A CRENA NA LIBERDADE ENQUANTO DIREITO MORAL MNIMO: UMA FUNDAMENTAO POR INTERMDIO DA ALUCINAO E DO ABSURDO

CESAR LOUIS KIRALY* RESUMO O presente artigo parte da dimenso ctica de investigao para pensar o sentido da poltica enquanto possibilidade de se estabelecer um direito moral mnimo. Partindo da distino entre discursos de alucinao e discursos do delrio, determina que impossvel a delimitao de direitos morais sem a assuno de uma certa dimenso alucinatria para o discurso. Dessa forma, prope, partindo do artigo de Herbert Hart,Are there any natural rights, investigar a dimenso propositiva de uma teoria poltica que parte da liberdade enquanto o direito moral mnimo por excelncia, articulando com os conceitos de direitos gerais, enquanto protees liberdade e direitos especiais, enquanto proteo determinao individual. Palavras-chave: Direito Moral, Contedo Mnimo do Direito Natural, Liberdade, Teoria Poltica ABSTRACT This article is a skeptical enquiry into thinking the meaning of politics as a possible means to establish a minimum moral right. Stemming from the distinction between hallucinatory and insane discourses, the task of this paper is to argue in favor of the impossibility of delimiting moral rights without assuming a certain dimension of hallucination in discourse. As such, we offer an enquiry into the dimensions of a political theory based on Herbert Harts essay, Are There any Natural Rights, which assumes that liberty is the moral right par excellence. Hart articulates the concept of general rights as a way of protecting liberty and special rights, as well as individual determination. Keywords: Moral Right, Minimal Content of Natural Law, Liberty, Political Theory.

Doutorando em Cincia Poltica pelo IUPERJ. Pesquisador do Centro de Estudos Avanados em Pesquisas ticas da Universidade Candido Mendes e do Laboratrio de Estudos Hum(e)anos do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Email: ckiray@uol.com.br.

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APRESENTAO A estranheza do ttulo fornecido para esse artigo pode ser justificada pelo referencial terico que deve ser invocado para que sejamos capazes de demonstrar o nosso argumento1. Com efeito, desejamos demonstrar que a liberdade um conceito que possui validade poltica e jurdica, mas que no possui referencial emprico2, de modo que sua fundamentao apenas pode ser justificada pela crena e pela alucinao. Salientamos primeiro a crena e depois a alucinao, tendo em vista que a crena a figura que se relaciona diretamente com as instituies polticas e jurdicas e alucinao ato pelo qual criamos conceitos que podem se converter em crenas institucionais. Contudo, no podemos ser inocentes a ponto de pensarmos que a filosofia possui grande contribuio na histria das instituies no quesito criao de crenas, mas devemos indicar que por menos que a filosofia influencie diretamente a histria das instituies; subsidiariamente as idias filosficas estabelecem combates entre crenas, impingindo golpes contra crenas tidas como inaceitveis e promovendo a cristalizao de outras. Assim, de imediato, duas objees poderiam ser colocadas contra nosso argumento: a. o conceito de liberdade, por no poder ser tido como passvel de verificabilidade, deve ser fundado na razo pura, instrumental ou lingstica. b. o conceito de liberdade possui sentido apenas quando referenciado na histria das instituies no podendo se referido filosoficamente. As duas objees possuem material para compor uma resposta para o modo de fundamentao contempornea da liberdade. Com relao primeira objeo podemos aventar que uma certa noo de razo instrumental ou lingstica pode ser salutar para compormos uma modalidade de pragmtica das instituies livres. Com relao segunda objeo devemos aproveitar

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Trabalharemos com David Hume, Herbert Hart e Fernando Gil. Utilizamos a expresso referencial emprico no sentido meramente ordinrio do termo emprico: aquele que expressa a exigncia de que para atestar a existncia de algo, o objeto deve ser submetido a contato atravs dos sentidos do observador. Segundo a denominao ordinria do empirismo uma crena no pode ser tida enquanto um fundamento ltimo para um conceito. A objeo ao uso ordinrio do empirismo apresentada pelo racionalismo, o qual se autonomiza dos juzos de fato em favor de juzos analticos, pela fenomenologia e pelo empirismo humeano, o qual promove a crena a objeto prprio da experincia.

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a referncia histria das instituies, mas no enquanto referncia descritiva de feitos, mas enquanto modos de atualizao de crenas na vida pblica. Se tomarmos a crena, em sua centralidade, para investigar o conceito de liberdade, deparamo-nos com a pluralidade de definies acerca do termo crena; para evitar dissipao de opinies aproveitamos a investigao de Fernando Gil sobre o fenmeno da crena. As crenas podem ser divididas em crenas ordinrias, convices e evidncias3. De maneira que a crena ordinria pode ser descrita enquanto confiana necessria no mundo para que se possa conduzir a vida comum, de modo que no colocamos em dvida a dureza da parede, a dor proveniente de uma longa queda ou o som emitido por nossas vozes4. A convico prxima do invisvel e distante do visvel, se nos fosse permitido brincar com essas duas palavras, a convico demanda uma certa confiana no absurdo ou no resultado da alucinao5. Podemos dizer que so objetos de convico conceitos como os de soberania, liberdade ou eqidade. A convico no importante para a conduo da vida ordinria, mas fundamental para a organizao da vida pblica, na convico vemos o claro vnculo existente entre atividade conceitual e instituies polticas. Ainda que a experincia dos conceitos, que se relacionam com as instituies, demandem uma teoria da crena, a vida pblica nos permeia com sentido, pois a alucinao que a fundamenta absolutamente compartilhada, na esfera do jogo e do absurdo. Se invocarmos a filosofia de Hume com a sua noo de delrio salutar fazer uma distino entre o delrio6 e a alucinao. Se por um lado alucinao tendo o absurdo como a arte de compor conceitos sobre crenas absolutamente produtiva, pois se relaciona com as crenas fundadoras das instituies, por outro lado o delrio se pretende uma atividade

