra uma regra social mais ampla do que o lar e os muros escolares?
Nesse caso, ele comete um ato, que, se cometido pelo adulto seria crime ou contraveno penal.
Como conseqncia, recebe uma medida socioeducativa de contedo pedaggico e forma
retributiva/punitiva.
aqui, dentro do espao paladino, que o jurista, desde que respeite s garantias legais-
constitucionais, pode ser pedagogo. Pois, o processo, ganha ares de um verdadeiro educador.
Fazer com que o adolescente responda pelo seu ato uma atitude de elevado teor
pedaggico-social, contanto que lhe seja assegurado o devido processo legal formal e material, com
todas as garantias previstas em lei, tais como: ter direito ao pelo e formal conhecimento do ato que
lhe imputado, o direito defesa com todos os recursos a ela inerentes, presuno de inocncia,
enfim, as garantias processuais.
Responder a um processo infracional, uma experincia marcante na vida de qualquer
um e, se bem conduzida, pode ser verdadeiramente pedaggica. A responsabilizao pelo
cometimento de um ato infracional bem distinta das faltas cometidas nos seio familiar ou escolar,
pois a sociedade espera que a Justia responda com severidade a quebra do pacto social.

56
COSTA. Antnio Carlos Gomes. Pedagogia e Justia, disponvel em
www.abmp.org.br/textos/2522. htm. Acessado em 20/06/09 s 15:30 hs.
79

O sistema processual Juvenil estar sendo educativo quando for capaz de respeitar o
adolescente como sujeito de direitos com base em toda documentao legislativa e, sem perder de
vista, que uma pessoa em condio peculiar de desenvolvimento.
Como assevera grande pedagogo brasileiro, o processo permite ao adolescente
responder, no sentido mais pleno da palavra, pelas conseqncias de seus atos. Embora as
circunstncias sejam, em si mesmas, notoriamente difceis, o fato que a relao ato/conseqncia
se apresenta diante dele com a nitidez e a concretude que os discursos pedaggicos, normalmente,
no conseguem alcanar.
As garantias processuais tm uma irrefutvel natureza pedaggica. Ela se revela por um
conjunto de prticas e vivncias que lhe permite ter percepo da gravidade de seus atos.
Esse conjunto de prticas e vivncias, no processo penal juvenil, se expressa no rigoroso
cumprimento dos prazos, ritos e etapas. A lei deve estar acima de todos, inclusive, por incrvel que
parea, dos magistrados.
Aqui, cabe um parntese, pois, quando falamos de sistema de garantias devemos nos
preocupar com essa figura humana. A figura humana do julgador deve ser independente. Todavia,
de nada adianta essa independncia, se o do meio totalmente dependente do pai-tribunal, sendo
incapaz de ir alm do que ele diz. Segundo os ensinamentos professor Aury Lopes Jr.,quando uma
deciso vale por este ou aquele Tribunal, e no porque uma boa deciso, passa-se a ser um mero
repetidor acrtico e autofgico, impedindo qualquer espcie de evoluo(Jr, 2007: 120).
Sobre a relao do juiz com a jurisprudncia sugestiva a anlise de Bueno de Carvalho,
quando na judicatura se troca a lei pela jurisprudncia, alm de inibir a criatividade, o julgador cria
no (in) consciente da sociedade a figura do pai e s vezes de Deus, pois aquele, no processo
penal juvenil, que pune, repreende e interna.
Na mesma linha, Alexandre Morais Rosa aborda a questo, ao dizer que o Direito age em
nome do pai e por mandato, atuando na subjetividade humana. Imaginam os togados, que podem
ditar a lei como se fossem capazes de manter o lao social, sob a promessa de felicidade. Para o
autor, no raro os juzes assumem o papel de cavaleiros da prometida plenitude, carregando a
crena do poder de dizer o que bom para os demais mortais, brotando da um objeto de amor
capaz de amar o chefe censurador (Jr. apud Rosa).
Um juiz que encara o processo como um instrumento pedaggico, ao contrrio, deve estar
consciente de seu ofcio, no podendo deixar-se despir de sua natureza humana pela toga. Deve ter
como norte em sua judicatura a funo democrtica-garantidora que se lhe atribui a Constituio,
especialmente no processo penal juvenil, jamais assumindo o papel de justiceiro, de responsvel
pelo sistema imunolgico da sociedade ou uma posio mais policialesca que a prpria polcia. O
educador-juiz deve ter como atributos a tolerncia, a humanidade e o fiel cumprimento s garantias
processuais.
No basta apenas combater a represso da polcia e a mentalidade de que medida
socioeducativa no pena, o intrprete, para garantir a elevao do adolescente em conflito com a
lei condio de cidado, deve considerar o conjunto de valores presente na Constituio e nos
Tratados e Convenes de que nosso pas se faz signatrio, interpretando-o da forma mais ampla
que puder.
Destarte, luz dessa nova perspectiva de processo penal juvenil pedaggico, cabe aos
integrantes do Sistema de Justia da Infncia e Juventude, bradar e fazer valer os direitos e
garantias legal e constitucional asseguradas aos adolescentes que, pelas mais diversas razes,
tiveram a desventura de se envolver com a prtica de atos infracionais.
80

DEVER FUNCIONAL dos integrantes do Sistema de Justia Juvenil estarem abertos ao
entendimento pleno da dimenso educativa das garantias processuais, o esprito rigoroso e de
orientao estritamente garantista, sob pena de deixarmos a populao, mais especificamente
adolescentes em conflito com a lei, serem manipulados pelos vivos do autoritarismo, que a todo
instante, insurgem contra os Direitos Humanos e contra a documentao legislativa nacional e
internacional.
Sejamos diferentes, lancemos um novo olhar !!!


Referncias Bibliogrficas

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
COSTA, Antnio Carlos Gomes. Pedagogia da Presena. Belo horizonte: Modus Faciend,
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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros,
2002.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia. So Paulo: Paz e Terra, 1996.
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005.
LOPES JR., Aury. Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro:
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LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil a garantia da legalidade na execuo
da medida socioeducativa. So Paulo: Malheiros, 2006.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena
proteo integral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.







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DA MEDIDA DE SEGURANA E DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA: AS
SEMELHANAS ENTRE OS DESTINOS CONFERIDOS AOS ADOLESCENTES E LOUCOS
AUTORES DE DELITOS


Maria Fernanda dos Santos Elias Maglio
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


O Ttulo III da Parte Geral do Cdigo Penal trata da imputabilidade penal. De acordo com
o artigo 26 isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. J de acordo com o
artigo 27 do mesmo cdigo, localizado no mesmo Ttulo III (Da imputabilidade penal), os menores
de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na
legislao especial. Observa-se da leitura desses dois dispositivos legais que adolescentes e
loucos ocupam a mesma posio jurdica no que diz respeito imputabilidade penal, ambos so
inimputveis, irresponsveis, pois, do ponto de vista penal, por seus atos.
Essa semelhana de tratamento entre jovens e loucos infratores histrica. Desde o
direito romano eram considerados penalmente inimputveis os infants (crianas menores de sete
anos) e o amns ou furiosi (loucos), os quais eram submetidos a medidas de preveno para
preservao da segurana social. (COHEN, 2006, p. 126). Sobre a semelhana histrica entre o
tratamento de adolescentes e loucos autores de crimes, vale transcrever o que preleciona Daniel
Martins de Barros:

... cdigos j muito antigos como a Lei da Doze Tbuas do
Direito Romano, por exemplo, passaram a incluir meno s pessoas que,
por suas condies especiais, deveriam ser encaradas de forma particular
pela Justia: basicamente as crianas e os que estivessem com o estado
mental alterado (BARROS, 2008, p. 16).


Robert Castel, ao dispor sobre os grupos que causavam desordem social, necessitando
de controle, inclui na mesma categoria crianas e loucos. Aponta que ambos necessitam de tutela.
Afirma que: (...) o controle da criana no coloca questes jurdicas agudas pelo fato dela j estar
sob tutela (familiar) ao passo que o louco como uma criana (cf. infra), porm, ele ainda no
encontrou seu tutor legal. Que ser o mdico (CASTEL, 1991, p. 39).
A proximidade persiste hodiernamente. Conforme j afirmado, adolescentes e loucos so
considerados, pelo Cdigo Penal vigente, inimputveis do ponto de vista penal. De acordo com
Delmanto (2007, p. 101), imputabilidade a capacidade de o indivduo entender o carter ilcito do
fato e de agir de acordo com esse entendimento. A inimputabilidade impede a aplicao de pena,
uma vez que a imputabilidade pressuposto da culpabilidade. No havendo imputabilidade, no h
o que se falar em culpabilidade, e, por conseguinte, em aplicao de pena (Id, Ibid).
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Segundo Mirabete, a culpabilidade penal o juzo de reprovao que recai sobre o sujeito
que poderia ter agido em conformidade com a lei penal (MIRABETE, 2000, p. 209). Desta feita,
conclui-se que, sobre adolescentes e loucos, sob a tica da legislao penal vigor, no recai juzo
de reprovao, vez que no se poderia exigir que tivessem agido conforme a lei penal.
Ocorre que a coincidncia de etiquetagem jurdica (inimputveis) no a nica coisa que
aproxima as figuras dos adolescentes e dos loucos no direito penal. Conforme se observa, alm de
ocuparem o mesmssimo lugar no ordenamento jurdico (Ttulo III Imputabilidade Penal), menores
de idade e pessoas portadoras de doena mental guardam outras semelhanas que vo alm do
tratamento penal a elas conferido.
O destino conferido a loucos que cometem crimes, de acordo com o artigo 97 do Cdigo
Penal, a medida de segurana. As medidas de seguranas so sanes penais, semelhana
das penas aos imputveis, que delas se diferenciam por ter carter preventivo e no repressivo e
por se fundamentar na periculosidade do agente e no em sua culpabilidade (DELMANTO, 2007, p.
272). Em outras palavras, a medida de segurana no possui o escopo de retribuir ao criminoso o
mal cometido e nem de ressocializ-lo, mas sim de prevenir o cometimento de novos crimes,
controlando o indivduo, atravs de medida de segurana detentiva ou ambulatorial. De acordo com
Mirabete, a medida de segurana visa precipuamente preveno, na medida em que pretende
preservar a sociedade de novas investidas do delinquente insano. (MIRABETE, 2000, p.361). Desta
feita, a medida de segurana instituto penal que volta seus olhos para o futuro. Muito mais do que
o agente fez, importa o que poder fazer, qual o risco de voltar a delinquir se tiver sua liberdade
devolvida. A medida de segurana tem, pois, inequvoco escopo de controle social, preocupando-se
com a segurana futura da sociedade. De acordo com Cludio Cohen, a medida de segurana,
como providncia preventiva, tem lugar aps o crime, mas no em razo dele, pois no visa atribuir
culpa ao doente metal infrator da lei, mas impedir um novo perigo social (COHEN, 2006, p. 123).
A aplicao da medida de segurana, como j dito, se funda na idia de periculosidade,
ou seja, no potencial de perigo que determinado indivduo representa para o corpo social. Pode ser
entendida como a potencialidade para a prtica de novos delitos (JUNQUEIRA; FULLER, 2008, p.
180). Nas palavras de Cludio Cohen, perigoso um adjetivo que se atribui a algum a que se
pode prenunciar alguma circunstncia danificante; o sentimento oposto confiana (COHEN,
2006, p. 123). De acordo com o mesmo autor, a periculosidade no est vinculada ao ato cometido
pelo sujeito, mas sua falta de compreenso da proibio legal (Id. Idib). Desta feita, a noo
periculosidade est atrelada no ao fato criminoso, mas ao agente que perpetrou a conduta. Refere-
se ao autor do fato, e no ao fato em si.
Em se tratando de imputvel, qualidade do sujeito a quem se aplica pena no caso de
cometimento do crime, pouco importa suas caractersticas individuais, como o indivduo se
comporta, o que faz. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, a aplicao da pena, cujo pressuposto
a culpabilidade do ato e no do autor, se fundamenta na anlise do fato praticado, em como se deu
a ao (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 523). A fim de melhor esclarecer a questo, vale
transcrever a distino feita pelos autores sobre culpabilidade do autor e do fato:

Na culpabilidade do ato entende-se que o que se reprova ao
homem a sua ao, na medida da possibilidade da autodeterminao
que teve no caso concreto. Em sntese, a reprovabilidade de ato a
reprovabilidade do que o homem fez. Na culpabilidade de autor,
reprovada ao homem a sua personalidade, no pelo que fez e sim pelo
que (Id. Ibid).
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No se trata meramente de vocbulos distintos. A adoo da teoria do direito penal do fato
e da culpabilidade do fato, em detrimento da teoria do direito penal do autor e culpabilidade do autor
so consequncias de importantes conquistas e profundas reflexes no campo do direito penal. a
adoo de um determinado pensamento ideolgico em prejuzo de outro.
Ao adotar o conceito de direito penal do fato como embasamento do prprio direito penal,
almeja-se diminuir os estigmas, criando-se um direito penal mais igualitrio, que, desprezando as
caractersticas individuais de quem praticou o crime, se debrua sobre o prprio ato praticado.
Pune-se o sujeito no pelo o que ele , mas pelo o que ele fez. Sanciona-se no o homicida, mas o
homicdio, no o roubador, mas o roubo. Para o direito penal do fato, no importa quem sujeito
violador da norma penal, quais suas caractersticas, seu estilo de vida. Importa o que ele fez. A
maneira com que o indivduo vive sua vida s passa a importar caso isso se traduza em um ato
concreto violador da lei penal. O indivduo que pratique uma conduta que contraria o mandamento
legal ser responsabilizado por isso, pelo o que ele fez, nunca pelo que ele . A culpabilidade, em
contraposio periculosidade, a reprovao da conduta praticada pelo autor (Id. Idib, p. 104). O
autor do delito, em decorrncia do ato praticado, cumprir uma pena, determinada, dentro de limites
pr-estabelecidos e proporcional gravidade do seu delito. Resgatar sua liberdade aps o
cumprimento dessa reprimenda, independente de qualquer condio. Pouco importa se houve
alcance da finalidade da pena, o de ressocializar o indivduo. Indiferente se h maiores ou menores
chances de o sujeito voltar a delinqir. Caso cometa novo crime, ser novamente responsabilizado.
Mais uma vez receber uma pena determinada, cujos limites so sempre pr-estabelecidos.
Ademais, a idia de culpabilidade no direito penal pressupe a autodeterminao do
homem, a possibilidade de escolha, do livre arbtrio. A censura da conduta se fundamenta no fato
de ser exigvel do homem, autor do crime, uma conduta diversa da prtica criminosa. Tal afirmao
est umbilicalmente ligada concepo antropolgica de homem. O direito penal da culpabilidade
pressupe a concepo do homem como pessoa (Id. Ibid).
Completamente diverso o enfoque dado pelo direito penal do autor. Para o direito penal
do autor, muito mais do que o fato praticado, importa quem o praticou. O cometimento de um delito
apenas um sintoma, uma traduo de algum aspecto relevante e preocupante da personalidade
do indivduo. O crime apenas um indcio de algo muito maior. (Id. Ibid, p. 107). sinalizador de
algo que necessita ser tratado, de uma personalidade criminosa que precisa ser contida, moldada,
docilizada, para que no volte a incomodar o corpo social com seus rompantes criminosos. No
entanto, diferentemente do que possa parecer primeira vista, o direito penal do autor no
despreza o ato, voltando seus olhos to-somente para quem o praticou. O que o sujeito fez, o crime
praticado de fundamental importncia na medida em que se configura a prpria traduo de quem
ele . No se probe o ato em si, mas o ato como uma forma de ser de seu autor (Id. Ibid). O
homicdio a traduo do homicida, o roubo do roubador. Nesse compasso, o que o indivduo fez
de suma relevncia, na medida em que indica quem ele . Aqui, diferentemente do direito penal do
fato, onde se sanciona o ato, o que se pune o prprio criminoso, suas caractersticas pessoais que
se manifestaram na prtica de um delito. a personalidade do agente que vai a julgamento.
justamente por essa razo que o direito penal do autor despreza penas pr-
estabelecidas. Ora, se a pena a reprovao do prprio sujeito e no do que ele fez, e se cada
homem (cada autor de crime) um ser nico, dotado de caractersticas que o particularizam, como
pode haver regras estabelecidas com antecedncia? O que se almeja tratar o indivduo criminoso,
moldar sua personalidade, adequar seu comportamento s regras sociais, evitando novas recidivas
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criminais. O tempo de durao da sano ser, pois, varivel, diferente para cada indivduo,
considerando suas caractersticas particulares. Cada indivduo ter seu prprio tempo de cura.
Antagonicamente ao direito penal do ato, o direito penal do autor pressupe uma idia de
determinismo do homem. O autor do ato no goza de possibilidades de escolha, no possui
capacidade de autodeterminao, pelo contrrio, possui um grau, maior ou menor, de determinao
para o delito. o que se denomina periculosidade (Ib. Ibid, p. 104).
O direito penal do autor foi extirpado do ordenamento jurdico penal brasileiro. O legislador
penal ptrio, optando pelo seguro caminho da legalidade em matria de direito penal, elegeu a
culpabilidade em detrimento da periculosidade, reafirmando a opo pelo direito penal do fato. No
entanto, em se tratando de medida de segurana, prevalece o famigerado direito penal do autor.
Como j dito, diferentemente da pena, cujo fundamento a culpabilidade do agente, a medida de
segurana est lastreada na concepo de periculosidade, conceito atinente ao direito penal do
autor. Pode-se dizer, pois, que o direito penal do autor subsiste no direito ptrio no tocante s
medidas de segurana.
Conforme j se afirmou, a medida de segurana aplicada aos inimputveis cuja limitao
da capacidade de compreenso advenha de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado. No entanto, como j dito inicialmente, nem toda a inimputabilidade resultado de
molstia mental. So tambm considerados penalmente inimputveis os menores de dezoito anos
de idade. (artigo 27 do Cdigo Penal e artigo 104, ECA). Aqui se adotou um critrio puramente
objetivo, biolgico, que no admite qualquer exceo (LIBERATI, 2008, p. 116). inimputvel todo
e qualquer indivduo com dezoito anos incompletos, independente do grau de maturidade ou
desenvolvimento mental (ELIAS, 2009, p. 111).
Desta forma, enquanto o destino reservado aos inimputveis doentes mentais a medida
de segurana, os menores de dezoito anos esto sujeitos legislao especial e s regras nela
estabelecidas. Trata-se do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Alm da coincidente denominao jurdica no que diz respeito imputabilidade penal,
inimputveis, existem outros aspectos que aproximam adolescentes e loucos autores de delito. o
que se demonstrar a seguir.
O rano do direito penal do autor, presente com toda fora no campo das medidas de
segurana, tambm pode ser encontrado, em certa medida, no Estatuto da Criana e do
Adolescente, no campo das medidas scio-educativas, mormente na maneira com que elas so
executadas.
Assim como as medidas de segurana, as medidas scio-educativas, com exceo da
prestao de servios comunidade, no esto sujeitas a prazo pr-estabelecido.
Especificamente em relao medida de internao, a mais restritiva de direitos e,
portanto, a mais gravosa das medidas scio-educativas, vale dizer que no h prazo pr-
estabelecido e que sua manuteno ser reavaliada no mximo a cada seis meses (artigo 121, 2
do ECA). H um prazo mximo de trs anos de durao que deve ser respeitado (artigo 121, 3
do ECA), mas no h prazo mnimo e to-pouco prazo pr-estipulado. Aplicada a medida de
internao o que determinar seu perodo de durao? O tempo ser proporcional gravidade do
delito? As caractersticas pessoais do infrator, a velocidade de sua recuperao, a potencialidade de
reincidncia prevalecero em detrimento da gravidade do ato infracional cometido? A resposta para
estas indagaes no podero ser encontradas na legislao pertinente. O Estatuto da Criana e do
Adolescente no diz exatamente quais os critrios a serem considerados para fins de anlise da
possibilidade de desinternao. A execuo das medidas scio-educativas no est regrada pela
legislao pertinente (Estatuto da Criana e do Adolescente) e no existe nenhuma outra legislao
85

que a regulamente. A nica coisa que o Estatuto dispe a este respeito que haver reavaliao da
necessidade de manuteno da internao no mximo a cada seis meses.
A reavaliao referida no artigo 121, 2 ser feita pelo juiz, autoridade competente para
autorizar qualquer desinternao (artigo 121, 6 do ECA). Referida deciso ser subsidiada por
avaliao tcnica dos profissionais que acompanhem o jovem na unidade de privao de liberdade
(leia-se, educadores, assistentes sociais e psiclogos). So os denominados por Foucault de
elementos extra-jurdicos ocupando a cena na execuo da medida scio-educativa de internao
(FOUCAULT, 2008). Esta avaliao tcnica tambm no se submete a regramento especfico, uma
vez que inexistem dispositivos na legislao que a regulamente. No entanto, percebe-se que tais
avaliaes levam em conta a evoluo pessoal do jovem privado de liberdade, suas caractersticas
prprias, a capacidade de desenvolvimento de crtica frente ao ato infracional praticado (com o
objetivo de verificar a probabilidade de reincidncia), dentre outras variantes.
Percebe-se que muito mais do que ele fez (a gravidade do ato infracional praticado), tais
relatrios tcnicos levam em conta a figura do prprio jovem. ele, e no seu ato, que est sendo
submetido a julgamento. No que o ato infracional praticado, sua gravidade e seus pormenores no
sejam importantes no momento da anlise da possvel desinternao. O que o jovem fez, o ato
praticado extremamente importante na medida em que reflete sua prpria personalidade, o que
ele . Trata-se de evidentes caractersticas prprias do direito penal do autor.
No s a avaliao da necessidade de manuteno da internao leva em conta as
caractersticas pessoais do infrator. A escolha da medida scio-educativa mais adequada, alm de
levar em conta a gravidade da infrao (louvvel tentativa do Estatuto de rechaar o direito penal do
autor artigo 122 do ECA), tambm considera, na prtica, os aspectos pessoais do adolescente
infrator. Quando da escolha da medida mais adequada, o magistrado poder lanar mo de
avaliao tcnica, estudo realizado por equipe multidisciplinar (psiclogo, pedagogo, assistente
social) objetivando eleger a medida mais adequada ao caso concreto (ELIAS, 2009, p. 128).
Observa-se que o objeto de anlise mais uma vez o prprio sujeito, suas caractersticas, seu
histrico de vida, sua maneira de ser, e no to-somente o ato infracional praticado. Mais um
exemplo de como as caractersticas pessoais do infrator so aspectos importantes, tanto na escolha
da medida mais adequada, quanto no tempo de durao da privao de liberdade.
A medida scio-educativa, em sua aplicao prtica, possui o inegvel condo de
modificar o sujeito, seu comportamento, sua maneira de ser. Tanto que, a esse respeito, dispe
Roberto Joo Elias que das medidas que visam adequar o comportamento do menor, a mais
adequada a liberdade assistida (...) (Id. Ibid, p. 121).
Em ltima anlise, assim como a medida de segurana almeja prevenir o cometimento de
novos crimes, atravs do controle da periculosidade, a medida scio-educativa tambm objetiva
evitar novas recidivas criminais. Tanto que h quem afirme que comprovada a ineficcia da medida
menos gravosa (mensurada atravs da verificao do cometimento de novo ato infracional, aps o
trmino da medida mais branda), recomenda-se a aplicao de medida mais drstica, como a
semiliberdade e a internao (Id. Ibid, p. 128). evidente que entre os objetivos da medida scio-
educativa est o de evitar novo cometimento de prtica criminosa, objetivo este que se harmoniza
com o conceito de periculosidade.
Paulo Lcio Nogueira afirma que a medida de liberdade assistida deve ser aplicada a
adolescentes reincidentes ou delinqentes habituais e que assim demonstrem tendncia
reincidncia (NOGUEIRA apud LIBERATI, 2008, p.108). Trata-se de evidente demonstrao do
objetivo de controle social da medida scio-educativa.
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Os conceitos de periculosidade, de recuperao do criminoso, de modificao do sujeito
esto presentes, por mais que se tente negar, na esfera penal juvenil. Discorrendo sobre as
hipteses de aplicao da medida de liberdade assistida, Roberto Joo Elias afirma que (...) outras
vezes aplica-se queles que, anteriormente, estavam colocados em regime de semiliberdade ou de
internao, quando se verifica que os mesmos j se recuperaram em parte e no representam um
perigo sociedade (ELIAS, 2009, p. 127).
Por muitos autores negado o escopo punitivo da medida scio-educativa, atribuindo-lhe
um carter estritamente pedaggico (Id. Ibid, p. 132). Ora, a negativa do carter sancionatrio
tambm um ponto de aproximao da medida scio-educativa com a medida de segurana.
Conforme j afirmado, as medidas de segurana possuem finalidade no punitiva, tendo carter
nitidamente curativo, uma vez que impe ao agente o dever de submisso a tratamento para fazer
cessar sua periculosidade (JUNQUEIRA; FULLER, 2008, p. 178)
No entanto, ainda que assim no se entenda, ainda que se admita o evidente carter
penalizador das medidas scio-educativas, o fato que ainda assim sobram evidncias das
semelhanas entre ambos os institutos, principalmente ao se analisar como se implementa, no
campo prtico, a execuo das medidas scio-educativas.
Alm de todos os referidos aspectos que de alguma forma aproximam a medida scio-
educativa de internao da medida de segurana, ambos os institutos tambm se assemelham pela
forte presena do saber psiquitrico.
A idia da periculosidade, conceito jurdico, e no mdico, cujo significado est ligado ao
potencial perigo que determinada pessoa representa sociedade, est presente no campo do ato
infracional e das medidas scio-educativas. Basta lembrar que muitas vezes a medida extrema de
internao aplicada ou sua manuteno justificada com base em um potencial, abstrato e
duvidoso perigo que um determinado jovem represente para a sociedade ou para si mesmo. De
acordo com Joel Birman, historicamente o conceito de periculosidade social serviu para embasar a
privao de liberdade. A liberdade do sujeito era mantida ou restringida a depender da
periculosidade social apresentada (BIRMAN, 1978, p. 265).
Ademais, comum, ao longo da internao, que sejam pedidas avaliaes e percias
psiquitricas antes de decidir-se sobre eventual desinternao. Em muitos dos casos, no h
sequer qualquer indcio de que o jovem privado de liberdade padea de algum tipo de sofrimento
mental. Muitas vezes o pedido ou a determinao de avaliao psiquitrica se justificam to-
somente pela gravidade em abstrato do ato infracional praticado. Na verdade, as avaliao
psiquitricas nesses casos no passam de mecanismos de controle social, de verificao de
periculosidade, evitando-se a recolocao temerria do indivduo perigoso no seio social.
Essa relao umbilical entre a psiquiatria e o direito, no entanto, no exclusiva da seara
da responsabilizao juvenil e muito menos fruto da realidade atual. A aproximao simbitica entre
crime e loucura histrica, melhor evidenciada a partir do final do sculo XIX, tendo sempre o
evidente escopo de controle social.
A partir do final do sculo XIX, segundo Ruth Harris, em sua obra Assassinato e Loucura,
Medicina, leis e sociedade no fin de sicle, a medicina, mais especificamente a psiquiatria, passou
a exercer um forte papel de controle social dos indesejados, daqueles que desafinavam a ordem,
comprometendo a precria paz social (HARRIS, 1993, p. 14). O coro dos indesejveis, dos prias
sociais, era composto especialmente por criminosos, vagabundos, loucos, crianas abandonadas
(em perigo de tornarem-se perigosas) e crianas infratoras (j efetivamente perigosas). Grupo
formado essencialmente por violadores. Ora violadores da lei penal, desafiando os rigores da justia
com suas insubordinaes, ora da normalidade, rompendo os estreitos limites do normal.
87

De acordo com Ruth Harris, o incio do debate da relao entre crime e loucura est
contextualizado na segunda metade do sculo XIX, quando um grupo de mdicos defendeu vrios
rus acusados de crimes brutais, tais como homicdio, canibalismo, estupro e mutilao. Nenhum
dos acusados apresentava nenhum sintoma aparente de loucura. Embora no configurassem casos
clssicos de loucura, de loucos delirantes, os mdicos os qualificaram de insanos, alegando serem
eles portadores de monomania instintiva (HARRIS, 1993, p. 14).
Outro inequvoco exemplo de como a psiquiatria interfere na seara scio-educativa a
Unidade Experimental de Sade. Equipamento de custdia sem qualquer amparo legal, a Unidade
Experimental de Sade abriga jovens adultos que, aps cometerem um ato infracional, enfrentaram
trs anos ininterruptos de privao de liberdade em unidade da Fundao Casa.
Aps o esgotamento da competncia da Justia da Infncia em razo do decurso do prazo
peremptrio de trs anos de custdia (artigo 121, 3 do ECA), ao invs de proceder-se
compulsria liberao, o jovem dito perigoso (dotado, pois, de periculosidade), diagnosticado por
um psiquiatra como sendo portador de transtorno de personalidade social, enviado Unidade
Experimental de Sade.
Ao contrrio da medida de internao, esse novo encarceramento no foi precedido do
cometimento de um crime, cuja apurao tenha passado pelo crivo do contraditrio e do devido
processo legal. O adolescente para l enviado sem que tenha praticado ato algum e pior, aps ter
sido exaustivamente responsabilizado (por trs ininterruptos anos) pelo ato infracional cometido
outrora.
Alm disso, essa espcie de custdia no comporta prazo de durao. A privao da
liberdade durar enquanto conveniente for. O jovem permanecer enclausurado at segunda ordem
judicial.
Trata-se claramente de medida de segurana na seara penal juvenil que, ao contrrio da
modalidade destinada a adultos, no encontra guarida legal. H ainda outro gravame. Alm de no
encontrar respaldo na lei, o que por si s torna a custdia na Unidade Experimental de Sade
violadora do Estado Democrtico e Social de Direito, trata-se de hiptese de medida de segurana
que ressuscita o malfadado sistema duplo binrio (extirpado de nosso ordenamento jurdico pela
Reforma Penal de 1984), o qual permitia a aplicao cumulativa de pena e medida de segurana.
Os jovens custodiados na Unidade Experimental de Sade j foram responsabilizados
exaustivamente pelos delitos praticados. Amargaram trs anos ininterruptos de privao de
liberdade em unidade destinada ao cumprimento de medida scio-educativa de internao.
Suportaram o rigor mximo legal, permanecendo encarcerados durante todo o tempo permitido pela
legislao pertinente. Esgotada a competncia do Juzo da Infncia e Juventude, no podendo
haver prolongamento da custdia em virtude de redao clarssima do Estatuto da Criana e do
Adolescente (artigo 121, 3 do ECA), o jovem enviado para a Unidade Experimental de Sade,
com embasamento em um diagnstico psiquitrico que recomenda cuidado e controle. Aps a
responsabilizao na seara competente (Justia da Infncia e Juventude) ao jovem aplicada uma
medida de segurana, cujo ponto de partida o mesmssimo ato infracional pelo qual j foi
exaustivamente responsabilizado anteriormente. o saber psiquitrico exercendo o controle social
dos indesejveis, dos perigosos, daqueles que ameaam desafiar a paz social.
evidente, pois, a relao umbilical existente entre as medidas scio-educativas, em
especial a mais gravosa de internao (em razo de sua inerente caracterstica de privao de
liberdade), e a medida de segurana. Nas duas formas de custdia percebe-se claramente a
interveno do saber psiquitrico na esfera legal, como forma de inequvoco controle social. Essa
proximidade entre os dois saberes cientficos (jurdico e psiquitrico), alm de evidenciar
88

caractersticas prprias do direito penal do autor, exercendo controle sobre os indivduos ditos
perigosos, possibilita a criao de espaos de custdia ao arrepio da lei, sob a justificativa da
preveno, da manuteno da paz social. O maior exemplo atualmente, na seara scio-educativa,
desses equipamentos de custdia que margeiam a legalidade , sem dvidas, a Unidade
Experimental de Sade, Guantnamo tupiniquim, forma de privao de liberdade que contraria os
princpios mais comezinhos de um Estado que se intitule Democrtico e Social de Direito.


Referncias Bibliogrficas:

BARROS, Daniel Martins de. O que Psiquiatria Forense. So Paulo: Brasiliense, 2008
BIRMAN, Joel. A Psiquiatria como Discurso da Moralidade. Rio de Janeiro: Edies Graal,
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Edies Graal, 1991.
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Saraiva, 2008
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LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So
Paulo: Malheiros, 2008
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, V. 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.



89

ADOLESCENTES INTERNADOS E O DIREITO AO VOTO


Mariane Vinche Zampar,
Defensora Pblica do Estado de So Paulo em exerccio na Regional Criminal -
Unidade Infncia e Juventude - Brs.


(i) Estado Democrtico

A idia moderna da criao de um Estado Democrtico surgiu no sculo XVIII, das lutas
contra o absolutismo, com a conseqente afirmao de certos valores naturais e inerentes pessoa
humana.
O Estado Democrtico est calcado no princpio da soberania popular, que estabelece a
participao efetiva do povo na formao da vontade estatal. Alm disso, busca promover a justia
social, baseado na dignidade da pessoa humana.
A Constituio Federal de 1988 afirma, no art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direito.
Conforme os ensinamentos de Jos Afonso da Silva
57
, os princpios fundamentais do
Estado Democrtico de Direito so:
(a) princpio da constitucionalidade com a conseqente edio de uma Constituio
emanada da vontade popular, que vincule todos os poderes;
(b) princpio democrtico baseia-se na democracia representativa e participativa;
(c) sistema de direitos fundamentais o que engloba os direitos individuais, coletivos,
sociais, direitos nacionalidade e direitos polticos;
(d) princpio da justia social voltado para a realizao da democracia social e
cultural;
(e) princpio da igualdade compreendido como a proibio de distines no gozo de
direitos, por motivos econmicos ou sociais.
(f) princpio da diviso dos poderes e da independncia do juiz previstos no art. 2 e
95 da CF, respectivamente;
(g) princpio da legalidade nenhuma limitao pode ser imposta ao indivduo, seno
por meio da lei, expresso da vontade geral. Alm disso, a lei deve buscar realizar os princpios da
igualdade e da justia;
(h) princpio da segurana jurdica - previsto no art. 5, XXXVI a LXXIII.
Pois bem. A Constituio Federal vigente instituiu o Estado Democrtico de Direito,
visando assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justia
como valores primordiais de uma sociedade.

57
Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 122. Malheiros Editores. 2009.
90

Logo, o regime poltico brasileiro adotado pela Carta Maior funda-se no princpio
democrtico.
A palavra democracia vem do grego (demos, povo; kratos, poder) e significa poder do
povo. A idia fundamental no sentido de que o povo escolhe o indivduo ou grupo que governa e
controla como ele governa.
Consoante os ensinamentos de Sahid Maluf
58
, democracia, em sentido formal: um
sistema de organizao poltica em que a direo geral dos interesses coletivos compete maioria
do povo, segundo convenes e normas jurdicas que assegurem a participao efetiva dos
cidados na formao do governo.
E completa, dizendo que no sentido material (...) democracia um ambiente, uma ordem
constitucional, que se baseia no reconhecimento e na garantia dos direitos fundamentais da pessoa
humana.
As primeiras manifestaes de um governo democrtico remontam Grcia antiga,
especialmente Atenas, no sculo 5 a.C. Em Atenas, o povo exercia o poder de forma direta, em
assemblias gerais realizadas periodicamente nas praas pblicas. Tal sistema somente foi
possvel porque a populao era demasiada restrita.
No mundo moderno, porm, a democracia surgiu sob a forma indireta ou representativa,
outorgando-se o exerccio das funes governamentais aos representantes eleitos pelo povo.
Assim, ante a impossibilidade prtica de se confiar a todos a prtica direta dos atos de
governo, os cidados devem proceder escolha de seus representantes e, mais, devem possuir
meios de fiscalizar o exerccio do governo.
De sorte que o povo, atravs do voto, concede um mandato a algumas pessoas para,
atuando como verdadeiros representantes, externarem a vontade popular e tomarem decises em
nome dos cidados.
Assim que o exerccio do direito ao voto considerado um dos pontos primordiais da
democracia representativa.
No concernente a natureza do voto, a posio majoritria no sentido de que o voto
constitui em um direito e em uma funo. Nesse sentido:

O voto um direito pblico subjetivo, sem, contudo, deixar de
ser uma funo poltica e social de soberania popular na democracia
representativa.
59



No mesmo sentido, so os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari
60
:

(...) E como o direito de sufrgio, que cabe ao indivduo, se
exerce ma esfera pblica, para a consecuo de fins pblicos, tem-se que
ele configura um direito pblico subjetivo. Por outro lado, como

58
Teoria Geral do Estado, pg. 291. Editora Saraiva. 2009.
59
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, pg. 219. Editora Atlas S.A. 1999.
60
Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva. 1995.
91

necessria a escolha de governantes para que se complete a formao
da vontade do Estado e tenha meios de expresso, no h dvidas de
que o sufrgio corresponde tambm a uma funo social, o que justifica a
sua imposio como um dever.


O voto , pois, um direito pblico subjetivo e tambm uma funo social, que encontra o
seu fundamento na soberania popular e no princpio representativo. o modo, por excelncia, de
exerccio da soberania popular
61
.
atravs do voto que os cidados elegem as pessoas que iro represent-los.
E, por este motivo, Jos Afonso da Silva
62
afirma que o voto deve revestir-se de dois
caracteres bsicos, para que a manifestao de vontade seja autntica, quais sejam, personalidade
e liberdade.
Assim, o voto deve ser sincero e autntico, no se admitindo o voto por correspondncia
ou procurao. Ademais, deve-se assegurar a liberdade do eleitor na emisso do seu voto e, para
tanto, no se admite qualquer fator de coao, viciando a vontade do eleitor.
Todas as precaues devem existir para que o voto possa expressar fielmente a vontade
do povo na escolha daqueles que iro gerenciar a coisa pblica.


(ii) Direito positivo e as restries ao direito de votar

A Constituio Federal vigente, em seu Ttulo II, classifica o gnero direitos e garantias
fundamentais em cinco espcies:
(a) Direitos individuais;
(b) Direitos coletivos;
(c) Direitos sociais;
(d) Direitos nacionalidade; e
(e) Direitos polticos.
Os direitos fundamentais constituem um conjunto de normas, princpios, prerrogativas,
deveres e institutos inerentes soberania popular, que garantem a convivncia pacfica, digna, livre
e igualitria, independente do credo, raa, origem, cor, condio econmica ou status social
63
.
Nesse momento, versaremos a respeito dos direitos polticos.
Os direitos polticos, de acordo com Pedro Lenza
64
, nada mais so do que instrumentos
por meio dos quais a CF garante o exerccio da soberania popular, atribuindo poderes aos cidados
para interferirem na conduo da coisa pblica, seja direta seja indiretamente.

61
Bulos, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 2007.
62
Ob. Cit.
63
Bulos, Uadi Lammgo. Ob. Cit..
64
Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva. 2008.
92

Como vemos, os direitos polticos so desmembramento do princpio democrtico previsto
no art. 1, pargrafo nico, da CF, que afirma todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente (...).
Os direitos polticos compreendem o direito de sufrgio, que se caracteriza tanto pela
capacidade eleitoral ativa (direito de votar) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser
votado).
Assim, atravs do sufrgio, o conjunto de cidados de determinado Estado escolher as
pessoas que iro exercer as funes estatais, mediante o sistema representativo existente em um
regime democrtico
65
.
O exerccio do sufrgio ativo d-se atravs do voto, que no Brasil universal. Dizer que o
voto universal, significa afirmar que o seu exerccio no est vinculado a condies sociais,
econmicas ou culturais preestabelecidas.
Ocorre que a prpria Carta Maior previu hipteses excepcionais restritivas ou impeditivas
do direito ao voto. So normas que dispem sobre a perda e suspenso dos direitos polticos,
previstas no art. 15:

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda
ou suspenso s se dar nos casos de:
I- cancelamento da naturalizao por sentena transitada em
julgado;
II- incapacidade civil absoluta;
III- condenao criminal transitada em julgado;
IV- recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, VIII;
V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.


O voto um dos alicerces fundamentais da democracia representativa e a restrio dos
direitos polticos uma sano extremamente grave. Desta forma, as hipteses previstas no texto
constitucional so taxativas e devem ser interpretadas de forma restritiva. Nesse sentido:


Tanto a perda quanto a suspenso dos direitos polticos, como
j ressaltado, somente podero ocorrer nos casos taxativamente previstos
na Constituio Federal
66
. (grifei).


Da anlise da norma constitucional em estudo, percebemos que a CF prev
expressamente a possibilidade de suspenso dos direitos polticos em virtude de uma condenao
criminal da qual no caiba mais recurso. Vamos nos ater ao estudo do tema.

65
Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. Editora Atlas. 2007.
66
Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. Editora Atlas. 2007.
93

A priori, o direito positivo prev duas modalidades distintas de priso: (i) a priso penal,
decorrente de sentena penal condenatria com trnsito em julgado; e (ii) a priso cautelar,
determinada em carter provisrio at sentena penal definitiva.
A priso cautelar, tambm chamada de priso provisria, utilizada apenas para fins
processuais, ou seja, como instrumento de garantia do processo penal. Tem, pois, carter
essencialmente processual, j que decretada antes mesmo que se tenha um juzo definitivo sobre a
culpa do acusado.
Desta forma, a restrio da liberdade no curso da persecuo penal somente poder
ocorrer em casos excepcionais, obedecendo aos critrios estritos previstos em lei, segundo regra de
tratamento inspirada no princpio da presuno de inocncia.
Logo, no curso do processo penal, antes do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, o acusado no pode ser tratado como se culpado fosse, devendo prevalecer a
presuno de sua inocncia, garantia constitucional prevista no art. 5, LVII.
Portanto, como ningum dever ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria, o preso provisrio conserva direitos que possuem estatura
constitucional, como por exemplo, o direito ao voto.
Assim, antes de uma condenao definitiva, a regra prevista no inciso III, do art. 15, da
CF, no ter incidncia, sendo que o preso provisrio pode e deve participar nas eleies.
No mesmo sentido, quanto a manuteno da capacidade eleitoral ativa e passiva daquele
que no conta com sentena penal condenatria transitada em julgado, o entendimento do
Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal (TSE Pleno REsp. n 129/SP-61;
REsp. n 1368/SP; STF Pleno RExtr. n 225.019/GO).
Apesar dos presos provisrios conservarem seus direitos polticos, percebemos que o
Estado negligente neste aspecto e, por vezes, no assegura a estes indivduos o direito
constitucional que lhes garantido, j que no disponibiliza condies para colher estes votos.
O fato de o Estado no proporcionar aos presos provisrios o exerccio do direito ao voto
reflete verdadeiro descaso de algumas autoridades do pas com prprio princpio da presuno da
inocncia.


(iii) A medida socioeducativa de internao e o direito ao voto dos
adolescentes internados


No Brasil, a aquisio do direito de votar d-se mediante o alistamento, perante o rgo
da Justia Eleitoral, o que garante ao cidado do direito de escolha de seus representantes.
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos, e facultativos
para os maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 anos.
Pois bem. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev duas modalidades de privao
de liberdade de adolescentes em conflito com a lei: (i) a internao cautelar ou provisria, que
consiste no acautelamento do jovem no curso do procedimento para apurao da prtica de ato
infracional; e (ii) a medida socioeducativa de internao, imposta por sentena do magistrado, aps
processo que garanta a ampla defesa do adolescente.
O internamento cautelar, semelhante ao que ocorre nas prises cautelares, medida
excepcional e deve obedecer ao prazo mximo estabelecido no Estatuto, o qual no poder exceder
94

a 45 dias
67
. Neste caso, a deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de
autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Alm disso, a custdia cautelar s devida quando estiver em consonncia com o art. 312
do Cdigo de Processo Penal, que estabelece os critrios para a fixao da priso cautelar, e
quando for o caso de aplicao da medida de internao (art. 122 do ECA).
J no tocante a medida socioeducativa privativa de liberdade, imposta pelo juiz aps
cumprimento do devido processo legal, esta no possui prazo determinado, observado o perodo
mximo de trs anos e o limite de 21 anos de idade do jovem, quando dever ocorrer a sua
desinternao compulsria.
A medida socioeducativa de internao providncia extrema e destina-se,
evidentemente, a casos excepcionais. S possvel a sua aplicao quando se tratar de ato
infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa, por reiterao no cometimento
de outras infraes graves, por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
Sendo assim, vislumbramos a possibilidade de um adolescente vir a ser internado,
provisria ou definitivamente, quando j contar com a idade mnima para o exerccio do direito ao
voto, seja ele facultativo ou obrigatrio.
Da mesma forma que o adulto, ao adolescente internado provisoriamente aplica-se o
princpio da no-culpabilidade ou presuno de inocncia, segundo o qual o jovem no poder ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena condenatria.
Assim, se ao imputvel preso provisoriamente garante-se o direito ao voto, conclui-se que
ao adolescente internado provisoriamente tambm deve ser assegurado o mesmo direito.
Por outro lado, o adolescente internado atravs de sentena condenatria definitiva
tambm goza do direito ao voto, pois o rol do art. 15, III, CF, no lhe subtrai este direito.
Como dito alhures, a fruio dos direitos polticos demasiada importante e a participao
no governo somente poder ser tolhida dos cidados nos casos expressos e taxativos previstos na
Constituio Federal. E a Carta Maior nada dispe acerca da perda ou suspenso dos direitos
polticos relativos aos adolescentes internados, provisria ou definitivamente.
Neste prisma, o que deve prevalecer a plenitude do gozo dos direitos polticos, devendo
qualquer interpretao em sentido contrrio ser restritiva. Isto porque o direito ao voto direito
fundamental e qualquer restrio ao seu exerccio deve estar prevista expressamente na
Constituio Federal.
Assim, os adolescentes que cumprem medida socioeducativa de internao ou custdia
cautelar tm o direito de votar e, em relao a eles, no h previso restritiva no texto
constitucional.
Os adolescentes internados no podem, pura e simplesmente, ser equiparados aos
condenados em definitivo, sendo que o impedimento constitucional referente ao direito ao voto dos
presos condenados no lhes alcana.
No entanto, o que presenciamos, mais uma vez, um Estado omisso e que no garante
aos adolescentes internados provisoriamente, ou mesmo queles que cumprem a medida de
internao, o direito ao voto.
O exerccio da cidadania, atravs do voto, vem sendo reiteradamente tolhido destes
jovens, pois as autoridades competentes no disponibilizam os meios atravs dos quais o exerccio
deste direito pode ser implementado nas unidades de internao da Fundao CASA (ex FEBEM).

67
No mesmo sentido: HC 591078282, TJRS, Rel. Des. Clarindo Favretto, j. 03/01/91.
95

certo que os adolescentes internados possuem deveres enquanto custodiados, porm
tambm patente que os internos so detentores de direitos que, na maior parte das vezes, no
so respeitados.
As conseqncias da subtrao do direito ao voto dos adolescentes internados so
funestas, acarretando na marginalizao social destes cidados. Impedidos de participarem da vida
pblica, mais uma vez os sentenciamos excluso social.
H diversos doutrinadores que afirmam o carter ressocializador das medidas
socioeducativas, como mecanismo de tratamento e reeducao dos adolescentes que praticam ato
infracional, de modo a possibilitar a sua reinsero ao meio social. No entanto, para a concretizao
destes preceitos, mostra-se fundamental o resgate dos valores do adolescente internado, como
pessoa humana.
Destitudos da cidadania, os adolescentes que infracionam ficam limitados ao, j escasso,
espao das unidades de internao da Fundao CASA. A marginalizao social faz com que os
internos encontrem na rebelio e na reincidncia a nica forma de se fazerem ouvir.


Referncias Bibliogrficas


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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva, 1995.
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SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. Editora
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.Editora Malheiros
96

AVALIAES PSIQUITRICAS E PSICOSSOCIAIS NO PROCESSO DE EXECUO
DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO


Renata Flores Tibyri
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) dispe, no pargrafo 2. do art. 121, que a
manuteno da medida de internao ser reavaliada no mximo a cada seis meses por deciso
judicial fundamentada.
Alm disso, conforme o art. 94, inc. XIV do ECA, cabe entidade que desenvolve a
internao reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo mximo de seis meses, e dar cincia
dos resultados autoridade competente.
A interpretao que se extrai de ambos artigos que, embora com prazo indeterminado,
no mximo a cada seis meses a entidade que acompanha a medida de internao deve fazer uma
reavaliao do caso e encaminhar a autoridade competente. A autoridade com base nessa
reavaliao deve decidir fundamentadamente se altera a medida ou a mantm.
Em So Paulo, quando a equipe multidisciplinar da unidade de internao da Fundao
Casa, que acompanha o adolescente, entende que os objetivos da medida foram atingidos
encaminha ao juiz um relatrio tcnico denominado conclusivo.
Este relatrio conclusivo, em geral, sugere a insero em medida mais branda, como
semiliberdade ou liberdade assistida, ainda que pudesse tambm sugerir a extino da medida.
O juiz, com base neste relatrio, abre vista as partes, Ministrio Pblico e Defesa, para se
manifestarem sobre seu teor e a sugesto de insero na medida mais branda.
Porm, em algumas situaes, Promotores de Justia que atuam no Departamento de
Execues da Infncia e Juventude (DEIJ) de So Paulo solicitam outras avaliaes.
Em geral, com base na reincidncia pedem a realizao de avaliao pela Equipe
Tcnica do Juzo, integrada por psiclogos e assistentes sociais, e com base na gravidade do ato
infracional, principalmente, nos casos de homicdio e latrocnio, pedem avaliao psiquitrica do
adolescente.
Estas avaliaes no esto previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, mas
fazem parte da prtica do Departamento.
Os Juzes, a despeito da manifestao da defesa para acolhimento do parecer dos
tcnicos da Unidade de Internao, normalmente endossam os argumentos do Promotor e
determinam a realizao da avaliao requerida
68
.

68
A.I.S foi internado em fevereiro de 2004 em razo da prtica de ato infracional equiparado a
roubo consumado. Essa era a segunda internao de A. Em fevereiro de 2005, aps 1 ano de
internao os tcnicos da ex-Febem encaminharam relatrio conclusivo, atestando que A. poderia
ser beneficiado com a substituio da medida internao pela de liberdade assistida. A Promotora
de Justia, que atuava na poca no DEIJ, pediu avaliao pela Equipe Tcnica do Juzo
considerando que o jovem cumpriu uma internao, recebeu L.A. e voltou a infracionar,
recebendo nova internao. A Juza manteve a internao e determinou a avaliao solicitada
97

Ambos os fundamentos considerados, para pedir a nova avaliao, baseiam-se na mesma
razo: a preocupao que o adolescente seja portador de um transtorno de personalidade ou que
ir reincidir na prtica infracional ou, ainda, que no teria condies de cumprir uma medida em
meio aberto.
H dois pontos a serem analisados.
O primeiro que h uma desconsiderao do relatrio conclusivo dos tcnicos da unidade
de internao com base em circunstncias que j foram analisadas quando da aplicao da medida
socioeducativa.
As hipteses que permitem a aplicao da medida de internao por tempo indeterminado
so, de acordo com o ECA, duas. Quando o ato infracional praticado com violncia ou grave
ameaa pessoa e quando h reiterao na prtica de atos infracionais graves.
Assim, a reincidncia, ou melhor, a reiterao, e o fato de o ato ter sido praticado com
violncia ou grave ameaa j so considerados quando da aplicao da medida de internao.
Alis, justamente por essas razes que a medida de internao pode ser aplicada.
A considerao novamente da reiterao e da violncia ou grave ameaa pessoa para
indeferir a substituio por medida mais branda acarreta um bis in idem. O adolescente internado
porque praticou reiteradamente ato grave ou porque praticou ato com violncia ou grave ameaa
pessoa e no pode ser desinternado, embora o relatrio conclusivo afirme estar apto, exatamente
pelas mesmas razes.
Mas, no s.
Como dissemos acima, o pedido do Ministrio Pblico baseia-se, claramente, na
preocupao com uma provvel reincidncia do adolescente ou, pior, num possvel e terrvel
transtorno de personalidade, pois ele foi capaz de praticar um homicdio ou um latrocnio.
A preocupao, evidentemente, no com o adolescente, mas com a sociedade que no
poderia ter em seu seio um individuo anormal.
So prognsticos, muitas vezes infundados, frutos de um preconceito de que a pessoa
que pratica um crime, adolescente ou adulto, pode ser algum incorrigvel e que deve ser
segregado ou quando no excludo da sociedade.
Essa forma de avaliar o adolescente se assemelha ao que Luigi Ferrajoli denominou
doutrinas teraputicas da defesa social
69
. Essas doutrinas representam o resultado de uma infeliz
mistura das idias de LOMBROSO, acerca do delinquente nato ou natural e sobre a natural
desigualdade dos homens, daquelas de Spencer sobre a sociedade enquanto organismo social e

com a seguinte deciso: O jovem reincidente na prtica de atos infracionais. Observo, inclusive
que j esteve anteriormente inserido em medida de liberdade assistida, a qual no surtiu o efeito
desejado eis que voltou a infracionar. Tais comportamentos, tm sido sistematicamente
investigado com maior profundidade pelo DEIJ, que no pode colocar em risco a sociedade
patrocinando desinternaes temerrias. Assim, diante da gravidade dos atos infracionais, bem
como da reiterao de condutas considero indispensvel a realizao de avaliao pela equipe
tcnica do Juzo, a fim de verificar a situao do jovem. Somente uma avaliao pela equipe
tcnica do Juzo poder trazer os elementos necessrios para uma eventual liberao com menor
margem de erro. Assim, no obstante os argumentos apresentados pela defesa fls. 75/75verso,
mantenho, por ora, a medida de internao, e determino a realizao de avaliao pela equipe
tcnica do Juzo, com apresentao de relatrio no prazo de 60 (sessenta) dias (Proc. DEIJ
52.866/02).
69 Direito e Razo: Teoria do Garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p.248.
98

daquelas de DARWIN acerca da seleo e da luta pela existncia, que se aplicadas a tal
organismo, legitimam-no a defender-se das agresses externas e internas por meio de prticas
socialmente profilticas
70
.
O diagnstico de reincidncia, segundo Aury Lopes Jr., alm de ser um diagnstico
absolutamente impossvel de ser feito (salvo para os casos de vidncia e bola de cristal)
flagrantemente inconstitucional, pois a nica presuno que a Constituio permite a de
inocncia
71
.
Se no bastasse, aps a realizao da avaliao pela Equipe Tcnica do Juzo ou pelo
psiquiatra, o laudo encaminhado ao Juiz, que abre novamente vista as partes.
Em regra, sendo o laudo desfavorvel alterao da medida socioeducativa por outra
mais branda, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo pede a manuteno da internao, o que
deferido pelo Juiz do DEIJ.
A manuteno da medida de internao dificilmente aborda a situao especfica do
adolescente e se baseia no binmio senso crtico e respaldo familiar, alis, como os relatrios
multidisciplinares da Fundao Casa.
Porm, a questo que simplesmente se ignora a existncia de uma avaliao favorvel
da Fundao para insero do jovem em medida mais branda e se mantm a medida com base na
avaliao da Equipe Tcnica do Juzo ou na avaliao psiquitrica que desfavorvel.
Como no processo penal, o principio do in dubio pro reo perfeitamente invocvel no
processo de execuo, especialmente em momentos crticos de valorao, como ocorrem nos
exames criminolgicos. Se no houver consenso na equipe de observao ou houverem laudos
divergentes, est criada a dvida, que necessariamente deve ser resolvida em benefcio do
apenado, reconhecendo-se o direito pleiteado (progresso, livramento condicional, etc.)
72

No haveria razo para no se aplicar tambm no processo de execuo de medida
socioeducativa de internao o princpio do in dubio pro reo, decidindo-se pela avaliao favorvel e
inserindo-se o adolescente em medida mais branda.
Outra questo que pode ser colocada que quando o Juiz se baseia em um laudo
psiquitrico ou da Equipe Tcnica do Juzo desfavorvel, sem esclarecer as razes que levaram a
considerar esse laudo e no o favorvel ao adolescente, no haveria fundamentao suficiente da
deciso.
De fato, segundo Antonio Scarance Fernandes
73
para haver fundamentao necessrio
que alguns pontos sejam considerados na deciso:

um primeiro ponto o de que todas as teses levantadas pelas
partes em suas alegaes devem, necessariamente, ser analisadas e
outro ponto ser o de verificar se a anlise da questo foi feita na
profundidade exigvel, levando-se em conta, a, a maior ou menor
complexidade da matria apreciada.


70 Direito e razo... p. 249.
71 A instrumentalidade garantista do processo de execuo penal in Crtica Execuo Penal.
CARVALHO, Salo (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.469.
72
Aury Lopes Jr. A instrumentalidade... p. 467.
73
Processo Penal Constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132.
99


Quando o Juiz decide com base nos argumentos da avaliao desfavorvel, dificilmente
considera as alegaes levantadas pela Defesa e analisa profundamente aquela avaliao com a
outra favorvel. Segundo Aury Lopes Jr.
74
, a funo do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com
isso h a perigosa fundio do modelo jurdico com o discurso psiquiatra. E o perigo est no
excesso de subjetivismo, pois o discurso jurdico refutvel, mas o da psiquiatria no. a ditadura
do modelo clnico. Para os juzes, o papel de mero homologador de laudos tcnicos muito
cmodo. Eles acabam substituindo o discurso jurdico pelo discurso da psiquiatria, tornando sua
deciso impessoal, inverificvel e impossvel de ser contestada.
Sobre impossibilidade de fundamentao genrica para embasar a medida de internao
j se manifestou, por diversas vezes, o Superior Tribunal de Justia
75
.
Assim, os pedidos de avaliao psiquitrica e pela Equipe Tcnica do Juzo e a
manuteno da medida de internao com base nestas avaliaes violam direitos que so
garantidos no Estatuto da Criana e do Adolescente e na Constituio Federal.
O projeto de lei 1627/2007, que regulamenta a execuo da medida socioeducativa de
internao e est em trmite no Congresso Nacional, busca pr fim a discusso e dispe que a
gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de durao da medida no so fatores que,
por si, justificam a no substituio da medida por outra menos grave (art. 42, 2.)
76
.

Referncias Bibliogrficas:


74
A instrumentalidade... p.471
75
O decisum foi baseado na gravidade do fato praticado e no inadequado perfil de um jovem de
14 anos, bem como no argumento de que a segregao do menor tem por objetivo a implantao
de um "processo ressocializador mais eficiente", motivao genrica, que no se presta para
fundamentar a medida de internao (HC 24047/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 26.11.2002, DJ 03.02.2003 p. 338). A deciso foi baseada na avaliao feita
por tcnicos, os quais concluram pela falta de juzo crtico satisfatrio do paciente relativamente
conduta por ele praticada, bem como pela necessidade deste receber tratamento psicolgico
sistemtico e anti-drogas, antes de sua reinsero social, ressaltando-se a falta de respaldo
familiar (fls. 1819). Entretanto, tal motivao genrica e no se presta para fundamentar a
medida de internao, pois no encontra guarida no art. 122 da Lei n. 8.06990 (HC 41059/SP,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 393). O
decisum foi baseado na avaliao feita por tcnicos que concluram pela imaturidade,
influenciabilidade e agressividade do adolescente, o qual no teria condies de retornar ao
convvio social, tampouco diante da falta de respaldo familiar (fl. 20). Nota-se que tal motivao
genrica, que no se presta para fundamentar a medida de internao, pois no encontra guarida
no art. 122 da Lei n. 8.06990. (HC 36748/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,
julgado em 28.09.2004, DJ 03.11.2004 p. 221) A personalidade do menor, por si s, no pode
fundamentar a medida extrema de internao por prazo indeterminado, o alcance da imposio da
internao/sano deve cingir a situaes excepcionais e previstas em lei (HC 34594/SP, Rel.
Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 18.04.2005 p. 395).
76
Conforme redao final assinada pela relatora Deputada Rita Camata aprovada em 02/06/2009
na Cmara dos Deputados http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=667535
100

CARVALHO, Salo de (coord.). Crtica Execuo Penal - Doutrina, Jurisprudncia e
Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo penal. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.



























