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REVISTA DA ESCOLA DA MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO EMARF

Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 12 Agosto de 2009

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio. N. 1 (ago. 1999) Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2009 - volume 12, n. 1 Irregular. ISSN 1518-918X 1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional Federal. CDD: 340.05

Diretoria da EMARF
Diretora-Geral Desembargadora Federal Maria Helena Cisne Diretor da Revista Desembargador Federal Andr Fontes Diretor de Estgio Desembargador Federal Guilherme Couto Diretor de Relaes Pblicas Desembargadora Federal Luiz Antonio Soares Diretor de Pesquisa Desembargador Federal Guilherme Calmon

EQUIPE DA EMARF
Jaderson Correa dos Passos - Assessor Executivo Andra Corra Nascimento Carlos Jos dos Santos Delgado Diana Cordeiro Franco Edith Alinda Balderrama Pinto lmiton Nobre Santos Leila Andrade de Souza Liana Mara Xavier de Assis Maria de Ftima Esteves Bandeira de Mello Maria Luiza Braga de Azevedo Maria Suely Nunes do Nascimento

Tribunal Regional Federal da 2 Regio Presidente: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO Vice-Presidente: Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA Corregedor-Geral: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Membros: Desembargador Federal PAULO FREITAS BARATA Desembargadora Federal TANIA HEINE Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS Desembargador Federal CARREIRA ALVIM Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE Desembargador Federal CASTRO AGUIAR Desembargador Federal ANTNIO CRUZ NETTO Desembargador Federal FERNANDO MARQUES Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Desembargador Federal ANDR FONTES Desembargador Federal REIS FRIEDE Desembargador Federal ABEL GOMES Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO Desembargadora Federal LILIANE RORIZ Desembargadora Federal LANA REGUEIRA Desembargadora Federal SALETE MACCALZ Desembargador Federal GUILHERME COUTO Desembargador Federal GUILHERME CALMON Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA Juiz Federal Convocado ALUSIO GONALVES DE CASTRO MENDES

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SUMRIO

COMPANHEIRISMO: ASPECTOS POLMICOS .................................... 9 Guilherme Calmon Nogueira da Gama BREVES NOES SOBRE AS PROVAS ILCITAS .................................. 49 Luiz Norton Baptista de Mattos A OBRIGAO DE EXPLORAO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E A EXAUSTO DE DIREITOS ................................................................. 83 Newton Silveira IMUNIDADE DAS PREPARAES OFICINAIS DAS FARMCIAS DE MANIPULAO S PATENTES ........................................................ 105 Denis Borges Barbosa ENTRE POLTICA E EXPERTISE: A REPARTIO DE COMPETNCIAS ENTRE O GOVERNO E A ANATEL NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAES......... 147 Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino CONTROLE ANTITRUSTE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL A SERVIO DO DESENVOLVIMENTO ................................................................ 177 Joo Marcelo de Lima Assafim AO AFIRMATIVA NO MBITO DO ENSINO SUPERIOR. UMA ANLISE CONSTITUCIONALIDADE DAS POLTICAS DE COTAS PARA INGRESSO EM UNIVERSIDADES ..................................................................... 205 Celso de Albuquerque Silva A PROTEO DOS DADOS DE TESTES SIGILOS SUBMETIDOS REGULAO ESTATAL ................................................................... 233 Pedro Marcos Nunes Barbosa INTERVENO REGULATRIA E FEDERAO ................................ 285 Andr R. C. Fontes

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COMPANHEIRISMO: ASPECTOS POLMICOS


Guilherme Calmon Nogueira da Gama - Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (RJ-ES)*

1. A relao jurdica familiar e a unio estvel 2. Origem e evoluo histrica; 3. Regimes jurdicos do companheirismo; 4. O companheirismo: seus contornos; 5. Relao jurdica familiar fundada no companheirismo.

