A criao judicial do direito em face do cnone hermenutico da autonomia do objeto e do princpio constitucional da separao dos poderes

INOCNCIO MRTIRES COELHO

SUMRIO
1. O cnone hermenutico da autonomia do objeto. 2. A questo da autonomia do objeto no mbito das cincias do esprito. 3. A criao judicial do direito em face do cnone hermenutico da autonomia do objeto e do princpio constitucional da separao dos poderes. 4. Concluso.

1. O cnone hermenutico da autonomia do objeto

A anlise fenomenolgica do conhecimento, levada a efeito, entre outros, por Johannes Hessen e Manuel Garca Morente1, cujos ensinamentos aqui reproduzimos, prope-se a descrever o evento cognitivo tal como ele se apresenta em sua estrutura geral, abstrados quaisquer vnculos com a realidade, a historicidade e a existencialidade, desprezando, inclusive, a discusso em torno da possibilidade do conhecimento. Graas a essa espcie de reduo eidtica2 que intenta colocar entre parnteses o objeto conhecimento para poder captar-lhe a essncia do modo como ela se manifesta na experincia cognitiva possvel afirmar-se que aquilo a que chamamos conhecimento apresenta-se como um fenmeno de natureza relacional, mais precisamente como uma relao dupla ou uma correlao ontognosiolgica, na qual se encontram frente frente o sujeito e o objeto do conhecimento.
1 Teoria do conhecimento. 7. ed. Coimbra : A. Amado, 1976; Lecciones preliminares de filosofia. 6. ed. Buenos Aires : Losada, 1957. 2 FERRATER MORA, Jos. Dicionrio de Filosofia. Madrid : Alianza, 1986. p. 901-902 : Eidtico; reduo eidtica.

Inocncio Mrtires Coelho Professor Titular da Faculdade de Direito da UnB.

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No mbito dessa relao, embora complementarmente imbricados, o sujeito e o objeto possuem funes distintas e inconfundveis, pois, enquanto ao sujeito pensante ou sujeito cognoscente compete apreender o objeto o que ele faz saindo de sua esfera e ingressando na esfera prpria do objeto a este corresponde a funo de ser conhecido ou apreendido pelo sujeito, ao qual transfere as suas propriedades. Como, por outro lado, aquelas propriedades no so apreendidas diretamente pelo sujeito, mas captadas por meio da imagem ou do pensamento que nele se forma acerca do objeto, pode-se dizer que, sob esse ponto de vista, o conhecimento do objeto no igual ao objeto do conhecimento3. Tendo em vista que, nessa relao ontognosiolgica, seus elementos constitutivos se implicam e se exigem reciprocamente, mesmo preservada a sua necessria autonomia, possvel afirmar-se que eles s so o que so enquanto o so um para o outro. Mais precisamente nas palavras de Garca Morente lo que el objeto es, no lo es en s y por s, sino en tanto en cuanto es objeto de un sujeto. Lo que el sujeto es, tampoco lo es como un ser absoluto, en s y por s, sino en tanto en cuanto es sujeto destinado a conocer un objeto4. No mesmo sentido, respeitada, obviamente, a diferena radical que singulariza, em tudo o mais, a teoria marxista do conhecimento, Henri Lefebvre assinala que, em termos filosficos, o sujeito e o objeto atuam e reagem continuamente, em perptua interao, e que essa interao de natureza dialtica porque, no mbito do processo gnosiolgico, embora sejam opostos, aqueles elementos so partes de um mesmo todo, tal como se integram numa discusso ou num dilogo os seus diversos participantes.5 Em razo dessa necessria correlao, que os torna inseparveis, podemos dizer que, at no plano conceitual, sujeito e objeto so congenitamente complementares e interdependentes, tal como o so outros pares de conceitos correlatos, do tipo direita/esquerda, acima/ abaixo, que se implicam e se exigem reciprocamente no momento mesmo em que so formulados.
3 GARAUDY, Roger. Para conhecer o pensamento de Hegel. Porto Alegre : L & PM, 1983. p. 47. 4 MORENTE, op. cit., p. 273. 5 Lgica formal, lgica dialtica. Madrid : Siglo XXI de Espaa, 1970. p.55-101.