101

JUSTIA RESTAURATIVA: UMA NOVA FORMA DE SE PENSAR A JUSTIA. DA
TEORIA REALIDADE


Tatiana Belons Vieira
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


SUMRIO:
01 Conceito filosfico de justia;
02 Uma forma diferente de justia;
03 O que Justia Restaurativa (conceito, comparao com o sistema retributivo,
valores e base tica) ;
04 Breve relato da Justia Restaurativa no mundo e no Brasil;
05 O projeto de Justia Restaurativa em So Paulo Capital;
06 Justia Restaurativa como poltica pblica;
07 Concluso


1 Conceito Filosfico de Justia

O tema Justia algo que inquieta a humanidade desde seus primrdios. Como defini-la?
Quem detm esse poder? Como aplicada? Muitos j refletiram sobre esse tema para o qual no
h uma nica resposta ou consenso. A humanidade ainda procura respostas para essas questes
fundamentais e isso da prpria natureza humana, das idias, do mundo em que vivemos.
Comecemos por explicar sinteticamente o que Plato dizia em A Repblica sobre o
conceito de justia.
Para este filsofo grego ps socrtico que viveu no perodo clssico da filosofia grega
(01), a justia do mundo sensvel era uma cpia mal feita do conceito de justia do mundo
inteligvel. O mundo inteligvel o mundo das idias onde os conceitos so puros. Vivemos no
mundo sensvel, quando aqui chegamos, temos uma viso deturpada de tudo e as coisas deste
mundo so reflexo imperfeito do inteligvel. Assim com a Justia, sua forma perfeita o mais alto
ideal de justia existente no mundo inteligvel. Aqui, no mundo sensvel, ela deturpada e o homem
deve buscar ao mximo se aproximar daquele ideal de justia que ele teve contato no mundo
inteligvel e do qual guarda reminiscncias.
O conceito de justia em Aristteles muito mais ligado ao mundo concreto, ele busca
aproximar e dar certa concretude s idias platnicas. Desenvolveu o que talvez seja justia em
tica a Nicmaco notadamente no Livro V explicando justamente o que no justia.
Este Livro V um discurso argumentativo no qual fictamente Scrates figura como
interlocutor. O primeiro conceito de justia aquela popular dada por um meteco que era
comerciante no porto. Seria pagar o que se deve, agir com os outros como gostaria que agissem
102

consigo. O segundo conceito de justia que devemos bem proceder com os amigos e mal com os
inimigos. Seria mais ou menos: aos amigos tudo e aos inimigos nada (03). O terceiro traz a
Justia do mais forte. Quem debate com Scrates um sofista de nome Trasmaco (04). Para ele
justia aquela de quem tem o poder de subjugar o outro.
Aristteles refuta todos estes falsos conceitos e explica que a Justia est no meio, como
uma rgua de Lesbos (05) e a injustia nas extremidades. injusto tanto o excessivo rigor como a
permissividade exacerbada. Deve-se procurar a proporo. Encontra-se a Justia entre o que
legal (06) e equnime e entre o proporcional e isonmico. A busca de um ideal de justia se d na
lei e no sua fria aplicao; isso deve ser feito de modo proporcional guardando as peculiaridades
de cada caso.
Dando um salto no tempo e chegando a Knigsberg na Alemanha do sculo XVIII,
encontramos Kant, o verdadeiro divisor de guas da filosofia (07). Em sua conhecida obra da
maturidade, A Metafsica dos Costumes (08), Kant elabora os conceitos de imperativo hipottico e
categrico como mximas do proceder humano. O hipottico seria agir determinado por um fim
certo, visando algum objetivo ou temeroso de punio. O categrico agir pela conscincia pura e
simples do dever de agir, sem esperar algo em troca, por saber que isso correto pela mais pura
mxima de justia.
Para Kant o homem um fim em si mesmo que no pode ser usado como meio para
obteno de objetivos outros. O meu proceder justo tende a ser universalista e tem como premissa
bsica o respeito ao ser humano que no pode ser vilipendiado sob qualquer justificativa que seja.
O bem maior o ser humano, simplesmente por ser humano.
Mais um salto na historia do pensamento ocidental e temos contato com Marx na Prssia
que ainda no compunha o Estado Alemo (09). Ele faz um desdobramento do conceito de
alienao de Feuerbach e trabalha a superestrutura como sendo os instrumentos mantenedores da
dominao e perpetuao da infra-estrutura. Nesta daqui h a economia, propulsora da sociedade
qualquer que seja ela e como elementos da superestrutura as artes, a Filosofia, o Direito (a justia).
A justia que Marx v na Prssia a justia burguesa, que no mundo concreto
excludente, onde os que desfrutam dos direitos civis e polticos so muito poucos na sociedade, os
burgueses. Para ele a verdadeira justia a que se encontra na sociedade comunista, que vem
depois da revoluo proletria e do estgio socialista. Justia de uma sociedade igual onde no h
luta de classes.
Estamos agora em 1970 nos Estados Unidos da Amrica quando John Rawls publica
Uma Teoria da Justia, extremamente impactado pela posio discordante da cultura do vencedor
(o Winner) que, numa viso utilitarista do ser humano, coloca como possvel e at se incentiva
punir para dar o exemplo. O homem como meio e no fim, contrapondo-se a Kant. Justia para
Rawls sinnimo de eqidade. Resgate de Aristteles sobre a justa medida e a proporo
isonmica. Busca fundamento em Kant ao dizer que o ser humano deve ser capaz de desenvolver
todas as suas potencialidades sendo um fim em si mesmo, oposio ferrenha teoria utilitarista
(10).
Para Rawls justia sinnimo de eqidade buscando uma harmonia entre justia
distributiva e comutativa, o formal e o materialmente justo. Dar a cada um proporcionalmente o que
necessita no significa igualar todos (nunca foi esse o propsito de Rawls), quer dizer garantir um
mnimo existencial onde o ser humano pode desenvolver suas potencialidades, seu projeto de vida.
Objetiva-se igualar no caso concreto porm respeitando as diferenas e peculiaridades de cada um.

103


2 Uma Forma Diferente de Justia

Pela sntese feita acima do significado de justia, v-se que ela foi produto do pensamento
ocidental, talvez como diria Marx, instrumento de dominao econmica. Fato que ns, enquanto
seres humanos, vindos do ocidente, queiramos ou no, somos produto desse pensamento e temos
isso introjetado na nossa forma de agir e ver o mundo.
inegvel, e desnecessrio justificar usando Marx, que a expanso europia das
Grandes Navegaes, da busca por mercados consumidores levou a disseminao do pensamento
ocidental para as mais diversas partes do mundo, muitas vezes impondo-se sobre as culturas
locais. A justia passou a ser aplicada nos moldes ocidentais, como se fazia na metrpole,
desaparecendo as prticas consuetudinrias de composio de conflitos. Justia da metrpole na
colnia como instrumento de dominao (11).
Houve a descolonizao nas Amricas no sculo XIX e na sia e frica no sculo XX
depois da Segunda Guerra Mundial. Os pases recm independentes queriam ser aceitos no
cenrio internacional e ser encarados com simpatia pelos seus cidados, para isso mais uma vez
reproduziram os conceitos de justia das antigas metrpoles. V-se inclusive que os sistemas
regionais de Direitos Humanos foram feitos na esteira do modelo europeu, estamos falando do
americano e africano. Uma peculiaridade interessante deste ltimo que embora com influncia
europia, houve uma nfase no coletivo por ser notadamente importante para tais sociedades o
conceito de pertencimento a determinado grupo, aldeia. Na cultura africana o ser humano tem mais
a dimenso coletiva do que individual. Ele o que porque pertence ao grupo.
A justia nos moldes ocidentais demonstrou-se incapaz de solucionar os problemas
efetivos da comunidade, notadamente em locais onde a presena de minorias era muito grande,
causando um certo choque cultural. Cite-se como exemplo o caso relatado no Seminrio
Internacional de Justia Restaurativa sua aplicabilidade no Brasil por Adolfo Ceretti, juiz da
Infncia e Juventude de Milo (12) sobre a compreenso do furto na cultura italiana e na cigana
onde at certa medida admitido (13).
Esse choque cultural se deu tambm na Nova Zelndia onde prisioneiros de origem
inglesa conviviam com os aborgines maoris. Nesta comunidade quando havia um conflito, era
costume sentarem em crculo para tentar resolv-lo abordando suas razes. No saam de l
enquanto isso no fosse feito. A prtica de resoluo de conflitos maori foi sendo perdida com a
ocidentalizao da justia neozelandesa, como alis se deu em todo mundo. Ela foi resgatada para
que se pudesse pensar melhor numa soluo ante a ineficcia (por que no falar falncia?) do
sistema ocidental. Comeou-se a imaginar uma forma diferente de justia.
Visando uma composio de conflitos diversa do modelo ocidental com o resgate das
experincias milenares de como fazer justia, pensou-se ento na JUSTIA RESTAURATIVA.


3 O Que Justia Restaurativa (Conceito, Comparao com o Sistema
Retributivo, Valores e Base tica)

De acordo com a 2012/02 do Conselho Econmico e Social da ONU, Justia Restaurativa
seria:
104

Um processo atravs do qual todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa
renem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstncias decorrentes desse ato e
suas implicaes para o futuro.
H uma recomendao para que os Estados participantes da ONU adequem sua
legislao interna a fim de incluir em seus ordenamentos jurdicos esta forma diferente de se fazer
justia.
Por que diferente? Em qu termos isso se d? Quais as mudanas necessrias para a
implantao com qualidade?
Do prprio conceito acima mostrado j se pode antever as diferenas.
Se o ato praticado por algum (14) causou ofensa, significa que de alguma forma houve
uma desestrutura que levou a esta conduta. Algo no estava bem e por isso gerou a ofensa. A
abordagem restaurativa no leva em conta apenas o ato mas porque ele foi praticado. Isso
trabalhado com um olhar no futuro de todos os agentes envolvidos e no no passado. Sua funo
recompor com qualidade e no punir, estigmatizar. Fala-se sobre o ato com todos que foram
afetados por ele e no com elementos totalmente alheios ao conflito (15). Pensa-se junto sem
qualquer relao de hierarquia uma soluo voltada para o futuro, para que isso no mais acontea.
Restauram-se relaes, mas com qualidade, abordando as causas da desestrutura.
O sistema tradicional de justia, aquele ocidental que se propagou pelo mundo e se
demonstrou ineficaz, como acima dito, tem as seguintes caractersticas:
a) tratamento isolado do autor do ato e sua estigmatizao como inimigo da sociedade;
b) punio como resposta;
c) posio antagnica do processo com atuantes estranhos a ele;
d) funo intimidatria;
e) ato visto de maneira linear por um complexo e custoso aparato institucional.
Diante de todo conceito de Justia trabalhado no incio do texto, no fica difcil de concluir
que esse sistema retributivo no produz justia, trazendo muitas vezes mera retaliao. celebre a
frase de Gandhi que diz ser violncia todo ato que frustra um projeto de vida. Muitas vezes uma
deciso nos moldes tradicionais com todos os vcios apontados acima representa uma violncia.
Na abordagem restaurativa:
a) As pessoas so vistas como redes de relacionamentos e no como meros indivduos.
So seres humanos que atuam e interagem numa determinada sociedade, a qual eles tm uma
relao de pertencimento e no estigmatizao. Afinal, no apartando do convvio social algum
que foge s regras que a questo estar solucionada;
b) Os atos praticados so sinais de desarmonia em relacionamento entre pessoas; ento
so analisadas as dimenses fsica, mental e emocional de cada indivduo. O foco est nas causas
do ato, nele propriamente dito e principalmente nas suas conseqncias. A resposta um acordo
elaborado onde cada um dos participantes tem uma funo. Isso refora a noo de pertencimento
falada no item anterior e tambm a restaurao com qualidade;
c) Na abordagem restaurativa no h antagonismos. Senta-se em crculo para conversar
sobre o ocorrido. No um debate tipicamente sofista, todos esto ali em relao de igualdade e
tm a chance de dizer ao outro de que maneira o ato o afetou, o que causou a prtica da conduta.
Esto ali os que foram afetados, procuram neste encontro conversar e pensar juntos uma soluo
que parte do grupo. V-se o resgate das tcnicas ditas primitivas de soluo de conflitos onde se
105

sentava em crculo para resolv-lo com todos os membros do grupo afetados e no se saa dali at
que fosse solucionado porque isso acabava afetando a coletividade como um todo;
d) A funo restaurativa. Busca-se uma reflexo acerca da responsabilidade de cada um
com a desestrutura ocorrida. No visa intimidar, dar lio de moral. Atravs de um facilitador
devidamente capacitado para a funo, as responsabilidades so trabalhadas e pensada uma
restaurao das relaes sociais com os olhos no futuro. Como dito acima, elaborado um acordo
e depois h a verificao de seu cumprimento;
e) O ato visto como resultado de diversos fatores de ordem social, psicolgica,
econmica, fsica, mental, entre outros. Se a desestrutura surgiu na sociedade, nada melhor do que
ela mesma para tratar disso com seus prprios agentes. O que se exige como estrutura mnima
muito mais barato do que todo aparato judicial.
Pode-se dizer que a justia restaurativa um meio alternativo de soluo de conflitos,
assim como a mediao. O que as difere? Na mediao o enfoque nos sujeitos diretos envolvidos.
Na Justia Restaurativa alm dos diretos (chamemos didaticamente de autor/ru) agem tambm os
indiretos, ou seja, os que se sentiram de alguma forma afetados pelo ato. Amplia-se o foco, o
campo de atuao justamente para, como dito acima, recompor com qualidade a desestrutura
causada.
Uma indagao inquietante como ficam todas as garantias constantes dos tratados
internacionais de Direitos Humanos e da grande maioria dos ordenamentos jurdicos?
Tais garantias so devidamente observadas, no poderia ser diverso, j que refletem as
conquistas de uma civilizao frente ao arbtrio e desrespeito dignidade humana. No se pode
desprezar o que foi reflexo de muita luta pela positivao de direitos. A Justia Restaurativa, forma
alternativa de soluo de conflitos, congrega todos esses valores positivados nos tratados
internacionais de Direitos Humanos e nos ordenamentos jurdicos nacionais com as tcnicas
primitivas de composio das sociedades aborgines. Portanto, observam-se os preceitos bsicos
constantes nos citados documentos com o ganho da aplicabilidade dessa experincia to vlida e
engrandecedora das sociedades aborgines. um exemplo de multiculturalismo onde ocorre a
juno acima mostrada.
H valores que regem a Justia Restaurativa:
a) Empoderamento de todos os envolvidos e sua participao na soluo do conflito;
b) Igualdade e respeito nas relaes humanas;
c) Busca de sentido e pertencimento na responsabilizao dos danos causados;
d) Satisfao das necessidades a partir da soluo do conflito.
A base tica da Justia Restaurativa est na:
a) Horizontalidade entre os envolvidos;
b) Cooperao voluntria no processo;
c) Reconhecimento da humanidade de todos;
d) Reconhecimento dos anseios dos envolvidos por valores que todos tm em comum;
e) Respeito pelas fortes emoes que pessoas vtimas de transgresses podem
experimentar;
f) nfase no contexto social do fato;
106

g) Responsabilidade de todos pelas futuras conseqncias das transgresses;
h) Aes que buscam curar e restaurar o valor simblico e real do que foi perdido e
quebrado.
Alm dos valores e da base tica, a Justia Restaurativa no algo do plano abstrato,
este novo conceito de como fazer justia j vem sendo aplicado em diversos pases, inclusive no
Brasil.


4 Breve Relato da Justia Restaurativa no Mundo e no Brasil

Citar-se- aqui alguns exemplos ilustrativos de aplicao da Justia Restaurativa ao redor
do mundo e no Brasil que, entretanto, guardam suas peculiaridades. No h frmula pr-concebida
e engessada de como colocar em prtica esta idia sob pena da sua perda de eficcia por no
respeitar as culturas desses diversos locais, como fez muitas vezes a j aludida justia tradicional
(ocidental).
A Justia Restaurativa vem sendo colocada em prtica na Nova Zelndia h mais de 30
anos. Tudo comeou quando a populao Maori, diante do grande nmero membros de sua
comunidade no sistema tradicional de justia, resolveu reclamar o direito de exercer sua prpria
justia garantido pelo tratado de Waitangi de 1840. De acordo com os valores da cultura Maori
quando um adolescente comete um ilcito, o seu grupo familiar tem muito a dizer sobre o ocorrido. O
governo neozelands autorizou expressamente a Justia Restaurativa em casos envolvendo
adolescentes atravs do Children Young Person and Their Family Act de 1989. Gabrielle Maxwell
(16) relatou que h muitos efeitos positivos na aplicao das prticas restaurativas, um deles a
conquista do respeito de todos os envolvidos mudando a forma de pensar das pessoas porque no
processo restaurativo ns lidamos com emoes e diferente do sistema tradicional de justia
(17). Na vertente neozelandesa do projeto entende-se que ele vlido tambm para os crimes de
grande potencial ofensivo porque suas causas so bem trabalhadas nos crculos restaurativos.
O Canad apresentava uma taxa de encarceramento muito alta se comparada a pases
europeus. A grande maioria dos jovens que estavam em prises era em decorrncia de furtos
simples e no feitos violentos. Quando se tratava de casos graves a pena recebida era maior do
que se fossem adultos e ainda mais altas se aborgines. A discriminao contra os aborgines no
sistema de justia canadense h muito estudada. Optou-se ento pelo Legal Pluralism que seria
uma relao justa entre o sistema indgena e no indgena de justia. Em 1999 houve uma reforma
no sistema de justia destinado aos adolescentes (18) tendo como objetivos bsicos: promover uma
resposta objetiva e oportuna conduta do ofensor; incentivar o ofensor a reconhecer e reparar o
dano causado; incentivar o envolvimento das famlias com o ocorrido; proporcionar vtima a
oportunidade participar das decises a serem tomadas e receber uma reparao; respeitar os
direitos e liberdades dos jovens de modo que a resposta seja proporcional ofensa.
Na Itlia a experincia de Justia Restaurativa comeou com um grupo de Magistrados
em Turim no ano de 1994, tendo foco na mediao vtimaofensor. H projetos em Trento,
Catanzaro, Roma, Bari, Milo, Sassari, Cagliari e Foggia. Notadamente o de Milo interessante
por trabalhar com a diversidade cultural em decorrncia do grande nmero de ciganos provenientes
principalmente da Romnia (19). L os capacitadores passam por um treinamento de 200 horas que
os habilita a lidar com os casos que lhes so colocados. Um encontro restaurativo pode durar at 07
horas e norteado pelos seguintes princpios: Gesto pacfica do conflito e dirigida reconstruo
107

dos laos familiares; ateno vtima do delito; fazer com que o autor enxergue suas
responsabilidades; educao do autor tendo em conta ser ele pessoa em desenvolvimento
(adolescente); preocupao com a dimenso emotiva e humana da conduta; importncia de um
espao livre de encontro onde a palavra franqueada a todos para a afirmao de um conceito
distinto de responsabilidade; respeito e observao s garantias contidas nos tratados
internacionais de Direitos Humanos e no ordenamento jurdico italiano; ideia restaurativa como um
instrumento fecundo para superar a tradicional concepo de pena.
A experincia da frica do Sul com Justia Restaurativa dotada de uma conotao
filosfica, poltica e social muito peculiar. Se a expresso Justia Restaurativa passou a ser usada
somente aps 1992, seu esprito, conceito, noes j estavam contidos h tempos imemorveis na
cultura sul-africana. Para eles, Ubuntu o esprito da humanidade e se acredita que a educao
de uma criana responsabilidade de toda comunidade. Ubuntu tambm uma filosofia de vida e
encerra a noo de que a pessoa assim o porque h outros com os quais ela convive(20).
Nesse conceito encontra-se tambm a ideia de reconciliao, restaurao e harmonia. Essa cultura
foi perdendo espao com o Apartheid. Para que as violaes aos Direitos Humanos ocorridas nesse
to triste perodo da histria sul-africana no ficassem impunes como aconteceu com as ditaduras
da Amrica Latina, buscou-se na cultura local as bases dessa restaurao no que talvez tenha sido
a mais famosa experincia de Justia Restaurativa. A Comisso da Verdade e Reconciliao (21)
procurou entender os atos polticos que tantas violaes aos Direitos Humanos causaram. Sendo
assim, deu s vtimas que sofreram violaes em seus direitos elementares a possibilidade de falar
e perguntar aos perpetradores destes atos. Este tipo de justia de alto contedo poltico, devolveu o
poder s vtimas, trabalhou a responsabilidade dos autores e pretendeu reparar os danos causados
s vtimas (22). No que se refere aplicao da Justia Restaurativa aos adolescentes,
resgatando a noo de Ubuntu, foram capacitadas pessoas da comunidade local tendo em vista
suas peculiaridades, vivncia e necessidades.
No Brasil o projeto vem sendo aplicado desde 2004 tendo origem na secretaria de
Reforma do Judicirio e sendo encampado pelo PNUD (23). Foi feita inicialmente uma experincia
em Porto Alegre onde as prticas restaurativas so aplicadas na execuo de medidas scio-
educativas justamente para preparar o adolescente para reinsero na sociedade. Em Braslia a
aplicao se d nos crimes submetidos ao JECRIM (24). Em So Caetano do Sul, Guarulhos e So
Paulo Capital a Justia Restaurativa aplicada na fase de conhecimento do ato infracional.
Por que no Brasil esta vertente judicial do projeto? Por que primeiramente com
adolescentes e nos crimes submetidos L. 9099/95?
O projeto foi implantado no Brasil pelas mos do Judicirio, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica porque nesta Comisso para Reforma do Judicirio de 2004 havia membros
dessas carreiras que se interessaram por ele, decidiram levar a idia adiante impressionados
sobretudo pela experincia neozelandesa mostrada no seminrio Promovendo Prticas
Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro.
Escolheu-se a atuao com adolescentes porque o Estatuto da Criana e do Adolescente
dispe do instituto da remisso que d maior maleabilidade ao sistema permitindo uma atuao
onde se privilegia o melhor interesse do adolescente em ateno sua condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento. Esses princpios esto contidos no artigo 227 da Constituio da Repblica de
1988, norteiam o ECA e a atuao de todos os agentes que trabalham com Infncia e Juventude no
Brasil. Adequam-se perfeitamente s idias restaurativas e podem ser aplicados sem necessidade
premente de mudana legislativa. Seria, portanto uma atuao apoiada na flexibilidade
proporcionada pelo instituto da remisso e nos princpios citados. perfeitamente compatvel com a
108

Constituio da Repblica de 1998 e com o ECA, no se podendo falar em inconstitucionalidade ou
ilegalidade na aplicao da Justia Restaurativa no Brasil no campo da Infncia e Juventude.
Quanto ao projeto de Braslia, a atuao nos crimes submetidos L. 9099/95 se deu pela
facilidade do instituto da transao penal e tambm, como explicado na observao de nmero 24,
o magistrado que se interessou em colocar em prtica a idia tem competncia funcional para atuar
no JECRIM. Aliou-se, portanto a faculdade legal da transao com a competncia funcional do
magistrado (25).
Uma peculiaridade interessante do projeto de So Caetano do Sul que atualmente alm
de ser estendido tambm aos crimes submetidos L. 9099/95, abarca de modo experimental os
casos de violncia domstica e tambm na rea cvel (26).


5 O Projeto de Justia Restaurativa em So Paulo Capital

Este projeto est em vigor desde setembro de 2006 quando o juiz que se interessou por
ele recebeu uma designao especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para seu
desenvolvimento (27). Assim tambm foi feito com a promotora que nele atua (28). E em maio de
2007 a Defensoria Pblica designou uma defensora para atuar no projeto (29).
Resulta de uma parceria com a Secretaria da Educao porque se acredita que a escola
um microcosmo onde as desestruturas aparecem e podem ser l trabalhadas.
Baseai-se no seguinte trip:
a) Mudana estrutural da concepo hierrquica escolar;
b) Trabalho conjunto com uma rede de apoio organizada;
c) Locais adequados onde so realizados os pr-crculos, crculos e ps-crculos
restaurativos.
Como visto acima, de acordo com as ideias restaurativas, no h preponderncia de
funes. Todos num encontro restaurativo tm igual valor, o de seres humanos, despem-se dos
papeis que normalmente representam na sociedade. Busca-se compreender o outro na sua
integralidade sem preconceitos, hierarquia para que o outro aja da mesma forma. Diagnosticada a
desestrutura, pensa-se junto uma soluo. No significa ausncia de punio ou responsabilizao,
de acordo com os prprios ensinamentos restaurativos, trata-se de uma outra forma de
responsabilizao, aquela na qual a dor do outro compreendida e significa elemento de mudana.
O trabalho em equipe se faz com a rede de apoio devidamente organizada onde cada
agente tem conscincia da sua funo e as solues so pensadas conjuntamente visando o
melhor interesse do adolescente. Para isso, so feitas reunies semanais e mensais de
acompanhamento onde os casos so trabalhos sem qualquer relao de hierarquia nas sugestes
de encaminhamento. A rede de apoio consiste por exemplo nos Conselhos Tutelares, postos de
cumprimento de liberdade assistida, centros comunitrios de apoio criana e ao jovem, dirigentes
de abrigos ou entidades de proteo, diretores e professores das escolas participantes, membros de
ONGs que se dedicam a proteo da criana e do adolescente na regio, entre outros.
Locais adequados aos crculos restaurativos so locais onde as pessoas convidadas a
participar dos encontros se sintam acolhidas e vontade para expor sem receio seus pontos de
vista. O pr-crculo uma abordagem explicativa do crculo que se faz separadamente com cada
109

envolvido no conflito. O crculo propriamente dito o encontro onde a desestrutura trabalhada.
Nele se elabora um acordo onde cabe a cada um a execuo de determinadas tarefas. No ps-
crculo verificado o cumprimento desse acordo. Os relatrios vm ao processo para que sejam
analisados pelo magistrado, promotora e defensora.
Inicialmente foi escolhida a regio de Helipolis por ser mais prxima da de So Caetano
do Sul onde o projeto j estava dando certo. Em dezembro de 2007 decidiu-se expandi-lo para toda
regio centro-sul da Capital. Agora em 2009 h algumas escolas da regio leste que tambm
adotaram a Justia Restaurativa. J se pensa na aplicao na rea de famlia do projeto, para tanto
esto envolvidos na efetivao da ideia os fruns regionais de So Amaro e Ipiranga.
So feitas tambm reunies na comunidade em escolas, centros comunitrios, locais de
convivncia social para explicar e elucidar as pessoas sobre o que Justia Restaurativa.


6 Justia Restaurativa como Poltica Pblica

Visando a difuso do projeto por todo municpio e Estado de So Paulo so feitas
reunies para mostrar de forma crtica os erros e acertos do que j foi implantado de Justia
Restaurativa no nosso Estado, expandindo-o com a observncia dos preceitos, valores, base tica.
O reconhecimento pelo Poder Pblico da Justia Restaurativa como poltica pblica
significa maior ateno e apoio do Executivo para implementao do projeto em larga escala, mas
com qualidade. Como a Justia Restaurativa uma mudana de mentalidade, de conceitos
hierarquizados de poder, de mentes muitas vezes estigmatizantes e preconceituosas, essa idia
no deve ser imposta, sob pena de estar fadada ao insucesso.
Busca-se por certo a adoo pelo Executivo da Justia Restaurativa como poltica pblica
para sua difuso, mas com conscincia da responsabilidade de quem se dispe a atuar no projeto
para que ele seja implementado com qualidade e no seja apenas mais uma boa idia esquecida.


7 Concluso

Do mais puro ideal de justia colocado por Plato, aquela do mundo inteligvel,
concretude aristotlica onde a justia est no que legal e equnime, ao mesmo tempo isonmico e
proporcional, a justia das peculiaridades do caso concreto; o ser humano visto como um fim em si
mesmo sem preconceitos e estigmatizaes observando-se a equidade de Raws (30); o que prope
a Justia Restaurativa (31) repensar o prprio conceito de justia e a quem cabe esse mister.
Fuso do pensamento filosfico ocidental que orientou toda doutrina moderna de Direitos
Humanos, a elaborao dos tratados internacionais em consonncia com as garantias adquiridas
num incessante processo histrico de luta e das tcnicas de soluo de conflito das comunidades
aborgines; a Justia Restaurativa se coloca como um meio alternativo de soluo de conflitos
resultado do mais puro multiculturalismo, verdadeiro intercmbio de experincias.
Seus princpios, valores, base tica, peculiaridades no so absolutamente idnticos,
como se pde notar dos exemplos apresentados, em todos os lugares onde aplicada. Isso no
110

significa arbtrio ou total desregulamentao, resultado de um princpio sociolgico bsico
segundo o qual qualquer que seja o projeto a ser implementado em dada sociedade, deve ser
adequado s peculiaridades locais, sob pena de insucesso. No por outra razo que o projeto de
So Paulo Capital que comeou em Helipolis, ao lado de So Caetano, difere deste em muitos
aspectos.
O ideal de Justia Restaurativa devolver comunidade o poder de compor seus
conflitos, mas com todas as garantias adquiridas ao longo da histria dos Direitos Humanos.
Se grandes passos j foram dados, muito ainda falta para se atingir o ideal porque uma
nova concepo de justia deve ser assimilada pela comunidade, sobretudo se lidamos diretamente
com valores hierrquicos muito arraigados no seu tecido social.
Uma mudana consciente de mentalidade no se faz de uma hora para outra, so
necessrios muitos ajustes. Incontveis erros e acertos so computados nas histrias dos citados
projetos.
Fazer Justia algo que se aprende dia-a-dia e que est ao alcance de toda comunidade,
com seriedade, regras bsicas, conscincia da mudana. A Justia Restaurativa se prope ser uma
nova forma de fazer Justia.

Notas:
01 o perodo clssico da filosofia grega foi o Sculo V Ac, no governo de Pricles em
Atenas. Plato era discpulo de Scrates que no deixou nada escrito.
02 Aristteles era discpulo de Plato e Plotino, seu vis muito mais racionalista. Lana
as bases do racionalismo filosfico trabalhado depois por Immanuel Kant. bom frisar que h uma
predominncia do racionalismo em Aristteles, seria simplista demais encar-lo apenas como tal.
Assim como a preponderncia do pensamento platnico est no mundo das idias, mas ele tambm
nos deixou lies sobre materialismo.
03 esta viso de justia se explica porque Atenas viva em guerra e a sociedade era
fragmentada em grupos de interesse, muitas vezes a justia diferia dependendo do grupo ao qual
se pertencia.
04 os sofistas usavam o idioma como arma, a esgrima da palavra, so os tidos Pais da
Retrica, ganhavam para defender as pessoas.
05 rgua utilizada para mensurar terrenos porque era malevel.
06 vontade do legislador.
07 Antes de Kant o objeto da filosofia a era o que chamamos de as grandes questes
da humanidade, depois dele passou a ser o sujeito.
08 Kant a escreveu aos 65 anos e foi resultado de muita reflexo.
09 a unificao alem deu-se em 1871 e estamos falando do Marx jovem nos ano de
1840.
10 a poltica de cotas estadunidense dos anos 70 se baseou na teoria de Rawls.
11 justia entendida aqui tanto como produto do pensamento filosfico ocidental e
tambm ordenamento jurdico.
12 em italiano se diz dei minorelli (dos menores) como ele mesmo falou.
111

13 Prof. Ceretti relatou que os ciganos que habitam a Itlia em geral so provenientes
da Romnia e da ex- Iugoslvia.
14 pode ser na esfera cvel ou criminal, a aplicao extremamente ampla.
15 juiz, promotor, defensor.
16 Gabrielle Maxwell uma das maiores estudiosas sobre o tema de Justia
Restaurativa na atualidade. Trabalha com as prticas restaurativas na Nova Zelndia e deu uma
palestra no Seminrio Internacional sobre Justia Restaurativa em Belo Horizonte.
17 In restaurative process we deal with emotions. Its different in traditional justice.
18 Young Criminal Justice Act.
19 Relato do Prof. Ceretti no Seminrio Internacional de Justia Restaurativa em Belo
Horizonte.
20 A noo de Ubuntu liga-se quela noo de pertencimento comunidade muito
presente na cultura africana e que orientou inclusive a criao do Sistema Regional de Direitos
Humanos Africano.
21 Truth and Reconciliation Comission
22 Traduo livre de um trecho contido na pgina 539 da obra Justicia Restaurativa
possibilile respuesta para el delito cometido por personas menores de edad .
23 Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - Secretaria Especial de
Direitos Humanos.
24 Esta opo foi feita porque o juiz que se disps a trabalhar no projeto tinha
competncia para atuar no JECRIM.
25 Asiel Henrique de Sousa.
26 Isto foi possvel diante da competncia funcional do juiz de So Caetano do Sul. A
ampliao do projeto nos foi apresentada pelo Eduardo Rezende Melo numa reunio de
acompanhamento dos projetos em andamento no Estado de So Paulo em dezembro de 2007 na
Escola Paulista da Magistratura.
27 Egberto de Almeida Penido.
28 Luciana Bergamo Tchorbadjian.
29 Tatiana Belons Vieira
30 Rawls nesse sentido resgata Aristteles
31 no necessariamente apoiada de modo explcito nos citados filsofos. Baseando-se
porm no pensamento filosfico ocidental do conceito de justia e de garantias.


Referncias Bibliograficas:

PLATO. A Repblica. So Paulo. Martins Fontes. 2006.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Bauru. Edipro. 2 ed. 2007.
112

KANT, Immmanuel. A Metafsica dos Costumes. Bauru. Edipro. 2003.
MARX, Karl Henrich. A Questo Judaica. So Paulo. Centauro Editora. 5 Ed. 2005.
MARX, Karl Henrich. O Manifesto Comunista. So Paulo. Centauro Editora. 2005.
MARX, Karl Henrich. O Capital. So Paulo. Centauro Editora. 2003.
MARX, Karl Henrich. A Ideologia Alem. So Paulo. Centauro Editora. 2001.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo. Martins Fontes. 2002.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo.
Editora Saraiva. 8 Ed. 2007.
DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia Restaurativa Coletnea de Artigos - Braslia.
Secretaria de Reforma do Judicirio. 2005.
CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Justicia Restaurativa: possibile respuesta para el delito
cometido por personas menores de edad. Santa F. Rubinzal-Culzoni. 2004.
BRANCHER, Leoberto. Iniciao em Justia Restaurativa: subsdios de prticas
restaurativas para a transformao de conflitos. Porto Alegre. Escola Superior da Magistratura.
2005.
MADZA, Ednir. Justia e Educao em Helipolis e Guarulhos: parceria para a cidadania.
So Paulo. CECIP. 2007.
Seminrio Internacional de Justia Restaurativa sua aplicabilidade no Brasil realizado
em Belo Horizonte MG nos dias 05,06 e 07 de novembro de 2007.













113

O DIREITO AO PERDO JUDICIAL: A REMISSO COMO DIREITO SUBJETIVO
FUNDAMENTAL DO ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL.


Thiago Santos de Souza
77

Rodrigo Farah Reis
78



Resumo:
Com o advento da Normativa Internacional, da Constituio Federal de 1988 e do ECA,
crianas e adolescentes, inclusive adolescentes infratores, tornaram-se sujeitos de direitos, com
base na Doutrina da Proteo Integral. Nesse prisma, a caracterstica peculiar de crianas e
adolescentes serem pessoas em desenvolvimento levou a normativa juvenil, principalmente a
internacional, a considerar a Justia da Infncia e Juventude, necessariamente, mais benfica do
que a aplicada aos adultos em conflito com a lei. Nesse contexto, de acordo com as diretrizes
internacionais de proteo aos direitos humanos juvenis ratificadas pelo Brasil, o instituto da
remisso direito materialmente fundamental dos adolescentes infratores, quando preenchidos os
requisitos legais estabelecidos no Estatuto da Criana e do Adolescente, fazendo parte do Bloco de
Constitucionalidade a que alude o artigo 5, 2, da CF.


Palavras-Chave:
Adolescente em conflito com a lei - Normativa Internacional e Domstica - Bloco de
Constitucionalidade Doutrina da Proteo Integral Princpio da Prioridade Absoluta -
Caracterstica peculiar de crianas e adolescentes serem pessoas em desenvolvimento Justia da
Infncia e Juventude especializada e mais benfica da aplicada aos adultos - O direito ao perdo
a remisso como direito subjetivo fundamental do adolescente acusado da prtica de ato infracional.


Os Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos, a Constituio Federal de
1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), quando analisados
conjuntamente, permitem verificar que crianas e adolescentes deixaram de ser objeto de
interveno Estatal e passaram a ser sujeitos de direitos, com poder de invocar toda a proteo
pertinente a um adulto, sem prejuzo de uma proteo especial, que encontra fundamento na
Doutrina da Proteo Integral, aceita nos dias atuais.
Com efeito, graas s modificaes no cenrio normativo internacional, sobretudo com o
advento da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, os diversos pases signatrios,
inclusive o Brasil, transformaram suas legislaes internas, visando a adapt-las s novas

77
Defensor Pblico do Estado de So Paulo, lotado na Regional de Santos, responsvel pela Seo da
Infncia e Juventude;
78
Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Santos UNISANTOS e Estagirio de Direito da
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
114

concepes de proteo aos direitos infanto-juvenis, que foram enfim reconhecidos sob o signo da
prioridade, em razo da difuso da idia de que h efetivo interesse das naes em proporcionar s
crianas e aos adolescentes de todo o mundo o desenvolvimento sadio e equilibrado da sua
personalidade.
que a comunidade internacional, seguindo a filosofia da Proteo Integral, tornou
crianas e adolescentes em sujeitos de direitos que, em razo de sua peculiar condio de pessoa
em desenvolvimento, merecem respeito e proteo familiar, social e estatal, assegurando-lhes no
s os direitos e garantias conferidos aos adultos, como tambm direitos especficos, voltados ao
cabal atendimento das necessidades e dos interesses prprios da fase infanto-juvenil da vida
humana.
Flvia Piovesan endossa esse raciocnio, ensinando que:

A Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral
da criana, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir
proteo especial e absoluta prioridade (Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional. Saraiva. 2006. 7 Ed. P. 199)


Por conseguinte, as legislaes domsticas dos pases signatrios tiveram que se adaptar
mudana de paradigma, abandonando velhas concepes segundo as quais crianas e
adolescentes eram considerados objetos de interveno estatal.
No Brasil, por exemplo, a j revogada legislao menorista, capitaneada pelo famigerado
Cdigo de Menores, era direcionada tutela apenas das crianas e dos adolescentes que se
encontravam em situao irregular, por causa da miserabilidade familiar ou da prtica delitiva.
Em conseqncia dessa legislao, crianas e adolescentes carentes e infratores
recebiam exatamente o mesmo tratamento, e suas necessidades basilares no eram atendidas de
forma adequada, at mesmo porque no existia a efetiva preocupao com a concretizao de
direitos fundamentais, que sequer eram reconhecidos pelo Estado Brasileiro.
Para os adeptos dessa teoria, a situao irregular levava o menor ao estado pr-
delinqencial, e a privao da liberdade em internatos era a nica soluo para esse problema. O
Estado, ento, intervia para tutelar o menor, retirando-o da irregularidade.
Ocorre que, em nome do bem-estar do menor, verdadeiras atrocidades foram cometidas
pelo Estado Brasileiro, que, de forma indiscriminada, restringia o direito de liberdade de crianas e
adolescentes desamparados. Em ltima anlise, punia-se com segregao e afastamento do
convvio familiar a criana ou o adolescente pobre, e pouco ou nada se investia na famlia natural,
que permanecia desorganizada.
Karyna Batista Sposato, com pena de ouro, assevera que, poca do Cdigo de
Menores:

Se de um lado a menoridade estava resguardada da aplicao
da lei penal comum, de outro sua situao como objeto de estudo e
interveno favoreceu o exerccio do poder e do arbtrio sob o nome da
doutrina da situao irregular [...] O modelo tutelar da interveno
115

sociopenal destinado aos adolescentes permitia no s a
institucionalizao de jovens sem a observncia de regras e princpios
processuais e constitucionais na imposio das medidas, como tambm a
continuidade da institucionalizao desses jovens no sistema destinado
aos adultos. (O Direito Penal Juvenil. Revista dos Tribunais, 2006. P.
47/49)


Ao aderir aos tratados internacionais que versavam sobre os direitos humanos do pblico
infanto-juvenil, o Brasil, em carter definitivo, assumiu o compromisso internacional de abandonar a
viso menorista que at ento vigia, elevando as crianas e os adolescentes condio de sujeitos
de direitos merecedores de Proteo Integral, independentemente da anlise de regularidade de
sua situao.
Por essa razo, a Constituio Federal de 1988, assentada nas idias oriundas dos
tratados internacionais, consagrou a Doutrina da Proteo Integral em seu artigo 227, impondo
famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar a todas as crianas e adolescentes seus
direitos fundamentais, com prioridade absoluta.
Nessa esteira, editou-se tambm a Lei Federal 8069/90, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que regulamentou o dispositivo constitucional em comento, revogando a legislao
menorista e exorcizando os ranos tutelares da doutrina da situao irregular.
De acordo com o artigo 3 do ECA, a criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, que foi alada
condio de pressuposto essencial ao desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social do
pblico infanto-juvenil.
Dessa forma, o ECA reconheceu que as crianas e os adolescentes tm direitos inerentes
sua condio humana, impondo ao Estado, famlia e sociedade o dever de proteg-los, com
prioridade absoluta.
Sobre a adoo da Doutrina da Proteo Integral no Brasil, valem ser transcritas as
palavras de Martha de Toledo Machado, in verbis:

Ancorada no paradigma da proteo integral, a Constituio
brasileira de 1988 inaugurou novo tratamento jurdico a crianas e
adolescentes, fundado na concepo central de que eles vivem peculiar
situao (pessoas em processo de desenvolvimento fsico, psquico,
cognitivo, social etc). Condio que demanda respeito e especial proteo
jurdica, tambm pela maior vulnerabilidade deles na fruio, reivindicao
e defesa de seus direitos, quando comparados aos adultos. Condio
especial que demanda o reconhecimento de direitos especiais [...] para
que a dignidade da criana e do adolescente seja efetivamente
resguardada. E condio que impe [...] proteo integral e prioritria
(Manual de Direitos Difusos. Verbatim, 2009. P. 147/148)


116

imprescindvel repisar que, em todos esses instrumentos normativos, procurou-se
afirmar a criana e o adolescente como sujeitos de direito merecedores de proteo. Para que essa
proteo almejada pelo legislador seja integral, deve englobar no somente a necessria
concretizao dos direitos conferidos aos adultos, como tambm o reconhecimento de direitos
especficos do pblico infanto-juvenil, decorrentes da peculiar situao de pessoa em
desenvolvimento.
Em outras palavras, a doutrina da proteo integral advinda dos textos normativos
internacionais e adotada pela Constituio Federal e pelo ECA preconiza o respeito situao da
criana e do adolescente, que merecem proteo integral, especializada e prioritria, o que se faz
atravs da efetivao de todos os direitos fundamentais genricos e especficos que lhes so
conferidos pelas diversas normas que tratam do assunto.
de se ver, ainda, que a doutrina da proteo integral reconhece a criana e o
adolescente como pessoas em peculiar situao de desenvolvimento, o que autoriza a concesso
de tratamento especializado ao pblico infanto-juvenil, com vistas ao atendimento cabal de suas
necessidades basilares e interesses fundamentais.
Nesse prisma, em sendo as crianas e os adolescentes pessoas em peculiar situao de
desenvolvimento, a normativa juvenil, principalmente a internacional, tratou de idealizar a
implementao de uma Justia Especializada da Infncia e Juventude.
Alis, foroso ressaltar, por oportuno, que a necessidade de uma Justia Especializada
atende s diretrizes constantes do artigo 228 da CF, atinente inimputabilidade penal.
Por fora desse dispositivo constitucional, todas as pessoas com idade inferior a 18
(dezoito) anos, ainda que cometam crimes ou contravenes penais, no podem ser
responsabilizadas perante a Justia Penal Comum, pois a elas no se aplicar pena de qualquer
espcie.
Wilson Donizete Liberati, comentando o assunto, ensina que a inimputabilidade:

considerada causa legal de excludente de culpabilidade, ou
seja, de excluso da responsabilidade penal, significa uma absoluta
irresponsabilidade pessoal diante do crime ou contraveno penal (ato
infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronolgica [...]
Entretanto, a segunda parte da mesma norma conduz o intrprete a
reconhecer que uma legislao especial determinar regras e
mecanismos de responsabilizao para autores de ato infracional com
idade inferior a 18 anos. Isso significa que esses sujeitos no ficaro
impunes, mas devero ser submetidos ao procedimento definido pela
legislao especial (Processo Penal Juvenil. Malheiros, 2006. P. 65/66)


Assim, por causa de expressa disposio constitucional, a responsabilizao penal de
crianas e adolescentes precisou ser regulamentada por lei especfica, orientada pelos princpios
regentes da proteo integral, notadamente pelo princpio do respeito peculiar condio de pessoa
em desenvolvimento.
Essa legislao especfica, atualmente, o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente,
que dedica parte de seus dispositivos no somente elaborao de um procedimento para
117

apurao do ato infracional, como tambm descrio das medidas scio-educativas, que so
aplicadas queles que, aps o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, forem
definitivamente condenados pela prtica de delito definido em lei (artigo 103 do ECA).
E o ECA foi mais longe para concretizar o teor do artigo 228 da CF, pois, alm de
assegurar a especificidade do procedimento e das medidas aplicadas ao adolescente condenado,
previu a criao de varas judiciais especializadas e exclusivas da infncia e da juventude (artigo 145
do ECA), com competncia para conhecer de representaes promovidas pelo Ministrio Pblico,
para apurao de ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis.
Inaugurou-se, assim, a Justia Especializada Infanto-Juvenil, que aplica ao caso concreto
o procedimento especial de apurao da ocorrncia de ato infracional, cercado de todas as
garantias penais-constitucionais, com vistas a aplicar a medida scio-educativa mais adequada ao
adolescente, se for hiptese de condenao, aps o trnsito em julgado.
Essa Justia Especializada deve ser mais benfica do que a Justia Penal destinada aos
adultos, em homenagem idia de que os adolescentes so pessoas em situao de
desenvolvimento da personalidade e de adaptao ao contexto social em que esto inseridos.
Assim, por ser mais benfica, a Justia Infanto-Juvenil deve concretizar os ideais de
Proteo Integral do Estatuto da Criana e do Adolescente, o que ocorrer, por exemplo, se for
mantida a excepcionalidade da aplicao de medidas scio-educativas privativas da liberdade, cujo
cabimento se restringe comprovao da efetiva ocorrncia de uma das hipteses taxativamente
arroladas na prpria lei, no artigo 122.
que as medidas de semiliberdade e de internao so aplicadas ao adolescente infrator
apenas nos casos em que o ato infracional for praticado com violncia ou grave ameaa pessoa,
ou na hiptese de reiterao na prtica de atos graves. A internao poder, ainda, ser decretada,
pelo prazo mximo de trs meses, como forma de sano pelo descumprimento de outra medida
anteriormente aplicada.
No h outras situaes que permitam a restrio da liberdade do adolescente, sendo
vedada, inclusive, a interpretao ampliativa das hipteses legais, porque representa analogia
malfica, proscrita pelo ordenamento jurdico nacional.
Verifica-se, pois, que os atos infracionais brandos (furto, apropriao indbita, receptao
etc) no podem sujeitar o adolescente s medidas scio-educativas extremas, por ausncia de
previso legal.
Entretanto, a verdade que at mesmo algumas infraes graves, equiparadas a crimes
hediondos, no podem dar ensejo restrio da liberdade. o que ocorre, por exemplo, com o
trfico de drogas praticado por adolescente.
Nesses casos, a segregao somente ser possvel quando houver reiterao, conforme
dico do artigo 122, II, do ECA. Se no estiver configurada essa hiptese legal, pela inexistncia
de condenaes anteriores, ou at mesmo pela evidente primariedade absoluta, com ausncia de
maus antecedentes, descabida ser a internao ou a semiliberdade aplicada ao adolescente, que,
por estar em situao peculiar de desenvolvimento pessoal, tem o direito de ser responsabilizado
por seus atos de forma especial, com manuteno da liberdade, atravs das medidas scio-
educativas em meio aberto, notadamente a liberdade assistida, prevista no artigo 118 do ECA.
Comentando o assunto, Juarez Cirino dos Santos afirma que:

118

o comportamento anti-social do adolescente parece ser aspecto
necessrio do desenvolvimento pessoal, que exige tolerncia da
comunidade e aes de proteo do Estado. A tolerncia da comunidade
e a proteo do Estado so indicadas pela psicologia do desenvolvimento
humano, que mostra a necessidade de aprendizagem dos limites
normativos, e pela criminologia contempornea, que afirma o
desaparecimento espontneo desse comportamento. Ao contrrio, a
interveno segregante do Estado produz todos os efeitos negativos da
priso: rotulao, estigmatizao, distncia social e maior criminalidade. A
teoria da normalidade do desvio na adolescncia tem os seguintes
desdobramentos: se o desvio fenmeno natural da juventude, ento a
ausncia desse comportamento seria um sintoma neurtico e sua punio
uma reao anormal que infringe, no setor das infraes de bagatela e de
conflito, um dos mais fundamentais de todos os direitos humanos: o
direito constitucional da liberdade (Juarez Cirino dos Santos, Adolescente
Infrator e os Direitos Humanos, pg. 04, artigo extrado do acervo
operacional dos Direitos da Criana e do Adolescente:
WWW.abmp.org.br/acervo.php)


Mas a excepcionalidade das medidas em meio fechado e a regra de manuteno da
liberdade do adolescente condenado pela prtica de ato infracional no so suficientes para a
caracterizao do efetivo respeito da Justia Infanto-Juvenil aos princpios fundamentais
decorrentes da doutrina da proteo integral.
Com efeito, para ser efetivamente mais benfico, o sistema infanto-juvenil de
responsabilizao pela prtica de atos infracionais deve adotar institutos despenalizantes, que tm o
condo de ressocializar o indivduo independentemente do processo e da condenao em juzo.
Segundo Luiz Flvio Gomes, despenalizar

Significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-
se o uso da pena de priso, mas mantendo-se intacto o carter ilcito do
fato (o fato continua sendo uma infrao penal ou infrao de outra
natureza) (Lei de Drogas Comentada. 3 Ed. Revista dos Tribunais. 2008.
P. 120/121)


No Brasil, a era despenalizao, amparada pela Constituio Federal de 1988, teve incio
concreto com a implementao dos dispositivos da Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais
Criminais.
A referida lei, alm de transportar a composio dos danos civis esfera da
responsabilizao criminal, trouxe a lume institutos interessantes, como a transao penal e a
suspenso condicional do processo. Esses institutos jurdicos, verdadeiros benefcios penais,
afastam a condenao e o cumprimento de pena privativa de liberdade, mantendo a primariedade
do acusado, desde que cumpridas condies ou tarefas impostas pela lei ou pelo juiz, em sentena.
119

Oras, se o adulto, que est com sua personalidade plenamente formada, tem direito
despenalizao, o adolescente, que se encontra em fase de desenvolvimento pessoal, tambm
deve ser contemplado com benefcios de igual natureza, para abrandar as formas de
responsabilizao infracional, como verdadeiras alternativas s medidas scio-educativas de
qualquer natureza
A criao de institutos despenalizantes na seara infanto-juvenil, nesse passo, atende
doutrina da proteo integral consagrada nos textos normativos internacionais, pois se coaduna
com o princpio do respeito peculiar situao de pessoa em desenvolvimento e com a teoria da
normalidade do desvio juvenil, comentada anteriormente pelo eminente jurista Juarez Cirino dos
Santos.
nesse contexto que se pretende demonstrar que a remisso direito subjetivo do
adolescente, desde que preenchidos os pressupostos legais.
Os artigos 126 e 127 do Estatuto da Criana e do Adolescente tratam da remisso, que,
durante a sindicncia para apurao da ocorrncia de ato infracional, aps recebimento da
representao do Ministrio Pblico, pode ser concedida pelo juiz, a qualquer tempo, como forma
de extino ou de suspenso do processo, cumulada ou no com medida scio-educativa em meio
aberto.
Antes da instaurao do procedimento judicial, a concesso da remisso incumbncia
do Promotor de Justia, que, aps a realizao da oitiva informal do adolescente, tem subsdios
suficientes para verificar a existncia dos pressupostos legais que autorizam o perdo, com
conseqente excluso do processo.
Frise-se que, nesse caso de remisso ministerial, no se pode aplicar medida scio-
educativa em meio aberto, sob pena de infrao aos princpios do devido processo legal e do juiz
natural, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justia, na Smula 108.
Nesse passo, homologada a remisso ministerial, a conseqncia nica a excluso do
processo scio-educativo, que sequer ter incio, pela ausncia de representao. Caso contrrio,
se o juiz rejeitar a remisso concedida, deve encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia,
que resolver a pendncia, reformando ou no a opinio do Promotor que primeiro funcionou no
feito.
Sobre o instituto da remisso em gral, Roberto B. Dias da Silva ensina que:

No campo do direito dos adolescentes, a remisso foi uma
inovao introduzida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em
relao ao antigo Cdigo de Menores, de 1979, e tem sido entendida pela
doutrina como o perdo concedido ao adolescente acusado da prtica de
ato infracional, visando excluso, suspenso ou extino do processo
(A remisso para excluso do processo como direito dos adolescentes.
Sergio Antonio Fabris Editor. 2003. P.113).


Uma vez concedido o perdo, o processo judicial instaurado para a responsabilizao do
adolescente ser excludo, extinto ou suspenso, o que demonstra a impossibilidade de convivncia
entre a remisso e o trmite processual da sindicncia para apurao de ato infracional.
120

A remisso, portanto, afasta a possibilidade de adoo de medidas judiciais para resolver
o problema do jovem em conflito com a lei, estando em perfeita sintonia com as diretrizes
internacionais de proteo aos direitos humanos das crianas e dos adolescentes, estabelecidas
no s na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, assinada e ratificada pelo Brasil, como
tambm em outros instrumentos normativos do sistema global de salvaguarda dos direitos infanto-
juvenis.
Com efeito, nos termos do artigo 40.3, b, da referida Conveno:

Os Estados-partes buscaro promover o estabelecimento de
leis, procedimentos, autoridades e instituies especficas para as
crianas de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam
acusadas ou declaradas culpadas de t-las infringido, e em particular:
...B) a adoo, sempre que conveniente e desejvel, de medidas para
tratar dessas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto
que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias
legais.


Nessa esteira, o artigo 11 das Regras de Beijing determina que:

Sempre que possvel tentar-se- tratar o caso dos delinqentes
juvenis evitando o recurso a um processo judicial perante a autoridade
competente referida na regra 14.1


que a comunidade internacional adota o Princpio da Interveno Mnima, que encontra
aplicao na seara da infncia e da juventude, inclusive.
De acordo com esse princpio, a interveno punitiva, denominada scio-educativa pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), deve ser excepcional, cabvel apenas
quando extremamente necessria, em sendo inexistentes outros mtodos de readaptao social
infanto-juvenil.
Karyna Batista Sposato, complementando esse raciocnio, esclarece que, graas ao
princpio em comento:

O direito penal juvenil, nesse sentido, situa-se como ultima
ratio do sistema de justia da infncia e da juventude. [...] Sua feio
subsidiria reforada pela existncia de trs segmentos de polticas
pblicas destinadas a crianas e adolescentes: polticas sociais bsicas,
polticas protetivas e polticas socioeducativas. As ltimas s tm lugar
quando as demais falharem em seus objetivos (Direito Penal Juvenil. RT.
2006. P. 94).

121


Por esse raciocnio, o Estado somente punir o adolescente, aplicando judicialmente a
medida scio-educativa, quando forem inexistentes outros mtodos igualmente eficazes de
ressocializao individual.
Deseja-se evitar, pois, a judicializao dos casos de delinqncia juvenil e a banalizao
da aplicao das medidas scio-educativas, que, importante frisar, possuem, tambm, carter
retributivo, servindo como sano ao adolescente infrator.
Nesse sentido, Kathia Martin-Chenut explica que:

As regras de Beijing estendem aos menores de idade garantias
processuais tradicionalmente asseguradas aos maiores de idade. Este
texto internacional prega tambm o desenvolvimento da especializao e
da profissionalizao da justia de menores, assim como o recurso
preferencial a procedimentos extrajudiciais e a medidas educativas
diversas da privao de liberdade. (A internacionalizao dos direitos
humanos e as resposta delinqncia juvenil, pgina 02).


Ainda, a supracitada autora ensina:

A entrada da criana no sistema judicirio deve ser evitada
sempre que possvel. Pode ser constatada uma grande ruptura com o
modelo que prevaleceu durante muitos anos em diversos pases e que
privilegiava uma interveno judiciria com o intuito de proteo. A
concepo de uma justia protetora, agindo sempre de acordo com o
interesse de jovem delinqente passa a ser questionada e surge a idia
de que a entrada no circuito judicirio, mesmo especializado, pode ser
nefasta infncia e adolescncia.


E mais adiante:

A educao deve constituir uma prioridade em detrimento
represso. A represso no descartada, mas deve ser evitada. Alis, a
prevalncia da educao, no deve ser interpretada como favorecimento
da impunidade. Um modelo de interveno baseado na Doutrina da
Proteo Integral funda-se, por sua vez, sobre a noo de
responsabilizao. Contudo, a responsabilizao no necessariamente
penal, apesar de os textos internacionais no proibirem esse tipo de
responsabilizao


122

ntido, por conseguinte, que a normativa internacional juvenil tem como um dos
principais objetivos a retirada de crianas e adolescentes, inclusive infratores juvenis, do sistema
judicial penal, redirecionando-os famlia e aos servios de apoio comunidade sempre que
possvel.
Nesse contexto, sem sombra de duvidas, observa-se que as normas de administrao da
justia juvenil priorizam a preveno reincidncia ao invs da punio por um ato infracional
cometido (artigo 11 das regras de Beijing).
E, importante destacar, essas regras internacionais, que ingressaram no ordenamento
jurdico nacional com status de normas materialmente constitucionais, compondo o bloco de
constitucionalidade a que alude o artigo 5, 2, da CF, expressam direitos fundamentais do
adolescente, que no podem ser ignorados, na rbita interna, pelo legislador ou pelo aplicador do
direito ao caso concreto.
Por essa razo, em ateno s diretrizes internacionais acima mencionadas, a Lei Federal
8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, adotando a doutrina da Proteo Integral, criou o
instituto da remisso, como forma de excluso, extino ou suspenso do feito em que se procura
apurar a ocorrncia de ato infracional.
Karyna Batista Sposato conclui que o instituto da remisso:

tem o potencial de concretizar a limitao da interveno formal
aos casos de inequvoca necessidade, na medida em que funciona como
forma de excluso, suspenso ou extino do processo scio-educativo,
sem prejuzo da adoo de uma medida scio-educativa, desde que no
privativa de liberdade, de outras medidas de proteo conforme as
condies pessoais do adolescente (Direito Penal Juvenil. RT. 2006. P.
95)


Veja-se que o magistrado, durante o processo, ao conceder a remisso, acaba por
conferir ao adolescente uma nova oportunidade de ressocializao, independentemente do efetivo
cumprimento de medida scio-educativa ou de condenao por sentena.
Para a correta aplicao do instituto, a lei traz requisitos que, se presentes, autorizam o
perdo, acompanhado ou no de medida scio-educativa em meio aberto, evitando a condenao,
com conseqente manuteno da primariedade.
Desde que preenchidos os requisitos da remisso, deve o juiz conced-la, em
homenagem ao princpio da interveno mnima, nos termos do que foi explicado anteriormente.
O artigo 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente traz os elementos a serem
observados pelo magistrado para a concesso da remisso, a saber as circunstncias e as
conseqncias do fato, a personalidade do adolescente, sua menor ou maior participao no ato
infracional e seu contexto social.
Se favorveis, esses fatores conferem ao adolescente o direito segunda chance, o
direito ao perdo, como forma de concretizao dos direitos fundamentais do adolescente, expostos
nas Convenes Internacionais que integram o bloco de constitucionalidade, por serem normas
materialmente constitucionais.
123

H evidente sintonia entre a remisso prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente e
as disposies da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, pois o perdo, cumulado ou
no com a medida scio-educativa em meio aberto, sem condenao judicial, impede o
prosseguimento processual, concretizando, no mbito domstico, os direitos internacionalmente
positivados, que possuem status de norma constitucional, pelo menos no aspecto material.
Logo, se, no caso concreto, o magistrado verificar que esto preenchidos os requisitos
autorizadores da remisso, enumerados nos artigos 126 e 127 do Estatuto, dever conced-la,
obrigatoriamente, afastando a continuidade do trmite processual e a possibilidade de aplicao de
medidas judiciais, como concretizao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente
constantes dos documentos internacionais anteriormente invocados.
Conceder a remisso, nesse aspecto, significa satisfazer um direito fundamental dos
adolescentes, qual seja o de ser responsabilizado por seus atos independentemente de processos
judiciais, por meio de acompanhamentos familiares e comunitrios, a depender da espcie de
remisso concedida, com ou sem aplicao de medida scio-educativa em meio aberto, em ateno
sua peculiar situao de pessoa em desenvolvimento.
Veja-se que o ECA, seguindo as orientaes das convenes internacionais, ao
estabelecer os requisitos para a remisso, detalhou situaes e circunstncias de cunho objetivo e
subjetivo que, se presentes no caso concreto, tornam desnecessria a interveno judicial
condenatria, de natureza scio-educativa, porque possvel a responsabilizao infracional
extrajudicial.
Jlio Fabbrini Mirabete, ao comentar sobre a remisso, afirmava que:

Com tal prtica procura-se, em casos especiais, evitar ou
atenuar os efeitos negativos da instaurao ou continuao do
procedimento na Administrao da Justia de Menores, como p.ex., o
estigma da sentena. No confronto dos interesses sociais e individuais
tutelados pelas normas do Estatuto (interessa sociedade defender-se de
atos infracionais, ainda que praticados por adolescentes , mas tambm
lhe interessa proteger integralmente o adolescente, ainda que infrator), o
instituto da remisso , tal como o princpio da oportunidade do processo
penal, forma de evitar a instaurao do procedimento, suspend-lo ou
extingui-lo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao
contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior
ou menor participao no ato infracional (Estatuto da Criana e
Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais
Coordenadores: Munir Cury, Antnio Fernando Amaral e Silva e Emlia
Garcia Mendez, pginas 411)


Ainda que o ato infracional praticado seja grave em abstrato, verifica-se cabvel a
remisso se a personalidade do adolescente, seus antecedentes, o contexto social em que est
inserido e as conseqncias leves do delito indicarem a possibilidade de ressocializao e
reeducao extrajudiciais.
que fatores como a primariedade (principalmente quando associada inexistncia de
maus antecedentes), a confisso e o laudo psicossocial favorvel, com constatao de existncia
124

de vnculos familiares sadios e personalidade juvenil no corrompida pelas prticas criminosas, so
robustos indcios de que o adolescente, provavelmente, no ir reincidir na prtica de atos
infracionais, sendo merecedor de uma segunda oportunidade.
Importante destacar que a confisso, para os adultos, circunstncia que sempre atenua
a pena, nos termos do artigo 65, III, d, do CP. Para os adolescentes, como no possvel o
trabalho de dosimetria de pena, a confisso, para beneficiar o agente, deve ser utilizada como
baliza da personalidade, indicando a possibilidade de remisso, se associada a outros fatores, como
a primariedade, por exemplo.
A primariedade, por sua vez, considerada como causa de diminuio da pena para o
acusado de trfico de drogas, conforme dico do artigo 33, 4, da Lei 11343/06. Logo, em sendo
a primariedade benefcio penal para o adulto, deve ser tambm utilizada como parmetro razovel
para a concesso da remisso.
Veja-se que a aplicao extensiva do disposto no artigo 33, 4, da Lei 11343/06 a todos
os processos em que se apura a ocorrncia de ato infracional perfeitamente cabvel, por ser mais
benfica ao adolescente.
Ademais, a existncia de vnculos familiares sadios, percebida pelos expertos
responsveis pelo estudo psicossocial, demonstra que o adolescente possui o amparo necessrio a
seu desenvolvimento adequado, sendo dispensvel a aplicao de medida scio-educativa, haja
vista o fato de que a ressocializao j foi (ou pode ser) obtida sem interveno judicial.
Importante frisar que, em muitas ocasies, podem ser constatados vnculos familiares que
se encontram fragilizados pela desestrutura econmico-financeira de seus integrantes, mas essa
situao de miserabilidade familiar no pode ser utilizada como argumento impeditivo da remisso,
sob pena de retrocesso ao famigerado esquema do Cdigo de Menores, que tratava menores
carentes e infratores da mesma maneira, por estarem em situao irregular.
O Estado, como guardio da famlia (artigo 226 da CF), ao perceber a vulnerabilidade
econmica do ncleo familiar, deve adotar as medidas de proteo previstas nos artigos 101 e 129
do ECA, pois a situao de risco (artigo 98 do ECA) demanda proteo, no interveno scio-
educativa.
Nesse aspecto, considerada a sistemtica do ECA, diz-se que o fato do adolescente estar
em situao de pobreza no excludente da aplicao de remisso, podendo o juiz, juntamente
com o perdo, aplicar medidas protetivas ao adolescente e a seus genitores e/ou responsveis,
visando reestruturao da entidade familiar.
Em relao natureza e s circunstncias do delito, curial consignar que a prtica de atos
infracionais anlogos a delitos de pequeno potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima em
abstrato no superior a dois anos e as contravenes penais, nos termos do artigo 61 da Lei
9099/95) conduz o adolescente remisso, porque estes tipos penais, se cometidos por adultos,
no do ensejo punio efetiva, em razo da aplicao de benefcios despenalizantes ao caso
concreto.
Se o adulto pode ser beneficiado com a suspenso condicional do processo ou com a
transao penal, ento o adolescente tambm pode gozar da remisso, ainda que cumulada com
medida scio-educativa em meio aberto, por critrio de justia, igualdade e proporcionalidade.
Por derradeiro, levando-se em considerao o grau de envolvimento do adolescente com
o ato infracional apurado, conclui-se que, quando houver concurso de agentes, a participao de
menor importncia (artigo 29, 1, CP), que causa de diminuio significativa da pena do adulto,
deve ser considerada para efeitos de remisso, por expressa disposio do artigo 126 do ECA, que
125

autoriza o juiz a avaliar no caso concreto se o adolescente teve maior ou menor participao no
delito.
Nesse passo, quando presentes os requisitos legais, como nas situaes acima
alinhavadas, a remisso deve ser concedida pelo Judicirio, por ser direito subjetivo fundamental do
adolescente, que pode ser responsabilizado em contexto familiar e comunitrio, independentemente
da condenao scio-educativa.
Torna-se inaceitvel, diante de todo o exposto, que a concesso da remisso esteja
dentro do mbito da discricionariedade do magistrado, a quem incumbiria decidir, aps juzo de
convenincia e oportunidade, se cabvel ou no a aplicao do perdo, mesmo estando presentes
os requisitos previstos nos artigos 126 e 127 do Estatuto.
Nesse diapaso, Joo da Costa Batista Saraiva, afirma que:

A discricionariedade e o subjetivismo so sempre um mal, no
existem discricionariedade e subjetivismo bons... No h cidadania sem
responsabilidade e no pode haver responsabilizao sem o devido
processo e o rigor garantista. Faz-se impositivo o reconhecimento de tal
situao, sob pena de uma suposta autonomia do direito da criana a vir
justificar o no reconhecimento de todas as garantias constitucionais e
penais asseguradas ao adolescente quando se lhe atribui a prtica de ato
infracional. No admissvel que se lhe negue, por exemplo, os
benefcios introduzidos no Sistema Penal dos adultos pela Lei 9.099 e
mais recentemente pela Lei dos Juizados Especiais Federais, todos
diplomas legais posteriores ao Estatuto... Ainda, no possvel que seja o
adolescente, na mesma situao de um imputvel, tratado com desfavor,
em flagrante violao a Normativa Internacional. (Joo da Costa Batista
saraiva: Adolescente em conflito com a lei e sua Responsabilidade: Nem
abolicionismo penal, nem direito penal Mximo)


Por conseguinte, se o adolescente pode ser ressocializado extrajudicialmente, em
ambiente familiar e comunitrio, a remisso deve ser elevada categoria de direito subjetivo
fundamental, devendo ser concedida pelas autoridades que protagonizam a ao scio-educativa,
notadamente por Promotores de Justia e por Juzes de Direito, como forma de evitar a insero do
adolescente no circuito judicial.
Isso tudo porque a remisso vem reforar a idia da dispensabilidade da interveno
judicial scio-educativa, principalmente quando h indicadores de que ressocializao j foi obtida
de forma satisfatria.
Assim, da mesma forma que a transao penal e a suspenso condicional do processo,
previstas nos artigos 76 e 89 da Lei 9099/95, so vistas, hodiernamente, como direitos subjetivos do
acusado adulto, a remisso, para o adolescente, tambm deve ser encarada sob o mesmo enfoque,
em razo do princpio da peculiar situao de pessoa em desenvolvimento e da teoria da
normalidade do desvio dos adolescentes, que tornam a Justia Juvenil mais benfica em essncia.
De outra banda, apenas a ttulo de argumentao, curial consignar que, alm de ser
direito subjetivo do adolescente em conflito com a lei, a remisso conveniente para Economia
Processual.
126

Deveras, conforme ensinamento de Paulo Afonso Garrido de Paula,

A remisso por excluso do processo justifica-se quando o
interesse de defesa social assume valor inferior quele representado pelo
custo, viabilidade e eficcia do processo (Paulo Afonso Garrido de Paula,
Direitos de infrator exigem respeito, o Estado de So Paulo de 24.04.91,
p. 14)


que o artigo 126 do ECA, ao abordar os requisitos a serem preenchidos para a
concesso da remisso, traz baila situaes que, uma vez existentes, tornam incua a
interveno judicial scio-educativa, cujo objetivo primordial a reeducao e a ressocializao do
adolescente em conflito com a lei.
Nesse passo, se se reconhece que o adolescente acusado da prtica de ato infracional
atende aos pressupostos legais para a concesso da remisso, porque desapareceu o interesse
estatal ressocializante, que funciona como mola propulsora do processo scio-educativo.
Em suma, a presena concreta de elementos suficientes para a concesso da remisso
faz desaparecer o interesse de agir do Estado, que no mais necessita do processo scio-educativo
para aplicar a medida necessria reeducao e readaptao social do adolescente infrator.
Por conseguinte, desaparecendo o interesse estatal, em razo da efetiva demonstrao
da ressocializao do adolescente ou da mera possibilidade de ressocializao em meio
comunitrio e/ou familiar, independentemente da condenao em juzo -, o que se afere por meio da
constatao de existncia concreta dos requisitos da remisso, deve o processo scio-educativo ser
excludo, extinto ou suspenso, evitando-se a prolao de sentena condenatria que, em ltima
anlise, venha macular o histrico do adolescente acusado.
O ideal seria que o prprio Promotor de Justia, por ocasio da oitiva informal, ao avaliar
as condies psicolgicas e sociais do adolescente, bem como sua verso a respeito dos fatos que
lhe so imputados, conceda a remisso, se presentes os requisitos legais, excluindo o processo
scio-educativo, em ateno aos direitos fundamentais infanto-juvenis e ao efetivo reconhecimento
da falta de interesse de agir do Estado, que no deve condenar e aplicar medida scio-educativa
indiscriminadamente, at mesmo porque a adoo dessas medidas excepcional, consoante
diretriz estabelecida pelo ECA.
Entretanto, se no houver a devida excluso do processo, em razo da insistncia do
Ministrio Pblico em apresentar representao, deve o juiz corrigir essa distoro do sistema,
aplicando a remisso no momento oportuno, para extinguir o feito ou suspend-lo, se for o caso de
conceder o benefcio juntamente com a imposio de medida scio-educativa em meio aberto.
Diante de todo o exposto, conclui-se que qualquer modalidade de remisso, concedida
pelo Ministrio Pblico, antes da instaurao do procedimento para apurao de ato infracional, ou
pelo prprio juiz natural da causa, durante o trmite do feito, deve ser vista como direito subjetivo
fundamental do adolescente a quem est sendo imputada a prtica de delito, desde que
preenchidos, no caso concreto, os pressupostos constantes do artigo 126 da Lei Federal 8069/90,
pois, nessa hiptese, estaro presentes fortes indicadores de que a scio-educao foi ou pode ser
atingida extrajudicialmente, em meio familiar e comunitrio, conforme previso dos Tratados
Internacionais dos Direitos Humanos das Crianas e dos Adolescentes, adotados pelo ordenamento
jurdico ptrio como normas constitucionais fundamentais.
127

Se adequadamente aplicada, aps anlise global das circunstncias subjetivas e objetivas
que constarem dos autos da ao scio-educativa, a remisso permitir a proteo integral do
adolescente, pelo efetivo respeito a sua condio de pessoa em desenvolvimento, sem prejuzo da
responsabilizao especial preconizada pelo constituinte (artigo 228), que afasta, por completo, o
sentimento de impunidade.