A organizao das crenas nessas trs modalidades extrada da leitura sistemtica da obra de Fernando Gil. Mas no encontraremos essa enunciao tripartida em nenhum de seus textos, de modo que nos valemos subsidiariamente dessa organizao eloqente para compreender o fenmeno da crena. 4 As Meditaes de Descartes podem ser apresentadas enquanto um exemplo de ato de desconfiana sobre as crenas ordinrias, para fundar uma conscincia que ao pensar utilize apenas termos puros, absolutamente distantes da dvida. 5 Fernando Gil. La Conviction. p. 241 6 David Hume. Treatise of human nature. p. 75
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conceitual, mas possui como referncia apenas a prpria atividade de feitura do conceito. Sendo uma instncia auto-referente. No faamos juzos acerca da importncia do delrio ou da alucinao ambos so fundamentais para o pensamento, contudo para criao de conceitos polticos e para os modos de exerccio de sua assuno, a alucinao mostra-se mais adequada. A evidncia, por outro lado, sendo o mais fascinantes atos de crena, no ser objeto desse artigo, pois se constitui no sujeito e no necessariamente na relao sujeito e vida institucional. Em epistemologia dizemos que a evidncia da ordem epistmica e no da ordem dos mandamentos epistemolgicos. De modo que o interesse direto pela evidncia no se manifesta na investigao que ensejamos promover. Indiretamente a evidncia pode ser convocada, em outros estudos, para tratar do sujeito formador da instituio. As linhas que se seguem devem ser interpeladas na chave da alucinao. Com efeito, para que a liberdade possa ser constituda enquanto um direito moral mnimo e; conseqentemente, nos permitir pensar o contedo mnimo do direito natural, deve ser compreendida pelo discurso da alucinao: aquele que diz o absurdo, contrapondose ao discurso do delrio, aquele que v e diz a verdade. De certa forma, nas linhas que se seguem, o confronto entre cticos e dogmticos mantido, posicionamos o ctico do lado da alucinao, tendo em vista que estabelece discursos admitindo a presena do absurdo e da falibilidade de suas proposies, e colocamos o dogmtico do lado do delrio, na medida em que no hesita na proposio da verdade e no possui, como marca distintiva de suas sentenas, a necessria presena da possibilidade do erro. ALUCINAO E LIBERDADE: O DIREITO MORAL MNIMO Tradicionalmente compreendemos as principais correntes do pensamento poltico e jurdico como sendo oposio radical entre partidrios do direito natural e adeptos do direito positivo7. Hart evidencia o porqu dessa oposio poder ser interpretada como enganosa em uma srie de pontos. Por isso escreve Are there any

H.L.A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy, p. 49

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natural rights? em 1955 um texto que julgamos paradigmtico tanto para a histria da filosofia poltica quanto para a filosofia do direito. No julguemos que Hart seja condescendente com a tradio do direito natural e as pretenses de encontrar ou na razo ou na natureza a justia8, mas compreende de que modo aplicao positiva da lei e por positividade devemos entender a desconfiana acerca dos juzos metafsicos pode se valer de uma determinada concepo de direito moral ou direito natural. Quando lemos o ttulo desse artigo podemos ser tomados por uma certa dose de curiosidade acerca do significado do mnimo ao qual nos referimos. Para tanto devemos fazer um retorno historiogrfico na bibliografia do autor. Hart inaugura o termo direito moral mnimo no supracitado artigo e quando de sua obra principal, The concept of Law utiliza a expresso contedo mnimo do direito natural9. Essas duas aplicaes so distintas, mas complementares, vejamos o porqu. Quando Hart disserta sobre o direito moral mnimo, est ensejando uma alternativa terica para inserir o tema da liberdade nas discusses polticas e jurdicas da segunda metade do sc. XX. E quando disserta sobre o contedo mnimo do direito natural, objetiva a caracterizao de limites contra os quais a regra jurdica no pode ser estabelecida, sob pena de atentado aos caracteres formadores da natureza humana. A opo de Hart faz com que o conceito de liberdade se faa necessrio e inafastvel do mundo contemporneo. Poderamos pensar que o retorno contemporneo ao tema da liberdade recoloca a temtica metafsica para o fundamento da poltica e do direito, mas enxergamos de outra forma, a temtica da liberdade sendo linda pela chave do absurdo, permite que temas concernentes natureza humana sejam recolocados em pauta, ao mesmo tempo em que, pela assuno do conceito de alucinao, retorna ao debate pblico com a marca da falibilidade, do experimentalismo nos assuntos que permeiam a temtica da instituio. Hart, da mesma forma com que abriu espao para discusses possveis sobre a liberdade, no permitiu que a metafsica transcendente ganhasse espao. No The concept of Law o contedo mnimo do direito natural10 envolve os limites de atuao das regras de direito, sob pena de serem