Apesar dessa similitude, no entanto, uma diferena essencial particulariza a relao ontognosiolgica em face das outras relaes conceituais que lhe so afins. que, no mbito da relao subjetivo-objetiva, sendo intrnsecas ou inerentes aos seus elementos constitutivos, as posies e/ou funes correspondentes ao sujeito e ao objeto so, tambm, mutuamente inconversveis. O mesmo, porm, no se verifica nas relaes desempenhadas por aqueles outros pares de conceitos correlatos, cujas funes, sendo-lhes externas e contingentes, podem ser trocadas mutuamente, desde que, para tanto, invertamos as posies atribudas aos elementos da relao. Com efeito, se permutarmos as posies que dois objetos ocupam no espao, deslocando-os da direita para a esquerda ou de cima para baixo, essa alterao implicar a troca das funes que eles desempenhavam anteriormente. A esquerda se converter em direita quando a direita se converter em esquerda; o que estava abaixo passar para cima quando o que se encontrava em cima se deslocar para baixo. Isso ocorre, precisamente, porque, no sendo da essncia de tais objetos assumir ou sinalizar posies no espao, podemos jogar com eles ou desloc-los de um ponto para outro, sem que esse jogo ou esse deslocamento desnature tais objetos ou inviabilize as suas relaes mtuas. No mbito da relao ontognosiolgica, no entanto, isso no pode ocorrer, porque ao sujeito incumbe, necessria e exclusivamente, a tarefa de conhecer, ao mesmo tempo em que ao objeto, tambm de forma necessria e exclusiva, est afeta a funo de ser conhecido. Noutras palavras, como o sujeito sempre o sujeito e o objeto sempre o objeto e um s o que enquanto o para o outro , qualquer mudana nas suas posies relativas, mesmo que se tratasse de uma alterao simplesmente imaginria, implicaria a eliminao do prprio conhecimento. Assim, ainda quando nos ensimesmamos e nos fazemos objeto das nossas reflexes, mesmo nessa particularssima relao ontognosiolgica, no se confundem o eu pensante e o eu pensado, permanecendo irredutveis e necessariamente separados, o primeiro enquanto sujeito, o segundo enquanto objeto do conhecimento. que o dualismo sujeito-objeto, convm insistir exausto, pertence essncia do conhecimento, funcionando como
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verdadeira condio de possibilidade de todo evento cognitivo. Tendo em conta, por outro lado, que, apesar da autonomia e da irredutibilidade dos elementos da relao ontognosiolgica, o sujeito sempre determinado pelo objeto mais precisamente, pela imagem do objeto que se forma em sua conscincia cognoscente , em razo dessa prevalncia do elemento objetivo, costuma-se definir o fenmeno do conhecimento como uma determinao do sujeito pelo objeto. Por isso, tambm se afirma que, no processo gnosiolgico, o sujeito se conduz receptivamente em face do objeto, muito embora essa receptividade no signifique nem passividade nem subordinao do sujeito perante o objeto. Isso porque, ao fim e ao cabo, o conhecimento constitui uma atividade espontaneamente desenvolvida pelo sujeito, uma tarefa que ele desempenha para apreender o objeto, vale dizer, para dominar cognitivamente a realidade. Noutras palavras, saindo de sua esfera e trabalhando o objeto que o sujeito constri o conhecimento e o traduz em linguagem. Nessa perspectiva, portanto, afigura-se equvoco falarmos em passividade do sujeito, como se, no processo do conhecimento, ele permanecesse contemplativo ou inerte diante do objeto, apenas registrando sinais recebidos de fora da sua conscincia. Afinal de contas, sem a criao do objeto, ainda que apenas enquanto objeto do conhecimento objeto que no um ser em si e por si, mas uma entidade puramente lgica, que o sujeito pe diante de si para ser conhecido , no surge o fenmeno ou o evento a que chamamos conhecimento. Tambm sob esse ponto de vista, portanto, pode-se dizer que o sujeito o senhor do conhecimento.6 A despeito de preservar, por essa forma, a sua autonomia e atuar com espontaneidade no mbito da relao cognitiva, impe-se salientar que, mesmo assim, desde o incio e definitivamente, o sujeito determinado pelo objeto, pela simples razo de que o conhecimento, sempre e necessariamente, o conhecimento do objeto, de algo externo e alheio, que est fora do sujeito, que se lhe ope e para ele permanece um outro, mesmo depois de ser apreendido pela conscincia.
6 Sobre a importncia do fator subjetivo no processo do conhecimento, ver SCHAFF, Adam. Histria e verdade. So Paulo : Martins Fontes, 1987. Cap. 1, p. 65-98: A relao cognitiva, o processo do conhecimento, a verdade.

