Você está na página 1de 30

Versão Preliminar – janeiro 2009

O Método Popperiano Aplicado ao Direito

Por George Marmelstein,


Doutorando pela Universidade de Coimbra - Portugal
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará – Brasil
Professor de Direito Constitucional
Juiz Federal

“Os nossos sonhos e esperanças não têm necessariamente de comandar as nossas conclusões.
Na procura da verdade, o nosso melhor plano pode ser o de começar por criticar as crenças que
mais prezamos. É possível que este pareça a alguns um plano perverso. Mas não o parecerá
àqueles que querem descobrir a verdade e não têm receio dela”.
Karl Popper1

“Boldness in conjectures on the one hand and austerity in refutations on the other: this is
Popper's recipe”.
Imre Lakatos2

1 Introdução .............................................................................................................................................2
2 A Filosofia da Ciência de Karl Popper ....................................................................................................3
3 A Defesa do Método Científico .............................................................................................................3
4 A Busca da Objetividade Possível ..........................................................................................................6
5 O Falsificacionismo ................................................................................................................................7
6 O Critério de Demarcação Popperiano .................................................................................................8
7 Conjecturas e Refutações ......................................................................................................................9
8 O Jurista Popperiano: o “feeling” como ponto de partida ..................................................................11
9 A Suposta Arrogância do “Feeling” e a Humildade Judicial ................................................................15
10 A Reserva de Consistência .................................................................................................................17
11 As Fontes do Conhecimento Jurídico ................................................................................................19
12 Os Argumentos de Autoridade ..........................................................................................................22
13 Popper vs. Kelsen ..............................................................................................................................23
14 As Leis e os Precedentes como Meros Topoi Argumentativos .........................................................25
15 A Constituição Democrática como Limite .........................................................................................28
16 Conclusões.........................................................................................................................................29
Post-Scriptum .........................................................................................................................................30

Importante: este texto representa uma versão preliminar de um paper


a ser apresentado no curso de doutoramento “Direito, Justiça e Cidadania no
Século XXI”, da Universidade de Coimbra. Disponibilizo-o livremente para que
seja objeto de críticas, comentários e sugestões, que podem ser enviadas
para o meu e-mail: georgemlima@yahoo.com.br.
1
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 22.
2
LAKATOS, Irme. The methodology of scientific research programmes – Philosophical Papers v. 1. Cambridge: Cambridge Press, 1978, p.
8. Tradução livre: “Ousadias nas conjecturas, de um lado, e austeridade nas refutações do outro lado: eis a receita de Popper”.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 2

1 Introdução

O pensador austríaco Karl Raimund Popper foi um dos mais conhecidos filósofos da ciência do século
3
XX . Suas idéias revolucionaram a metodologia científica (ou pelo menos o estudo da metodologia científica),
pois permitiram que os cientistas refletissem criticamente sobre suas próprias teorias e, conseqüentemente,
aprimorassem suas técnicas de trabalho.
As teses principais defendidas por Popper giram em torno das chamadas ciências naturais,
especialmente da física. Portanto, ele não citou nenhum “cientista do direito” (!?) para justificar seus
argumentos, nem fez sugestões metodológicas voltadas especificamente para a atividade jurídica.
Apesar disso, é inegável que muitas idéias que ele apresenta podem ser utilizadas também por
juristas. Sua metodologia, como ele próprio reconhece, vale, em grande medida, para todas as áreas do
conhecimento e não apenas para as ciências exatas. Aliás, em algumas partes de sua obra, Popper costuma
reforçar seus pontos de vista utilizando metáforas, comparando a atividade dos cientistas com a atividade dos
juízes, o que reforça a idéia de que existe uma afinidade estrutural entre o raciocínio científico na descoberta
da verdade e o raciocínio judicial na busca de soluções justas para o caso concreto.
Foi nesse contexto que assumi o desafio de fazer um approach entre o direito e a filosofia da ciência,
no intuito de tentar trazer as mais importantes idéias epistemológicas e metodológicas desse pensador
austríaco para o mundo jurídico. Afinal, o que é que os juristas podem aprender com as sugestões
metodológicas recomendadas por Popper? Como fazer com que o raciocínio jurídico se aproxime, em termos
de confiabilidade e de prestígio social, do método científico? Tentar responder a essas indagações é o objetivo
4
deste paper .
Para começar, nada mais razoável do que resumir os pontos principais defendidos por Popper e, a
partir daí, fazer a transposição para o direito daquilo que for compatível com a metodologia jurídica.
Tentarei aproveitar aquilo que o pensamento popperiano pode oferecer de útil para a construção de
um método jurídico melhor. Adianta-se, desde logo, que, na minha ótica, método jurídico melhor é aquele que,
em primeiro lugar, seja ético, democrático e comprometido com os direitos fundamentais. Esse aspecto
material é básico, e talvez a metodologia científica não ajude muito nesse aspecto (é o direito quem talvez
possa ajudar a delimitar os limites éticos das investigações científicas). Mas para além desse aspecto axiológico,
é preciso que o método jurídico seja mais racional, mais objetivo, mais consistente, mais coerente, mais
convincente e, porque não dizer, mais científico. E nesse ponto a metodologia popperiana pode contribuir
bastante.
Evitarei, na medida do possível, adentrar nos meandros do pensamento estritamente político de Karl
Popper, pois essa tarefa não me pareceu ser necessária para os fins ora pretendidos. Só se mencionará as suas
opiniões ideológicas quando isso for útil à compreensão do método lógico-científico por ele desenvolvido.
Também não é minha intenção seguir acriticamente todas as suas idéias, até porque isso seria uma postura
nitidamente anti-popperiana. Se há uma importante lição que Popper nos deixou foi a de que devemos ser
críticos em relação a tudo. Isso vale, logicamente, para a própria análise do seu ponto de vista. Por isso,
tomarei a liberdade de também realizar, em torno de seu pensamento, algumas conjecturas e refutações que
me pareçam pertinentes para os meus objetivos, tendo, naturalmente, o cuidado de esclarecer cada ponto de
atrito, a fim de que se perceba onde nossos pensamentos não coincidem.

3
Popper nasceu em Viena, em 28 de julho de 1902 e faleceu na Inglaterra em 17 de setembro de 1994. Suas principais idéias foram
desenvolvidas antes da Segunda Guerra, embora seus livros mais conhecidos somente tenham sido publicados na segunda metade do
século passado.
4
Obviamente, não se reivindica aqui qualquer pioneirismo ou originalidade nessa tentativa de utilizar as idéias de Popper no direito. Basta
dizer, por exemplo, que o jusfilósofo alemão Arthur Kaufmann também aproveita inúmeras propostas popperianas na sua “Filosofia do
Direito”, o que apenas reforça meu objetivo principal que é demonstrar as vantagens de se colocar os “óculos popperianos” na resolução
de problemas jurídicos.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 3

Sendo assim, pode-se começar. De início, nada mais óbvio do que tentar contextualizar a filosofia
popperiana.

2 A Filosofia da Ciência de Karl Popper

Uma das principais preocupações de Karl Popper foi tentar compreender como o pensamento
científico evolui e como é possível (se é que é possível) chegar ao conhecimento verdadeiro. É, basicamente,
em torno desses temas que a sua filosofia da ciência gira.
Popper viveu em um período de grande exaltação do chamado positivismo lógico, que era o
movimento intelectual que supervalorizava a razão e o pensamento científico e empírico em detrimento das
especulações metafísicas e do conhecimento baseado no senso comum e na mera intuição. Basta dizer que
Popper foi contemporâneo do famoso Círculo de Viena, grupo informal de pensadores de diversas áreas do
conhecimento, capitaneado pelo filósofo e físico alemão Moritz Schlick, que costumava se reunir
semanalmente em Viena durante os anos de 1922 a 1936 justamente para debater e propagar esse tipo de
5
filosofia anti-metafísica .
Popper jamais fez parte do Círculo de Viena, nem sequer foi convidado para qualquer reunião do
grupo, apesar de ser amigo de vários membros. Além disso, nunca assumiu uma vinculação filosófica com as
idéias do positivismo lógico. Aliás, ele foi até mesmo considerado por Otto Neurath como a “oposição oficial”
6
do Círculo de Viena, pois discordava dos principais pontos sustentados por aquele movimento . De fato, é
possível encontrar na filosofia popperiana tanto uma defesa da metafísica quanto do senso comum, ainda que
ele não deixe de reconhecer também os méritos e a utilidade prática do conhecimento científico stricto sensu,
que transformou em seu principal objeto de estudo e de investigação. Portanto, Popper não pode ser
considerado como positivista, pelo menos se o sentido do termo for o mesmo da concepção científica de
mundo defendida pelo Círculo de Viena.
Karl Popper autodenomina a sua escola de pensamento de “racionalismo crítico”, cuja tradição
filosófica remonta aos primeiros filósofos gregos. É possível notar, por exemplo, uma grande admiração pela
humildade intelectual de Sócrates (“só sei que nada sei e nem isso eu sei”) e pela constante curiosidade dos
primeiros “amantes da sabedoria” de desejar descobrir a verdade e conhecer o mundo através da razão. Como
humanista, Popper acreditava no ser humano enquanto ser dotado de inteligência para tomar decisões com
sabedoria e com autonomia, tal como fora defendido, por exemplo, pelo filósofo Immanuel Kant. Desconfiava
daqueles que desconfiavam da razão. Também desconfiava daqueles que não acreditavam na liberdade e na
capacidade do indivíduo de se auto-determinar. Por isso, era contra qualquer opinião que levasse ao
determinismo histórico ou à prevalência do coletivo em detrimento do indivíduo, o que, na sua visão, iria
contra a sua idéia de sociedade aberta, uma das maiores conquistas da civilização ocidental. Era um otimista
epistemológico, sem perder o seu ceticismo crítico jamais.

3 A Defesa do Método Científico

Apesar de ser um grande admirador do método científico, Popper tinha plena consciência de que a
ciência, no fundo, não passa de um modo evoluído do pensamento mitológico desenvolvido pela criatividade
humana para tentar explicar os acontecimentos do mundo que nos cerca.
O ser humano, como se sabe, sempre almejou entender os fenômenos naturais, no intuito de
descobrir um liame lógico entre as causas e efeitos dos fatos observáveis. Quando não conseguia desenvolver

5
As idéias centrais do Círculo de Viena foram resumidas em um célebre texto de 1929 redigido por Hans Hahn, Otto Neurath e Rudolph
Carnap, intitulado “A Concepção Científica do Mundo: o Círculo de Viena” (Wissenschaftliche Weltauffassung. Der Wiener Kreis), também
conhecido como “Manifesto do Círculo de Viena”.
No âmbito do direito, como se sabe, Hans Kelsen foi o jurista que mais simpatizou com o positivismo lógico defendido pelo Círculo de
Viena. Mais à frente, serão analisadas as divergências (que são muitas) entre o pensamento kelseniano e o pensamento popperiano.
6
POPPER, Karl. Em Busca de um Mundo Melhor. 3ª Ed. Lisboa: Fragmentos, 1992, p. 160.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 4

uma resposta mais simples e racional, apelava para os mitos, ou seja, para crenças sobrenaturais que
forneciam uma explicação da realidade com base na ação de criaturas sobre-humanas.
Essa tradição mitológica para explicação do mundo prevaleceu no ocidente até o surgimento da
filosofia grega, há mais de dois mil e quinhentos anos. A grande contribuição dada pelos filósofos gregos foi
justamente a idéia de que é possível discutir e questionar a explicação mitológica, desenvolvendo novas
versões mais convincentes para os mesmo fatos. O método científico nasce dessa crítica à explicação
mitológica, embora ele próprio também seja, em grande medida, meramente especulativo.
Como explica Popper, ao invés de se conformarem e aceitarem acriticamente a tradição religiosa, os
filósofos gregos desafiaram-na e, por vezes, inventaram um novo mito para substituir o antigo. Em seguida,
prossegue:
“Temos, creio eu, de admitir que as novas histórias que eles puseram no lugar das antigas eram
fundamentalmente mitos – tal como as outras o eram. Mas há duas coisas acerca delas que convém realçar.
Em primeiro lugar, essas histórias não eram meras repetições ou reformulações das antigas, mas continham
novos elementos. Mas o segundo e mais importante aspecto é este: os filósofos gregos inventaram uma
nova tradição – a tradição de adotar uma atitude crítica em relação aos mitos, a tradição de os discutir; a
tradição de não apenas contar um mito, mas também de o ver posto em causa por aquele a quem foi
contado. Ao narrar o seu mito, eles estavam, por seu turno, prontos para ouvir o que o seu interlocutor dele
pensava – admitindo com isso a possibilidade de o outro ter, talvez, uma explicação melhor do que eles.
Estava-se perante algo que nunca antes tinha acontecido. Nascera uma nova forma de interrogar.
Juntamente com a explicação – o mito – surgia a pergunta: ‘Será que me pode dar uma explicação melhor?’.
E outro filósofo podia responder: ‘Posso sim’. Ou então, podia dizer: ‘Não sei se lhe posso dar uma
explicação melhor, mas posso dar-lhe uma muito diferente que serve igualmente bem. Estas duas
explicações não podem ser ambas verdadeiras, por isso deve haver algo aqui que não está certo. Não
podemos simplesmente aceitar estas duas explicações. Nem temos qualquer razão para aceitar apenas uma
delas. Queremos realmente saber mais sobre esse assunto. Temos de o discutir melhor. Temos de ver se as
nossas explicações justificam aquilo que já conhecemos, e até alguma outra coisa que nos tenha até aqui
escapado’.
A minha tese é a de que aquilo a que chamamos de ‘Ciência’ se distingue dos mitos mais antigos não por ser
algo mais distinto de um mito, mas por surgir acompanhada por uma tradição de segunda ordem – a
tradição de discutir criticamente o mito. (...) Esta atitude de segunda ordem era a atitude crítica ou
argumentativa. Foi, segundo penso, uma coisa nova, e continua ainda a ser o aspecto fundamental da
tradição científica. Se compreendermos isso, assumiremos uma atitude totalmente diferente em relação a
um bom número de problemas do método científico. Compreenderemos que, num certo sentido, e tal como
a religião, a Ciência é uma criadora de mitos. Dir-me-eis: ‘Mas os mitos científicos são tão diferentes dos
mitos religiosos!’ Certamente que são diferentes. Mas por que é que o são? Porque, se adotarmos esta
atitude crítica, os nossos mitos tornam-se realmente diferentes. Modificam-se; e modificam-se no sentido
de nos ir dando uma explicação cada vez mais aperfeiçoada do mundo e das diferentes coisas que nele
7
podemos observar” .
Apesar de a citação acima ter sido mais longa do que o recomendável em um trabalho acadêmico,
acredito que não poderia ser diferente se quisermos compreender corretamente o pensamento popperiano. É
que o trecho acima reproduzido é o ponto-chave de toda a polêmica e de todos os ataques que o método
científico passou a sofrer após a segunda guerra mundial, especialmente vinda dos pensadores das chamadas
ciências sociais.
Essas mesmas idéias desenvolvidas por Karl Popper na década de 40 foram aproveitadas, alguns anos
depois, por alguns críticos do método científico, para desqualificar por completo qualquer superioridade
epistemológica desse método de pensamento. Thomas Kuhn e Paul Feyerabend são, no âmbito da filosofia da
ciência, os principais representantes dessa linha de pensamento, denominada de relativismo, que, partindo de
premissas praticamente idênticas àquelas formuladas por Popper, chegou a conclusões totalmente diferentes.
Enquanto Popper enalteceu e tentou aprimorar o método científico, mesmo reconhecendo as suas
imperfeições, os relevativistas debocharam desse método e tentaram esvaziar completamente a sua
8
importância .