H.L.A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy, p. 49 The concept of law. p. 193 10 The concept of law. p. 193
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incuas a qualquer sociedade. Podemos definir como contedo mnimo do direito natural de acordo com as seguintes caractersticas da natureza humana e sua relao com a vida pblica: a. a vulnerabilidade humana deve ser caracteriza enquanto um limite para as regras jurdicas; b. o fato de que existe igualdade aproximada entre as capacidades fsicas e intelectuais dos seres humanos tambm um fator de limitao e direcionamento para as regras; c. as regras jurdicas no podem ser estabelecidas sem a considerao de que o nosso altrusmo limitado e d. as regras jurdicas devem levar em considerao o fato de que todos os recursos so escassos. O contedo mnimo do direito natural Hart consegue delimitar, sem metafsica, quais elementos devem estar presentes para que possamos comear a falar sobre o direito. Ento, surge-nos uma questo, por que o direito moral mnimo e o direito natural mnimo so complementares? So na medida em que podemos conciliar os requisitos mnimos para existncia de regras com a opo terica de alcanar uma sociedade que tenha na liberdade o seu fator mais caracterstico. A complementaridade est no fato de que sociedades livres so menos afeitas reduo dos homens a estados que no podem ser considerados como pertencentes humanidade. Os oponentes dessa concepo poderiam objetar que plrimos so os Estados livres onde a desigualdade brutal. A essa questo responderamos que a liberdade nada possui que ver com a desigualdade, na medida em que podemos ter um estado igualitrio, mas sem liberdade poltica; da mesma forma a liberdade poltica no enseja a presena necessria da igualdade. O que Hart defende que podemos assumir a liberdade como um quesito interessante para nortear as nossas sociedades. Dessa forma, podemos dizer que a tradio do direito natural bastante criticada na obra de Hart, entretanto no olvidada, na medida em que consegue traar um dilogo prolfico com sua temtica principal, a saber, possveis limitaes de natureza que norteiam a feitura de regras jurdica, extraindo dela possibilidades de se pensar a liberdade e o direito; sem o apego a teses metafsicas. Hart no deixa de ser um positivista, mesmo que aceite as teses de direito moral mnimo e do contedo mnimo do direito natural, em nenhum momento olvida a necessria distino conceitual existente entre juzos morais e questes de direito. Hart inicia a discusso de Are there any natural rights? com a seguinte formulao hipottica: se existe qualquer direito moral, esse,

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em ltima instncia o igual direito de todos homens serem livres11. Nessa medida, no afirma a existncia de um direito natural, mas realiza um argumento completamente diferente do empreendido pelos filsofos da tradio do direito natural, qual seja, pressupe um ponto hipottico e sobre ele realiza consideraes12. Com efeito, se observamos o encadeamento dos conceitos utilizados por Hart, percebemos que no adere a qualquer tese metafsica, chegando mesmo a critic-las; mas opta por um direito moral13. Essa opo podemos dizer que arbitrria em um primeiro momento realiza um todo razovel e lgico14. Pensamos que de um modo geral Hart concorda com as crticas realizadas por Bentham aos direitos naturais. Tendo em vista que em seu argumento no defende a existncia de direitos morais, mas assume a hiptese de um que seja razovel. Da mesma forma como para Bentham a idia de direitos anteriores ao estabelecimento do governo bastante abstrusa para Hart15. Uma vez que o argumento utilizado opta por salientar a liberdade como nico direito moral razovel, devemos observar que os outros direitos morais, usualmente elencados pelos tericos do direito natural, no so habilitados16. Sendo assim, Hart no est a