Em razo disso, o objeto transcende o sujeito, em face do qual se mantm autnomo e independente, assertiva que vlida para qualquer objeto do conhecimento, inclusive para os objetos ditos ideais, que nem pelo fato de serem puros entes de razo perdem aquela transcendncia epistemolgica em face do sujeito que lhes d existncia. Destarte, a autonomia do objeto perante o sujeito cognoscente um dado a priori ou, como salientado anteriormente, verdadeira condio de possibilidade do conhecimento, que se nos apresenta como a apreenso das propriedades do objeto pelo sujeito, descrio fenomenolgica essa que vlida tanto para o conhecimento que se obtm entre as cincias naturais, quanto no mbito das chamadas cincias humanas ou cincias do esprito.

2. A questo da autonomia do objeto no mbito das cincias do esprito

Entre as cincias naturais, rigorosamente, como todos sabemos, a questo da autonomia do objeto sequer se coloca, pela evidncia de que, nesse terreno, o sujeito do conhecimento no pode criar nem consumir o objeto das suas investigaes. Externos, estranhos, de todo alheios ao cientista, os fenmenos naturais no se prestam a contaminaes subjetivas, menos por virtude do sujeito que pela impropriedade do objeto. Desencantada pelo esclarecimento (Aufklrung) como diriam Adorno e Horkheimer7 , a natureza h muito vem sendo estudada com a objetividade e o distanciamento necessrios racionalidade do seu conhecimento, o que torna dispensveis, at certo ponto, quaisquer preocupaes com a chamada neutralidade cientfica dos pesquisadores, apesar das respeitveis opinies em contrrio daqueles que, vez por outra, pem-se a denunciar os pecados ideolgicos dos cientistas alienados, que se recusam aos engajamentos polticos exigidos pelas circunstncias.8
7 Dialtica do esclarecimento. Rio de Janeiro : Zahar, 1986. p. 19. 8 Roberto Lyra Filho, por exemplo, denuncia o mito da neutralidade cientfica, porque, a seu ver, sequer as cincias exatas ou naturais escapam do vnculo entre a atividade cientfica e a prxis social; mas tem o cuidado de esclarecer que essa postura crtica no significa sua inscrio entre os bitolados defensores de uma cincia proletria, tal como a esboou a teoria stalinista. (Desordem e processo. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1986. p. 271).