7
Esta passagem corresponde à transcrição de um trecho de uma palestra proferida por Karl Popper em 26 de julho de 1948, intitulada
“Avançando para uma Teoria Racional da Tradição”, in: POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 177.
8
As idéias de Thomas Kuhn foram consultadas do livro: KUHN, Thomas. The Struture of Scientifc Revolutions. 3ª Ed. Chicago: University of
Chicago Press, 1996. E as de Paul Feyrabend, do livro: FEYERABEND, Paul. Tratado contra el Metodo: esquema de una teoría anarquista
del conocimiento. Madrid: Editorial Tecnos, 1986.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 5

A idéia dos relativistas era simples e convenceu muitos pensadores respeitáveis na segunda metade
do século passado e até hoje exerce grande influência fora das ciências naturais. Ei-la em síntese: uma vez que
a explicação científica não passa de um mito que obtém a adesão psicológica de um público especializado,
então não há nada que justifique a sua superioridade metodológica. No fundo, a ciência seria uma mera técnica
de dominação ideológica que deveria ser combatida, já que tantos males têm causado à sociedade e ao
planeta.
Entre os autores de língua portuguesa, Boaventura Sousa Santos chegou a seguir essa vertente. No seu
livro “Um Discurso sobre as Ciências”, defendeu expressamente que não há qualquer razão científica para
considerar a explicação científica melhor do que as explicações alternativas da metafísica, da astrologia, da
9 10
religião, da arte ou da poesia . No livro “Introdução a uma Ciência Pós-Moderna” , publicado logo em seguida,
Boaventura abrandou as críticas ao método científico e acabou se aproximando mais do pensamento
popperiano, ainda que não assuma expressamente esse fato.
As críticas ao método científico formulada pelo chamado pós-modernismo já haviam sido identificadas
por vários filósofos da ciência, inclusive por Karl Popper. Argumenta-se, com razão, que (a) a ciência pode ser
manobrada para fins político-ideológicos, podendo resultar em conseqüências danosas para a humanidade; (b)
as teorias científicas são, por natureza, falíveis e limitadas quanto à descrição da realidade; (c) o método
científico não pode ser completamente neutro, pois os valores pessoais dos cientistas inevitavelmente afetam
a sua atividade; (d) a ciência não substitui a importância da metafísica nem da ética; (e) outras áreas do
conhecimento, mesmo que não possam ser enquadradas como “científicas”, merecem ser tratadas com
importância, pois podem ser úteis e verdadeiras, até porque muitas teorias científicas famosas foram
ridicularizadas assim que foram propostas; (f) a linguagem científica precisa se tornar compreensível para um
público mais amplo a fim de democratizar o conhecimento, etc.
Todas essas críticas são procedentes e merecem ser levadas em conta para que se reflita criticamente
sobre o papel da ciência na sociedade. Mas, a meu ver, não são suficientes para retirar a superioridade
epistemológica do método científico.
Creio que, nesse aspecto, os adeptos do relativismo fizeram uma opção que não se sustenta nem
lógica nem ideologicamente. Para começar, quase todas as críticas que foram por eles formuladas contra o
método científico foram apresentadas sob uma roupagem racional. Eles não atacaram a ciência com base na
religião ou no misticismo, mas seguindo os próprios critérios de cientificidade propostos pelo racionalismo
crítico. E talvez tenha sido isso que tenha feito com que suas idéias tenham sido seguidas por tantas pessoas
inteligentes. Mas é justamente aqui que está a maior contradição. Na verdade, não se combateu o método
científico em si mesmo, mas o uso que se fez dele ao longo da história. Essa contradição certamente foi
desenvolvida deliberadamente para revelar as fraquezas do próprio método científico, mas esbarra em um
paradoxo, qual seja, o de que o método mais eficaz para combater o método científico é o próprio método
científico!
O relativismo teve e ainda tem a finalidade de apontar as feridas do positivismo lógico que tanto
serviu para fins opressores e destruidores ao longo do século XX. O canto de sereia do discurso científico foi
utilizado como instrumento de marketing para justificar as maiores atrocidades, como, por exemplo, a defesa
da superioridade da raça ariana pelo regime de Hitler, a eugenia e a conseqüente manipulação do ser humano
para fins de melhorias genéticas, os experimentos médicos com seres humanos, tudo isso sem falar nas
bombas atômicas, armas químicas, biológicas e de destruição em massa, desenvolvimento de produtos
danosos à natureza e à saúde humana e os exemplos se seguem. Portanto, são nobres os objetivos do
relativismo e bem-intencionados os seus adeptos, já que criticam, com total razão, o uso da ciência para fins
bélicos, desumanos e anti-ecológicos. Porém, os relativistas, em meu modo de ver, estão apontando suas
armas argumentativas para o alvo errado. Não é o método científico – crítico, racional e objetivo – que deve
ser combatido. O que deve ser combatido é o uso opressor que dele é feito por algumas pessoas

9
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. Porto: Edições Afrontamento, 1987, p. 52.
10
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma Ciência Pós-Moderna. Porto: Edições Afrontamento, 1989.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 6

inescrupulosas, que certamente cometeriam as mesmas barbaridades ainda que a ciência não existisse. Não é
preciso lutar contra a ciência, mas tão somente exigir que o método científico seja utilizado de forma
11
“prudente para uma vida decente”, como bem sugeriu Boaventura de Sousa Santos .
O potencial emancipatório do pensamento crítico-racional é muito maior do que o potencial
emancipatório do misticismo e da irracionalidade. Como bem disse Popper, os méritos da ciência não decorrem
apenas dos resultados práticos por ela alcançados, mas sobretudo “pelo seu conteúdo informativo e pela sua
capacidade de libertar as nossas mentes de velhas crenças, velhos preconceitos e velhas certezas, oferecendo-
12
nos, em seu lugar, novas conjecturas e audaciosas hipóteses” .
O melhor remédio contra a ciência má, destrutiva, dominadora, elitista e manipuladora não é a anti-
ciência, o obscurantismo ou o apelo ao misticismo. O melhor remédio é a ciência com ética, desenvolvida com
transparência e voltada para fins socialmente benéficos. É a mesma coisa com o direito. A história tem
demonstrado que a melhor arma contra o direito autoritário não é o anarquismo, mas o direito democrático,
elaborado com efetiva participação popular e destinado a proteger e promover os direitos fundamentais.

4 A Busca da Objetividade Possível

“Nós começamos confusos e terminamos confusos num nível mais elevado”


Provérbio citado por A. F. Chalmers13

O método científico não busca uma verdade subjetiva, destinada a satisfazer os caprichos pessoais de
quem o utiliza, onde o mais importante é o auto-convencimento individual. O método científico deseja, pelo
contrário, alcançar um conhecimento objetivo, capaz de ser aceito conscientemente por pessoas racionais, que
se convençam da solução proposta e cheguem às mesmas conclusões de forma independente, observando
padrões consensuais básicos de demonstração lógica.
Desenvolver um conceito de verdade objetiva é um dos maiores desafios que os filósofos da ciência já
enfrentaram. Ainda hoje há tantas divergências quanto a esse assunto que apresentar um conceito objetivo de
verdade objetiva parece ser uma ilusão. Trata-se, na verdade, de um dos conceitos mais complexos do ponto
de vista filosófico e certamente não poderia ser abordado de forma completa nos estreitos limites deste
trabalho. Aqui, basta mencionar a solução extremamente simples encontrada por Popper.
Karl Popper invoca o filósofo Alfred Tarski para concluir que a verdade é aquilo que corresponde aos
fatos. Se alguém afirma que “a neve é branca”, essa afirmação será verdadeira se, de fato, a neve for branca.
Eis o conceito de verdade defendido por Popper.
Essa solução, embora seja engenhosamente simples, não responde, naturalmente, a todos os
problemas filosóficos que o conceito de verdade objetiva encerra. Mas é suficiente para os fins práticos que o
método científico popperiano deseja resolver. Ao invés de tentar descobrir o sentido de uma ilusória “verdade
objetiva absoluta”, Karl Popper se conforma com aquilo que se pode chamar de objetividade possível, que nada
mais é do que a busca da melhor explicação para os fatos. A melhor teoria científica, ainda que não seja
verdadeira, será aquela que melhor corresponde aos fatos. E ela corresponderá melhor aos fatos quando fizer
asserções mais precisas, resistir a testes mais rigorosos, explicar um maior número de fatos em mais detalhes,
passar em testes que a outra teoria não conseguiu ultrapassar, entre outros fatores capazes de obter uma
14
maior adesão da comunidade científica .
Popper, naturalmente, não admite que exista um critério verdadeiro, único e preciso para se
demonstrar que uma teoria corresponde melhor aos fatos do que a outra. Qualquer critério que se adote
15
“envolve interpretação à luz de teorias, sendo, nessa medida, incerto” . Logo, de fato, não há como garantir

11
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as ciências revisitado. São
Paulo: Cortez, 2004.
12
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 145.
13
CHALMERS, A. F. O Que é Ciência Afinal? São Paulo: Brasiliense, 1993, p. 22.
14
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 315.
15
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 66.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 7

um método cem por cento seguro e infalível, pois nunca se pode ter a certeza de que algum erro não foi
cometido nesse processo.
Alguns críticos mais radicais da ciência usam esse aspecto para desqualificar por completo utilidade do
método científico. Afinal, se a verdade é meramente uma questão de convicção psicológica, então não tem
qualquer sentido em procurá-la. A partir daí, numa regressão ao infinito, chegam à conclusão de que o método
científico é tão irracional quanto às crenças primitivas e que não deveria merecer tanta confiança e respeito
quanto o que é dado pela sociedade moderna. Numa versão extremada dessa concepção, alguns pensadores
chegam a negar a existência da própria realidade objetiva, como se todas as nossas experiências fossem ilusões
de nossa mente. Pode-se chamar essa linha de pensamento de “efeito Matrix”, em alusão ao famoso filme
hollywoodiano que abordou essa temática de forma bem interessante. Popper chamaria esse fenômeno de
"erro de Parmênides", o filósofo grego que negava a realidade de tudo o que era colorido, variado,
indeterminado e indescritível que existe em nosso mundo.
Não se pode concordar com esse ponto de vista que nega totalmente a importância do método
científico só porque as suas técnicas de descobrimento da verdade não são totalmente seguras. Ainda que a
metodologia científica se baseie, em grande medida, em convenções e em consensos psicológicos, ainda resta
sim um padrão de objetividade que deve ser aceito como critério válido até que não surja outro critério
melhor. Por mais que as pessoas tenham percepções diferentes da realidade, existe um núcleo básico de
experiências sensoriais comuns a todos os seres racionais que devem servir de alicerce para um entendimento
social.
Talvez vivamos mesmo na “caverna platônica” e jamais tenhamos consciência plena da "essência" das
coisas, mas ainda assim vemos sombras que servem para guiar nosso intelecto, pautar nossas condutas e
racionalizar as nossas escolhas. E essas sombras vão se tornando cada vez mais nítidas na medida em que o
"holofote da ciência" vai aumentando a sua intensidade e o seu espectro. Se não houvesse esse mínimo de
objetividade e de consenso sobre a realidade e os fenômenos naturais, as relações intersubjetivas seriam
inviáveis. Não é isso que ocorre na prática em que a sociabilidade e a comunicação racional entre pessoas
fazem parte do dia a dia humano.
Além disso, voltando para o pensamento popperiano, ainda que a verdade seja uma quimera
inalcançável, é possível, com alguma margem de certeza, reconhecer quando uma teoria é falsa. É aqui que
surge a idéia do falsificacionismo, que representa a espinha dorsal de toda a construção intelectual do filósofo
austríaco.

5 O Falsificacionismo

“Todos nós podemos errar, e freqüentemente o fazemos, quer individual, quer coletivamente”.
Karl Popper16

Partindo da premissa da falibilidade humana, Popper conclui que a verdade objetiva e absoluta jamais
pode ser atingida, pois “o nosso conhecimento só pode ser finito, ao passo que a nossa ignorância tem,
17
necessariamente, de ser infinita” .
Isso não significa, contudo, que devemos desistir de tentar conhecer o mundo que nos cerca.
Devemos, pelo contrário, buscar a verdade, ainda que na maioria das vezes possamos falhar por uma larga
margem. A ciência tem como alvo a incessante procura de teorias verdadeiras, embora nunca possamos ter a
certeza de que uma determinada teoria é verdadeira. Para ser mais preciso: o objetivo da ciência seria o de
desenvolver teorias que estejam mais próximas da verdade do que outras, ou seja, que correspondam melhor
aos fatos. O problema é que, mesmo que nos deparemos com uma teoria verdadeira, estaremos, por via de
regra, meramente a conjecturar, pois nos é impossível saber se ela é verdadeira.

16
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34.
17
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 50.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 8

O importante, defende Popper, é que devemos ter humildade quanto às nossas limitações intelectuais
e, diante disso, sermos capazes de aprender com os nossos próprios erros, por meio de uma crítica – e auto-
crítica – racional. Só assim, diz ele, a ciência e o conhecimento progridem. E essa progressão da Ciência ocorre
por meio da invenção de teorias que, comparadas com outras anteriores, podem ser descritas como melhores
aproximações da verdade.
É dentro desse contexto que ele define que o papel do cientista deve ser o de formular conjecturas
para, em seguida, tentar refutá-las. Nas suas palavras, o cientista formula hipóteses meramente conjecturais
para a solução dos problemas que deve resolver e, num passo seguinte, submete-os a testes de falsificação,
tentando encontrar falhas que possam demonstrar a sua falsidade. As hipóteses que não passam pelo teste
devem ser descartadas. Já aquelas que vão “sobrevivendo” aos testes de falsificação devem ser consideradas
como provisoriamente verdadeiras até que surja uma nova prova do erro. O processo de justificação de
qualquer hipótese é, por natureza, contínuo e, portanto, nunca está plenamente acabado. Disso resulta o já
mencionado caráter essencialmente provisório da verdade científica.
Uma crítica que pode ser feita ao falsificacionismo de Popper é a idéia de que nem toda hipótese já
falsificada merece ser descartada de plano. Ou seja, uma determinada hipótese pode ser “falsificada” em um
determinado momento, mas depois pode se mostrar válida. A teoria heliocêntrica de Copérnico, por exemplo,
foi “falsificada” pela comunidade científica de sua época e, não fosse a persistência de outros astrônomos,
especialmente de Galileu, e a evolução das técnicas observacionais subseqüentes, sobretudo o
desenvolvimento do telescópio, ela teria sido descartada para sempre se o falsificacionismo fosse levado à
risca. O “erro”, no caso, não estava na hipótese copernicana propriamente dita, mas na insuficiência das
técnicas de observação disponíveis naquele dado momento histórico. Os falsificacionistas de Copérnico
estavam equivocados quando insistiram na idéia aristotélica e ptolomaica de que a Terra é o centro do
universo.
Essa crítica, sem dúvida relevante, não atinge em cheio a técnica proposta por Popper. É que, nesse
ponto, o próprio falsificacionismo é capaz de se auto-corrigir. Uma observação falsa pode ser refutada sem
maiores problemas. Explicando melhor: uma hipótese já falsificada pode voltar a ser considerada como válida
se a falsificação que a falsificou se mostrar, pela técnica do falsificacionismo, ela própria falsa.
O importante é que não se deve desprezar, de plano e para sempre, todas as hipóteses que já foram,
de algum modo, falsificadas. É provável que o erro, como se disse, não esteja na hipótese em si, mas nas
técnicas de falsificação…
Nesse contexto, pode-se dizer que uma hipótese já falsificada somente deve “ressuscitar” se for
possível demonstrar que a sua falsificação foi, de fato, equivocada à luz das melhores técnicas observacionais
de que se disponha num dado momento histórico. Não adianta, por exemplo, defender que a terra é quadrada
só porque as observações hoje prevalecentes, que demonstram que a terra tem a forma circular, podem, no
futuro, ser falseadas. Até que se demonstre, objetivamente, que a terra não é redonda (ainda que não seja um
círculo perfeito), qualquer teoria que tente defender o contrário tem o ônus da prova. Hoje, a hipótese
científica prevalecente, que deve ser tida como provisoriamente verdadeira, é no sentido de que a Terra é
redonda. E se alguém disser o contrário, sem apresentar provas convincentes da falsidade da teoria circular da
Terra, estará defendendo uma idéia irracional, pelo menos até que a hipótese prevalecente seja efetivamente
falsificada com base em observações mais confiáveis do que das que hoje dispomos.

6 O Critério de Demarcação Popperiano

“Mas todo mundo explica... Explica Freud, o padre explica. (...)