Hart, Are there any natural rights? p. 175 I shall advance the thesis that if there are any moral rights at all, it follows that there is at least one natural right, the equal right of all men to be free. By saying that there is this right, I mean that in the absence of certain special conditions which are consistent with the right being an equal right, any adult human being capable of choice (I) had the right to forbearance on the part of all others from the use of coercion or restraint against him save to hinder coercion or restraint and (2) is at liberty to do (i.e., is under no obligation to abstain from) any action which is not one coercing or restraining or designed to injure other persons. 12 Hart, Are there any natural rights? p. 175 13 Hart, Are there any natural rights? p. 175 14 Por razovel e lgico devemos entender as justificativas dadas por Hart para a escolha da liberdade como nico direito moral, assim como, a impossibilidade de outros direitos morais subsistirem na mesma esfera hierrquica da liberdade. 15 Jeremy Bentham, Anarchical fallacies, p. 52. there are no such things as natural rights no such things as rights anterior to the establishment of government no such things as natural rights opposed to, in contradistinction to, legal: that the expression is merely figurative; that when used in the moment you attempt to give the literal meaning it leads to error, and to that sort of error that leads to mischief to the extremity of mischief. Sobre esse tema ver tambm Hugo Adam Bedau, Anarchical fallacies: Benthams attack on Human Rights, p. 140-144. 16 O exemplo mais comum a propriedade.
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dizer, ab initio, que a liberdade no pode ser limitada, mas est dizendo que uma vez limitada, em seus fundamentos, deve s-lo para todos. Outrossim, no habilita todo e qualquer direito moral quando fixa a liberdade como o ponto axiomtico. Mas objetiva dar sentido a um determinado conceito de direito moral17. Devemos indicar que a liberdade uma vez escolhida como ponto fundamental inviabiliza todo e qualquer direito moral, ou seja, em nosso esquema hipottico no podemos dizer que a propriedade seja um direito moral ou que o direito de ir e vir o seja, por isso dizemos: uma vez escolhida a liberdade, todo e qualquer direito moral estar inviabilizado, pois todos limitam o direito moral de ser livre18. Com isso no estamos dizendo que a moralidade deixe de existir, isso seria um absurdo, mas que no pode ser a pedra fundamental da ordem poltica ou jurdica. Direito moral apenas um, qual seja, a liberdade, direitos so plrimos, mas todos so salvaguardas ou limitaes da liberdade. Como veremos adiante apenas os direitos especiais e os direitos gerais podem limitar a liberdade de algum, o primeiro fundado em relaes ou transaes especficas entre pessoas e o segundo fundado num desejo de no ver a minha liberdade limitada sem uma justificao.
Of course it is obvious that my thesis is not as ambitious as the traditional theories of natural rights; for although on my view all men are equally entitled to be free in the sense explained, no man has an absolute or unconditional right to do or not to do any particular thing or to be treated in any particular way; coercion or restraint of any action may be justified in the special conditions consistently with this general principle. So my argument will not show that men have any right (save the equal right of all to be free) which is absolute, indefeasible, or imprescriptible. 19

O argumento formulado indica que ao contrrio de todo o rol tradicional do direito natural, cuja tradio vastssima, existe um direito que em seus fundamentos e conceitualmente mais importante do que os outros20. Mais importante, pois como aventamos, da
Hart, Are there any natural rights? p. 176 Hart, Are there any natural rights? p. 176 19 Hart, Are there any natural rights? p. 176 20 Hart, Are there any natural rights? p. 176
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possibilidade de escolher no podemos prescindir, enquanto que da propriedade podemos21. Essa impossibilidade de prescindir fundada numa determinada concepo de determinismo, o que fundado na noo de escolha. Com efeito, para Hart podemos dizer que os homens so determinados pela faculdade de escolher. Podemos escolher no ter propriedade, podemos optar por no trabalhar, mas no podemos escolher no escolher22. Em ltima instncia o fundamento da liberdade est marcado em uma dupla articulao, a inexorabilidade da escolha e a possibilidade de fazer at alcanar a liberdade de outrem. Com efeito, atravs dessa inexorabilidade que a liberdade pode e dever ser limitada, tendo em vista que se todos potencializam as suas liberdades ao mximo, logo atentaro contra a minha liberdade e contra a boa organizao da vida pblica, assim, opto por limitar a minha prpria liberdade se consigo compreender os princpios da vida social ou sou obrigado pela lei a faz-lo. Dessa maneira, a liberdade como o direito moral, a ser destacado num exemplo hipottico, onde admitimos coisas tal como direitos morais; deve ser fundamentada pela nossa impossibilidade de deixar de escolher, assim como, o direito moral a liberdade no passvel de qualquer movimento de voluntariedade acerca dele, o que significa dizer: no podemos deixar de escolher, da mesma forma como no podemos optar em no escolher. Todos os outros direitos tidos como morais so passveis de voluntariedade quando olhamos a tradio do direito natural, por exemplo, quando pensamos no direito a propriedade podemos fazer o movimento voluntrio de no desejar a propriedade. Isso no pode ser feito com a liberdade. Assim, a linha conceitual a ser seguida deve ser: Voluntariedade, liberdade e possibilidade de direitos. Em um cenrio onde a confirmao da jurisprudncia analtica23 o que se deseja, no difcil de imaginar que o movimento operado