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No mbito da cultura, no entanto, porque os estudiosos trabalham com formas significativas, com a conduta e as criaes do homem, numa palavra, com realidades que no se explicam, antes se compreendem9, aquelas preocupaes de objetividade sempre se fizeram presentes, notadamente porque, nessa regio ntica, toda descoberta de sentido envolve ou exige, necessariamente, uma atribuio de sentido. Por isso, tambm, e diversamente do que ocorre no mbito das cincias naturais, no domnio das cincias do esprito so imprecisos os limites entre sujeito e objeto, em que pese a necessidade epistemolgica de que os dois plos da relao ontognosiolgica se mantenham separados e independentes, como condio de possibilidade do evento cognitivo. Nesse terreno obviamente com algum exagero , talvez se pudesse dizer que a regra a indefinio daqueles limites epistemolgicos, pela convico generalizada, embora acrtica, de que, sem a participao criadora do sujeito, restar comprometida ou pelo menos empobrecida a apreenso do objeto. Da o prestgio daqueles que, em nome da liberdade de interpretao e a pretexto de estarem a condenar mtodos e critrios que, aprioristicamente, eles mesmos desqualificam como imprprios ou inadequados para compreenso das coisas do esprito , propugnam pela abolio de quaisquer parmetros de controle, que, afinal, permitiriam separar o joio do trigo, estremar o falso conhecimento do conhecimento verdadeiro. Nesse clima, em que praticamente tudo permitido, em que se admite at mesmo a possibilidade de uma desordem fecunda10, soa descabida, para no dizer disparatada, a idia de se trabalhar com critrios de verdade, porque o sujeito cognoscente no precisa assumir compromissos com a racionalidade do afazer hermenutico, nem est obrigado a prestar contas do resultado do seu labor interpretativo.
Sobre a diferena entre esses atos gnosiolgicos, na linha de Dilthey, ver FERRATER MORA, op. cit., p. 545-548 e 1102-1104: Compreenso e explicao. 10 Umberto Eco utiliza-se da expresso desordem em sentido positivo, como deixa entrever o adjetivo com que a qualifica, ao mesmo tempo em que repudia a desordem desprovida de positividade, aquela desordem cega e incurvel, que representa a derrota de toda possibilidade ordenadora. Obra aberta. So Paulo : Perspectiva, 1991. p. 23.
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Apesar ou a despeito desse panorama de licena epistemolgica, no foram poucos os que se preocuparam com a necessidade de sinalizar os caminhos da atividade hermenutica, em busca da objetividade e da controlabilidade do trabalho interpretativo, movimento que encontrou adeptos importantes tanto no mbito das cincias do esprito, em geral, quanto nos domnios da hermenutica jurdica, em particular. Neste terreno, alis, aquela necessidade se mostrou ainda mais premente, porque, afora os que defendiam a liberdade de interpretao, surgiram tambm os pregadores da livre criao do direito.11 Nesse contexto, deve-se a Emilio Betti a melhor formulao do que ele sugeriu fosse denominado o cnone da autonomia hermenutica ou da imanncia do critrio hermenutico, uma regra epistemolgica que, sem desprezar o momento ou o fator subjetivo da interpretao, pudesse impedir que os crticos da objetividade mergulhassem a hermenutica num pntano de relatividade.12 Consoante esse paradigma segundo o qual sensus non est inferendus, sed efferendus , cumpre ao intrprete procurar extrair o significado inerente s formas representativas, ao invs de tentar atribuir-lhes, ab extra e de modo arbitrrio ou sub-reptcio, sentidos outros, que lhes so estranhos e nem de longe coincidem com aquilo que imaginaram os autores daquelas objetivaes do esprito.13 Essa a lio que se recolhe na monumental Teoria Generale della Interpretazione, sob frmula que Emilio Betti considera uma verso moderna e mais incisiva do velho cnone da mens dicentis: In verit, se le forme rappresentative che costituiscono loggetto dellinterpretazione, sono essenzialmente oggettivazioni di una spiritualit che vi si calata, chiaro che esse
11 KANTOROWICZ, Hermann. La Ciencia del Derecho. Buenos Aires : Losada, 1949. p. 323-371: A luta pela Cincia do Direito 12 PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa : Edies 70, 1986. p. 56 e 64-65. 13 A propsito, embora feita em contexto um tanto diverso, registre-se esta instigante chamada de Umberto Eco: entre a inteno do autor e o propsito do intrprete, existe a inteno do texto. Interpretao e superinterpretao. So Paulo : Martins Fontes, 1993.

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debbono essere intese secondo quello spirito che in esse si oggettivato, secondo quel pensiero que in esse si reso riconoscibile, non gi secondo uno spirito e un pensiero diversi, e neppure secondo un significato che alla nuda forma pu venire attribuito, quando se faccia astrazione dalla funzione rappresentativa cui essa serve rispetto a quello spirito e aquel pensiero. (...) Contro ogni arbitrio soggettivo, il canone in parola impone di rispettare loggetto nel suo peculiare modo di essere, ed esige che sia misurato col suo stesso metro.14