Tem Platão que explica, que explica tudo tão bem (...)
Que todo mundo, todo mundo explica
O protestante, alto falante, zen-Budismo
Brahma, Skol, capitalismo (...)
E com carimbo positivo da ciência que aprova e classifica
O que é que a ciência tem?
Tem lápis de calcular.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 9

Que é mais que a ciência tem?


Borracha pra depois apagar...”
Raul Seixas, na música “Todo Mundo Explica”

Karl Popper usa o critério da possibilidade de falsificação para delimitar o que é ciência e o que é
pseudo-ciência. O estatuto científico de uma teoria seria, sob a ótica popperiana, a sua falsificabilidade, ou
refutabilidade, ou testabilidade. Uma teoria que não seja refutável por nenhum acontecimento concebível será
uma teoria não-científica. Sem isso, não se pode falar que se está diante de ciência.
Sob os “óculos popperianos”, a título ilustrativo, a tão propagada “lei da atração” não seria científica,
pois não pode ser falsificada. A lei da atração diz mais ou menos assim: "se você realmente quer alguma coisa e
realmente acredita que é possível, você vai consegui-la". Tal “lei” não seria falsificável, pois se a coisa imaginada
não acontecer é porque não se pensou o suficiente para que a lei da atração surtisse efeitos. Ou seja, ela nunca
será “falsa”, pois não é possível descrever qualquer tipo de resultado que, de algum modo, não esteja de
acordo com a “teoria”. É o que ocorre também com a astrologia. Como os astrólogos formulam as suas
interpretações e profecias em termos extremamente vagos, suas previsões dificilmente podem falhar, pois
qualquer que seja o resultado, ele poderá, de algum modo, ser “encaixado” na hipótese sugerida pelos
“astros”. E se os resultados previstos pelo astrólogo eventualmente não se realizarem, a culpa seria de uma má
interpretação dos dados e não dos astros em si. Os astros não mentem, dizem os astrólogos. Por isso, a
astrologia não pode ser considerada como científica. Trata-se, segundo Popper, de pseudo-ciência.
Nesse mesmo barco, Popper incluiu muitas teorias famosas, como a de Freud, de Adler, de Marx,
entre outras, o que lhe rendeu a maior parte das críticas contra seu conceito restrito de ciência, pois os
freudianos, adlerianos e marxistas se sentiram ofendidos ao serem tratados como pseudo-cientistas.
Talvez Popper exagere um pouco quando diz que tudo que não pode ser falsificado não é científico ou
não merece ser tratado com status científico. Nesse ponto, há um pouco de arrogância da parte dele em
querer dizer o que é científico e o que não é científico de forma taxativa, o que, inclusive, vai contra a
humildade intelectual por ele tão propagada, bem como vai contra o pluralismo de idéias que é tão salutar
para o desenvolvimento do conhecimento. Uma teoria não-refutável não é necessariamente irrelevante. Aliás,
o próprio Popper aceita a importância de argumentos não-científicos. Quando critica a psicologia, por exemplo,
admite que Freud e Adler talvez tenham razão em determinados pontos e reconhece, inclusive, que suas idéias
revestem-se de “uma importância considerável”, já que poderão, um dia, ter o seu papel numa ciência
18
psicológica passível de ser testada . Portanto, ainda que Popper adote um conceito restrito de ciência, é um
erro achar que ele considera que somente o que é falsificável mereceria ser levado a sério. Ele expressamente
diz que teorias não-científicas (dentro do seu conceito restrito de ciência) não teriam apenas por isso de ser
19
consideradas irrelevantes, insignificantes, “desprovida de significado” ou “sem sentido” . Também diz que o
nosso conhecimento tem fontes de todo o gênero, mas nenhuma tem autoridade ou sentido definitivos. Todas
20
têm que ser verificadas . Por isso, mesmo as pseudo-ciências possuiriam, para Popper, algum valor. Só não
poderiam pretender ter o mesmo status metodológico das teorias científicas.
Aqui ouso fazer uma crítica pessoal ao critério de demarcação popperiano. Talvez Karl Popper evitasse
tanta resistência se tivesse classificado as teorias em “cientificamente refutáveis” e “cientificamente não-
refutáveis”, sem excluir a natureza científica destas últimas. Daria quase na mesma, já que o ponto principal do
seu pensamento não é tanto a refutação em si, mas a defesa do pensamento crítico. Logo, no meu entender,
todo conhecimento não-dogmático deveria ser considerado como científico, merecendo ser encarado com a
mesma seriedade metodológica do conhecimento passível de refutação.

7 Conjecturas e Refutações

“A verdade segura jamais algum a soube ou saberá.

18
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 61.
19
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 62.
20
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 44/45.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 10

Se alguém alguma vez proclamasse a mais perfeita das verdades


Não o poderia saber: tudo está entretecido de conjecturas”.
Xenófanes21

Talvez um dos maiores méritos da metodologia defendida por Karl Popper foi haver concluído que o
raciocínio científico começa a partir de problemas e não de observações. A tarefa consciente que se coloca ao
cientista – diz ele – é sempre a da solução de um problema mediante a elaboração de uma teoria que o
22
resolva . Como conseqüência, ele refutou a idéia de que a ciência funciona de forma indutiva, como se
pensava tradicionalmente desde que Francis Bacon sugeriu que as soluções para os problemas científicos só
podem ser obtidas a partir das observações empíricas dos fenômenos da natureza. Popper não apenas
discordou dessa idéia como demonstrou que ela é completamente falsa. A crença de que podemos começar
23
pela pura observação apenas, sem nada que se pareça com uma teoria, é absurda, diz ele . Portanto, é um
mito achar que toda a ciência começa pela observação e só depois avança, lenta e cuidadosamente, para as
teorias. O raciocínio científico, na sua ótica, inicia-se com uma fase de descoberta subjetiva (que ele chama de
conjectura) que deve ser submetida a um processo de justificação (que ele chama de refutação). O cientista
deve ser ousado nas conjecturas e rigoroso na refutação, eis um resumo da receita popperiana formulada por
24
Imre Lakatos .
A idéia de que o pensamento científico se desenvolve dentro de um processo bifásico de descoberta e
justificação já era bem conhecido dos filósofos da ciência antes mesmo de Karl Popper publicar seu
pensamento. A fase de descoberta seria um momento intuitivo, de mera especulação subjetiva, onde a
criatividade, a imaginação, as observações e a experiência prévia do cientista levariam à solução do problema a
ser resolvido. Já a segunda fase – a justificação – seria o momento em que a suposta solução encontrada pelo
cientista seria colocada à prova perante o público externo, através de testes de verificabilidade ou de refutação
de caráter objetivo.
Nesse ponto, parece não haver maiores controvérsias entre os cientistas, nem entre os filósofos da
ciência. Todos estão de acordo que o raciocínio científico possui uma fase mais subjetiva de descoberta e outra
fase mais objetiva de justificação.
Existe, é certo, alguma divergência no que se refere à importância da fase de descoberta, pois, para
muitos, esse momento subjetivo não tem qualquer relevância para os demais membros da comunidade
científica e, portanto, não deve ser objeto de preocupação científica, exceto, talvez, para a psicologia. É essa a
opinião, por exemplo, do Círculo de Viena, cujos membros, embora aceitassem que a intuição possa fazer parte
do raciocínio científico, simplesmente esnobaram essa fase do pensamento por não ser objetivamente
25
controlável .
Karl Popper parece concordar, nesse ponto, com a visão defendida pelo Círculo de Viena na medida
em que sustenta que as experiências intelectuais meramente intuitivas, por mais importantes que possam ser
para os nossos empreendimentos científicos, “não podem servir para estabelecer a verdade de qualquer idéia

21
Cf. POPPER, Karl. Em Busca de um Mundo Melhor. 3ª Ed. Lisboa: Fragmentos, 1992, p. 48.
22
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 302.
23
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 72.
24
LAKATOS, Imre. Falsificação e Metodologia dos Programas de Investigação Científica. Lisboa: Edições 70, 1999, p. 10.
25
A esse respeito, eis um trecho interessante do “Manifesto do Círculo de Viena”: “La intuición, que es especialmente enfatizada por los
metafísicos como fuente de conocimiento, no es rechazada como tal por la concepción científica del mundo. Sin embargo, se aspira a, y
exige de, todo conocimiento intuitivo, una posterior justificación racional, paso a paso. Al que busca le están permitidos todos los medios;
lo encontrado, sin embargo, debe resistir la contrastación. Se rechaza la concepción que ve en la intuición un tipo de conocimiento de valor
más elevado y profundo, que puede conducirnos más allá de los contenidos de la experiencia sensible y que no debe estar unido mediante
fuertes cadenas al pensamiento conceptual” (CARNAP, Rudolf; HAHN, Hans & NEURATH, Otto. La concepción científica del mundo: el
Círculo de Viena. In: Revista de Estudios sobre la Ciencia y la Tecnología Vol. 9, Nº 18, Buenos Aires, junho de 2002, p. 115). E mais: “la
intuición no constituye un fundamento de validez independiente, debido a que está condicionada subjetivamente y no posibilita ninguna
decisión para resultados contradictorios. Puede cumplir sólo una función heurística y debe ser verificada recién a través de una
demostración lógica (CARNAP, Rudolf; HAHN, Hans & NEURATH, Otto. La concepción científica del mundo: el Círculo de Viena. In: Revista de
Estudios sobre la Ciencia y la Tecnología Vol. 9, Nº 18, Buenos Aires, junho de 2002, p. 131)
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 11

ou teoria, por maior que seja a força com que possamos sentir intuitivamente que ela deve ser verdadeira, ou
26
que é ‘evidente por si mesma’” . E vai ainda mais além:
“Tais intuições nem mesmo podem servir como argumento, embora nos possam encorajar a buscar
argumentos. De fato, outra pessoa pode ter uma intuição igualmente forte de que a mesma teoria é falsa. O
caminho da ciência é calçado de teorias abandonadas, que certa vez foram declaradas evidentes por si
mesmas. (...) A intuição, indubitavelmente, desempenha grande parte na vida de um cientista, assim como o
faz na vida de um poeta. Leva-o a suas descobertas. Mas pode também levá-lo a seus fracassos. E sempre
permanece assunto privado seu, por assim dizer. A ciência não indaga como ele conseguiu suas idéias,
27
interessa-se apenas por argumentos que possam ser submetidas a provas de todos” .
Em outro livro, Popper chega a uma conclusão semelhante:
“O importante numa teoria é o seu poder explicativo e a sua capacidade de resistência à critica e aos testes
a que é submetida. A questão da sua origem, de como se chegou a ela – se por um ‘processo indutivo’,
como alguns dizem, ou por um ato de intuição – pode ser extremamente interessante, em especial para o
28
biógrafo do inventor dessa teoria, mas tem pouco a ver com o seu estatuto ou caráter científico” .
Essa opinião de Karl Popper não deve ser lida como um repúdio à intuição, mas tão somente como um
alerta para que a intuição nunca venha desacompanhada da devida justificação racional e objetiva. De nada
adianta conjecturar sem tentar refutar rigorosamente todas as hipóteses formuladas na mente. É basicamente
isso que Popper está querendo defender. Popper, na verdade, exalta, estimula e reconhece a importância do
raciocínio meramente conjectural para a evolução do conhecimento científico.
Quando Paul Feyerabend, no seu célebre “Against Method”, destilou todo o seu veneno contra o
método científico, estava tentando justamente enfatizar que a melhor forma de permitir que o pensamento
evolua é libertar o cientista de qualquer método pré-estabelecido. Essa crítica, certamente, só atinge
parcialmente o método popperiano. É que Popper recomenda claramente uma ampla liberdade de
pensamento na fase de construção de conjecturas. Nessa fase, certamente Popper concordaria com
Feyerabend no sentido de que “vale tudo” para tentar solucionar o problema, ou seja, de que é preciso ousar,
ser criativo e audacioso no desenvolvimento imaginário de hipóteses. Já na fase da refutação, aí sim se
recomenda uma postura metodológica mais aprimorada, a fim de testá-la com grau de objetividade mais
rigoroso.

8 O Jurista Popperiano: o “feeling” como ponto de partida

“Our knowledge has made us cynical, our cleverness hard and unkind. We think too much and
feel too little: More than machinery we need humanity; More than cleverness we need
kindness and gentleness. Without these qualities, life will be violent and all will be lost” –
Charles Chaplin, no seu famoso discurso proferido no filme “The Great Dictator” 29.

Até o presente momento, nada se falou sobre o fenômeno jurídico propriamente dito. É hora, pois, de
“vestir o paletó” para tentar descobrir como é que essas idéias de Karl Popper podem ser úteis à atividade
jurídica.
Como Karl Popper não desenvolveu o seu método pensando propriamente no dia a dia dos juristas,
esclareço desde logo que minha intenção não é simplesmente trocar a palavra “cientista” por “juiz” e, a partir
daí, construir um autêntico método jurídico popperiano. Pretendo, pelo contrário, desenvolver, sob inspiração
das idéias de Popper, um método jurídico próprio. Por isso, passo a chamar esse método de método do feeling,
até para deixar bem claro que a importância que dou à fase conjectural é um pouco maior do que a atribuída
por Popper.
De início, é preciso assinalar que o direito é instrumento de poder com forte conteúdo ideológico. Essa
constatação - polêmica para uns, óbvia para outros - dificulta a busca de uma explicação “científica” de muitas

26
POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. Tomo 2, São Paulo: Itatiaia, 1998, p. 22.
27
POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. Tomo 2, São Paulo: Itatiaia, 1998, p. 22/23.
28
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 195.
29
Tradução livre: “Nossos conhecimentos transformaram-nos em céticos; nossas habilidades, duros e cruéis. Pensamos demais e sentimos
tão pouco. Mais do que de máquinas, precisamos de humanidade; mais do que de técnica, precisamos de bondade e gentileza. Sem essas
qualidades, a vida será de violência e tudo será perdido”.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 12

soluções, leis e precedentes jurídicos. No final das contas, o direito é, em grande medida, um ato de força
(força aqui entendida no sentido de poder de influência e de persuasão e não de força física). Achar uma
“razão científica” em toda decisão judicial é, de certo modo, uma ilusão, até porque o direito está impregnado
de sentido axiológico.
O direito não é neutro, nem jamais será neutro, a não ser em um hipotético mundo governado por
máquinas. Enquanto os seres humanos ainda forem responsáveis pela elaboração, interpretação e aplicação
das normas jurídicas, o direito continuará a ser um instrumento ideológico a serviço de interesses e valores
específicos, nem sempre nobres. Aliás, até mesmo em um (ainda) fictício mundo governado por máquinas,
30
provavelmente os valores continuarão a fazer parte do fenômeno jurídico .
Não há dúvida de que, na hermenêutica jurídica, será impossível afastar completamente os valores
pessoais do intérprete, pois sempre haverá uma margem de subjetividade no exercício da atividade
interpretativa. E justamente por isso, surge o fator emotivo e ideológico que, inevitavelmente, influenciará na
tomada da decisão. Afinal, o julgador não é uma máquina, mas um ser humano. Parafraseando Ortega y
Gasset, pode-se dizer que o juiz é ele e as suas circunstâncias. A visão de mundo do jurista, impregnada de
valores, crenças e preconceitos, fatalmente irá influenciar o processo de tomada de decisão.
Essa influência dos valores na atividade judicial tornou-se ainda mais intensa a partir do momento em
que várias sociedades, especialmente as ocidentais, assumiram um compromisso político-jurídico com os
direitos fundamentais, fenômeno intensificado após da segunda guerra.
Procurou-se, desde então, desenvolver uma teoria jurídica mais comprometida com os valores
humanitários como forma de recuperar a legitimidade da ciência do direito que havia sido profundamente
abalada em razão da “legalização do mal” levada a cabo pelo regime de Hitler. Foram criados alguns
instrumentos teóricos capazes de inserir na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para a proteção da
dignidade humana que foram suprimidos durante essa fase sombria da história da humanidade. Exemplo disso
foi o desenvolvimento da idéia de que a Constituição – e, em particular, os direitos fundamentais nela
positivados – representam uma ordem objetiva de valores que deve se irradiar por todo o ordenamento
jurídico, afetando a interpretação jurídica em todos os ramos do direto.
Sob o aspecto prático, o que muda para o operador do direito?
Muito simples: a atividade jurídica, em razão do aumento da importância dos valores constitucionais,
tornou-se centrada na Constituição. Os direitos fundamentais transformaram-se no fundamento de
legitimidade de todo o ordenamento jurídico, de modo que nenhum ato será conforme ao direito se for
incompatível com os direitos fundamentais. A preocupação do jurista não será mais com o formalismo, mas sim
com a busca pela solução mais justa e, ao mesmo tempo, mais compatível com os valores constitucionais. Os
princípios constitucionais passam a ter uma importância estratégia, servindo como autênticas fontes
normativas capazes de embasar diretamente as decisões judiciais.
A partir do momento em que se admite a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, o
jurista obriga-se a sempre buscar argumentos na própria Constituição. Ou seja, a norma constitucional torna-se
o principal parâmetro da argumentação jurídica.
Ocorre que os termos utilizados pelos redatores constituintes costumam ser muito vagos e
imprecisos, deixando para o Judiciário e para o legislador ordinário a tarefa de solucionar os conflitos
resultantes das ambigüidades constitucionais. Não é tão simples definir o que é, por exemplo, igualdade,
dignidade da pessoa humana, devido processo, função social da propriedade etc. Conseguir extrair todo o
significado das normas constitucionais exige uma superação especial do intérprete, inclusive para buscar