Hart, Are there any natural rights? p. 176 Hart, Are there any natural rights? p. 176 23 O termo jurisprudncia analtica nada tem a ver com a escola filosfica analtica. Significa dizer que se assume a possibilidade de uma narrativa ideal sobro o direito, no sentido de descrev-lo de modo sistemtico e conceitualmente harmnico. Evidente que a jurisprudncia analtica no parte do dado sociolgico da dominao. Todas as cincias possuem uma descritiva ideal que as constituem enquanto tal; no caso da cincia poltica descrevemos as instituies, na jurisprudncia descrevemos o fenmeno normativo.
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por Hart acaba por culminar numa crtica ao direito natural, mesmo que incidente24. O que vale dizer que no promove combate ao direito natural dentro de seus pressupostos, mas indicando que mesmo que adotemos os pressupostos jusnaturais chegaremos ao mnimo denominador comum da liberdade25. Podemos observar socialmente coisas como um sistema moral. Todavia, nunca esse sistema moral vai ser estruturado em termos de legalidade e ilegalidade, mas ser engendrado em termos de aes boas ou aes ruins, certas ou erradas e tolas ou no26. No difcil imaginar uma codificao que estabelea sanes fundadas nesse vocabulrio por demais amplo. Por isso Hart vai dizer que aqueles que assumem outros direitos morais como sendo to prementes como a liberdade, na verdade, no escolhem a liberdade, pois estabelecem um limitador a priori, a saber, que no depende da vontade para ser limitado27. Quando optamos pela liberdade como direito moral premente, dizemos que no podemos deixar de escolher. Com efeito, a liberdade apenas ser limitada pela nossa escolha, no sentido de no permitir que outros possuam liberdade em hiprbole. Quando nos restringimos por noes morais que no a liberdade, acabamos por esvaziar o sentido que a liberdade possui para a esfera pblica. Assim, Hart afirma acerca dos sistemas morais calcados em valores amplos:
So those who lived by such systems could not of course be committed to the recognition of the equal right of all to be free; nor, I think (and this is one respect in which the notion of a right differs from other moral notions), could any parallel argument be constructed to show that, from the bare fact that actions were recognized as ones which ought or ought not to be done, as right, wrong, good or bad, it followed that some specific kind of conduct fell under these categories28.

Com efeito, uma das questes aventadas por Hart que nos auxilia a uma compreenso apropriada sobre as questes entre o direito

Hart, Are there any natural rights? p. 177 Hart, Are there any natural rights? p. 177 26 Hart, Are there any natural rights? p. 177 27 Hart, Are there any natural rights? p. 177 28 Hart, Are there any natural rights? p. 177
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e a liberdade a extrema confuso existente em torno do vocbulo direito. A tradio continental claramente faz com que o conceito droit, diritto e recht abarque um compromisso com a moral. Tanto a jurisprudncia analtica como o normativismo jurdico no aventa tal possibilidade na teoria.29 Afastando a necessidade do direito ter que significar justia e eqidade.30 Da mesma forma a jurisprudncia analtica vai afastar a concepo de facultas agendi31 como alguma coisa que os indivduos possuem independentemente das convenes onde esto imersos. Para mostrar que a vinculao entre direito e moral no necessria Hart traz o exemplo de Emmanuel Kant. Quando vemos a Metafsica dos Costumes encontramos a distino entre uma officia iuris e uma officia virtutis. A primeira dizendo respeito aos deveres externos, ou seja, aqueles com relao aos quais ns podemos legislar. A segunda concernente s finalidades que so tambm um dever, no sendo, portanto, passveis de legislao. Officia iuris diz respeito ao direito e officia virtutis diz respeito moral32. Dessa maneira, uma vez que adotamos o discurso do direito moral mnimo como vlido, temos que elaborar como justificaremos as necessrias limitaes ao livre de regras. Sendo assim, quando adotamos a liberdade como o direito moral mnimo, podemos dizer que o discurso moral ser utilizado para poder justificar a limitao liberdade. Como podemos ver no texto de Hart:
And It is I think a very important feature of a moral right that the possessor of it is conceived as having a

Pensamos aqui na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Onde o esforo justamente o mesmo que o de Hart em The Concept of Law, qual seja, lanar as bases para uma cincia do direito e uma teoria descritiva que sirva ao direito processual. 30 Hart, Are there any natural rights? p. 178 31 Direito Subjetivo 32 Todos os deveres so ou deveres de direito (officia iuris), quais sejam, deveres para os quais a legislao externa possvel, ou deveres de virtude (officia virtutis), para os quais a legislao externa no possvel. Deveres de virtude no so suscetveis de estarem submetidos legislao externa simplesmente porque eles tm a ver com um fim o qual (ou cuja posse) tambm um dever. Nenhuma legislao externa capaz de fazer algum estabelecer um fim para si mesmo (j que isto constitui um ato interno da mente), a despeito de lhe ser possvel prescrever aes externas que conduzem a um fim sem que o sujeito o torne seu fim. Kant, Metafsica dos Costumes, p. 85
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moral justification for limiting the freedom of another and that he has this justification not because the action he is entitled to require of another has some moral quality but simply because in the circumstances a certain distribution of human freedom will be maintained if he by his choice is allowed to determine how that other shall act33.

Nesse cenrio conceitual sempre precisamos encontrar justificativas morais para limitar a liberdade de outrem. Justificativas essas devero acontecer no sentido de proteger liberdades de serem aviltadas ou quando da feitura de acordos acerca da limitao de certas liberdades. Com efeito, having a moral justification for limiting the freedon of another, no significa que a jurisprudncia envolva o conceito de moral, mas uma vez que adotamos a liberdade como direito moral mnimo, devemos justificar o porqu de possveis limitaes34. preciso fazer a distino entre a moralidade e os princpios que tornam possvel se falar da moralidade. Moralidade aquilo que constitutivo de um determinado sistema de regras, agora, os princpios da moralidade, so as informaes que nos levaro a direcionar um determinado sistema de regras. O princpio moral que vai ingerir no direito moral mnimo ser o da liberdade de dizer como os outros devem agir. Na concepo de Hart o sentido tradicional de direito moral sempre uma restrio liberdade, por isso a elaborao de um modelo hipottico onde apenas a liberdade o direito moral pretendido:
The essential connection between the notion of a right and the justified limitation of one persons freedom by another may be thrown into relief we consider codes of behavior which do not purport to confer rights but only to prescribe what shall be done35.