3. A criao judicial do direito em face do cnone hermenutico da autonomia do objeto e do princpio constitucional da separao dos poderes
Aplicado ao plano especfico da hermenutica jurdica, o cnone da autonomia do objeto impediria que os aplicadores do direito atribussem s normas sentido estranho, alheio ou diverso daquele que nelas se contm, pois, se o fizessem, estariam a criar, ainda que por via interpretativa, preceitos outros, de todo distintos daqueles que deveriam simplesmente interpretar.15 Como essa postura hermenutica implicaria eliminar o dualismo sujeito-objeto e, conseqentemente, o prprio conhecimento enquanto correlao ontognosiolgica, no se afigura excessivo dizermos que pelo menos de um ponto de vista estritamente epistemolgico a norma criada pelo intrprete substituiria a norma objeto da interpretao e o juiz que a editasse mataria o legislador. Do ponto de vista jurdico-poltico, ademais, essa criatividade constituiria ofensa ao princpio da separao dos poderes, segundo o qual, no Estado de Direito, a criao da lei ou de normas com fora de lei, como expresso da vontade geral, atividade prpria dos rgos de representao poltica, a tanto legitimados em
14 Teoria generale della interpretazione. Milano : Giuffr, 1990. v. 1, p. 305-306; Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Madrid : Revista de Derecho Privado, 1975. p. 32-33. 15 Interpretao constitucional. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1997. p. 39.

eleies livres e peridicas. Aos demais poderes, executivo e legislativo, respectivamente, mas sempre sub lege, cabe gerir a coisa pblica e resolver as contendas entre os cidados ou entre estes e o Estado. Desrespeitada a separao dos poderes, cujas funes se distinguem, precisamente, em face da lei, tem-se por comprometida, objetivamente, a legitimidade de qualquer sistema poltico, pelo menos segundo os padres dos redatores da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em cujo texto foi inserido o clebre artigo 16 Toute societ dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution com o objetivo de recusar, ideologicamente, a dignidade de Estado constitucional s comunidades polticas que no observassem aquele dogma. Densificando esse princpio uma forma que virou substncia no processo de construo/ aprimoramento do Estado de Direito , Montesquieu chegou a dizer que no existiria liberdade poltica onde se misturassem as funes prprias de cada rgo da soberania estatal: La libert politique, dans un citoyen, est cette tranquillit desprit qui provient de lopinion que chacun a de sa sret; et, pour quon ait cette libert, il faut que le gouvernement soit tel qu un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen. Lorsque dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il ny a point de libert, parcequon peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse de lois tyranniques pour les excuter tyranniquement. Il ny a point encore de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutrice. Si elle toit jointe la puissance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens seroit arbitraire; car le juge seroit lgislateur. Si elle toit jointe la puissance excutrice, le juge pourroit avoir la force dun oppresseur. Tout seroit perdu se le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exeroient ces trois pouvoirs: celui de faire les lois, celui dexcuter les rsolutions publiques, et
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celui de juger les crimes ou les diffrends des particuliers.16 Diante desse dogma, que, no essencial, jamais encontrou opositores de monta, pelo menos nas sociedades democrticas, como explicarmos o fato de que a criao judicial do direito sempre encontrou adeptos de grande respeitabilidade, em todos os quadrantes do mundo jurdico? Como enfrentrar essa realidade, principalmente nos dias atuais, em que o chamado ativismo judicial, com o apoio de expressivos setores da opinio pblica, vem minando as resistncias dos seus ltimos adversrios? A propsito dessas e de muitas outras indagaes formulveis em torno do tema, acreditamos existirem algumas colocaes bsicas que poderiam contribuir para racionalizar aquele debate ou, pelo menos, reduzir-lhe a emotividade. Por outras palavras, acreditamos que esse objetivo poderia ser alcanado se logrssemos desideologizar17 ou, pelo menos, despolitizar a polmica em torno da criao judicial do direito. Nessa direo, seria saudvel, por exemplo, rejeitarmos a postura fundamentalista dos que no admitem sequer discutir o assunto, dominados pela crena de que o ativismo judicial de todo incompatvel com o regime democrtico, no qual quem no tem votos no tem legitimidade para emitir comandos com fora de lei.18 Essa tese, de consistncia aparente, poderia ser enfrentada com o argumento de que os juzes, embora no possuam legitimidade de origem para produzir normas jurdicas19, de
16 Oeuvres compltes de Montesquieu. Paris : Chez Lefvre, 1859. p. 189-191: De lesprit des lois. 17 A discusso da proposta ser bloqueada, de plano, se lhe opusermos o argumento de que formulada de uma perspectiva igualmente ideolgica, pois no existe lugar no-ideolgico nas sociedades polticas (RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 3. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1988); mas poder mostrar-se fecunda se lhe atribuirmos, pelo menos, uma funo heurstica. (VILLORO, Luis. El concepto de ideologa y otros ensayos. Mxico, 1985). 18 Cf., sobre essa questo, os estudos especficos constantes da obra coletiva Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra : Coimbra Ed., 1995. 19 Entre tais normas no se compreendem, evidentemente, as normas individuais, de Kelsen, as normas de deciso, de Ehrlich, nem tampouco as normas do caso, de Fickentscher.