30
Raymond Kurzweil, que é um dos grandes pensadores práticos contemporâneos, responsável pelo desenvolvimento de várias
tecnologias que revolucionaram a era da computação, defendeu, no livro “A Era das Máquinas Espirituais”, que a inteligência artificial
caminha para um mundo em que as máquinas terão sentimento e inteligência emocional semelhante ao dos seres humanos. As máquinas,
segundo ele, serão capazes de compor sinfonias, músicas, pintar quadros tão belos e inspiradores quanto as obras de qualquer gênio do
renascimento. A título provocativo, ele questiona: “Será que os computadores estão pensando, ou apenas calculando? E, de modo
contrário, será que os seres humanos estão pensando, ou apenas calculando? O cérebro humano, presumivelmente, segue as leis da física,
então deve ser uma máquina, ainda que muito complexa. Será que existe uma diferença inerente entre o pensamento humano e o
pensamento de uma máquina?” (Kurzweil, Raymond. A Era as Máquinas Espirituais. São Paulo: editora Aleph, 2007, p. 23).
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 13

elementos fora do texto constitucional. “Para desvendar os significados vagos das frases constitucionais, os
31
juízes devem olhar além da Constituição” .
Além disso, e é isso que se deseja enfatizar neste momento, esses valores contêm uma forte carga
ideológica, dificultando ainda mais a busca da objetividade argumentativa, já que a influência emotiva no
processo decisório será inevitável.
Ao contrário do que possa parecer, a sensibilidade do juiz não é um aspecto negativo a ser afastado a
qualquer custo, mas uma virtude que humaniza a atividade jurisdicional, desde que utilizada com sabedoria. A
sentença judicial jamais deixará de ser um sentir, e o sentimento de fazer justiça nunca deve deixar de circular
nas veias de qualquer ser humano.
É preciso, contudo, saber mesclar o subjetivismo, que é inafastável, e o objetivismo necessário a
garantir a racionalidade exigida pelo direito. Afinal, é inegável que o direito não deve ser apenas ideologia,
política ou valor. Se assim fosse, a vontade pessoal do juiz – e, portanto, as suas próprias ideologias – seria o
mais importante e nada seria capaz de mudar isso. A norma, ao lado dos valores, também faz parte do
fenômeno jurídico. Portanto, o direito deve-se pautar não apenas pelas valorações subjetivas do intérprete,
mas também e principalmente por parâmetros normativos objetivos.
Um dos maiores desafios do jurista contemporâneo talvez seja tentar conciliar o caráter axiológico do
direito com a idéia de que o juiz deve seguir uma metodologia objetiva durante o processo decisório. Como
fazer com que a decisão judicial reflita não apenas os valores pessoais do juiz, mas, sobretudo, os valores
contidos no ordenamento jurídico e, portanto, aceitos pela sociedade?
Por mais que os valores façam parte indissociável do fenômeno jurídico, a atividade judicial deve
seguir uma metodologia racional, devendo o juiz buscar uma justificação plausível para as respostas por ele
encontradas. A solução deve ser capaz de convencer a um público minimamente inteligente de que aquela é a
melhor decisão possível. Isso se dá por meio da argumentação jurídica.
Para se chegar a uma argumentação jurídica “objetiva”, ou seja, baseada em valores compatíveis com
o ordenamento jurídico e não em meras preferências pessoais “subjetivas”, o jurista segue um caminho que
necessariamente começa com uma fase introspectiva, intuitiva, inconsciente, meio irracional mesmo… É o tal
do “sentimento de justiça” (sentença = sentire = sentimento). Parece-me justo que uma pessoa portadora de
deficiência que não tenha como sobreviver por conta própria receba uma ajuda financeira do Estado para
minorar seu sofrimento e melhorar sua qualidade de vida. Parece-me justo que o pai seja obrigado a cuidar do
filho. Parece-me justo que uma pessoa que, arbitrariamente, tira a vida da outra seja punida. Parece-me injusto
tratar de modo diferente duas pessoas que estão na mesma situação. Parece-me injusto maltratar outras
pessoas ou causar sofrimento desnecessário. Parece-me injusto não respeitar a opinião alheia. E por aí vai…
Aliás, qualquer pessoa é capaz de ter o mesmo sentimento de justiça. A diferença é que o jurista tem mais
prática e um maior “background” de informações específicas sobre a solução de conflitos jurídicos e, por isso,
desenvolveu um “feeling” mais aguçado (mas nem por isso melhor do que o dos não-juristas, diga-se de
passagem).
O sentimento de justiça é um sentimento meio abstrato e, por isso mesmo, difícil de explicar em
palavras. Afinal, “o coração tem razões que a própria razão desconhece”, como diria Pascal. E aí reside toda a
complexidade da tarefa jurídica, pois o papel do jurista é precisamente tentar transformar esse sentimento de
justiça (intuitivo/sensitivo/emocional) em um discurso racional, fundamentado em normas jurídicas
estabelecidas no ordenamento, que possa ser aceito pelo maior número de pessoas.
Essa fase inicial, em que a solução é descoberta intuitivamente com base no sentimento de justiça,
corresponde, de certo modo, à fase de conjectura de Karl Popper. Só não é exatamente igual, pois creio que a
experiência, as pré-compreensões, as vivências, as circunstâncias etc. do julgador terão uma influência muito
maior do que a mera intuição do cientista, que, muitas vezes, consegue descobrir a resposta correta para seus
problemas científicos mesmo sem conseguir se relacionar socialmente, o que seria complicado no mundo

31
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 88.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 14

jurídico. Por isso, chamo esses fatores de descoberta de “feeling”, para reforçar a importância dos aspectos
emotivos (extra-normativos) na descoberta da solução jurídica.
Posso dizer que, até aqui, não estou propondo nenhuma metodologia específica, mas apenas
descrevendo o que já ocorre normalmente. Quer queiram quer não queiram, os juristas, quando estão diante
de um problema jurídico, tentam, ainda que involuntariamente, antecipar mentalmente uma solução que,
conforme a sua experiência prévia, lhes pareça mais adequada para aquele caso. Nesse ponto, as críticas que
Popper fez ao método indutivo vestem como luva. Do mesmo modo, pode-se invocar David Hume, que
32
também já dizia que todo raciocínio começa com impressões subjetivas .
Diante da constatação de que a resposta jurídica quase sempre é antecipada mentalmente pelo jurista
antes de colocar a sua opinião no papel, surgem duas opções de caminhos a serem seguidos na fase de
justificação. Ou o jurista tenta encontrar argumentos capazes de reforçar o seu ponto de vista inicial ou o
jurista tenta submeter o seu “feeling” a um processo de falsificação (refutação).
De um modo geral, os juristas seguem a primeira opção, ou seja, tentam encontrar, na lei ou nos
precedentes jurídicos, elementos que possam confirmar a sua convicção, elaborando sua solução com base nos
dados que estão de acordo com o seu sentimento de justiça. Qual não é a alegria de um jurista quando
encontra um precedente judicial que reproduz exatamente a mesma solução que ele havia antecipado!
É aqui que passo a propor um método substancialmente diferente. Penso que o jurista deveria colocar
os “óculos popperianos” sempre que estiver diante de um problema jurídico. Ou seja, deve tentar conjecturar a
resposta mais justa para o problema que tem que resolver e, a partir daí, adotar uma postura crítica em relação
ao seu ponto de vista, a fim de tentar refutá-lo com o rigor de um cientista.
Um aspecto prático relevante da atividade do jurista popperiano é que ele não estaria tão preocupado
em encontrar argumentos que possam reforçar a sua solução, embora talvez isso possa ser útil para fins
meramente estéticos e retóricos, já numa fase final da exteriorização de sua solução. O mais importante, na
ótica de Popper, seria buscar argumentos contrários à solução proposta e demonstrar que esses argumentos
não são suficientes para refutá-la: “sempre que propomos uma solução para um problema, devemos tentar,
tão intensamente quanto possível, pôr abaixo a mesma solução, ao invés de defendê-la. Infelizmente, poucos
33
de nós observamos esse preceito” .
No âmbito do direito, também essa atitude não costuma ser observada. Aliás, pode-se dizer que é o
oposto do que os juristas comumente fazem. Em regra, os juristas procuram argumentos (doutrinários,
jurisprudenciais e legislativos) que coincidem com a sua solução e simplesmente omitem aqueles que não
“ajudam”.
O jurista popperiano certamente não agiria assim. Na fase de justificação, ele tentaria encontrar todos
os argumentos existentes e imagináveis que possam derrubar a sua hipótese inicial, colocando-se,
humildemente, na posição de quem pensa de forma diferente. Em seguida, submeteria o seu “feeling” a um
rigoroso teste de consistência e de falsificação, inclusive para verificar as possíveis conseqüências sociais,
econômicas e políticas decorrentes da solução adotada.
Para o juiz popperiano, as conjecturas seriam o ponto de partida, mas não necessariamente seriam o
ponto de chegada. Qualquer conjectura formulada mentalmente deve ser submetida a um rigoroso processo
de refutação que pode vir a demonstrar que ela é falsa. E nesse caso, o jurista deverá modestamente
reconhecer o erro e reformular a solução que havia antecipado em sua mente.
Eis as belas palavras utilizadas por Karl Popper para descrever essa idéia:
“Os nossos sonhos e esperanças não têm necessariamente de comandar as nossas conclusões. Na procura
da verdade, o nosso melhor plano pode ser o de começar por criticar as crenças que mais prezamos. É
possível que este pareça a alguns um plano perverso. Mas não o parecerá àqueles que querem descobrir a
34
verdade e não têm receio dela” .

32
HUME, David. Tratado da Natureza Humana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
33
POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. Tomo 1, São Paulo: Itatiaia, 1998, p. 536.
34
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 22.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 15

O juiz não pode ser inconseqüente e julgar conforme suas preferências pessoais mesmo sabendo que
elas não se sustentam. O papel que lhe cabe é descobrir a solução mais justa possível para o caso concreto
mesmo que a solução encontrada não se ajuste ao seu sentimento pessoal de justiça conjecturado num
momento inicial. Isso não significa que ele precisa seguir como “carneirinho” tudo o que já está pacificado pela
comunidade jurídica. Se o juiz acha que possui argumentos suficientes para alterar a jurisprudência
consolidada, ou seja, se ele acredita que sua sentença irá ser confirmada nas instâncias recursais, ele deve
mesmo seguir sua consciência e aumentar a carga argumentativa de seu ponto de vista para tentar convencer
as outras pessoas de que aquela é a melhor solução. Se a intuição original prevalecer diante de todos os
argumentos contrários, ela deve ser mantida, hipótese em que o jurista terá muito mais elementos objetivos
para justificar para o público externo os motivos pelos quais aquela é a solução que melhor reflete a
“pretensão de correção”, para utilizar a expressão cunhada por Robert Alexy, ou a “idéia de justiça”, para ficar
com John Rawls.
É preciso reconhecer, contudo, que nem a decisão judicial nem a lei jamais serão “justas” no sentido
filosófico do termo, já que o conceito de justiça é um conceito utópico e jamais alcançável. É o mesmo conceito
de “verdade” utilizado pelos cientistas: ou seja, sempre uma meta a ser alcançada, mesmo sabendo que é
impossível. Parafraseando o poeta Vicente de Carvalho, pode-se dizer que a utópica justiça que supomos e que
35
sonhamos, existe sim; mas nós nunca a alcançamos, pois ela sempre está a um passo de onde nós estamos . O
máximo que o juiz pode e deve fazer é tentar se aproximar dessa justiça utópica.
A impossibilidade de ser absolutamente justo não significa que a injustiça não possa ser demonstrada
e evitada. O justo é utópico; mas a injustiça não. O método científico, acima recomendado, serve justamente
para afastar da decisão judicial todas as soluções que se distanciem do conceito de justiça. O juiz tem o dever
de tentar se aproximar da justiça ideal, mas tem uma obrigação muito maior de se afastar da injustiça concreta.
Então, pode-se dizer que o papel maior do juiz não é nem tanto alcançar a justiça, mas sobretudo evitar a
injustiça do caso concreto.

9 A Suposta Arrogância do “Feeling” e a Humildade Judicial

Vários juristas já perceberam que os juízes intuem a solução justa e depois tentam fundamentá-la com
base nas normas oferecidas pelo ordenamento jurídico. Na Alemanha, por exemplo, Josef Esser não apenas
identificou que esse método é utilizado por vários juízes como o defendeu abertamente.
Há, contudo, muitos juristas que não consideram legítimo agir assim.
36
Karl Larenz, por exemplo, defende há uma boa dose de arrogância nesse método . Na sua ótica, não é
aceitável que o sentimento de justiça seja o fundamento primário da decisão judicial, pois certamente o juiz
não é mais perspicaz e inteligente do que a lei e os precedentes consolidados durante anos e anos de
experiência forense. Isso sem falar que o juiz deve continuar vinculado à lei e ao direito como exigência do
Estado de Direito.
Para ele, as leis deveriam continuar a desempenhar na nossa vida jurídica, tal como dantes, um
enorme papel: os juízes ainda estão obrigados a elas recorrer sempre que a situação de fato se adequar ao seu