1. A RELAO JURDICA FAMILIAR E A UNIO ESTVEL


O Direito de Famlia, como segmento do Direito Civil, apresenta um tratamento diferenciado s pessoas, comparativamente aos demais campos de conhecimento jurdico-privatsticos, por diversas razes, entre elas, a circunstncia de ser a famlia o primeiro ente coletivo no qual a pessoa se insere e deve passar a conviver de maneira grupal. Exatamente diante de tal peculiaridade, so bastante freqentes os conflitos de interesses entre os familiares, o que exige um regramento normativo que seja adequado a solucion-los, e, por conseguinte, o estabelecimento e desenvolvimento de relaes jurdicas familiares nos moldes estruturados pelo ordenamento jurdico, em combinao com a realidade sociolgica existente no momento histrico e no contexto geogrfico de um determinado agrupamento humano.
Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (RJ-ES). Diretor de Pesquisa da EMARF (Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio). Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ (Graduao e Ps-Graduao). Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao da Universidade Gama Filho (RJ). Ex-CoordenadorGeral do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da UERJ. Membro do IBDFAM. Ex-Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal (STF)
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Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Como adverte Pietro Perlingieri, a relao jurdica deve ser colocada ao centro do direito civil...1, pois ela a expresso da composio de um conflito de interesses, atravs da norma jurdica2. O interesse a posio assumida por uma pessoa relativa satisfao de uma necessidade humana, mediante a obteno de um bem. Ao contrrio deste, a necessidade humana ilimitada, motivo pelo qual invariavelmente surge o conflito de interesses que ter relevncia para o Direito quando se verificar entre dois ou mais centros de interesses o denominado conflito intersubjetivo de interesses. No ncleo da relao jurdica o que sempre presente a ligao entre um interesse e um outro, entre uma situao, determinada ou determinvel, e uma outra.3 A relao jurdica concebida como a expresso da composio de conflitos apresenta duas faces ou dois interesses contrapostos: o interesse protegido e o interesse subordinado. Como leciona Ricardo Lira, a essas duas faces correspondem posies de cada titular em relao ao interesse protegido e ao interesse subordinado. Essas posies so as situaes jurdicas: situao jurdica passiva relativa ao interesse subordinado e situao jurdica ativa relativa ao interesse protegido.4 Importante notar que, em se tratando de algumas relaes jurdicas familiares, como por exemplo entre marido e esposa, o contedo dos poderes e deveres o mesmo para ambos os centros de interesses. E, como questo mais recente e bastante atual, em nvel de Direito de Famlia, surge a famlia no fundada no casamento, ou mais especificamente, o companheirismo - ou unio livre-, prevista no texto constitucional de 1988 sob a designao de unio estvel, no que foi acompanhado pelo Cdigo Civil brasileiro em vigor - Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 113. E, complementa: Na maioria das vezes, a ateno detm-se nas situaes individualmente consideradas, independentemente de suas relaes, enquanto que seria necessrio no se limitar anlise de cada direito e obrigao, mas, sim, examinar as suas correlaes. 2 LIRA, Ricardo Pereira. Relao jurdica, maro de 1999, p. 4. Texto impresso, resultado de trabalho acadmico apresentado durante o Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UERJ, ao ministrar a disciplina Teoria do Direito Civil I, no primeiro semestre de 1999. 3 PERLINGIERI, Pietro, op. cit., p. 115. 4 LIRA, Ricardo Pereira, op. cit., p. 6. No mesmo sentido, mas com outro enfoque, pode ser lembrada a lio de Pietro Perlingieri: No se pode distinguir as situaes subjetivas a no ser em termos quantitativos em ativas e passivas, j que aquelas ditas ativas compreendem tambm deveres e obrigaes e aquelas ditas passivas contm freqentemente alguns direitos e poderes. A relao no est na ligao entre direito subjetivo, de um lado, e dever ou obrigao, do outro. (op. cit., p. 116).
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O papel do ordenamento legal no reconhecimento de relaes sociais fundamental em matria de relao jurdica. Nas palavras de Orlando Gomes, as relaes intersubjetivas so criadas juridicamente pela norma, ou por esta reconhecidas, neste caso quando se originam de acontecimentos naturais, como o nascimento, a filiao, a morte. H relaes constitudas pela prpria lei, como o caso da relao entre o Fisco e o contribuinte.5 No relacionamento entre os companheiros, partcipes de uma famlia, no perodo anterior a 1996, de acordo com a normativa brasileira, no havia expressa proteo aos interesses existentes no vnculo informal constitudo entre eles, no campo dos efeitos internos daquela famlia. Vale notar que a despeito de no previstos expressamente na legislao anterior ao ano de 1996, os deveres entre os companheiros eram originrios dos prprios requisitos e caractersticas do instituto, sem, no entanto, gozarem de sano, motivo pelo qual situavam-se basicamente na ordem moral, e no jurdica.6 Assim, a indenizao por servios prestados em favor da companheira - quando no se verificava qualquer dos requisitos da doutrina da sociedade de fato a autorizar o partilhamento de bens - foi objeto de construo pretoriana para, ao reconhecer implicitamente o dever recproco de assistncia material entre os partcipes da unio extramatrimonial, o Poder Judicirio fornecer resposta aos anseios da realidade sociolgica que se fazia sentir no campo da relao familiar de fato. Atualmente, perfeitamente possvel afirmar-se que h relao jurdica familiar entre os companheiros no Direito brasileiro que, deixando a posio abstencionista sobre o tema, passou a disciplinar o companheirismo, ordenando o conjunto de clusulas, preceitos, prerrogativas, atribuies, enfim, regulamentando o instituto, como j se exigia h tempos: a famlia, por mais livre que seja, e que tenha existncia natural, reclama o regramento do complexo de direitos e deveres, que dela nasce, para que, ao lado dos sentimentos prprios da unio ftica, exista um clima de responsabilidade, indispensvel segurana dos conviventes e de sua prole.7 Hodiernamente, como se verifica na famlia
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 94-95. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 226. 7 OLIVEIRA, Euclides Benedito de e AMORIM, Sebastio Luiz. Concubinato, companheiros: novos rumos. In: PINTO, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v. 2, p. 74.
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matrimonial, a famlia extramatrimonial constituda entre os companheiros tambm mantm efeitos que repercutem to-somente na esfera da vida pessoal do casal, sem qualquer conotao econmico-patrimonial, gerando direitos e deveres de famlia puros, enquanto outros se refletem no campo patrimonial, estabelecendo situaes jurdicas passivas para um deles relativamente ao interesse subordinado, naquele momento, em contraposio s situaes jurdicas ativas do outro companheiro relativa ao interesse protegido pelo ordenamento jurdico. Tal assertiva se confirma pela previso contida nos arts. 1.724 e 1.725, do novo Cdigo Civil, cuidando, respectivamente, de efeitos pessoais e patrimoniais do companheirismo. Em linhas gerais, o trabalho pretende abordar o companheirismo, no contexto da sua evoluo histrica em nvel mundial, seu estgio atual principalmente no Direito brasileiro com o advento do Cdigo Civil de 2002 - e, finalmente, cuidar da relao jurdica familiar fundada na unio livre, quanto aos efeitos pessoais e patrimoniais. Evidentemente que, no caso brasileiro, toda a abordagem necessariamente passa pela interpretao da regulamentao legislativa existente, nos dias atuais, tendo como pice da pirmide normativa a Constituio Federal.