Referncias Bibliograficas

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2006. 7 Ed. P. 199
BATISTA SPOSATO, Karyna - O Direito Penal Juvenil. Revista dos Tribunais, 2006. P.
47/49
MACHADO, Martha de Toledo - Manual de Direitos Difusos. Verbatim, 2009. P. 147/148
LIBERATI, Wilson Donizete - Processo Penal Juvenil. Malheiros, 2006. P. 65/66
SANTOS, Juarez Cirino dos - Adolescente Infrator e os Direitos Humanos, pg. 04, artigo
extrado do acervo operacional dos Direitos da Criana e do Adolescente:
WWW.abmp.org.br/acervo.php
GOMES, Luiz Flvio - Lei de Drogas Comentada. 3 Ed. Revista dos Tribunais. 2008. P.
120/121
SILVA, Roberto B. Dias da - A remisso para excluso do processo como direito dos
adolescentes. Sergio Antonio Fabris Editor. 2003. P.113
MARTIN-CHENUT, Kathia - A internacionalizao dos direitos humanos e as resposta
delinqncia juvenil, pgina 02 (XIII Congresso Mundial de Criminologia)
MIRABETE, Jlio Fabbrini em Estatuto da Criana e Adolescente Comentado
Comentrios Jurdicos e Sociais Coordenadores: Munir Cury, Antnio Fernando Amaral e Silva e
Emlia Garcia Mendez, pgina 411.
SARAIVA, Joo da Costa Batista - Adolescente em conflito com a lei e sua
Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal Mximo
PAULA, Paulo Afonso Garrido de - Direitos de infrator exigem respeito, o Estado de So
Paulo de 24.04.91, p. 14




128

CULPABILIDADE: O RECONHECIMENTO DA EXISTNCIA DA INIMPUTABILIDADE OU
DA SEMI-IMPUTABILIDADE BIOPSICOLGICA DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI


Thiago Santos de Souza
79

Danielle Rinaldi Barbosa
80



O adolescente, pelo simples fato de ser adolescente, no deixa
de atuar livre e conscientemente (Rocio Cantarero).


Resumo:
Com o advento da Normativa Internacional, da Constituio Federal de 1988 e do estatuto
da Criana e do Adolescente, crianas e adolescentes, inclusive adolescentes infratores, tornaram-
se, com base na Doutrina da Proteo Integral, sujeitos de direitos. Em razo dessa grandiosa
modificao de paradigma, passou-se a garantir ao pblico infanto-juvenil, sem prejuzo da
observncia das garantias especiais que atendem sua situao particular de vulnerabilidade e
fragilidade, a totalidade dos direitos destinados originariamente aos adultos, que tambm so
sujeitos de direitos. Nesse contexto, de acordo com as diretrizes de proteo aos direitos humanos
juvenis, a anlise da culpabilidade, assim como direito do adulto para fins de imputao de crime e
de cominao de pena, revela-se imprescindvel para a constituio do ato infracional e,
consequentemente, para gerar a responsabilizao socioeducativa, nos termos do Estatuto da
Criana e do adolescente.

Palavras-Chave:
Adolescente em conflito com a lei - Normativa Domstica e Internacional Doutrina da
Proteo Integral Princpio da Prioridade Absoluta - Caracterstica peculiar de pessoas em
desenvolvimento Culpabilidade inimputabilidade ou semi-imputabilidade biopsicolgica do
adolescente autor de atos infracionais no responsabilizao socioeducativa ou responsabilizao
diminuda com a aplicao de medida em meio aberto cumulada ou no com medidas protetivas,
especialmente de tratamento psiquitrico e psicolgico.


Culpabilidade: O Reconhecimento da Existncia da Inimputabilidade ou da
Semi-Imputabilidade Biopsicolgica de Adolescentes em Conflito com a Lei


79
Defensor Pblico do Estado de So Paulo, lotado na Regional de Santos, responsvel pela Seo da
Infncia e Juventude;
80
Advogada, ex-estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo na seo da Infncia e Juventude e
mestranda pela Universidade Bandeirante de So Paulo na rea Adolescente em Conflito com a Lei.
129

Os Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos, a Constituio Federal de
1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), quando analisados
conjuntamente, permitem verificar que crianas e adolescentes deixaram de ser objeto de
interveno Estatal e passaram a ser sujeitos de direitos, com poder de invocar toda a proteo
pertinente a um adulto, sem prejuzo de uma proteo especial, que encontra fundamento na
Doutrina da Proteo Integral, aceita nos dias atuais.
Nesse contexto, a Justia Especializada Juvenil deve garantir a aplicabilidade de todos os
direitos destinados originariamente a adultos aos adolescentes em conflito com a lei, j que estes
ltimos tambm correspondem indiscutivelmente a sujeitos de direitos.
E, diante dessa constatao, se pretende demonstrar que a culpabilidade, da mesma forma
que para os adultos, imprescindvel para gerar a responsabilizao socioeducativa de adolescentes
em conflito com a lei.
O artigo 2, caput, da Lei n. 8069/90 pontual ao estampar que se considera criana toda
pessoa de at doze anos de idade incompletos, ao passo que adolescente todo indivduo que
possui entre doze e dezoito anos de idade.
H quem critique esta conceituao, por entend-la arbitrria, desprovida de alicerce
cientfico. Alguns doutrinadores defendem que a essncia da criana e do adolescente apenas pode
ser captada quando da anlise de cada caso concreto, no se admitindo a estipulao de um marco
divisor etrio genrico e, consequentemente, que esse marco genrico seja utilizado para fins de
estipulao de critrios legais para a fixao dos limites da responsabilidade penal dos adultos e da
responsabilidade especial dos adolescentes. Ocorre que o Cdigo Penal, no que concerne aos
adolescentes em conflito com a lei e em consonncia com a Doutrina da Proteo Integral e a
caracterstica de serem estes jovens pessoas em desenvolvimento, adota excepcionalmente o sistema
puramente biolgico na aferio da inimputabilidade, que traz presuno absoluta de inimputabilidade
biolgica e implica, frente prtica de um ato infracional, o reconhecimento de uma responsabilizao
especial, nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Posto isso, no h dificuldades na conceituao de ato infracional trazida pelo artigo 103
da Lei n. 8069/90. Realmente, ato infracional corresponde conduta da criana ou do adolescente
revestida de tipicidade e antijuridicidade. Trata-se, em outras palavras, do ato tpico praticado por
pessoa menor de dezoito anos e em contrariedade ao ordenamento jurdico vigente.
Tradicionalmente, conceitua-se crime como um fato tpico e antijurdico. A culpabilidade
ora entendida como elementar de crime, ora como pressuposto para a aplicao da pena.
Fato tpico aquele delineado na lei como infrao penal. Antijurdico, por sua vez,
corresponde ao fato tpico ilcito, no acobertado pelas excludentes previstas no artigo 23 ou na
parte especial do Cdigo Penal. Culpabilidade, finalmente, a reprovabilidade da conduta humana
tpica e ilcita, correspondendo ao nexo causal entre a conduta e o sujeito necessrio incidncia
de uma consequncia prevista na lei, seja ela uma pena ou uma medida de segurana.
Dito isto, note-se que o artigo 228 da Constituio Federal atribui criana e ao
adolescente a garantia constitucional da inimputabilidade penal. Este dispositivo constitucional
assegura a no aplicao das leis penais ao menor de dezoito anos, operando como maior alicerce
da argumentao esdrxula de muitos no sentido de absoluta impossibilidade de se proceder
reduo do marco de imputabilidade penal.
Wilson Donizeti Liberati, comentando o assunto, ensina que a inimputabilidade,
considerada causa legal de excludente de culpabilidade, ou seja, de excluso da responsabilidade
penal, significa uma absoluta irresponsabilidade pessoal diante do crime ou contraveno penal (ato
130

infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronolgica (Processo Penal Juvenil. So
Paulo: Malheiros, 2006. p. 65/66).


Sobre o assunto, Karina Batista Sposato acrescenta que

em face da inimputabilidade dos adolescentes, muitas vezes a
culpabilidade sequer discutida, como se o adolescente por ser inimputvel
no fosse capaz de compreenso e escolha, mas tal raciocnio falacioso. A
inimputabilidade dos menores de 18 anos, como vimos, fundada nica e
exclusivamente no critrio etrio ou biolgico, no excluindo a capacidade
de compreenso da ilicitude, mas to-somente significando o fundamento
legal para uma opo diferenciada de resposta penal. Assim, denomina-se o
modelo de responsabilidade, no qual a imposio da medida scio educativa
exige a inequvoca demonstrao de reprovabilidade e de culpabilidade do
adolescente a quem a medida imposta, em estreita semelhana com as
exigncias para a aplicao da pena criminal (O Direito Penal Juvenil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 102).


Nesse diapaso, por expressa interdio constitucional, jamais poderia a criana ou o
adolescente praticar crime. Tampouco sobre eles poderiam incidir as penas previstas no Cdigo
Penal. Independentemente disso, por fora do artigo 228 da Constituio Federal, as pessoas com
idade inferior a 18 (dezoito) anos que cometam crimes ou contravenes penais, embora no
possam ser responsabilizadas perante a Justia Penal Comum, podero ser responsabilizadas por
normas especiais, nos termos do que preceitua o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Dessa forma, toda criana que pratica ato infracional poder estar sujeita
responsabilizao por sua conduta tpica, ilcita e culpvel, mediante o cumprimento das chamadas
medidas socioeducativas.
Feitas estas observaes, no restam dvidas de que, para a caracterizao do ato
infracional, este deve constituir-se em fato tpico, antijurdico e culpvel, nos mesmos moldes do que
acontece com os adultos acusados em processos criminais, independentemente da divergncia
doutrinria sobre a natureza jurdica da culpabilidade, se consiste em pressuposto de aplicao de
medida socioeducativa ou se em terceiro elemento do conceito de ato infracional.
A tipicidade e a antijuridicidade so analisadas no direito penal juvenil da mesma forma
que no direito penal comum. A culpabilidade, no entanto, possui contornos diversos.
Culpabilidade o juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que praticou
um fato tpico e ilcito. Noutros termos, em se tratando de adolescentes em conflito com a lei, a
culpabilidade corresponde ao juzo de valor sobre o autor de uma infrao penal e/ou sobre o ato
infracional praticado.
Veja-se que a culpabilidade, no mbito do direito penal comum, aferida por meio de trs
elementos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
131

Nestes termos, o Cdigo Penal, no corpo do seu art. 26, exige, como um dos requisitos de
caracterizao da culpabilidade, que seja o acusado imputvel, ou seja, que possua, poca de sua
ao ou omisso proibida, a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de se autodeterminar de
acordo com esse entendimento.
Posto isso, importante destacar que no se pode confundir inimputabilidade presumida pela
menoridade com inimputabilidade biopsicolgica, uma vez que a primeira est contida na segunda.
Note-se que a imputabilidade biopsicolgica pode ser constatada em trs situaes: nos
casos de desenvolvimento mental incompleto, de desenvolvimento mental retardado e de doena
mental.
O desenvolvimento mental incompleto identificado nas hipteses em que o crebro do
indivduo no se encontra completamente desenvolvido, o que ocorre (1) em razo da presuno de
incompletude do seu desenvolvimento psicolgico, ou seja, quando se trata de pessoa menor de
dezoito anos, (2) nos casos de pessoas com deficincia auditiva e de fala, isto , dos surdomudos e (3)
nos casos dos apedeutas, ou seja, de silvcolas no aculturados ou de pessoas completamente
ignorantes, que no possua identidade social.
O desenvolvimento mental retardado, por sua vez, ocorre nos casos em que, embora o
crebro j tenha completado o seu desenvolvimento, existe um distrbio quantitativo da mente do
indivduo. Trata-se dos casos de pessoas clinicamente enquadradas como dbeis mentais, imbecis ou
idiotas.
J a doena mental, por fim, diagnosticada nos casos de anomalia qualitativa da mente,
correspondendo s situaes de demncia, de psicose, de toxicomania grave e de alcoolismo crnico
grave.
Diante desse quadro, percebe-se que, afora da hiptese de inimputabilidade biolgica
presumida pela menoridade, h muitos outros casos de inimputabilidade biopsicolgica. Lgico que
s se pode arguir inimputabilidade biolgica por desenvolvimento mental incompleto causado pela
menoridade nos processos que investigam adultos que cometem crimes. Excetuada essa situao,
contudo, todas as demais hipteses de inimputabilidade biopsicolgica so aplicveis aos adolescentes
autores de atos infracionais, pessoas que, ainda que menores de dezoito anos, podem ser inimputveis
em razo de possurem alguma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto (por
apedeutismo ou surdomudez) ou retardado, ocasies em que apresentaro dificuldade em entender o
carter ilcito do fato ou de se autodeterminarem diante dele.
Feitas essas consideraes, reitera-se que a imputabilidade biopsicolgica corresponde,
juntamente com a potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, a um dos
elementos da culpabilidade e consiste na capacidade do indivduo de entender o carter ilcito do fato e
de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.
A culpabilidade possui um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e
outro volitivo, que a capacidade de controlar e comandar a prpria vontade, no podendo ser
desconsiderada no campo juvenil na apreciao da configurao do ato infracional. Na falta de um
desses aspectos da imputabilidade (intelectivo e volitivo), o adolescente no ser responsvel por seus
atos, por faltar imputabilidade, um dos elementos da culpabilidade.
Nesse sentido, Karyna Batista Sposato clara ao demonstrar que o princpio da culpabilidade
aplicvel aos processos socioeducativos:

O princpio da culpabilidade pode ser visto como decorrncia do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Sua formulao equivale
132

mxima nullum crime sine culpa, ou seja, no h crime sem culpabilidade
e por consequncia no h pena sem culpabilidade: nulla poena sine culpa
(Direito Penal Juvenil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 101).
Para o direito penal juvenil, a culpabilidade e a responsabilidade
representam que as medidas socioeducativas tenham como pressuposto o
agir infracional do adolescente, que deve ser um agir tpico, antijurdico e
culpvel. Em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que
se refere a reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em
imposio de medida scio educativa. Portanto, como no ditreito penal, no
direito penal juvenil no pode haver sano nenhuma sem prvia
demonstrao da cuklpabilidade. Evidente que os elementos integradores da
culpabilidade no podem passar margem da demonstrao de existncia
do ato infracional. Reprovabilidade da conduta e conscincia da ilicitude
devem ser demonstradas sob pena de inexistir o ato infracional (op. cit.
p.102).

E no mesmo sentido caminha a nossa jurisprudncia:

Ato Infracional. Adolescente com indcios de Incapacidade mental.
Internao. Descabimento. Havendo indcios nos autos de que o
representado apresenta incapacidade de entender o carter ilcito do fato,
no pode receber medida socioeducativa sem antes ser realizada avaliao
psiquitrica. Se demonstrado a incapacidade, cabvel medida de proteo.
Sentena desconstituda para reabrir a instruo. (AC n. 70004795159, 8
Cmara Civel, TJRS. 05 de setembro de 2002, Rel. Des. Jos S. Trindade).


Portanto, perfeitamente possvel o reconhecimento da inimputabilidade biopsicolgica do
adolescente durante o processo, que acarretar (1) a sua no responsabilizao socioeducativa, no
caso de total incapacidade de compreenso de seus atos (inimputabilidade), ou (2) a sua
responsabilidade diminuda com a aplicao de medida socioeducativa menos gravosa, no caso de
perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminao em consequncia de doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (semi-imputabilidade), mesmo sendo tpico
e antijurdico o ato praticado.
Assim, se no curso do processo socioeducativo houver indcios de que o adolescente
apresenta doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, imprescindvel a sua
avaliao psiquitrica, sob pena de violao garantia processual da ampla defesa.
Nessa esteira, o reconhecimento da inimputabilidade biopsicolgica do ru portador de
doena ou de retardo mental configura verdadeiro direito do adolescente, direito este que apenas
pode ser totalmente concretizado quando da participao plena e efetiva do advogado/defensor no
transcorrer da Ao Socioeducativa.
Veja-se que no s o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 111, inciso III), mas
tambm a Constituio Federal (art. 227, 3, inciso IV) e a Conveno da ONU sobre os Direitos
da Criana (art. 40, item 2, alnea b, ii) asseguram, como forma de reforo garantia processual
da ampla defesa, o exerccio de defesa tcnica por advogado no transladar da Ao
133

Socioeducativa. Nesse sentido, a defesa tcnica do defensor/advogado apenas pode ser exercida
de maneira plena se o profissional que atua em prol dos interesses do adolescente identifica que os
sujeitos intervenientes no Processo respeitam as garantias penais e processuais do acusado,
mormente aquelas ligadas ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa.
Postas essas colocaes, de se observar que, se a defesa pleiteia, no curso do processo, a
realizao de avaliao psiquitrica do adolescente diante da suspeita ou indcios deste no se
encontrar em perfeitas faculdades mentais, no pode o juiz afastar a realizao da percia,
principalmente sob o argumento de que nos processos que apuram a prtica de ato infracional a
inimputabilidade no apreciada.
Equivocam-se os que pensam que no possvel o reconhecimento da inimputabilidade
biopsicolgica nas aes socioeducativas. Os que assim pensam ainda no conseguiram se
desprender do famigerado cdigo de menores, que vislumbravam todos adolescentes como objeto de
interveno Estatal e no como sujeitos de direitos.
Atualmente, aos adolescentes, inclusive aos que esto em conflito com a lei, so
assegurados todos os direitos materiais e processuais que possuem os adultos durante o processo,
sem prejuzo da necessidade de uma proteo especial, com a previso de uma justia penal juvenil
mais benfica, tendo em vista a caracterstica especial de estarem em processo de desenvolvimento e
formao de sua personalidade.
Posto isso, v-se que em nenhum momento a Constituio Federal e o Cdigo Penal
excluem a possibilidade do reconhecimento da inimputabilidade ou a semi-imputabilidade
biopsicolgica do adolescente, que, se reconhecida durante o processo infracional, impedir que se
proceda responsabilizao socioeducativa, podendo ensejar, no mximo, a diminuio de sua
responsabilidade com a aplicao de medida em meio aberto, viabilizando-se, por conseguinte, o
acompanhamento mdico e psicolgico do adolescente simultaneamente ao cumprimento da sano
estabelecida.
Nesse sentido:

ADOLESCENTE. CONDIO ESPECIAL. LIBERDADE
ASSISTIDA. O ato infracional cometido por adolescente equipara-se ao
crime de homicdio qualificado (art. 121, 2, III e IV, do CP). A defesa, em
habeas corpus, busca cessar definitivamente a medida socioeducativa de
internao e a incluso do paciente em medidas de proteo pertinentes
porque, segundo o laudo tcnico, ele portador de distrbios mentais [...].
Sendo assim, no caso concreto, como o adolescente apresenta distrbios
mentais, deve ser encaminhado a um atendimento individual e especializado
compatvel com a sua limitao mental (3 do mesmo artigo citado). Ante o
exposto, a turma concedeu a ordem para determinar que o paciente seja
inserido na medida socioeducativa de liberdade assistida, associada ao
acompanhamento ambulatorial psiquitrico, psicopedaggico e familiar.
Precedentes citados: HC 54.964-SP, DJ 22.05.08 e HC 45.564-SP, DJ
06.02.06 (HC 88.043-SP, Rel. Min. Org. Fernandes, DJ 14.04.09).


Sem sombra de dvidas, se ao adulto, que est com sua personalidade plenamente
formada, reconhecida a inimputabilidade biopsicolgica, total ou parcial, como forma de excluso
134

ou reduo de culpabilidade, ao adolescente, que se encontra em fase mpar de desenvolvimento
pessoal, tambm se deve destinar o mesmo tratamento, abrandando-se as formas de sua
responsabilizao como verdadeira alternativa s medidas socioeducativas de qualquer natureza.
Certamente, o reconhecimento de algum problema psiquitrico do adolescente levar
absolvio imprpria do jovem, a qual obstar a imposio de medida socioeducativa e garantir a
aplicao de medidas protetivas, especialmente a de tratamento psiquitrico e psicolgico.
Dessa feita, embora seja aplicvel ao direito brasileiro o princpio da persuaso racional para
fins decisrios, o juiz no pode suprir a necessidade de realizao de percia psiquitrica requerida pela
defesa ou pelo Ministrio Pblico quando h indcios de perturbao mental.
Assim, se a defesa entender necessria a realizao de exame mdico no adolescente, por
haver indcios de anomalia psiquitrica, este exame dever ser feito, sob pena de haver violao ao
direito constitucional ampla defesa.
Dessa forma, em sendo flagrante a necessidade de o jovem passar por exame mdico antes
de ser sentenciado, torna-se necessria a realizao desta diligncia como nica forma de garantia da
higidez do processo. Feito o exame mdico, poder-se- discutir a respeito da imputabilidade
biopsicolgica do adolescente (cuja presuno relativa, e no absoluta).
Nota-se, pois, que, embora possa parecer estranho se falar em culpa dentro de um
segmento do ordenamento jurdico que tecnicamente no prev penas, mas sim medidas que
visam a socioeducar adolescentes, a noo de reprovabilidade da conduta imperiosa para a
configurao de ato infracional. A uma, porque essas medidas socioeducativas carregam uma carga
punitivo-retributiva incontestvel, tornando-se assemelhadas, por isso, s penas destinadas aos
adultos. A duas, porque o reconhecimento da inimputabilidade como forma de excludente da
culpabilidade direito dos adultos e, por isso, deve, por extenso, ser destinado tambm aos
adolescentes, que, assim como os adultos, so sujeitos de direitos.
De fato, se os critrios de reprovabilidade para atribuio de responsabilidade penal
juvenil fossem ignorados, qualquer resultado danoso causado por adolescente poderia dar ensejo a
uma condenao, mesmo nos casos de jovens envolvidos com problemas psiquitricos graves. Tal
situao faria emergir uma inadmissvel situao de responsabilidade penal objetiva, que implicaria
a imposio de responsabilizao especial sem a anlise dos requisitos da culpabilidade.
Lgico que esta no corresponde inteno da legislao, principalmente, em um Estado
Democrtico de Direito, que deve respeitar os direitos especiais da parcela vulnervel de sua
populao com base nas diretrizes da prioridade absoluta e da proteo constitucional integral.
Nesse diapaso, a reprovao de um ato infracional depende no apenas do desvalor do
resultado, mas, principalmente, do desvalor da ao ou omisso do adolescente, ou seja, do
comportamento consciente ou negligente, em consonncia com um direito penal juvenil
democrtico.
Assim, deve-se considerar a situao do adolescente (assim como se consideraria a
situao de um adulto que responde processo crime) para a identificao da sua capacidade de
compreenso de que a prtica voluntria de determinado ato tpico e antijurdico acarreta violao
aos interesses sociais.
Nesse sentido, para identificao dos nveis de culpabilidade, necessria se torna a
investigao, com auxlio de uma equipe interdisciplinar preparada, das circunstncias do ato ilcito
e dos reais motivos que levaram o jovem a delinquir. E, no caso de suspeita de doena mental,
imprescindvel se torna para o alcance dos objetivos do Estatuto que um mdico psiquiatra participe
135

da Ao Socioeducativa, viabilizando a emisso de laudos mdicos que identifiquem precisamente
a existncia ou no de condies de o jovem responder pelos atos que praticar.
Sobre o tema, Karyna Batista Sposato faz a seguinte observao:

Lamentavelmente, no comum a pesquisa sobre o grau de
participao interna que um adolescente possui quando da prtica do ato
infracional. Em regra, imposio da medida socioeducativa se d apenas
com referncia natureza do ato infracional, pois, sendo grave, a
despeito dos princpios da excepcionalidade e respeito condio
peculiar de desenvolvimento, ocasiona a privao da liberdade. Da a
necessria reiterao de que a culpabilidade, assim como ocorre com os
adultos, tambm deve ser analisada quando se tratar de adolescentes
(Direito Penal Juvenil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 103).


Diante dessas colocaes, reafirma-se que o ato infracional deve ser tpico, antijurdico e
culpvel para gerar responsabilizao socioeducativa.
Nesse sentido, Joo da Costa Batista Saraiva manifesta o seu ensinamento:

O adolescente autor de ato infracional, insuscetvel s penas
aplicveis aos adultos, penalmente inimputveis, submete-se s sanes
que estabelece o sistema juvenil, fazendo-se sujeito de uma medida
socioeducativa. Ocorre que este adolescente, a quem se atribua a prtica
de ato infracional, poder no fazer sujeito da medida socioeducativa, por
padecer de sofrimento psquico que o incapacite [...].
Decorre do reconhecimento do Direito Penal Juvenil, que,
embora o adolescente se faa inimputvel, insuscetvel s penas
aplicadas aos adultos; faz-se responsvel, submetendo-se s sanes
que estabelece o sistema juvenil, chamadas na ordem jurdica brasileira
de medidas socioeducativas. Poder no se fazer sujeito medida
socioeducativa este adolescente, quando padecer de sofrimento psquico
que o incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a idade de imputabilidade
penal permanecer inimputvel nos termos do artigo 26 do CP. Neste
caso, sequer responsabilidade juvenil ter, por no possuir capacidade
para cumprir medida socioeducativa (artigo 112, pargrafo 1 do Estatuto
da Criana e do Adolescente). Faz-se insuscetvel de aplicao de
medida socioeducativa, mesmo sendo autor de ato infracional, haja vista
sua incapacidade de cumpri-la. Dever ser submetido a uma medida de
proteo, nos termos do artigo 101, V do Estatuto da Criana e do
Adolescente, devendo ser internado em hospital psiquitrico ou submetido
a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida socioeducativa. No
possvel que se permanea a tratar igualmente os desiguais, supondo
um adolescente portador de sofrimento psquico, incapaz de discernir e
neste caso sem responsabilidade juvenil submeta-se a medida
socioeducativa. (O adolescente em conflito com a lei e sua
136

responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal mximo.
Disponvel em: http:// www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id475.htm.
Acesso em: 20.05.09).

Por todo o exposto, pode-se concluir por inconstitucional a deciso que condena o
adolescente em conflito com a lei sem a realizao de exame psiquitrico nos casos em que h indcios
claros de anomalia psquica. Isso porque a no realizao de exame mdico que ateste se na poca
dos fatos o adolescente possua ou no condies de compreender as consequncias dos seus atos
poder implicar, ao adolescente, uma condenao pela qual nenhum adulto em idntica situao seria
submetido, gerando uma situao de tratamento legal diferenciado completamente contrria aos
objetivos do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tem, pois, o adolescente em conflito com a lei o
DIREITO subjetivo de ser absolvido impropriamente no caso de inimputabilidade biopsicolgica ou de,
ao menos, ser submetido a uma medida menos gravosa no caso de reconhecimento da semi-
imputabilidade.


Referncias Bibliogrficas:

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infncia e Juventude. So Paulo: Saraiva, 2006.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. So Paulo: Malheiros, 2006.

SARAIVA, Joo da Costa Batista. Adolescente em conflito com a lei e sua
Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal Mximo. Disponvel em:
http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id475.htm. Acesso em: 20.05.09
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.










137

O ADOLESCENTE INFRATOR E OS DIREITOS HUMANOS


Vvian Monsef de Castro
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


Nos dias atuais, tem sido bastante comum o discurso que separa os cidados de uma
sociedade em duas classes distintas, quais sejam, os cidados do bem e os marginais, que seriam
aqueles que, por terem conduzido sua vida de maneira reprovvel, no seriam merecedores de
quaisquer direitos ou garantias.
Tal posio faz-nos lembrar da idia do Direito Penal do autor, defendida por Mezger e
desenvolvida na ocasio em que nazismo estava no auge, cuja idia central consiste em punir o
agente no pelo que eventualmente tenha feito, mas pelo que ele . Nesse modelo, o que se tipifica
no o fato, mas sim perfis psicolgicos de autor. Assim, o objeto do juzo de culpabilidade o
modo de ser do agente, sua conduta de vida, sua personalidade.
No difcil perceber tal Direito contraria, de maneira contundente, o contedo da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, visto que vai de encontro aos princpios liberais
acolhidos pelo Estado Democrtico de Direito.
Segundo Francisco de Assis Toledo, um exemplo do mencionado Direito Penal seria
aquele proposto por certos positivistas, os quais, supondo ser possvel identificar no homem as
causas mecnicas do crime, catalogaram alguns tipos de delinquentes e, abstraindo o fato,
pretenderam substituir a imputabilidade pela noo de periculosidade, e a pena retributiva pela
medida de segurana ou pela teraputica do criminoso.
Nesse contexto, cabe, ainda, lembrar que o discurso dicotmico em questo tambm nos
remete idia lanada por Cesare Lombroso (1835-1909), mdico psiquiatra italiano. Segundo a
teoria Lombrosiana, a delinquncia seria um fenmeno atvico, na medida em que o delinquente j
nasceria com um retardamento do desenvolvimento embrionrio que o tornaria portador de
caracteres prprios de uma condio subumana na escala zoolgica. Portanto, o delinquente
consistiria em uma espcie diferente do gnero humano.
De se observar que tal discurso perigoso e preconceituoso, na medida em que, ao se
adot-lo, tanto o adolescente que comete um ato infracional quanto um maior que pratica um crime
passam a ser meros objetos, deixando, assim, de ocupar a sua posio constitucionalmente
consagrada de sujeitos de direitos. Mas, a despeito do mencionado perigo, o discurso vem
ganhando fora, fato que tem gerado a intensificao do processo coisificao dos adolescentes
infratores e dos rus.
A ttulo exemplificativo, cabe citar o artigo de autoria de Srgio Salomo Shecaira,
publicado no encarte da AIDP no Boletim do IBCCRIM, no qual ele conta que, certa vez, defendeu
um jovem de poucas posses, que, no entanto, possua residncia fixa, famlia estruturada, trabalho.
Era ru primrio, sem passagem anterior pela Fundao C.A.S.A. e tinha praticado um crime contra
o patrimnio. Informa Shecaira que o jovem havia sido preso em flagrante e, dessa forma, foi para
um distrito policial, o qual, projetado para acolher 30 pessoas e por breve perodo, abrigava 130 por
tempo indeterminado. Decidiu, ento, formular pedido de liberdade provisria, que, contudo, foi
indeferido. Quanto voltou para comunicar ao jovem o ocorrido, j no eram mais 130 presos, mas
165, em condies subumanas: sem espao fsico para que todos dormissem durante noite, sem
138

higiene, sem assistncia mdica. Conta, ainda, que, na audincia de interrogatrio do ru, reiterou,
verbalmente, o pedido de liberdade, tendo invocado razes jurdicas (ausncia dos requisitos que
legitimam a priso cautelar), pragmticas (ainda que condenado pena mxima, teria direito pena
substitutiva), e humanas (ponderou as circunstncias existenciais que o acusado vivenciava, a
situao de desespero da me). Todavia, a magistrada ignorou todas as razes, principalmente as
ltimas, sob a argumentao de que era essa a realidade carcerria do pas, bem como que isso
acontecia com todos os filhos de pessoas presas em nossa cidade. Shecaira encerra, ento, sua
narrativa, afirmando que, na verdade, nem todos vivenciariam a mencionada situao, uma vez que,
se fosse o filho da magistrada a pessoa que estivesse passando por tais circunstncias, certamente
no haveria tanta indiferena e nem tanta distncia.
Fazendo uma anlise simples do caso relatado, podemos perceber que a Juza s agiu
com tamanha empfia e frieza porque acreditava, e provavelmente ainda acredita, que jamais ela ou
qualquer de seus parentes cometero algum crime. Pensa que diferente do ru e do adolescente
que praticam um crime ou um ato infracional. Justamente por crer nessa idia, no se importa com
as pssimas condies carcerrias existentes nos presdios, cadeias e centros de deteno
provisrias do Brasil. Ora, por que deveria se incomodar com isso, se nenhum dos seus passar por
l, no mesmo?
Nesse contexto, cabe dizer que a atuao na Defensoria Pblica nas Varas da Infncia e
Juventude, amenizando a distncia entre ns, profissionais, e realidade social, leva-nos a adotar
uma viso mais humana dos fatos, o que nos faz perceber que, muitas vezes, os rus e, mais
especificamente, os adolescentes cometem crimes por fatores alheios prpria vontade, porquanto
grande parte deles no tem famlia, ou, se tem, elas no possuem um mnimo de estrutura para
ampar-los e orient-los. So, na verdade, vtimas da sociedade.
certo que existem aqueles que, embora enfrentem as mesmas condies adversas,
acabam conseguindo superar os fatores sociais e levar uma vida digna, razo pela qual certas
pessoas defendem que tais fatores no justificariam o cometimento de atos infracionais, seja l
quais sejam a circunstncias enfrentadas pelo adolescente. Porm, se considerarmos que vivemos
em um Estado Democrtico de Direito, no qual deve imperar a flexibilidade, a pluralidade, o debate
e a aceitao do diferente, no possvel se exigir que todos os adolescentes reajam de uma
mesma maneira aos mesmos estmulos. Em outras palavras, no porque um consegue que o
outro tambm conseguir.
Alm disso, os que adotam esse discurso falacioso esquecem-se de que no so
imunes, estando, tambm, sujeitos a cometer crimes. Veja, por exemplo, a quantidade de jovens
de "boa famlia" que, ao sair com os amigos, bate o carro e acaba matando os passageiros. Trata-
se de homicdio culposo, cuja pena vai de 2 a 4 anos. H tambm o caso do uso e do trfico de
drogas, que tm assombrado e tirado o sossego de muitas famlias da classe mais abastada.
De qualquer maneira, o que pretendemos aqui no eximir aqueles que violam a lei da
obrigao que lhes cabe. Devem, sim, receber a medida adequada, porm, esta deve ser fixada de
maneira proporcional e dentro dos limites estabelecidos pela Constituio e pelas leis. Alm disso, a
imposio de tal medida no pode significar uma marca indelvel na vida do adolescente, o qual
possui o direito de se redimir do erro cometido e, dessa maneira, construir para si uma vida digna.
Na verdade, o que almejamos chamar a ateno para o fato de que somos todos seres
humanos e, embora alguns, infelizmente, desconheam o contedo da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, das Declaraes Internacionais de Direitos Humanos e dos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos aprovados pelo Brasil, de se lembrar aqui que,
independentemente de sexo, cor, idade, origem, classe social, religio, possumos os mesmos
direitos. Alis, um dos fundamentos de nossa Repblica a dignidade da pessoa humana, que
139

significa que todos tm valor, no em razo de suas posses ou de outros fatores, mas sim pelo
simples fato de serem pessoas humanas.
Com efeito, assim dispem os artigos I, II, 1, III e VI da Declarao Universal dos Direitos
do Homem, de 10 de dezembro de 1948:


I 1. Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns
aos outros com esprito de fraternidade.
II - todo homem tem capacidade para gozar dos direitos e as
liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer
espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de
outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou
qualquer outra condio.
III Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana
pessoal.
VI Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares,
reconhecida como pessoa perante a lei.


J a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, tambm de 1948, diz, em
seus artigos I, II e XVII que:


I -Todo ser humano tem direito vida, liberdade e
segurana de sua pessoa.
II - Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm os direitos e
deveres consagrados nesta Declarao, sem distino de raa, lngua,
crena, ou qualquer outra.
XVII Toda pessoa tem direito de ser reconhecida, seja onde
for, como pessoa com direitos e obrigaes, e a gozar dos direitos civis
fundamentais.


Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos determina, em seu
artigo 3, que:


140

Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a
assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos
civis e polticos enunciados no presente Pacto.


Ainda, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm de
1966, dispe, no artigo 3, que:


Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a
assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos
econmicos, sociais e culturais enumerados no presente Pacto.


Por fim, a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, de 1969, determina, em seu
artigo 1, I, o seguinte:


Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e
pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem
discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio,
opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio
social.


A nossa Constituio est em perfeita harmonia com tais disposies, conforme se
depreende da leitura dos artigos 1, inciso III, 3 e 5, os quais mencionam, em apertada sntese, a
dignidade da pessoa humana como o cerne do ordenamento jurdico, os objetivos fundamentais da
Repblica, e, dentre eles, a promoo do bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, e, por fim, estabelecem, tambm, o
direito de todos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Em suma, diante de tudo o que foi exposto, fica claro que, se queremos ter uma
sociedade melhor e mais justa, temos que lutar contra o empobrecimento gerado pelo pensamento
dicotmico e maniquesta, j que a vida encerra uma complexidade e uma pluralidade que no
devem ser esquecidas jamais. H de ser erradicado o discurso falacioso daquelas pessoas que
teimam em acreditar que tm um diferencial em relao aos infratores.Todos ns somos humanos
e, como tais, somos passveis de erro. Contudo, ainda que erremos, sempre existe a possibilidade
de mudana. Mesmo que erremos, os direitos continuam sendo garantidos, porque assim quer a
nossa Constituio.

141


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
1)TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. Editora Saraiva, 5
Ed., 11 tiragem. 2002.
2) ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro, V. 1. Editora RT, 6 Ed.,
2006.
3) SHECAIRA, Srgio Salomo. Artigo: A lei e o outro. Disponvel em
http://www.aidpbrasil.org.br/p_leioutro.htm
4) NOVELINO, Marcelo.Direito Constitucional. Editora Mtodo, 3 Ed., 2009.
5)GOMES, Luiz Flvio. Artigo: Munz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Disponvel em
http://www.aidpbrasil.org.br/Munz%20conde%20e%20o%20DP%20do%20Inimigo.pdf
6) MAZUOLLI, Valrio de Oliveira. Coletnea de direito internacional. Editora RT. 5 Ed.
2007.
7) PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Editora RT, 7 Ed.,
2007.















142













CIVIL















143

DEVE SER ASSEGURADA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO
PROCEDIMENTO VERIFICATRIO

Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes
Defensora Pblica do Estado de So Paulo

1- Introduo
Muito se discutiu e ainda se discute sobre a constitucionalidade do artigo 153
81
do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a possibilidade da Autoridade Judiciria da
Infncia e da Juventude determinar processamento como procedimentos verificatrios para
"identificar" eventual situao de risco de crianas e adolescentes, prevista no artigo 98
82
, decidindo
pela aplicao de medidas protetivas, como as previstas pelos artigos 101
83
e 129
84
da Lei
8.069/90.

81
Artigo 153- Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta
ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as
providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.

82
Artigo 98- As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os
direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados: I - por ao ou omisso da
sociedade ou do Estado.
II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel;III - em razo de sua conduta.

83
Artigo 101- Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente
poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas:I - encaminhamento aos pais ou
responsvel, mediante termo de responsabilidade;II - orientao, apoio e acompanhamento
temporrios;III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao
adolescente;V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar
ou ambulatorial;VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos;VII - abrigo em entidade;
VIII - colocao em famlia substituta.
Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio
para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

84
Artigo 129- So medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia;
II - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos;
III - encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientao;
V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e aproveitamento
escolar;
VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado;
VII - advertncia;
VIII - perda da guarda;
IX - destituio da tutela;
X - suspenso ou destituio do ptrio poder.
Pargrafo nico. Na aplicao das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-
o disposto nos arts. 23 e 24

144

Tal medida ressuscita a providncia extinta junto com o antigo Cdigo de Menores, que
permitia ao Juiz Menorista agir ex officio, investigando fatos no determinados para aplicar de
medidas tutelares, ora substitudas pelas medidas protetivas, a serem adotadas nos casos de
situao de risco, expressa no artigo 98 do Estatuto da Criana e Adolescente.
Entretanto, ainda nos dias de hoje, boa parte dos Juzes da Vara da Infncia e Juventude
ainda atuam atravs do procedimento verificatrio e por supostamente se tratar de um procedimento
administrativo, cuja medida judicial a ser adotada no corresponde a nenhum outro procedimento
previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito ao devido processo legal, decorrente de
mandamento Constitucional no observado, causando um incomensurvel prejuzo s partes
interessadas e ao prprio direito de defesa.
No h dvidas sobre a necessidade de observncia do princpio do devido processo
legal, que assegura o contraditrio e a ampla defesa em toda espcie de processo, seja judicial ou
administrativo, sob pena de todos os atos processuais inverterem valores consagrados no Estatuto
da Criana e Adolescente, especialmente no que diz respeito ao direito da criana e adolescente de
serem criados no seio de sua famlia e to somente, de maneira excepcional em famlia substituta
85
.

2- A falta de observncia ao Devido Processo legal e ao direito a ampla defesa e
contraditrio conduzem a um desfecho previsvel.
Em que pese vir assegurado na Constituio Federal o direito ao devido processo legal
86
,
bem como o direito ao contraditrio e a ampla defesa qualquer acusado em processo judicial ou
administrativo com todos os meios e recursos a ela inerente, sobre o manto de processo
verificatrio, formou-se uma espcie de processo blindado a qualquer regramento mnimo.
Ainda que se trate de um procedimento sui generis, tendo sua natureza de procedimento
administrativo para uns e natureza variada para outros, o tal procedimento verificatrio no pode
deixar de lado um rito procedimental mnimo - com a citao dos requeridos (artigos 213 e 214 do
Cdigo de Processo Civil), oportunidade de auto defesa e defesa tcnica,produo de provas,
audincia de conciliao e de instruo e julgamento. Isto porque tal procedimento visa, via de
regra, aplicao de medidas, sejam as previstas no artigo 101 ou ainda as do artigo 129 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, em se confirmando a situao de risco social ou pessoal da
criana ou do adolescente ou situao anmala dos pais ou responsveis.
Na maior parte das vezes os requeridos no concordam com a aplicao da medida. Em
no havendo concordncia por parte de um dos destinatrios da medida a ser aplicada, haver
contraposio de pretenses. Em geral a do Estado que pretende limitar parcela do poder familiar
dos pais, retirando a criana ou adolescente da companhia dos mesmos, que por sua vez resistem

85
Artigo. 19- Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e
comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias
entorpecentes.
86
artigo 5- Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LIV - ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

145

a tal providncia. Se h pretenso resistida, h lide e, portanto, necessria a observncia de todo
o rito previsto no Cdigo de Processo Civil.
E a no observncia destas regras mnima previstas no nosso ordenamento jurdico vicia
todo o procedimento e inicia um ciclo de rompimento dos vnculos afetivos, terminando na
destituio do poder familiar dos pais, com a consequente colocao da criana em famlia
substituta para eventual adoo, em total desrespeito ao direito fundamental da criana em ser
criada e educada no seio de sua famlia natural e de no servir objeto de interferncias ilegais e
arbitrrias
87
, sem mencionar novamente a violao do direito de defesa dos requeridos.
A observncia das regras de um procedimento contencioso iniciado com a citao
88

garante aos genitores a possibilidade de defesa, especialmente quando h acesso a Defensoria
Pblica para contrapor-se imediatamente a pretenso Estatal. J a ausncia de citao formal e o
fato da ordem vir de uma autoridade representativa do poder estatal; o juiz, a destinatria,
desprovida de recursos financeiros e da cincia de seus direitos, acaba se submetendo ao
procedimento no por aderir ao pedido, mas por no ter conhecimento de que pode vir a opor-se a
ele.
Ocorre que o direito de defesa assegurado na Constituio Federal e no se trata de
benevolncia do magistrado, cabendo quele que conduz o procedimento verificatrio o dever de
garantir o direito a ampla defesa e ao contraditrio aos envolvidos, com todos os meios e recursos a
ele inerentes.
De certo modo, a lio de Ada Pellegrini Grinover
89
continua moderna, j que as garantias
constitucionais-processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefcio da parte, visam
em primeiro lugar ao interesse pblico na conduo do processo segundo as regras do devido
processo legal.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente j no persiste a mxima de que
magistrado deve buscar o melhor interesse da criana e do adolescente de maneira isolada,
sobrepondo-se aos princpios e garantias constitucionais. Sobre o tema, manifestou-se Edson
Sda
90
, O segundo aspecto alterativo que, na apreciao das causas em que estejam em jogo a
ameaa ou violao de direitos de ou por crianas e adolescentes, no cabe ao juiz, de forma
discricionria, dizer qual o melhor interesse da criana ou do adolescente. A lei vinculou a vontade
do juiz a critrios rgidos presentes na lei para evitar arbitrariedades


87
Artigo 16 da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana: "1 - nenhuma criana
ser objeto de interferncias arbitrrias ou ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domiclio
ou sua correspondncia, nem de atentados ilegais a sua honra e reputao. 2 - A criana tem
direito proteo da lei contra estes atentados ou interferncias."

88
Artigo 213 do Cdigo de Processo Civil ato pelo qual se chama em juzo o ru ou o
interessado a fim de se defender.

89
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho, As
Nulidades no Processo Penal, 6 edio, Ed. RT, p. 23, destaques nossos.

90
A proteo integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criana e do adolescente
na Amrica Latina. So Paulo, Ads, 1997. pp. 126-127.

146

3- Dos Relatrios Psicossociais e da Inobservncia do direito de contradit-los
No se questiona a importncia da elaborao de relatrios psicossociais em processos
da Infncia e Juventude, cuja autoria atribuda profissionais capacitados; dentre psiclogos e
assistentes sociais, que deveriam, de forma imparcial, realizar estudo sobre as condies
psicolgicas das partes envolvidas (criana ou adolescente e seus pais), fornecendo elementos
necessrios para eventual aplicao de medidas protetivas, especialmente quelas destinadas ao
fortalecimento dos vnculos familiares.
Ocorre que a estes relatrios de acompanhamento, tem se dado extrema importncia, a
ponto de consider-los como verdade absoluta, no sendo permitido parte a ele sujeito apresentar
quesitos, contradit-los, requerer esclarecimentos no momento de sua apresentao, pois todos so
elaborados durante o procedimento verificatrio, quando a priori, no existe possibilidade de defesa.
Sobre o assunto, vale citar Pitombo, nas palavras de Srgio Marcos de Moraes Pitombo: "O
envolvido jamais deve ser tratado como estranho, em procedimento preparatrio ou preliminar.
Afast-lo, para obstar o exerccio do direito de defesa, que no se confunde com o contraditrio,
quebranta a Constituio da Repblica
91

Na prtica, salvo raras excees, os relatrios denominados de parecer psicossocial
trazem uma narrativa mais que objetiva, com conceitos depreciativos sobre a personalidade dos
genitores e termina por concluir sobre a ausncia de condies psicolgicas e financeiras para
manuteno da criana ou adolescente no seio da famlia, devendo haver encaminhamento ou
manuteno em famlia substituta.
As informaes contidas no procedimento verificatrio servem para ensejar a propositura
da Ao de Destituio de Poder Familiar, quando passa a se observar o procedimento do devido
processo legal.

4- Da impossibilidade de se realizar Defesa Plena na Fase Judicial
Formalmente, quando se garante aos genitores a possibilidade de contestar a ao
atravs de profissional habilitado, o princpio do devido processo legal, que assegura a ampla
defesa e o contraditrio teria sido respeitado, substancialmente, entretanto, a defesa no pode ser
realizada, por existirem vcios anteriores capazes de macular todo o processo.
Primeiramente h inmeros questionamentos acerca das reais condies em que se deu o
abrigamento da criana e sobre a existncia ou no da situao de risco a demandar a medida de
abrigamento, no obstante haja decorrido longos meses ou at anos entre a data do abrigamento e
a contestao.
As provas de que o abrigamento se realizou de maneira irregular e que a criana no
corria risco algum, apenas vivia em condies semelhantes tantas outras famlias Brasileiras no
so suficientes para assegurar aos genitores o direito de conviver com a criana ou adolescente,
pois o rompimento dos laos afetivos e a institucionalizao acabam sendo preponderantes na
prolao da sentena.

91
PITOMBO, Srgio Marques de Moraes. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP,
edio n. 22, jun-jul-ago/2003, p. 3.
147

Desta forma, no resta outra alternativa que no a declarao de nulidade de todo o
processo e neste sentido poucas jurisprudncias foram encontradas.
Menor. Perda da Guarda do Genitor da criana, decretada em
procedimento meramente verificatrio. Inadimissibildade. Nulidade da
Sentena Reconhecida. Recurso Provido
92

Estatuto da Criana e do Adolescente - Procedimento
Investigatrio instaurado visando a apurao de eventual risco pessoal
envolvendo crianas - Aplicao de medida protetiva de encaminhamento
das infantes ao genitor - Competncia da Vara da Infncia e da Juventude
para o processamento e julgamento da causa - Deciso, na prtica, que
modificou guarda anteriormente estabelecida em processo de separao
judicial - Inobservncia, no procedimento imprimido, dos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa - Nulidade absoluta do
processo, a partir da sentena, inclusive, para assegurar apelante o
direito de produzir as provas necessrias soluo do litgio, com o
restabelecimento da guarda das infantes genitora - Recurso provido
93


5- Da Promulgao da Lei 12.010/2009
A Lei 12.010/09 promulgada recentemente
94
trouxe mudanas significativas em relao ao
procedimento a ser observado pelo Juiz, quando houver necessidade de afastar a criana ou
adolescente do convvio familiar.
Ao bem da verdade, a ausncia de regras especficas a serem aplicadas nos
procedimentos verificatrios tornava submetia o direito de defesa dos genitores a discricionariedade
de cada Magistrado, que oras o permitia, oras o indeferia, conforme sua livre convico.
Com a acrscimo de um segundo pargrafo
95
ao artigo 101 do Estatuto da Criana e
Adolescente, o legislador explicitou a necessidade de instaurao de procedimento judicial
contencioso em qualquer procedimento em que haja o afastamento da criana ou adolescente do
convvio familiar, garantindo aos genitores o exerccio do contraditrio e ampla defesa.
A partir de ento, deve ser observado o procedimento contencioso toda vez que houver
afastamento de criana ou adolescente de sua famlia natural, sob pena de todos os atos serem
declarados nulos, assim como ocorre em todos os demais campos do direito. E a insero deste

92
Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n24.754-0/6, So Jos do Rio Preto, Cmara
Especial, Relator: Dirceu de Melo- 29/02/96
93
Acrdo 7912, do Conselho da Magistratura do TJPR, decidindo o Recurso de Apelao 318-3-
Ponta Grossa
94
Lei 12.010, publicada em 3 de agosto de 2009.
95
2 Sem prejuzo da tomada de medidas emergenciais para proteo de vtimas de violncia ou
abuso sexual e das providncias a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criana ou
adolescente do convvio familiar de competncia exclusiva da autoridade judiciria e importar
na deflagrao, a pedido do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse, de
procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsvel legal o exerccio
do contraditrio e da ampla defesa.
148

segundo pargrafo consagrou plenamente a Doutrina da Proteo Integral, deixando de lado o
Menorismo que ainda perdura em boa parte do nosso Poder Judicirio.
O Magistrado pode aplicar a medida extrema de afastamento da criana ou adolescente
de sua famlia natural, mas seus genitores e responsveis devem ser ouvidos, defendidos
tecnicamente por um profissional capacitado, com possibilidade de arrolar testemunhas, produzir
provas para enfim terem o direito de influenciar na deciso,que deve ser tcnica e no baseada
exclusivamente no melhor interesse da criana.
No obstante tenha havido uma verdadeira inovao no campo legislativo, ainda no se
observa a aplicao desta normativa em seus exatos termos, deixando a critrio de cada cidado a
opo por procurar uma defesa tcnica ou no, o que contraria a idia principal da Lei 12.010/90
que dispe sobre a sistemtica para garantia convivncia familiar de criana e adolescentes em
sua famlia natural.

6- Concluso
A instaurao do procedimento verificatrio tem como finalidade a aplicao das mais
diversas medidas protetivas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, especialmente a de
abrigamento. Via de regra, os destinatrios de tais medidas discordam em submeter-se a elas, pois
limitadoras do seu poder familiar. Havendo duas pretenses distintas, necessrio a observncia
ao direito de defesa e ao contraditrio, previstos na Constituio Federal.
Alm de gerar nulidade absoluta de todo o processo, a no observncia ao devido
processo legal no procedimento verificatrio conduz a um desfecho previsvel, que a propositura
da ao de destituio do poder familiar. Durante todo o procedimento os genitores so
acompanhados pelo Setor Tcnico, responsvel pela anlise de suas condies psicolgicas e
econmicas, que produzem laudos psicossociais a serem enviados ao magistrado.
Os laudos, apesar de unilaterais fazem anlise depreciativa sobre a personalidade dos
genitores e no se garante a estes o direito de contradit-los, o que s pode vir a ocorrer na fase
judicial, quando em geral, j se passaram muitos meses ou at anos.
Ocorre que desde a Promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente que encerrou
a Doutrina da Situao Irregular, inaugurando a Doutrina da Proteo Integral, no possvel
aceitar que o magistrado, sob o pretexto de definir o que venha a ser o melhor interesse da criana
e do adolescente deixe de lado o direito de defesa dos seus genitores, para que junto da equipe
tcnica defina o melhor para criana e adolescente.
E neste sentido, houve promulgao da Lei 12.010/90 que tornou obrigatria a
observncia de todos os trmites processuais previstos no procedimento contencioso, quando
houver afastamento da criana e adolescente de sua famlia natural.





149


Referncias Bibliogrficas


GRINOVER, Ada Pellegrini. SCARANCE, Fernandes Antonio e GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 6 edio. Ed. RT.
A proteo integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criana e do
adolescente na Amrica Latina. So Paulo, Ads, 1997. pp. 126-127.
PITOMBO, Srgio Marques de Moraes. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP.
Edio n. 22, jun-jul-ago/2003.
























150

A INSTRUMENTALIZAO DO PRINCPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA DAS
CRIANAS E ADOLESCENTES NAS AES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA


Diego Vale de Medeiros
Defensor Pblico Do Estado De So Paulo
Coordenador Auxiliar do Ncleo Especializado da Infancia e Juventude



I Introduo

Atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, vem a presente tese
sustentar o entendimento da necessria prioridade de atuao institucional das Defensorias
Pblicas na rea da infncia e juventude. Foroso, portanto, desenvolver estratgias de aes que
garantam um servio de assistncia jurdica gratuita e integral prioritrio infncia e juventude,
enaltecendo os princpios internacionais e nacionais de proteo aos direitos humanos das crianas
e adolescente, norteando as aes dentro da proposta do Sistema de Garantia dos Direitos infanto-
juvenis.


II A Previso Constitucional do Princpio da Prioridade Absoluta

De forma vanguardista na legislao brasileira, o Constituinte de 1988 fez inserir, no art.
227, o princpio da prioridade absoluta, determinando ser dever da famlia, da sociedade e do
Estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Destaca-se que o art. 227 da CF decorreu de uma imensa presso popular que incluiu o
princpio da prioridade absoluta hierarquia de norma constitucional, "lex superior". Nesta
seqncia, a norma infraconstitucional que lhe seguiu Estatuto da Criana e Adolescente,
objetivou, atravs de uma srie de preceitos e mecanismos de gesto democrtica participativa,
instrumentalizar a devida PRIORIDADE ABSOLUTA nas polticas pblicas destinadas infncia e
juventude.
necessrio destacar que o presente diferencial em relao a outros campos de atuao
das polticas pblicas traduz o real intuito das foras polticas e sociais, tornando-se incontroverso
quanto aplicabilidade do preceito constitucional.
Especificando ainda o artigo 227 da Constituio Federal, o Estatuto da Criana e
Adolescente, preconiza no artigo 4, pargrafo nico, o entendimento do legislador no tocante ao
conceito da PRIORIDADE ABSOLUTA, vejamos:

151

Pargrafo nico - A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias;
b) precedncia do atendimento nos servios pblicos ou de
relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais
pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo infncia e juventude"

Em anlise etimolgica, constata-se que prioridade, segundo AURLIO BUARQUE DE
HOLANDA FERREIRA, "1. Qualidade do que est em primeiro lugar, ou do que aparece primeiro;
primazia. 2. Preferncia dada a algum relativamente ao tempo de realizao de seu direito, com
preterio do de outros; primazia. 3. Qualidade duma coisa que posta em primeiro lugar, numa
srie ou ordem" ; E ABSOLUTA, significa ilimitada, irrestrita, plena, incondicional.
Coadunando os vocbulos em tela, infere-se o sentido do princpio: qualificao dada aos
direitos assegurados populao infanto-juvenil, a fim de que sejam inseridos com primazia sobre
quaisquer outros.
Possveis contra-argumentos podem defender que h tambm na legislao ptria a
prioridade para outros pblicos, tais como aos idosos e /ou mulher. Todavia, a nica PRIORIDADE
com escopo constitucional para as crianas e adolescente, como bem prev o artigo 227 da
Constituio Federal, descabendo, portanto, qualquer justificativa plausvel para que se exima a
responsabilidade do Estado infncia e juventude.