certa maneira tm-na adquirida com a aprovao social do seu comportamento.20 Aceito esse ponto de partida, e admitidas algumas concluses formuladas anteriormente, consideramos que seria possvel discutir com serenidade o problema da criao judicial do direito luz das seguintes proposies: 1. aquilo a que chamamos conhecimento o fenmeno que consiste na apreenso do objeto pelo sujeito, no do objeto propriamente dito, em si e por si porque este transcende, necessariamente, o sujeito , mas do objeto enquanto objeto do conhecimento; 2. o objeto do conhecimento, portanto, uma criao do sujeito, que nele pe ou supe determinadas condies para que possa ser percebido, como, por exemplo, formas de espao e tempo, que no pertencem s coisas em si mesmas, mas apenas enquanto so coisas para o sujeito; 3. nessa perspectiva, no tem sentido cogitar-se de um conhecimento das coisas em si mesmas, mas apenas de um conhecimento de fenmenos, isto , de coisas j recobertas por aquelas formas, que so condies de possibilidade de todo conhecimento;21 4. em virtude da funo constitutiva e transformadora, que o sujeito desempenha por direito prprio no mbito da relao ontognosiolgica, o conhecimento do objeto de qualquer objeto no igual ao objeto do conhecimento; 5. o conhecimento dos objetos culturais tambm no coincide com o objeto desse conhecimento, concluso que se impe, digamos, com maior segurana na medida em que tais objetos, sendo realidades significativas ou objetivaes do esprito, exigem maior criatividade do sujeito para se revelarem em toda a sua plenitude;
20 PRIETO SANCHS, Lus. Ideologia e interpretacin jurdica. Madrid : Tecnos, 1993. p.117. 21 Essa afirmativa, assim como a primeira proposio, situa-se no mbito do idealismo transcendental, pois a teoria materialista do conhecimento rejeita esse conformismo epistemolgico e postula a possibilidade de conhecermos a realidade, a unidade do fenmeno e da essncia. Da, por exemplo, as palavras de Karel Kosik, fazendo eco aos ensinamentos do pai fundador: o esforo direto para descobrir a estrutura da coisa e a coisa em si constitui, desde tempos imemoriais, e constituir sempre, tarefa precpua da filosofia. Dialtica do concreto. 4. ed. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1976. p. 12-13.