35
Na poesia original (“Velho Tema”), Vicente de Carvalho versava sobre a felicidade: “Essa felicidade que supomos/ Árvore milagrosa que
sonhamos/ Toda arreada de dourados pomos/ Existe, sim: mas nós não a alcançamos / Porque está sempre apenas onde a pomos / E
nunca a pomos onde nós estamos”.
36
O jurista alemão Karl Larenz nasceu em 23 de abril de 1903 e morreu em 24 de janeiro de 1993. Dos vários livros que escreveu, o mais
influente foi o seu “Metodologia da Ciência do Direito”, de onde tirei os argumentos acima apresentados (LARENZ, Karl. Metodologia da
Ciência do Direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997). Tinha trinta anos, em 1933, quando Hitler assumiu o poder. É fato
conhecido que apoiou intelectualmente o nazismo, ajudando a construir o arcabouço jurídico do regime de Hitler. Foi um dos membros da
chamada Escola de Kiel, que foi como se chamou o grupo de jovens juristas, conectados com o regime nazista, que assumiram as cátedras
antes ocupadas pelos professores demitidos pelo Nacional-Socialismo. Larenz tomou a cátedra que pertencia até então ao judeu Gehrart
Husserl. Esse fato é, sem dúvida, uma mancha no seu currículo, mas não deve ser motivo para desqualificar, por si só, os seus argumentos,
especialmente no campo da ciência do direito. Talvez tire um pouco o peso da sinceridade da ética e dos valores por ele defendidos, mas
não é capaz de destruir toda a construção teórica que ele desenvolveu com muita competência e conhecimento. Deve-se reconhecer que
ele fez um excelente resumo das principais idéias defendidas pelos juristas alemães desde Savigny.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 16

comando. De outro modo, as leis deixariam de ser vinculantes, perdendo o caráter cogente e o papel
normativo que devem ter.
O juiz, na sua ótica, deveria ter humildade suficiente para, antes de pensar em qualquer solução,
procurar a resposta no próprio ordenamento jurídico, deixando o seu entendimento prévio de lado como
forma de permitir que a própria lei lhe revele a decisão juridicamente adequada. Se o juiz já partir do
pressuposto de que a sua intuição possui uma presunção de justeza, ele jamais deixará que o próprio
ordenamento lhe revele a solução correta. E o direito não passará de um instrumento de arbítrio sem qualquer
cientificidade. Na sua ótica direito positivo que deve embasar a decisão judicial e não o inverso.
Ele não nega que o juiz tem a suas valorações subjetivas e que essas valorações afetam o processo
decisório. E cita Gadamer para demonstrar que as pré-compreensões são inevitáveis no processo
hermenêutico. Mesmo assim, entende o juiz não pode deixar que seus pré-juízos afetem de tal modo a sua
atividade a ponto que o deixe cego, incapaz de enxergar a solução dada pelo próprio ordenamento jurídico.
Larenz defende que o método jurídico deve ser orientado por valores. Mas essas valorações devem ser
buscadas não na cabeça do juiz, mas no ordenamento. Só assim, diz ele, as decisões serão suscetíveis de
confirmação e passíveis de uma crítica racional, ainda que não alcancem o grau de segurança e precisão que
uma dedução matemática alcançaria. O que não se pode aceitar, no seu entender, é que o sentimento jurídico
se transforme em fonte de conhecimento do direito mais forte do que a própria norma jurídica.
Eis, em síntese, as críticas formuladas por Karl Larenz contra o método proposto por Josef Esser, que
tem alguns pontos de semelhança com o método do “feeling” ora desenvolvido.
Na minha ótica, entendo que essas críticas não são procedentes e passo a refutá-las.
De início, é preciso reconhecer que os juízes não são como a bailarina daquela famosa ciranda
37
composta por Chico Buarque, que não tem defeito algum . Procurando bem, todo mundo tem…, só a bailarina
que não tem. Juízes não são bailarinas; são falíveis; alguns caem em tentações; outros se corrompem; há os
que gostam do poder, do carreirismo e da bajulação; outros são preguiçosos; e muitos não estão minimamente
interessados na solução dos problemas sociais, nem estão nem um pouco comprometidos com os valores
constitucionais. Enfim, não há santos nem anjos.
A importância da função judicial não gera, por si só, qualquer aumento nas qualidades pessoais do
magistrado. Assumir o cargo de juiz não faz com que ninguém se torne automaticamente um ser humano
melhor. A toga só acrescenta, para o juiz, ônus e responsabilidades. Um tolo continuará a ser um tolo, ainda
38
que vestido com sua pomposa toga preta, tal como o “burro carregado de relíquias” da fábula de La Fontaine .
Qualquer método jurídico, no fundo, parte da premissa de que os juízes são minimamente capazes de
decidir com ética, bom senso e inteligência. E nenhum método jurídico, por mais brilhante que seja, será capaz
de resolver o problema do juiz ruim (aquele corrupto, ignorante e socialmente insensível). Para esse tipo de
juiz, não há método que dê jeito. Alguém já disse, com toda razão, que não existe maneira certa de fazer uma
coisa errada.
Por isso, não creio que o método do “feeling” estimule, por si só, qualquer arrogância por parte do
juiz. Pelo contrário. Parece-me que a arrogância maior não é do juiz que tenta encontrar uma resposta justa
antes mesmo de consultar o ordenamento jurídico. Penso que o juiz que se sente capaz de se despir de seus
valores prévios para tentar encontrar, no próprio ordenamento, uma resposta correta é, no fundo, muito mais
arrogante do que o juiz que assume expressamente suas pré-compreensões. Um juiz tão frio assim é um
fingidor, talvez diferente do poeta do Fernando Pessoa, mas ainda assim um fingidor. É humanamente
impossível estar diante de um conflito e não intuir uma solução com base nas informações até então
disponíveis. Os juízes precisam ter consciência desse fenômeno. Não dá para fugir disso. Ouso dizer que o
sentimento de justiça é da essência do ser humano, especialmente quando esse ser humano trabalha

37
Refiro-me, aqui, à música “Ciranda da Bailarina”, de autoria do músico brasileiro Francisco Buarque de Hollanda.
38
A fábula de La Fontaine, acima referida, diz o seguinte: “Um burro carregado de relíquias / Julgava-se adorado. / Nesse pensar se
repimpava / Recebendo como seus o incenso e as cantigas. / Alguém se apercebeu do erro, e disse-lhe: / ‘Senhor Burro, suprimi do vosso
espírito / Uma vaidade tão vã. / Não é a vós, mas sim ao ídolo / Que esta honra é prestada, / E a glória é devida’. / Num magistrado
ignorante / É a toga que é saudada”.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 17

diariamente com a solução de conflitos. Esse aspecto já foi percebido há mais de duzentos e cinqüenta anos
por David Hume, que, acertadamente, assinalou que “todas as opiniões e noções das coisas a que fomos
habituados desde a infância ganham raízes tão fundas que se nos torna impossível erradicá-las, mesmo com
39
todos os poderes da razão e da experiência” .
É nesse contexto que penso que o método do “feeling” pode ter um efeito positivo, já que trata o
sentimento jurídico com mais transparência, ao invés de tentar camuflá-lo. E obriga o juiz a “trabalhar” contra
o seu sentimento na fase da justificação, tentando encontrar argumentos que possam demonstrar que, afinal,
aquela resposta pode não ser a melhor. Na prática, o que tem ocorrido é o inverso. O juiz finge que não tem
sentimento algum sobre o problema que deve enfrentar, mas na hora de ”procurar a solução no ordenamento”
simplesmente só encontra aquilo que está de acordo com as suas convicções prévias, ainda que inconscientes.
No fundo, o que ele faz é uma leitura seletiva do ordenamento, a fim de atender aos seus caprichos pessoais.
Isso sim é arrogância e arbítrio.
As emoções subjetivas sempre foram consideradas como elementos negativos dentro do processo de
investigação científica. O sentimento é tratado pelos mais “puristas” como se fossem demônios a serem
exorcizados a todo custo de qualquer metodologia que queira ser digna de ser chamada de científica.
Muito melhor, a meu ver, é assumir deliberadamente que todo ser humano possui um sentimento de
justiça e usar esse sentimento como ponto de partida. Não que o juiz deva achar que seu “feeling” tem uma
presunção de justeza. É justamente o contrário. O juiz deve partir do princípio de que está errado e, por isso,
deve procurar argumentos contra a sua própria intuição, agindo como se fosse um “advogado do diabo” de
seus próprios sentimentos.
Por isso, numa fase posterior, após o juiz consultar as leis, a jurisprudência, a doutrina e outros dados
empíricos, ele pode até mudar de idéia, já que sua missão será tentar encontrar argumentos que possam
derrubar o seu “feeling”.
A idéia do “looping hermenêutico” – um upgrade do “círculo hermenêutico” – é bem interessante. O
sentimento do juiz é o ponto de partida. Depois ele consulta o ordenamento e volta para o seu sentimento e
assim sucessivamente, até desvendar a melhor solução.
Se ele intui uma solução que não guarda compatibilidade com a lei ou com a jurisprudência
consolidada, deve ter humildade para mudar seu ponto de vista inicial, especialmente se o seu “feeling” não
tiver consistência. Mas se ele conseguir reunir bons argumentos empíricos, com base nos valores
constitucionais e/ou no princípio da proporcionalidade, que dão sustentação ao seu “feeling”, então ele deve
colocar esses dados na sua sentença e tentar mudar a lei (ou a interpretação da lei), permitindo a evolução do
direito. Sobre isso falarei oportunamente.
Quanto à vinculação do juiz à lei, tratarei desse assunto em um tópico específico.

10 A Reserva de Consistência

Uma vez descoberta a solução jurídica para um determinado problema, inicia-se a fase da justificação,
onde se tem o raciocínio jurídico exteriorizado, que é, na prática, o mais importante. É o momento em que o
juiz, usando toda técnica argumentativa que é peculiar da atividade jurídica, irá tentar convencer o público de
que a solução por ele encontrada é a melhor possível, manifestando seus fundamentos de convicção na
sentença. Trata-se, portanto, de um momento crucial para permitir o controle da racionalidade da decisão
judicial e, portanto, a verificação da sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.
Certamente, os habermasianos criticariam esse método alegando que nenhuma concepção de ética
pode ser desenvolvida individualmente. Só se poderia falar de norma ética quando se está diante de uma
relação intersubjetiva (duas pessoas ou mais). Logo, o conteúdo da norma ético-jurídica deveria ser produto de

39
HUME, David. Tratado da Natureza Humana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 154.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 18

uma ação comunicativa (diálogo) entre as pessoas que por ela serão afetadas. Qualquer imposição unilateral
de valores seria autoritária.
Concordo, em parte, com essa visão. Também acho que a norma ético-jurídica deve ser justificada
mediante uma ampla argumentação racional entre os envolvidos até chegar a um consenso. No entanto,
também acho que existe uma ética individual que deve servir de ponta-pé inicial para o debate.
Todo conceito de ética tem origem, em alguma medida, na mente dos indivíduos para somente depois
ganhar normatividade ou, para usar a expressão habermasiana, se transformar em ação comunicativa. Essa
“construção mental” prévia da ética, logicamente, é afetada pela convivência intersubjetiva, pelos valores
comunitários, por fatores exteriores ao indivíduo, inclusive pela argumentação de outros indivíduos. Mas, em
grande medida, já está “rascunhada” na cabeça do indivíduo antes do debate começar. É esse rascunho que vai
dar início à discussão. E é esse rascunho que chamo de “feeling”. Se todos os debatedores entrarem no debate
com a “mente limpa”, ou seja, livre de qualquer ideologia ou conteúdo ético pré-concebido, nenhum diálogo
sequer começa.
Pode parecer que o caminho que o juiz segue até a sentença é um caminho solitário, em que ele só
consulta a sua mente e os livros (hoje, a internet). Mas não é bem assim. Na verdade, esse processo segue
todas as diretrizes básicas da teoria do discurso. Trata-se, portanto, de um processo dialogal, comunicativo,
onde os argumentos serão construídos junto com as partes, seus advogados e, de preferência, com a
40
“sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” . Devem ser abertos os canais de participação popular no
debate judicial, a fim de pluralizar a discussão, garantindo, assim, uma maior efetividade e legitimidade à
decisão, que será enriquecida pelos elementos e pelo acervo de experiências que os participantes do processo
poderão fornecer.
É meio exagerado achar que a sentença seria uma espécie de “consenso institucionalizado”, mas a
tarefa do juiz não deixa de ser, no fundo, uma tentativa de mostrar para um “auditório universal imaginário”
41
que a sua solução é a mais racional e a mais compatível com o ordenamento jurídico . O juiz é uma pessoa
angustiada que, a toda hora, quer mostrar para o resto do mundo que está certo. E o ideal é que ele nunca
perca essa vontade de se auto-legitimar constantemente. O juiz que se acha o “dono da verdade” e que
fundamenta sua autoridade não nos argumentos que utiliza, mas na toga que veste, não passa de um
“ditadorzinho” de toga.
Todo juiz tem o dever de ser consistente, de convencer, de expor as razões de decidir e de dar
transparência ao processo decisório, através de uma hermenêutica democrática, plural e aberta. É o que se
pode chamar de dever ou reserva de consistência, para usar uma expressão desenvolvida por Peter Häberle.
A reserva de consistência terá algumas implicações práticas relevantes, como por exemplo:
(a) torna necessária a explicitação de todos os motivos que levaram o magistrado a tomar sua decisão,
inclusive, se possível, os fatores emotivos por trás do caso;
(b) exige a ampliação da possibilidade de participação dos diversos segmentos sociais interessados nos
42
resultados do julgamento (stakeholders ), a fim de legitimar e democratizar cada vez mais o processo de
concretização constitucional. Afinal, quanto maior a participação de setores da sociedade no processo, maior
será a possibilidade de acerto da decisão;
(c) faz com que as razões de decidir deixem de ser meramente jurídicas, cabendo ao juiz buscar dados

40
Nesse sentido, Peter HÄBERLE, na obra “Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: uma
contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da constituição”, defende que cidadãos e grupos de interesse, órgãos
estatais, o sistema público e a opinião pública constituiriam valiosas forças produtivas da interpretação, cabendo aos juízes ampliar e
aperfeiçoar os instrumentos de informação, especialmente no que se refere às formas gradativa de participação e à própria possibilidade
de interpretação do processo constitucional (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,
1997, pp. 9/10).
41
A idéia de “auditório universal”, como se sabe, foi bem desenvolvida por Chaim Perelman.
42
Os stakeholders, termo bastante utilizado pelos administradores de empresas, são todos os indivíduos ou grupos de indivíduos que
podem afetar ou que são afetados pela tomada de uma determinada decisão. No âmbito do direito processual, esse tipo de participação
ocorre através do amicus curiae, que são colaboradores informais do processo, contribuindo para a formação e descoberta da decisão
judicial mais justa ao caso.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 19

empíricos em outras ciências, inclusive requisitando informações de entidades públicas e privadas, no intuito de
decidir a matéria do modo mais correto e racional possível, já que, no desenvolvimento de normas de direitos
fundamentais, é insuficiente o emprego de técnicas jurídicas de interpretação assentadas no simples exame de
texto;
(d) exige uma profunda ponderação das vantagens e desvantagens que a decisão trará (princípio da
proporcionalidade), já que uma decisão precipitada, sem que sejam verificados todos os interesses em jogo,
pode causar a ruína de outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente relevantes;
(e) impõe o dever de coerência, pois, ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os
argumentos que o convenceram a tomar uma determinada decisão, pressupõe-se que, diante de um caso
semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a solução não será diferente.
Se não é assim que ocorre na realidade atual, deveria ser.
Creio que até aqui não se pode dizer que há grande originalidade no “método do feeling”. Ele
incorpora elementos já bastante repetidos pela filosofia do direito e pela filosofia da ciência há uns cinqüenta
anos, pelo menos.
O salto qualitativo que o “método do feeling” se propõe a fornecer é a busca da objetividade na fase
de justificação da sentença. Que tipos de argumentos podem ou devem ser utilizados pelo juiz na fase de
justificação? A lei não basta? Os precedentes não são suficientes?
É o que se verá a seguir.