III O exerccio da prioridade absoluta no servio pblico.

Ao analisar a funo do Estado na formulao, execuo e avaliao das polticas
pblicas, coadunado ainda com a compreenso que o Estado de Direito um Estado
Constitucional, torna-se implcita a existncia de uma Constituio que sirva de ordem jurdico-
normativa fundamental, vinculando a todos os poderes pblicos.
Todos os poderes pblicos esto inseridos e subordinados ao conceito lato sensu de
administrao pblica, e em razo exatamente disso que o princpio da prioridade absoluta deve
ser observado e respeitado em todas as esferas de interveno do Estado. Indubitvel que o
disposto no citado art.4, caput e par. nico, estatutrio, bem como nos arts.87, incisos I e II e 259,
par. nico, tambm da Lei n 8.069/90, devem priorizar e repita-se: em regime de prioridade
absoluta a criana e o adolescente em seus planos, projetos e aes.
Tal compreenso recebeu, recentemente (08 de julho de 2008) brilhante precedncia
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, atravs do seu atual Presidente, Excelentssimo
Ministro Gilmar Mendes, que ao analisar um pedido de suspenso de segurana promovido pelo
Estado de Tocantins, PROCESSO NUMERO 235-0, apresentou em sua deciso a adequada
compreenso constitucional do princpio da prioridade absoluta:

152


(...) Nesse sentido, destaca-se a determinao constitucional
de absoluta prioridade na concretizao desses comandos
normativos, em razo da alta significao de proteo aos direitos da
criana e do adolescente. Tem relevncia, na espcie, a dimenso
objetiva do direito fundamental proteo da criana e do adolescente.
(grifo do autor)


Segundo esse aspecto objetivo, o Estado est obrigado a criar os pressupostos fticos
necessrios ao exerccio efetivo deste direito. Como tenho analisado em estudos doutrinrios, os
direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote),
expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma
expresso de Canaris, no apenas uma proibio de excesso (bermassverbot), mas tambm uma
proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot)(Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen
um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts,
JuS, 1989, p. 161).
Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a perspectiva dos direitos organizao
e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que so aqueles direitos
fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao e
conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao.
Parece lgico, portanto, que a efetividade desse direito fundamental proteo da criana
e do adolescente no prescinde da ao estatal positiva no sentido da criao de certas condies
fticas, sempre dependentes dos recursos financeiros de que dispe o Estado, e de sistemas de
rgos e procedimentos voltados a essa finalidade.
De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de um espao amplo de discricionariedade
estatal, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se tpica
hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num
plano mais especfico.
A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada
pelo disposto no ECA. As determinaes acima devem ser seriamente consideradas quando da
formulao oramentria estadual, pois se tratam de comandos vinculativos.
Essa poltica prioritria e constitucionalmente definida deve ser levada em conta
pelas previses oramentrias, como forma de aproximar a atuao administrativa e
legislativa (Annherungstheorie) s determinaes constitucionais que concretizam o direito
fundamental de proteo da criana e do adolescente.
Diante dos argumentos supramencionados conclui-se no ter ficado ao alvedrio do poder
pblico decidir se dar ou no apoio prioritrio s crianas e aos adolescentes, a exigncia de
absoluta prioridade deve ser entendida como uma regra direcionada e no meramente retrica e/ou
programtica.
Segundo o art.259, par. nico, do ECA, Estados e municpios tm o dever de adaptar seus
rgos e programas aos princpios e diretrizes estabelecidas na Lei n 8.069/90, sendo que o no
oferecimento ou a oferta irregular de servios pblicos e programas de atendimento previstos em
seus arts.87, 90, 101, 112 e 129, alm colocar em situao de risco crianas e adolescentes (cf.
art.98, inciso I, da Lei n 8.069/90) e autorizar a propositura de demanda judicial no sentido de
153

obrigar o ente pblico a cumprir seu dever elementar de assim proceder (cf. arts. 212 e 213, da Lei
n 8.069/90), pode acarretar a responsabilidade do agente pblico omisso.


I- A Responsabilidade Institucional da Defensoria Pblica na Garantia da
Prioridade Absoluta das Crianas e Adolescentes

Assumindo-se a interpretao sistemtica dos artigos 134 e 227 da Constituio Federal
alm dos demais preceitos da poltica pblica de proteo aos direitos humanos das crianas e
adolescentes, infere-se a responsabilidade do Estado em garantir a devida prioridade na prestao
de servio pblico infncia e juventude, inclusive na assistncia jurdica gratuita e integral
prestado pela Defensoria Pblica.
Ademais, as leis de Organizao das Defensorias Publicas enaltecem o respeito aos
princpios preconizados pela Constituio Federal, inclusive com previso expressa que garante
ateno institucional infncia e juventude, de acordo com a lgica internacional e nacional
esculpidas no Sistema de Garantia dos Direitos Humanos das Crianas e Adolescente, como se
observa, por exemplo, na Lei Complementar do Estado de So Paulo 988/06.
O formato do Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e Adolescente apresenta
uma proposta de integrao e interdependncia dos rgos envolvidos na rede de proteo dos
direitos humanos infanto-juvenis, nos trs eixos: promoo, controle e defesa, como bem preceitua
o artigo 86 do Estatuto da Criana e Adolescente.
Nesta lgica, so necessrias as devidas adaptaes institucionais para que se atribua a
instrumentalizao e execuo do princpio da prioridade absoluta s crianas e adolescentes.


IV Propostas de Aes para Instrumentalizar a Prioridade Absoluta na
Defensoria Pblica

Diante do exposto, apresenta-se a seguir propostas de iniciativas e aes a serem
assumidas na gesto das Defensorias Pblicas com intuito de instrumentalizar a presente
determinao constitucional na prestao do servio pblico de assistncia jurdica gratuita e
integral com prioridade infncia e juventude.
Atenta-se que houve a preocupao que a prioridade absoluta no se limite atividade
fim, mas tambm seja incorporada nas prticas institucionais de gesto e decises polticas,
vejamos:
a) Concurso de Defensores Pblicos: que a Disciplina Direito da Criana e
Adolescente assuma a devida autonomia com as mesmas exigncias e peso que as demais
matrias.
b) Sejam institudos rgos/ncleos autnomos especializados da infncia e
juventude, destinando-se recursos humanos e materiais necessrios para o funcionamento.
c) Em comarcas que atuem mais de um Defensor(a) Pblico(a) seja instituda diviso
especfica de atuao na infncia e juventude na rea civil e infracional.
154

d) A desvinculao e autonomia funcional e administrativa dos Defensores Pblicos
que atuam na rea infracional em relao rea criminal.
e) Prioridade de atuao jurdico/processual dos Defensores Pblicos na rea da
infncia e juventude, incluindo-se a fase de conhecimento, execuo de medidas scio-educativas e
rea civil. Registra-se que, no obstante a devida ateno das demais reas, defende-se que se
envolve de desrespeito prioridade absoluta direcionar Defensores Pblicos em demais reas
quando ainda no exaurida a atuao na justia de infncia e juventude.
f) Estmulo ao aperfeioamento funcional em cursos/encontros de formao
peridicos/permanentes de direito da criana e adolescente e produo de publicaes
institucionais.
g) Elaborao de teses institucionais de atuao na rea da infncia e juventude.
h) Ampliao de atuao poltico institucional da Defensoria Pblica juntamente aos
Conselhos Tutelares, Conselhos dos Direitos das Crianas e Adolescentes, Secretarias
governamentais, ONGs, Programas de Execuo de Medidas Scio-Educativas em meio-aberto
(recebendo adolescentes para cumprimento da medida na instituio).
i) Desenvolver meios de instrumentalizar proficuamente o atendimento prioritrio s
demandas judiciais infncia e juventude, evitando processos de vitimizao, assumindo medidas
para que casos envolvendo crianas e adolescentes no se submetam aos procedimentos
ordinrios de triagem e acompanhamento processual.
j) Disponibilizar equipe tcnica multidisciplinar juntamente aos Defensores Pblicos
da infncia e juventude assessorando e desenvolvendo prticas de conciliao/mediao de
conflitos.
k) Estmulo na implantao da Justia Restaurativa.
l) Garantir a presena de Defensores Pblicos em todas as comarcas/regionais que
possuem unidades de internao de adolescentes.
m) Destinao privilegiada de recursos oramentrios em projetos e aes
institucionais direcionadas infncia e juventude.
n) Construo de agenda poltica de mobilizao institucional referente s discusses
de temticas envolvendo direito da criana e adolescente.


V Diagnstico das Defensorias Brasileiras na rea da infncia e
juventude:

Na I Reunio Nacional dos Defensores Pblicos da Infncia e Juventude,
Cuiab/novembro/2008, aplicou-se um questionrio sobre as propostas apresentadas com fins de
mapear um sumrio diagnstico sobre a devida prioridade institucional na rea da infncia. 14
Defensorias Estaduais responderam o questionrio. Segue abaixo o resultado:


^'



Er ar||se, deslaca
a) Ex|slrc|a de
o) Apo|o ra e|ao
c) Esliru|o ra |r
d) Ex|slrc|a de
e) lrc|u|r a d|sc|
0elersores Puo||cos, ercuadr
l) A ur|l|caao
|rledradarerle as aluaoes r
d) Forla|ec|rerl
pe|os 0elersores Puo||cos 0e
3uper|ores das 0elersor|as P


\l &RQV

Coro derorslrado
pr|or|dade de aluaao ra
0elersores Puo||cos, ev|derc
dos 0|re|los das Cr|aras e Ad
Todav|a, a corverd
assur|da ros p|arejarerlos
pr|or|zaao da dararl|a dos
C0VPR0Vl330 C0V A PRl
ar-se coro porlos recessr|os de corverdrc|a
ecu|pe lcr|ca de apo|o aos 0elersores Puo||cos
ooraao de leses |rsl|luc|ora|s ra rea da |rlrc|a
rp|arlaao de projelos da Jusl|a Reslaural|va.
aderda po|il|ca de aluaao ra |rlrc|a e juverlud
|p||ra 0|re|lo da Cr|ara e Ado|escerle ro corc
rardo-a coro ralr|a aulrora e cor o resro
dos ruc|eos da cr|ara e ado|escerle para c
ra rea de proleao e sc|o-educal|va.
lo dos ruc|eos |rlrc|a e juverlude alravs de co
era|s, Corse||o Nac|ora| de 0elersores Puo||cos
Puo||cas.
VLGHUDo}HV)LQDLV
o, ur serv|o puo||co de ass|slrc|a jurid|ca dra
rea da |rlrc|a e juverlude lorra-se loroso
|ardo a ousca recessr|a er |rser|r a |rsl|lu|ao
do|escerles.
rc|a de apo|o po|il|co |rsl|luc|ora| das 0elersor
eslrulura|s por lora do orderarerlo corsl|luc|o
s d|re|los |uraros |rlarlo-juver|s, serdo 0E\
0Rl0A0E A830LuTA 0A3 CRlANA3 E A00L

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ora| cue delerr|ra a
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E3CENTE3.

6
157

preciso romper com o vetusto paradigma menorista que se desenvolveu na sociedade
brasileira que visualizava ou ainda mantm a cegueira social que as crianas e adolescentes so
meros objetos de interveno sem direito e sem direito a ter direito. Indubitvel reconhecer que a
Defensoria Pblica por excelncia a instituio que deve reconhecer o pblico infanto-juvenil como
prioritrio ao acesso justia.


Referncias Bibliogrficas

COSTA, Antonio Carlos G. da. Possvel Mudar. A criana, o adolescente e a Famlia na
Poltica Social do Municpio. So Paulo: Malheiros,1993.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, in Comentrios Constituio Brasileira de 1988,
vol. 1, So Paulo, Saraiva. 1990.
MOTTA, ELIAS DE OLIVEIRA. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Unesco,
Una.1997
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta
interdisciplinar. Cap. 8, Editora Renovar, RJ, 1996.
VERONESE, Josiane R. Petry. Os direitos da criana e do adolescente. So Paulo: Ltr,
1999.
WERTHEIN, Jorge. Representante da UNESCO no Brasil. Coordenador do Programa
UNESCO/Mercosul. In: Direitos Humanos no Cotidiano. Manual. Ministrio da Justia, Secretaria
Nacional dos Direitos Humanos, UNESCO e U













158

A VISO DA DEFESA SOBRE A UTILIZAO DO TERMO DE RESPONSABILIDADE
CONCEDIDO PELO CONSELHO TUTELAR.

Diego Vale De Medeiros
Defensor Pblico do Estado de So Paulo
Coordenador Auxiliar do Ncleo Especializado da Infancia e Juventude


1- INTRODUO

Defende-se neste breve estudo o entendimento de que a entrega da criana e
adolescente para pai e/ou responsvel atravs de termo de responsabilidade aplicada pelo
Conselho Tutelar no se reveste da mesma natureza e efeitos jurdicos do termo de guarda
concedido pelo Poder Judicirio.
Diante de uma possvel semelhana entre os termos de guarda e de responsabilidade,
vislumbram-se, hodiernamente, alguns equvocos, sendo necessrio determinar diferenas e
providncias em prol do respeito ao princpio da proteo integral ao pblico infanto-juvenil, uma vez
que a insegurana jurdica vindoura da mau utilizao do termo de responsabilidade ocasiona
grandes transtornos s famlias e principalmente convivncia familiar e comunitria das crianas e
adolescentes.

2- FUNDAMENTO JURDICO

O ordenamento ptrio de proteo aos direitos das crianas e adolescentes regulamenta o
instituto da guarda, tutela e adoo, atribuindo competncia exclusiva do Poder Judicirio na
concesso dos pedidos de colocao em famlia substituta, seja atravs da Vara da Infncia e
Juventude ou Varas de Famlia.
159

Em anlise perfunctria do instituto da guarda, no obstante o seu carter de
provisoriedade por excelncia (Art. 35 do ECA: A guarda poder ser revogada a qualquer tempo,
mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico.), reputa-se que atravs da
concesso do termo de guarda, este obriga ao guardio a prestao de assistncia material, moral
e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais e criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdencirios.
No tocante s atribuies dos conselhos tutelares, o Estatuto da Criana e Adolescente
atribui em solidariedade com o Poder Judicirio a competncia em determinar medidas de proteo
s crianas e adolescentes como tambm aos pais e responsveis. Vejamos:
Art. 136. So atribuies do Conselho Tutelar:
I - atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas
nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98,
a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental;
IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio
famlia, criana e ao adolescente;
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico,
em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocao em famlia substituta.

160

Em anlise ao inciso I do artigo 101, explica-se que o termo de responsabilidade assume
uma medida de natureza precria, devendo ser utilizado para resguardar o referencial
familiar/comunitrio das crianas e adolescentes que por motivos diversos se encontram em
situao de vulnerabilidade ou de risco. O(a) conselheiro(a) tutelar atravs de uma anlise sumria
e parcial da situao ftica exposta, sem obedecer o procedimento do contraditrio, pode fazer uso
da presente medida de proteo para prevenir ameaas e/ou violaes de direitos, cabendo-lhe a
partir da aplicao, providenciar outras aes de acompanhamento, inclusive assumir os
encaminhamentos para possvel regularizao da guarda de fato.
Exemplifica-se na prtica, quando criana e adolescente encontrada em situao de
risco desacompanhada de pai ou responsvel e atravs de diligencias se identifica um referencial
familiar ou comunitrio (tio, av, vizinho, amigo da famlia etc), o(a) conselheiro(a) tutelar pode fazer
uso do termo de responsabilidade para qualquer um que demonstre o vnculo familiar/comunitrio,
evitando-se as providencias e medidas de abrigamento.
Para efetivar a presente medida, o Conselho Tutelar comunica-os para comparecer a sua
sede onde tomam conhecimento oficial da ameaa ou violao que atingem a criana ou o
adolescente e assinam termo de responsabilidade atravs do qual se comprometem a zelarem
cumprimento de seus deveres no caso.
Regularizar guarda de fato foge e excede a competncia em instancia administrativa do
Conselho Tutelar, ensejando a imprescindvel atuao judicial.

3- CONSTATAES NO DIA-A-DIA

No obstante, cotidianamente, observam-se alguns exemplos necessrios de reflexes,
tais como:

a) A me que assina um termo passando a guarda da criana, junto ao
Conselho Tutelar, sem a anuncia do genitor.

161

b) Secretaria de Assistncia Social concedendo ao responsvel, ora
identificado no termo de responsabilidade determinado pelo Conselho Tutelar, a
incumbncia de administrar benefcios da poltica pblica da assistncia social (Bolsa
Famlia, BPC, etc).

c) Responsvel, no genitor, viajando com criana apresentando to-somente
o termo de responsabilidade ora assinado no Conselho Tutelar.

d) Conselho Tutelar proibindo direito de visita dos pais ou responsveis por
meio com fundamento no instituto em tela.


Diante de uma possvel semelhana entre os termos de guarda e de responsabilidade,
vislumbram-se, hodiernamente, alguns equvocos, sendo necessrio determinar diferenas e
providncias em prol do respeito ao princpio da proteo integral ao pblico infanto-juvenil, uma vez
que a insegurana jurdica vindoura da mau utilizao do termo de responsabilidade ocasiona
grandes transtornos s famlias e principalmente convivncia familiar e comunitria das crianas e
adolescentes.

4- OS PREJUZOS DA MAU UTILIZAO DO TERMO DE
RESPONSABILIDADE E AS AES DE DESTITUIO DE PODER FAMILIAR

Fora destacar que o presente instituto vem sendo utilizado arbitrariamente no mbito de
procedimentos que podem culminar em possvel ao de destituio de poder familiar. Observa-se,
comumente, o equivoco de se utilizar o termo de responsabilidade como instrumento capaz de
suspender o poder familiar quando se constata uma violao suscetvel de aplicao de medida de
proteo prevista no artigo 101 do ECA. Tal postura viola decisivamente os princpios
constitucionais de contraditrio e ampla defesa e se reveste de arbitrariedade e desvio/excesso de
poder.
162

Tal providncia coadunada do desconhecimento das famlias, estas por sua vez em sua
maioria assistidas pela Defensoria Pblica, ocasiona um cenrio de violao de direitos e distancia
as providencias administrativas e judiciais para fortalecimento da convivncia familiar e comunitria
de origem. Podendo deflagrar uma ao de destituio de poder familiar.
Por tais fundamentos, defende-se que a entrega da criana e adolescente para pai e/ou
responsvel atravs de termo de responsabilidade aplicada pelo Conselho Tutelar no se reveste
da mesma natureza e efeitos jurdicos do termo de guarda concedido pelo poder judicirio.

5- PROPOSTAS DE UTILIZAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO
TERMO DE RESPONSABILIDADE

Neste entendimento, urge destacar algumas medidas extrajudiciais e judiciais para
utilizao do presente instituto, tais como:

a) Em se constatando violao ou ameaa de direito infanto-juvenil, ao aplicar a medida
protetiva (termo de responsabilidade) o Conselho Tutelar deve orientar os responsveis em procurar
o servio da Defensoria Pblica para a regularizao da guarda de fato. Ademais, o termo de
responsabilidade no possibilita que o responsvel, que no seja genitor, assuma a legitimidade de
administrar os recursos de benefcios assistenciais cabveis para a criana e/ou adolescente.

b) O termo de responsabilidade no suficiente para impedir o direito dos genitores em
requerer busca e apreenso em desfavor dos que esto exercendo a guarda de fato.

As duas reflexes supramencionadas se fundamentam pela precariedade que o termo de
responsabilidade aplicada pelo Conselho Tutelar se reveste no universo jurdico, uma vez que no
se assume os mesmos procedimentos que o processo judicial de guarda obedece. Por se tratar de
uma medida de proteo aplicada, em grande parte em conjunto com outras providencias, salutar
163

a preocupao em no estimular prticas observveis comumente sobre o valor popular que est
se atribuindo ao termo de responsabilidade.
Diante da ausncia do contraditrio e ampla defesa, todavia no colocando em pauta os
fundamentos que ensejam a deciso do Conselho Tutelar em aplicar alusiva medida de proteo, o
termo de responsabilidade no suficiente para regularizar/proteger uma guarda de fato, tornando-
se foroso providncias judiciais para regularizao da guarda, sob pena de ser questionado em
possvel ao de busca e apreenso. Logo, urge a necessria ateno dos ilustres Conselheiros
Tutelares em acionar a Defensoria Pblica com intuito que seja ofertado a assistncia jurdica
gratuita e integral populao que no apresenta condies financeiras de custear advogado
particular.
Ademais, por todo o exposto, o termo de responsabilidade no deve ser aceito como
instrumento suficiente a ser apresentado nos de programas da assistncia social ou previdncia
social com intuito de ser atribuda ao responsvel a possibilidade de gerir recursos e identific-lo
como representante legal da criana e/ou adolescente.
Apesar do termo de responsabilidade no possuir eficcia de regulamentar guarda judicial,
elemento probatrio convincente quando analisado a harmonia das provas de futuro processo de
colocao em famlia substituta, podendo inclusive fundamentar um pedido e concesso de guarda
liminar inaudita altera parte.
No obstante a precariedade da medida protetiva prevista no inciso I do artigo 101 do
Estatuto da Criana e Adolescente, no se pode olvidar que o mesmo advm de uma possvel
violao ou ameaa de direitos de crianas e adolescente constatado, ab initio, pelo conselho
tutelar. Diante dos fortes indcios, o presente documento coadunado com as demais provas a serem
colecionadas nos autos de processo de colocao de famlia substituta (guarda, tutela e adoo)
representa elemento probatrio convincente, podendo inclusive fundamentar um pedido e
concesso de guarda liminar inaudita altera parte.

REFERNCIAS
COSTA, Antonio Carlos G. da. Possvel Mudar. A criana, o adolescente e a Famlia na
Poltica Social do Municpio. So Paulo: Malheiros,1993.
164

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, in Comentrios Constituio Brasileira de 1988,
vol. 1, So Paulo, Saraiva. 1990.
MOTTA, ELIAS DE OLIVEIRA. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Unesco,
Una.1997
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta
interdisciplinar. Cap. 8, Editora Renovar, RJ, 1996.
VERONESE, Josiane R. Petry. Os direitos da criana e do adolescente. So Paulo: Ltr,
1999.


















165

O SER E O DEVER-SER DO PROCEDIMENTO VERIFICATRIO: TENTATIVA DE
SISTEMATIZAO DA FUNO JURISDICIONAL E ADMINISTRATIVA NO SISTEMA DA
PROTEO INTEGRAL.


Jos Moacyr Doretto Nascimento
96




Palavras chaves: Estatuto da Criana e Adolescente. Proteo integral. Procedimento
investigatrio e verificatrio. Funo administrativa e jurisdicional. Conselho Tutelar. Medidas
protetivas. Abrigamento.

1. Introduo
Colima-se nesse bosquejo analisar o denominado procedimento
verificatrio que grassa nas Varas da Infncia e Juventude, realizando descrio
fenomenolgica, isto , daquilo que efetivamente ele , como ele . Analisar-se-
seu esteio jurdico, manifestao emprica e sua aptido para alcanar
legitimamente os fins aos quais se prope.
Numa segunda plana, enceta-se realizar juzo de valor incidente no
procedimento prejacente, a fim de delimitar, luz dos direitos fundamentais
instrumentais e materiais, aquilo que exatamente deveria s-lo para manter-se
legal e constitucional.
Por fim, assentada as duas premissas indicadas, apresentar-se-
sistematizao e acomodao da ltima anlise (o dever ser do procedimento)
com o corpo normativo do Estatuto da Criana e Adolescente, almejando perfeita
sintonia entre o princpio da proteo integral, os poderes da autoridade judiciria
e Conselho tutelar e as garantias e direitos dos pais e responsveis.

2. Descrio fenomenolgica do procedimento verificatrio
Tendo a autoridade judiciria do Juizado Infanto-juvenil conhecimento de
violao dos direitos da criana e adolescentes, quer por ao\omisso do
Estado, quer por abuso, falta dos pais responsveis ou mesmo por conduta da
prpria criana\adolescente, determinar na grande maioria dos Estados da
Federao- a instaurao daquilo que se convencionou chamar de procedimento
verificatrio, que tenciona a operacionalizao dos artigos 101 e 129 do Estatuto
da Criana e Adolescente em sede judicial.

96
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Ps-graduado em Direito Privado. Ps-graduando
em Processo Civil.
166

Instaurado, de ofcio pela autoridade, por meio de portaria descrevendo a
eventual violao de direitos da criana e adolescente ou apenas os termos da
delao, determinar o magistrado medidas destinadas a fazer cessar os abusos,
as omisses e aes malsos, ouvido sempre o Ministrio Pblico.
Nos casos em que os pais ou responsveis so aos violadores do sistema
de proteo objeto preponderante dos procedimentos verificatrios -, determina-
se o abrigamento
97
e afastamento da pessoa infanto-juvenil de sua famlia natural,
rompendo com o direito de convivncia familiar para se garantir, presume-se,
direito mais meritoso e imprescindvel.
Por outro vrtice, espiolhando pela ptica do suposto violador
(responsveis e pais), h perspcua mitigao, relativizao e restrio de seus
direitos (rectius poder-dever) dimanados do poder familiar.
Infere-se, assim, que se trata de procedimento cujo concatenamento de
atos no est previsto em lei, permitindo que a autoridade formule, ao seu lbito, o
iter, no qual direitos relevantes, tanto do suposto violado, quanto do eventual
violador, so coarctados. O contraditrio, ampla defesa, participao bilateral,
cincia prvia, possibilidade de reao, poder de influenciar no animus judicante,
defesa tcnica so elementos acidentais e no essenciais, que incidem a
depender da vontade daquele que determina o procedimento.
Materializada a restrio judicial, o procedimento propulsionado pelo
Ministrio Pblico, sob a superintendncia da autoridade judiciria. Inicia-se, se
pode assim acoimar, a fase probatria do procedimento. Percias scio-
econmica-cultural-psicolgica-antropolgicas so postuladas, deferidas e
realizas pela equipe multidisciplinar do Juizado a Infncia e Juventude. Os pais,
crianas e seus liames emocionais-afetivos, afora a formal e longqua
possibilidade de interveno e participao real nos autos, so meros objetos de
anlise do Juzo e de sua equipe
No h prazo para o deslinde do verificatrio, porquanto sequer a
amarrao dos atos uns nos outros indicado na lei, protraindo-se as restries
de direitos no tempo.
Findo o procedimento, porque exaurido suas capacidades de prova,
servir para embasar e instruir ao de destituio ou suspenso do poder
familiar, a ser intentada pelo Ministrio Pblico e julgada pela autoridade judiciria
que determinou a sua instaurao e dirigiu-se um caminho e objetivo a ser
buscado.


97
Em recente levantamento realizado pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) e
promovido pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, com apoio
do Unicef, foram investigados um total de 589 programas de abrigos (88% das instituies
atendidas pela Rede SAC). A pesquisa constata que a maioria absoluta dos abrigados tem famlia
(86,7%); 46% dessas crianas esto nos abrigos sem o conhecimento da Justia, e apenas 11%
esto aptas para a adoo (DECCACHE, Lcia Cristina Guimares, A garantia constitucional
da convivncia familiar e a proibio do retrocesso. Edio especial da revista da AASP,
dezembro de 2008.)

167

2.1 Da suposta fundamentao legal da atipicidade procedimental.
Tudo isso com espeque no art. 153 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que permite ao magistrado a investigao de fatos e ex officio a
tomada de medidas necessrias, ouvido o Ministrio Pblico, desde que a medida
judicial a ser adotada no corresponda a procedimento previsto nesta ou noutra
lei.
Frise-se que o suporte ftico do dispositivo, dentre outros elementos,
formado pela frmula inexistncia de procedimento previsto em lei que enseje a
medida necessria, sem o que no haver a incidncia da norma. dizer que a
deflagrao da conseqncia jurdica (=autorizar a autoridade judiciria a
investigar fatos e ordenar de ofcio medidas) est inexoravelmente jungida
inexistncia de procedimento legal previsto abstratamente para aquela hiptese.
No s. A medida a ser aplicada dever integrar o feixe de atribuies da
autoridade judiciria, como obviamente deve ser, uma vez que competncia
98

pressuposto para validade de todo ato pblico dentro do (E)estado de legalidade.
Ser demonstrada avante a impossibilidade de se invocar o art. 153 como
fundamento do procedimento verificatrio, porquanto h instrumentos fixados em
lei para a consecuo fitada. Alm disso, se evidenciar que a autoridade judicial
no competente para tanto.
Ademais, a Lei Federal n 12.010, de 29 de julho de 2009, com vigncia
em 90 dias da data de sua publicao, parece por termo a essa discusso,
inserindo pargrafo nico ao art. 153 para bloquear a incidncia do caput nos
casos em que se fita o afastamento da criana ou do adolescente de sua famlia
de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.

3. Reminiscncia psquico-ideolgica do Cdigo de Menores.
Os procedimentos investigatrios e verificatrios possuem raiz no Cdigo
de Menores (Lei Federal n 6.697, de 10 de outubro de 1979), urdido em pleno
estado de exceo, consubstanciando o pinculo, na seara do direito infanto-
juvenil, do princpio da situao irregular.
No se cuidava de sistematizao normativa voltada para a infncia e
juventude nacional, mas apenas para crianas e adolescentes situados na
irregularidade e, assim, potencialmente nocivos segurana interna
99
, traduzindo-

98
No direito administrativo no basta a capacidade; necessrio tambm que o sujeito tenha
competncia (PIETRO, 2003, p.197). Ainda, segundo Caio Tcito, no competente quem quer,
mas quem pode, segundo a de Direito (O abuso do poder administrativo no Brasil, p.27).
99
Tania Pereira (2008, p. 14) cita Paulo Lcio Nogueira que conceituou as hipteses de situao
irregular de forma geral, fixando-a como situao de perigo que podero levar o menor a uma
marginalizao mais ampla, pois o abandono material ou moral um passo para a criminalidade
168

se na insero no mesmo cadinho de infrator e desamparado, de pobreza e
marginalidade criminosa, fundindo conceitualmente imunizao, represso penal
e assistencialismo
100
.
No sem razo que Machado relembra (2003, p. 27) que, antes da CF
de 1988 e da vigncia do ECA, a grande maioria, da ordem de 80 a 90%, das
crianas e dos jovens internados nas Febens no era autora de fato definido
como crime.
Na legislao menorista
101
, o art. 94, 1 permitia ao juiz de menores a
instaurao de procedimentos verificatrios, oficiosamente, por portaria, visando
providncia em relao aos menores em situao irregular.
Tonial, com argcia, pontua que:
o inusitado dessa situao pretrita quando em
comparao com a situao atual (refere-se o autor ao ECA)
que ela paradoxalmente se mostrava mais democrtica do que as
prticas que tem sido adotadas em muitos juizados da infncia e
da juventude.
Deveras, esclarece o estudioso que no Cdigo de Menores os
procedimentos verificatrios cindiam-se em duas modalidades: verificatrio simples
e verificatrio contraditrio. Aquele, previsto no art. 94, 2 voltava-se para medidas
to-s cautelares. J o contraditrio, desenhado no art. 95, aplicava-se quando
houvesse resistncia dos responsveis legais, incidindo nesse caso procedimento
definido no Cdigo, com citao, prazo para resposta, estudo social, produo de
prova testemunhal e sentena.
Por fim, destaca o autor que nessas hipteses, sublinha-se, o
procedimento no poderia ser aulado de ofcio pelo magistrado, porquanto o art.
97, caput, preceituava que seu nascimento dependia de provocao de
interessado ou do Ministrio Pblico.
Percebe-se, ento, que o juiz menorista tinha competncia plena em
matria administrativa e jurisdicional naquilo que se relacionava com os menores
em situao irregular, mas mesmo assim se houvesse pretenso resistida
advinda da atividade administrativa, afastava-se o magistrado a fim de blindar sua
imparcialidade e instaurava-se o contraditrio e ampla defesa.
Assim, cumulada no magistrado a funo administrativa e jurisdicional
102
,
regulamentava o Cdigo de Menores os dois procedimentos: uma para aplicao

(...) A situao irregular do menor , em regra, conseqncia da situao irregular da famlia,
principalmente com a sua desagregao.
100
Para um conhecimento mais detalhado sobre as diversas correntes doutrinrias sobre a
proteo da infncia no Brasil confira Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta
multidisciplinar, p. 13 (Pereira, 2008).
101
Por mais que o tempo passe, o vocbulo menor no se esmaece nos meios judiciais e
forenses. Reproduz-se em si mesmo, alimentando-se do vezo arraigado, na omisso dos meios
acadmicos e tcnicos, nos quais o Estatuto da Criana e Adolescente um apndice remoto do
Cdigo Civil, relegado represso de menores infratores.
102
Sobre a diviso de funes e a retirada do juiz do centro do sistema aps a adoo da proteo
integral: A adoo da Doutrina de Proteo Integral na viso de Antnio Carlos Gomes da Costa
169

administrativa de medidas semelhantes s atuais medidas protetivas e outro
procedimento, previsto previa e abstratamente em lei, para as atividades que
inicialmente eram administrativas mas trasmudaram-se em jurisdicional dada a
litigiosidade.
O que se quer evidenciar, por eptome, que o pretor no criava, no
legislava concretamente sobre procedimento verificatrio como se faz nos dias
coevos, supostamente escudados no art. 153 do ECA, cuja redao recebeu um
pargrafo nico com a Lei Federal n 12.010/09, de 29 de julho, visando
exatamente por termo a essa interpretao.
Em razo desse contexto histrico, marcado pela juno entre pobreza e
marginalidade, timbrou-se quase de forma indelvel na (in)conscincia jurdica
coletiva a doutrina do menor em situao regular, fora pela qual Martha de
Toledo Machado (2003, p.29) pontua que a categoria historicamente construda
criana/delinqente, ou infncia desviante, vai marcar essencialmente no apenas
o tratamento que os Estados deram a tal problemtica social, mas o prprio
Direito material e as instncias criadas para sua aplicao.
Percebe-se, logo, certo retrocesso do procedimento adotado na poca do
Cdigo de Menores e o atual forjado pela vontade de cada autoridade judiciria
que exerce a jurisdio na Infncia e Juventude, isso pela ptica de garantias
processuais.

4. Dos Conselhos Tutelares no sistema de proteo integral.
A Constituio atual inaugurou, no mbito interno, a doutrina da proteo
integral da infncia e juventude, impondo famlia, sociedade e ao Estado
103

obrigao de assegurarem os direitos fundamentais infanto-juvenis, como eflvio
direto e lgico do princpio da dignidade humana, guindada ao culto mximo
dentro sistemtica normativo-axiolgica do Estado que se buscava formar (ainda
se busca).
Feita a opo poltica, constituindo-se a garantia da proteo integral e o
postulado da prioridade absoluta, rompeu-se apenas no foro ideal com o
paradigma da situao irregular. Era preciso, portanto, operacionalizar, no mbito
da concretude normativa
104
, esmiuando os valores e escolhas j eleitas,

constituiu uma verdadeira revoluo copernicana na rea da infncia e adolescncia. Com ela,
constri-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil. Formalmente, sai de cena a Doutrina
da Situao Irregular, de carter filantrpico e assistencial, com gesto centralizadora do Poder
Judicirio, a quem cabia a execuo de qualquer medida referente aos menores que integravam o
binmio abandono-deliquncia. (MACIEL, 2008, p.9)
103
Art. 227, CR. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
104
poca, hoje de forma mais mitigada pelo rduo e diuturno trabalho dos
neoconstitucionalistas, a eficcia normativa da Constituio era vista com desconfiana e pouco
juridicidade, imperando a inverso jusfundamental, consubstanciada na leitura constitucional pela
170

distribuindo famlia, sociedade e Estado suas funes, esquadrinhando a
organicidade do sistema de proteo. Emerge, assim, a Lei n 8.069/90, o
Estatuto da Criana e Adolescente.
Cria-se, ento, a figura do Conselho Tutelar, rgo autnomo, perene,
no jurisdicional, como instrumento direto de exerccio de direitos e obrigaes da
sociedade na proteo da criana e do adolescente, atribuindo-lhe competncia e
funes administrativas no plexo tutelar, tracejando a sua feio de autoridade
administrativa.
No por outro sentido que Jud Jess de Bragana Soares rasa que (in
CURY, 2006, p.446) o Conselho Tutelar no apenas uma experincia, mas
uma imposio constitucional decorrente da forma de associao poltica
adotada, que a Democracia participativa (Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta
Constituio), e no mais a Democracia meramente representativa de
Constituies anteriores

4.1 Do conselho tutelar como rgo administrativo incumbido do
procedimento verificatrio
Suas atribuies legais e funcionais esto preconizadas no art. 136 do
ECA, cabendo sublinhar as contidas nos dois primeiros incisos: I - atender as
crianas e adolescentes nas hiptese previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as
medidas previstas no art. 101, I a VII; II atender e aconselhar os pais ou
responsveis, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII.
Dessa forma, dessume-se que as medidas protetivas e as pertinentes aos
pais e responsveis, somadas s medidas atinentes criana que viola norma
penal, so de esfera exclusiva, no mbito administrativo, dos Conselhos
Tutelares, salvo unicamente pela insero em famlia artificial (art. 101, VIII
ECA)
105

S poder o juiz exerc-las caso inexistente o Conselho no municpio, por
expresso permissivo constante do art. 262
106
da Lei Tutelar. Alis, a existncia
desse preceptivo corrobora e alumia a existncia de diferentes esferas da trama
protetiva e seus eixos, indicando a delimitao da atuao jurisdicional e
administrativa e elegendo seus agentes pblicos incumbidos dos misteres
inconfundveis.
Ainda, a interpretao desse artigo espanca argumentao utilizada pelos
defensores do procedimento verificatrio instaurado pelo juiz, baseado no anexim
quem pode o mais, pode o menos. Se o juiz (=aqui, para os defensores da tese,

lente inferior das leis ordinrias, interpretando as normas constitucionais pelo teor da legislao
infraconstitucional.
105
o Conselho Tutelar livre para decidir, diante do caso concreto, como melhor proteger
determinada criana ou adolescente, sendo ele prprio o responsvel por promover a execuo de
suas decises (MACIEL, 2008, p. 337)
106
Art. 262. Enquanto no instalados os Conselhos Tutelares, as atribuies a eles conferidas
sero exercidas pela autoridade judiciria.
171

aquele que pode o mais) pode assumir as funes administrativas do Conselho
Tutelar (= aquele que pode o menos), seria totalmente intil e despiciendo o art.
262 do ECA
107
. E sabe que a norma no criada para nada regulamentar.
Argumento para se confirmar a essncia administrativa, em regra, das
medidas de proteo tambm apresentado pelo Juiz da Infncia e Juventude do
Estado de Santa Catarina Cleber Augusto Tonial:
Qual a base para se afirmar que a medida de
proteo, modo geral, de natureza administrativa? Ora, so
medidas administrativas porque a prpria lei diz que so de
atribuio de uma autoridade administrativa... O caput do art.
136 diz ser das atribuies do Conselho Tutelar aplicar as
medidas previstas naqueles artigos (art. 136, I e II). Portanto o
juiz, ao aplicar medidas que no so de sua competncia,
invade a esfera de atuao de outra autoridade pblica,
usurpando atribuies e viciando o ato administrativo.
Se as atribuies administrativas pertinentes aplicao das medidas
protetivas fossem do mbito jurisdicional no haveria mnima coerncia
normativa, repise-se, atribu-las ao Conselho Tutelar e, expressamente, autorizar
o magistrado a manej-las somente na ausncia ftica do rgo administrativo.
Com esse mesmo pensar, sentindo a transferncia das funes
administrativa do juiz menorista para o Conselho Tutelar, Ademar de Oliveira
Marques (in Cury, 2006, p. 451) diz que com acerto, o Estatuto da Criana e do
Adolescente retirou do juiz de menores o papel de administrador social, que,
alm das suas atribuies judicantes, exercia, de forma equivocada, uma funo
tutelar.
Na mesma obra, mais adiante, Jess Jud corrobora essa divisa de
atribuies (p.456):
Rompendo, em boa hora, com essa conceituao da
funo judicial, o Estatuto institui os Conselhos Tutelares como
rgos que exercero uma parcela do Poder Pblico, conforme
preconizado no art. 1, pargrafo nico, da CF, e que tm
autoridade (poder de influir sobre a esfera jurdica de outrem)
administrativa.

107
Nem tudo pode o juiz, e isso no deve espantar. O Poder Judicirio no a soluo para
todos os males, e nem tem as respostas para tudo. Ningum jamais teve a ousadia de sustentar o
absurdo de um juiz aplicar multas de trnsito; ou de impor sanes administrativas frente ao no
recolhimento de tributos; ou de embargar, de ofcio, obras particulares que estejam em
dissonncia com as posturas municipais. Jamais um operador jurdico admitiu que o juiz, j que
pode presidir o processo criminal (o mais) ento tambm poderia presidir o inqurito (o menos).
Ser que isso o torna menos "importante" do que o policial de trnsito, do que o auditor fiscal, do
que o delegado de polcia? Por que no direito da infncia e da Juventude teria que ser diferente?
Em nenhum lugar do ordenamento jurdico, seja em sede de princpios ou de normas escritas se
vislumbra sequer um indcio de vinculao entre a grandeza e importncia do direito tutelado e a
necessidade de alterao da estrutura poltica do Estado para sua efetiva garantia (TONIAL,
Cleber Augusto. Investigaes judiciais no direito da infncia e da juventude: da exceo ao
desastre).

172

Entretanto, Adrianus Martinus Janssen, tambm sob a coordenao de
Munir Cury (2006, p.463) alerta sobre a possibilidade de perlustrarem o Estatuto
da Criana e Adolescente pelo prisma decrpito da ideolgica assistencialista de
outrora: Esta tarefa nova e ainda no existem modelos na sociedade. Por
causa disto, necessrio ter muito cuidado em no cair em antigos modelos que
h muito anos modelaram a maneira de agir do juiz e da Polcia.
Assim, luz das atribuies do Conselho Tutelar, notadamente a prevista
no art. 136, I, lcito dizer que aplicar as medidas protetivas, em coro com Edson
Sda, (1999, p.42):
tomar providncias, em nome da Constituio e do
Estatuto, para que cessem a ameaa ou violao de direitos da
criana e do adolescente. O Conselho Tutelar tem poderes ( uma
autoridade pblica municipal) para aplicar sete tipos de medidas.
Notar que o Juiz (este autoridade judicial) e o Conselho Tutelar
(que autoridade administrativa) aplicam medidas (as medidas
que o juiz aplica o tutelar no aplica e vice-versa; h perfeita
diviso social de trabalho entre os dois), mas no executam
medidas (h juzes e promotores que ainda no entenderam isso:
querem porque querem que o conselho tutelar execute coisas que
eles, antijuridicamente determinam). Juiz e Conselho portanto
aplicam medidas para que outros a executem. Conselho mal
organizado que usurpa ou pretende usurpar funes de
programas de proteo ou de outras autoridades, inclusive do juiz.
Juzo ou promotoria mal informados que querem obrigar o
conselho a usurpar funes ou usurpam funes do conselho. As
medidas de proteo, aplicadas pelo Conselho Tutelar, so de
sete tipos diferentes.
Desenha-se, com firmeza irreprochvel, que a aplicao de medidas
protetivas exceto colocao em famlia substituta - de competncia
administrativa do Conselho Tutelar, aquele competente para aplicar e executar as
medidas protetivas, via de regra.

5. Do dever-ser do procedimento verificatrio
108
.
Assentados esses prolegmenos sobre bifurcao da funo jurisdicional
e administrativa na rea infanto-juvenil, que influem sobremaneira na essncia,
validade e finalidade dos procedimentos verificatrios, possvel ousar uma
sistematizao jurdica (e, pois, razovel) dessa verdadeira atividade
administrativa de exclusividade do Conselho Tutelar.
Fixou-se competir, na ordinariedade das coisas, ao Conselho Tutelar o
conhecimento e aplicao das medidas de proteo indicadas no art. 101, I ao
VII. Da, por imperativo lgico, o rgo administrativo que realizar a atividade
material concernente aplicao das medidas.

108
Enceta-se apresentar a essncia e limites do procedimento verificatrio na sistemtica do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
173

Utilizou-se o verbo realizar, porquanto, em verdade, o fenmeno
verificatrio no procedimento, mas atividade administrativa. No impede e tudo
recomenda que seja procedimento; poder s-lo se a lei municipal que instituir o
rgo colegiado delinear um conjunto de atos amarrados para a consecuo de
certas finalidades (atos+telos).
Patrcia Silveira Tavares (in Maciel, 2008, p.356) faz compreender que os
procedimentos verificatrios devem, sempre, constar de forma prvia e abstrata
em alguma espcie normativa, que poder ser o regimento interno do Conselho
Tutelar ou da Lei Municipal instituidora, verbatim:
O procedimento para aplicao das medidas protetivas
em prol de criana envolvida na prtica de ato infracional,
portanto, em nada dever se diferenciar do procedimento para
aplicao das medidas de proteo relativo a qualquer outra
criana ou adolescente, constante do regimento interno ou da lei
de criao do rgo(...).
No excerto suso, a autora releva, en passant, tambm seu entendimento
de que cabe ao Conselho Tutelar a realizao de procedimento verificatrios
(=para aplicao de medidas protetivas), muito embora no se manifeste de forma
precisa sobre o tema na obra mencionada
109
. Afirma ademais, corroborando o
que j dito, que o Conselho Tutelar rgo pblico, de natureza administrativa,
pelo que todos os atos por ele praticados devem ser compreendidos como atos
administrativos (2008, p. 338).
O fato que, sendo atividade administrativa ou procedimento, dever ser
documentado
110
pelo Conselho Tutelar, a fim de possibilitar o crivo sobre o juzo
de pertinncia da aplicao da medida
111
. o mesmo que dizer que o Conselho
Tutelar, no exerccio de funo pblica e regido pelas regras legais e
constitucionais da Administrao Pblica, deve atingir suas finalidades funcionais
e protetivas por meio de uma seqncia de atos (pr-ordenados ou no, a
depender da compreenso doutrinria acerca da natureza da atividade)
minimamente documentados e fundamentados, visando permitir e garantir, com

109
A autora chega a fazer recomendao de um fluxo mnimo de atendimento pelo Conselho
Tutelar que devero seguir as seguintes etapas bsicas (cf. 2008, p. 340): recebimento da
denncia; formalizao do registro; adoo, caso necessrio, das providncias urgentes;
vislumbrados outros desdobramentos para o caso, imediata distribuio do expediente para um
dos conselheiros, conforme critrios pr-definidos no regimento interno; estudo e elucidao do
caso pelo conselheiro responsvel, caso necessrio, como a solicitao de parecer da Equipe
Tcnica, com a indicao ao colegiado, de outras medidas cabveis na hiptese concreta;
apresentao e discusso do caso em sesso deliberativa do colegiado, com a ratificao ou
no das medidas urgentes tomadas, bem assim com a definio das demais providncias a
serem adotadas.
110
O procedimento a forma de concretizao do agir estatal. o iter percorrido para a
manifestao ou atuao estatal. Mesmo a produo de atos administrativos simples envolve uma
seqncia de atos direcionados a um fim, ao que se denomina procedimento. , pois, uma
sucesso ordenada, seqencial e legal de ato e operaes que conduzem a um ato final almejado
pela administrao Pblica. (FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Direito Administrativo, p. 88, 4 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2008.)
111
Bandeira de Mello ensina que o procedimento administrativo atende a dupla finalidade: a)
resguardar os administrados e b) possibilitar que a atuao administrativa seja mais transparente.
(Cf. Mello, 2007, p. 478)
174

exao, que o poder lhe fora atribudo est nos lindes e dirigido para o fim querido
pelo Estatuto da Criana e Adolescente.
conveniente evocar Bandeira de Mello (2007, p.472), posicionando-se
no sentido de que a finalidade administrativa corresponde sempre a medidas
previstas em lei a serem alcanadas por meio de iter previamente ajustado,
afirma:
em decorrncia do carter funcional administrativo que a
Administrao deve buscar as finalidades legais atravs de um
itinerrio, de uma ordenao seqencial de atos, isto , de um
processo e um procedimento, a fim de que fique assegurado que
a concluso final administrativa, isto , o ato derradeiro, resultou
de uma trilha capaz de garantir que a finalidade legal foi, deveras,
atendida e se possa controlar a ocorrncia deste resultado.
Realizadas as investigaes e verificaes, aplica-se a medida pertinente,
podendo o interessado insurgir-se contra ela pelos meios judiciais, rogando a
reviso (art. 137, ECA), nos mesmos termos que se permite a reviso judicial de
todo e qualquer ato administrativo prejudicial ao administrado.
Tambm no se poder impedir que o Ministrio Pblico realize
investigao, cujo nome dado aos autos ser de absoluta irrelevncia, podendo-
se nominar de peas informativas, protocolado verificatrio, inqurito infanto-
juvenil e outras designaes que s encontram bice na inventividade do gnio
forense. Contudo, por bvio e legalidade, no poder o parquet aplicar nenhuma
medida protetiva ou qualquer ato restritivo de direitos, salvo a conduo coercitiva
para que determinada pessoa seja ouvida, como decorre da LONMP.
Isso porque o Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam e
processum para deflagrar processo de perda/suspenso do poder familiar,
modificao de guarda e demais pedidos correlacionados.
Da deve o promotor da infncia e juventude realizar atividade meramente
investigatria, com o fito de coletar e joierar informaes, dados, elementos para
embasar futura ao judicial, instilando seriedade e responsabilidade em seus
pleitos judiciais, como se espera de todo e qualquer agente pblico.
Outra no inteno e sequer pode-se inferir hermenutica diversa dos
artigos 200
112
, 201,VI
113
, ambos do ECA e art. 26, I
114
da Lei 8.625/1993
(LONMP).
Mas isso, repita-se, no quer significar que Ministrio Pblico poder
aplicar medidas protetivas ou resvalar no crculo de bens jurdicos das pessoas.
Ter, to-s, o poder-dever, meramente instrumental, de documentar e formalizar

112
Art. 200, ECA. As funes do Ministrio Pblico, previstas nesta Lei, sero exercidas nos
termos da respectiva Lei Orgnica.
113
Art. 201,VI ECA. Compete ao Ministrio Pblico: IV instaurar procedimentos administrativos
e, para instru-los (...)
114
Art. 26, I, LONMP. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I instaurar
inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los:
(...)
175

suas pesquisas probatrias a fim de verificar se o caso de atuao judicial na
proteo dos direitos tutelares previstos no ordenamento, evitando pedidos
judiciais infundados.
Obviamente, no h que impor nesses casos a observncia do
contraditrio e ampla defesa, porquanto nesses autos (pouco importa a
denominao dada materializao dessa atividade) no haver nenhuma
restrio de direitos, nenhuma ingerncia na rbita jurgena individual, nenhuma
devassa aos direitos fundamentais ou seu acutilamento, como ocorre, mutatis
mutandis, com o inqurito policial, muito embora dever ser franqueada vista aos
interessados, que podero nele peticionar, nos moldes do princpio da publicidade
dos atos pblicos e no direito de petio.
Nos mesmos traos do inqurito policial ou civil, o procedimento
verificatrio presidido pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Tutelar encerra
prova pr-constituda, forjada de forma unilateral, voltada unicamente para
formao da convico funcional do parquet, devendo o magistrado encar-lo
exatamente nesse esquadro, ou seja, como prova parcial, produzida pela
Ministrio Pblico parcial
115
.
Nesse ponto, j que se chamou por analogia a figura do inqurito policial
como atividade fora do contraditrio e da ampla defesa sem se tornar
inconstitucional por isso, convm indicar a nova redao do art. 155
116
do Cdigo
de Processo Penal que extirpou a possibilidade da sentena condenatria
sustentar-se apenas em elementos colhidos na fase inquisitiva.
Portanto, em obedincia ao princpio do contraditrio, necessrio
que as provas produzidas no inqurito sejam judicializadas, ou
seja, sejam repetidas em juzo, agora sim observando-se o
contraditrio. o que alguns autores chamam de princpio da
judicializao das provas (MENDONA, Andrey Borges de, Nova
reforma do Cdigo de Processo Penal, p. 155, So Paulo: Mtodo,
2008).
Na arena privada dos interesses, o Superior Tribunal de Justia percebeu
a violao ao tratamento isonmico das partes (art. 125, I do Cdigo de Processo
Civil) quando a deciso apia-se, de forma preponderante, em prova edificada
fora do devido processo legal:
viola o art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil o julgado
que se apia, exclusivamente, em prova produzida fora da
instruo probatria regular, pertinente na ao rescisria, sem a
possibilidade do contraditrio (STJ, REsp 294.601/PA, 3 T., j.
28/05/2002, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 26.08.2002, p. 212)

115
Parcial no sentido de parte processual, daquele que postula em juzo em face de algum.
Atente-se ao art. 81 do CPC: O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos
em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes.
116
Art. 155 CPP. O Juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
176

Impende aceitar, no h outro caminho, que o princpio da judicializao
das provas postulado da teoria geral do processo, no pertencendo unicamente
a um ramo especializado, uma vez que vertido unicamente da exigncia do
contraditrio e ampla defesa, cuja tessitura normativa de alada constitucional,
garantido a todos os litigantes e acusados na plana administrativa ou judicial.

5.1 Da jurisdio acauteladora na Infncia e Juventude como termo
de equilbrio entre direito violado e restrio imposta (preservao do
contraditrio, ampla defesa e eqidistncia)
Nesse ponto emerge uma questo relevante e assaz esquecida nas
Varas Infanto-juvenis: o manejo da jurisdio acauteladora.
Com efeito, a jurisdio, de h muito tempo (CPC/73), concebida
tambm na sua funo acauteladora. Para isso, o Cdigo de Processo Civil
timbrou um livro prprio de processos e medidas cautelares.
As demais funes jurisdicionais cognitiva e executria demandam
certo elemento temporal. A cognitiva para se reconstruir os fatos, conhec-los e
exauri-los, a fim de emitir comando de acertamento seguro implica elastrio
temporal; a executria, muita vez, para modificar a realidade sensvel de forma
legitima impe prolongamento no tempo.
O elemento tempo poderia frustrar e inviabilizar o prprio direito,
fenecendo-o. Nesses casos vale-se o jurisdicionado de pedidos cautelares, que
afastem ou neutralizem situaes de perigo que possam prejudicar o resultado til
de futura atividade judicante.
Na espcie infanto-juvenil, havendo indcios robustos de abuso sexual,
v.g, perpetrado por um genitor contra seu filho, poder j no ser mais til ou j
ter se concretizado profundamente o dano caso tenha-se que esperar o findar de
uma ao de destituio de poder familiar. Aqui, nesse caso, o Ministrio Pblico
ou o interessado deveria ingressar com uma ao cautelar
117
, visando afastar o
genitor do descendente violado ou inseri-lo em famlia substituta.
A propsito, o art. 157
118
do ECA permite a concesso de medida liminar
cautelar, durante o tramitar do processo cognitivo, prescindindo de deduo
autnoma de pleito acautelador.

117
A depender do grau de prejuzo a que est submetida a criana ou o adolescente, possvel a
suspenso liminar ou incidental do poder familiar (CPC 888 V), procedendo-se
institucionalizao ou colocao do infante em famlia substituta (ECA 166). DIAS, Maria Berenice.
Manual de Direito de Famlia. 4 ed., p.389, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

118
Art. 157. Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico,
decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da
causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de
responsabilidade.

177

Contudo, reside no art. 157 nota fulcral: a medida cautelar s ser
deferida dentro do universo da relao jurdico-processual, que dizer, dentro do
devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.
que l se prev o deferimento de pedido liminar ou incidentalmente ao
processo principal, de forma que aqueles que iro sofrer a restrio de direitos
integraro ou j integram o liame processual, podendo efetivamente exercer a
cincia bilateral, conhecimento formal dos fatos imputados e o poder de
contrariedade
Fora disso, id est, do processo principal de suspenso/perda do poder
familiar, o pedido cautelar s poder ser deduzido e deferido em processo
cautelar inominado, cuja regncia encontra-se a partir do artigo 796 do CPC,
nncio do Livro III do Cdigo Ritual.
Assim, dessa maneira, assegurados estariam o direito material
pretensamente periclitante e o direito fundamental de no sofrer restries e
interferncias na rbita jurdica individual sem possibilidade de defesa e
contraditrio, alm de demais apangios da jurisdio, como a imparcialidade
119
,
hodiernamente encarada como aspecto substancial do princpio do juiz natural
120
.
Nelson Nery Junior (2009, p.143) pontifica que:
Pensar que o juiz precise descer arena das investigaes, como
se fosse um policial a procura de pistas e vestgios, seria tentar a
ressurreio das devassas, do procedimento inquisitivo, e criar o
risco e perigo de decises parciais e apaixonadas, com grande
prejuzo, sobretudo, para o direito de defesa
bem verdade que o magistrado, inserido no microssistema de defesa da
infncia e juventude, atua com espectro de liberdade mais abrangente, podendo
determinar produo de provas
121
. Contudo, isso no permite que o juiz incite a
jurisdio, ressuscitando o procedimento judiciariforme, como no sistema pr-
constitucional das contravenes penais, vinculando-se psicologicamente quilo
que deu existncia processual por sua vontade. Relembre-se, como j
mencionado, que sequer no Cdigo de Menores o juiz poderia iniciar de ofcio o
chamando verificatrio contraditrio.

119
O magistrado imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade
e fundamento, mantendo-se ao longo de todo o processo uma distncia equivalente das partes, e
evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito
(Cdigo de tica da Magistratura Nacional, 8, Resoluo 60 do Conselho Nacional de Justia,
19.09.2009.
120
Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo na Constituio Federal, 2009. Ainda, vale citar
Fred Diddier Jr: Substancialmente, a garantia do juiz natural consiste na exigncia da
imparcialidade e da independncia dos magistrados. No basta o juzo competente, objetivamente
capaz, necessrio que seja imparcial, subjetivamente capaz ( Curso de Direito Processual Civil,
v. I. p.83, Salvador: Iuspodium, 2007.
121
Consideramos que no se aplica na Justia da Infncia e Juventude o princpio da inrcia do
Juiz. A ele deve ser reconhecido o poder de direo do processo, sobretudo no que concerne
possibilidade de determinar, sem provocao, a produo dos meios de prova. (Pereira, 2008,
p.728)
178

Assim, compreendendo que as situao emergenciais devero ser
tuteladas por meio de instrumentais de urgncia (medidas antecipatrias e
acauteladoras) preserva-se, de forma concomitante, a gama de direitos infanto-
juvenis e a garantia de inviolabilidade da esfera jurdica fora do estatuto
constitucional da defesa e limitao da fora estatal, haja vista que os
procedimentos cautelares e antecipadores so realizados dentro de relaes
processuais, insitamente acopladas, formal e materialmente, ao due process of
law.
No jurdico escapar retina, por exemplo, que os abrigamentos
advindos de procedimento verificatrios, a pretexto de neutralizarem situaes
violadoras da proteo integral, acabam restringindo direitos de igual importncia
dos pais\responsveis e do prprio protegido.
Ao se afastar crianas e adolescentes de seus pais interfere-se
incisivamente no direito convivncia familiar
122
, manifestao do direito de
liberdade, e no dever-poder dos pais ter seus filhos sempre em sua companhia e
educ-los com meio em seus valores comunitrios e sociais. Por isso, de forma
definitiva e irrespondvel, os atos restritivos de direitos devem ser realizados
sempre luz do contraditrio e da ampla defesa que dever ser exercido
A observncia do contraditrio e ampla defesa em procedimentos que
afastem as crianas da convivncia familiar em prol justamente da preservao
de outros direitos fundamentais determinada no mbito internacional, com
aderncia da Repblica Federativa da Brasil.
Deveras, a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989 Adotada pela
resoluo L.44 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.1989.
Aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14.09.1990, e promulgada pelo Decreto
99.710, de 21.11.1990. Ratificada pelo Brasil em 24.09.1990) em seu art. 9, I
123
,
assegura a reviso judicial das medidas, observncia ao principio da legalidade e
devido processo legal formal, contraditrio e ampla defesa.