Vrios so os cdigos morais encontrados na vida social, mas nenhum deles capaz de atribuir direitos morais uma vez observados segundo o modelo hipottico cunhado por Hart na medida em que o

Hart, Are there any natural rights? p. 178 Hart, Are there any natural rights? p. 181 35 Hart, Are there any natural rights? p. 182
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nico direito moral o igual direito de sermos livres. O declogo um cdigo moral. Mesmo que em larga medida as suas determinaes encontrem similitudes na lei, no possui o estatuto de direito, mas apenas a identificao como cdigo moral til vida social. O direito sempre uma regra marcada pelo reconhecimento social colocada por uma autoridade soberana temporal36. Dessa forma, o que significa dizer que x, y ou z possuem um direito? Dizer que algum possui um direito indicar que caso a sua liberdade seja limitada, tal deve ser feito mediante algum mecanismo de justificao. Os mecanismos de justificao para se limitar liberdade se dividem em: a. justificao especial para limitar a liberdade de outrem e b. exigncia de que a limitao de liberdade de outrem seja sempre precedida de justificao37. Esses dois mecanismos so logicamente auto-implicativos, na medida em que; quem limita a liberdade o faz com relao a algum que deseja que a limitao seja justificada38. Para tanto o exemplo mais interessante est contido na expresso I have a right to say what I think39. Com efeito, o fato de algum dizer que possui um direito est significando que possui meios de justificar e defender a ao pretendida, da mesma forma, se for limitado desejar receber justificativas altura da sua pretenso de agir40. Sendo assim, tenho o direito de dizer o que penso, a no ser que outrem tenha uma justificativa aceitvel para limitar o meu direito de proferir minhas idias41. Dessa forma, se qualquer pessoa em nossa vida pblica desejar limitar o meu direito de proferir as minhas idias livremente, dever reunir um slido conjunto de justificas sociais. Tais justificativas podem se dar em dois grandes conjuntos conceituais. De um lado temos o conceito de Special Rights42 e de outro a noo de General Rights43.

Hart, Are there any natural rights? p. 182 Hart, Are there any natural rights? p. 182 38 Hart, Are there any natural rights? p. 183 39 Hart, Are there any natural rights? p. 183 40 Hart, Are there any natural rights? p. 183 41 Hart, Are there any natural rights? p. 183 42 Hart, Are there any natural rights? p. 183 43 Hart, Are there any natural rights? p. 187
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DIREITOS ESPECIAIS E DIREITOS GERAIS Para abordar essa distino iremos inicialmente diferenciar os conceitos de modo especfico para que possamos tornar o argumento mais complexo do ponto de vista conceitual, mas mais simples de ser compreendido. Assim, adiantando o problema que nos deter nas prximas pginas, informamos que Special Rights44 diz respeito a uma justificativa para se limitar liberdade de algum, enquanto a noo de General Rights45 utilizada sempre em sentido defensivo. Assim, antes que a minha liberdade seja ameaada lano mo de proteo normativa fundada no risco de ocorrncia de alguma interferncia injustificada na minha liberdade46. A definio de direitos especiais passa pela noo de que so provenientes de uma relao especial entre pessoas ou de uma transao especfica entre particulares. Nessa relao ou transao especial teremos sempre dois plos: a. quem exerce o direito e b. que arca com as obrigaes.
When rights arise out of special transactions between individuals or out some special relationship in which they stand to each other, both the persons who have the right and those who have the corresponding obligation are limited to the parties to the special transaction or relationship47.

O exemplo paradigmtico dos direito especiais a promessa. Momento onde algum diz que realizar determinada ao em vista de outrem. A parte que receber a ao no tem qualquer ingerncia acerca do contedo da promessa, sendo assim, a parte que promete assume a obrigao de realizar algo, e a outra, mesmo que no emitindo juzo sobre a ao, poder exigir a ao prometida; tendo em vista que detm o direito correlativo obrigao assumida48.