11 As Fontes do Conhecimento Jurídico

No bem-humorado livro Gargântua e Pantagruel, do escritor francês François Rabelais, há uma


pitoresca história do juiz Bridoye, que julgava os processos com base na sorte dos dados. A técnica utilizada
pelo juiz Bridoye era a seguinte: primeiro, ele colocava na extremidade da mesa de seu gabinete toda a
papelada do réu e imediatamente jogava um dado. Depois, ele colocava os dados referentes ao autor na outra
extremidade e, do mesmo modo, jogava outro dado. Aquele que tirasse o número maior seria o vencedor da
43
causa .
Mais recentemente, foi divulgada pela imprensa a notícia de um juiz das Filipinas que fora afastado de
suas funções após confessar que julgava seus processos com a ajuda de duendes.
E para não ir tão longe, pode-se mencionar uma polêmica decisão proferida por um juiz brasileiro no
ano de 2007. Analisando uma lei federal que punia severamente a violência praticada por homens contra as
mulheres (conhecida como Lei Maria da Penha), o juiz deixou de aplicar a lei, alegando que seria
inconstitucional. Até aí, nada de tão grave, pois os juízes brasileiros são autorizados pela Constituição Federal a
exercer o controle de constitucionalidade das leis. O problema foi a fundamentação por ele utilizada para
justificar sua decisão. Invocando uma interpretação pessoal da Bíblia, o juiz argumentou que a referida lei seria
uma “heresia manifesta” porque “fere a lógica de Deus”. Para ele, a desgraça humana teria começado no Éden,
por causa da mulher. E o pior: “para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas dessa lei absurda, o
homem terá de se manter tolo, mole, no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às
44
pressões” . Eis o nível da argumentação a que se chegou!
É lógico que os exemplos do juiz Bridoye, que julgava com base na sorte dos dados, do juiz filipino, que
consultava duendes para sentenciar, ou então do juiz brasileiro que invocou uma interpretação preconceituosa
da Bíblia com fundamento de decidir, são incompatíveis com a idéia de argumentação jurídica racionalmente
fundamentada que se exige de um operador do direito. Não pode haver, dentro do processo judicial, espaço
para decisões sem qualquer base racional. A justificativa do julgamento deve se guiar por parâmetros aceitos
pelo ordenamento jurídico, especialmente pelos valores constitucionais, e não por aspectos místicos ou
aleatórios. Afinal, a decisão judicial não pode ser como um caderno de colorir que o juiz preenche com as suas

43
RABELAIS, François. Gargântua e Pantagruel. Belo Horizonte: Editora Itatiaia Limitada, 2003, pp. 523/546.
44
A referida decisão judicial pode ser consultada no meu site pessoal: http://direitosfundamentais.net.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 20

cores favoritas. A Constituição não deve ser simplesmente um espelho por meio do qual é possível enxergar
45
aquilo que se tem vontade , ou então uma bola de cristal com a qual podemos ver qualquer coisa que
46
queremos .
Creio que as fontes do conhecimento jurídico devem ser bastante amplas, mas não ao ponto de se
aceitar esse tipo de argumento sobrenatural.
Defendo que o juiz deve submeter o seu “feeling” a pesados testes de falseabilidade ou de refutação,
nos moldes propostos por Karl Popper. E nesse processo, vale todo tipo de argumento racional: psicológico,
sociológico, genético, médico, econômico, matemático, físico etc. Pode-se (e deve-se) invocar até mesmo o
senso comum, que, mesmo sem o refinamento retórico dos argumentos científicos, é compreendido por quase
todos os membros da comunidade. Só não vale apelar para os búzios, para os duendes, para os astros, para os
dados, para o cara ou coroa, para os espíritos ou para uma força divina qualquer. É preciso ser minimamente
racional, apresentando argumentos que sejam plausíveis e razoáveis.
O jurista também poderá aproveitar soluções de sucesso desenvolvidas por tribunais estrangeiros.
Defendo que os juízes não devem ter qualquer receio em imitar e aperfeiçoar as boas decisões e idéias
desenvolvidas por tribunais de outros países, desde que em benefício da progressiva e constante melhoria do
princípio da dignidade humana. Não podem, contudo, perder jamais o senso crítico para perceber que o direito
está impregnado de valor, e os valores não são uniformes em todas as sociedades, por mais que os textos
47
constitucionais sejam semelhantes. É o que se pode chamar de “benchmarking” jurisprudencial .
O que se deseja enfatizar é a pluralidade das fontes do conhecimento jurídico. É inconcebível que o
jurista pense que seu único instrumento de trabalho são os códigos e os repertórios de jurisprudência.
Qualquer solução possivelmente justa, venha de onde vier, pode servir como ponto de partida, desde que seja
submetida ao crivo crítico do processo de refutação.
Naturalmente, as conjecturas e refutações das idéias jurídicas possuem um nível ideológico e
axiológico muito maior do que, por exemplo, um problema matemático, e, em conseqüência, não possibilitam
um grau de precisão tão elevado e tão consensual quanto o que é obtido nas ciências naturais. Além disso, os
critérios para saber se uma solução científica é “melhor” do que a outra são mais objetivos. Popper, por
exemplo, afirma que uma teoria é melhor do que a outra quando corresponde melhor aos fatos, conforme já
visto. No direito, esse critério relativamente preciso não se aplica. O direito não busca uma “aproximação da
verdade”, mas sobretudo uma “aproximação da justiça”, cuja definição é muito mais complexa do que uma
mera “correspondência com os fatos”.
Mas isso, por si só, não retira a utilidade da técnica do falsificacionismo no âmbito jurídico. É que o
método funciona essencialmente como um sistema de tentativa e erro muito eficaz justamente para detectar
os erros (no caso do direito, as injustiças). As soluções injustas podem ser identificadas com mais facilidade e
assim podem ser refutadas. E mesmo as soluções aparentemente justas podem ser corrigidas se ocasionarem
resultados desastrosos não previstos inicialmente.
Popper, nesse ponto, usaria as seguintes palavras:
“A nossa tarefa *do cientista ou, aqui para nós, do jurista+ consiste em testar, em examinar criticamente,
duas (ou mais) teorias rivais. Resolvemo-las, tentando refutá-las - a uma ou a outra - até chegarmos a uma
decisão. Na matemática (mas apenas na matemática), essas decisões são geralmente finais: é raro haver
provas inválidas não detectadas.
Se olharmos agora para as ciências empíricas [creio que o direito é, em grande medida, uma ciência
empírica], veremos que, regra geral, seguimos fundamentalmente o mesmo procedimento. Uma vez mais,
testamos as nossas teorias: examinamo-las criticamente, tentamos refutá-las. A única diferença importante
é que agora podemos utilizar também argumentos empíricos nas nossas análises críticas. Mas esses

45
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.3.
46
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.17.
47
O termo “benchmarking”, aqui utilizado um pouco fora do seu contexto original, mas dentro da mesma lógica, é uma técnica gerencial
bastante utilizada no âmbito da administração de empresas que consiste em estimular a imitação de experiências de sucesso vivenciadas
por outras organizações, para que sirvam como parâmetro de evolução dentro do espírito de melhoria contínua que qualquer empresa
deve praticar. Afinal, “a imitação é o primeiro passo da inovação” (SHIBA, Shoji; GRAHAN, Alan; WALDEN, David. TQM – Quatro Revoluções
na Gestão da Qualidade. Porto Alegre: Bookman, 1997, p. x.)
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 21

argumentos empíricos só se apresentam acompanhados por outras considerações críticas. O pensamento


48
crítico enquanto tal continua a ser o nosso principal instrumento” .
Creio que, de um modo geral, o fenômeno jurídico já funciona, ainda que de forma inconsciente,
seguindo esse processo de tentativa e erro, dentro de uma lógica quase popperiana. Vou dar dois exemplos.
Durante muito tempo, o direito considerou que as mulheres eram emocional e intelectualmente
incapazes de praticarem diversos atos de natureza civil e política. Elas não podiam firmar contratos sem a
assistência dos seus maridos e não podiam exercer o direito de votar nem de serem votadas. O alicerce teórico
que dava suporte a esse tratamento era nitidamente machista e, ainda assim, prevaleceu (como se fosse algo
racional!) até o século passado.
Mas o certo é que essa hipótese, ao longo do século XX, foi “falsificada”. Conseguiu-se demonstrar
objetivamente que as mulheres são tão capazes do que os homens, de modo que nada justifica tratá-las de
forma discriminada. A discriminação, conforme a experiência prática confirmou, era infundada, sem sentido e,
portanto, injusta. Com isso, o direito evoluiu. A tese da incapacidade das mulheres foi substituída pelo princípio
da igualdade de gênero, que hoje é reconhecido expressamente por diversos ordenamentos jurídicos pelo
mundo afora.
Nesse caso, a evolução do direito não partiu propriamente dos juristas, mas da própria sociedade. Foi
o “feeling” do legislador, captando os anseios da sociedade, quem possibilitou a mudança de pensamento. Em
casos mais recentes, contudo, especialmente por conta do desenvolvimento da chamada jurisdição
constitucional, é possível apresentar diversos exemplos de evolução substancial do direito que partiu da
atuação de “juízes popperianos”.
O fim da segregação racial nas escolas norte-americanas talvez seja o maior exemplo, ainda que não
seja o único. Havia uma crença nos EUA, antes da decisão proferida pela Suprema Corte daquele país no caso
Brown vs. Board of Education (1954), de que a adoção de um regime educacional segregacionista entre negros
e brancos não violava a cláusula da igualdade, desde que fosse garantido aos negros o acesso a escolas públicas
iguais a dos brancos, ainda que separadas. Era uma hipótese que vinha sendo aceita desde a aprovação da
Emenda Constitucional 14, de 1868, que estabeleceu a cláusula da igualdade, e que foi reforçada com a decisão
proferida pela Suprema Corte em 1896, no caso Plessy vs. Ferguson, que reconheceu a constitucionalidade da
doutrina “equal but separate”.
Essa hipótese foi submetida a um rigoroso teste de falsificação pelos juízes da chamada “Corte
Warren”, durante a década de 50 do século passado, que resultou na conclusão de que a doutrina “iguais, mas
separados”, até então prevalecente, era uma farsa e, portanto, injusta. No fundo, conforme ficou
demonstrado, a desigualdade era gritante, em desfavor dos negros. O regime segregacionista, de acordo com a
decisão unânime daqueles juízes, além de não funcionar na prática, já que as escolas para os negros eram
nitidamente piores do que as escolas para os brancos, gerava um sentimento psicológico de inferioridade nos
estudantes negros que somente poderia ser corrigido e minorado com a integração racial. Com isso, a
segregação racial, que era um sistema previsto na lei e aceito pela jurisprudência até então consolidada, foi
considerada inconstitucional por violar a cláusula da igualdade. Eis um exemplo típico e louvável da adoção da
técnica popperiana aplicada ao direito, ainda que de forma inconsciente.
Esse exemplo demonstra claramente que é falsa a idéia de que os juízes primeiro consultam o
ordenamento jurídico para somente depois encontrarem a resposta justa, tal como defendido pela imensa
maioria de juristas. Se isso tivesse sido feito no caso “Brown”, os juízes necessariamente teriam que concluir
que o regime segregacionista era válido, pois era essa a resposta que as leis e a jurisprudência forneciam. O
que houve, na realidade, foi uma mudança substancial no “feeling” dos juízes daquela corte, certamente
influenciada pela própria mudança dos valores vindos da sociedade, que foi forte o suficiente para permitir e
justificar a refutação de uma teoria até então válida, qual seja, a doutrina do “equal but separate”. Os dados
objetivos apresentados no processo demonstraram a falsidade da doutrina do “equal but separate”, e o
“feeling” em prol da igualdade racial acabou prevalecendo.

48
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 270.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 22

É lógico que, nesse exemplo, o fato de os Estados Unidos seguirem o sistema do “common law”
também contribuiu para tornar mais claro esse tipo de raciocínio, já que o sistema anglo-saxão aceita mais
abertamente a criação judicial de direitos. Mas o sistema do “civil law” também tem se aproximado desse
modelo especialmente por força do desenvolvimento da chamada jurisdição constitucional, conforme se verá
mais à frente.

12 Os Argumentos de Autoridade

Para bem compreender o funcionamento da metodologia jurídica é preciso ter em mente a idéia de
proibição de “non liquet”.
A expressão latina “non liquet” é uma abreviatura da frase “iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu
illo solutus sum”, que significa mais ou menos isso: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em
conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”. Ao declarar o “non liquet”, o juiz romano se eximia da
obrigação de julgar os casos nos quais a resposta jurídica não era tão nítida. Assim, em caso de dúvida, o juiz
poderia deixar de julgar o caso.
Na atual fase de evolução do direito, vigora a regra da proibição do “non liquet”, ou seja, os juízes
devem julgar todos os conflitos que lhes são submetidos, mesmo que não estejam seguros sobre qual é a
melhor solução. Por isso, o juiz não pode ser como o “asno de Buridano”, que, apesar de estar com muita sede
49
e com muita fome, morreu indeciso diante da água e da comida que lhe forneceram . O sistema jurídico não
aceita mais esse tipo de indecisão por parte do juiz. Ele tem que proferir sua sentença de qualquer maneira,
ainda que não esteja convencido plenamente sobre a justeza do resultado.
A utilidade prática da proibição “non liquet” é inegável. Se o juiz se eximisse de proferir uma decisão
toda vez que estivesse em dúvida, haveria grande probabilidade de o sistema entrar em colapso, pois são
muitas as situações em que isso ocorre.
Mesmo assim, ouso conjecturar que, provavelmente, uma das principais causas da tradicional
arrogância e empáfia dos juízes decorre, em alguma medida, dessa obrigação a eles imposta de terem que
decidir tudo, de não poderem demonstrar ou confessar ignorância. A proibição “non liquet” não abre espaço
para que os juízes exercitem a humildade intelectual. Em conseqüência, o juiz, inconscientemente, transforma
essa obrigação de julgar tudo em uma falsa crença de que sabe tudo e que é, portanto, capaz de ser o senhor
onipresente e onisciente da verdade e da justiça.
Ao lado do “non liquet”, foram desenvolvidos, ao longo da história do direito, mecanismos para
reduzir o arbítrio que naturalmente resulta dessa arrogância intelectual. O mais importante, sem dúvida, é o
dever imposto aos juízes de fundamentar as decisões. O magistrado tem que apresentar, na sua sentença, as
razões do seu convencimento.
Ora, mas como justificar com objetividade as escolhas se muitas vezes os próprios juízes não sabem
com certeza o que motivou a sua decisão, nem possuem tempo nem estrutura material para elaborar uma
solução consistente?
De fato, a pergunta é embaraçosa para aqueles que defendem que os juízes sejam árbitros
onipresentes de todos os conflitos sociais. Não creio que seja necessário acabar com a proibição do “non
liquet”. Isso seria um retrocesso impensável. Um bom começo para minimizar esse problema seria estimular a
prática da auto-crítica entre os juízes, conforme recomenda o método ora proposto.

49
A fábula do “asno de Buridano” é mais ou menos assim: o dono de um asno resolveu fazer um experimento. Deixou o seu animal sem
comer e sem beber por dois dias, parado exatamente no meio do estábulo. No terceiro dia, sabendo que o animal estava faminto e
sedendo, colocou uma pilha de feno em um canto do estábulo e, no outro canto, colocou um balde de água, para ver qual dos dois o
animal escolheria primeiro. Como a comida e a bebida foram colocadas em lugares eqüidistantes em relação ao ponto em que o animal
estava, o asno ficou paralisado e indeciso sem saber se deveria primeiro matar a fome ou saciar a sede. No dia seguinte, ainda com fome e
com sede, o pobre asno morreu.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 23

O problema é que o método popperiano aplicado ao direito certamente esbarra em um problema


prático indiscutível: o juiz, em regra, não tem todo o tempo do mundo para testar todas as hipóteses possíveis
e imagináveis. Enquanto um cientista, muitas vezes, passa a sua vida toda testando uma única hipótese, os
juízes, em geral, devem solucionar centenas e até mesmo milhares de casos por ano.
O cientista dedica anos pesquisando um único assunto, obtendo todas as informações sobre ele
disponíveis e utilizando todas as técnicas mais avançadas para conhecê-lo profundamente. Os juízes, pelo
contrário, quase sempre só dispõem daquelas informações colhidas no processo judicial, que são muito
limitadas, já que as partes litigantes não seguem fielmente a ética do discurso e da argumentação. Os
advogados somente apresentam as informações que possam ser úteis aos seus clientes. Em razão disso, a
atividade decisória, no âmbito judicial, perde muito em qualidade, não chegando nem perto da colheita de
dados obtidas pela metodologia de pesquisa adotada pelos cientistas. Isso força o juiz a seguir o seu “feeling”
sem o necessário senso crítico.
Talvez isso explique o fato de os juristas se agarrarem com tanta força aos argumentos de autoridade,
prática abominada pelos cientistas. Para os juristas, é melhor e mais cômodo acreditar ou fingir acreditar no
que os grandes pensadores afirmaram no passado do que perder tempo elaborando uma solução diferente.
Esse tipo de raciocínio é tudo menos científico. Ao invés de se pensar criticamente, simplesmente aceitam-se,
sem questionamentos, as respostas encontradas por outras pessoas. O grande físico Isaac Newton afirmou
que, para enxergar mais longe, teve que subir nos ombros dos gigantes antes de formular a sua teoria científica
que revolucionou a física moderna. Nós, juristas, ao invés de subirmos nos ombros dos gigantes, simplesmente
nos curvamos e nos ajoelhamos servilmente diante daquilo que foi ditado pelos sábios pensadores do passado,
com reverência cega, incapazes de olhar para frente com nossos próprios olhos. O jurista popperiano não
aceitaria esse tipo de postura.
É preciso reconhecer que a argumentação jurídica exerce uma função muito mais importante do que a
justificação científica, pois é a única ferramenta de que dispomos para convencer. O cientista tem
experimentos e testes empíricos. Nós só temos a linguagem (e a força da sanção, é óbvio). O grande problema
da maioria dos juristas (e muitas vezes eu me vejo caindo nessa mesma armadilha) é que, na fase de
justificação, ao invés de se tentar demonstrar a falsidade de nosso “feeling”, nós apresentamos apenas os
argumentos favoráveis. A tendência natural de qualquer argumentação é selecionar os pontos que confirmem
nossa hipótese e simplesmente fingir que os argumentos contrários não existem. Mas isso é errado! O
pensamento científico não funciona ou não deveria funcionar assim. O pensamento científico impõe uma
constante autocrítica e humildade para reconhecer que é bastante possível que estejamos equivocados.
Por isso, mesmo que seja impossível realizar reflexões muito demoradas na busca de solução para os
problemas jurídicos, ainda assim o juiz não pode perder o seu senso crítico. O juiz deve estar constantemente
preparado para dialogar, ouvir e tentar compreender as idéias alheias, mesmo que não concorde com elas.
Antes de julgar um ponto de vista, deve-se colocar na posição daquelas pessoas que o defendem para entender
qual a sua razão de ser. E deve questionar tudo, não se conformando facilmente com os pontos de vista que
lhe são apresentados. O juiz deve ser particularmente cético em relação aos chamados “argumentos de
autoridade”, que são aquelas opiniões se sustentam tão só pelo nome da pessoa que o defende. Qualquer
argumento só merece ser levado em conta se tiver algum conteúdo, não importa quem o apresentou.