Do abrigamento (art.101, VII ECA) pelo Conselho Tutelar

122
Art. 16 ECA. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: V- participar da vida
familiar e comunitria, sem discriminao. Art. 19 ECA. Toda criana ou adolescente tem direito de
ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta,
assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre de presena de pessoas
dependentes de substncia entorpecentes.
123
Art. 9, 1. Os Estado-partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais
contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridade
competentes determinarem, em conformidade com a lei e procedimentos legais cabveis, que tal
separao necessria ao interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em
casos especficos, por exemplo, nos casos em que a criana sofre maus-tratos ou descuido por
parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser tomada a respeito
do local de residncia da criana. 2. Caso seja adotada qualquer procedimento em conformidade
com o estipulado no pargrafo 1 do presente artigo, todas as partes interessadas tero a
oportunidade de participar e de manifestar suas opinies. 3. Os Estados-partes respeitaro o direito
da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes
pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da
criana.
179

Instiladas as noes, emerge uma aresta a ser atenuada: como conciliar a
impossibilidade de restries aos direitos em procedimento verificatrio com o
poder-dever do Conselho Tutelar em determinar, excepcionalmente, abrigamento,
afastando o infante dos seus responsveis.
incontrastvel a impossibilidade do Conselho Tutelar restringir direitos e
obrigaes s crianas/adolescentes e seus respectivos pais, uma vez que suas
medidas so realizadas fora dos direitos processuais fundamentais.
Contudo, como j dito, pode o Conselho Tutelar determinar, com auto-
executoriedade e coercibilidade, o abrigamento de crianas e adolescentes, a teor
do art. 136, I, ECA.
Essa medida protetiva marcada pela excepcionalidade aguda
124
, cuja
necessidade somente aferida no caso concreto, por pertencer categoria das
colises frontais de direitos fundamentais.
Por vezes, dependendo da complexidade peculiar dos fatos, impossvel
o manejo hbil e tempestivo das tutelas processuais de urgncia (cautelares e
antecipaes), haja vista no se tratar meramente de leso iminente, mas atual,
operante j e irreversvel. Nessas situaes, em ntida tcnica de ponderao de
interesses
125
, cria-se e impe-se a realizao de atos e medidas pr-cautelares.
H nesses casos frontal choque
126
entre o princpio da proteo integral e do
contraditrio e ampla defesa.
No se oblitera que o sopesamento desses princpios, com a prevalncia
de um deles, dar-se- apenas vista do caso concreto, com suas caractersticas
e necessidades marcantes. Confira-se a assertiva acadmica:

124
justo indicar posio doutrinria de DIGICOMO (O conselho tutelar e medida de abrigo) ao
afirmar, com base interpretao sistemtica, que o abrigamento excepcional por parte Conselho
Tutelar somente poder ser realizado quando a criana/adolescente no estiver na companhia dos
pais, uma vez que implicaria, por via transversa, em medida pertinente aos pais e responsveis
(art. 129, ECA) de perda da guarda (art. 129, VIII), cuja atribuio exclusiva da autoridade
judiciria. Confira: Caso necessrio o afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar,
ainda que de forma transitria, cabe ao Conselho Tutelar, usando da atribuio prevista no
art.136, incisos V ou XI, da Lei n 8.069/90, acionar a autoridade judiciria ou o Ministrio Pblico,
para que seja instaurado, formal e regularmente, procedimento judicial contencioso neste sentido,
at porque, do contrrio, os pais ou responsvel seriam sumria e arbitrariamente privados do
convvio de seus filhos (e estes de seus pais), por mera deciso administrativa de um rgo que,
por lei, no est autorizado a tomar medidas desta natureza e com to drsticas conseqncias.
125
Cabe destacar a teoria de Humberto vila, em sua brilhante obra Teoria dos Princpios, da
definio aplicao dos princpios jurdicos (Editora Malheiros), na qual aponta a possibilidade
de sopesamento de regras jurdicas colidentes quando da anlise do caso concreto, rompendo
com o jogo clssico do tudo ou nada. Isto , o autor reconhece nas regras a dimenso de peso
tpica dos princpios.
126
Curioso destacar que nessas hipteses de afastamento da famlia natural para proteo da
prpria integridade moral e fsica da criana o choque de princpios e interesses ocorre dentro
tambm de uma nica esfera jurdica individual, qual seja, a da prpria criana como sujeito de
direitos. que a criana e adolescente tem direito de ser protegido contra qualquer ameaa e de
convivncia familiar com seus pais.
180

As colises entre princpios devem ser solucionadas de forma
completamente diversa. Se dois princpios colidem (....) um dos
princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o
princpio cedente deve ser declarado invlido, nem que nele
dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o
que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do
outro sob determinadas condies. Sob outras condies a
questo da precedncia pode der resolvida de forma oposta.
(ALEXY, 2008, p.93)
A pr-cautelaridade, informa-se, fenmeno processual afeito e discutido
na rea juscriminal, ligada visceralmente ao instituto da priso em flagrante. Visa
cessar de imediato condutas de potencialidade lesiva a bens jurdicos relevantes,
que pereceriam caso no houvesse interveno de plano. Ainda, visa assegurar
resultados teis e prticos de uma eventual medida cautelar.
No caso da priso em flagrante, v.g., tem como escopo imunizar de plano
a conduta virtualmente criminosa que est ocorrendo e garantir a eficcia de uma
futura priso preventiva (est sim cautelar), uma vez que se determinada for j
estar o paciente disposio da justia e, em no sendo a hiptese de restrio
excepcional, ser posto em liberdade provisria (art. 310, nico CPP).
Transladando esse fenmeno processual da pr-cautelaridade para o
mbito infanto-juvenil possvel compreender e harmonizar a possibilidade do
Conselho Tutelar (=rgo administrativo) praticar, excepcionalmente, medida
protetiva de abrigamento (=ato de restrio de direitos).
Por vezes, no se olvide que a realidade mais rica que a teoria
127
, h
situaes reais nas quais no se pode esperar sequer deferimento de medida
liminar, clamando o caso por aes, medidas e intervenes imediatas, sob pena
de vulnerao irreversvel do direito infanto-juvenil; a pr-cautelaridade, que ora
se esquadrinha, imposio da diretriz-mor da proteo integral.
Dessa forma, ante situaes de excepcionalssimo
128
trato, poder
(rectius, dever) o Conselho Tutelar determinar o abrigamento imediato da
criana ou do adolescente, retirando-os da sua convivncia familiar. O conflito
reside no princpio da proteo integral e do contraditrio, porquanto o infante tem
direito de ser protegido contra qualquer ato ou omisso e os pais possuem o
direito de t-lo em sua companhia e guarda, no podendo este direito sofrer
interferncias fora da gide do due processo of law.

127
a vida realmente diferente quer dizer, ao vivo muito pior (Apenas um rapaz latino
americano, letra de Belchior)
128
Alerte-se que tal procedimento dever ser o ltimo recurso diante de efetiva situao de risco
social, em carter temporrio e comprovada a situao de perigo admite-se a excepcional retirada
da criana ou adolescente pelo Conselho Tutelar da companhia de seus pais ou responsvel e o
encaminhamento a entidade que desenvolva programa de abrigo. (PEREIRA, 2008, p. 467)
181

bvio que h regras procedimentais inseridas numa sistematizao, a
fim de viabilizar a calibrao dos princpios e direitos colidentes
129
, oportunizando
controle judicial de legalidade e defesa dos restringidos.
Por fora de uma leitura endmica dos artigos 136, I, 102, VII e nico,
93, percebe-se que realizado o abrigamento pr-cautelar dever o Conselho
Tutelar e a prpria entidade de atendimento comunicar o fato ao juiz da infncia e
juventude. Alis, o art. 93 do ECA sofreu alterao pela Lei Federal 12.010, de 29
de Julho de 2009, cuja vigncia dar-se- em 90 dias da publicao, a fim de
constar como prazo de comunicao o lapso de 24 horas, sob pena de
responsabilizao
130
.
No s. A mencionada Lei, chamada por alguns de Estatuto da adoo,
fez inserir pargrafo nico no art. 136 do ECA, que impe ao Conselho Tutelar
comunicar o Ministrio Pblico, imediatamente, sempre que entender necessrio
o afastamento da criana ou adolescente de seu convvio familiar; com base no j
exposto, esta comunicao dar-se- sem excluso da tomada imediata das
providncias pr-cautelares.
O magistrado, por sua vez, poderia adotar trs caminhos: I) constata, de
partida, que no era caso de abrigamento e determina o retorno familiar, II)toma
conhecimento, ratificando o abrigamento ou III) dar vista imediata ao Ministrio
Pblico.
Quanto ao primeiro caminho, verificando que no se tratava de caso de
afastamento da criana ou adolescente, determinar o juiz o desabrigamento,
promovendo a imediata reintegrao familiar. Essa possibilidade expressa
agora com o pargrafo nico inserido no art. 93 ECA pela Lei Federal n
12.010/09, dando coerncia ao sistema.Esse novo dispositivo determina que o
juiz, recebendo a comunicao do acolhimento pr-cautelar, dever tomar as
medidas necessrias para a reinsero da criana ou adolescente na entidade
familiar originria.

129
Na verdade, os casos tpicos dos quais se ocupa a ponderao so aqueles nos quais se
identificam confrontos de razes, de interesses, de valores ou de bens albergados por normas
constitucionais (ainda que o objeto imediato do exame seja uma disposio infraconstitucional). O
propsito da ponderao solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumtica
para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio continuem a conviver, sem a
negao de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas
em intensidades diferentes. (BARCELOS, Ana Paula de, A nova interpretao constitucional,
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, coord. Luis Roberto Barroso, 3 ed., p.57
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
130
Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional podero, em
carter excepcional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da
autoridade competente, fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da
Infncia e da Juventude, sob pena de responsabilidade.
182

Adotado o segundo comportamento, o magistrado no poder, ao nosso
sentir, determinar a citao dos interessados, porquanto no pode instaurar de
ofcio processos judiciais. A, padecer de inconstitucionalidade interpretao
nesse sentido, uma vez que medida cautelar (como a ratificao do abrigamento,
o que era pr-cautelar, tornar-se-ia cautelar) teria sido deferida de ofcio e fora de
relao jurdica processual, esgarando as comezinhas noes do due processo
of law
131
. Da as vrias manifestaes doutrinrias sobre a inconstitucionalidade
do procedimento verificatrio.
132

bem verdade, no se nega, que o novel pargrafo nico do art. 93 ECA,
confeccionado pela Lei Federal n 12.010/09, d a entender que o magistrado
poder ratificar o abrigamento pr-cautelar, encaminhando o petiz a programa de
acolhimento familiar, institucional ou famlia substituta, praticando cautela de
ofcio e fora de relao processual. Esse sentir, de forma isolada, evidencia a
inconstitucionalidade predita.
Aclarando a situao, o prprio pargrafo nico, in fine, impe a
observncia do 2 do art. 101 do ECA, com a nova redao instituda pela Lei
de Adoo. dizer que convalidada a internao pela autoridade judicial, haver
necessariamente deflagrao de procedimento contencioso garantindo-se aos
pais ou responsvel legal o exerccio do contraditrio e ampla defesa.
Compreende-se que esse procedimento contencioso, indicado pela
reforma do ECA, que necessariamente ser deflagrado em casos de afastamento
(art. 93, nico), possui natureza cautelar, uma vez que visa estabilizar, com
contraditrio e ampla defesa, o ato pr-cautelar que fora praticado e no
rechaado de plano pelo magistrado. Com isso, compatibiliza-se o teor do art. 93,
nico, sua remisso ao 2 do art. 101 do ECA e a impossibilidade de
restries de direito fora do contraditrio.
Assim, recebendo a informao do abrigamento emergencial, o
magistrado encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, caso no verifique de
plano a ilegalidade da conduta. Tomando conhecimento, pois, o Ministrio Pblico
ou o interessado que se adiante, luz dos elementos de convico colhidos j
pelo Conselho Tutelar, praticar no dia til imediato um dos seguintes atos: I)

131
Cabe destacar o pensamento de Nelson Nery Jr. (2009, p.141) sobre a impossibilidade do
magistrado conduzir procedimento administrativo civil e depois julgar a causa na esfera judicial.
Sustenta o autor que h ntida ofensa ao devido processo, porquanto o juiz instrutor perde a sua
imparcialidade diante das investigaes que ele mesmo conduziu.
132
A tese institucional n 36 da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo ( obrigatria a
observncia do devido processo legal no procedimento verificatrio, especialmente quando no
houver concordncia dos genitores ou responsveis na colocao da criana ou adolescente em
abrigo) foi lavrada luz do procedimento verificatrio descrito no item 2 e por isso que se busca
inserir nele as garantias do devido processo legal, a fim de constitucionalizar e compatibilizar com
o ordenamento jurdico o procedimento como ele praticado, com o magistrado instaurando de
ofcio, sem citao formal dos interessados, sem possibilidade de interveno real no
procedimento, cujo objeto restringir direitos.
183

manejo de ao cautelar inominado a fim de manter a criana/adolescente no
abrigo; II) aforamento de ao de destituio/suspenso do poder familiar com
pedido liminar, nos termos do art. 157 do ECA ou III) requerer o desabrigamento
imediato da criana, mngua de quaisquer elementos que possam indicar a
necessidade de cautelaridade ou suspenso/perda do poder parental.
Na hiptese do item I, aplicar-se- o rito cautelar contido no Livro III do
Cdigo de Processo Civil, instaurando relao jurdica, com garantia de
contraditrio e ampla defesa para os pais/responsveis, que podero exercer o
mais absoluto controle de legalidade e justia dos atos restritivos de direito,
satisfazendo os postulados do estatuto constitucional de defesa. Essa hiptese
dever ser eleita quando o Ministrio Pblico verificar a ausncia de elementos
para propositura de plano da destituio/suspenso do poder familiar, mas
vislumbrar o periculum e fumus atinentes medida cautelar.
No demais relembrar que eleita essa via o Ministrio Pblico ter 30
dias para deduzir o pedido principal a contar do eventual deferimento da medida
cautelar, a teor do art. 806 do CPC, cuja inteno impedir que as medidas
cautelares se perpetuem no tempo sem discusso da causa principal,
desvirtuando a prpria instrumentalidade cautelar e impondo restrio indevida de
direitos para os jurisdicionados.
Caso, entretanto, haja elementos de convico autorizadores da deduo
imediata do pleito principal dever faz-lo o Ministrio Pblico, necessariamente
com o pedido liminar, uma vez que a pr-cautelaridade precisa ser, em juzo,
substituda por medidas de cunho realmente cautelares, trazendo os interessados
(=responsveis) para a arena do contraditrio, da paridade de armas, da
igualdade substancial que d a tnica e essncia da noo de processo dentro do
Estado Democrtico Constitucional de Direito.
Por derradeiro, sentindo o Ministrio Pblico o descabimento do
abrigamento pr-cautelar, quer por ausncia de elementos mnimos a indicar a
possibilidade de medida cautelar, quer por compreender a insubsistncia de
situao excepcional, requerer
133
o imediato desabrigamento da
criana/adolescente e retorno ao seio familiar. Nesse caso, agir o Ministrio
Pblico como custos iuris, zelando pela correta e racional aplicao do Direito e
dos direitos indisponveis.

133
Aqui poder-se-ia problematizar criando hiptese na qual o Ministrio Pblico requer o
desabrigamento, mas o magistrado indefere. Nesse caso, a interposio de recurso por parte do
Ministrio Pblico seria indevido, uma vez que sequer existe relao jurdica processual. O ideal
seria o Magistrado, no concordando, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, a fim de
que ele verifique se caso de propor ao de destituio/suspenso do poder familiar ou se
ratifica o posicionamento institucional do rgo de execuo, garantindo a independncia funcional
do membro do Ministrio Pblico, que no pode ser compelido a propor ao que entende
descabida ou invivel.
184

Concluses
1. O procedimento verificatrio ou investigatrio como realizado
atualmente na maioria das Varas Infanto-Juvenis, na forma descrita no item 2,
inconstitucional e ilegal, uma vez que viola apotegmas fundamentais relativos ao
contraditrio, ampla defesa, cincia bilateral, possibilidade de reao na mesma
intensidade; ilegal, porquanto a autoridade judiciria no tem competncia para
faz-lo, usurpando atribuio expressa do Conselho Tutelar.
2. luz dos artigos do Estatuto da Criana e Adolescente e sua
interpretao sistemtica-global, o Conselho Tutelar exerce a funo
administrativa de aplicao das medidas de proteo (com ressalva do
abrigamento), de forma autnoma, independente, possuindo todos os poderes
necessrios para a aplicao das medidas.
3. Para aplicao das medidas de proteo pelo Conselho Tutelar
necessrio documentao das situaes fticas, sociais, culturais e familiares que
impelem a atuao do Conselho. Essa formalizao, que nada mais que a
materializao dos pressupostos ensejadores das medidas, o procedimento
verificatrio em si, como deveria ser
134
.
4. Esse procedimento verificatrio visa, como imposto pela nomenclatura,
verificar a existncia de situaes de risco que demandem medidas
administrativas que no importaro alguma restrio na esfera jurdica dos
interessados (salvo o excepcionalssimo abrigamento), sendo assim mera
documentao ou no mximo procedimento, cuja ausncia de contraditrio ou sua
eventualidade no eiva de inconstitucionalidade ou ilegalidade; ademais, h
possibilidade de buscar a via jurisdicional para contestar as medidas, a qualquer
tempo.
5. O procedimento verificatrio no pode ser fundamentado no art. 153 do
ECA, porquanto, como demonstrado no item 2.1, os procedimento inominados s
sero realizados quando no houver medida a ser adotada com previso no ECA
e em outra lei. Na casustica, as investigaes poderiam ser realizadas pelo
Ministrio Pblico (LOMMP e ECA), as medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar
e no caso de urgncias h a previso no Cdigo de Processo Civil, Livro III, das
cautelares, alm das antecipaes de tutela aplicveis aos procedimentos do
ECA e at nele previsto. Ademais, o pargrafo nico inserido no art. 153 pela Lei
Federal n 12.010/09 rechaa de forma absoluta a possibilidade de tal preceptivo
servir de espeque para os verificatrios, que dever visto como evoluo
imprescindvel para o direito infanto-juvenil nacional.

134
Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessrios
para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e
aplicao do Direito. 19 ed., p. 214, Rio de Janeiro: Forense, 2005.)
185

6. Os elementos de convico forjados nos procedimento verificatrios, no
esquadro ora proposto, so unilaterais e divorciados do contraditrio e ampla
defesa, razo pela qual devem ser refeitas e contrastadas em juzo permeado
pelos direitos fundamentais instrumentais.
7. O abrigamento praticado pelo Conselho Tutelar medida
excepcionalssima, possuindo carter pr-cautelar, no podendo subsistir por si
prpria por mais de dois dias, devendo ser ratificada em juzo mediante deduo
de pedido liminar em ao ordinria ou cautelar pelo Ministrio Pblico, sob pena
de imediato desabrigamento e entrega aos responsveis.
8. O procedimento verificatrio, nos termos propostos, destitudo de
contraditrio e ampla defesa nsitos, podendo ser acidental apenas, no sendo
inconstitucional ou ilegal em razo disso, uma vez que no se visa a restrio de
direitos, salvo no caso especial de pr-cautelaridade, cujo procedimento j foi
apresentado e obedece teoria de ponderao de interesses fundamentais para
se manter afinado ao crivo constitucional de validade, sendo as garantias
constitucionais exercidas no procedimento cautelar a ser proposto.

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187

EFEITOS DA PRESUNO DE PATERNIDADE PREVISTA NOS INCISOS I E II DO
ARTIGO 1597 DO CDIGO CIVIL AOS FILHOS HAVIDOS DE UNIO ESTVEL.


Juliana Saad
Defensor Pblico do Estado de So Paulo


Nenhuma questo atinente ao direito de famlia gera, atualmente, controvrsia semelhante
quela que surge na discusso sobre filiao. Seja pela natural dificuldade em se atribuir a
paternidade ou maternidade a algum, seja por bices fundados na estrutura de uma famlia
patriarcal e matrimonializada, o direito sempre se valeu de presunes sobre o tema.
Interessa-nos aqui a presuno pater is est quem nuptia demonstrant, que impede se
discuta a origem da filiao se o marido da me no a negar
135
e presume filho do marido aquele
que nasce de um casamento. Sua previso expressa no artigo 1597, incisos I e II do Cdigo Civil.
certo que parcela da doutrina questiona a permanncia de referida presuno aps a
Constituio de 1988 e o faz, especialmente, por conta dos avanos cientficos da biologia gentica
que tornaram possvel a averiguao quase certa do vnculo biolgico. Contrapondo tal
posicionamento, parte de autorizada doutrina entende que a presuno, na realidade, se coaduna
com a realizao da funo afetiva da famlia, no servindo apenas segurana jurdica. Nessa
esteira, a jurisprudncia, de forma quase unnime, confere ao filho o direito de impugnar a
paternidade resultante da presuno, sempre que assim o deseje.
Parte-se da premissa de que a presuno pater is est se mantm em vigor. E neste
aspecto, na contramo da (re) evoluo do direito civilista advinda da Constituio Federal, o
Cdigo Civil de 2002, apesar de haver caminhado em muitos aspectos, manteve tal presuno
exclusivamente aos filhos nascidos da sociedade conjugal formada pelo casamento.
Prev o pargrafo terceiro do artigo 227 da Constituio da Repblica o reconhecimento
da unio estvel como entidade familiar, no que foi regulamentada pelo artigo 1723 do Cdigo Civil,
que a define como a convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de
constituir famlia. Por sua vez, o pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio Federal prev que os
filhos, nascidos ou no da relao de casamento, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas designaes discriminatrias, preceito reproduzido pelo artigo 1596 do Cdigo Civil.

135
Paulo Luiz Netto Lbo
Equvocos da filiao biolgica: do modelo tradicional ao cientfico,
Texto inserido no Jus Navigandi n41 (05.2000)
Elaborado em 03.2000, WWW.jusnavegandi.com.br: Assim, chegaram at ns: a) a presuno
pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da filiao se o marido
da me no a negar em curto prazo preclusivo; b) a presuno mater semper certa est, impedindo
a investigao de maternidade contra mulher casada; c) a presuno de paternidade atribuda ao
que teve relaes sexuais com a me, no perodo da concepo; d) a presuno de exceptio
plurium concumbentium que se ope presuno anterior; e) a presuno de paternidade, para os
filhos concebidos 180 dias antes do casamento e 300 dias aps a dissoluo da sociedade
conjugal, entre outros.

188

Contudo, em contrariedade ao sistema, manteve-se texto legal pelo qual apenas se
presume filho aquele nascido de sociedade conjugal formada por casamento, de forma a de uma s
vez, ferir frontalmente o conceito de famlia trazida pela Constituio Federal e a proibio de
tratamento diferenciado filiao.
No se negam os avanos trazidos pelo atual Cdigo Civil
136
. Mas, que no se olvide dos
efeitos advindos destes dois simples incisos do artigo 1597 do Cdigo Civil. que, se de um lado, a
presuno de paternidade dos filhos nascidos de um casamento no resolve a maior parte das
demandas, especialmente naquelas em que no houve relacionamento afetivo pblico, contnuo e
duradouro subjacente ao nascimento de um filho, ignorar a existncia da unio estvel que gera
prole equivale a suprimir do infante todos os direitos decorrentes da paternidade formalmente
reconhecida, especialmente o amparo moral e material.
Alguns diro que a ausncia de vnculo scio-afetivo, em tese a razo para o no
reconhecimento voluntrio, suficiente para tornar inadequada a presuno. Talvez. Mas no h
razo jurdica que justifique sua inaplicabilidade criana que nasceu de sociedade conjugal, mas
no daquela formada pelo casamento.
Mais ainda, a responsabilidade que cerca o tema exige anlise realista das situaes. Da
mesma forma que a afetividade une seres humanos e cria vnculos, independentemente da
existncia ou no de liame biolgico, nada h que impea um pai de no constituir relao afetiva
com seu filho. Para tal realidade, no importa se o reconhecimento daquele filho se deu
voluntariamente, por sentena judicial ou por aplicao da presuno legal. No toa se conclama
hoje a necessidade de pais biolgicos adotarem seus filhos.
Mas, para o filho, ser substancialmente diferente ter ou no um pai. E, novamente pouco
importar se aquele pai o registrou voluntariamente, se o reconhecimento se deu por fora de
sentena ou por aplicao da presuno legal.
O conhecimento do ascendente para fins de formao da personalidade de importncia
inconteste. No se resume definio de vnculo entre o pai e o filho, mas traduz elo de corrente
genealgica que introduz a pessoa, em condio especial de desenvolvimento, no seio de sistema
familiar com caractersticas prprias
137
.

136
Note-se que, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a questo perpassava pela legitimidade do
filho, dada a diferenciao existente entre a filiao matrimonial e a ento chamada adulterina. A
Constituio Federal de 1988, porm, ao banir do ordenamento jurdico qualquer possibilidade de
distino entre filhos, tornou evidentemente inconstitucionais, ou no recepcionados, os artigos
daquele diploma civilista que tratavam de legitimidade, legitimao e reconhecimento de filhos
ilegtimos, alguns deles inclusive revogados por disposies constantes do Estatuto da Criana e
do Adolescente. O novo cdigo acompanhou tais premissas, deixando de reproduzir tais
dispositivos. O Cdigo Civil vigente, ainda, alterou substancialmente a matria quanto ao prazo
para a impugnao a ser realizada pelo pai presumido. Agora tal ao imprescritvel (CC, 1601).
Atendeu neste aspecto ao reclamo doutrinrio que, nos ditames da Constituio Federal, no
admitia o curto prazo previsto no Cdigo Civil de 1916 ao marido que pretendesse contestar a
paternidade do filho nascido de sua esposa.

137
WWW.IBDFAM.com.br. Leila Maria Torraca de Brito. Negatria de Paternidade e Anulao de
Registro Civil: Certezas e Instabilidades, inserido em 24/09/2006. No estudo do tema, diversos
pesquisadores explicam que a parentalidade deve ser analisada a partir de seus trs
componentes, que Thry (2002) classifica como biolgico, domstico e genealgico. Enquanto o
pai biolgico o genitor, o domstico o que cria, que reside com a criana, sendo o genealgico
189

No se pretende, por bvio, minimizar a importncia do vnculo afetivo, mas a sua
inexistncia no , nem poderia ser, suficiente para tornar irrelevante o registro formal da
paternidade. Significa dizer que a presuno de paternidade representa, em muitos dos casos, a
nica possibilidade efetiva da criana ou adolescente no s conhecerem sua identidade gentica,
mas especialmente ter resguardado o mnimo de direitos. Onde no h afetividade a formalidade
ainda mostra-se, no mais das vezes, nica forma de propiciar ao infante mnimo de dignidade.
E se assim para a criana concebida ou nascida de um casamento, o deve ser para
criana concebida ou nascida de unio estvel.
A distino no tratamento conduz criao de verdadeiras classes de filiao. O filho do
casamento ser registrado em nome do marido que poder contestar tal paternidade, via negatria,
hoje imprescritvel. Significa dizer que caber ao pai registral demonstrar em Juzo que no pai
biolgico ou scio-afetivo.
J o filho da unio estvel dever, necessariamente, ingressar com ao investigatria de
paternidade, imputando-se-lhe o nus de provar o vnculo. Mais que isso, conforme jurisprudncia
dominante, ter resguardado algum direito apenas aps a formao de prova pr-constituda de
paternidade, inevitavelmente o exame de DNA.
A inverso da sistemtica jurdica acaba por onerar a criana e ou adolescente, como
visto, foco constitucional de primazia e prioridade absoluta. Sem razo jurdica a distino.
certo que, no havendo prova suficiente da existncia da unio estvel o registro da
filiao por aplicao da presuno geraria certa insegurana jurdica.
Nessas hipteses incontestes as diversas opes que se abrem ao litigante que busque
tal declarao. No s a prpria declaratria, mas a cautelar de justificao, aceita para tal fim pelo
INSS.
Ademais, no havendo contrato de convivncia ou sentena judicial que declare a unio
estvel, de rigor reconhecer que os indcios de sua existncia so suficientes para garantir ao

aquele designado pela norma legal, que inscreve o sujeito no sistema simblico da parentalidade
(p. 213). De grande valia, os estudos antropolgicos apontam os conceitos de famlia, filiao e
parentalidade como criaes humanas, contrariando a idia da concepo destes como
fenmenos naturais. Sustentam, assim, que a designao dos pais dada pela cultura, quando as
montagens normativas de cada sociedade instituem o sujeito na corrente genealgica, definindo o
lugar de cada um, operao fundamental diferenciao do ser humano e ao entendimento dos
direitos, deveres e interditos. Em nossa sociedade, por intermdio do assentamento no registro
civil que se expressa o vnculo de filiao, quando se institui s crianas o lugar de filhos e aos
devidos familiares os lugares de pais e avs, estabelecendo-se, dessa maneira, o princpio
genealgico. Como explica Legendre (1996, p.9): "(...) a genealogia no aponta s para o conjunto
das realidades biolgicas, mas para o conjunto dos sistemas institucionais fabricados pela
humanidade para sobreviver e difundir-se." Nesse sentido, a definio abrange mais do que o
vnculo pessoal entre pai e filho, pois situa cada um como elo da corrente genealgica.
Na anlise da matria, explica Thry (2002, p.213) que, isoladamente, o componente biolgico e o
socioafetivo - classificado preferencialmente pela autora como "domstico" - no designam a
filiao. o Estado, por meio de sua legislao - a qual o Direito responsvel por aplicar - que
se encarrega de regulamentar as regras sobre a filiao e o exerccio da parentalidade. Conforme
esclarece Legendre (1996), tais regras so de ordem pblica - logo, esta uma questo que no
pode ser tratada apenas no mbito privado, ou ainda submetida a incertezas constantes.
Para o autor, quando algum delegado pelo Estado para representar um lugar, esta designao
rene tanto significados psicolgicos quanto jurdicos, reconhecendo que o princpio genealgico
, em ltima instncia,um princpio jurdico.


190

infante a observncia de direitos, ainda que se faa necessria a ao investigatria para declarar a
paternidade.
Seria, assim, possvel que no curso de ao de investigao, ainda que inexistente prova
pr-constituda da paternidade - fruto de juzo de cognio exauriente e antes mesmo da
realizao do exame que verifica o liame gentico, haja fixao de alimentos provisrios, a incluso
em planos de sade ou mesmo eventual direito visitao, conforme melhor interesse da criana
ou do adolescente.
certo o instituto da antecipao parcial ou integral dos efeitos da tutela j prev, em
abstrato, tal possibilidade
138
. Nem poderia ser diferente, dada a exigncia de que o artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil seja interpretado de forma a possibilitar, simultaneamente, o indeferimento
de pedidos temerrios e a garantia do autor que tem como provvel seu direito.
A necessidade de prova inequvoca capaz de demonstrar a verossimilhana da alegao
traduz a necessidade de prova suficiente para fazer surgir o verossmil, ainda em juzo de cognio
sumria. Da a razo de se afastar a exigncia da prova pr-constituda da paternidade, sob pena
de se requerer providncia cabvel apenas com o exaurimento da cognio. Prova inequvoca do
verossmil difere de prova inequvoca do parentesco
139
.
Contudo, a realidade jurdica demonstra a relutncia em admitir-se tal posicionamento,
especialmente por conta da irrepetibilidade dos alimentos pagos. A questo restaria superada pela
aplicao da presuno referida aos filhos concebidos ou nascidos de unio estvel, bastando, para
tal fim, demonstrar os indcios de sua existncia como meio de tornar verossmil a alegao da
paternidade.
Novamente indicando os princpios subjacentes ao sistema jurdico que cuida do tema, em
novembro ltimo foi promulgada a Lei 11804/08 que dispe sobre alimentos gravdicos. Em seu
artigo 2 resta expresso:


138
Se as provas carreadas pelo investigante so suficientes para gerar uma forte presuno de
veracidade da paternidade invocada, de todo cabvel a fixao de alimentos provisrios no
curso da ao de investigao de paternidade." (TJSC - Agravo de Instrumento n. 97.008414-5,
da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 30.6.98).
"Em hipteses excepcionais, estando evidenciada a incapacidade da me para alimentar o filho
eexistindoprovasuficiente para o surgimento do verossmil, possvel a concesso de alimentos
ao filho ainda no reconhecido" (TJ-SC- Agravo de Instrumento n. 99.016398-9, de Turvo, rel.
Des. Silveira Lenzi, Terceira Cmara Civil, j. 28.3.2000).
139
Luis Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, Vol 2, Processo de Conhecimento, 7 edio,
RT, pg. 212. A verossimilhana a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do
bem jurdico ameaado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegao, (iii) a credibilidade da
alegao, de acordo com as regras da experincia, e (iv) a prpria urgncia descrita. Quando se
fala em antecipao de tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser prestada em tempo inferior
quele que ser necessrio para o trmino do procedimento. Como a principal responsvel pelo
gasto de tempo no processo a produo da prova, admite-se que a tutela seja concedida antes
que as provas requeridas pelas partes sejam produzidas. Nesse sentido, afirma-se que a tutela
concedida com a postecipao da produo da prova, ou com a postecipao do contraditrio.

191

Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e
que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as
referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico,
alm de outras que o juiz considere pertinentes.


Seguindo, referida Lei prev como requisito para o deferimento do pedido apenas a
existncia de indcios da paternidade. Mais que isso, prev que, aps o nascimento com vida os
alimentos gravdicos se convertero em penso alimentcia ao infante. In verbis o artigo 6:

Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz
fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana,
sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte
r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos
ficam convertidos em penso alimentcia em favor do at que uma das
partes solicite a sua reviso.


Agora ainda mais evidente. Se possvel gestante, mediante demonstrao de meros
indcios da paternidade, a concesso de alimentos, com muito mais razo, ao infante que
demonstra ser provvel a paternidade, deve ser deferida a penso alimentcia, ainda que sem
demonstrao de prova pr-constituda do parentesco. Do contrrio, ter-se-ia um vcuo nas
demandas de investigao de paternidade, onerando apenas a criana ou o adolescente que busca
em Juzo o direito fundamental da declarao de sua paternidade, com as conseqncias advindas
de tal relao.
Alis, o artigo 8 da referida Lei, que previa, na hiptese de oposio paternidade, o
condicionamento da procedncia do pedido de alimentos realizao de exame pericial foi vetado.
A justificativa foi exatamente que a realizao de exame pericial no pode ser imposta como
condio para a procedncia da demanda, mas, apenas, como elemento de prova.
Destaca-se a unanimidade da doutrina em comemorar o avano legislativo que, finalmente
acompanhando o restante do ordenamento e, em especial, a recente aplicao escorreita dos
princpios constitucionais s relaes privadas, superou o obstculo da Lei 5478/68 que exige a
comprovao do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar para fixao de provisrios.
Mas, como dito, em se tratando de filho concebido ou nascido de provvel unio estvel a
discusso ainda mais irrelevante. Nestes casos, certa a verossimilhana das alegaes na
investigatria.
Significa que, se no possvel o registro direto em Cartrio Extrajudicial, a presena de
indcios de existncia de unio estvel na investigao de paternidade torna inquestionvel a
192

possibilidade de fixao initio litis de alimentos
140
, de forma a evitar que ao autor seja imposto
nus substancialmente superior quele atribudo ao filho de um casamento.
Nesse aspecto, com freqncia se levanta o risco de dano irreparvel ao ru. Tambm
aqui necessria a ponderao dos interesses envolvidos. Se a tutela antecipada tem por funo
evitar dano irreparvel ao direito provvel, no h como admitir seja ela indeferida sob argumento
de risco de dano irreversvel ao ru
141
. Ademais, a antecipao de tutela poder ser revista a
qualquer tempo, de forma que, trazendo o ru dados relevantes que convenam o Juzo da
verossimilhana inversa, poder esse rever o provimento, evitando, com isso, o dano irreparvel.
Assim, tm os operadores do direito dois caminhos. De incio, a aplicao da presuno
trazida pelo artigo 1597, incisos I e II do Cdigo Civil no s aos filhos concebidos ou nascidos do
casamento, mas, em nome da proibio constitucional de tratamento diferenciado filiao,
tambm aos filhos de unio estvel. Busca-se, com isso, o registro direto em cartrio. Mas,
inexistindo certeza da unio estvel, ento seus indcios servem para garantir direitos da criana ou
adolescente antes da sentena que declara sua paternidade, como meio de desonerar, ainda que
parcialmente, o filho nascido da entidade familiar no formalizada pelo casamento.


Referncias Bibliogrficas:

140
Doutrina e jurisprudncia vm indicando que, com a insero do pargrafo 7 do artigo 273 do
CPC, descabe no caso a aluso aos alimentos provisionais. Mas, ainda que se entenda incabvel
a tutela antecipada em ao declaratria, os provisionais podem e devem ser deferidos nos
mesmos autos, sem que se exija a propositura da ao cautelar especfica. Neste caso, caber
apenas a averiguao da fumaa do bom direito e do perigo da demora, requisitos da
cautelaridade. Nesse sentido: TJ SP - Agravo de Instrumento n. 620.587-4/3-00 Agravante:
J.C.B. Agravado: J.V.C.S. (MENOR REPRESENTADO PELA ME) Comarca: MONGAGU Voto
n.9.696 - Investigao de paternidade cumulada com. alimentos. Interlocutria fixou provisionais
em meio salrio mnimo. Em razo da presena de fortes e convincentes indcios da paternidade,
vivel o arbitramento de alimentos provisionais. Interlocutria mantida. Agravo desprovido. (...) 2.
A deciso agravada merece ser mantida A interlocutria guerreada fixou alimentos provisionais,
por conseguinte, no h que se falar em antecipao da tutela e seus requisitos, sobretudo porque
se trata de uma ao declaratria. "A tutela antecipada, que tem como caracterstica a
provisoriedade e admitida nos casos em que ocorra a verossimilhana da alegao do autor,
no pode ser concedida em ao declaratria, que objetiva a eliminao da incerteza do direito ou
da relao jurdica." (RT 742/350). Ademais, possvel, antes da sentena, arbitrar alimentos
provisionais no curso da ao de investigao de paternidade, se presentes indcios razoveis da
alegada paternidade, como no caso em tela. "Conquanto possvel, antes da sentena arbitrar
alimentos provisionais no curso ao de investigao de paternidade, proclama a jurisprudncia
que nesses casos h necessidade da presena de indcios razoveis da alegada paternidade."
(Agravo de instrumento n 573.802-4/0-00. Relator Des. Ariovaldo Santini Teodoro. Segunda
Cmara de Direito Privado. J. 11-11-2008) (...) A corroborar entendimento, fora sancionada a Lei
n.11.804, de 5 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma
como ele ser exercido e d outras providncias..
141
Luis Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, Vol 2, Processo de Conhecimento, 7
edio, RT, pg. 229. seria como dizer que o direito provvel deve ser sacrificado diante da
possibilidade de prejuzo irreversvel do direito improvvel (idem, pg. 229).
Nesse sentido, decidiu o E STJ: a exigncia de irreversibilidade inserta no pargrafo 2 do artigo
273 do CPC no pode ser levada a extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipada
no cumprir a excelsa misso a que se destina.

193

Farias, Cristiano Chaves e Rosenvald, Nelson. Direito das Famlias, Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008.
Leila Maria Torraca de Brito. Negatria de Paternidade e Anulao de Registro Civil:
Certezas e Instabilidades, texto inserido no WWW.IBDFAM.com.br em 24/09/2006.
Marinoni, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, 7 Edio
- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil Comentado
e Legislao Extravagante, 10 Edio So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
Paulo Luiz Netto Lbo Equvocos da filiao biolgica: do modelo tradicional ao
cientfico, Texto inserido no Jus Navigandi n41 (05.2000) Elaborado em 03.2000,
WWW.jusnavegandi.com.br:






















194

DA COMPETNCIA ABSOLUTA DA VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE PARA
CONHECIMENTO DE PEDIDOS DE COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA NA HIPTESE DE
FALTA DOS PAIS


Leandro de Marzo Barreto
Defensor Pblico do Estado de So Paulo


1. Direito Convivncia Familiar Natural

Com efeito, elencou o artigo 227 da Constituio Federal ser dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
convivncia familiar.

Assim, numa primeira tica de abordagem, em decorrncia da
elevao da convivncia familiar a direito fundamental do ser humano
criana ou adolescente, criou-se no ordenamento jurdico uma verdadeira
escala de prioridades na aplicao da lei ao caso concreto, toda vez que
se discute a manuteno da criana no convvio com seus pais
biolgicos.
142



Nesse norte, o direito fundamental convivncia natural fora elencado pelo legislador
constituinte como verdadeiro direito-garantia da criana/adolescente
143
, querendo significar que
qualquer apreciao a respeito da colocao em famlia substituta, na falta dos pais, deve dar-se na
Vara Infanto-Juvenil, ainda que os terceiros postulantes da guarda/tutela/adoo sejam parentes
consangneos do infante.
Como direito fundamental de eficcia imediata, na conceituao clssica de Jos Afonso
da Silva
144
, surge para o Estado-juiz o dever de velar pela integral aplicao do Estatuto, seja para
evitar colocao em famlia substituta de forma dissonante do preconizado pela Lei 8.069/90, seja
para impedir a institucionalizao da poltica de abrigos e destituies do poder familiar lastreadas
apenas em critrios econmico-sociais dos pais naturais.
que, no se pode olvidar que o Estatuto, definindo o que vem a ser famlia natural,
discrimina que se entende por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e
seus descendentes
145
.

142
MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos
Humanos. So Paulo: Manole, 2008, p.162.
143
Op.cit., p.162.
144
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004,
p.823.
145
Artigo 25 da Lei Federal 8.069/90.
195

Importante mencionar que avs, tios, irmos e outros parentes consangneos, pelo teor
da interpretao legislativa que se faz do aludido artigo, no podem ser considerados como famlia
natural, e, por bvio, por mais que seus vnculos com a criana e adolescente sejam lastreados na
afetividade e proteo pessoa em desenvolvimento, qualquer restrio ou alterao dos direitos
subjetivos das crianas/adolescentes que venham a ser concedidas deve provir do juzo funcional e
materialmente competente para tanto, que a Vara da Infncia e Juventude.

Gizo, aqui, que ante as regras dos artigos 28, 25 e 19 da Lei
8.069/90, derivados estritamente das disposies do artigo 226 da
Constituio Federal, o ncleo humano formado por avs, tios, ou outros
parentes da criana no configura famlia natural, tanto que a colocao
de criana neles, mesmo sob a forma de guarda, configura colocao da
criana em famlia substituta.
146



2. Fixao da Competncia na Vara da Infncia e Juventude

Nesse esteio, possvel concluir que o artigo 98, inciso II, do Estatuto, quando se refere a
falta dos pais, indica que a competncia ser, incontinenti, da Vara Infanto-Juvenil, toda vez que
existir pretenso postulando a colocao em famlia substituta, j que inexistente o exerccio de
poder familiar, de fato, pelos pais biolgicos. Surge evidente situao de invocao do estatuto
protetivo, em razo da ausncia do no exerccio do direito fundamental convivncia com a famlia
natural.
que, o termo falta dos pais faz crer que independe de qualquer apreciao normativa ou
valorativa a respeito da situao de risco para se fixar a competncia da Vara da Infncia e
Juventude, bastando a ocorrncia da situao objetiva descrita pela lei de regncia, uma vez que a
simples ausncia dos genitores acarretaria o ferimento ao princpio da convivncia familiar natural.
De outro norte, contudo, quando o Estatuto fixa a competncia em razo da omisso ou
abuso dos pais, traz elemento axiolgico para ser apreciado pelo magistrado, eis que a omisso ou
abuso pode ocorrer de acordo com a valorao normativa do julgador no caso concreto, no
exerccio do poder familiar. Distintas, pois, as hipteses teladas, para fins de fixao de
competncia.
Ou seja, os pais podem exercer faticamente o poder familiar, mas serem omissos ou
abusarem de suas prerrogativas na criao de sua prole, vergastando os direitos insculpidos no
Estatuto. Por se tratar de critrio de fixao que exige valorao do julgador, indispensvel analisar,
no caso concreto, a omisso ou abuso perpetrado pelos genitores, suficiente a vislumbrar a situao
de risco.
Quando o Estatuto elenca como hiptese normativa a falta dos pais para fixao de
competncia absoluta ou material, indica que o no exerccio do poder familiar pelos genitores, em
razo da ausncia destes (morte, falecimento, desinteresse na criao dos filhos, entrega adoo,
etc.) suficiente para fixar a competncia material da Infncia e Juventude, dispensada, nessa
hiptese, portanto, a anlise judicial da situao de risco, porquanto a prpria norma estatutria j
limitou a discricionariedade do julgador.

146
MACHADO. Op.cit., p.165.
196

Prova desse entendimento o que est discriminado no artigo 147, II, quando trata da
competncia territorial, fixando a competncia de foro, e no de juzo, in verbis: A competncia ser
determinada... II pelo lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou
responsveis.
Ora, a lei deve ser interpretada de modo harmnico e com vistas a garantir a
preponderncia e efetivao dos princpios constitucionais
147
, o que significa dizer que o termo falta
deve ser intelegido objetivamente, como vem descrito, tambm, no inciso II do aludido artigo,
acarretando, em conseqncia, a invocao da regra de competncia prevista no pargrafo nico
do artigo 148 c.c artigo 98, II, ambos do Estatuto.
O que se sustenta, em suma, pela dico dos artigos mencionados alhures, que, em
qualquer discusso que envolva direitos da criana e do adolescente e a respectiva colocao em
famlia substituta, por falta dos pais, a competncia material ser Vara Infanto-Juvenil, fixando-se a
competncia territorial o local onde se encontre a criana ou adolescente.
que a guarda e a tutela, como forma de colocao em famlia substituta, caso seja
processada e dirimida nas Varas de Famlia, poder no observar os princpios do Estatuto, em
especial, a proteo convivncia familiar natural e a excepcionalidade da medida.
Ademais, essa medida (colocao em famlia substituta) excepcional, j que implica a
quebra do direito (de crianas e adolescentes) de convivncia com os pais, que configura o corao
do direito fundamental de convivncia familiar... Veja-se que a preocupao do ordenamento em
no alterar o equilbrio natural e sadio das famlias de tal ordem, que a adoo por ascendentes e
irmos ficou vedada (ECA, art.42, 1), dado o tumulto que a situao artificial gera nas relaes
familiares, especialmente sob o aspecto das relaes mais bsicas de afeto entre seus
membros.
148

No outro o que se pode extrair do pargrafo nico do artigo 148, alnea a, quando diz,
de modo objetivo, competir Justia da Infncia e Juventude conhecer de pedidos de guarda e
tutela, quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do artigo 98.
As hipteses do artigo 98 indicam que quando houver ameaa ou violao dos direitos
da criana e adolescente por ao o omisso da sociedade ou do Estado (critrio normativo
depende de valorao do magistrado), por falta dos pais (critrio objetivo independe de juzo
normativo), omisso ou abuso dos pais ou responsvel (critrio normativo depende de apreciao
do caso concreto) e, finalmente, em razo de sua (criana/adolescente) conduta (critrio normativo),
a competncia funcional ser da Vara da Infncia e Juventude.

So exemplos de falta ou ausncia dos pais, distintamente das hipteses de abuso ou
omisso: falecimento dos genitores, abandono efetivo, entrega de crianas e adolescentes a
familiares ou terceiros, recluso, etc.


147
Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e
atenuando tenses normativas. De parte disso, servem de guia para o intrprete, cuja atuao
deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais
genrico ao mais especfico, at chegar a formulao da regra concreta que vai reger a espcie.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso
poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. BARROSO, Luis Roberto. A Nova
Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. So Paulo:
Renovar, 2008, p.29/30.
148
MACHADO. Op.cit., p.165.
197


3. Concluso

Em suma, muito embora no seja dominante aludido entendimento nos tribunais ptrios,
percebe-se que, se o direito subjetivo invocado constasse do Estatuto, a competncia seria do juiz
do Estatuto, ou seja, do juiz da infncia e juventude. o que bastaria.
149

que, no que pertine a fixao de competncia, quando o Estatuto trata do termo falta
dos pais, quer significar que o desconhecimento do paradeiro dos genitores ou a simples ausncia
de exerccio do poder familiar, faticamente, permite a fixao da competncia da Vara da Infncia e
Juventude, j que o direito convivncia familiar natural insere-se na gama de direitos protegidos
pela Lei 8.069/90 e na Constituio Federal, como verdadeiro direito-garantia das crianas e
adolescentes.
Ademais, a apurao da situao de risco na hiptese de falta dos pais prescinde da
valorao normativa, isto , independe da anlise da situao concreta de ferimento aos direitos da
criana e do adolescente, porquanto a prpria norma estatutria, ao elencar critrio objetivo para
fixao de competncia, j delimita a discricionariedade do julgador em apurar aludida situao, em
razo de o princpio da convivncia familiar natural
150
ser inserido na gama de direitos subjetivos
constitucionais da criana e adolescente
151
e nos documentos internacionais a respeito do tema
152
,
representando a competncia material verdadeira garantia para que os direitos dos infantes no
sejam olvidados pelo Estado-juiz.


Referncias Bibliogrficas


ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008.
CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo:
Malheiros, 2007.
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2004.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008.

149
CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo:
Malheiros, p.495.
150
BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. So Paulo: Renovar, 2008, p.29/30
151
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2008, p.275.
152
PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos
Anotado. So Paulo: DPJ, 2008, p.306.
198

MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos
Humanos. So Paulo: Manole, 2008.
PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos
Anotado. So Paulo: DPJ, 2009.
__________. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Sariava, 2007.
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2008.


























199

O PROCEDIMENTO VERIFICATRIO E O VERGASTAMENTO DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COROLRIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL


Leandro de Marzo Barreto
Defensor Pblico do Estado de So Paulo


1. O procedimento verificatrio e o ferimento ao devido processo legal.

1.1. Do ferimento ao princpio da inrcia e da imparcialidade

A mxima ne procedat iudex ex oficio objetiva resguardar as posies jurdicas dos
agentes polticos envolvidos na constrio e restrio de liberdades pblicas. De muito j se
consagrara, nos ordenamentos jurdicos ocidentais, o postulado da separao dos poderes e a
limitao dos poderes constitudos, em favor da proteo das liberdades pblicas.
Isto , por esse princpio geral de direito, que norteia a atividade judicante, impede-se que
o Poder estatal incumbido de determinar, de modo definitivo (formao da coisa julgada), a restrio
ou privao de bens ou direitos, seja o responsvel por deflagrar processos ou procedimentos em
que ocorrer aludida privao ou restrio ou que servir de lastro probatrio para sustentar o
posicionamento do julgador.
Trata-se de princpio inerente a prpria separao de poderes, querendo significar que a
atividade inquisitorial que no se confundem com a prerrogativa inquisitiva de se determinar
provas e providncias (artigo 130 do Estatuto Processual) em relao jurdica processual j formada
eiva de nulidade absoluta o convencimento do julgador a respeito dos pressupostos e
fundamentos de sua deciso, bem como no se mostra legtima a permitir que haja constrio das
aludidas liberdades pblicas.
que, o artigo 130 da lei adjetiva permite ao julgador, em processo regularmente formado
presena de partes, pedido e definio da posio jurdica dos agentes polticos investigar fatos
no provados ou deficientemente demonstrados pelas partes, at mesmo pela impossibilidade
jurdica de os interessados requisitarem informaes sigilosas aos rgos pblicos.
Quando, na vara infanto-juvenil, o magistrado de base instaura procedimento verificatrio,
oficiosamente, exerce verdadeira funo inquisitria, sem observncia da posio jurdica de
julgador, infirmando a principal caracterstica da jurisdio, a saber, a inrcia.
Em conseqncia de tal desrespeito ao vetusto princpio do devido processo legal, opera-
se a impossibilidade de tal atividade judicante servir como lastro probatrio de processo destituitrio
em que o mesmo magistrado apreciar a concesso ou no da tutela antecipatria ou, ao final, do
pedido definitivo de destituio.
Ensina-nos com propriedade Carlos Arajo, Ada Pellegrini e Cndido Dinamarco que


200

... o exerccio espontneo de atividade jurisdicional acabaria
sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda atividade
jurdica do Estado a pacificao social e isso viria em muitos casos a
fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas aonde elas no
existiam antes... Alm disso, a experincia ensina que quando o prprio
juiz toma a iniciativa do processo ele se liga psicologicamente de tal
maneira a idia no ato de iniciativa, que dificilmente teria condies de
para julgar imparcialmente.
153



Veja-se que o artigo 153 do Estatuto, quando consente a instaurao de procedimento
denominado verificatrio pela praxis, no autoriza que o magistrado adote medida judicial constritiva
ou restritiva sem a formao do regular processo, o que viria por vergastar princpios decorrentes da
prpria estruturao dos poderes constitudos, como o caso da inrcia, imparcialidade e
indelegabilidade da jurisdio.
Ao contrrio, discrimina o mencionado artigo que se a medida judicial a ser adotada no
corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei...

entenda-se, se no houver
tipicidade de procedimentos a autoridade judiciria poder investigar os fatos e determinar de
ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico
154
entenda-se, ouvido o rgo
Ministerial, que previamente requerer a produo de provas ou outras medidas indispensveis
constrio ou privao de liberdades pblicas, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e
tomar as providncia necessrias para que a postulao deduzida pelo Ministrio Pblico seja
efetivada, cabvel sempre o procedimento contraditrio, permitindo a defesa da pessoa
envolvida.
155

Interpretar o mencionado artigo de outro modo seria consagrar a inconstitucionalidade de
verdadeiro processo judicialiforme, em que o magistrado funciona como parte e julgador de sua
prpria atividade. Ademais, seria perpetuar, na Vara Infanto-Juvenil, a doutrina da situao irregular
do menor e da informalidade dos procedimentos, reminiscncias do revogado Cdigo de Menores,
bem como negar vigncia ao dogma constitucional do devido processo legal e seus corolrios.
156

Importante deciso, que data do ano de 1995, logo aps a promulgao do Estatuto,
elucida com clareza solar a natureza do procedimento vulgarizado de verificatrio, delimitando com
clareza as posies jurdicas dos agentes polticos envolvidos na consecuo e implementao dos
direitos da criana e do adolescente.
Veja-se:


quaisquer providncias em favor de crianas e adolescentes
devem ser providas atravs de procedimentos prprios e no por meio de

153
GRINNOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Carlos Arajo. Teoria
Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2000, p.35.
154
Artigo 153 e seguintes da Lei Federal 8.069/90.
155
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008, p.300.
156
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004,
p.68.

201

infindvel acompanhamento sem forma ou figura de juzo. Desse modo,
ou os menores necessitam de correo ou proteo efetiva, atravs de
algumas das providncias preconizadas na lei de regncia, ou a situao
regular, sendo inaplicvel o Estatuto. Na primeira hiptese, h o MP de
ingressar com a medida judicial tendente soluo da questo, at
porque mero acompanhamento da situao de crianas e adolescentes
independe de providncias judiciais, considerando as prerrogativas que o
artigo 201 do Estatuto lhe atribui.
157
(TJSP, Cmara Especial, Ap.23.547-
0, Rel. Yussef Cahali j. 25-05-95).

Nesse esteio, prerrogativa legal conferido ao rgo Ministerial, no prprio Estatuto,


promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo
dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e
adolescncia, inclusive os definidos no artigo 220, 3, inciso II da
Constituio Federal
158
e instaurar procedimentos administrativos e,
para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimentos ou
esclarecimentos e, em caso de no-comparecimento injustificado,
requisitar conduo coercitiva, inclusive pela polcia civil ou militar; b)
requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades
municipais, estaduais ou federais, da administrao direta ou indireta,
bem como promover inspees e diligncias investigatrias; c) requisitar
informaes e documentos a particulares e instituies privadas.
159



Interpretando-se o Estatuto harmonicamente e ante todas as prerrogativas legais
conferidas ao Ministrio Pblico, verdadeiro interessado e sujeito parcial na defesa dos interesses e
na proteo infncia e juventude, no se mostra crvel que o procedimento verificatrio,
instaurado, movimentado e decidido pelo rgo judicante, seja suficiente a permitir a constrio ou
restrio de direitos, sem pedido prprio ou formao do devido processo legal, olvidadas as
garantias inerentes ao direito constitucional do devido processo legal.
Inteligir desse modo seria tergiversar a respeito da escorreita inteligncia do artigo 153 do
Estatuto, bem como negar vigncia aos incisos V e VI do Estatuto da Criana e do Adolescente, em
que se consignam diversas atribuies administrativas para que o Ministrio Pblico intervenha
efetivamente na rea da Infncia e Juventude, separando-se, definitivamente a figura do julgador do
acusador ou postulante, tudo a resguardar os princpios da inrcia, da imparcialidade, alcanando a
mxima ne procedat iudex ex oficio.


157
TJSP, Cmara Especial, Ap.23.547-0, Rel. Yussef Cahali j. 25-05-95.
158
Artigo 201, V da Lei Federal 8.069/90.

159
Artigo 205, VI da Lei Federal 8.069/90.

202


1.2. Do ferimento ao princpio do contraditrio, ampla defesa e paridade de armas


O procedimento verificatrio, como praticado na Vara Infanto-Juvenil, disparado em
atividade oficiosa do Juzo e do qual participam exclusivamente ele, o Ministrio Pblico e,
eventualmente, entidades de abrigo, no observa, outrossim, o contraditrio e a ampla defesa.
Ainda, sequer permite a paridade de armas entre o rgo fiscalizador (Ministrio Pblico) e o rgo
garantidor (Defensoria Pblica).
Ora, os maiores interessados, genitores ou familiares da criana ou adolescente, no
participam do procedimento so verdadeiros objetos da atividade oficiosa e inquisitiva
desempenhada pelos agentes polticos estatais. Ao contrrio, referidos genitores e infantes,
usualmente, sequer tm cincia das informaes relatadas pelos rgos assistenciais, e por bvio,
nunca a contradizem, querendo significar que tal procedimento no pode embasar qualquer medida
constritiva ou limitativa das liberdades polticas.
Quando o Estatuto consente a colocao em abrigo, pelo Conselho Tutelar, com
informao imediata a autoridade competente, no autoriza que o procedimento aberto em desfavor
daquele infante seja tocado sem a observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa,
muito menos determina que o Conselheiro seja considerado a autoridade responsvel pelo
abrigamento da criana ou adolescente.
No procedimento verificatrio, enquanto perdura o abrigamento, no mais das vezes por
alguns longos meses, quando no anos, diversas medidas so tomadas sem qualquer intimao,
anuncia ou audincia da famlia natural.
A garantia do devido processo legal espargi por todo ordenamento jurdico comandos
normativos garantidores de sua discriminao abstrata. que, no inciso XXXVI da Constituio
Federal, elenca-se o direito fundamental ao devido processo legal de modo genrico e abstrato. Sua
complementao, no caso da Proteo aos Direitos da Infncia e Adolescncia, vem positivada com
maior grau de concretude nos artigos 227 e seguintes, tudo para evitar o desrespeito s liberdades
pblicas da criana e adolescentes e delimitar o grau de efetivao do contraditrio e ampla defesa.
Prescreve o inciso IV do pargrafo 3 do artigo 227 da Lei Maior, in verbis:


dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso... IV garantia
de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade
na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado,
segundo dispuser a legislao tutelar especfica.
160
Grifo Nosso.


160
Artigo 227 da Constituio Federal.
203


Nesse diapaso, discrimina o Estatuto protetivo, in verbis:


A criana ou o adolescente, seus pais ou responsvel, e
qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide podero
intervir nos procedimentos de que trata esta lei, atravs de advogado, o
qual ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicao
oficial, respeitado o segredo de Justia. Pargrafo nico: Ser prestada
assistncia judiciria integral e gratuita queles que dela necessitarem.

161
Grifo Nosso


Pode-se concluir, portanto, que o direito contradio das provas e estudos psicossociais
realizados no bojo do impingido procedimento verificatrio e o acesso a ampla defesa, com a
prestao da assistncia judiciria integral e gratuita, no pode ser olvidado pelo rgo julgador e
acusado, ou aguardar eventual processo destituitrio deflagrado pelo rgo Ministerial para que as
garantias do contraditrio e da ampla defesa sejam observadas formalmente.
Ao aceitar a informalidade do verificatrio e evitar a presena efetiva das partes objetos de
investigao, com poderes de contradio e acesso integral assistncia jurdica, vislumbrar-se-
total desigualdade entre as partes e os sujeitos pblicos envolvidos, j que a pretenso estatal de
delimitar o poder familiar dos genitores facilmente perseguida, pelo rgo Ministerial, com o
frontal desrespeito, tambm, ao princpio da paridade de armas.
No se pode conceber como legtima a atuao em estudos psicossociais ou provas
requisitadas e produzidas no verificatrio sem a prerrogativa de o lesado contradit-las e question-
las, de modo a garantir a ampla defesa in concreto, igualando as partes envolvidas em interesses
contrapostos, porquanto cedio que o procedimento verificatrio serve como prova de futuro e
certo pedido destituitrio proposto pelo rgo Ministerial.
Ademais, no s na legislao soberana que se encontra a obrigatoriedade da
observncia do devido processo legal em qualquer procedimento que acarreta a separao da
famlia natural ou que esta seja objeto de verificao pelo Poder Pblico.
Veja-se o que dispe a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, ratificada pelo
Brasil em 20 de setembro de 1990, em seu artigo 9, item 2, in verbis: Caso seja adotado qualquer
procedimento em conformidade com o estipulado no presente artigo, pargrafo 1, todas as partes
interessadas tero a oportunidade de participar e manifestar suas opinies
162
, o que certamente
dever ser feita, quanto assistncia judiciria integral e gratuita, pela Defensoria Pblica.
Na realidade, a existncia de procedimento verificatrio, como deduzido na praxes
forense, vergasta diretamente a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, e a no

161
Artigo 206 da Lei Federal 8.069/90.

162
PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos
Anotado. So Paulo: DPJ, 2009, p.275.

204

observncia do direito fundamental de defesa acarreta a negativa de vigncia de tal diploma
internacional, incorporado ao ordenamento ptrio em 1990, meses aps a promulgao do Estatuto.
Relembre-se, no h como aventar que tal verificatrio seja, por seu carter informal ou
administrativo, despido da garantia constitucional do devido processo legal.
que, no que pertine ao devido processo legal tal qual como se encontra positivado no
sistema jurdico ptrio,


esto a consagrados, pois, a exigncia de um processo formal
regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem
quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de
tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe oportunidade de
contraditrio e de ampla defesa, no que se inclui o direito a recorrer das
decises tomadas. Ou seja: a Administrao Pblica no poder proceder
contra algum passando diretamente deciso que repute cabvel, pois
ter, desde logo, o dever jurdico de atender ao contido nos mencionados
versculos constitucionais. Note-se que privar da liberdade ou
propriedade no apenas simplesmente elidi-las, mas tambm o
suspender ou sacrificar quaisquer atributos legtimos inerentes a uma ou
outra; vale dizer: a privao no precisa ser completa para caracterizar-se
como tal. Assim, para desencadear conseqncia desta ordem, a
Administrao ter que obedecer a um processo regular (o devido
processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do
artigo 5, demanda contraditrio e ampla defesa.
163
(Curso de Direito
Administrativo, editora Malheiros, 25 edio, p.115).

Ora, se nem a Administrao Pblica pode restringir direitos sem a observncia do dogma
constitucional do direito de defesa, quia a atividade judiciante em processo judicialiforme, banido
do ordenamento ptrio.
No porque o estatuto permite a informalidade, que autoriza, de outro lado,
procedimentos medievos e a total ausncia de observncia dos plasmados cannes constitucionais
a respeito do direito de ampla defesa, tcnica e pessoal, paridade de armas, e a garantia da
assistncia jurdica integral aos necessitados.

2 Concluso

Desse modo, a instaurao de procedimento verificatrio do modo como realizado na
prtica, sem a observncia da garantia do due processo of Law, permite concluir que h verdadeiro
ferimento aos princpios da inrcia, da imparcialidade, do contraditrio, da ampla defesa e da
paridade de armas.

163
MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008,
p.115.

205

que, no se pode olvidar a mxima ne procedat iudex ex oficio e, tambm, no observar
que, no que pertine o direito fundamental ao devido processo legal, a Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a prpria Lei Maior
discriminaram com propriedade e especificidade a necessidade de se garantir s crianas e
adolescentes o direito contradio, ampla defesa (tcnica e pessoal), acesso justia e paridade
de armas.
Significa dizer que, em todos os atos em que puder ocorrer leso ou ameaa de leso a
bens ou direitos constitucional e legalmente garantidos, deve ser observado os princpios telados
alhures, sob pena de desrespeito e negativa de vigncia aos artigos 153, 201, incisos V e VI e 206
do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao artigo 9, item 2, da Conveno sobre os Direitos da
Criana, de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990 e incisos XXXV do artigo 5 e IV
do pargrafo 3 do artigo 227, ambos da Constituio Federal.
Em suma, o procedimento previsto no artigo 153 do Estatuto, codinominado de
verificatrio, deve observar, incontinenti, o devido processo legal e os princpios inerentes
jurisdio justa e o efetivo acesso justia integral e gratuita queles que dela necessitam, por meio
da garantia da contradio, ampla defesa e paridade de armas.