Hart, Are there any natural rights? p. 183 Hart, Are there any natural rights? p. 187 46 Traduziremos a partir desse ponto Special Rights como direitos especiais, tendo em vista que provm de relaes especiais e General Rights como direito gerais, pois so formulaes genricas sobre liberdades que no desejamos que sejam violadas. 47 Hart, Are there any natural rights? p. 183 48 Hart, Are there any natural rights? p. 184
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Quando a anuncia deve ser emitida pelos dois plos, observamos que no mais temos uma promessa, mas um acordo, esse a segunda figura dos direitos especiais, pois depende de uma relao especial onde s vontades so convergentes; de maneira correlacionada as partes assumem direitos e obrigaes. Entretanto, o ato de assumir, pelo acordo, direitos e obrigaes, no estanque, na medida em que ambas partes assumem tanto direitos como obrigaes. Se compactuarmos de que eu deverei entregar uma jaca em um determinado lugar, eu tenho o direito de depositar a jaca, assim como, a obrigao de entreg-la, e, na mesma medida, a pessoa com quem pactuei poder exigir a jaca e ter a obrigao de me permitir entregar49. Tanto a promessa quanto o acordo so exemplos de direito especiais que decorrem da manifestao de vontade das partes. Todavia, no s da emisso de vontade deliberada formada a categoria dos direitos especiais. Podemos citar um tipo de limitao denominado restries mtuas (mutuality of restrictions50). As restries mtuas podem ser encontradas, sobretudo na vida poltica; com a figura da obrigao de zelo que os homens possuem frente esfera pblica que habitam. A distino do acordo e da promessa agora se faz mais gritante, pois tanto um quanto o outro acontece na esfera privada da emisso de vontade. No caso das restries mtuas estamos situados na esfera pblica e sua exigncia de uma vida mais aprazvel51. Em mbito social acabamos por obedecer determinadas regras, simplesmente porque melhor obedecer do que ignorar, na medida em que seguir a regra sem um questionar gera menos aborrecimento e trabalho do que a interpelao. A explicao do sentido das limitaes mtuas se d previamente a qualquer clculo do prazer feito por um juzo utilitarista. Antes mesmo de julgar se a ao vai maximizar o meu prazer ou a potencializao do prazer pblico, abstenho-me de levar uma ao a cabo, na medida em que a obedincia menos custosa do que a desobedincia:

A opo por um exemplo to pouco usual no gratuita. Tendo em vista a proporo da fruta citada podemos vislumbrar a necessidade de seguir o pacto acordado. A convenincia acontece no momento de fixao do acordo, aps, deve ser seguido. 50 Hart, Are there any natural rights? p. 185 51 Hart, Are there any natural rights? p. 185
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In social situations of this sort (of which political society is the most complex example) the obligation to obey the rules is something distinct from whatever other moral reasons there may be for obedience in terms of good consequences (e.g., the prevention of suffering); the obligation is due to the co-operating members of the society as such and not because they are human beings on whom it would be wrong to inflict suffering. The utilitarian explanation of political obligation fails to take account of this feature of the situation both in its simple version that the obligation exists because and only if the direct consequences of a particular act of disobedience are worse than obedience, and also in its more sophisticated version that the obligation exists even when this is not so, if disobedience increases the probability that the law in question or other laws will be disobeyed on other occasions when the direct consequences of obedience are better than those of disobedience52.

O assentimento que se d a determinadas obrigaes polticas, na maioria das vezes, no advm de um juzo racional que se filia a elas, mas da compreenso que ao consentir e obedecer no ser interpelado. Nesse sentido estabelecida a crtica que Hart engendra contra os tericos do contrato social53. Afirma que esses estruturaram o consentimento ao contrato sob a forma de uma promessa, evidente que a promessa possui similaridades com as restries mtuas (obrigaes polticas) tendo em vista que so direito especiais advm de uma determinada relao ou transao que lida com vontades direcionadas todavia a promessa sempre localizada os direitos e as obrigaes num nico plo54. Com efeito, no difcil ver que esse no o caso das obrigaes polticas, da mesma forma como no o caso do contrato, na medida em que nesse temos sempre uma estrutura bipolar de direitos e obrigaes, onde na maioria das vezes os cidados obedecem para se pouparem do esforo55 da desobedincia:

Hart, Are there any natural rights? p. 185 Hart, Are there any natural rights? p. 186 54 Hart, Are there any natural rights? p. 186 55 O vocbulo esforo utilizado aqui no sentido de que no precisam encontram uma justificao para o ato de desobedecer, assim como, no sofrem sano no caso de no encontrar uma boa motivao para tal ato.
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The social-contract theorists rightly fastened on the fact that the obligation to obey the law is not merely a special case of benevolence (direct or indirect), but something which arises between members of a particular political society out of their mutual relationship. Their mistake was to identify this right-creating situation of mutual restrictions with the paradigm case of promising; there are course important similarities, and these are just the points which all special rights have in common, viz., that they arise out of special relationships between human beings and not out of the character of the action to be done or its effects56.

Um outro special right aquele que relaciona pais e filhos em posio de autoridade do primeiro com relao ao segundo. No existe muito problema no fato do afeto e a proximidade gerar estruturas de autoridade at que o filho possa julgar autonomamente; a naturalidade da autoridade nas relaes parentais foi longamente analisada por Hume em seu Tratado da Natureza Humana.57 O problema aparece quando as teorias de direito natural procuram fundamentar obrigaes polticas atravs da figura do pai, i.e. um Estado que se confunde com a parentalidade. Esse recurso absolutamente incuo, pois para a teoria poltica o que vale a idade do discernimento, ento, se os homens preferem obedecer a contestar, tal uma opo que no se confunde com a segurana dada pela figura parental58. O ltimo item do exame empreendido por Hart acerca dos direitos especiais a distino entre esses e as liberdades especiais. Nesse caso a pessoa no possui nenhuma obrigao particular; recebendo licena com relao a qual no assume nenhuma obrigao. Assim, tendo em vista que no assume qualquer obrigao no pode exigir qualquer direito correlato. No existindo nem duplicidade de plos do acordo nem a unicidade de promitente da promessa59. Assim, a licena que atribui uma liberdade pode ser logo revogada. Sem gerar qualquer direito. O exemplo dado por Hart para