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6. como o direito participa do mundo da cultura, o conhecimento das normas jurdicas est submetido a todas as vicissitudes que singularizam o processo gnosiolgico das coisas do esprito, o que se constitui um motivo adicional para no se exigir mais objetividade aos sujeitos da interpretao; 7. a criatividade judicial, ao invs de ser um defeito, do qual h de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intrprete deve desenvolver racionalmente; 8. a interpretao criadora uma atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicao do direito, e no um procedimento esprio, que deva ser coibido porque supostamente situado margem da lei; 9. toda compreenso depende da prcompreenso do intrprete, a qual funciona, para a primeira, como condio de possibilidade do seu desenvolvimento; 10. a compreenso de qualquer preceito jurdico depende da pr-compreenso do intrprete sobre a coisa ou o referente fundamental a que chamamos Direito, e que o legislador procura nos comunicar por meio dos enunciados normativos22; 11. toda norma s vigora na interpretao que lhe atribui o aplicador legitimado a dizer o direito; 12. o legislador no o autor material da lei, por virtude de cuja autoridade ela foi promulgada, mas aquele por cuja autoridade ela continua em vigor23; 13. o silncio desse legislador ideal, que pode desautorizar qualquer interpretao do direito, mas se abstm de faz-lo, confere legitimidade compreenso normativa de juzes e tribunais; 14. a vontade do legislador no um ato voluntrio, completamente produzido no momento em que d origem lei, mas uma energia que a regenera de modo contnuo, como se estivesse a produzi-la numa gestao infinita24;
MACHADO, J. Baptista. Introduo do direito e ao discurso legitimador. Coimbra : Almedina, 1989. p. 205-218; nosso Constituio : conceito, objeto e elementos. Revista de Informao Legislativa. n. 116, p. 5-20, out./dez.1992. 23 HOBBES, Thomas. Lviathan. Paris : Sirey, 1971. p. 283-284. RADBRUCH, Gustavo. Filosofia do direito. Coimbra : A. Amado, 1961. v. 1, p. 275.
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15. a interpretao jurdica no consiste em pensar de novo o que j foi pensado, mas em saber pensar at ao fim aquilo que j comeou a ser pensado por outro;25 16. o sentido jurdico, sendo externo s normas, em certa medida, embora no possa contrariar de todo o seu enunciado, exige a criatividade do intrprete para se revelar completamente; 17. sem o trabalho de mediao e de concretizao, que se impe ao intrprete-aplicador do direito, este no realiza o ideal de justia que consiste em dar a cada um o que seu; 18. luz do conhecimento histrico, pode-se dizer que a experincia do absolutismo e a desconfiana nos magistrados do rei foram as causas determinantes da dogmatizao ou do endurecimento do princpio da separao dos poderes; 19. a consolidao do Estado de Direito, em cujo mbito tem-se mostrado eficaz o sistema de freios e contrapesos, afigura-se como razo suficiente para a aposentadoria daquela camisade-fora. Ao fim e ao cabo, se essas plulas de tranqilizante epistemolgico no forem suficientes para acalmar os adversrios da criao judicial do direito, mesmo assim eles podero ficar sossegados, pois, se algum poder ainda se faz temido e, por isso, deve ser controlado, esse o poder do monarca desptico, que assustava Montesquieu, e no o do juiz democrtico, que desfrutava da confiana de Hamilton.

4. Concluso
Adotada essa postura aberta avanada talvez fosse o termo mais apropriado para defini-la , impe-se reconhecer, guisa de concluso, que o paradigma da separao dos poderes, pelo menos em sua configurao inicial, h muito tempo entrou em crise e isso aconteceu, precisamente, porque foi ultrapassada a conjuntura jurdico-poltica em que viveram Locke e Montesquieu, os seus geniais formuladores. Superada essa fase da sua evoluo histrica fase dialeticamente absorvida e conservada (Aufhebung) pelas etapas seguintes, que dela dependem para o seu prprio desenvolvimento , cumpre repensar o paradigma da
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Ibidem, p. 274.
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separao dos poderes em perspectiva temporalmente adequada. Noutras palavras, impe-se reinterpretar o velho dogma para adapt-lo s exigncias do moderno Estado de Direito, que, sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrtico, no apenas pela ao legislativa dos Parlamentos ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas tambm pela

atuao poltica do Judicirio, sobretudo das Cortes Constitucionais, mais e mais comprometidas com o alargamento da cidadania e a realizao dos direitos fundamentais26. luz dessas reflexes, se no estivermos equivocados, possvel afirmar-se que a sobrevivncia da separao dos poderes, enquanto princpio, depender de sua adequao s mudanas impostas pela prxis constitucional.

26 Entre outros, CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio de Janeiro : Forense, 1942. p. 339-354; DJORDJEVIC, J. et al. O papel do Executivo no Estado moderno. Belo Horizonte : Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1959; BURDEAU, Georges. O Poder Executivo na Frana. Belo Horizonte, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1961; PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra : Coimbra Ed., 1989; CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre : S. A. Fabris, 1993; BRITO, Jos de Sousa et al. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra : Coimbra Ed., 1995; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo : Saraiva, 1996; COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1997; HBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S. A. Fabris. (no prelo).

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