Referncias Bibliogrficas:
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008.
CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo:
Malheiros, 2007.
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2004.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008.
GRINNOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Carlos Arajo.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2000.
MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos
Humanos. So Paulo: Manole, 2008.
MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,
2008.
PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos
Anotado. So Paulo: DPJ, 2009.
__________. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Sariava, 2007.
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2008.
206

O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA COLETIVA DE ACESSO CRECHE E
PR-ESCOLA: UM DIREITO HUMANO DO NCLEO FAMILIAR


Leonardo Scofano Damasceno Peixoto
164

Bruno Diaz Napolitano
165



Resumo: A insistente omisso estatal no fornecimento de vagas na educao infantil
ensejou uma quebra de paradigma por parte do Poder Judicirio (ativismo judicial), que se atrelava
por demais ao dogma da separao de poderes. A interveno das polticas pblicas, mediante
provocao da Defensoria Pblica, especialmente na tutela coletiva, constitui valioso instrumento de
transformao social e concretizao de direitos fundamentais.

Sumrio: 1. Evoluo histrica do direito creche e pr-escola; 2. Direito positivo
internacional e interno; 3. Ao civil pblica; 3.1. Legitimidade da Defensoria Pblica; 3.2.
Competncia absoluta da Vara da Infncia e Juventude; 4. Polticas pblicas e interveno judicial;
5. Receitas e despesas pblicas; 6. Consideraes finais; 7. Referncias bibliogrficas.

Palavras-chaves: Direito creche e pr-escola. Ao civil pblica. Defensoria Pblica.
Polticas pblicas. Interveno judicial.


1. A evoluo histrica do direito creche e pr-escola

Historicamente, o surgimento das creches e pr-escolas retoma ao final do sculo XIX,
particularmente, aps a Revoluo Industrial, responsvel pela modificao da estrutura familiar
tradicional. A partir de ento, a mulher foi inserida no mercado de trabalho, no s em razo do
aumento das fbricas, mas tambm por se tratar de uma mo-de-obra mais barata. No Brasil, a
partir de 1840, era cada vez maior o nmero de mulheres e de menores na indstria, ganhando
salrios inferiores aos homens
166
.
Desde a origem, o servio em testilha era concebido como um mal necessrio, de modo
que a sua oferta era conditio sine qua non para os trabalhadores, agora, homens e mulheres que
lutavam pela subsistncia da famlia. Somente assim poderiam se dedicar ao labor com

164
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Mestrando em Direito Constitucional pela PUC/SP.
Especialista em Direito Pblico e Direito Privado pela EMERJ (Escola da Magistratura do Estado
do Rio de Janeiro). Bacharel em Direito pela PUC/RJ.
165
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Mestrando em Acesso Justia pela FADISP
(Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo). Especialista em Direito Civil e Processual Civil
pela FAAT (Faculdades de Atibaia). Bacharel em Direito pela FMU/SP.

166
RUIZ, Jucilene de Souza. Creche: um discurso acerca de seu surgimento, texto extrado e
disponvel em http://www.ceuc.ufms.br/encontro_pedagogia/2_Comunicacao_Oral/Comu08.pdf.
207

tranqilidade, certos de que os seus filhos estariam sob a responsabilidade do Estado, recebendo
todos os cuidados pertinentes referida fase peculiar de desenvolvimento.
Com a evoluo humana, porm, a referida concepo da natureza desse servio recebeu
novos elementos. Desde a dcada de 1980, estudiosos identificaram em tal servio o vis protetivo.
Neste sentido, desenvolveu-se um olhar pedaggico para a questo. O carter eminentemente
assistencialista foi relativizado e tais equipamentos estatais passaram a ser concebidos como
indispensveis sadia qualidade de vida das crianas.
Na seara do direito posto, com a aprovao da LDB n 9.394/96, a conotao assistencial-
custodial assumida desde o surgimento da creche passa a ter como proposta a indissocialibidade
do educar e cuidar como ao educativa
167
.
Pesquisas concluram que a oferta e a prestao adequada do servio pblico de creches
e pr-escolas conferem s crianas a oportunidade de vivncia emocional com as outras, num
sistema de valores e conceitos, adaptaes s diferentes situaes, alm do contato com a cultura
do grupo e com seus prprios sentimentos e comportamentos. Isso significa que o desenvolvimento
da criana ocorre no processo de construo social, nas mltiplas interaes com outras pessoas
desde o seu nascimento e, particularmente, com aquelas com quem mantm um maior vnculo
afetivo
168
.
Ainda sobre o tema, estudiosos ensinam que, atravs da mediao, ocorre uma
apresentao de significados, de modo que, pouco a pouco, signos dessas atividades sociais
variadas so incorporados pela criana e passam a se tornar mediadores simblicos de sua relao
com o mundo
169
.
A criana, porm, atua nesse processo no como um sujeito passivo, simplesmente
moldado pelo meio, mas como um ser ativo que desempenha um papel importante nas interaes
Assim, a criana tem a possibilidade de ser influenciada pelo meio e tambm de atuar sobre ele,
transformando-o, ressignificando-o, numa construo mtua
170
.


2. Direito positivo internacional e interno

Aps a Segunda Guerra Mundial, especialmente com a criao da Organizao das
Naes Unidas, a humanidade se preocupou em traar normas gerais de proteo do ser humano.
Norberto Bobbio j constatava a positivao do direito natural como o meio de sua
efetivao
171
. O direito positivo sem o direito natural seria de contedo esvaziado e estril, enquanto
o direito natural sem o direito positivo no teria fora.
Neste sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, firmada em 1948,
proclamou que toda pessoa tem o direito segurana social; aos direitos econmicos, sociais e
culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade (art.

167
RUIZ, Jucilene de Souza. Ob. Cit.
168
ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. A creche enquanto contexto possvel de desenvolvimento da
criana pequena. Texto extrado e disponvel no stio eletrnico
http://www.fsp.usp.br/ROSSETI.HTM.
169
ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. Ob. Cit.
170
ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. Ob. Cit.
171
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Braslia: Campus, 1999.
208

XXII); ao bem-estar e aos servios sociais indispensveis (art. XXV, item I); bem como o direito ao
cuidado, assistncia especial das crianas (art. XXV, item II) e instruo elementar obrigatria
(art. XXVI).
Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica), datada de 1969, ratificada e promulgada pelo Brasil em 1992 (Decreto n 678), prev
em seu art. 19, in verbis: Toda criana ter direito s medidas de proteo que a sua condio de
menor requer, por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado.
Ainda na seara internacional, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana,
firmada em 1989 e ratificada pelo Brasil no ano seguinte, por fora do Decreto Legislativo n28, de
14.09.1990, estabelece ipsi literis:

Artigo 4. Os Estados partes tomaro todas as medidas
apropriadas, administrativas, legislativas e outras, para a implementao
dos direitos reconhecidos nesta Conveno. Com relao aos direitos
econmicos, sociais, e culturais, os Estados partes tomaro tais medidas
no alcance mximo de seus recursos disponveis e, quando necessrio,
no mbito da cooperao internacional.
Art. 28. Os Estados partes reconhecem o direito da criana
educao e, a fim de que ela possa exercer progressivamente e em
igualdade de condies esse direito devero especialmente: a) tornar o
ensino primrio obrigatrio e disponvel gratuitamente a todos.


Destaca-se, tambm, a Conveno sobre os Direitos da Criana, ratificada em 1990,
atravs da qual o Pas se comprometeu a adotar todas as medidas apropriadas a fim de que as
crianas cujos pais trabalhem tenham direito a beneficiar-se dos servios de assistncia social e
creches a que fazem jus (art.18.3).
O aludido compromisso deve ser lido em consonncia com a garantia do interesse
superior da criana e do direito universal educao, assegurados, respectivamente, nos artigos
3.1 e 28 da mesma Conveno.
Dos aludidos compromissos, extrai-se sensvel preocupao do Direito Internacional em
positivar com pleno alcance o direito creche e pr-escola. Da leitura dos dispositivos
supracitados, constata-se, prima facie, tratar-se de um direito multifacetrio, na medida em que tem
em sua ontologia a proteo no s da criana, mas de todo o ncleo familiar.
No sistema interno, eis os fundamentos e objetivos da Repblica consagrados na
Constituio:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
II - a cidadania;
209

III - a dignidade da pessoa humana.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.


Em especial, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria tem inspirao nos
ideais da Revoluo Francesa de 1789: libert, egalit e fraternit. Em que pese tal revoluo
postular direitos individuais e polticos, no deixa de influenciar na formao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, com base no princpio da fraternidade ou solidariedade.
A sociedade livre aquela que constri nos cidados os ideais republicanos, democrticos
e de liberdade de expresso. Para que o cidado tenha a capacidade de formular suas livres
concepes e participar das atividades estatais, imprescindvel o acesso ao ensino desde a sua
fase mais pueril, sob pena de constantes manipulaes estatais em detrimento dos direitos
fundamentais.
A sociedade justa aquela que assegura a igualdade de oportunidades aos cidados, na
medida de suas desigualdades, na concepo de Plato e Aristteles do suum cuique tribuere,
inserida no Corpus Iuris Civilis como virtude cardeal humana pelo jurisconsulto Ulpiano. No caso em
tela, da mesma forma que as crianas de famlias mais abastadas tm acesso s creches e
educao infantil, as crianas carentes tambm necessitam dessa oportunidade.
A solidariedade, na concepo de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira o sentido moral
que vincula o indivduo vida, aos interesses e s responsabilidades dum grupo social, duma
nao, ou da prpria humanidade. Complementa, ainda, que uma relao de responsabilidade
entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada elemento do grupo se sinta na
obrigao moral de apoiar os outros.
172

A construo de uma sociedade solidria, objetivo fundamental da Repblica, baseada na
relao de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, no constitui to-somente
a obrigao moral, mas a obrigao legal, melhor dizendo, constitucional de apoiar os mais
necessitados, com base no princpio da fora normativa da Constituio de Konrad Hesse
(imperatividade da norma constitucional)
173
.
O acesso universal das crianas s creches e educao bsica cumpre, em parte, o
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, ou seja, uma sociedade movida pelo ideal iluminista: um por todos, e todos por um.
O artigo 7, inciso XXV da Constituio ainda estabelece que so direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social a

172
FERREIRA Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 2 ed.
Rio de Janeiro: Fronteiras, p. 1607.
173
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
210

assistncia gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento at cinco anos de idade em
creches e pr-escolas (EC 53/06).
No obstante o art. 7, XXV da Carta Magna trate do ensino infantil (creche e pr-escola)
como direito social dos trabalhadores urbanos, consagrando a oportunidade dos familiares
auferirem renda e deixarem seus filhos sob a assistncia estatal enquanto estiverem no servio, na
verdade, os titulares deste direito fundamental so as crianas de zero a cinco anos de idade.
O artigo 205 da Constituio da Repblica dispe que a educao, direito de todos e
dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
O artigo 208 estabelece que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante
a garantia de: IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de idade
(EC 53/2006).
O artigo 211, 2, por sua vez, reza que os Municpios atuaro prioritariamente no ensino
fundamental e na educao infantil. Percebe-se que o acesso e atendimento efetivo ao Centro de
Educao Infantil ou Escola Municipal de Educao Infantil (denominao do Municpio de So
Paulo) constituem obrigao do poder pblico em ateno eficcia vertical dos direitos
fundamentais.
Para regulamentar toda a matria de proteo absoluta e prioritria da criana, bem como
de toda a famlia, a legislao infraconstitucional, em especial a Lei 8069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente) dispe que:

Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de
liberdade e de dignidade. (grifo nosso).
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao
dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao
esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria. (grifo nosso).
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: b)
precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia
pblica. (grifo nosso).
Art. 53, inciso VI. A criana e o adolescente tm direito
educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo
para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho,
assegurando-lhes acesso a escola pblica e gratuita prxima de sua
residncia. (grifo nosso).
Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente
(grifo nosso):
211

IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a
cinco anos de idade (grifo nosso);
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico
subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder
pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade
competente.
Art. 208 - Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao
adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular:
I - do ensino obrigatrio;
III - de atendimento em creches e pr-escola s crianas de zero
a seis anos de idade;
VI - de servio de assistncia social visando proteo
famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo
s crianas e adolescentes que dele necessitem.


A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - LDB (Lei n. 9.394 de 1996), em seu
artigo 29, estabelece que a educao infantil constitui a primeira etapa da educao bsica, a ser
prestada pelo Poder Pblico municipal, tendo por finalidade o desenvolvimento integral da criana
at cinco anos de idade (EC 53/06), em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social,
complementando a ao da famlia e da comunidade.
Uma interpretao histrica e teleolgica do arcabouo legislativo colacionado alhures
revela que os servios de creche e pr-escola constituem alicerce para o pleno desenvolvimento da
famlia. Neste sentido, pode-se identificar uma natureza dplice na prestao de tal servio,
conforme destacado anteriormente, tendo em vista que se destina aos trabalhadores e ao bem-estar
das suas crianas.
Em tempos atuais, a oferta universal e adequada do servio pblico de creche e pr-
escola merece destaque dentre as polticas pblicas (assunto a ser abordado mais adiante),
podendo ser concebido como um passo imprescindvel para desenvolvimento integral da famlia na
sociedade contempornea. Por isso, a tutela intransigente desse direito obrigao de todos e se
coaduna com o objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de construo de uma
sociedade livre, justa e solidria.


3. Ao civil pblica

A ausncia de vagas na educao infantil grave, ensejando a premente interveno do
Poder Judicirio. Impe-se o amparo educao das crianas de zero a cinco anos de idade, bem
como a promoo da assistncia social familiar e dos direitos fundamentais absolutamente
prioritrios no ordenamento jurdico vigente.
212

A partir de meados de 2008, a Unidade da Defensoria Pblica de So Miguel Paulista
expediu ofcios s diretorias municipais de ensino da regio, com o intuito de resguardar o direito s
creches e pr-escolas das crianas representadas pelos seus genitores.
A medida vinha ao encontro com a funo institucional da Defensoria Pblica de priorizar
a composio extrajudicial dos conflitos, evitando-se a distribuio de um sem-nmero de aes
judiciais. No entanto, aos poucos retornavam os ofcios da Diretoria de Ensino, aduzindo que as
crianas estavam no cadastro e que a matrcula obedeceria respectiva ordem criada pelo
Municpio para organizar o dficit educacional.
Diante de tal recusa, inevitvel o ajuizamento de dezenas de mandados de segurana que
visavam a garantir individualmente o direito lquido e certo das crianas referida etapa bsica da
educao.
A atuao ostensiva da Defensoria Pblica causou a difuso da informao, despertando
grande interesse nas famlias de baixa renda que residem na regio. O aumento progressivo dos
casos revelou a necessidade do tema ser tratado coletivamente.
A relevncia da questo imps o tratamento no s pontual, mas tambm global desse
direito na regio de So Miguel Paulista e adjacncias. Neste cenrio, revelou-se pertinente o
manejo da ao civil pblica como instrumento de tutela jurisdicional uniforme de todas as crianas
residentes no Foro Regional de So Miguel Paulista, que necessitavam do servio pblico de
creches e pr-escolas.
A temtica da ausncia de vagas em creches e pr-escolas debatida h dcadas no
Municpio de So Paulo. O fato que o Poder Pblico nunca se desincumbiu dessa obrigao
notrio, de modo que so constantes as publicaes em jornais de grande circulao matrias que
apontam a luta das famlias por tal servio pblico.
No aspecto processual civil, especificamente na teoria das provas, a ausncia de vagas
em creches e pr-escola constitui fato notrio, ou seja, independe de qualquer comprovao,
especialmente no Municpio de So Paulo.
A prpria sociedade civil, formada por entidades militantes de atendimento educao
infantil, j se organizou a fim de pressionar o Municpio neste segmento.
O Movimento Creche para Todos, criado em 2007, esclarece o assunto e demonstra
com profundidade a omisso municipal. O manifesto de tal sociedade civil aponta o calamitoso
dficit municipal e registra, ainda, uma poltica de maquilagem dos nmeros, oferecidos
populao no recadastramento da demanda.
O recadastramento municipal consistia na notificao com aviso de recebimento aos pais
das crianas em determinado prazo. Freqentemente, os endereos estavam desatualizados ou os
pais no recadastravam em razo do impedimento de falta no trabalho.
Assim, por exemplo, se no cadastro anterior constavam duas mil e no novo cadastro mil e
quinhentas crianas, o Municpio contava como vaga j cumprida efetivamente, ou seja, como se o
Municpio de So Paulo tivesse criado as quinhentas vagas. Tal manobra poltica foi fator de
excluso de milhares de crianas do servio pblico de creche e educao infantil.
Toda a problemtica que envolvia as regies acobertadas pela competncia do Foro
Regional de So Miguel Paulista da Comarca de So Paulo ensejou a atuao da Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo, com pedido liminar para que o Municpio providenciasse as 65
(sessenta e cinco) vagas s crianas no contempladas pelo remdio constitucional individual, bem
como pedido de acesso universal s creches e pr-escolas, sob pena de multa diria destinada ao
213

Fundo Municipal dos Direitos das Crianas e, at mesmo, de bloqueio de verbas pblicas
municipais oramentrias.
Com pouco mais de trs anos, a referida instituio, com postura bastante aguerrida, luta
pela reduo das desigualdades sociais, objetivo da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do
artigo 3, inciso III da Constituio da Repblica.
Ainda que os resultados sejam escassos em razo exclusivamente do tempo, o presente
artigo tem o fim de difundir a pesquisa e fornecer os fundamentos da ao civil pblica de acesso
educao infantil, encorajando as Defensorias Pblicas dos demais Estados e outros entes
legitimados s mesmas providncias. Mesmo porque as possibilidades de xitos so grandes,
conforme jurisprudncias favorveis dos Tribunais Superiores (STJ e STF) trazidas ao corpo deste
artigo.
O papel da Defensoria Pblica no aguardar resultados de outras instituies ou
associaes perante o Judicirio para a tomada das providncias cabveis, mas sempre agir quando
houver violao aos direitos fundamentais, especialmente a partir da Lei 11.448/2007, que extirpou
qualquer dvida acerca da legitimidade s aes coletivas.


3.1. Legitimidade da Defensoria Pblica

A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo tem legitimidade ativa para propositura de
ao civil pblica, pois, como instituio essencial funo jurisdicional, incumbe a defesa dos
necessitados no processo coletivo (art. 134 da CRFB/88 e art. 103 da CESP/89).
Trata-se de rgo autnomo da administrao pblica que visa a concretizar os objetivos
fundamentais da Repblica, como o de construir uma sociedade livre, justa e solidria; de erradicar
a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3, incisos I e III
da CRFB/88 c/c art. 3 da Lei Complementar Estadual 988/06).
Evidentemente, existe a legitimidade quando h pertinncia temtica com a defesa dos
interesses dos necessitados, que constitui o ncleo funcional da instituio. O presente ensaio est
relacionado com a prioridade absoluta na preservao dos direitos das crianas carentes,
especialmente no direito pblico subjetivo de obteno de vaga em creche e pr-escola.
Neste sentido, constitui atribuio institucional da Defensoria Pblica promover ao civil
pblica para a tutela de interesse difuso, coletivo e individual (artigo 5, inciso VI,g da LC Estadual
988/06), sendo que a qualquer Defensor Pblico cumpre executar as atribuies institucionais de
defesa judicial coletiva dos necessitados (art. 50 da Lei Complementar Estadual 988/06).
Assim, a Defensoria Pblica se afirma como instituio dotada de legitimidade autnoma
para a conduo do processo de interesse coletivo dos necessitados.
Em que pese a promulgao da festejada Lei 11.448/07, que expressamente admitiu a
legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica, a Associao Nacional
do Ministrio Pblico CONAMP props uma Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3943 em
face do novo dispositivo previsto no artigo 5, inciso II da Lei 7.347/85.
A CONAMP alega que a norma impugnada, ao atribuir legitimao Defensoria Pblica
para a ao civil pblica, afetaria a atribuio do Ministrio Pblico, impedindo-lhe de exercer
plenamente as atividades que a Constituio lhe confere.
214

Ada Pellegrini
174
, co-autora do projeto da lei de ao civil pblica, afirma que o Ministrio
Pblico, desde o anteprojeto, pleiteava o seu fortalecimento em detrimento dos outros legitimados,
at mesmo da sociedade civil.
Rogrio Bastos Arantes
175
descreve minuciosamente a postura do Ministrio Pblico
quando da preparao do projeto de lei que resultaria a promulgao da Lei 7347/85, com o apoio
de documentos:

O processo que levou promulgao da Lei da ao civil
pblica em 1985, que descreveremos a seguir, mostra claramente que o
Ministrio Pblico estava disposto a se transformar no defensor desses
novos direitos, nem que para isso tivesse que afastar a prpria sociedade
civil.


Rogrio Bastos Arantes
176
ainda afirma que:

O Ministrio Pblico foi audacioso tambm ao propor a retirada
da legitimao para agir da Unio, Estados, Municpios, autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, mas o
Ministrio da Justia tratou de reincorpor-los ao projeto que foi
encaminhado ao Congresso Nacional. provvel que aqui tenha pesado,
da parte do Ministrio Pblico, o receio da concorrncia com outras
entidades pblicas. (...) Evidentemente num contexto em que solues
como a do Ombusdman sueco ganhavam cada vez mais simpatia, pode-
se imaginar que a criao desses organismos pblicos altamente
especializados introduziria uma alta concorrncia ao Ministrio Pblico,
ameaando sua posio de poder duramente conquistada ao longo dos
anos. Ao contrrio, o Parquet se constituiria no nico rgo pblico capaz
de ajuizar aes coletivas se a legitimidade de agir fosse estendida
apenas s associaes civis, tal como constava do seu anteprojeto de lei.
No final, o Ministrio da Justia havia suprimido, contrariando sua
inteno de ser o nico rgo estatal a ter legitimidade para usar a ao
civil pblica.


Ada Pellegrini
177
, com base nesses dados histricos, conclui que o verdadeiro intuito da
CONAMP, ao propor a ADIN n 3943, evitar a concorrncia da Defensoria Pblica, como se no

174
GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica na ao civil
pblica. Texto extrado em 10 de junho de 2009 e disponvel no stio eletrnico:
www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/edepe.
175
ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar IDESP
EDUC, 2002, p.54.
176
ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar IDESP
EDUC, 2002, p. 71.
215

manejo de to importante instrumento de acesso justia e de exerccio da cidadania pudesse
haver reserva de mercado. Inclusive, a jurista citou inmeras jurisprudncias admitindo a
legitimidade da Defensoria Pblica em seu parecer.
A Defensoria Pblica tem legitimidade para propor ao civil pblica nos interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, nos termos do artigo 5, inciso II da Lei 7347/85, desde
que haja pertinncia temtica com os interesses da populao necessitado.
No presente objeto de estudo, considerando que o acesso educao infantil pblico e
gratuito beneficia milhares de crianas e famlias carentes sujeitas excluso social, a Defensoria
Pblica parte legtima para propor a ao civil pblica em vistas de obter o pleno servio social de
creche e pr-escola, nos ditames do artigo 208, inciso IV da Constituio da Repblica.


3.2. Competncia absoluta da Vara da Infncia e Juventude

O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 91, dispe sobre a competncia ratione
materiae, qualificando-a como absoluta. Com efeito, o artigo 148, inciso IV do Estatuto da Criana e
do Adolescente estabelece que a Justia da Infncia e da Juventude competente para conhecer
de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao
adolescente, observando o disposto no art. 209.
O art. 209, por seu turno, dispe que as aes previstas neste Captulo sero propostas
no foro local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta
para processar a causa, ressalvada a competncia da Justia Federal e a competncia originria
dos Tribunais Superiores.

Vale dizer, apenas as competncias da Justia Federal e dos Tribunais Superiores
preferem a da Vara da Infncia e da Juventude. Neste sentido, o entendimento pacfico do Superior
Tribunal de Justia:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. AMPLIAO
DE LEITOS INFANTIS. HOSPITAIS PBLICOS E CONVENIADOS.
DEFESA DE INTERESSES DE CRIANAS E DE ADOLESCENTES.
COMPETNCIA. VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. ARTS. 148,
IV, 208, VII, E 209 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
REGRA ESPECIAL.
I - competente a Vara da Infncia e da Juventude, do local
onde ocorreu a omisso, para processar e julgar ao civil pblica
impetrada contra hospitais pblicos e conveniados, determinando a

177
GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica na ao civil
pblica. Texto extrado em 10 de junho de 2009 e disponvel no stio eletrnico:
www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/edepe.

216

ampliao no nmero de leitos nas unidades de terapia intensiva infantis,
em face do que dispe os arts. 148, IV, 208, VII, e 209 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, prevalecendo estes dispositivos em relao
regra geral que prev como competentes as Varas de Fazenda Pblica,
quando presente como parte Municpio.
II - Recurso especial provido. (REsp 437.279/MG, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2004, DJ
05.04.2004 p. 204).


PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA
AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO. RECUSA DE MATRCULA.
ALUNO MENOR. VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. A Vara da
Infncia e da Juventude competente para processar e julgar ao civil
pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, atravs da Promotoria da Infncia
e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte, contra colgio,
objetivando sustar ato que considerou abusivo e discriminatrio
consistente na recusa de matrcula de aluno menor mencionado. Recurso
conhecido e provido. (REsp 113.405/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 18.09.2000 p.
131).


Sendo assim, nada melhor que a atribuio desta vara especializada para dirimir conflitos
de interesses coletivos afetos s crianas e aos adolescentes, objetos de proteo especial do
Estado.


4. Polticas pblicas e interveno judicial

O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, em que o
Brasil pas signatrio, em seu artigo 2-1 dispe que Cada Estado-parte do presente Pacto
compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao
internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos
disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno
exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de
medidas legislativas.
Os direitos sociais representam uma mudana de paradigma no fenmeno do direito, a
modificar a postura abstencionista do Estado para o enfoque prestacional, caracterstico das
obrigaes de fazer que surgem com os direitos sociais. Na verdade, a introduo dos direitos
sociais representa uma tormentosa questo no panorama jurdico. A realizao progressiva a que
alude o Pacto sugere direitos enfraquecidos, na medida em que so apenas enunciados, sem
condio assegurada de exerccio.
217

A necessidade de compreenso das polticas pblicas como categoria jurdica se
apresenta medida que se buscam formas de concretizao dos direitos humanos, em particular os
direitos sociais. Fbio Konder Comparato j afirmava que uma das grandes insuficincias da Teoria
dos Direitos Humanos o fato de ainda no se haver percebido que o objeto dos direitos
econmicos, sociais e culturais sempre uma poltica pblica.
178

Nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci, polticas pblicas so programas de ao
governamental visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
179

Naturalmente, o encargo originrio de formulao e execuo das polticas pblicas
incumbe aos Poderes Legislativo e Executivo. Entretanto, se houver descumprimento aos
mandamentos constitucionais ou leso/ameaa aos direitos econmicos, sociais e culturais dos
cidados, o Poder Judicirio tem legitimidade para se imiscuir nos atos legislativos e de governo.
Certamente, o declnio da confiana nos parlamentos e no chefe do Executivo contribuiu
para o fortalecimento do Judicirio, especialmente nos direitos sociais que exigem maior grau de
criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do
direito, mais amplo se torna o espao deixado discricionariedade nas decises judiciais.
180
Eis o
ativismo judicial!
A tese restritiva de interveno do Judicirio, com fulcro na separao dos poderes e no
princpio democrtico, no deve vingar. Mauro Cappelletti sustenta a legitimidade constitucional do
Judicirio pelos seguintes motivos:


(1) No existe um modelo perfeito de democracia representativa.
A concepo de que o Executivo e o Legislativo encarnam a voz do povo
ilusria (teoria da brecha de legitimao); (2) A fundamentao e
publicidade das decises judiciais so prticas de esforo contnuo para
convencimento do pblico da legitimidade; (3) O Judicirio atua como
poder contramajoritrio na proteo dos direitos das minorias, evitando a
ditadura das maiorias; (4) O Judicirio atua como fomentador de direitos
humanos nas tutelas individuais e coletivas.
181



Cappelletti, com brilhantismo, aduz:



178
COMPARATO, Fbio Konder. O ministrio pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais. In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da (coordenadores). Estudos de
direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 249.
179
BUCCI, Maria Paula Dallari (organizadora). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.
180
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Sergio Antonio Fabris: Porto Alegre, 1999, p. 42.
181
CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: FAVOREU, L.
et al. Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1984, ps. 620-623.
218

Parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser
reduzida a uma simples idia majoritria. Democracia, como vimos,
significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Um judicirio
razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da
maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em
muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e
criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de
checks and balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e
tambm controles adequados perante os outros centros de poder (no
governativos ou quase-governativos), to tpicos das nossas sociedades
contemporneas.
182



No se deseja uma nova ditadura, agora de juzes (reconhecimento da atuao
coadjuvante do Judicirio). Pelo contrrio, o que se pretende a prevalncia dos direitos humanos,
mas sem qualquer postura demaggica. Para tanto, no se concebe o Juiz Pilatos, ou seja, o que
no pretende assumir sua importantssima misso na nova ordem constitucional.
Na verdade, h uma rediscusso da prpria noo de democracia, o que implica no ser,
necessariamente, o voto o nico fator de legitimao. A regra da maioria no pode ser absoluta, sob
pena de superao da ditadura de um tirano para a criao da ditadura de mil tiranos.
Cabe ao juiz constitucional escapar das armadilhas de ser o prprio escorpio da famosa
fbula, quando era transportado nas costas de um sapo, na travessia de caudaloso rio, o aracndeo
pica o batrquio, provocando o naufrgio dos dois.
Para que no soobrem juntos juiz e princpios constitucionais, pretende-se uma postura
mais ativa do Poder Judicirio, visando preservao da Constituio em face de polticas
indevidas ou de sua falta.
Ademais, o princpio da separao de poderes no deve ser encarado rigidamente, pois
existem mltiplas interaes, interferncias recprocas, ou seja, verdadeiro concerto entre os
Poderes, o que Jos Joaquim Gomes Canotilho define como combinao de poderes.
183
Mauro
Cappelletti conclui que, na ausncia de um controle judicial, o poder poltico se expe mais
facilmente ao risco de perverso.
184

Tratando do tema, o Excelso Pretrio decidiu na Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 45/2004, sob a relatoria do Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de
descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da
interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando
configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional
atribuda ao STF. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e
culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da
clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da
integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade

182
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 107.
183
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina,
1999, p. 110.
184
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expanso e a legitimidade da justia
constitucional. Revista Forense, vol. 366. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 127.
219

instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas
(direitos fundamentais de segunda gerao).
Ana Paula de Barcellos traa uma relao interessante entre Constituio, poltica pblica
e oramento: (I) a Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo de direitos
fundamentais; (II) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem
ser realizados de forma sistemtica e abrangente; (III) as polticas pblicas envolvem gasto de
dinheiro pblico; (IV) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer escolhas; logo, (V) a
Constituio vincula as escolhas em matria de polticas pblicas e dispndio de recursos
pblicos.
185

Percebe-se que o maior obstculo sempre econmico, no havendo direito sem custos.
H trs grandes correntes acerca da exigncia dos direitos sociais: (1) Mxima Efetividade dos
Direitos Fundamentais; (2) Reserva do Possvel; (3) Mnimo Existencial.
A corrente da mxima efetividade dos direitos fundamentais seria a ideal, mas deve ser
reconhecido o seu carter utpico diante da insuficincia de recursos pblicos e da m gesto do
errio (ineficincia administrativa).
A clusula da reserva do possvel no pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais. Na metfora do oramento como
um cobertor curto, o Estado tem o dever de estabelecer prioridades, especialmente aquelas
ditadas pela Constituio, numa verdadeira ordem axiolgica de gastos pblicos, com o intuito de
garantir aos cidados o mnimo existencial.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo recentssimo publicado no
Informativo de Jurisprudncia n 397 (1 a 05 de junho de 2009), decidiu que incumbe ao Municpio
comprovar o fato impeditivo de direito, qual seja, a prova da insuficincia oramentria, nos termos
do artigo 333, inciso II do Cdigo de Processo Civil. Eis a ementa:
Trata-se de ao civil pblica ajuizada contra o municpio com o objetivo de assegurar s
crianas de at trs anos e onze meses o direito de freqentar creche mantida pela municipalidade.
Inicialmente, o Min. Relator salientou no ter havido discordncia quanto ao dever do municpio de
assegurar o acesso das crianas em creches, tampouco se questiona a legitimidade do MP ou a
inadequao da via eleita. O Min. Relator ateve-se questo do nus da prova da insuficincia
oramentria. Nos termos do art. 333 do CPC, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos
constitutivos de seu direito (inciso I) e ao ru, invocar circunstncia capaz de alterar ou eliminar as
conseqncias jurdicas do fato aduzido pelo demandante (inciso II). Contudo, se porventura o ru
apresenta defesa indireta na qual se sustenta fato impeditivo do direito da parte autora, a regra
inverte-se; pois, ao aduzir fato impeditivo, o ru implicitamente admite como verdica a afirmao
bsica da petio inicial, que, posteriormente, veio a sofrer as conseqncias do evento
superveniente levantado em contestao. Por conseguinte, as alegaes trazidas pelo autor
tornam-se incontroversas, dispensando, por isso, a respectiva prova (art. 334, II, do CPC). O direito
de ingresso e permanncia de crianas com at seis anos em creches e pr-escolas encontra
respaldo no art. 208 da CF/1988. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, em seu
art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao ente pblico o dever de assegurar o
atendimento de crianas de zero a seis anos de idade em creches e pr-escolas. Em se tratando de
causa impeditiva do direito do autor, concernente oferta de vagas para crianas com at trs anos
e onze meses em creches mantidas pela municipalidade, incumbe ao recorrente provar a suposta

185
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das
polticas pblicas. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos
fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro, 2006,
p. 41.

220

insuficincia oramentria para tal finalidade, nos termos do art. 333, II, do CPC. Precedentes
citados do STF: AgRg no RE 384.201-SP, DJe 3/8/2007; do STJ: REsp 575.280-SP, DJ 25/10/2004,
e REsp 510.598-SP, DJ 13/2/2008. REsp 474.361-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
4/6/2009.
A Constituio da Repblica, eminentemente programtica (ou dirigente na terminologia
de Canotilho), traa planos, diretrizes e metas aos seus destinatrios. Em larga medida, as polticas
pblicas esto registradas no prprio texto constitucional. Algumas so realizveis
progressivamente, nos moldes do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
de 1966, como, por exemplo, o direito educao (artigo 205) e o ensino mdio gratuito (artigo 208,
inciso II).
Outras so vinculadas, como, por exemplo, a destinao de verbas de ensino do artigo
212 (A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferncias, manuteno e desenvolvimentos do ensino).
Existem, ainda, polticas pblicas que geram direitos subjetivos reflexos, que o caso do
artigo 208, inciso IV da Constituio, in verbis: o dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de
idade (EC 53/2006).
O artigo 208, inciso I e 1 da Constituio mais claro ao estabelecer o ensino
fundamental como direito pblico subjetivo. Evidentemente que, por raciocnio lgico, a consecuo
da poltica pblica do inciso I depende da execuo do inciso IV do artigo 208. De que serviria
garantir o ensino fundamental gratuito se as crianas no tivessem acesso fase anterior de
formao (creche e pr-escola)? Se o Estado consagra um direito, mas no viabiliza aos indivduos
as condies mnimas para o referido exerccio, na verdade no est consagrando nada!
O artigo 211, 2 da Constituio da Repblica estabelece que os Municpios atuaro
prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Neste sentido, a deciso do Superior
Tribunal de Justia, Recurso Especial 718.203/SP, da lavra do Relator Ministro Luiz Fux, inclusive
fazendo meno inconstitucionalidade da fila de espera ou cadastros por ofensa isonomia:


(...) Releva notar que uma Constituio Federal fruto da
vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e
das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e
eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto
letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em
normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis
Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da
nao sejam relegados ao segundo plano. Prometendo o Estado o direito
creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional,
para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da
erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche
consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente,
porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o
Estado.
A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra
suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no
h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados,
221

qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem
admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea.
(...) O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar
um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar
legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da
sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de
morte a clusula de defesa da dignidade humana (grifo nosso).
(...) O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola
particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias
sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por
si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o
oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. (...) O que no
ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o
menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a
legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia
ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a
entidade fosse uma longa manus do Estado ou anusse, voluntariamente,
fazer-lhe as vezes. (...) Recurso especial provido.


O Supremo Tribunal Federal, no exame de hiptese anloga, nos autos do Recurso
Extraordinrio n 436.996-6/SP, Relator Ministro Celso de Mello:

CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM
CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO
ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART.
208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO
PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211,
2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
- A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a
avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se
subordina a razes de puro pragmatismo governamental.
- Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino
fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero
demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes
foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que
representa fator de limitao da discricionariedade polticoadministrativa
dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das
crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo
a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.
222

-Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que
em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em
carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia
e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional.


Destarte, os julgados trazidos alhures encerram a questo e abarcam com total amplitude
a eficcia imediata da norma constitucional e dos dispositivos infraconstitucionais que asseguram o
direito creche e pr-escola.
A jurisprudncia vai alm e ainda pontua sobre a inconstitucionalidade flagrante da opo
pelo cadastramento das crianas na famigerada fila de espera. Realmente, merece ser rechaada
a criao de listas como estas, que evidenciam o interesse premeditado do Poder Pblico em
descumprir o mandamento constitucional.
A garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de
idade um direito subjetivo reflexo, decorrente da poltica pblica de Estado, e no de governo!
186

Finalmente, foroso ainda destacar que compete ao Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente CMDCA, a teor do disposto no art. 88, II da Lei n. 8.069/1990, deliberar
e determinar ao Poder Executivo municipal, na forma de resoluo, que oferea concretamente
vagas no ensino infantil, compatveis com a demanda local em dado espao de tempo.
Esta determinao tem fora de lei, consoante j proclamou com eloqncia o egrgio
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
187
, entre outros tribunais ptrios, podendo, inclusive,
a referida ser objeto de ao civil pblica de iniciativa da Defensoria Pblica para fazer valer a
deciso do CMDCA.
Trata-se da consagrao da democracia participativa nas polticas pblicas. Os conselhos
de polticas pblicas, tambm denominados de conselhos de direitos, so uma conseqncia do

186
BUCCI, Maria Paula Dallari. Polticas pblicas - reflexes sobre o conceito jurdico. Saraiva:
So Paulo, 2006, p. 238. A poltica de Estado destina-se s funes essenciais do Estado, que
no podem ser delegadas a terceiros, a no ser de forma subsidiria e subordinada, por serem
razo de existncia do prprio Estado, nem sofre quebra de continuidade, por serem polticas que
do estrutura bsica do Estado e cuja quebra de continuidade pode colocar em risco a prpria
existncia do mesmo. J as polticas de governo destinam-se consecuo dos objetivos mais
diversos, podendo variar de governo para governo, desde que dentro dos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurdico e sempre voltadas consecuo dos objetivos constitucionais. Essas
polticas de governo podero ter sua execuo delegada ou terceirizada, at mesmo
integralmente. As polticas de governo podem, inclusive, ser interrompidas e substitudas por outro
tipo de poltica voltada consecuo do mesmo objetivo da anterior, o que no admitido para as
polticas de Estado.
187
Trata-se de acrdo paradigmtico, tendo sido relator o eminente Des. ERNANE FIDLIS, no
Processo n. 1.0637.04.022390-0/002 (1). Acrdo de 19/04/2005. Ementa: Ao Civil Pblica
Implementao de Polticas Pblicas Repasse de Verbas Previstas em Oramento Municipal
Destinao Criana e ao Adolescente.... Neste acrdo h referncia expressa resoluo do
CMDCA, seguindo-se a iniciativa judicial do Ministrio Pblico no sentido de que o Poder
Executivo municipal cumpra tal resoluo, destinando no oramento anual os recursos
necessrios.
223

princpio da participao da sociedade civil na elaborao e implementao de polticas pblicas
relativas aos direitos sociais, estabelecidos na Constituio Federal.
188

Patrcia Arzabe afirma, ainda, que esta participao com igualdade de poderes
inteiramente nova para o Estado, em especial para a Administrao Pblica, habituada
centralizao das decises e pelo uso descabido do argumento do poder discricionrio mesmo em
matria de direitos humanos, especialmente os sociais.
189

Eduardo Appio complementa: nos casos em que a lei municipal outorgue competncia
normativa e de fiscalizao a referidos rgos municipais, suas decises vincularo a Administrao
Pblica, porque se constituem em importantes instrumentos de descentralizao administrativa. As
deliberaes do conselho vinculam o Poder Executivo de tal forma que resta obrigado a fazer inserir
na lei oramentria anual as verbas necessrias ao atendimento do programa proposto, com a
indicao das fontes de receita. (...) Em todas as reas em que o Municpio opta por atuar de forma
descentralizada, as decises dos conselhos municipais vinculam a Administrao Pblica,
incumbindo aos legitimados do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica a propositura de aes visando
seu cumprimento.
190

Em que pese o valioso instrumento do artigo 88, II do Estatuto da Criana e do
Adolescente, o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente do Municpio de So
Paulo no editou nenhuma resoluo que discipline a concesso de vagas em creches e pr-escola,
restando Defensoria Pblica do Estado de So Paulo o mister de postular judicialmente tais
direitos.


5. Receitas e despesas pblicas


Certamente, o Estado, na ordem axiolgica de gastos do oramento, deve estabelecer a
prioridade do ensino infantil em hegemonia de outras despesas pblicas, tais como a publicidade,
gastos excessivos com os gabinetes (cpulas dos rgos e poderes pblicos) e com o pessoal
(cabide de emprego), considerando a escassez dos recursos financeiros.
Ainda que, de fato, o crdito oramentrio revele-se insuficiente para atender aos anseios
da educao infantil, os crditos adicionais (especificamente, os suplementares) devem ser
aprovados pela Cmara Municipal para efetivao das despesas, com a respectiva abertura
mediante decreto do Prefeito Municipal.
Para fins explicativos, os crditos suplementares so os destinados ao reforo de dotao
oramentria que se mostrou insuficiente para atender s despesas exigidas pelo interesse da
Administrao, e no podem exceder a quantia fixada como limite pela lei oramentria, quando
esta o estabelece (artigos 165, 8 e 167, V da Constituio da Repblica).
Quanto ao FUNDEB (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao Bsica), outra
fonte de receita que ter vigncia durante 14 (quatorze) anos e que foi regulamentado pela Medida

188
ARZABE, Patrcia Helena Massa. Conselho de direitos e formulao de polticas pblicas. In:
BUCCI, Maria Paula Dallari et alli. Direitos humanos e polticas pblicas. So Paulo: Polis, 2001, p.
33.
189
ARZABE, Patrcia Helena Massa. Ob. Cit. p. 34.
190
APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba, Juru, 2005, ps. 165-
166.

224

Provisria n. 339 de 28/12/2006, deve-se enfatizar que, apesar do aumento de recursos para a sua
composio, houve o alargamento significativo do universo de alunos atendidos por tal Fundo, em
comparao ao nmero atendido pelo FUNDEF (Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino
Fundamental).
O FUNDEF financiava apenas o ensino fundamental, ou seja, de 1 a 8 srie, no
bastasse o maior custo financeiro da manuteno do ensino infantil (menor nmero de alunos por
sala e maior nmero de educadores por grupo de crianas atendidas, alimentao diferenciada etc).
O FUNDEB financiar a educao infantil, o ensino fundamental, o ensino mdio e a
educao de jovens e adultos (supletivo), sendo que o percentual de 20% (vinte por cento) das
receitas de Estados, Distrito Federal e Municpios incorporar-se-o ao Fundo em trs anos, isto ,
no ano de 2009.
A arrecadao prevista para o ano de 2009 de R$ 50.000.000.000,00 (cinqenta bilhes
de reais) e mais R$ 5.000.000.000,00 (cinco bilhes de reais) a serem transferidos pela Unio.
Note-se que a partir de 2010 a Unio participar com 10% (dez por cento) do valor
depositado por Estados, Distrito Federal e Municpios. Estima-se que 48.000.000 (quarenta e oito
milhes) de alunos sero beneficirios do FUNDEB, ao passo que o FUNDEF atendia 30.000.000
(trinta milhes) de alunos (censo de 2005) e arrecadava cerca de R$ 35.000.000.000,00 (trinta e
cinco bilhes de reais por ano). Matematicamente, isso representa valor per capita anual de R$
1.166,00 (um mil cento e sessenta e seis reais) no caso do FUNDEF, e de R$ 1.145,00 (um mil
cento e quarenta e cinco reais) para o FUNDEB.
De qualquer modo, alm desses recursos do FUNDEB, o Municpio dever utilizar seus
recursos oramentrios anuais, para a garantia do pleno atendimento no ensino fundamental e no
ensino infantil, sem perder de vista o investimento obrigatrio e prioritrio na implementao e
execuo de outras polticas sociais destinadas infncia e juventude, dando-lhes primazia na
destinao das verbas pblicas municipais (art. 4 do ECA).
Por tais motivos, a teoria da reserva do possvel no pode servir de fundamento para elidir
a oferta regular do servio pblico de creches e pr-escola, como j esclarecido no tpico 4, que
deve ser prestado de maneira universal pelo Municpio, com eficincia e qualidade.


6. Consideraes finais


Do todo exposto, verifica-se que o direito creche e pr-escola tema tratado de forma
pormenorizada pela legislao, seja no plano nacional ou internacional. O extenso regramento
positivado pelo legislador deixa clara a relevncia da matria.
A ausncia da oferta universal desse direito, caracterstica de um sem-nmero de
Municpios deste pas, prejudica de forma dura as famlias de baixa renda. Sem esse servio, as
famlias so compelidas a buscar alternativas que permitam a continuidade do seu trabalho, bem
como a segurana e o cuidado dos seus filhos.
Assim que trabalhadores solapados pela poltica falida do Poder Pblico neste segmento
educacional so obrigados a contratar pessoas, muitas vezes despreparadas, para permanecerem
cuidando dos seus filhos durante o turno de trabalho. Como conseqncia lgica, h um gasto
225

extraordinrio no parco oramento dessas famlias, o que redunda na privao de necessidades
primrias da criana (vesturio, higiene, alimentao, lazer etc.).
No se pode olvidar que so comuns os casos em que o oramento sequer comporta
essa despesa, e os pais acabam por deixar seus filhos, ainda em tenra idade, sem o olhar de um
responsvel, podendo tal conduta configurar abandono, passvel de destituio do poder familiar
(art. 1.638, II do Cdigo Civil). So recorrentes, tambm, os casos de crianas deixadas com o
irmo mais velho, ainda adolescente, que emancipado e assume de forma desvirtuada os deveres
do bonus pater familiae.
Por derradeiro, registre-se que a privao desse direito tambm afeta sensivelmente o
desenvolvimento escolar da criana, que necessita desse ambiente para a sua gradual evoluo
enquanto sujeito de direito capaz de transformar fatos.
Por tais motivos, compete s autoridades pblicas envidar esforos para a eliminao das
famigeradas listas de espera criadas para organizar a demanda de vagas em creche e pr-escola
no atendidas pelo Poder Pblico.
O cenrio atual est manchado pela histrica omisso estatal, razo pela qual preciso
uma mudana radical de paradigma, a fim que nada passe por ser imutvel. Da o importante papel
da Defensoria Pblica como instrumento de transformao social e de concretizao dos direitos
fundamentais.
Nada melhor que as palavras de Ives Gandra da Silva Martins para concluir o presente
trabalho: "o ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como
instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode
prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de
realizao do ser humano e no um fim em si mesmo".
191



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em 10 de junho de 2009 e disponvel em:
http://www.ceuc.ufms.br/encontro_pedagogia/2_Comunicacao_Oral/Comu08.pdf.









227

DA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DOS PROCEDIMENTOS
VERIFICATRIOS NA JUSTIA INFANTO-JUVENIL


Mara Renata da Mota Ferreira
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


1. Introduo

Prtica comum nas varas da infncia e juventude do pas os denominados
procedimentos verifica trios ou pedidos de providncias, que so procedimentos administrativos,
instaurados de ofcio pelos magistrados, a fim de aplicar alguma das medidas de proteo previstas
no artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ocorre que, a ECA no prev expressamente a existncia do instrumento largamente
utilizado que, muitas vezes, aproveitado como fonte de prova em processos de destituio do
poder familiar.
Desta forma, o presente estudo tem por objetivo analisar a legalidade e a
constitucionalidade dos chamados procedimentos verificatrios, verdadeira reminiscncia do
revogado Cdigo de Menores, que previa a proteo da infncia e adolescncia sob o enfoque da
situao irregular.


3.1 Embasamento legal

O fundamento legal para a utilizao dos procedimentos verificatrios o artigo 153 da
ECA que, a nosso ver, no se presta a amparar a legalidade destes procedimentos.
Diz o artigo:

Se a medida judicial a ser adotado no corresponder a
procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria
poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias
necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.


Pela leitura do dispositivo, conclui-se que a lei quis conferir aos processos judiciais que
tramitarem nas Varas da Infncia e Juventude maior informalidade, na medida em que no prev
especificadamente todos os procedimentos e formas que devero ser seguidos em cada tipo de
processo. Assim, quando determinada medida judicial no tiver procedimento previsto em lei para
ser aplicada, poder o juiz de a infncia determinar as provas que entender pertinentes e ordenar o
processo da maneira que entender necessrio, no podendo, contudo, prescindir das garantias do
228

devido processo legal, pois se trata de medida judicial, aplicada mediante provocao. Na prtica,
contudo, o procedimento verificatrio no aplica medidas judiciais, mas sim estritamente
administrativas, portanto, o artigo 153 no serve de base legal para os referidos procedimentos.
Neste sentido explica Cleber Augusto Tonial, Juiz da Infncia e da Juventude no Estado
do Rio Grande do Sul:

Temos, pois, de forma absolutamente clara e coerente que: O
procedimento investigatrio do art. 153, por estar condicionado
aplicao de uma medida judicial, no pode ser instaurado para aplicao
de uma medida administrativa como de fato se constitui a maioria das
medidas de proteo e das medidas aplicveis aos pais ou responsvel.
Logo, as minguadas hipteses de livre investigao para aplicao de
medida judicial para a qual no exista procedimento prvio, poderiam ser
exemplificadas - sem a pretenso de esgotar os casos , com o art. 149,
de contedo disciplinar; com a medida do art. 102, 1; com a situao
descrita no art. 137 (pedido de reviso da medida aplicada pelo Conselho
Tutelar), com a hiptese do art. 82; e como procedimento prvio para
instaurao do contraditrio do art. 191 (com relao s entidades de
atendimento), por fora do art. 92 e 95 do Estatuto. Todas essas
hipteses so evidentemente excepcionais, eis que embora catalogadas
como medidas judiciais, nem todas envolvem a tpica prestao
jurisdicional resultante de litgio, porque erigidas condio de "prestao
jurisdicional atpica". Todas as demais medidas judiciais previstas no
Estatuto j esto acompanhadas de um procedimento previsto na prpria
lei (colocaes em famlias substitutas; apurao de ato infracional;
destituio do ptrio poder; apurao de irregularidade em entidade de
atendimento; apurao de infraes administrativas, etc.), o que reduz em
muito a aplicabilidade do art. 153. Visto que todo e qualquer procedimento
investigatrio, no mbito judicial, deve estar sintonizado com o disposto
no art. 153 do Estatuto porque o nico dispositivo legal autorizador da
abertura desses expedientes - no difcil perceber que a natureza
jurdica desse procedimento jurisdicional. No deve ser olvidado, no
entanto, que os procedimentos investigatrios de natureza administrativa
existem, sim, no direito da infncia e da juventude. Mas esto sujeitos
presidncia de outras autoridades, como o caso do inqurito civil (art.
201, V e VI), da investigao sobre a conduta infracional; e a investigao
realizada pelo Conselho Tutelar para a aplicao das medidas de
proteo (art. 101, caput, que se utilizou do verbo verificar) ou das
medidas aos pais ou responsvel do art. 129, I a VII.
192




192
Tonial, Cleber Augusto, Investigaes Judiciais no Direito da Infncia e da Juventude: Da
exceo ao Desastre, acessvel na URL http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site. home.

229

Grande parte da atuao administrativa em sede de infncia e juventude ficou reservada
ao Conselho Tutelar, rgo de execuo das polticas pblicas voltadas s crianas e adolescentes.
O Conselho Tutelar rgo pblico administrativo, tendo funes eminentemente administrativas. O
artigo 136 do ECA prev as atribuies do Conselho Tutelar, estando entre elas a aplicao das
medidas de proteo previstas no artigo 101, I a VII e as medidas aplicveis aos pais e
responsveis previstas no artigo 129, I a VII.
Exatamente para diminuir as atribuies administrativas dos juzes foi criado o Conselho
Tutelar, acabando com os procedimentos verificatrios, investigativos, presididos por autoridade
judicial.

O Conselho Tutelar rgo novo e no possui correspondncia
em qualquer legislao pretrita, pois, como j se teve a oportunidade de
explanar, no sistema normativo anterior, era no Estado onde se
concentravam as aes relacionadas s crianas e aos adolescentes
marcados com a pecha de situao irregular. A nova diviso de tarefas
imposta constitucionalmente fez com que demandas de natureza no
jurisdicional, antes destinadas ao Poder Judicirio, como, por exemplo, a
entrega de criana ou adolescente a seus pais mediante termo de
responsabilidade, ou ainda, o seu encaminhamento instituio de
abrigo, passassem a ter no Conselho Tutelar a instncia primeira e
preferencial de soluo. Conforme lecionam Wilson Donizeti Liberati e
Pblico Caio Bessa h, ... uma ruptura no conceito de atendimento: a
Justia da Infncia e da Juventude ter funo eminentemente
jurisdicional, ou seja, decidir os conflitos de interesses e garantir a
aplicao da lei quando houver desvios. Ao atender crianas e
adolescentes em suas necessidades poltico-sociais, o Conselho Tutelar
estar cumprindo a misso constitucional da descentralizao poltico-
administrativa, no mbito municipal, fazendo com que os problemas do
Municpio sejam resolvidos pelos prprios muncipes (Liberati, Wilson
Donizeti; CYRINO, Caio Pblico Bessa. Conselhos e Fundos no Estatuto
da Criana e do Adolescente, p. 138).
193


Vale lembrar que poca do Cdigo de Menores (Lei n.
6.697/79) cabia ao Poder Judicirio a adoo de providncias concretas
1
atinentes s crianas e aos adolescentes compreendidos em situao
irregular. Ao denominado juiz de menores eram atribudas no s a
funo jurisdicional, mas tambm outras tarefas, como, por exemplo, a
aplicao de medidas de carter genrico, consubstanciadas em portarias
ou provimentos destinados a adequar a lei realizada local, por meio das
quais havia o exerccio de verdadeira atividade legislativa. A respeito do
tema cumpre mencionar a lio de Jud Jess de Bragana Soares (in:
CURY, Munir (coord.) O Estatuto da Criana e do Adolescente
comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6 Ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003, PP 454 e ss), ao afirmar que desde a instituio do

193
Tavares, Patrcia Silveira, Curso de Direito da Criana e do Adolescente, aspectos prticos e
tericos, 3 edio, editora Lumen Juris, p. 336)
230

primeiro juzo privativo de menores (em 1927) em nosso Pas, tornou-se
tradicional conferir ao juiz de menores no somente a funo judicial,
mas, tambm, atribuies scio-assistenciais, alm de se reconhecer at
um certo papel legislativo, no se observando a separao do poderes.
(...) Na verdade, a idia de que a atividade assistencial deveria caber aos
juzes de menores sempre foi errnea, conforme escrevia, ainda antes de
entrar em vigor o cdigo de menores de 1979, o ento Juiz de Menores
da comarca do Rio de Janeiro Alyrio Cavalieri: Formou-se, paralelamente,
junto ao consenso pblico, fomentado pelos meios de comunicao, uma
idia errnea de que os juizados de menores substituiriam qualquer
atividade estatal no campo da assistncia (direito do Menor, Rio, Freitas
Bastros, 1978, p. 14).
194



Pelo exposto, fica claro que a lei reservou as atividades administrativas relativas infncia
e juventude ao Conselho Tutelar, cabendo ao judicirio a reviso de suas decises quando
conflitarem com a lei. Assim, as medidas tomadas no procedimento administrativo, como o prprio
nome diz, so puramente administrativas e, portanto, de competncia do Conselho Tutelar e no do
Juiz.
No se discute que entre as medidas previstas no artigo 101 e 129 (medidas de proteo
e medidas aplicveis aos pais e responsveis), existem aquelas que so da competncia exclusiva
do juiz. Ocorre que, a legislao previu expressamente quais medidas so aplicadas
exclusivamente pela autoridade judicial, posto que para sua aplicao se faz necessria a
instaurao de um processo judicial, com o devido respeito a todas as garantias legais e
constitucionais vigentes.

O caput do art. 136 diz ser das atribuies do Conselho Tutelar
aplicar as medidas previstas naqueles artigos (art. 136, I e II). Portanto o
juiz, ao aplicar medidas que no so de sua competncia, invade a esfera
de atuao de outra autoridade pblica, usurpando atribuies e viciando
o ato administrativo. Porque a tarefa do juiz no de aplicar a medida de
proteo, mas sim revis-la, realizando o controle de legalidade do ato
administrativo (art. 137 do Estatuto)
195



No pode o Judicirio agir de ofcio e adotar medidas pertinentes ao Conselho tutelar por
absoluta falta de previso legal.
Alis, princpio processual a inrcia da jurisdio. Deste modo, no pode o juiz instaurar
procedimentos de ofcio, sem a provocao da parte interessada. Tal postura eivar de vcio o
procedimento instaurado, pois restar prejudicada a imparcialidade do magistrado. Somente aquele
que interessado na soluo de determinada questo pode provocar a jurisdio. Se o prprio juiz

194
Nota de rodap extrada da obra: Tavares, Patrcia Silveira, obra citada, p. 335

195
Tonial, Cleber Augusto, op. Cit.
231

movimenta a mquina judiciria para a soluo de determinada questo, poderia se considerar que
ele figura como interessado no litgio, no podendo, portanto, futuramente, julgar processo
envolvendo o caso investigado.
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco:

o exerccio espontneo da atividade jurisdicional acabaria
sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade
jurdica do Estado a pacificao social e isso viria em muitos a casos a
fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas onde elas no
existiam antes
196
. Por fim, explicam que "a experincia ensina que
quando o prprio juiz toma a iniciativa do processo, ele se liga
psicologicamente de tal maneira idia contida no ato de iniciativa, que
dificilmente teria condies de julgar imparcialmente".
197



3.1 Embasamento constitucional

Os procedimentos verificatrios utilizados pelas Varas da Infncia, como j dito, no
encontram respaldo jurdico que os sustentem, sendo um resqucio do antigo Cdigo de Menores,
que previa uma srie de atribuies administrativas aos juzes de menores.
Ocorre que, mesmo no diploma revogado, em que eram expressamente previstos os
procedimentos verificatrios, estes respeitavam as garantias do devido processo legal, pois era
garantido o contraditrio atravs da citao e oportunidade para apresentao de defesa e
acompanhamento do procedimento, nos casos em que os pais discordavam da aplicao da
medida.
Nos dias de hoje, estes procedimentos, revogados pelo ECA, continuam sendo utilizados,
porm, sem garantia do devido processo legal, em evidente afronta Constituio Federal e aos
tratados internacionais de direitos humanos.
Assim, alm da falta de amparo legal para os denominados procedimentos, h flagrante
inconstitucionalidade na instaurao e conduo do instrumento, pois no h observncia dos
princpios constitucionais do devido processo legal.
Na prtica, o procedimento verificatrio realizado sem que se assegure s partes as
garantias constitucionais, impondo sanes graves aos genitores, como, por exemplo, a
determinao de abrigamento da criana e proibio de visitao pelos genitores. Isto porque, alm
de ser instaurado de ofcio pelo Magistrado, no se garante parte interessada o conhecimento
integral do procedimento mediante notificao de instaurao, bem como no lhe garantida a
oportunidade de apresentar impugnao e acompanhar as provas ali produzidas que, futuramente,
muitas vezes so utilizadas em processo contencioso de destituio do poder familiar, sem
repetio da prova.

196
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel,
Teoria Geral do Processo, editora Malheiros, 2006, p. 134
197
Idem, p. 135
232

De acordo com artigo 152, aos procedimentos regulados no Estatuto aplicam-se
subsidiariamente as regras previstas no diploma processual pertinente. Por este artigo, refora-se a
idia de inconstitucionalidade dos procedimentos verificatrios, pois o estatuto prev que os
procedimentos sero regulados subsidiariamente pelas normas processuais pertinentes, o que
implica dizer que, conforme o caso, aplicar-se-o as regras previstas no cdigo de Processo Civil ou
Cdigo de Processo Penal. Ambos os diplomas so subordinados Constituio Federal, e no
prevem a existncia de processo sem garantia do devido processo legal.
Conforme o artigo 5, LV, da Constituio Federal, aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
As medidas aplicadas por meio dos chamados procedimentos verificatrios so
efetivadas por meio de processo judicial, posto que dirigidas ao juiz. Deste modo, no podero
prescindir, conforme determina o dispositivo citado, das garantias constitucionais do devido
processo legal, devendo, portanto, existir contraditrio, permitindo-se a ampla defesa.
Ainda que se alegasse serem tais procedimentos verdadeiros processos
administrativos, posto que dirigidos aplicao de medidas administrativas, o devido processo legal
deveria ser assegurado, pois tal direito fundamental assegurado pela constituio tambm em
processos administrativos
198
.


3.1 Da utilizao da prova obtida no procedimento verificatrio em
processos judiciais de destituio do poder familiar impossibilidade


O ECA, na medida em que protege os direitos das crianas e adolescentes, protege
fundamentalmente a famlia, prevendo uma sria de medidas aplicveis para a manuteno dos
vnculos familiares naturais.
Neste sentido, ressalta-se a perniciosidade dos procedimentos verificatrios que,
usurpando funo administrativa dos Conselhos Tutelares, no aplicam as medidas previstas na lei
para o fortalecimento e manuteno dos vnculos, partindo diretamente para a medida restritiva de
direitos (abrigamento), em afronta direta aos princpios do ECA e da Constituio Federal, que
prevem como princpio dos direitos da criana e adolescente o direito convivncia familiar e
comunitria, priorizando a manuteno dos vnculos familiares de origem.