Hart, Are there any natural rights? p. 186 Hume, David. Tratado da natureza humana, p. 385. 58 Hart, Are there any natural rights? p. 187
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ilustrar tal conceito o do dirio, eu posso lhe dar uma licena para que leia o meu dirio, mas se entender que devo suprimir a licena, no subsiste qualquer direito com relao licena subtrada60. Tratemos agora dos direitos gerais. Duas so as caractersticas principais desse tipo de direito, a primeira diz respeito necessidade de uma justificativa moral para que uma determinada liberdade seja limitada. A segunda caracterstica diz que no direito geral no existe qualquer relao especial. A limitao em mbito de direitos gerais acontece segundo defensive general rights (direitos gerais defensivos), os quais no so contratuais, mas exclusivamente normativos para a moral. Atendendo ao axioma de que o nico direito moral o igual direito de todos serem livres, a limitao apenas acontece se a justificativa empreendida for suficiente para se entender uma limitao liberdade61. Enquanto o direito especial diz respeito a relaes ou transaes especiais entre seres humanos o direito geral diz respeito a uma prvia salvaguarda a possveis limitaes de liberdade sem justificaes. Os direitos gerais no so direitos peculiares de quem os detm, mas so direitos de todos os homens capazes de escolher em seu igual direito de no serem limitados em sua liberdade. A obrigao correlativa de um direito geral no provm de uma relao especial, mas de uma iseno de no interferir na liberdade de outrem sem uma prvia possibilidade de justificativa pblica. A natureza da limitao num direito especial diferente da limitao em direito gerais, todavia ambas possuem como fundamento a liberdade:
To assert a general right is to claim in relation to some particular action the equal right of all men to be free in the absence of any of those special conditions which constitute a special right to limit anothers freedom; to assert a special right is to assert in relation to some particular action a right constituted by such special conditions to limit anothers freedom. The assertion of general rights directly invokes the principle that all men equally have the right to be free; the assertion of a special right invokes it indirectly62.

Hart, Are there any natural rights? p. 187 Hart, Are there any natural rights? p. 187 61 Hart, Are there any natural rights? p. 188 62 Hart, Are there any natural rights? p. 188
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Este movimento teve como sustentao o projeto de Hart em Are there any natural rights? de construir um argumento hipottico que gerasse sustentabilidade para a existncia de um direito moral, qual seja, o direito moral mnimo liberdade. De modo que as regras jurdicas passam, atravs do crivo da criao conceitual e da assuno de pressupostos falveis, a serem caracterizadas segundo um imperativo moral, a determinao da liberdade. A liberdade enquanto igual direito dos homens serem livres. CONCLUSO Devemos, portanto, notar que o direito moral mnimo distinto do direito natural mnimo. Enquanto o primeiro apenas uma construo hipottica que procura dar sentido a alguma coisa denominada como direito moral, o segundo concernente a algo que de fato; os homens, por suas condies intrnsecas esto sujeitos a uma ordem mnima de direitos naturais. Assim, em um ordenamento jurdico real poderamos at mesmo falar em um desrespeito ao direito moral mnimo dos homens serem livres tendo em vista que no existe alguma coisa como um direito moral, mas o fixamos enquanto valor interessante na construo de uma sistemtica legal mas no poderamos falar numa lei que desrespeitasse o direito natural mnimo, pois sem essas condies no nos dado obedecer. Acreditamos que o projeto de O conceito de direito no est em contradio com a idia de um direito moral mnimo. Pela doutrina conceitual do positivismo jurdico, o conceito de lei deve estar apartado do conceito de moral, todavia podemos assumir a possibilidade de estudar o direito dessa forma, e, ainda assim, marcar que: se faz sentido falar em direitos morais, o nico sustentvel o igual direito dos homens em serem livres. A nossa leitura de Hart salvaguarda os dois conceitos de mnimo, sem que exista alguma contradio. Reforando: a jurisprudncia analtica no precisa de direito moral mnimo para ser compreendida, mas pode se valer do sentido hipottico da liberdade como valor que condiciona os juzos jurdicos. Assim, a positividade da lei fica ainda mais resguardada, pois toda vez em que forem suscitados temas de direito moral, poderemos sustentar a falta de sentido de alguma coisa que no seja a liberdade fundada na capacidade dos homens em escolher.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS GIL, Fernando. La conviction. Paris: Flammarion, 2000. HART, Herbert Lionel Adolphus. Are there any natural rights? The Philosophical Review, 1955, v. 64, p. 175-191. _______. The concept of law. Edited by Peter Cane, Tony Honor and Jane Stapleton. Oxford, Oxford University Press: 1994. HUME, David. A Treatise of Human Nature. Edited with an analytical index by Sir Lewis Amherst Selby-Bigge. 2nd. ed. Oxford: Clarendon Press, 1985. _______. An Enquiry concerning the principles of morals. Edited by Tom L. Beauchamp. Oxford University Press, 1998.

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