13 Popper vs. Kelsen

Pelo o que até aqui se falou, é possível perceber que há uma diferença substancial entre o jurista
popperiano e o jurista kelseniano. Como é sabido, Hans Kelsen também estava preocupado com a
cientificidade do estudo jurídico e, por isso, desenvolveu sua famosa teoria pura, onde tentou excluir da ciência
do direito qualquer fator extra-normativo. Os resultados obtidos por Kelsen geraram um modelo
substancialmente diverso do modelo que aqui se apresenta, que também tem pretensões de cientificidade.
Como pode isso?
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 24

Kelsen estava muito mais preocupado com a delimitação do objeto de estudo da ciência do direito do
que propriamente com o avanço do conhecimento jurídico ou com a busca da justiça e da verdade. Por isso,
escolheu a norma jurídica – e somente a norma jurídica – como objeto de análise do jurista, tratando-a como
se fosse algo que existe por si só, de forma independente e autônoma em relação à realidade social e histórica
em que está inserida. Popper critica essa delimitação epistemológica com as seguintes palavras (logicamente,
não tratando especificamente do Direito ou de Kelsen):
“A crença de que existe algo como a Física, a Biologia, ou a Arqueologia, *e aqui acrescento eu: o Direito ou
a Norma+, e que esses ‘estudos’ ou ‘disciplinas’ são indistinguíveis pela matéria que investigam, parece-me
um resquício da época em que se acreditava que uma teoria tinha de provir de uma definição da sua própria
matéria temática. Mas matérias, ou espécies de coisas, não constituem, digo eu, uma base para distinguir
disciplinas. As disciplinas são distinguidas, em parte, por razões históricas e razões de conveniência
administrativa (como a organização do ensino e dos apontamentos); e, em parte, porque as teorias que
elaboramos para resolver os nossos problemas têm tendência para se transformar em problemas
50
unificados” .
Em seguida, concluiu de forma magistral: “Nós não somos estudantes de uma matéria qualquer, mas
estudantes de problemas. E os problemas podem atravessar diretamente as fronteiras de qualquer matéria ou
51
disciplina específica” .
Essa conclusão é ainda mais óbvia quando se trata de problemas jurídicos. Quem bem percebeu isso
foi o jusfilósofo alemão Theodor Viehweg que, na década de 50 do século passado, redescobriu a Tópica
desenvolvida por Aristóteles.
Viehweg exerceu por um tempo a atividade judicante, o que certamente lhe deu uma visão
pragmática do fenômeno jurídico. Com isso, foi capaz de perceber que o pensamento jurídico é essencialmente
tópico, ou seja, se desenvolve a partir de problemas, é guiado por eles e se dirige em direção a eles, a fim de
52
solucioná-los .
Aqueles que conhecem a realidade forense sabem que a tarefa do jurista consiste, indiscutivelmente,
em resolver problemas jurídicos. E os problemas jurídicos são problemas essencialmente humanos e não
meramente normativos. Envolvem fatos, valores, normas (Miguel Reale) e, acrescentaria eu, seres humanos. O
método kelseniano “purificou” tanto o objeto de estudo do jurista que o direito se tornou uma abstração sem
sentido, já que perdeu a sua principal razão de ser que é resolver problemas humanos concretos ou pelo
menos fornecer argumentos capazes de ajudar os juristas a encontrarem a melhor solução para esses
problemas. O jurista que se preocupa em resolver problemas concretos sabe que jamais conseguirá ser neutro,
como pretendia Kelsen. Mesmo o conhecimento mais puro, diria Popper, não é tão puro quanto se pode
pensar, já que as idéias são, em grande medida, motivadas e inconscientemente inspiradas por esperanças
53
políticas e sonhos utópicos .
Para muitos, Kelsen seria o maior exemplo de como a atividade dos juristas pode ser “científica”,
apesar de tudo. A coerência da teoria pura seria o máximo que se poderia alcançar em termos metodológicos.
Não ouso negar a coerência da teoria pura do direito. Mesmo assim, penso que a doutrina kelseniana é muito
mais dogmática do que científica. A norma jurídica é tratada como um dogma, como se fosse um objeto
imaculado e como se nela estivesse a fonte de todo o conhecimento relevante para os “cientistas do direito”.
O que pode dar ao direito um caráter de cientificidade não é certamente o objeto de estudo bem
delimitado ou a busca da neutralidade do jurista ou a construção de um modelo que garanta uma ilusória
certeza jurídica. A possível cientificidade do direito deve ser encontrada nos métodos e nos argumentos
adotados pelos juristas para solucionarem os problemas que devem resolver.
Como defendeu o jurista alemão Robert Alexy, “qualquer pessoa que equipare racionalidade com
certeza terá de renunciar à idéia de uma teoria da argumentação jurídica racional”. E prossegue:
“Não existe, é claro, nenhuma razão para insistir nesta identificação. Mesmo nas ciências naturais, que
muitas vezes são sustentadas em contraste com a jurisprudência como um paradigma da ciência autêntica,

50
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 98.
51
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 98.
52
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: UnB, 1979
53
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 21.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 25

não pode haver questão de chegar à certeza conclusiva. O fato de a certeza ser inatingível não pode,
portanto, em por si mesmo ser visto como uma razão suficiente para negar o caráter científico da
jurisprudência ou sua natureza como uma atividade racional.
Não é a geração de certeza que constitui o caráter racional da jurisprudência, porém muito mais sua
conformidade a essas condições, critérios ou regras que constituem o caráter racional da argumentação
54
jurídica” .
A argumentação jurídica deve seguir um padrão de objetividade e de racionalidade se quiser ser
chamada de científica. Se a solução dos problemas jurídicos se basear em meros argumentos dogmáticos,
então não se pode falar em “ciência do direito”. E na visão de Kelsen, a norma era um dogma.
Na ótica popperiana, as leis seriam vistas com um olhar crítico, que tanto poderia resultar numa
aceitação como numa rejeição. Seria preciso, antes de aplicar a lei, conhecer e compreender o seu significado e
a sua função e assim verificar a sua racionalidade. O jurista popperiano estaria sempre pronto a desafiar e a
criticar as leis de seu país, colocando pontos de interrogação em tudo, pelo menos na sua mente, não se
55
submetendo cegamente a nenhuma lei . Mas nem por isso seria necessariamente anti-legalista. Há
argumentos racionais muito fortes para reforçar a idéia de que a lei e os precedentes devam ser seguidos na
maioria das vezes, conforme se verá logo a seguir.

14 As Leis e os Precedentes como Meros Topoi Argumentativos

“Os métodos da ciência – com todas as imperfeições – podem ser usados para aperfeiçoar os
sistemas sociais, políticos e econômicos, e isso vale, na minha opinião, para qualquer critério de
aperfeiçoamento que se adotar. Mas como é possível, se a ciência se baseia em experimentos?
Os humanos não são elétrons, nem ratos de laboratório. Mas todas lei do congresso, toda
decisão da Suprema Corte, toda diretriz presidencial de segurança nacional, toda mudança na
taxa de juro preferencial é um experimento”.
Carl Sagan56

Conforme visto, o jurista popperiano não consideraria as leis e os precedentes como se fossem
dogmas a serem obedecidos cegamente. Afinal, “nenhuma autoridade humana pode estabelecer a verdade por
57
decreto” . As leis e os precedentes seriam meras conjecturas ou hipóteses experimentais passíveis de
refutação. Qualquer reposta oferecida pela lei, pela jurisprudência ou pela doutrina deveria ser submetida a
testes de falsificação antes de ser adotada acriticamente. Só assim, por meio de constantes refutações, se pode
esperar que o direito evolua. Não seria possível a evolução da jurisprudência se os juízes agissem sempre
dogmaticamente, ou seja, aceitando como absolutamente verdadeiras as conclusões fornecidas no passado,
seja por legisladores, seja por outros juízes, seja por autoridades acadêmicas.
Apesar disso, é inegável que a lei e os precedentes ocupam um papel especial dentro do esquema de
justificação de qualquer argumentação jurídica. Eles não são um mero tópico argumentativo (topos) como
58
outro qualquer. Eles são o principal topos jurídico. São os topoi jurídicos por excelência .
Na grande maioria das vezes, as leis e os precedentes serão suficientes para embasar a decisão
judicial. O juiz vai ser legalista/formalista na maior parte de sua vida, quer queira quer não queira. Isso porque
os precedentes e as leis se apresentam como soluções que já passaram por um processo de descoberta e
justificação anterior. Uma lei é, numa visão ideal, uma solução apresentada por um grupo de pessoas que, em
dado momento histórico e após um amplo debate democrático, intuíram que aquela norma era justa e

54
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 272.
55
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 172. Popper, no caso, estava tratando da tradição e não
propriamente das leis, mas creio que a lógica é a mesma. Apesar disso, certamente, nesse tema, Popper não concordaria totalmente com
esse ponto de vista acima defendido. Embora a base da sua filosofia seja a crítica constante, Popper tinha um particular respeito pelas
tradições e, conseqüentemente, pela ordem normativa. É possível notar, ao longo de seus textos, um certo desconforto ao tentar conciliar
a sua visão crítica com o seu tradicionalismo, de certo modo, conservador.
56
SAGAN, Carl. O Mundo Assombrado pelos Demônios: a ciência vista como uma vela no escuro. São Paulo:
Companhia das Letras, 1996, p. 283.
57
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 51.
58
A expressão “topos” vem, logicamente, da tópica. Um topos argumentativo representaria todos aqueles fatores que podem ser úteis à
solução de um problema. Viehweg explica que são “lugares-comuns” utilizados na argumentação para permitir que, por meio da retórica,
se chega à resolução de um problema (VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: UnB, 1979).
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 26

conseguiram convencer outras pessoas de que aquela regra mereceria se transformar em lei obrigatória para a
população em geral. O mesmo se pode dizer dos precedentes: eles corporificam soluções que já passaram por
um longo processo de descoberta e justificação. Por isso, merecem ser, em princípio, seguidos e obedecidos
pelos demais membros da comunidade (vale ressaltar: muito mais pelos argumentos neles contidos do que
pela “autoridade” do tribunal que os emanou).
A lei e os precedentes são argumentos tão fortes que, na maioria dos casos, são auto-suficientes para
justificar a decisão judicial. Aliás, no fundo, eles são instrumentos pragmáticos desenvolvidos para facilitar a
argumentação jurídica. Explico.
Na época do Império Romano, a atividade dos magistrados era excessivamente casuística, obrigando o
juiz a criar argumentos específicos para cada caso concreto. O jurista romano, explicou Viehweg, apresentava
59
um problema e tentava encontrar argumentos para resolvê-lo, seguindo a postura tradicional da tópica . Com
a Revolução Industrial e a conseqüente massificação da sociedade (e o positivismo teórico que lhe deu
suporte), essa busca da “solução específica para cada caso” tornou-se inviável. Daí a criação de códigos
60
minuciosos para mecanizar a atividade do juiz e acelerar a solução institucional dos conflitos . A lei, portanto,
não é apenas um instrumento de limitação da atividade judicial, mas, sobretudo, na perspectiva do juiz, uma
ferramenta para lhe ajudar a encontrar a melhor solução para o caso a ele submetido e facilitar a
fundamentação da sua decisão.
Creio que a aplicação mecânica da lei nunca vai perder a sua importância prática. Ela economiza o
tempo, possibilita uma estabilização das relações sociais e a previsibilidade dos resultados. Além disso, através
da aplicação isonômica da regra, favorece a Justiça. Daí porque o paradigma do positivismo clássico de que as
soluções para os problemas jurídicos devem ser encontradas na lei nunca vai ser totalmente superado.
Popper reforçaria meus argumentos dizendo que as pessoas precisam ter uma idéia clara do que
esperar e de como proceder na vida social. As leis teriam, portanto, a função de possibilitar alguma
previsibilidade no mundo social em que vivemos, a fim de que possamos ter consciência de como a sociedade
61
irá reagir às nossas ações . Daí porque, na análise crítica das leis, o jurista deveria ponderar os seus méritos e
deméritos, sem esquecer o mérito que lhes advém do fato de serem leis instituídas e, portanto, já terem
passado com sucesso por testes de falseabilidade anteriores.
O juiz deve ser (e é) legalista na maioria dos casos, mesmo quando se considera como um juiz
“alternativo”. Por exemplo, se o seu “feeling” coincidir com a resposta legal ou com a resposta dada por
precedentes judiciais, basta ele invocar esses argumentos para justificar a sua decisão. Essa situação é talvez a
mais comum de todas, já que o sentimento de justiça do juiz, em virtude de sua educação acadêmica e da
tradição da atividade que exerce, costuma estar intimamente conectado com os valores que emanam do
ordenamento jurídico. Do mesmo modo, quando ele não é capaz de “captar” qual a solução que, na sua ótica,
seria a mais justa (essa situação é mais freqüente do que se imagina), o juiz sabe que o melhor é seguir o que
diz as leis e os precedentes, pois certamente a sua observância trará mais vantagens do que desvantagens. No
mesmo sentido, quando o seu “feeling” não coincide com a solução dada pelo legislador ou pelos tribunais,
mas ele não consegue encontrar argumentos capazes de, objetivamente, justificar o seu ponto de vista, o
melhor é seguir a lei e os precedentes, pois são argumentos fortes que só podem deixar de ser observados
quando forem encontrados argumentos mais fortes ainda. Dito de outro modo: o juiz deve ter humildade para
deixar de observar o seu “feeling” quando não encontrar argumentos razoáveis capazes de sustentá-lo.
As situações acima são as mais freqüentes no dia a dia de um juiz. Em todas elas o juiz estará vinculado
à lei e aos precedentes e cumprirá o seu papel de “boca da lei” de muito bom grado.
Raras são as situações em que o “feeling” do juiz não coincide com o da lei ou dos precedentes e ele é
capaz de encontrar argumentos suficientemente fortes para deixar de segui-los. E o curioso é que, apesar de