198
Quaisquer providncias em favor de crianas e adolescente devem ser providas atravs de
procedimento prprio e no por meio de infindvel acompanhamento, sem forma ou figura de
juzo. Desse modo, ou os menores necessitam de correo ou proteo efetiva, atravs de
algumas providncias preconizadas na lei de regncia, ou a situao regular, sendo inaplicvel o
Estatuto. Na primeira hiptese, h o MP de ingressar com a medida judicial tendente soluo da
questo, at porque mero acompanhamento da situao de crianas e adolescente independe de
providncias judiciais, considerando as prerrogativas que o artigo 201 do Estatuto lhe atribuiu.
Nesse sentido acrdo desta E. Cmara Especial, no AI 19.236-0. (TJSP C. Esp. Ap. 23.547-0
Rel. Yussef Said Cahali j. 25-5-95).

233



Se o juiz no pode abrigar o autor de ato infracional, mais
uma prova de que o Poder Judicirio somente pode lanar mo dessa
providncia em sede de processo contencioso, em uma "interveno de
carter constitutivo", que pressuponha o rompimento de vnculos
familiares (interpretao analgica do art. 157 e do art. 101, nico).
Portanto, o juiz no apenas deixou de ser incumbido da "interveno
injuntiva" (de proteo especial), como tambm ficou claramente proibido
de faz-la diretamente, diante do risco pondervel de retorno s prticas
totalitrias do Cdigo de Menores.
199



Para chegar a tal medida deve o Conselho, preliminarmente, aplicar as demais medidas
previstas, como por exemplo, orientao, apoio e acompanhamento temporrios (art. 101, II do
ECA), encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia e incluso em
programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos (art.
129, I e II do ECA) ou, ainda, requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio
social, previdncia, trabalho e segurana (art. 136, III, a, do ECA).
Segundo o artigo 100 do ECA, na aplicao das medidas dever a autoridade preferir
aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, em uma ntida
preferncia pela manuteno da famlia de origem, deixando a colocao em famlia substituta
como medida excepcional, a ser aplicada quando esgotadas as tentativas de manuteno do
vnculo e aplicada somente pelo juiz.


A etapa de manuteno de vnculos necessria para poder se
estabelecer com toda certeza que aquela determinada criana no tem
condies de permanecer com a sua famlia de origem. Somente findo
esse trabalho de manuteno de vnculos familiares, e sendo inexitosos,
pode-se iniciar o processo de adoo
200



A colocao em famlia substituta medida vlida, porm, por se tratar de medida grave,
a destituio s poder ser decretada em casos extremamente excepcionais, e aps o esgotamento
das tentativas de manuteno do vnculo familiar de origem, conforme determinam a Constituio

199
Tonial, Cleber Augusto, op. Cit.
200
Manuteno de Vnculos, Palestra proferida pelo Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no 1 Seminrio Internacional de Adoo e
Cidadania, Belm (PA), 24 de maio de 2004, disponvel no site WWW.tj.rs.org.br).

234

Federal e o ECA, bem como as convenes internacionais sobre direitos das crianas e
adolescentes.
Neste sentido prescreve o artigo 9 da Conveno sobre os Direitos da Criana:


1. Os Estados-partes devero zelar para que a criana no
seja separada dos pais, contra a vontade dos mesmos, exceto quando,
sujeita reviso judicial, as autoridades competentes determinarem,
em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabveis, que
tal separao necessria ao interesse maior da criana. Tal
determinao pode ser necessria em casos especficos, por exemplo,
nos casos em que a criana sofre maus-tratos ou descuido por parte de
seus pais ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser
tomada a respeito do local da residncia da criana.
2. Caso seja adotado qualquer procedimento em
conformidade com o estipulado no pargrafo primeiro do presente
artigo, todas as partes interessadas tero a oportunidade de
participar e de manifestar suas opinies.


Contudo, nos dias atuais a prtica bem diferente do que preconiza a legislao infanto-
juvenil.
Em muitos casos o juiz instaura o procedimento verificatrio, diante do recebimento de
alguma denncia. Imediatamente, independente da oitiva das partes interessadas, determinado o
abrigamento da criana. A partir da, so realizados estudos e entrevistas, sem observncia do
contraditrio, embora sob acompanhamento do membro do Ministrio Pblico.
Com a concluso do procedimento, este encaminhado ao MP, que inicia a ao de
destituio do poder familiar, instruindo seu pedido com cpias do procedimento verificatrio,
utilizado como prova para fundamentar a liminar de suspenso do poder familiar, bem como,
futuramente, sentena de destituio do poder familiar.
Citada a parte e apresentada a defesa, o juiz declara saneado o feito, abrindo a
oportunidade para especificao de provas. Contudo, o que se verifica nesta fase processual, que
no se determina a realizao de estudos psicossociais, mas apenas a elaborao de laudo
conclusivo, tendo por base os estudos efetuados no procedimento.
Ou seja, os estudos realizados no procedimento verificatrrio, sem devido processo legal,
so aproveitados no processo de destituio, e no repetidos, sendo apenas elaborado laudo
conclusivo.
Nota-se, portanto, que o procedimento utilizado como prova emprestada, a qual no
poderia ser utilizada para fundamentar a sentena de suspenso ou destituio do poder familiar,
pois no respeitou o contraditrio.


235

A legitimidade da prova emprestada depende da efetividade do
princpio do contraditrio. A prova pode ser trasladada de um processo a
outro desde que as partes do processo para o qual a prova deve ser
trasladada tenham participado adequadamente em contraditrio do
processo em que a prova foi produzida originariamente. Sabe-se que o
exerccio do poder estatal do processo jurisdicional h de ser legtimo, e a
legitimidade do exerccio desse poder somente pode ser conferida pela
abertura participao dos contendores. Em outras palavras: se o
processo jurisdicional deve refletir o Estado Democrtico de Direito, sua
idia bsica garantir aos interessados participao efetiva no
procedimento que vai levar edio da deciso. (grifo nosso)
201



Os estudos psicossociais deveriam, obrigatoriamente, ser repetidos em juzo, diante da
inobservncia do devido processo legal.


Hoje, substitui-se o regime do prudente arbtrio do Juiz de
Menores pelo Estado Democrtico de Direito, atravs, sempre, do devido
processo legal. A Justia da Infncia e da Juventude e no mais o
Juizado de Menores dirige-se a todas as crianas e adolescente e suas
relaes com a comunidade, com a famlia, com o Estado, com as coisas
e com as pessoas, sempre atravs do devido processo legal, com um
olhar e prticas diferentes e adaptadas, mas sempre no estrito limite da
lei.
202



Desta forma, o que se observa que, muitas vezes, a destituio do poder familiar
decretada tendo como nica prova os estudos realizados em fase de procedimento verificatrio,
sem qualquer repetio da prova em juzo, o que, evidentemente torna a sentena absolutamente
nula, em razo da violao dos citados princpios constitucionais.


4. Concluso



201
Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sergio Cruz, Curso de Processo civil

202
Arantes, Geraldo Claret de, Manual de Prtica Jurdica do Estatuto da Criana e do
Adolescente, novembro de 2004), http://www.juizgeraldoclaret.adv.br/
236

Os malfadados procedimentos verificatrios em sede de infncia e juventude so
instaurados de ofcio pelo juiz, ferindo princpio da inrcia da jurisdio. O juiz instaura, conduz e
aplica medidas restritivas de direitos, no permitindo aos interessados acompanhar o procedimento
e apresentar defesa. Na maioria das vezes, nos procedimentos so elaborados estudos
psicossociais e realizadas provas, as quais, futuramente, so utilizadas em processos de destituio
do poder familiar sem qualquer repetio da prova produzida com desrespeito s citadas garantias
constitucionais.
Em sede de processo de destituio, os estudos so aproveitados, e no repetidos, sendo
apenas elaborado laudo conclusivo. Nota-se, portanto, que o procedimento utilizado como prova
emprestada, a qual no poder ser utilizada para fundamentar a sentena de suspenso ou
destituio do poder familiar, pois no respeitou o contraditrio.
Assim conclui o Promotor de Justia Marcio Thadeu Silva Marques: Ante todo o exposto,
inegvel que h insanveis vcios em relao instaurao desse procedimento verificatrio: 1) A
impossibilidade jurdica do pedido, id est, da aplicao de medida protetiva pela Vara da Infncia,
em estando instalado o Conselho Tutelar local, a quem compete, de ordinrio, essa atribuio; 2) A
ilegitimidade ativa, in casu, a no previso legal de instaurao ex officio de procedimento,
exceo daquela descrito pelo art. 191 do ECA, de hiptese diversa desta espcie de autos; e, 3) A
base legal invocada, o art. 153 do ECA, no se presta ao fim proposto na portaria inaugural.
Mesmo as atividades administrativas desta nova Justia devem obedecer a regras claras,
precisas e previamente conhecidas, com parmetros definidos em lei, assegurado sempre o devido
processo legal, fazendo valer o princpio de isonomia pela norma estatal positivada (art. 5 da CR),
assegurando-se-lhes a aplicao do princpio da legalidade, id est, o de que ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II da Carta Federal).
203



Referncias Bibliogrficas


ARANTES, Geraldo Claret de, Manual de Prtica Jurdica do Estatuto da Criana e do
Adolescente, novembro de 2004) http://www.juizgeraldoclaret.adv.br/, acesso em 12 de maio de
2009.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
HOPPE, Marcel Esquivel, Manuteno de Vnculos, Palestra proferida pelo
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no 1 Seminrio
Internacional de Adoo e Cidadania, Belm (PA), 24 de maio de 2004, disponvel no site
www.tj.rs.org.br, acesso em 20 de dezembro de 2008.

12. Marcio Thadeu Silva Marques seu estudo entitulado Da impossibilidade dos
procedimentos judiciais verificatrios de situao de risco onde se tem instalado conselho
tutelar: H link para o texto integral in http://www.ambito-juridico.com.br/aj/eca0018.htm

237

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz, Curso de Processo Civil. V. 2,
Processo de Conhecimento, 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, Marcio Thadeu Silva, Da impossibilidade dos procedimentos judiciais
verificatrios de situao de risco onde se tem instalado conselho tutelar: H link para o texto
integral in http://www.ambito-juridico.com.br/aj/eca0018.htm, acesso em 20 de fevereiro de 2008.
TAVARES, Patrcia Silveira. In: Coord. MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade,
Curso de Direito da Criana e do Adolescente, aspectos prticos e tericos, 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
TONIAL, Cleber Augusto, Investigaes Judiciais no Direito da Infncia e da Juventude:
Da exceo ao Desastre, acessvel na URL http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site, acesso em 04 de
maro de 2008.
























238

DIREITOS HUMANOS DA CRIANA E DO ADOSLESCENTE


Marcus Vinicius Ribeiro
204



Introduo

O homem deve ser considerado o mais importante de todos os valores protegidos pelo
Direito. Alis, o Direito s existe em funo dele e para ele. Dessa concepo que nasceu a idia
de pessoa: "A pessoa o valor-fonte de todos os valores".
205

Assim sendo, a dignidade uma qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer
ser humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio do outro, que o respeito e
a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao
menos, assim deveriam) em meta permanente da humanidade e do Estado de Direito".
206



1. Direitos Humanos

Direitos humanos uma expresso vaga e difcil de ser definida. Mais importante que a
definio sua idia em si, at porque ela geralmente tautolgica ou redundante: "direitos
humanos so os que cabem ao homem enquanto homem" ou "so aqueles que pertencem, ou
deveriam pertencer a todos os homens". Desta forma, o que deve ficar claro que o homem,
enquanto ser humano possui certos direitos que devem ser respeitados e garantidos e ningum,
nem mesmo o Estado - e principalmente ele, que existe para garantir seu bem estar - pode violar.
Todos os homens so titulares destes direitos e nem os prprios podem os alienar.
207

Jos Joaquim Gomes Canotilho
208
identifica que as expresses direitos humanos e
direitos fundamentais so freqentemente usadas como sinnimas. Mas, segundo sua origem e o
respectivo significado, podem ser distinguidas pelo fato dos direitos humanos serem direitos vlidos
para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista), enquanto os
direitos fundamentais so os direitos do homem, 'jurdico-institucionalmente' garantidos e limitados
'espao-temporalmente'.

204
Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Defensor Pblico do
Estado de So Paulo, Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito da Ps-graduao da
Uniban, Professor de Direito Constitucional e de Direito Processual Penal da graduao e
ps-graduao do UniAnchieta, de Direitos Humanos da Academia de Polcia Militar do
Barro Branco e de Direito Constitucional do CAES .
205 Cf. Miguel REALE, Filosofia do Direito, p. 211.
206 Ingo Wofgang SARLET, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 27.
207 Norberto BOBBIO, A era dos Direitos, p. 17.
208 Direito constitucional, 1993, p. 517.
239

Destarte, direitos humanos e direitos fundamentais se referem mesma gama de direitos,
sendo que os primeiros esto mais ligados a um aspecto filosfico e de direito natural, enquanto os
derradeiros previso constitucional dos mesmos.
Ren Cassin
209
definiu a cincia dos direitos humanos como um ramo particular das
cincias sociais, que tem por objetivo estudar as relaes entre os homens em funo da dignidade
humana, determinando os direitos e faculdades necessrios para o desenvolvimento da
personalidade de cada indivduo.
Por seu turno, Jorge Miranda
210
entende por direitos fundamentais, os direitos ou as
posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente
consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material -
donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.
O fundamento para a existncia dos direitos humanos (ou direitos fundamentais) est,
justamente, nesta historicidade, vez que seu reconhecimento no se deu atravs de doutrinas ou
teorias, mas com conquistas sociais que se afirmaram atravs de lutas e revolues, no decorrer
dos tempos, promovidas por diversas geraes de oprimidos e excludos e, a cada momento, foi se
reivindicando proteo de nveis mnimos de igualdade, democracia e existncia digna, como
condio para a sobrevivncia pacfica.
Parte da doutrina divide os direitos humanos em fases. Em um primeiro momento,
surgiram os chamados direitos humanos de primeira gerao, ligados idia das liberdades do
indivduo, ou seja, a possibilidade deste viver sem interferncia dos detentores do Poder estatal. O
Estado tinha uma obrigao meramente negativa, ou seja, no poderia interferir na vida pessoal do
indivduo para impedir que este fosse atingido em seus direitos mais elementares como o direito
vida, propriedade, intimidade, vida privada, igualdade, liberdade de expresso,
dignidade, etc.
Posteriormente, foi percebido que no bastava evitar que o Estado ofendesse as
liberdades do indivduo, este deveria agir proporcionar nveis mnimos de subsistncia digna e evitar
que as pessoas se ofendessem umas s outras. Surgiram, ento, os chamados direitos humanos de
segunda gerao, que contemplam uma conduta positiva por parte do Estado. Assim, passou-se a
exigir ao do Poder Pblico. So estes os chamados direitos sociais, protegidos por um Estado
que se convencionou chamar de "Estado de Bem-estar" - ('Welfare State').
Por seu turno, os direitos humanos de terceira gerao contemplam a proteo dos
chamados interesses difusos ou coletivos, ou seja, no visam proteger um indivduo isoladamente,
mas uma coletividade de indivduos postos na mesma situao. So direitos desta espcie: o direito
de viver em um ambiente no poludo, de respeito ao patrimnio histrico e cultural, garantias ao
consumidor, etc. Esta modalidade de proteo se deu, pois a proteo isolada do indivduo passou
a no ser mais suficiente, sendo que determinados feitos ofendem certa quantidade de pessoas,
determinvel ou indeterminvel, postas na mesma situao jurdica e a proteo individual j no
bastava.
Cogita-se em uma quarta modalidade de direitos humanos que estaria ligada idia de
manipulao do patrimnio gentico do indivduo, biotica e ao biodireito, devido aos efeitos, cada
vez mais traumticos, da pesquisa biolgica com produo de alimentos transgnicos, manipulao
de embries ou genes humanos que possam ser usados indevidamente, etc.
211


209 Apud Germn J. Bidard CAMPOS, Teoria general de los derechos humanos, p. 53.
210 Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, p. 07.
211 Cf. Norberto BOBBIO, A era dos Direitos, p. 6.
240

preciso ressaltar, entretanto, que as matrizes dos direitos humanos foram construdas
por uma classe dominante. Vale dizer: segundo a tica do homem (ser masculino) branco, cristo,
ocidental e proprietrio. Assim, possvel afirmar que os direitos humanos so direitos burgueses e
que acabam por justificar e perpetuar o modelo de Estado liberal burgus. At mesmo os direitos
sociais so direitos compensatrios para manter a dominao da grande massa.
De qualquer forma, em qualquer modelo de Estado, estas necessidades dos seres
humanos devem ser respeitadas. certo que a humanidade partilha de alguns valores comuns que
devem ser garantidos. Mas, outros, variam de lugar para lugar e de tempos em tempos. Com efeito,
a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem so ideais a se perseguir em qualquer local ou em
qualquer poca. Outros mudam de culturas a culturas e de tempos em tempo. E mais, mesmo o que
se entende por tais direitos pode mudar conforme o entendimento de cada um.
A idia de que o homem nasce livre e igual em dignidade e direitos bsica para a
proteo dos direitos humanos, mas a proteo efetiva somente se dar com a respectiva previso
legal. Uma coisa o direito que se tem, outra o que se gostaria de ter. Para saber qual o direito
que se tem deve ser examinado o ordenamento jurdico (direito positivo), mas para saber o direito
que se gostaria de ter e buscar razes para futuras consagraes o direito natural imprescindvel.
Marcelo Neves afirma que os direitos humanos tm muito pouco a ver com o consenso
ou condies discursivas ideais para a busca do consenso. Ao contrrio, a idia de direitos
humanos emerge no contexto do dissenso estrutural que advm com o surgimento da sociedade
moderna, dissenso este (insisto) tanto integrao sistmica conflituosa entre as esferas de
comunicao com pretenso de autonomia e heterogeneidade de jogos de linguagem, quanto
divergncia de valores, expectativas e interesses das pessoas e grupos.
212



2. Direitos humanos das crianas e adolescentes

As crianas e os adolescentes possuem os mesmos direitos humanos que uma pessoa
adulta tais como: o direito vida, liberdade, segurana, intimidade, educao, sade, ao
lazer, alimentao etc. Porm, tais direitos devem ser garantidos com absoluta prioridade. Diego
Vale de Medeiros
213
afirma que os direitos da populao infanto-juvenil devem ser assegurados com
preferncia sobre quaisquer outros. A garantia de prioridade compreende: primazia de receber
proteo e socorro em quaisquer circunstncias; precedncia do atendimento nos servios pblicos
ou de relevncia pblica; preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e
destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo da infncia e
da juventude.
A Constituio Federal, no art. 7, XXXIII, probe o trabalho de menores de 14 anos, salvo
na condio de aprendiz.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/1990, considera criana a pessoa
com at 12 anos incompletos e, adolescente aquela entre 12 e 18 anos. O estatuto regido por
uma srie de princpios entre eles: da preveno geral, da preveno especial, do atendimento
integral, da garantia prioritria, da proteo estatal, da prevalncia dos interesses da criana e do

212
Ob. Cit. P. 514.
213
A instrumentalizao do princpio da prioridade absoluta das crianas e adolescentes nas
aes institucionais da Defensoria Pblica, Tese publicada no VII Congresso Nacional dos
Defensores Pblicos, p. 63.
241

adolescente, da indisponibilidade dos interesses da criana e do adolescente, da escolarizao
fundamental e profissionalizao, da reeducao e reintegrao, da sigilosidade, da
respeitabilidade, da gratuidade, do contraditrio, do compromisso etc.
Infraes cometidas por crianas e adolescentes devem ser vistas de maneira diversa que
uma de um adulto. Isto porque, sua condio de pessoa ainda em desenvolvimento e a natureza
protetiva da legislao exigem tratamento diferenciado.
Sobre o contexto peculiar do adolescente, Flvio Amrico Frasseto, em artigo publicado
na Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul e disponvel na internet, afirma:


A adolescncia demarca uma etapa da vida de incio e trmino
varivel na qual se opera a transio da infncia para o mundo adulto.
Transformaes biolgicas e psicolgicas velozes do-se em meio a
intensas demandas de ajustamento s expectativas sociais mais diversas,
gerando inevitvel tenso. A produo hormonal conduz ao crescimento
acelerado do corpo e maturao sexual, com notveis repercusses
psicolgicas, inclusive na prpria sensao de auto-consistncia. Todas
estas mudanas e o mundo em geral passam a ser percebidas de
maneira distinta, dada a emergncia do pensamento formal abstrato. A
sexualidade, na fase genital, com redefinio de objetos do desejo, fator
de angstia e culpa. E com esta configurao pessoal e por causa dela
que o jovem tem de dar conta de uma srie de exigncias sociais como a
integrao grupal, o ajustamento heterossexual e a escolha profissional,
imergindo no que se costuma chamar de crise de identidade. De outro
lado, a adolescncia marcada por um natural questionamento da
autoridade parental. Na infncia, o indivduo desenvolve-se tendo como
referncia de identificao os pais, dos quais depende integralmente.
Todavia, o processo de construo de sua prpria identidade vai implicar
enfraquecimento e ruptura desta dependncia estrita, com a focalizao
dos interesses cada vez mais para fora da famlia, num fenmeno que os
psicanalistas chamam de polarizao
214
. Da derivaro, quase
inevitavelmente, experincias de conflitos com os pais, a atitude
generalizada de contestao, tendncia grupal e, possivelmente, o uso de
drogas. Dificuldades parentais no controle dos filhos e relaes de
antagonismo entre jovem e responsvel, deste modo, so acontecimentos
naturais nesta fase. Cada famlia tem seu modo peculiar de enfrentar o
problema. De outro lado, a atitude generaliza de rebeldia, o hbito de
questionar a ordem vigente, de sintonizar-se com estilos de vida
alternativos, tambm no sugere qualquer desvio por parte do jovem.
Diz Luis Carlos Osrio que sem rebeldia e sem contestao
no h adolescncia normal. Em todas as pocas e em todas as atitudes
o adolescente sempre foi um contestador, um buscador de novas
identidades, testando diferentes formas de relacionar-se e ensaiando
novas posturas ticas. preciso que se lembre que as grandes

214
Cf. Daniel Becker, O Que Adolescncia, So Paulo, Brasiliense, 1986, p. 38.
242

conquistas do esprito humano foram geralmente produto desta fase to
conturbada quanto criativa
215
.
A influenciabilidade pelo grupo tambm revela-se trao comum a
todo adolescente. A dependncia dos pais vai ser canalizada para seu
grupo de pares, como etapa de transio para a individualidade madura.
Neste contexto, dependente do grupo, o jovem amide no tem liberdade
e independncia para opor-se a aes coletivas que nem sempre aprova
intimamente. Acaba consentindo para no perder a aprovao alheia, algo
que naquele momento mostra-se como condio de sobrevivncia
psquica e afirmao no mundo.
A tendncia rebeldia, a necessidade de refgio contra as
tenses vividas, a influenciabilidade grupal e a submisso moda, o
gosto pela transgresso, a curiosidade por novas experincias, entre
outras infinitas causas tornam tambm o adolescente susceptvel ao uso
de drogas. Apenas uma pequena porcentagem dos que experimentam
desenvolvem hbitos de dependncia. O contato com drogas lcitas ou
ilcitas dado que pouco informa sobre o jovem, importando mais o
padro em que se processa o consumo.
Assim sendo, o art. 228 da Constituio Federal prev que o
menor de 18 anos penalmente inimputvel e o ato infracional cometido
por crianas estaro sujeitos apenas s medidas protetivas previstas no
art. 101 do ECA (encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante
termo de responsabilidade, orientao, apoio e acompanhamento
temporrios, matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental, incluso em programa comunitrio ou oficial
de auxlio famlia, criana e ao adolescente, requisio de tratamento
mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial,
incluso em programa oficial comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos, abrigo em entidade e colocao
em famlia substituta), e o praticado por adolescente s medidas scio-
educativas do art. 112 do mesmo Estatuto (advertncia, obrigao de
reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida,
insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento
educacional, ou uma medida protetiva).


O tratamento diferenciado dado criana e ao adolescente pela legislao penal deve ser
considerada clusula ptrea da Constituio Federal. Isto porque trata-se de direito e garantia
individual e, at mesmo, pela proibio de retrocesso qualquer tentativa de tratar o adolescente
como um adulto deveria ser prontamente rechaada. No obstante, cotidianamente, somos
surpreendidos com iniciativas buscando a reduo da maioridade penal. Atualmente existe no
Congresso Nacional ante-projeto neste sentido que, inclusive, j foi aprovado em comisses do

215
In: Adolescente Hoje, Porto Alegre, Artes Mdicas, 1992, p. 56.

243

Senado. Espera-se o bom senso de nossos parlamentares, do Executivo e do Judicirio ao tratar tal
questo.

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247

PENHORABILIDADE DE NICO IMVEL DO DEVEDOR EM VIRTUDE DE DVIDA
CONDOMINIAL VERSUS PRINCPIO DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE


Mario Fagundes Filho
Defensor Pblico do Estado de So Paulo,
Especialista em Direito Privado pela Universidade Federal Fluminense, Graduado
em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.


A Lei 8.009/90 criou a impenhorabilidade do imvel de residncia, dispondo que tal bem
no responder por dvidas de qualquer natureza, ressalvados os casos previstos na prpria lei (que
se encontram no art. 3 do referido diploma legal).
O art. 3, IV, da Lei 8.009/90 garante a penhorabilidade do imvel residencial no caso de
cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel
familiar.
H entendimento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio no sentido de que a cobrana de
cotas condominiais estaria includa em contribuies devidas em funo do imvel familiar.
Refuta-se tal entendimento, considerando-se que as contribuies mencionadas naquele
dispositivo so somente aquelas de natureza tributria, concluso a que se chega mediante uma
interpretao restritiva da norma em questo. E certo que normas que restringem direitos devem
ser interpretadas restritivamente. Assim, incabvel seria a penhora do nico imvel residencial,
mesmo em se tratando de dvida em funo de cotas condominiais.
Conforme ensinamento do Prof. Amilton Bueno de Carvalho, Desembargador do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, a Lei 8.009/90 incorporou ao direito legislado avano na busca da
utpica vida em abundncia para todos. O legislador, ao trazer ao sistema legal a impossibilidade
de penhora sobre bens que garantam a dignidade do devedor e de sua famlia, cumpriu sua
obrigao constitucional e o compromisso com aquilo que se reputa direito.
216

Mesmo que se entendesse de forma contrria, acredita-se que deveria ser negada
aplicabilidade exceo esculpida no art. 3, IV, da Lei 8.009/90, quando no imvel residir criana
ou adolescente membro da famlia do devedor.
A Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 227, caput, consagrou o princpio da
absoluta prioridade dos direitos da criana e do adolescente, ao estatuir que dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
O mencionado dispositivo relaciona-se intimamente com a dignidade e com os direitos
fundamentais de crianas e adolescentes. A mesma Carta Magna de 1988 erigiu o princpio da
dignidade humana condio de princpio poltico-constitucional, o que significa que o mesmo

216
AMILTON BUENO DE CARVALHO. Direito Alternativo em Movimento. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2003, p. 46.
248

tornou-se paradigma a influenciar todo o ordenamento e todas as relaes jurdicas levadas a efeito
no pas.
A dignidade da pessoa humana trata-se de um atributo inerente a todas as pessoas, em
torno do qual gravitam todos os direitos humanos (previstos expressamente em lei ou no), na
esteira da concepo consagrada por Immanuel Kant de que toda pessoa representa um fim em si
mesma.
E a melhor idia sobre o sentido de dignidade da pessoa humana provm realmente da
obra do festejado filsofo prussiano
217
:


Quando uma coisa tem preo, pode pr-se, em vez dela,
qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento ela tem
dignidade.
(Traduo livre do original: Im Reiche der Zwecke hat alles
entwerder einen Preis oder eine Wrde. Was einen Preis hat, an dessen
Stelle kann auch etwas anderes als quivalent gesetzt werden; was
dagegen ber allen Preis erhaben ist, mithin kein quivalent vestattet, das
hat eine Wrde.)


Definio simples, porm crucial, a de Gustavo Tepedino
218
, catedrtico da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, que afirma que a dignidade humana nada mais que o direito que
cada um possui de atingir a felicidade.
Assim, pode-se dizer que violaes a direitos fundamentais de um indivduo
representariam desrespeito sua dignidade. Em virtude do mencionado princpio da prioridade dos
direitos das crianas e adolescentes, dimenso ainda maior tomam violaes a direitos
fundamentais de menores, entre os quais se destaca o direito moradia digna, consagrado no art.
6. da Constituio de 1988 como direito social a ser protegido.
O Estatuto da Criana e do Adolescente funciona no ordenamento jurdico brasileiro como
verdadeiro brao armado da Carta Magna de 1988, impondo sociedade o respeito dignidade dos
menores de 18 anos de idade, mediante a doutrina da proteo integral (art. 1 do ECA).
E o ECA (Lei 8.069/1990) expressamente visa a resguardar a dignidade dos menores de
18 anos, em funo de sua condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Para tanto, estatui,
em seu art. 3 que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata aquela lei, sendo-lhes assegurado,
por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de
dignidade.

217
KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Edio crtica de Felix Meiner
Verlag. Hamburg: 1994.
218
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
249

O art. 4 daquele diploma legal, no bastasse a natureza esclarecedora do dispositivo
acima mencionado, ainda dispe que dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e
do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Tais princpios so ainda expostos no art. 18 do diploma menorista, que estabelece que
dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
A mesma proteo tambm encontrada no direito internacional, o que se vislumbra pela
leitura do art. 3, 1, da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989, ratificada pelo Brasil em
24/09/1990, aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14/09/1990, e promulgada pelo Decreto
99.710, de 21/11/1990:


Art. 3.1. Em todas as medidas relativas s crianas, tomadas
por instituies de bem estar social, pblicas ou privadas, tribunais,
autoridades administrativas ou rgos legislativos, tero considerao
primordial os interesses superiores da criana.


A preocupao com crianas e adolescentes pertinente, pois os mesmos representam,
segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica-IBGE
219
, 33% da populao
brasileira, ou seja, 60 milhes de pessoas.
Ademais, atividades acadmicas demonstram que o crescimento e desenvolvimento de
crianas dependem de fatores intrnsecos, que so relacionados herana gentica, e extrnsecos,
relacionados ao meio ambiente
220
.
Os doutrinadores Nery Jr. e Machado
221
observam que, por no terem as crianas e
adolescentes o desenvolvimento pleno de sua potencialidade, caracterstica inerente condio de
seres humanos ainda em processo de formao sob todos os aspectos (tanto fsico quanto
psicolgico), devem ser protegidos at que atinjam seu desenvolvimento pleno.
Portanto, qualquer deciso no sentido de autorizar a penhora do bem onde reside criana
ou adolescente iria de encontro a todas as normas protetivas constantes da Constituio da
Repblica, da Conveno sobre os Direitos da Criana e do Estatuto da Criana e do Adolescente,
vez que haveria violao ao seu direito de moradia digna, o que poderia lhe causar traumas para o
resto da vida.

219
IBGE. Sntese de Indicadores Sociais 2005. Rio de Janeiro 2006. 330 p. Disponvel em
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/
220
BRASIL. Ministrio da Sade. Sade da Criana. Acompanhamento do crescimento de
Ateno Bsica. (Cadernos de Ateno Bsica) n. 11, Braslia DF, 2002.
221
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana e do
adolescente e o novo cdigo civil luz da constituio federal: princpio da especialidade e direito
intertemporal. Revista de Direito Privado, So Paulo, v.3, n.12, p. 17, out./dez. 2002.
250

Para o festejado psicanalista ingls Donald Woods Winnicot
222
, a base da sade mental
adulta constituda ao longo da infncia e da adolescncia, considerando que um lar, por mais
simples que seja, mais importante para o sujeito do que qualquer outro local, devendo haver o
cuidado de jamais se interferir em um lar que esteja funcionando.
Ainda segundo o notvel psicanalista ingls, a possibilidade de sentir-se pertencente
segurana de um lar condio fundamental para o saudvel desenvolvimento da personalidade de
uma criana ou adolescente.
Santos
223
traz uma definio importante para o termo lugar. Segundo ele, uma experincia
antes de ser uma experincia espacial, uma experincia em que o indivduo sente que existe na
subjetividade do outro. Ter um lugar existir no meio ambiente humano. Assim, v-se o quanto ter
um lugar, sentir-se acolhido em um ambiente fsico, , no apenas importante, mas fundamental. De
fato, o acolhimento tem uma funo muito mais ampla e significativa do que normalmente se
percebe.
Para Winnicott, dois aspectos relacionados estabilidade de um ambiente so
fundamentais para que uma criana ou adolescente possa se sentir pertencente a ele e ter um
desenvolvimento mental adequado: a estabilidade gerada pela continuidade da permanncia do
sujeito no ambiente e a estabilidade do ambiente enquanto lugar continente.
O que aqui se quer afirmar que, em se tratando de imvel residencial em que reside
menor de 18 anos, que no responsvel pela dvida dos pais ou responsvel, mesmo no caso de
cobrana fundada em dvida condominial, haveria impenhorabilidade. Estamos diante de uma
exceo da exceo.
No se pretende aqui jogar na inutilidade o art. 3 da Lei 8.009/90. Pelo contrrio, o que se
quer compatibilizar a Lei 8.009/90 com a Constituio de 1988 e com a Lei 8.069/90, vez que o
ordenamento jurdico deve ser interpretado de forma sistemtica.
Em suma, no se pode colocar em risco a dignidade de uma criana ou de um
adolescente, jogando-o na sarjeta, em troca de uma dvida pecuniria. Qualquer entendimento em
contrrio significaria um vilipndio s normas de direitos fundamentais da Constituio de 1988 e do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
Mostra-se necessria uma ponderao de direitos, na linha do que preconizado por
ilustres pensadores como Ronald Dworkin e Robert Alexy: direito de crdito do condomnio versus
direito fundamental de moradia digna de uma criana. No h dvidas de que este deve prevalecer.

Logo, conclui-se que, em aes movidas por condomnios visando a cobrar cotas
condominiais ou outras despesas afetas ao imvel, na fase de execuo no deve o Juzo
determinar a constrio do bem, caso nele resida criana ou adolescente familiar do devedor.
Caso contrrio, estar-se-ia privilegiando direito patrimonial de crdito em detrimento de
direitos fundamentais de criana ou adolescente, o que significaria vilipndio ao princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana e um imenso retrocesso jurdico, no sentido de que o

222
WINNICOT, D. W. O ambiente e os processos de maturao: estudos sobre a teoria do
desenvolvimento emocional. Tradutor Irineo Constantino Schuch Ortis. Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1983. 268p. Ttulo original: The Maturational Processes and the Facilitating Enviornment.

223
SANTOS, M. M. S. As angstias impensveis e o manejo tcnico na clnica um estudo de
caso. In: OUTEIRAL, J. (org.). Winnicott: seminrios brasileiros. Porto Alegre: Revinter, 2004. cap.
52, p. 420 428.

251

Direito deve ser encarado, sob um vis democrtico, como ferramenta na busca de vida abundante
para todos.

Referncias Bibliogrficas

BRASIL. Ministrio da Sade. Sade da Criana. Acompanhamento do crescimento de
Ateno Bsica. (Cadernos de Ateno Bsica) n. 11, Braslia DF, 2002.
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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desenvolvimento emocional. Tradutor Irineo Constantino Schuch Ortis. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1983. Ttulo original: The Maturational Processes and the Facilitating Enviornment.
SANTOS, M. M. S. As angstias impensveis e o manejo tcnico na clnica um estudo
de caso. In: OUTEIRAL, J. (org.). Winnicott: seminrios brasileiros. Porto Alegre: Revinter, 2004.









252

DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E POBREZA


Simone de Oliveira Domingues Ladeira
Defensora Pblica do Estado de So Paulo


Consideraes iniciais

Crianas
224
subnutridas, brincando em locais prximos a esgotos a cu aberto, morando
em barracos de um nico cmodo com toda a famlia, sem vagas em instituies de ensino onde os
pais possam deix-las durante suas jornadas de trabalho: esta uma enunciao de parte da
realidade de milhares de pequenos brasileiros. Houve violao de direitos? Sim. A questo mais
difcil de ser respondida a quem atribuir essa responsabilidade.
A pobreza o cenrio de fundo de inmeras aes judiciais instauradas para a proteo
de direitos de crianas, que resultam na destituio do poder familiar. Mas raramente esta realidade
considerada nas decises que so tomadas em nome do melhor interesse da criana. Via de
regra, so os pais biolgicos os responsabilizados pela situao.
Ocorre que tanto os pais como seus filhos padecem por fora da sua miservel situao
de vida. Ao invs de receberem auxlio, o Estado-juiz condena os pais, e determina o rompimento
dos vnculos familiares para colocao da criana em abrigos ou em famlia substituta.
O presente trabalho tem como propsito apresentar o modo como o Estado tem
enfrentado tais situaes, sob o aspecto legislativo e judicial, e pretende demonstrar a
inconstitucionalidade de diversos julgamentos acerca da questo.


Infncia e Juventude na Constituio de 1988

Ao longo do sculo XX, a evoluo da legislao brasileira sobre infncia e juventude
demonstra de maneira clara a mudana de enfoque sobre o tema.
Em 1927, uma primeira codificao de leis esparsas resultou em um texto normativo que
tratava do menor abandonado e delinqente. Tratava-se do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro
de 1927.
O momento histrico de elaborao daquela legislao foi o incio da industrializao do
pas, com a migrao da populao da zona rural para as cidades, evidenciando para a sociedade a
situao de misria de crianas que circulavam pelas ruas, sem educao e assistncia bsica.

224
A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 entende como criana todo ser humano
menor de dezoito anos de idade. Muito embora o ordenamento jurdico brasileiro utilize o termo
criana apenas para pessoas com at doze anos incompletos, e adolescentes para aquelas
entre doze e dezoito anos (art. 2 da Lei 8.069/90), neste texto, a expresso criana ser
utilizada para abranger pessoas de at dezoito anos.
253

Nos termos legais da poca, eram considerados abandonados os menores de 18 anos
cujos pais, mes ou encarregados de sua guarda fossem reconhecidamente impossibilitados ou
incapazes de cumprir os deveres para com o filho
225
; ou aqueles que se encontrassem em estado
habitual de mendicidade
226
; ainda, os menores que, por negligncia dos pais, estivessem privados
habitualmente dos alimentos ou cuidados indispensveis sade
227
.
Um ponto a destacar daquela legislao era a previso de que, se menores de 18 anos
fossem encontrados mendigando, seriam eles apreendidos, apresentados autoridade judicial, que
poderia intern-los, at a maioridade, em escola de preservao
228
.
Os pais eram responsabilizados pela impossibilidade de proverem o sustento dos filhos,
recebendo como pena a destituio do ento chamado ptrio poder (hoje, poder familiar).
Essa primeira legislao foi substituda pelo Cdigo de Menores de 1979, que manteve a
nfase na responsabilizao dos pais pela falta de condies de sustentarem os filhos.
Na mesma linha, o Cdigo de Menores de 1979 classificava como situao irregular a
manifesta impossibilidade dos pais ou responsveis de prover as condies essenciais
subsistncia, sade e instruo obrigatria do menor
229
.
Eis que surge a Constituio Federal de 1988, substituindo por completo aquele antigo
panorama, para estabelecer uma nova tbua axiolgica.
A dignidade da pessoa humana reconhecida como o valor maior da sociedade, sendo
fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
230

A construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da
marginalizao social, a reduo das desigualdades sociais foram constitudas como objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, inseridos em sua Lei Maior como metas
determinantes para toda a sociedade, incluindo os seus dirigentes e toda a organizao estatal.
231

A fim de cumprir os seus objetivos e seguir o princpio de respeito absoluto dignidade
humana, a Constituio Federal reconhece direitos fundamentais, ou seja, situaes jurdicas,
objetivas ou subjetiva, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da
pessoa humana. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes
jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo
sobrevive.
232
Em outras palavras, os direitos fundamentais so os direitos humanos reconhecidos e
positivados em um ordenamento jurdico.
Ao lado da previso geral de direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana, a
Constituio Federal preocupa-se com a especial condio de desenvolvimento das crianas.
Em seu artigo 227, estabelece que dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.

225
Artigo 26, III, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927
226
Artigo 26, V, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927
227
Artigo 26, VII, b, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927
228
Artigo 61, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927
229
Artigo 2, I, b, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
230
Artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988
231
Artigo 3, I e III, da Constituio Federal de 1988
232
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25 ed. rev. e atual.,
Malheiros, So Paulo, 2005, pp. 178-179.
254

Como ncleo e base da sociedade, a famlia continua sendo considerada melhor lugar
para o desenvolvimento da pessoa humana.
Bander B. SAWAIA demonstra que a principal fora que explica a permanncia da famlia
na histria da humanidade o valor afeto. A famlia o nico grupo que promove a sobrevivncia
biolgica e humana. Diz ainda a professora do Curso de Psicologia Social da PUC-SP que, de
acordo com uma pesquisa realizada pela UNICEF em 2002, com parcela representativa da
populao jovem de diferentes condies sociais indica que 95% percebem a famlia como a mais
importante das instituies; 70% declararam que a convivncia familiar motivo de alegria.
233

A funo da famlia na proteo e respeito dignidade humana de seus membros se deve
ao fato de ser ela o locus nascendi das histrias pessoais, a instncia predominantemente
responsvel pela sobrevivncia de seus componentes; lugar de pertencimento, de questionamentos;
instituio responsvel pela socializao, pela introjeo de valores e pela formao de identidade;
espao privado que se relaciona com o espao pblico.
234

Nota-se que a Constituio coloca a famlia ao lado da sociedade e do Estado, no dever
de assegurar prioritariamente os direitos daquelas pessoas humanas em fase de desenvolvimento,
significando a responsabilidade comum e solidria no desempenho dessa tarefa fundamental.
Essa uma mudana significativa no tratamento da infncia e juventude, visto que,
anteriormente, a famlia era a nica instituio responsvel por assegurar os direitos de seus filhos.
Com efeito, a atribuio de co-responsabilidades reflexo do princpio da solidariedade.
Nas palavras de Fbio Konder COMPARATO, a solidariedade prende-se idia de
responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo social.
Diz ainda o referido jurista: O fundamento tico desse princpio encontra-se na idia de justia
distributiva, entendida como a necessria compensao de bens e vantagens entre as classes
sociais, com a socializao dos riscos normais da existncia humana.
235

A convivncia familiar reconhecida como direito fundamental da criana e do
adolescente, sendo dever no somente da famlia, mas tambm da sociedade e do Estado
assegurar aos seres humanos em sua fase de desenvolvimento, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, educao, ao lazer, ao respeito, dignidade.
Para a efetivao de seus princpios fundamentais de construo de uma sociedade justa
e solidria, pautada pelo valor central da dignidade humana, a Constituio criou instrumentos para
alcanar os seus propsitos. A famlia recebe especial proteo do Estado
236
, sendo assegurada
assistncia social a quem dela necessitar, tendo como objetivos a proteo famlia,
maternidade, infncia, adolescncia e velhice, o amparo a crianas carentes
237
.
Tradicionalmente, o direito estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda
e educao dos filhos menores
238
. Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, logo em seguida quela primeira regra, disps que a falta ou carncia de recursos

233
Famlia e afetividade: a configurao de uma prxis tico-poltica, perigos e oportunidades, in,
ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas
Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008, pp. 42-43
234
LOSACCO, Silvia, O jovem e o contexto familiar, in, ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria
Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo,
2008, p. 64
235
A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 3 ed. rev. e ampl., Saraiva, So Paulo, 2003, p.
64.
236
Artigo 226, da Constituio Federal de 1988
237
Artigo 203, I e II, da Constituio Federal de 1988
238
Artigo 22, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
255

materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar, sendo
obrigatria a incluso da famlia em programa de auxlio
239
.
Como visto, o ordenamento jurdico no nega a realidade social do pas. Ao contrrio,
assumindo-a, determina normativamente que o objetivo da Repblica Federativa do Brasil a
erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais.
Sendo parte essencial da pessoa humana, seus vnculos afetivos independem das
condies materiais da famlia. O afastamento compulsrio entre pais e filhos, desconsiderando os
sentimentos envolvidos naquela relao afetiva, um tratamento que afronta o respeito absoluto
dignidade das pessoas envolvidas, que passam a serem tratadas como objetos, e no como
sujeitos de direitos.
Com efeito, como explica Cenise Monte VICENTE, professora do Departamento de
Psicologia e Educao da Universidade de So Paulo, a criana nasce em uma comunidade. Sua
histria inicia-se dentro da histria de sua famlia, de sua comunidade, de sua nao. O ser
humano, ao nascer, por sua falta de autonomia, vincula-se, apega-se, ao ser humano adulto que
cuida de suas necessidades bsicas. Separar pessoas queridas ou romper, temporria ou
definitivamente, os vnculos, causa sofrimento.
240

Mesmo sendo o seio da famlia natural o melhor ambiente para o crescimento das
crianas, fato que existem situaes que acarretam separao. A Lei 8.069/90 prev, como
medida de proteo, a colocao em famlia substituta. Porm, tal medida deve ser adotada
excepcionalmente
241

Assim, a integrao em famlia substituta poder ocorrer somente na impossibilidade de
manuteno na famlia de origem
242
. Outra medida de proteo que leva ruptura de laos
familiares a medida de proteo de colocao em abrigo, que deve ser excepcional e
provisria.
243

A perda ou suspenso do poder familiar so as mais drstica das medidas de proteo
aos direitos das crianas, seja com integrao em famlia substituta, seja no encaminhamento da
criana a um abrigo, pois implica em sofrimento com a separao da famlia.
Devem ser medidas adotadas quando evidente a responsabilidade e inteno dos pais em
abandonar os seus filhos, ou quando no existem laos afetivos entre eles ficando isso constatado
em processo judicial, assegurado a todos os envolvidos o direito ampla defesa e ao
contraditrio.
244

O tratamento conferido pela Constituio Federal de 1988, seguida pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente de 1990, diametralmente oposto ao conferido pelos Cdigos de
Menores de 1927 e 1979.
Apesar do novo direcionamento legislativo da matria, lamentavelmente, ainda so ntidos
os resqucios menoristas e elitizados no enfrentamento do problema social de violao de direitos

239
Artigo 23, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
240
O direito convivncia familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo, in
KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez
Editora; Braslia, UNICEF, 2008, p. 49.
241
Artigo 19, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
242
Artigo 92, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
243
Artigo 101, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)

244
Artigo 24, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
256

fundamentais de milhares de crianas brasileiras, principalmente os direitos sociais tais como
direito alimentao, moradia digna, sade, educao, lazer.
Diante de uma avanada legislao ptria, em consonncia com o sistema internacional
de proteo de direitos humanos
245
, de se questionar os reais motivos de resistncia da sua
integral aplicao, para a transformao de uma sociedade desigual direcionada a construir uma
nova, livre, justa e solidria.
Sabe-se que, em uma sociedade com tamanha desigualdade social, a classe dominante
ocupa as funes de direcionamento do pas, resistindo a transformaes com seu poder
econmico, poltico, e todas as foras reais da qual so detentoras.
Porm, em toda a histria constitucional deste pas, nunca uma Constituio conseguiu
chegar to prximo das foras reais de poder da sociedade brasileira
246
, superando-as ou
acomodando-as, sem deixar de expressar no texto constitucional os anseios de toda a sociedade
em busca do bem de todos e o respeito absoluto dignidade humana.
Com fora normativa, a Constituio assegura, em seu primeiro ttulo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, que deve pautar a atividade de todos os membros desta
sociedade.
Quando se fala em falta de condies materiais para o sustento de crianas, os pais no
podem ser julgados como responsveis por essa situao, quando demonstram que, apesar dos
esforos pessoais, no conseguem encontrar emprego ou, com o trabalho informal, no obtm o
necessrio para o sustento de sua famlia.
Acontece que, como se ver adiante, os pais no tm oportunidade de exercer o direito de
toda pessoa ampla defesa.
Se houvesse oportunidade efetiva para os pais se manifestarem desde o incio dos
processos em cujo bojo so aplicadas medidas para a retirada dos filhos do convvio com sua
famlia de origem, ficaria muito evidente que a violao de direitos fundamentais da criana, como
alimentao, educao, sade, moradia digna, no foram causadas por omisso da famlia, mas
sim pela omisso da sociedade marcada pela desigualdade e do Estado que no oferece os
servios pblicos bsicos, como determina a Constituio.
A omisso sistemtica da sociedade e do Estado , muitas vezes, justificada por
argumentos falaciosos formulados entre os membros das classes favorecidas como, por
exemplo, atribuir como causa das dificuldades financeiras das famlias pobres o elevado nmero de
filhos.

245
O artigo 18 da Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, estabelece o seguinte: 1. Os
Estados-partes envidaro os maiores esforos para assegurar o reconhecimento do princpio de
que ambos os pais tm responsabilidades comuns na educao e desenvolvimento da criana. Os
pais e, quando for o caso, os representantes legais tm a responsabilidade primordial pela
educao e pelo desenvolvimento da criana. Os interesses superiores da criana constituiro sua
preocupao bsica. 2. Para o propsito de garantir e promover os direitos estabelecidos nesta
Conveno, os Estados-partes prestaro assistncia apropriada aos pais e aos representantes
legais no exerccio das suas funes de educar a criana e asseguraro o desenvolvimento de
instituies, instalaes e servios para o cuidado das crianas. 3. Os Estados-partes tomaro
todas as medidas apropriadas para assegurar que as crianas, cujos pais trabalhem, tenham o
direito de beneficiar-se de servios de assistncia social e creches a que fazem jus. (grifou-se)
246
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de, Histria Constitucional do Brasil, 9. ed, Braslia,
So Paulo, OAB Editora, 2008, p. 489.
257

A partir de uma pesquisa de opinio conduzida entre as elites empresariais brasileiras,
constatou-se que um quarto dos entrevistados acredita que o controle populacional a primeira
medida a ser adotada para reduo da pobreza e da desigualdade no Brasil.
247

Porm, estudos cientficos contrariam tal posicionamento. Marcelo MEDEIROS,
economista e pesquisador do IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada), afasta a idia de
que controle de natalidade teria efeitos significantes sobre a pobreza no Brasil. Segundo ele, o
problema das famlias pobres no est no grande nmero de filho, vez que, analisando a tendncia
observada nos ltimos 30 anos, a mdia de fecundidade no Brasil no muito superior taxa de
pases bem mais ricos.
248

Mesmo com uma hipottica e absurda restrio de todas as mulheres serem proibidas de
ter filhos, estudos econmicos apontam que, ainda assim, a proporo de pobres permaneceria a
mesma por uma dcada.
249

Reconhecendo a histrica desigualdade social no Brasil, a Constituio atribui
responsabilidade conjunta famlia, sociedade e ao Estado, para assegurar todos os direitos
fundamentais das crianas.
Todavia, so ntidas as resistncias a qualquer ao efetiva, promovida com recursos
coletivos, em busca da co-responsabilizao pela situao de pobreza e excluso social.
Uma crtica muito comum a programas oficiais de auxlio a suposio de um estmulo
fecundidade, que seria provocado por uma poltica de transferncia de renda.
Marcelo MEDEIROS afirma ser completamente sem fundamento cientfico tal afirmao,
visto que estudos demonstram, na contramo daquela assertiva, que, com renda suficiente,
informao e disponibilidade de mtodos contraceptivos, as famlias preferem ter um nmero
pequeno de filhos. Dizer, ento, que aqueles programas oficiais de auxlio estimularia as famlias a
terem filhos ou decorre de ingenuidade ou uma dissimulada proposta de reduzir aqueles custos,
excluindo os mais pobres.
250

contundente a concluso do referido pesquisador: quando a questo vista por esta
tica, a pobreza deixa de ser um problema dos filhos dos pobres e passa a ser uma
responsabilidade de todos ns.
A efetivao de direitos sociais como educao, sade, moradia, assistncia aos
desamparados, proteo infncia (art. 6 da Constituio Federal) significa, por certo, aplicar
recursos em benefcio dos desfavorecidos socialmente. E esta uma das questes mais
tormentosas para muitos profissionais do direito, que ainda resistem possibilidade plena de
assegurar judicialmente a efetivao desses direitos.
E nesse pont o, Jos Rei nal do de Li ma LOPES enf t i co quant o aos
mot i vos da di f i cul dade: em geral , ns t odos somos a f avor dos pobres, o que ns
no somos a f avor de di st r i bui o, ou sej a, que uma part e daqui l o que nos
pert ence, conf or me o cr i t r i o usado, deva pert encer a out r o. esse o
probl ema.
251


247
Cf. MEDEIROS, Marcelo, Os filhos dos pobres, artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo,
21 de janeiro de 2004, p. A3.
248
Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra).
249
Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra).
250
Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra).
251
Cf. Da ef et i vi dade dos di rei t os econmi cos, soci ai s e cul t urai s, i n Di rei t os Humanos
Vi ses cont emporneas, Associ ao J u zes par a a Democr aci a, So Paul o, 2001, p. 94
258

Acontece que, a despeito dos esforos em contrrio, a sociedade brasileira constitui-se,
desde 1988, em um Estado democrtico de direito. Por expresso do poder soberano do povo, a
Constituio Federal definiu quais so os rumos do pas. Cumpre a todos, sem exceo, a sua fiel
observncia.
No Estado democrtico de direito, o Poder Judicirio desempenha funo da maior
relevncia, uma vez que tem mecanismos e fora suficiente para determinar a estrita aplicao da
Constituio, inclusive e principalmente contra os demais poderes do Estado, quando constatada
violao s normas constitucionais.
Com a evoluo dos modelos estatais, destaque h de ser dado valorizao do jurdico
dentro do Estado democrtico de direito, o que reala a atuao do Poder Judicirio, como afirma
Lenio Luiz STRECK.
Segundo o referido autor, no Estado Liberal, h uma distino clara entre o poltico e o
econmico, formando-se a figura do Estado absentesta, sendo um mero fiscalizador do
desenvolvimento do capitalismo. O Estado Social, por sua vez, caracterizado como aquele que
deixa de somente proteger os interesses da classe vitoriosa (burguesa), e passa a intervir nas
relaes econmicas e sociais da sociedade civil, convertendo-se em um fator decisivo na produo
e distribuio de bens. O Estado Democrtico de Direito supera a ambos, pois pretende, com
liberdade formal e real, transformar a realidade de forma pacfica, para a formao de uma
sociedade igualitria e livre. Esta idia est indissoluvelmente ligada com a realizao de direitos
fundamentais.
252

Retomando o ponto de partida desta reflexo, h, de fato, uma violao de diversos
direitos fundamentais daquelas crianas que pedem esmolas para se alimentarem, trabalham para o
sustento da famlia, no dispem de vagas em creches, vivem em locais totalmente insalubres. A
natureza desses direitos social. O respeito s normas constitucionais significa o caminho para a
transformao da realidade social de forma pacfica, para construo da sociedade justa e solidria
pretendida e consignada na Constituio do Brasil.
Entretanto, quando a questo levada para apreciao do Poder Judicirio, sem dvida
alguma, o caminho mais simples atribuir aos pais a exclusiva responsabilidade pela situao,
julgando-os violadores do dever de sustento e de cuidados de seus filhos, com encaminhamento
imediato para abrigos. Havendo famlias interessadas em adoo, inicia-se um procedimento de
destituio do poder familiar, sopesa-se o melhor interesse da criana em permanecer com uma
famlia que lhe oferea melhores condies matrias de vida e, com uma sentena judicial, rompe-
se todo e qualquer vnculo daquela criana com seus pais biolgicos. Por este prisma, os interesses
superiores da criana seriam atendidos, to somente, por aquele que demonstrasse melhor
capacidade financeira.
Com este mtodo de soluo do conflito, no preciso enfrentar a questo de fundo,
causadora primeira de todas as violaes de direitos daquela criana: a pobreza.
Deste modo, isenta-se o Estado e a sociedade em sua obrigao de cumprir seu dever
constitucional de oferecer proteo famlia, por meio de polticas pblicas que atendam s
necessidades bsicas das pessoas, na efetivao de seus direitos fundamentais.
Conseqentemente, afasta-se a preocupao acerca da distribuio dos escassos recursos que
deveriam ser redirecionados para atender queles membros da sociedade mais necessitados.

252
STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica Jurdica E(m) Crise Uma explorao hermenutica da
construo do Direito, 8 ed. revista e atualizada, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre,
2009, pp. 36-37.
259

No demasiado repetir que a Constituio Federal declara como direitos fundamentais
de crianas, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, a serem
assegurados, com absoluta prioridade, pela famlia, sociedade e Estado.
253

Como se conclui da prpria expresso, sendo fundamentais, nenhum desses direitos
podem ser suprimidos, pois so essenciais para a vida digna de qualquer pessoa humana em
desenvolvimento, como so as crianas.
A convivncia familiar est declarada constitucionalmente como um direito fundamental da
criana e do adolescente. Nenhuma justificativa em nome do melhor interesse da criana pode
romper os laos afetivos que compem a base deste direito.
No atual modelo de Estado democrtico de direito, nenhuma leso ou ameaa a direitos
pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio
254
.
Logo, imperativa a mudana de postura dos magistrados na apreciao das demandas
que envolvem violao de direitos fundamentais de crianas, pautando suas decises sob as
diretrizes constitucionais.
Afinal, nas palavras de Dalmo de Abreu DALLARI, na atuao da magistratura que se
realiza a justia, pois somente um ser humano e no uma norma abstrata destinada a todas as
situaes hipoteticamente iguais pode levar em considerao, no momento da aplicao, os
elementos sociais, afetivos, psicolgicos, polticos, envolvidos na questo a ser decidida. Portanto,
ao lado da legalidade formal, h a material.
255



Prtica judicial atual e inconstitucionalidades

No exerccio da atividade jurisdicional, percebe-se ainda um apego muito forte viso da
soluo de conflitos individuais, prpria da tradio jurdica positivista, com resistncia adaptao
s novas exigncias da complexa sociedade moderna.
Para que os conflitos atuais sejam resolvidos de maneira minimamente satisfatria, deve-
se levar em conta toda a conjuntura que envolve o problema a ser decidido. Somente assim sero
atingidos os fins sociais na aplicao do direito.
Ainda seguindo os ensinamentos de Dalmo DALLARI, o reconhecimento da politicidade
do direito nada tem a ver com opes partidrias nem tira a autenticidade e a legitimidade das
decises judiciais. Bem ao contrrio disso, o juiz consciente dessa politicidade far um esforo a
mais para conhecer e interpretar o direito, considerando sua insero necessria num contexto
social, procurando distingui-lo do direito abstrato ou do que criado artificialmente para garantir
privilgios, proporcionar vantagens injustas ou impor sofrimentos a outros com base exclusivamente
numa discriminao social.
256


253
Artigo 227, da Constituio Federal de 1988
254
Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988
255
O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 97-98
256
Cf. cit. (nota 32, supra), p. 94
260

Tendo em vista a abrangncia e complexidade das questes na rea da infncia e
juventude, o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a criao de varas especializadas e
exclusivas da infncia e juventude
257
.
Alm disso, confere ao Poder Judicirio a atribuio de manter equipe interdisciplinar para
assessorar a Justia da Infncia e da Juventude
258
. A equipe interprofissional tem funes
diversificadas, entre elas desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientao, encaminhamento,
preveno e outros
259
. Tambm so atribuies da equipe fornecer subsdios mediante laudos.
Porm, somente esta ltima tem prevalecido na prtica judicial.
Embora dotada de mecanismos para uma atuao diferenciada, seguindo os ditames
constitucionais e do Estatuto da Criana e do Adolescente, nota-se que as demandas envolvendo
direitos de crianas so resolvidas sem a observncia das normas constitucionais, sobretudo no que
diz respeito convivncia familiar, envolvendo questes originrias da pobreza das famlias
naturais.
Instaura-se um procedimento verificatrio ante qualquer notcia de possveis violaes
de direitos de crianas, que pode ser feita pelo Conselho Tutelar ou qualquer interessado. O
expediente segue conduzido pela equipe auxiliar do juzo, que sugere ao julgador medidas a serem
adotadas, ou a confirmao de outras j em vigor como ocorre com as medidas aplicadas
diretamente pelo Conselho Tutelar, inclusive com a retirada de crianas de suas famlias, por
exemplo, a colocao em abrigo.
A equipe interprofissional, geralmente composta por psiclogos e assistentes sociais,
convoca os pais biolgicos para entrevistas. Estes, sem receberem qualquer informao sobre o
direito assistncia jurdica, comparecem perante aqueles profissionais auxiliares do juzo, os quais
coletam elementos para a elaborao de laudos.
Considerando, por exemplo, um caso em que conselheiros tutelares aplicaram
diretamente uma medida de proteo de colocao em abrigo, feita a comunicao ao juzo, as
equipes tcnicas iniciam suas averiguaes, enquanto a criana permanece em uma instituio por
tempo indeterminado, distante de sua famlia e comunidade. A famlia de origem no informada
sobre o direito a insurgir-se contra a deciso e apresentar sua verso dos fatos. A criana, por sua
vez, no compreende o motivo pelo qual foi retirada de sua casa. O resultado disso o rompimento
dos laos afetivos, que gera grande sofrimento a todos os envolvidos.
Outra situao muito comum aquela em que os pais, em situao de dificuldade
financeira e sem condies para prover o sustento dos filhos, procuram espontaneamente as varas
da infncia e juventude para solicitar auxlio. Atendidos pelas equipes interprofissionais, sugerida a
colocao em abrigo, os pais aceitam, acreditando que a medida temporria, at que possam se
restabelecer.
O ato de entrega dos filhos interpretado muitas vezes como abandono, pois, passado
certo tempo, e no conseguindo os pais modificar a situao de necessidade que deu ensejo ao
pedido de colocao de seus filhos em abrigos, eles prprios se afastam, recaindo sobre eles o
peso de uma culpa pela incapacidade de criar os seus filhos.
Todos esses casos so conduzidos administrativamente pelas varas da infncia e
juventude sem que os pais sejam orientados a participar efetivamente daquele processo.

257
Artigo 145, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
258
Artigo 150, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
259
Artigo 151, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)

261

O julgador e o rgo do Ministrio Pblico, que deveriam zelar pela no violao de
qualquer direito fundamental, inclusive o da ampla defesa e o da convivncia familiar, permitem o
seguimento do procedimento verificatrio sem a participao da famlia de origem.
Ora, se h expressa previso legal de que a carncia de recursos financeiros no motivo
suficiente para a suspenso ou perda do poder familiar, estando evidente neste pedido de auxlio
dos pais a hipossuficincia de recursos, a concluso lgica a de que eles deveriam ser inseridos
em programas oficiais de apoio, como previsto no artigo 23 da Lei 8.069/90.
Somente participando formalmente do processo, para a defesa de seus interesses, que
os pais poderiam, com a devida assistncia jurdica, ter cincia daquela norma e pedir a sua
aplicao pelo juiz, evitando, assim, a violao do direito convivncia familiar.
Mas nada disso feito. Segue o procedimento verificatrio por longo tempo, enquanto a
criana permanece em abrigos. Sob julgamento moral e jurdico de negligncia na criao dos
filhos, os pais sentem-se culpados exclusivos pela situao e, muitas vezes, afastam-se
desconhecendo os meios para reverter o quadro.
Surgindo oportunidade de colocao da criana em famlia substituta, inicia-se, ento, um
processo para destituio do poder familiar, cujo resultado ser o rompimento definitivo dos vnculos
com a famlia de origem. Somente neste momento so os pais biolgicos citados e advertidos de
que devem constituir profissional para a sua defesa naquele processo.
Embora seja um processo novo, diverso do procedimento verificatrio, so utilizadas
naquele processo todas as provas contra os pais, agora rus. Os elementos colhidos durante as
investigaes verificatrias, ou seja, os laudos sociais demonstrando as suas precrias condies
materiais, e os laudos psicolgicos que apontam o despreparo da famlia de origem para cuidar da
criana, so transportados para o outro processo e sero usados como fundamentos para a
destituio do poder familiar.
Tudo isso ocorre nos dias de hoje exatamente na forma como era previsto no Cdigo de
Menores de 1979 atualmente revogado.
O Cdigo de Menores preceituava que as medidas nele seriam aplicadas dentro de um
procedimento administrativo ou contraditrio.
260
No havendo previso legal de procedimento para a
medida a ser adotada, o Cdigo de Menores autorizava o rgo julgador a investigar livremente os
fatos e ordenar, de ofcio, as providncias
261
.
Entre os procedimentos especiais do Cdigo de Menores, um deles era, justamente,
aquele destinado verificao da situao do menor. De acordo com o artigo 94 daquela lei,
qualquer pessoa poderia e as autoridades administrativas deveriam encaminhar autoridade
judiciria o menor que estivesse em situao irregular.
Classificava-se como situao irregular a manifesta impossibilidade dos pais ou
responsveis de prover as condies essenciais subsistncia, sade e instruo obrigatria do
menor.
262

Fazia-se distino expressa entre um procedimento verificatrio simples
263
do
procedimento contraditrio. Este ltimo era aplicado: (i) se os pais ou responsvel discordassem
das medidas aplicadas no procedimento verificatrio simples, (ii) quando a perda do ptrio poder

260
Artigo 86, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979
261
Artigo 87, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
262
Artigo 2, I, b, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
263
Artigo 94, 1 e 2, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
262

constituir pressuposto lgico para aplicao da medida, e (iii) se houvesse controvrsia para a perda
da guarda ou para a suspenso do ptrio poder.
Havendo concordncia dos pais para que o menor fosse posto sob tutela ou adotado,
mediante declarao escrita ou termo nos autos, seria observado o procedimento verificatrio
simples
264
.
Passados vinte anos desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 que
assegurou o direito ao contraditrio em todos os processos, administrativos ou judiciais , e aps
dezoito anos de vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, que segue estritamente as
diretrizes constitucionais, os juzes continuam seguindo a linha do cdigo revogado.
O fundamento utilizado atualmente o artigo 153 da Lei 8.069/90, que tem redao
semelhante ao artigo 87 da Lei 6.697/1979.
265

Porm, em que pese a possvel identificao entre os dispositivos, h uma diferena
significativa quando comparados: a lei de 1990 suprimiu o adjunto adverbial livremente, que
acompanhava o verbo investigar.
Alm disso, na nova legislao sobre infncia e juventude no h nenhuma previso de
regulamentao do aludido procedimento, como fazia o Cdigo de Menores de 1979, em seu ttulo
sobre procedimentos especiais, no captulo da verificao da situao do menor (artigos 94 a 98
da Lei 6.697/1979).
Se uma legislao infraconstitucional exclui o direito ao devido processo legal e ampla
defesa, prevista no artigo 5, LV, da Constituio Federal, obviamente a lei inconstitucional, pois
est em desconformidade com a norma maior do ordenamento jurdico.
Por isso, no Estatuto da Criana e do Adolescente, houve a excluso de um regramento
legal que prev a livre investigao dos fatos, com possibilidade de restrio de direitos (entre eles
o da convivncia familiar), sem a observncia da garantia constitucional da ampla defesa e do
contraditrio.
Entretanto, a sensvel mudana da legislao sobre infncia e juventude tanto no
aspecto processual (garantia do devido processo legal), como no material (direito convivncia
familiar preferencialmente com a famlia de origem) , pautada pelo direcionamento constitucional,
ainda no foi assimilada por muitos magistrados, como mostram alguns julgados do Tribunal de
Justia de So Paulo.
O recurso de apelao
266
a seguir relatada expe nitidamente aquela situao. Os pais,
apelantes, alegaram que foram cerceados em seu direito de defesa, pois no tiveram a
oportunidade de demonstrar que no houve abandono da filha pela sua genitora, o que tornaria nulo
o processo.

264
Artigo 96, I, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
265
Para facilitar a comparao, so transcritos os dois artigos sob anlise. Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.069/1990), artigo 153: Se a medida judicial a ser adotada no corresponder
a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e
ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico. Cdigo de Menores
(Lei n. 6.679/1979), artigo 87: Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a
procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar livremente
os fatos e ordenar, de ofcio, as providncias. Pargrafo nico. Aplicar-se- na jurisdio de
menores, subsidiariamente, a legislao processual pertinente.
266
TJSP, Apelao Cvel n. 170.554-0/4-00, por votao unnime, julgado em 02 de maro de
2009
263

A alegao de nulidade, pela no observncia do devido processo legal com ampla
defesa e contraditrio , foi afastada pelo tribunal, sob fundamento de que o procedimento nos
casos de destituio de poder familiar baseado em farta prova documental consubstanciada no
procedimento verificatrio e, entendendo o juiz pela suficincia da mesma, nada impede que julgue
a ao com base na prova j existente.
Outra deciso
267
semelhante reconhece e legitima a distino entre um procedimento
verificatrio (sem contraditrio) e o procedimento contraditrio sob julgamento (a ao de destituio
do poder familiar). No verificatrio, diz o relator da apelao, restou demonstrado, de forma
inequvoca, que os apelantes violaram reiteradamente e sem motivao as suas obrigaes
decorrentes do poder familiar.
Porm, naquele mesmo julgamento, como a deciso de um tribunal sempre coletiva, um
dos magistrados discordou da posio adotada pelos demais. Embora vencido, muito importante
registrar a posio do relator Jeferson MOREIRA DE CARVALHO, que no dava provimento ao
recurso porque, tecnicamente, no foi descrita a conduta dos apelantes caracterizada como maus
tratos e abandono.
De acordo com aquele magistrado, o laudo psicolgico no apresentou de maneira
concreta o motivo pelo qual conclui que os pais no podem exercer o poder familiar. Diz ainda que,
caso possussem limitao intelectual e passividade, mereceriam receber acompanhamento do
Estado para suprir a falha. Finalmente, afirma estar convicto de que no foram obedecidos os
princpios do contraditrio e da ampla defesa, para que os apelantes sofram a pena de destituio
do poder familiar. Em sua manifestao, dava provimento ao recurso para julgar improcedente a
ao de destituio do poder familiar.
Embora minoritria, a manifestao isolada do relator vencido d sinais de uma
esperanosa mudana de entendimento, para que prevaleam, em qualquer deciso judicial, os
ditames constitucionais.
Percebe-se, tambm, nessas decises a ausncia de preocupao com os sentimentos,
angstias e necessidades das pessoas envolvidas nas aes que levam ao rompimento dos laos
afetivos entre pais e filhos. Prevalecendo como nico enfoque dos interesses da criana as
melhores condies materiais que possam ser oferecidas por uma famlia substituta. No h
qualquer meno, nos casos pesquisados, a respeito da obrigao de incluir a famlia de origem em
programa oficial de auxlio, uma vez constatada a carncia material.
Como exemplo disso, relata-se uma deciso judicial de primeira instncia que destituiu o
poder familiar dos pais com base nos relatrios juntados, os quais demonstravam que a menor se
encontrava em processo de desnutrio.
H um elemento que reala as condies de pobreza da famlia, ressaltando que a me
realizava as visitas ao abrigo sempre no horrio de refeies, que se destinavam tambm
alimentao dela.
Descrito o fato, segue a observao, no mesmo pargrafo da deciso, de que esses
elementos evidenciam mais uma vez a total falta de estrutura moral da apelante, ausncia de
equilbrio de modo a possibilitar a criana um lar. Concluiu o rgo julgador, portanto, que era
manifesto o abandono material e moral da menor
268
.

267
TJSP, Apelao Cvel n. 163.204-0/1-00, julgado em 15 de setembro de 2008, por maioria de
votos.
268
TJSP, Apelao Cvel n. 051.112-0/0-00, julgado em 05/10/1999, por votao unnime
264

Ora, se a filha estava desnutrida, no era porque sua me, com a despensa abarrotada de
alimentos, privava sua pequena criana do necessrio para sua nutrio. Alis, se fosse feito um
exame na genitora, certamente se constataria que ela estava igualmente subnutrida. Ao lhe ser
tirada a filha, foi ela punida duas vezes: punida por um Estado que no oferece condies mnimas
de existncia e, pela segunda vez, sendo impedida de conviver com a filha.
Reflete o mesmo raciocnio outro caso analisado
269
. Os pais apelaram ao Tribunal de
Justia contra destituio de poder familiar, alegando cerceamento de defesa e nulidade do
processo. Afastando os argumentos dos pais, registrou o magistrado, como fundamento de sua
deciso, que os pais no modificaram o modo de vida, circunstncia que fez com que perdessem o
poder familiar. O Tribunal elogiou o acerto da deciso do rgo julgador em primeira instncia.
A confirmao da incapacidade dos pais foi feita, de acordo com o contedo daquele
acrdo, pelo trabalho psicossocial, pois os tcnicos concluram que o casal vive em situao
scio-econmica precria, residem em rea de invaso, ambos no possuem escolarizao ou
qualificao, e no tm perspectivas de alterao deste quadro sem ajuda externa.
Conclui o magistrado relator, ao final daquele julgamento, que o direito ao poder familiar
tem como limite o interesse e bem-estar da criana, no obstando sua retirada o simples desejo dos
genitores de manterem a posse da filha.
Entretanto, vista dessa deciso, algumas perguntas ficam sem respostas: se a situao
scio-econmica precria, como reconhece o magistrado, quem lhes est a oferecer emprego?
Se moram em rea de invaso, onde encontrar moradia mais digna? Se no possuem
escolarizao ou qualificao, onde estava o Estado quando devia alfabetizar e capacitar seus
cidados?
Em outro julgado
270
, com deciso proferida no ano de 2006, patente o tratamento da
criana como um objeto e no um sujeito de direito. Destaque h de ser dado ao modo abrupto
como a criana foi retirada de sua famlia.
Em primeira instncia, o juiz expediu, logo no incio do processo, mandado de busca e
apreenso de uma criana em razo de denncias do Conselho Tutelar de que a me biolgica
estaria tentando d-la em adoo a pessoa que no constava do cadastro de adotantes. Os pais
ajuizaram pedido de restituio de guarda de sua filha, negando a acusao feita contra eles. O
pedido foi rejeitado.
Separada da famlia, a criana foi enviada ao abrigo e j estava em famlia substituta,
antes do trmino da ao de destituio do poder familiar ou seja, antes de esgotar a
possibilidade da famlia de origem utilizar todos os meios processuais para pedir a manuteno dos
vnculos familiares. Uma das justificativas para no dar provimento apelao foi que nova
mudana em nada ajudaria seu desenvolvimento.
Em seguida, afirmou o relator em evidente afronta ao texto legal vigente que o direito
de viver com a famlia biolgica, previsto no artigo 19, no faz distino entre famlia biolgica ou
famlia substituta.
As decises judiciais acima relatadas baseiam-se nos resultados dos laudos psicossociais
elaborados ao longo do procedimento verificatrio.

269
TJSP, Apelao Cvel n. 134.242-0/7-00, julgado em 31/07/2006, por votao unnime
270
TJSP, Apelao Cvel n. 128.655-0/2-00, julgado em 07/08/ 2006, por votao unnime

265

Convm, todavia, demonstrar que as avaliaes psicolgicas e sociais que so feitas nas
varas da infncia e juventude tambm so eivadas de um julgamento preconceituoso e moral por
parte desses profissionais contra a famlia de origem pobre.
Uma vez produzida esta prova cientfica, com um suposto carter objetivo, os
magistrados excluem toda e qualquer influncia social que tenha levado a famlia quelas
circunstncias de vida, conduzindo o raciocnio sob um enfoque individualista: a culpa ou inaptido
daquele homem ou mulher em oferecer os cuidados criana que colocaram no mundo.
No campo da psicologia, h crticas a este mtodo de avaliaes psicolgicas. Elas tm
sido utilizadas, desde o incio do sculo XX, como instrumento desenvolvido no contexto de uma
sociedade disciplinar que buscava, com a aplicao de testes, a identificao de indivduos inaptos
ao exerccio de determinadas funes sociais.
271

Encoberta por um discurso cientfico, a avaliao psicolgica tende a facilitar a vida do
profissional que utiliza os seus resultados, pois, em nome de um retorno verdadeira natureza
humana, elimina a necessidade de justificao dos resultados encontrados pela aplicao daquela
tcnica dentro dos princpios, critrios e valores cientficos da Psicologia.
272

Nas decises anteriormente analisadas, percebe-se, pela invocao dos laudos
psicossociais elaborados, uma tentativa de respaldar um julgamento feito com aparente tecnicidade
cientfica, de modo a eliminar, por completo, o contexto social em que o problema est inserido.
O fundamento da deciso da autoridade judicial, que deveria ser norteado pelas normas
constitucionais e legais, escora-se nos laudos e nas fartas provas documentais dos autos que
demonstram a falta de condies para o exerccio do poder familiar.
Restringe-se, assim, um conflito de carter eminentemente social, coletivo, a uma soluo
individual, tentando encontrar na famlia substituta, preferencialmente pela adoo, a soluo
perfeita para um problema cuja origem escancarada est na falta de condies materiais para a
criao dos filhos.
Aquelas concepes desconsideram os aspectos scio-histricos, culturais e a
peculiaridade de cada ser humano envolvido
273
, sem o devido respeito absoluto sua dignidade.
Solange PINHEIRO reconhece, com base nos atendimentos realizados como psicloga
integrante de equipe de vara da infncia e juventude, que, por conta daquela viso condenatria da
famlia de origem, autoridades e os profissionais podem no conferir a devida importncia das
consequncias deste ato jurdico com relao aos filhos, concluindo que so estes os prejudicados
e os que mais sofrem com a medida.
274

Quanto ao aspecto social, a atuao das equipes auxiliares serve apenas para constatar a
situao de carncia material, sem realizar os encaminhamentos ou articulaes para insero em
programas oficiais de auxlio, o que est includo em suas atribuies.

271
Cf. MIRANDA JR., Hlio Cardoso de, Psicanlise e avaliao psicolgica no mbito jurdico, in
SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao conjugal, dano
psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, p.162
272
Cf. H. C. MIRANDA JR., Psicanlise e avaliao cit (nota 49, supra), p.162
273
SOLON, Lilian de Almeida, A perspectiva da criana sobre seu processo de adoo,
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras Departamento de Psicologia,
da Universidade de So Paulo, Ribeiro Preto-SP, 2006
274
Cf. PAIVA, Leila de Dutra, O psiclogo judicirio e as avaliaes nos casos de adoo, in
SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao conjugal, dano
psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, pp. 97-98
266

A atuao fica limitada a formalizar em laudos as situaes envolvidas nas demandas
judiciais. So feitas classificaes de abandono, negligncia ou violncia contra crianas,
produzindo provas que sero utilizadas como base para a destituio do poder familiar.
De acordo com os dados levantados da Vara da Infncia e Juventude do Foro Central da
Capital, em pesquisa sobre vitimizao de crianas, 22,6% dos casos considerados de violncia
so aqueles apontados como situaes de negligncia. Inseridas neste gnero estavam as
seguintes espcies de negligncia: (a) criana pouco assistida pela me, (b) pais no cuidam da
criana, que abrigada, (c) me utiliza o filho para esmolar, (d) me deixa o filho em casa
sozinho e sem assistncia, (e) omisso paterna e materna (privao de alimentos e cuidados), (f)
me com vida irregular deixa o filho com qualquer pessoa, (g) me com problemas econmicos,
que no atende ao filho, (h) me alcoolista que no assiste o filho.
275

Por bvio, a carncia material a principal causa de destituio do poder familiar,
presente em todas as espcies de negligncia ali indicadas.
Em estudo abrangente e aprofundado sobre a questo social e o poder familiar, Eugnia
FVERO constatou que, entre os motivos da entrega ou retirada da criana de sua famlia de
origem, nos casos que culminaram em perda de poder familiar, 14,4% foi por abandono, 23,0%
por negligncia e 53% por carncia socioeconmica alegada pela me, pai ou responsvel.
276

Quanto utilizao dos termos abandono e negligncia, observa a pesquisadora que,
apesar de tais classificaes atribudas nos prprios autos, pelas pessoas interessadas na
destituio do poder familiar foi possvel verificar pelos elementos do processo que a famlia vivia
em precrias condies socioeconmicas.
Em crtica subjetividade daqueles conceitos, FVERO entende como abandono
somente os casos em que ele for total, isto , criana deixada em via pblica, ou aos cuidados de
algum e, em seguida, tomando rumo ignorado. Igualmente considera negligncia aquela que
supe intencionalidade (situao que no estava presente nos casos estudados pela pesquisadora).
A propsito, vale mencionar que, acordo com dados do Levantamento Nacional de
Abrigos, 86,7% dos meninos e meninas que foram colocados nessas instituies tm famlias.
277

Diante de uma famlia de origem pobre enfrentando dificuldades para prover o sustento de
seus filhos, e suas necessidades bsicas, o modo de focalizar as demandas das varas da infncia e
juventude caracteriza uma verdadeira violncia contra essas pessoas todas elas, adultos e
crianas.
So duas as espcies de violncia a que esto submetidas as pessoas envolvidas nas
situaes estudadas. Uma delas, a violncia social, presente em sua condio de pobreza extrema
e ausncia de servios sociais para auxlio no cuidado dos filhos. A outra, a violncia simblica,
consubstanciada nas abordagens das suas histrias feitas pelos agentes judicirios e nas decises

275
Cf. PINHEIRO, Solange Maria Amaral S., Crianas e adolescentes vitimizados: rotina dos
atendimentos, in SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao
conjugal, dano psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, pp. 63-65
276
FVERO, Eunice Teresinha, Questo social e perda do poder familiar, So Paulo, Veras
Editora, 2007, p. 63
277
Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC/MDS,
realizado em 2003 pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e promovido pela
Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica, por meio da
Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente (SPDCA) e do Conselho
Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda), disponvel [on-line] in
http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/crianas.htm [11/05/2009]
267

a respeito de suas vidas, que correm o risco de penaliz-los pela sua vida insegura e instvel
condio social e emocional.
278

Diz-se que esta abordagem oficial traduz violncia simblica, uma vez que o poder
exercido reconhecido como legtimo e est onde no se deixa ver nem pelos que lhes esto
sujeitos pois se escondem para evitar os juzos moralizantes nem pelos que a exercem. O
contraponto desta invisibilidade s vai ocorrer com a visibilidade social de suas condies de
existncia.
279

O discurso oficial nas decises judiciais desvia-se do elemento fundamental causador da
situao posta sob julgamento: a pobreza e a marginalizao social da famlia biolgica.
A retirada da criana de seu ambiente de origem, para a institucionalizao ou para a
colocao em famlia substituta, nunca vai apagar na criana os seus vnculos afetivos, causando-
lhe sofrimentos psquicos que passaro despercebidos pelas autoridades ao longo da vida
daquela pessoa, seja em sua infncia, seja na fase adulta.
O melhor interesse da criana, nessa perspectiva, um argumento retrico, pois evita o
enfrentamento pleno da questo posta em julgamento, qual seja, a existncia, na sociedade
brasileira, de famlias inteiras que vivem sob condies indignas a qualquer pessoa humana.
recorrente a informao de que existem milhes de crianas abandonadas no Brasil.
H, no entanto, uma confuso conceitual entre abandono e pobreza, uma vez que, a imensa maioria
das crianas recolhida em abrigos ou que se encontram nas ruas possuem vnculos familiares.
Grande parte das vezes, o motivo que leva a esta situao de risco no a rejeio dos pais ou
negligncia da parte deles, mas sim um desesperado ato de sobrevivncia. Portanto, se h
abandono, no dos pais em relao aos seus filhos, mas so famlias inteiras abandonadas pelas
polticas pblicas e pela sociedade.
280

Por conseguinte, somente ser dada a devida visibilidade social ao problema quando as
famlias de origem tiverem oportunidade para efetiva participao no processo antes da separao
dos filhos.


Da efetiva participao da famlia: do direito ampla defesa

Conforme anteriormente mencionado, durante o regime de ditadura militar no Brasil, a
legislao sobre direitos da infncia e juventude o Cdigo de Menores de 1979 , conferia livres e
amplos poderes ao juiz de menor para investigar a situao irregular e, ele mesmo, julg-la,
adotando as providncias que considerasse necessrias o que, de certo modo, era coerente com
o autoritarismo dos dirigentes do Estado.
Eliminado tal governo e institudo um Estado democrtico de direito, assegurou-se a
todos, como direito fundamental, o contraditrio e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a

278
FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), pp. 180-181
279
FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), pp. 180-181
280
BECKER, Maria Josefina, A ruptura dos vnculos: quando a tragdia acontece, in
KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez
Editora; Braslia, UNICEF, 2008, p. 63.
268

ela inerentes
281
. Afinal, em uma democracia, essencial que todas as pessoas possam ter a sua
disposio os meios necessrios para efetiva participao em decises de natureza pblica.
No processo judicial, o reflexo do princpio democrtico se d com a possibilidade de
manifestao, por meio de assistncia jurdica, no exerccio do direito ao contraditrio e ampla
defesa, para que possa compreender plenamente as conseqncias da deciso judicial iminente, e
agir utilizando os instrumentos que a lei oferece a todos os envolvidos em processos, judiciais ou
administrativos.
Como ensina J. J. Gomes CANOTILHO, do princpio do Estado de direito deduz-se, sem
dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realizao do
direito.
282

A Constituio Federal de 1988 assegura um amplo rol de direitos individuais, coletivos e
sociais, coroando a sua proteo absoluta ao prever que nenhuma leso ou ameaa a direitos ser
excluda da apreciao do Poder Judicirio.
283

Para o pleno exerccio daquela atividade do Estado-juiz, a Lei Maior do pas criou a
Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, com atribuio
constitucional de concretizar o dever do Estado de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficincia de recursos
284
, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados
285
.
No mbito da infncia e juventude, garantido o acesso de toda criana ou adolescente
Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio
286
.
Em matria de convivncia familiar, o Ministrio Pblico legitimado para provocar o incio
do procedimento de destituio do poder familiar, ao lado de qualquer outra pessoa que tenha
legtimo interesse.
287
Portanto, nesta atuao, figura ele no lado oposto manuteno do vnculo,
contrapondo-se, portanto, famlia de origem.
Como demonstrado anteriormente, todas as provas que so utilizadas para a destituio
do poder familiar so coletadas ao longo do chamado procedimento verificatrio, manifestando-se
nele o Ministrio Pblico
288
.
Assim, para que haja um equilbrio nesta atuao jurisdicional, e tendo em vista que
grande parte das demandas nas varas da infncia e juventude envolve direitos de crianas cujas
famlias so de origem pobre, imprescindvel a atuao da Defensoria Pblica na orientao e
assistncia jurdica ampla e integral a essas pessoas necessitadas.
Todavia, em prol de uma eficiente informalidade e celeridade, as famlias so
diretamente atendidas pelas equipes tcnicas das varas, sem receberem a devida orientao
jurdica a elas assegurada pela Constituio Federal.
Em diversos casos, afirma-se que os pais, espontaneamente, concordaram com a
colocao em abrigo e em famlia substituta caracterizando-se a conduta como abandono.

281
Artigo 5, LV, da Constituio Federal de 1988
282
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6 ed., Almedina, Coimbra, 2002, p. 274.
283
Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988
284
Artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal de 1988
285
Artigo 134, da Constituio Federal de 1988
286
Artigo 141, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
287
Artigo 155, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
288
Artigo 153, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
269

Eugnia FAVERO demonstrou que grande parte das demandas tem incio com a busca
espontnea das pessoas envolvidas, ou por encaminhamentos para as Varas de Infncia e
Juventude. Elas procuram solues imediatas para alguma situao de risco pessoal ou social,
envolvendo a violao ou no efetivao de direitos sociais (moradia, vagas em creche, falta de
condies para prover o sustento dos filhos).
289

D-se incio, ento, ao procedimento verificatrio, que tende definitiva ruptura dos
vnculos familiares, sem que os pais que, em muitos casos, procuraram auxlio naquele rgo
estatal e concordaram com a colocao de seus filhos em abrigos ou em famlias substitutas ,
sejam devidamente orientados sobre os rumos que o procedimento tomar.
Porm, h um elemento cultural entre as famlias pobres a ser considerado na avaliao
desta atitude de entrega dos filhos.
Explica a antroploga Cynthia A. SARTI que, nas classes desfavorecidas, h um
envolvimento de toda a rede de socialidade em que a famlia est envolvida, havendo uma
coletivao das responsabilidades pelos menores, caracterizando uma circulao de crianas.
Assim, continua a autora, criar ou dar uma criana, inscreve-se dentro do padro de relaes que
os pobres desenvolvem entre si, formando uma rede de obrigaes que configura a noo de
famlia. Essa circulao, como padro legtimo de relao com os filhos, pode ser interpretada
como um padro cultural que permite uma soluo conciliatria entre o valor da maternidade e as
dificuldades concretas de cri-los, levando as mes a no se desligarem deles, mas a manterem o
vnculo por meio de uma circulao temporria.
290

Sem assistncia jurdica, a famlia natural no tem a exata noo de que a entrega dos
seus filhos implicar, na maioria das vezes, na ruptura definitiva do relacionamento com os seus
filhos.
Em razo da longa tramitao do procedimento verificatrio, sem a participao da famlia
no processo, o ato de entrega caracterizado como abandono e, considerados rompidos os
vnculos familiares pelos julgadores, praticamente impossvel reverter a situao em favor do
restabelecimento do convvio familiar.
importante deixar claro que no se adota, aqui, uma posio contrria colocao em
famlia substituta, pois sabido que h casos em que, verdadeiramente, os pais no tm interesse
na criao dos seus filhos.
O que se defende a garantia, aos necessitados, de uma orientao jurdica por
instituio autnoma e constitucionalmente criada com esta atribuio a Defensoria Pblica ,
mesmo que, aps devidamente orientada juridicamente acerca das possibilidades que o
ordenamento jurdico oferece, a famlia de origem manifeste-se, em deciso livre e consciente, em
favor da ruptura definitiva dos vnculos familiares.
Em qualquer dessas situaes, h de ser assegurada aos envolvidos integral assistncia
jurdica, para que, tendo conhecimento pleno das conseqncias do ato praticado, e de eventuais
alternativas, seja mantida a escolha pela ruptura dos vnculos com a famlia de origem.
Somente assim ser possvel dizer que a entrega dos filhos ou a concordncia da famlia
natural com a colocao em famlia substituta, foram realmente atos livres e conscientes.


289
FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), p. 35.
290
Famlias enredadas, in ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia
Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008, p. 33
270


Da verdadeira Justia da Infncia e Juventude

A atuao diferenciada das varas da infncia e juventude exigncia premente para a
efetiva proteo dos direitos humanos das crianas, evitando todo tipo de violao de direitos ou
sofrimento a elas.
Em harmonia com tudo o que foi at agora exposto acerca da posio central do sistema
de justia em assegurar os direitos fundamentais garantidos pelo Estado democrtico de direito e
com a conscincia da complexidade do desafio, no se pode deixar de enaltecer a prtica adotada
na Vara da Infncia e Juventude de So Caetano do Sul, do Estado de So Paulo, relatada pelo juiz
responsvel por aquele rgo, Eduardo Rezende de MELO. A experincia teve como resultado um
elevado nmero de recolocao familiar de crianas institucionalizadas em abrigos.
291

Reconhecendo que a pobreza ainda tem sido um dos fatores principais de privao de
crianas ao seu direito convivncia familiar, na Vara da Infncia e da Juventude da Comarca de
So Caetano do Sul o espao da audincia utilizado para fortalecimento dos vnculos familiares.
Promovendo um trabalho em rede, que no limitado unicamente ao do Estado, a
atuao daquele rgo jurisdicional procura envolver todas as pessoas relacionadas, de alguma
forma, com a criana ou o adolescente, promovendo e fortalecendo os vnculos sociais e familiares,
buscando, em conjunto, a superao da dificuldade apresentada.
Uma premissa para tal abordagem a noo de co-responsabilidade, instaurando um
movimento que tende do individual ao coletivo. Envolve-se, pois, tanto a rede primria (composta
dos vnculos familiares e comunitrios), como a rede secundria, de servios formais a serem
oferecidos. Com a simultnea participao de todos os co-responsveis, conferido um papel
proativo aos indivduos envolvidos, possibilitando sua autonomia e liberdade na participao da
soluo dos problemas.
Esta perspectiva de trabalho, incorporada na atuao judicial na Vara da Infncia e
Juventude, resulta no envolvimento de todos na tomada de decises em audincias, como uma
estratgia prvia ao abrigamento de crianas.
No mbito de atuao da Vara da Infncia e Juventude, a interveno tcnica consiste no
levantamento de todos os laos afetivos perdidos, resgatando os vnculos com todas as pessoas
que convivam ou tenham convivido com a criana ou o adolescente e, de alguma forma, possam
contribuir naquela situao. Alm disso, cabe aos tcnicos intervirem buscando os suportes
institucionais e das polticas pblicas que ofeream possibilidades de vida s crianas abrigadas.
Realiza-se, ento, audincia envolvendo um grande nmero de pessoas, que so
chamadas a discutir o seu papel e responsabilidade na vida daquela criana abrigada. Antes de
tudo, a proposta reconectar as pessoas, reafirmando a co-dependncia de vrios membros da
rede, retomando o papel de cada um.

291
MELO, Eduardo Rezende, Direito convivncia familiar e a promoo das redes primrias da
criana e do adolescente abrigado: o espao da audincia e o papel dos operadores do direito
para a ecloso de novas possibilidades de vida familiar. Uma nova abordagem experimental da
Vara da Infncia e Juventude da Comarca de So Caetano do Sul/SP, So Caetano do Sul, 2006,
disponvel [on-line] in
http://www.mpdft.gov.br/joomla/pdf/unidades/promotorias/pdij/XXICongressoNacional_ABMP/6%2
0Experi%C3%AAncia%20Direito_%C3%A0_conviv%C3%AAncia_familiar%20%20Eduardo%20Re
zende%2008.05%20-%20G1.pdf [28/05/2009].
271

As presenas do juiz, do promotor, do defensor, dos tcnicos da Vara da Infncia e
Juventude, garantem as condies para as construes baseadas na co-responsabilidade para o
suporte mtuo e apoio governamental. Convoca-se, usualmente, a presena do Conselho Tutelar ou
de rgos pblicos de atendimento, para que os planos elaborados ganhem sustentao imediata.
As construes das possibilidades no so objeto de uma nica audincia. Ressalta-se
que, durante a tramitao do procedimento, somente o acompanhamento do processo feito pela
equipe tcnica, sendo que a consolidao do trabalho sempre feita em audincia.
Destaque h de ser dado para a participao da prpria criana na construo
compartilhada e participativa das novas possibilidades de sua vida. Essa participao, alm do
reconhecimento de sua condio de sujeito de direitos, propicia-lhe sentido e sentimento de cuidado
e de justia.
Diante desta experincia prtica, possvel ter a exata percepo do que significa o dever
da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar os direitos fundamentais das crianas.


Concluses

Reconhecer a pobreza como elemento decisivo para muitas rupturas que ocorrem nas
famlias de origem pobre o primeiro passo para alcanar uma soluo justa.
Quando a questo envolve vnculos familiares, para a sua soluo, devem ser
considerados todos os seus aspectos, sejam eles emocionais, afetivos, psicolgicos, sociolgicos,
culturais, polticos. O operador do direito no pode se furtar desta viso multilateral da questo
posta para a sua apreciao.
Dar voz famlia de origem e o efetivo auxlio social e estatal de que ela necessita so
providncias indispensveis para superar as violaes de direitos de milhares de crianas, mantidas
por tempo indeterminado em abrigos, ou colocadas indevidamente em famlias substitutas, antes
mesmo de esgotarem todos os recursos para a permanncia em sua famlia de origem.
Na medida em que se muda o foco da responsabilizao exclusiva das famlias, a
responsabilidades pelo destino de inmeras crianas carentes passa a ser de todos, como j prev
a Constituio Federal de 1988.
Como afirma Dalmo de Abreu DALLARI, no atual ordenamento jurdico brasileiro, a prpria
Constituio Federal consigna todos os valores ticos necessrios para a promoo da justia
social e o bem-estar de todos, pois definiu como objetivo desta Repblica o respeito absoluto
dignidade humana.
292

Somente analisando o problema nas suas reais dimenses, ser possvel, ento, o
surgimento de solues efetivas para a violao de direitos fundamentais de milhares de crianas
brasileiras.


Referncias Bibliogrficas:

292
DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 98

272

Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927
Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
BECKER, Maria Josefina, A ruptura dos vnculos: quando a tragdia acontece, in
KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez
Editora; Braslia, UNICEF, 2008
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de, Histria Constitucional do Brasil, 9. ed,
Braslia, So Paulo, OAB Editora, 2008
COMPARATO, Fbio Konder, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 3 ed. rev. e
ampl., Saraiva, So Paulo, 2003
DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996
FVERO, Eunice Teresinha, Questo social e perda do poder familiar, So Paulo, Veras
Editora, 2007
Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC/MDS,
realizado em 2003 pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e promovido pela
Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica, por meio da
Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente (SPDCA) e do Conselho
Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda), disponvel [on-line] in
http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/crianas.htm
LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Da efetividade dos direitos econmicos, sociais e
culturais, in Direitos Humanos Vises contemporneas, Associao Juzes para a Democracia,
So Paulo, 2001
LOSACCO, Silvia, O jovem e o contexto familiar, in, ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria
Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo,
2008
MELO, Eduardo Rezende, Direito convivncia familiar e a promoo das redes primrias
da criana e do adolescente abrigado: o espao da audincia e o papel dos operadores do direito
para a ecloso de novas possibilidades de vida familiar. Uma nova abordagem experimental da
Vara da Infncia e Juventude da Comarca de So Caetano do Sul/SP, So Caetano do Sul, 2006,
disponvel [on-line] in
http://www.mpdft.gov.br/joomla/pdf/unidades/promotorias/pdij/XXICongressoNacional_ABMP/6%20E
xperi%C3%AAncia%20Direito_%C3%A0_conviv%C3%AAncia_familiar%20%20Eduardo%20Rezen
de%2008.05%20-%20G1.pdf
273

O PAPEL CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA E
EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MNIMO EXISTENCIAL DAS CRIANAS E DOS
ADOLESCENTES NECESSITADOS


Tiago Fensterseifer
Defensor Pblico no Estado de So Paulo. Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS
(Bolsista do CNPq). Membro do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa de Direitos
Fundamentais da PUC/RS (CNPq). Autor da obra Direitos fundamentais e proteo do
ambiente (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008).


Resumo: O presente ensaio tem por objetivo analisar, sob a tica da teoria dos direitos
fundamentais, o direito fundamental das crianas e adolescentes ao mnimo existencial, ou seja, s
condies materiais mnimas, em termos de prestaes sociais, necessrias para o desfrute de uma
vida digna. Alinhada a tal desenvolvimento, aborda-se tambm a questo da justiciabilidade dos
direitos fundamentais sociais e o novo papel constitucional conferido Defensoria Pblica para a
tutela e efetivao de tais direitos, especialmente no caso de crianas e adolescentes necessitados.

Sumrio: 1. O novo papel constitucional da Defensoria Pblica (Ps-EC/45 e Ps-Lei
11.448/07) na tutela dos direitos fundamentais sociais e da dignidade das crianas e adolescentes
necessitados; 2. Direitos fundamentais sociais: dos idos tempos da norma apenas programtica ao
direito subjetivo de hoje; 3. Mnimo existencial: o direito fundamental s prestaes sociais bsicas
necessrias para o desfrute de uma vida digna; 3.1. O acesso ao mnimo existencial como premissa
firmao do pacto poltico-constitucional e ao exerccio dos demais direitos fundamentais (liberais,
sociais e ecolgicos); 3.2. O conceito e o contedo normativo do direito fundamental ao mnimo
existencial; 3.3. Defensoria Pblica, direitos fundamentais sociais das crianas e adolescentes e
controle judicial de polticas pblicas.


1. O novo papel constitucional da Defensoria Pblica (ps-EC/45 e ps-lei
11.448/07) na tutela dos direitos fundamentais sociais e da dignidade das crianas e
adolescentes necessitados


A Defensoria Pblica exerce um papel constitucional essencial na tutela e implementao
dos direitos fundamentais de todas as dimenses ou geraes, pautando-se, inclusive, pela
perspectiva da integralidade, indivisibilidade e interdependncia de todas elas.
293
Assim, da mesma

293
Nesse prisma, merece destaque a Declarao e Programa de Ao de Viena (1993),
promulgada na 2 Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, a qual estabeleceu no seu art. 5
que todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-
relacionados, reconhecendo que as diferentes dimenses de direitos humanos conformam um
sistema integrado de tutela da dignidade humana. Sobre o tema, cfr. WEIS, Carlos. Direitos
274

forma que a Defensoria Pblica atua na tutela dos direitos liberais (ou de primeira dimenso),
conforme se verifica especialmente no mbito da defesa criminal, movimenta-se tambm, e de
forma exemplar, no sentido de tornar efetivos os direitos sociais (ou de segunda dimenso), o que
se registra nas defesas em aes possessrias e nas aes de medicamentos e pedidos de vaga
em creche e escola, em vista sempre do objetivo maior de tutelar a dignidade da parcela
necessitada
294
da populao brasileira. As dimenses de direitos fundamentais, na sua essncia,
materializam os diferentes contedos integrantes do princpio da dignidade humana
295
, o qual se
apresenta como o pilar central da arquitetura constitucional e objetivo maior a ser perseguido na
atuao da Defensoria Pblica.
Para certificar o atual perfil constitucional da atuao institucional da Defensoria Pblica
no mbito do Estado Social e Democrtico de Direito brasileiro, registra-se a sua recente incluso
no rol dos entes legitimados para a propositura da ao civil pblica (art. 5 da Lei 7.347/85, com
redao dada pela Lei 11.448/07). Tal mudana legislativa transpe para o plano infraconstitucional
o novo perfil dado Defensoria Pblica a partir da Reforma do Poder Judicirio, levada a cabo
atravs da Emenda Constitucional n. 45/2004
296
, a qual fortaleceu a sua dimenso jurdico-
constitucional no Estado de Direito brasileiro. A ampliao da autonomia institucional (funcional,
administrativa e financeira) conferida Defensoria Pblica pelo texto constitucional
297
reflete
justamente na tutela dos direitos sociais, pois permite a sua maior liberdade de atuao nas
demandas contra o Estado, como a praxe das demandas que reivindicam prestaes sociais
(medicamentos e tratamento mdico, defesas em possessrias por ocupao de reas pblicas,
pedidos de vaga em creches e escolas, pedidos de transporte gratuito, saneamento bsico, etc.). E,
nesse prisma, o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da ao
civil pblica fora ainda mais a abertura das portas do Poder Judicirio s demandas coletivas das
crianas e adolescentes necessitados do Brasil (no que tange aos seus interesses individuais
homogneos, coletivos em sentido estrito e difusos), ampliando e garantindo o seu acesso

humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006, 117-121; e SCHFER, Jairo.
Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
294
A utilizao da expresso pessoas necessitadas tem por objetivo guardar sintonia com o texto
constitucional (art. 134, caput), ressalvando-se que a condio de necessitado no se restringe
apenas perspectiva econmica, mas abarca tambm outras hipteses em que indivduos ou
mesmo grupos sociais encontram-se em situao de vulnerabilidade existencial no tocante aos
seus direitos fundamentais e dignidade, que se coloca, em especial, no tocante s crianas e
adolescentes.
295
Sobre o princpio (e valor constitucional) da dignidade da pessoa humana, cfr. a obra j
clssica de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
296
No sentido de aprofundar ainda mais o processo constitucional de fortalecimento da Defensoria
Pblica, tramita no Congresso Nacional a PEC 487, de autoria do Deputado Federal Roberto
Freire (PPS-PE), bem como o seu substitutivo proposto pelo Governo Federal (PEC 144).
297
Com base em tal entendimento, CUNHA JNIOR assevera que a atribuio s Defensoria
Pblicas Estaduais, no plano constitucional, de autonomia funcional, administrativa e financeira,
diante do novo 2 acrescido ao art. 134 da nossa Lei Fundamental, representa manifesto
compromisso do Estado brasileiro no tocante ao seu dever constitucional de garantir o direito
fundamental de acesso justia das pessoas desprovidas de recursos financeiros. Como pontua o
autor, as Defensorias Pblicas revelam-se como um dos mais importantes e fundamentais
instrumentos de afirmao judicial dos direitos humanos e, consectariamente, de fortalecimento do
Estado Democrtico do Direito, vez porque atua como veculo das reivindicaes dos segmentos
mais carentes da sociedade junto ao Poder Judicirio, na efetivao e concretizao dos direitos
fundamentais. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Editora
Juspodivm, 2008, p. 979.
275

justia.
298
Como assevera MARINONI, quanto mais se alarga a legitimidade para a propositura
dessas aes, mais se intensifica a participao do cidado ainda que representado por entidades
e dos grupos no poder e na vida social.
299

A falta de acesso da populao carente aos seus direitos fundamentais sociais,
infelizmente, tem sido recorrente na nossa histria poltica e realidade socioeconmica,
caracterizando a omisso dos entes federativos em atenderem de modo minimamente satisfatrio a
tais demandas sociais, como ocorre, por exemplo, no caso da sade, da educao, do saneamento
bsico, da assistncia social e da moradia. A omisso do Estado brasileiro ainda mais grave no
tocante ao acesso de crianas e adolescentes a tal piso existencial mnimo, especialmente em
razo do seu dever constitucional de priorizar tais prestaes sociais afetas a crianas e
adolescentes (art. 227), em sintonia com o princpio da sua proteo integral (art. 1 do ECA). O
enfrentamento de tal situao uma das misses constitucionais mais importantes conferidas
instituio cidad, valendo-se, para cumprir com tal objetivo e dever constitucional, tanto de uma
atuao jurdico-processual individual quanto coletiva - judicial ou extrajudicial. Para alm das aes
individuais de obrigao de fazer ou mandados de segurana, a Defensoria Pblica dispe hoje da
ao civil pblica para tutelar os direitos sociais das crianas e adolescentes de forma coletiva,
potencializando a defesa dos seus direitos e a ampliao do seu acesso justia
300
, em sintonia
com o caminhar da melhor e mais arejada doutrina processual-constitucional.
A Defensoria Pblica, nessa perspectiva, est perfeitamente legitimada a atuar como
guardi dos direito fundamentais sociais das crianas e adolescentes na ordem jurdico-
constitucional brasileira. Tal papel constitucional conferido Defensoria Pblica possui ainda maior
relevncia quando est em causa a proteo de um patamar mnimo em termos de prestaes
sociais, sem o que no permitido s crianas e adolescentes desenvolverem-se com dignidade.
Tal retrato de degradao social est presente de modo significativo na realidade brasileira, onde
uma massa expressiva da populao infanto-juvenil encontra-se sem acesso aos seus direitos
sociais bsicos (mnimo existencial), e, por conseqncia, a uma vida digna. A Defensoria Pblica,
diante de tal contexto, deve movimentar-se na defesa de tais cidados, fazendo com que seja

298
Alinhados a tal entendimento, DIDIER e ZANETI acentuam que a nova redao conferida ao
art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), determinada pela Lei 11.448/07, prevendo
expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pblica (art. 5, II) para a propositura da ao
civil pblica, atende evoluo da matria, de modo a democratizar a legitimao, bem como
revelar a tendncia jurisprudencial que j se anunciava. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Curso de direito processual. Volume 4 (Processo Coletivo). Salvador: Editora Juspodivm, 2007, p.
219.
299
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
p. 199.
300
Para a superao do modelo clssico assistencialista da garantia constitucional de
assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV), deve-se tomar hoje o acesso justia,
especialmente para o caso das pessoas pobres, no como mero favor ou benefcio prestado
pelo Estado brasileiro, mas sim como dever constitucional e, acima de tudo, como direito
fundamental (subjetivo) do indivduo que se encontrar em tal situao de carncia, capaz de
obrigar judicialmente o Estado a lhe garantir tal servio essencial ao exerccio dos seus direitos
fundamentais e dignidade. De acordo com tal entendimento, cfr. ALVES, Cleber Francisco. Justia
para Todos! Assistncia Jurdica Gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 264; e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade humana. 2.ed. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 325. A autora, com base em tal perspectiva, defende o
entendimento de que seria plenamente possvel ao Judicirio, no mbito de uma ao coletiva,
fixar prazo para que o Poder Pblico (estadual ou federal) pratique os atos necessrios
instituio da Defensoria Pblica, sob pena de responsabilizao do agente por descumprimento
de deciso judicial (p. 330-331).
276

garantida a eles nada menos que uma vida digna. Esse o esprito constitucional que fundamenta
a atuao da Defensoria e de cada Defensor Pblico. Por vezes, o acesso justia proporcionado
pela Defensoria Pblica servir de porta de ingresso das crianas e adolescentes necessitados ao
espao comunitrio-estatal, permitindo a sua incluso no pacto social estabelecido pela nossa Lei
Fundamental.


2. Direitos fundamentais sociais: dos idos tempos da norma apenas
programtica ao direito subjetivo de hoje


A discusso que permeia a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais tem
ocupado um lugar de destaque no debate jurdico-constitucional brasileiro contemporneo, tendo
em vista, especialmente, o tratamento privilegiado conferido a eles pela Lei Fundamental brasileira
de 1988, de modo a situ-los no Captulo II do Ttulo II Dos Direitos e Garantis Fundamentais. A
idia clssica de que tais direitos comportariam apenas normas programticas, ou seja, meras
recomendaes para as polticas pblicas a serem, respectivamente, reguladas pelo Legislativo e
implementadas pelo Executivo, encontra-se superada pela doutrina constitucional
contempornea.
301
A prpria garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art.
5, XXXV) opera no sentido de legitimar a justiciabilidade dos direitos sociais diante de um quadro
de leso ou ameaa de leso, o que ocorre, sem sombra de dvidas, no caso de omisses, por
parte dos Poderes Legislativo e Executivo, em cumprir com os seus deveres constitucionais de
garantir o desfrute de tais direitos essenciais a uma vida humana minimamente digna.
Da sua infncia maturidade normativa, os direitos fundamentais (e humanos) passam
por um longo processo de reconhecimento e afirmao histrica. No caso dos direitos sociais,
diferentemente do que ocorreu com os diretos liberais (civis e polticos), o seu devido lugar na
constelao dos direitos fundamentais tardou um pouco mais a se consolidar. E tal consolidao (ou
maturidade) jurdica toma forma especialmente no reconhecimento de uma posio jurdica
subjetiva por trs de tais direitos. Alinhado a tal premissa, ABRAMOVICH e COURTIS afirmam que
o que qualifica a existncia de um direito social como um direito pleno no simplesmente a
conduta cumprida pelo Estado (ou seja, a realizao dos seus deveres constitucionais de proteo
atravs de polticas pblicas satisfatrias), mas sim a existncia de algum poder jurdico para o
titular do direito atuar em caso de descumprimento da obrigao devida pelo Estado.
302
Tal poder
jurdico conferido ao indivduos (e tambm s instituies estatais encarregadas
constitucionalmente de tutelar seus direitos, como o caso do Ministrio Pblico para a coletividade
e da Defensoria Pblica para a populao carente
303
) est consubstanciado no reconhecimento da

301
Cfr. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8.ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95-118; e, especialmente, SARLET, A eficcia dos direitos
fundamentais..., p. 296-387. Como refere FERRAJOLI em prlogo obra de ABRAMOVICH e
COURTIS, necessria a formatao de uma dogmtica dos direitos fundamentais sociais de
refutao s hipteses de no-justiciabilidade de tais direitos. ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS,
Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 13.
302
ABRAMOVICH; COURTIS, Los derechos sociales, p. 37.
303
Com tal enforque, bom ressaltar que, se o Ministrio Pblico responsvel pela tutela dos
direitos da totalidade sociedade brasileira, a Defensoria Pblica, conforme registrado pelo II
Diagnstico da Defensoria Pblica (p. 22-23), realizado pelo Ministrio da Justia, responsvel
pela tutela dos direitos de mais de 85% da populao brasileira, j que tal percentual da populao
277

dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais, para alm, claro, da sua dimenso
objetiva
304
(onde se situam os deveres de proteo do Estado para com tais direitos, o seu contedo
de norma programtica, bem como os deveres fundamentais sociais dos particulares).
Em outras palavras, o fato de se conferir a um direito uma perspectiva ou dimenso
subjetiva revela a sua maior intensidade normativa, j que ao titular do direito dada uma maior
esfera de autonomia para torn-lo efetivo. Da mesma forma, o reconhecimento de uma dimenso
subjetiva que autoriza o indivduo a postular o seu direito em face do Poder Judicirio, exigindo,
portanto, a tutela do Estado para torn-lo efetivo, tanto diante de aes ou omisses violadoras do
seu contedo provenientes do prprio Estado quanto de particulares. A est consignada a
importncia do reconhecimento da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais, como j
resultou consolidado, de forma exemplar, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia no caso dos direitos sade
305
e educao
306
.
O Poder Judicirio brasileiro, sensvel a tal estado da arte do tratamento jurdico-
constitucional conferido aos direitos fundamentais sociais, como apontado pelas decises
colacionadas, tem cada vez mais levado a srio tais direitos, reconhecendo posies jurdicas
subjetivas a partir do seu contedo normativo, o que tem permitido a sua judicializao nos casos
em que o Poder Legislativo e o Poder Executivo incorrerem em omisso ou mesmo em insuficincia
(proibio de insuficincia) no que tange aos seus deveres de proteo e concretizao para com
tais direitos. Com tal atitude, o Poder Judicirio tem sido acusado, pela corrente doutrinria contrria
sindicncia dos direitos sociais, de violar o princpio da separao dos poderes. No entanto, como
ser mais bem explorado adiante, importante deixar claro que a atuao do Poder Judicirio tem
sempre se dado de forma subsidiria e excepcional, ou seja, diante da omisso ou atuao
insuficiente dos demais poderes de implementarem polticas pblicas minimamente satisfatrias na
rea dos direitos sociais. Isso, infelizmente, tem ocorrido, por exemplo, no caso do direito sade,
do direito educao, do direito ao saneamento bsico e do direito moradia, de modo a criar um
descompasso abissal entre a realidade social e o projeto normativo-constitucional de 1988.
A Constituio de 1988 situa a dignidade humana como fundamento da Repblica
brasileira (art. 1, III). Diferentemente de um modelo de Estado Liberal, onde a atuao estatal tem
um vis abstencionista ou negativo, no caso do Estado Social a postura estatal assume uma funo
promocional dos direitos fundamentais, e especialmente dos direitos sociais. Esse o contedo, por
exemplo, das normas contidas nos artigos 196 (direito sade) e 208, 1, (direito educao) da
nossa Lei Fundamental, os quais do forma tanto ao direito subjetivo dos indivduos quanto ao
correspondente dever de proteo do Estado (associado dimenso objetiva dos direitos
fundamentais em questo). Tal feio estatal, como refere o constitucionalista portugus VIEIRA DE
ANDRADE, modula a idia de um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais
307
e da
dignidade dos seus cidados. Assim, diante da omisso do Legislativo ou do Executivo em garantir
um patamar mnimo em termos de direitos sociais, o Poder Judicirio no s tem o poder de

estaria enquadrado na condio socioeconmica atendida pela referida instituio (at 03 salrios
mnimos). Disponvel em: http://www.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-
06C93AF009F0}. Acesso em 06.03.2008.
304
Nesse sentido, HESSE destaca o carter duplo dos direitos fundamentais, que atuam
simultaneamente como direitos subjetivos e como elementos fundamentais da ordem objetiva da
coletividade. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha (Traduo da 20.ed. alem). Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 228-244. No mbito da
doutrina brasileira, cfr. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 167-177.
305
STF, RE-AgR 393175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.12.2006.
306
STF, RE 436.996-9, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26.10.2005.
307
VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 143.
278

intervir, mas tambm o dever constitucional de garantir uma vida digna aos seus jurisdicionados.
A reside a legitimidade constitucional do Poder Judicirio para corrigir a omisso dos demais
poderes, harmonizando o sistema constitucional.
Nesse caminhar, h ainda quem sustente que o princpio da igualdade serviria como
argumento contrrio ao reconhecimento da perspectiva subjetiva dos direitos sociais e sua
judicializao, na medida em que supostamente o acesso a tais direitos fundamentais obtidos pela
via judicial privilegiaria alguns indivduos em detrimento do conjunto da sociedade. No entanto, o
critrio adotado pelo Poder Judicirio para o acolhimento de tais pleitos reside justamente na
condio socioeconmica do postulante, bem como na essencialidade do direito em causa prpria
dignidade do indivduo. Assim, o princpio da igualdade, alinhado com o ideal da justia distributiva,
deve ser interpretado justamente no sentido inverso, uma vez que objetiva criar condies de
acesso a tais direitos para indivduos que de outra maneira, ou seja, na rede privada, no teriam a
menor chance de serem atendidos, j que no disporiam de recursos para custear, por exemplo, o
tratamento mdico ou a mensalidade escolar. Essa a essncia do princpio da igualdade na sua
dimenso material, tratando de modo desigual aqueles que de fato so desiguais, com o objetivo de
criar uma situao de igualdade real para todos os membros da comunidade poltico-estatal, sem
excluses, especialmente no que tange aos direitos fundamentais componentes do contedo
mnimo da dignidade humana.
s a partir da garantia de condies materiais mnimas em termos de direitos sociais
indispensveis ao exerccio das liberdades pblicas que o prprio princpio da diferena entre os
indivduos se legitima no mbito comunitrio. uma premissa do Estado Social de Direito
arquitetado pela Lei Fundamental brasileira sem a qual ele no passa de mera fico e tinta no
papel.


3. Mnimo existencial: o direito fundamental das crianas e dos
adolescentes s prestaes sociais bsicas necessrias para o desfrute de uma
vida digna

3.1. O acesso ao mnimo existencial como premissa firmao do pacto
poltico-constitucional e ao exerccio dos demais direitos fundamentais (liberais,
sociais e ecolgicos)


Aps lanar algumas linhas em defesa da justiciabilidade dos direitos fundamentais
sociais, chegado o momento de identificar os contornos normativo-constitucionais do direito
fundamental ao mnimo existencial, especialmente em vista da tutela constitucional da criana e do
adolescente. O fundamento mais importante por trs da formulao do conceito de mnimo
existencial reside, sem sombra de dvida, no princpio (e valor) da dignidade da pessoa humana, j
que no seu contedo normativo est a idia de conceber um ncleo mnimo de direitos
fundamentais (e no apenas um nico direito que est em jogo), sem o qual no vivel um
desenvolvimento da vida humana em patamares dignos. luz tambm do princpio do Estado
Social, o conceito de mnimo existencial est diretamente relacionado dimenso existencial
humana mais elementar, conferindo a todo cidado a garantia constitucional de acesso a um
conjunto mnimo de prestaes sociais (direitos fundamentais sociais), que pode tomar tanto a
279

feio de um direito de natureza defensiva quanto prestacional
308
, sem o qual a sua dignidade se
encontraria profundamente comprometida ou mesmo sacrificada. No caso da criana e do
adolescente, tem-se ainda que considerar a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento
(art. 6 do ECA), para o que a garantia do mnimo existencial se faz ainda mais imprescindvel.
O mnimo existencial, em termos gerais, representa um consenso poltico-jurdico mnimo
formulado pelo pacto constitucional e fundamento bsico do Estado de Direito brasileiro. De tal
sorte, pode-se afirmar que o mnimo existencial apresenta uma eficcia jurdica contramajoritria,
uma vez que o seu contedo no se encontra na esfera de discricionariedade do legislador e do
administrador, podendo, por conta disso, ser passvel de controle judicial diante da omisso dos
demais poderes em garantir a todos os cidados, e especialmente s crianas e adolescentes, tal
patamar mnimo de bem-estar.
A fim de dar a dimenso poltico-comunitria e a dimenso moral da satisfao das
necessidades bsicas dos cidados, inclusive como pressuposto para a sua integrao
determinada comunidade estatal, DIAS pontua que, enquanto as necessidades bsicas do indivduo
no so respeitadas, no razovel esperar que o indivduo se identifique com as normas da
sociedade.
309
Assim, a atribuio dos direitos sociais bsicos apresenta-se como uma condio
mnima para que o indivduo possa reconhecer nas normas da sociedade o respeito por sua prpria
pessoa, e queira se compreender como integrante da comunidade moral.
310
No conferir ao
indivduo o acesso garantia do mnimo existencial forma de alij-lo da comunidade poltico-
estatal, deixando de reconhecer a sua condio de cidado e sujeito poltico. o mesmo que negar
a sua condio poltica, alm de, claro, tambm negar a sua condio de ser humano, afrontando
de forma direta a sua dignidade.
A garantia constitucional de condies materiais mnimas para uma vida digna em termos
de direitos sociais, como o caso da sade bsica, da assistncia social, da educao fundamental,
de uma moradia simples e do acesso justia, premissa prpria firmao do contrato social.
311

Pode-se dizer, de tal sorte, que tais condies materiais elementares constituem-se de premissas
ao prprio exerccio dos demais direitos (fundamentais ou no), resultando, em razo da sua
essencialidade ao quadro existencial humano, em um direito a ter e exercer os demais direitos.
Sem o acesso a tais condies existenciais mnimas, no h que se falar em liberdade real ou
ftica, quanto menos em um padro de vida compatvel com a dignidade humana. Por trs da
garantia constitucional do mnimo existencial, subjaz a idia de respeito e considerao, por parte
da sociedade e do Estado, pela vida de cada indivduo, que, desde o imperativo categrico de
KANT, deve ser sempre tomada como um fim em si mesmo, em sintonia com a dignidade inerente a
cada ser humano. O Estado, por sua vez, seguindo a lgica kantiana, deve ser tomado como o meio
de realizao da dignidade das crianas e adolescentes, sendo, portanto, inadmissvel que a sua
atuao ou omisso fundamente violao a seus direitos fundamentais.

308
SARLET, Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial..., p. 565, nota 25.
309
DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais bsicos: uma investigao filosfica da questo dos
direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, Coleo Filosofia (N. 177), 2004, p. 96.
310
DIAS, Os direitos sociais bsicos... p. 96.
311
De modo similar, KUNTZ coloca o acesso a condies materiais mnimas como critrio de
justia e premissa ao pacto social, uma vez que o indivduo tpico s pode ser pensado como
livre, preparado para buscar seus fins e correr seus riscos, quando um arranjo coletivo lhe garanta
as condies mnimas necessrias, o que implica neutralizar, pelo menos em relao a alguns
requisitos, como educao e sade, as desvantagens de natureza social, e, quando possvel, as
de ordem natural, como certas deficincias fsicas e intelectuais. KUNTZ, Rolf. A redescoberta da
igualdade como condio de justia. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos
sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151.
280



3.2. O conceito e o contedo normativo do direito fundamental ao mnimo
existencial


A construo do conceito do direito fundamental ao mnimo existencial originria da
prxis doutrinria e jurisprudencial alem, que reconheceu a existncia de um direito fundamental
no-escrito garantia dos recursos materiais mnimos necessrios para uma existncia digna
312
. No
mundo anglo-saxo, de um modo geral, o mnimo existencial recebeu uma fundamentao
eminentemente liberal, como garantia da prpria liberdade. Nesse sentido, como expoente brasileiro
de tal corrente doutrinria, TORRES, com base especialmente em RAWLS e ALEXY, acentua que
tal garantia constitucional se constitui de condio essencial para o exerccio do direito liberdade
(efetiva ou real, e no meramente formal), uma vez que sem o mnimo necessrio existncia
cessam as possibilidades de sobrevivncia do ser humano e desaparecem as condies iniciais de
liberdade, fundamentando, portanto, o mnimo existencial diretamente no princpio da liberdade e no
princpio da autonomia.
313

Sob a premissa de que o mnimo existencial condio mnima para que um indivduo
possa exercer a sua liberdade, DIAS pontua que os direitos sociais bsicos representam, assim, a
garantia de uma justia mnima que antecede qualquer distino possvel entre os indivduos, sendo
que, apenas quando os direitos bsicos de cada indivduo estejam satisfeitos, possvel, sem
incorrer em contradio, uma distribuio secundria no igualitria.
314
Na mesma perspectiva,
RAWLS, no seu O liberalismo poltico, pronuncia-se no sentido de que certas liberdades e direitos
bsicos devem estar contemplados j no primeiro princpio (eqidade) da sua teoria da justia
315
, ou
seja, s a partir da garantia de tal patamar mnimo de direitos seria possvel considerar a diferena
entre os indivduos (j luz do seu segundo princpio).
316
O autor faz referncia idia de bens
primrios ou necessidades das pessoas como elementos necessrios ao reconhecimento de uma
condio cidad de acordo com os propsitos da justia poltica.
317
Tais idias no fogem
concepo de um mnimo existencial. Abaixo de certo nvel de bem-estar (material, social,
educacional, cultural, etc.) as pessoas no tm condies de tomarem parte na sociedade como
cidados e, muito menos, como cidados livres e iguais.
No outro plo terico, sob uma matriz de fundamentao do mnimo existencial no
princpio do Estado Social e do princpio da dignidade humana, AZEVEDO, ao traar as posies
jurdicas extradas do contedo do princpio jurdico da dignidade humana, especialmente em razo
do imperativo categrico da intangibilidade da vida humana, destaca que se projeta o preceito da
considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida (juntamente com o
respeito integridade fsica e psquica das pessoas e o respeito pelas condies mnimas de

312
SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 330.
313
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 5.
314
DIAS, Os direitos sociais bsicos..., p. 104.
315
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Braslia: Instituto Teotnio Vilela/Editora tica, 2000, p.
228.
316
RAWLS, John. Uma teoria da justia. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
317
RAWLS, O liberalismo poltico..., p. 226.
281

liberdade e convivncia social e igualitria)
318
, de onde se pode extrair a idia de um mnimo
existencial (pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida com dignidade). De acordo
com tal posicionamento, VIEIRA DE ANDRADE afirma que os direitos sociais fundamentais
dispem de um contedo nuclear, ao qual se h de reconhecer uma especial fora jurdica, pela sua
referncia imediata idia de dignidade da pessoa humana, fundamento de todo o catlogo dos
direitos fundamentais.
3