59
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: UnB, 1979, p. 48.
59
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 51.
60
Sobre esse tema: HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milénio. 3ª ed. Forum da História: Europa-
América, 2003.
61
POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 182.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 27

ser uma situação bem rara, é justamente sobre ela que a grande maioria dos teóricos se debruça. Afinal, o juiz
pode deixar de aplicar uma lei ou um precedente se não concordar com o seu resultado?
Hoje em dia, a teoria jurídica aceita dois hipóteses básicas capazes de justificar essa postura de não-
aplicação da lei: (a) o juiz pode deixar de aplicar a lei quando ela não é compatível com a Constituição; (b) o juiz
pode deixar de aplicar a lei quando ela não for proporcional.
Em qualquer situação, exige-se que a decisão judicial espelhe os mesmos valores previstos no
ordenamento jurídico, em especial na constituição, que é a lei suprema, contendo uma “ordem objetiva de
valores” a orientar a interpretação de toda e qualquer norma estatal.
Ocorre que, infelizmente, nem sempre o ordenamento jurídico-constitucional possui uma resposta
clara, precisa e previsível para os conflitos cada vez mais complexos que surgem nas sociedades pluralistas.
Aliás, o mais comum é que a solução seja fornecida por normas constitucionais muito vagas que oferecem uma
possibilidade decisória quase ilimitada para o juiz. Já se afirmou, ironicamente, que a Constituição é como um
grande supermercado, cujas prateleiras estão repletas de produtos para todos os gostos, a serem adquiridos
conforme as preferências de cada cliente. No fundo, o juiz, pelo menos potencialmente, pode decidir como
quiser, ainda que tenha que fundamentar a sua escolha no direito positivo, que, afinal de contas, aceita quase
tudo.
Essa ampla liberdade decisória dá margem àquilo que Daniel Sarmento, à luz da realidade brasileira,
62
chamou de “oba-oba constitucional” e que, em outra ocasião, tive a oportunidade de chamar de “katchanga”,
fazendo alusão a um fictício jogo de cartas em que os participantes não sabem quais são as regras; quem dá as
63
cartas define quem ganha, sem explicar os motivos .
Os juízes precisam justificar objetivamente a sua escolha, mas, muitas vezes, eles próprios não sabem
com certeza o que motivou a sua decisão, nem possuem tempo nem estrutura material para elaborar uma
solução consistente. Por causa disso, os juízes acabam desenvolvendo técnicas argumentativas que servem
para tudo, mas não dizem nada. É justamente isso que chamo de “katchanga”, que são as palavrinhas mágicas
que não passam de subterfúgio utilizado pela prática judicial para dar ao juiz uma possibilidade de
“fundamentar” o julgado sem apresentar argumentações consistentes. “Julgo de tal modo porque essa é a
solução mais razoável”. “Decido assim, pois é a solução mais compatível com interesse público”. “Determino
isso, em razão dos bons costumes”. Eis algumas “katchangas” bem conhecidas…
As “katchangas” são como as previsões dos astrólogos: explicam tudo, justificando todo e qualquer
resultado que se queira encontrar. E não há nada que possa refutá-las, já que seu conteúdo é aberto o
suficiente para se amoldar a todas as situações, conforme os interesses pessoais de quem as cita. No fundo, as
“katchangas” são meros placebos argumentativos auto-ministrados pelos juízes para aliviarem
psicologicamente a angústia de não serem capazes de encontrar argumentos racionais para tudo. O problema é
que, apesar de serem meros placebos, as “katchangas” infelizmente possuem efeitos colaterais sérios. O mais
grave é, sem dúvida, a transformação da argumentação jurídica em uma técnica irracional e, portanto,
arbitrária, tudo o que o direito historicamente combateu. Por isso, as “katchangas” também precisam ser
combatidas.
Aliás, esse não parece ser um problema exclusivo do Brasil. Já em 1956, J. D. March havia feito uma
crítica às decisões da Suprema Corte norte-america muito semelhante a ora formulada. Ao analisar a conhecida
norma constitucional que diz que “ninguém será privado da sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido
processo legal”, March, com muita ironia, defendeu que o artigo é muito claro. Basicamente, ele significa que

62
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200. Eis suas palavras: “muitos
juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -,
passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço
muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus
jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro,
converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser”.
63
A idéia da “katchanga” foi desenvolvida no texto “Alexy à Brasileira e o Jogo da Katchanga”, disponível em meu site pessoal:
http://direitosfundamentais.net.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 28

“nenhum W será X ou Y sem Z, sendo que W, X, Y e Z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso
64
conjunto” .
Como as normas constitucionais são muito abertas, no fundo, o juiz sempre será capaz de encontrar
na Constituição um argumento para deixar de aplicar uma lei ou um precedente que julgue injustos. Além
disso, essa abertura dada ao juiz decorre também, em grande medida, do uso deliberado de princípios vagos
pelo próprio legislador, que, ciente de que é incapaz de oferecer respostas minuciosas sobre cada conflito
possível e imaginável que possa acontecer, preferiu desenvolver princípios jurídicos para que o juiz decida com
maior liberdade o caso concreto em busca da solução mais justa. Boa-fé, função social, interesse público, bem
comum: eis alguns conceitos jurídicos bem flexíveis que o legislador costuma utilizar dando um poder decisório
bastante amplo para os juízes, que terá grande margem de criatividade para preencher o significado dessas
vagas palavras.
Os juristas lutam com unhas e dentes para defender a cientificidade do direito, mas esbarram
justamente em situações como as que acima foram narradas. Como assegurar a racionalidade de um processo
decisório que envolve, em grande medida, opções valorativas para as quais não há parâmetros seguros de
controle? Como garantir a previsibilidade do julgamento ou o mínimo de objetividade que qualquer
metodologia científica exige?
Se a sentença judicial for um mero ato de vontade, onde o desejo do juiz é o que mais importa, então
não há mesmo qualquer cientificidade na interpretação e na aplicação das normas jurídicas. A argumentação
judicial não passará de uma mera fachada a esconder os monstros produzidos pelo sono da razão a que se
referia Goya.
Não é isso que se espera do direito e de todas as instituições públicas e privadas que existem ao seu
redor, funcionando precisamente para garantir que o direito observe um padrão de racionalidade capaz de ser
compreendido, respeitado e aceito pela sociedade. Há uma expectativa geral de que as instituições jurídicas
produzam resultados eticamente legítimos e estruturalmente democráticos. Ainda que seja impossível obter
uma certeza matemática para uma enorme gama de problemas jurídicos, o direito possui uma pretensão de
objetividade e busca soluções que sejam, ao mesmo tempo, justas, consistentes e compatíveis com o
ordenamento jurídico.
É por isso que tento equiparar a atividade do juiz à atividade de um cientista.
Não é uma postura científica se conformar com argumentos meramente retóricos. Dizer que uma lei
viola a dignidade da pessoa humana ou a proporcionalidade e, por isso, é inconstitucional, não é suficiente. É
preciso apontar, objetivamente, qual o defeito grave da lei capaz de justificar a sua não-aplicação.
Esses argumentos devem ser essencialmente empíricos e, de preferência, devem ser encontrados fora
do estrito mundo das normas, já que o direito, hoje em dia, não oferece respostas precisas, até porque não
consegue acompanhar a evolução dos problemas sociais. O juiz deve ouvir argumentos de todos os lados
possíveis e imagináveis e utilizá-los tal como um cientista faria.

15 A Constituição Democrática como Limite

Embora o juiz possa ser criativo e ousado da descoberta de soluções justas para o caso concreto, é
óbvio que sua liberdade hermenêutica não é ilimitada, pois, do contrário, não se poderia falar em Estado
Democrático de Direito. É preciso que se recorde que o juiz age “em nome do povo”. Logo, não deve ser
indiferente às convicções daquele em nome de quem ele fala.
Não é possível aceitar uma decisão judicial que se afaste das diretrizes constitucionais. A Constituição
deu uma liberdade ampla de decisão, mas não uma margem decisória ilimitada. Existem limites constitucionais
e esses necessariamente devem ser observados. Trata-se aqui de uma opção ideológica e política e não

64
A citação foi extraída de HART, Herbert. O Conceito de Direito. Trad. Armindo Ribeiro Mendes, 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2007, p. 12.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 29

propriamente científica. A racionalidade crítica a ser exercida pelo juiz não pode ir ao ponto de lhe permitir o
descumprimento da norma constitucional legitimamente instituída e aceita pela sociedade.
Nesse sentido, pode-se invocar a proposta de Imre Lakatos que desenvolveu, a partir das idéias
popperianas, uma metodologia científica um pouco mais aprimorada. Basicamente, Lakatos defendeu que a
atividade do cientista deve seguir um programa de pesquisa baseado em convenções metodológicas
previamente fixadas. Nesse programa, há balizas a orientar o cientista tanto para indicar o que ele pode fazer
(heurística positiva) quanto para indicar aquilo que ele não pode fazer, para não atingir o chamado “núcleo
irredutível” do programa de pesquisa (heurística negativa). A palavra “heurística” representa as balizas que
limitam a busca por soluções em domínios complexos. Desse modo, para um problema que não se conhece
qual é o melhor caminho em busca de uma solução, definem-se diretrizes heurísticas que possam conduzir à
melhor resposta. Essas balizas são determinadas por uma opção metodológica dos seus protagonistas, ainda
65
que implícitas, a fim de tornar a atividade do cientista um pouco mais objetiva .
Voltando para o direito, podíamos dizer que o respeito à constituição democrática e, sobretudo, aos
direitos fundamentais representaria o núcleo irredutível da atividade do jurista contemporâneo. O papel do juiz
é fazer conjecturas e refutações, dentro do que permite o ordenamento jurídico-constitucional, para encontrar
soluções que possam proporcionar o desenvolvimento humano. Fora das balizas delimitadas pela constituição
democrática não há solução legítima.
O juiz está indiscutivelmente vinculado à lei. Mas eu acrescentaria um dado importante: o juiz está
vinculado à lei, desde que a lei seja proporcional e constitucional. O desenvolvimento da proporcionalidade e
da idéia de “dimensão objetiva” dos direitos fundamentais transformou completamente a atividade jurídica. O
direito está mais impregnado de valores do que nunca. E esses valores devem impregnar também o “feeling”
do juiz. O juiz totalmente comprometido com os direitos fundamentais parte do princípio de que é a lei quem
deve girar ao redor dos direitos fundamentais e não o inverso. Logo, a lei deixou de ser o ponto de partida. O
ponto de partida, necessariamente, são os direitos fundamentais. Por isso, quando se fala em “feeling”, não se
está falando de valores pessoais, arbitrários e subjetivos, que dizem respeito tão somente às convicções
íntimas do juiz. O “feeling” do juiz tem que estar afinado com os direitos fundamentais para ter legitimidade. O
juiz descompromissado com os direitos fundamentais se encaixa no conceito de “juiz ruim” para o qual não há
método que dê jeito.

16 Conclusões

Procurou-se, nas páginas passadas, desenvolver um método de interpretação e aplicação do direito


compatível com a metodologia científica proposta por Karl Popper, no intuito de tentar demonstrar que a
atividade do juiz pode sim ser racional, sem deixar de ser também ideológica e até mesmo emotiva. Esse
método, que chamei de “método do feeling”, procura unir e conciliar o subjetivismo do juiz, que é inafastável,
com a necessária objetividade exigida pelo direito.
Não se trata de um método cem por cento original, até porque, pelo tanto que já se escreveu sobre o
assunto, seria contra-producente não “subir nos ombros dos gigantes” para aproveitar algumas boas idéias
desenvolvidas por outros pensadores. Mas é inovador em diversos pontos, sobretudo porque tenta fazer uma
aproximação do direito com o método defendido pelas autodenominadas “ciências nobres”, o que não
costuma ser muito valorizado pelos juristas, nem mesmo pelos filósofos do direito, com raras exceções.
Em poucas palavras, pode-se dizer que o jurista popperiano formula conjecturas audaciosas e criativas
para o problema que deve resolver e, logo em seguida, submete-as a um processo rigoroso de refutação, no
intuito sincero de encontrar argumentos que possam demonstrar o erro de sua hipótese. Nesse processo, ele
deve estar aberto ao diálogo, sempre disposto a ouvir todas as opiniões que possam ser úteis à solução do
problema e a mudar de opinião quando se convencer do seu equívoco. A fonte do conhecimento a ser utilizado

65
LAKATOS, Imre. Falsificação e Metodologia dos Programas de Investigação Científica. Lisboa: Edições 70, 1999.
(Versão Preliminar – Janeiro – 2009) 30

na construção da solução não deve se limitar ao texto normativo ou aos argumentos estritamente jurídicos
formulados por profissionais do direito. É possível e recomendável que se busquem argumentos empíricos em
todas as áreas do saber.
As leis e os precedentes exercem uma função especial dentro desse processo, mas também podem e
devem ser objeto de análise crítica. Eles possuem um peso elevado dentro da argumentação, pois representam
conjecturas que, no passado, venceram um processo de refutação pelos parlamentares ou pelos tribunais. Por
isso, o juiz só pode deixar de segui-los quando estiver absolutamente seguro de que a solução por eles
oferecida não é a melhor possível diante de novas descobertas e de novas informações obtidas
posteriormente, devendo apresentar argumentos convincentes de sua decisão.
Eis, em síntese, o método proposto ao longo deste texto.
Apesar de todos os argumentos acima terem sido inspirados nas idéias de Karl Popper, não posso
garantir, logicamente, que ele chegasse às mesmas conclusões a que cheguei. Como foi uma interpretação “por
analogia”, há grande chance de distorções, já que, naturalmente, a atividade dos juízes e dos juristas não é
exatamente igual à atividade dos cientistas, sobretudo pela carga ideológica que impregna o direito. Enfim, o
texto não deve ser lido como se fosse uma reprodução fidedigna de um suposto “pensamento jurídico” de Karl
Popper, mas de como eu imagino que seria esse pensamento, à luz de minhas próprias teorias.
Confesso, por exemplo, que Popper dá uma ênfase maior ao respeito às tradições e às leis do que a
que eu deixei transparecer no texto. Creio que o jurista popperiano será mais legalista na medida em que o
sistema legal for mais justo. E o sistema legal será mais justo se se basear em consensos racionais e
democráticos e não apenas na força ou na tradição. Daí porque é preciso um ambiente jurídico sempre aberto
ao debate e às críticas, o que só pode ser obtido nos regimes democráticos. Mas aqui teríamos que entrar no
pensamento político de Karl Popper, o que fugiria aos propósitos do paper. Então melhor parar por aqui.

Post-Scriptum

O método do “feeling” surgiu e foi desenvolvido dentro das linhas básicas do próprio método do
“feeling”. Certamente influenciado por fatores externos mais ou menos inconscientes, especialmente pela
leitura de livros de divulgação científica e de filosofia da ciência e de alguns textos jurídicos propriamente ditos,
bem como pela observação de minha própria experiência profissional e de outros colegas magistrados, percebi
que a atividade do juiz muito se assemelha à atividade do cientista e que o processo mental que culmina com a
prolação da sentença segue um caminho que começa quase sempre na própria cabeça do juiz e só depois se
exterioriza com a fundamentação jurídica. O grande “insight” ocorreu quando me dei conta de que o juiz não
precisava lutar contra o seu “feeling” como se fosse possível se livrar a todo custo de seus valores pessoais, tal
como recomendava a imensa maioria de juristas que trataram sobre o assunto. Melhor do que fingir que é
possível ser neutro é assumir abertamente as próprias pré-compreensões e utilizá-las como ponto de partida,
criticando-as de forma consciente e honesta, assumindo o compromisso de modificá-las, corrigi-las e até
abandoná-las humildemente sempre que não possam ser consistentemente sustentadas.
Durante algum tempo, passei a agir assim em minha atividade judicial, utilizando minha própria
experiência como “cobaia” de minha hipótese. Os resultados que obtive, no meu modo de ver, foram positivos,
pois, a partir de então, passei a ser mais tolerante com as idéias alheias e, com isso, meu sentimento de justiça
passou a ser mais plural, heterogêneo e aberto a novas formas de ver o mundo. Talvez essa impressão não seja
tão fidedigna, dada as óbvias influências geradas pelo meu próprio “feeling”. Abstraindo isso, posso dizer que
tenho a sensação de que me tornei, desde que passei a auto-criticar, de forma objetiva, meus valores pessoais,
mais compreensivo em relação às idéias divergentes. Isso, por si só, já é motivo para reconhecer os méritos e
as vantagens desse método de pensamento, especialmente em um período em que tanto se critica, com toda
razão, a arrogância judicial.