2. ORIGEM E EVOLUO HISTRICA


O companheirismo remonta a milnios, no se tratando de realidade recente na civilizao humana. Ronaldo Frigini8 aponta que mesmo no regime da poligamia dos casados, era freqente a existncia de concubinas na vida dos homens, alm de suas esposas. Bertrand Russel9 comenta acerca da praxe existente entre os povos antigos, do defloramento oficial das virgens pelos sacerdotes, como fator instintivo do perfil da famlia naquela poca, naquela sociedade. Adahyl Loureno Dias 10 lembra que era costume de alguns povos antigos a prtica consistente no dono da casa fornecer aos seus visitantes hospedagem, leito e mesa, entregando-lhes as prprias mulheres.
FRIGINI, Ronaldo. O concubinato e a nova ordem constitucional. Revista dos Tribunais, n.686, p. 56, dez. 1992. 9 Apud HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 9, abr./jun. 1999. 10 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 13.
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Na Babilnia, havia devassido de costumes, com a crena do babilnico de que as vrias modalidades de apetites sexuais estimulavam o esprito artstico, o desenvolvimento da produo, o aumento da prole necessria ao combate, pelos Exrcitos, e o cultivo da inteligncia. Adahyl Dias11 ressalta que Salomo chegou a se casar com setecentas mulheres, todas de boa condio familiar, e que possua, alm delas, mais trezentas concubinas, informando que os hebreus colocavam a esposa legtima em plano superior meretriz, enquanto que a concubina se localizava em plano intermdio, ou seja, ficava entre a esposa e a meretriz. H ainda registros histricos de que, entre os persas, hindus e chineses, as unies concubinrias tambm eram admitidas. Na Grcia Antiga, o concubinato tambm se verificava e era admitido, no sistema poligmico envolvendo os homens casados. Pouco depois, Licurgo, conhecido como rei-legista, e, mais adiante, Slon instituram a monogamia, poca em que as concubinas passaram a formar uma classe parte. A Histria noticia a presena de clebres concubinas na cultura dos gregos. Aspsia ensinou retrica, em aulas prprias, a grande nmero de alunos e, por ser considerada estrangeira - por ser de Mileto -, no pde casar-se com Pricles e, desse modo, viveram em concubinato. Antes, no entanto, a mesma Aspsia j houvera se amasiado a Scrates e, com a morte dele, fora concubina de Alcebades. No Egito, do mesmo modo, h registros a respeito de relaes concubinrias, inclusive de forma generalizada a partir da influncia grega, e, principalmente com a chegada das cortess da Grcia. Na Roma Antiga, diante da influncia dos hbitos babilnicos, havia um sistema muito parecido com aquele existente na Babilnia. Quatro formas de unio entre pessoas de sexos diferentes eram admitidas em Roma: a) o casamento normal dos romanos decorrente do jus civile, denominado justae nuptiae; b) o casamento entre estrangeiros, decorrente do jus gentium conhecido como sine connubio; c) a unio de fato entre os escravos, conhecida como contubernium; d) a unio livre, ou seja, o concubinatus, a unio constituda sem o consensus nuptialis. O concubinatus representava a comunidade mtua de vida entre os partcipes da unio, mas a concubina no possua a condio de mulher
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1bid., p. 16.

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legtima de seu companheiro, tampouco ocupava a posio social deste, estando privada da honor matrimoni. O concubinato no era reconhecido como instituto jurdico, mas o concubinatus e a concubina passaram a ser aceitos em sentido honesto, distinguindo-se das ligaes transitrias, efmeras. O concubinato comeou a ser regulado, em Roma, a partir do Imperador Otvio Augusto, que procurou delimitar os contornos da unio para pr ordem na sociedade, diferenciando a unio livre de outras unies extramatrimoniais. Nas palavras de Gustavo Bossert, el concubinato, bajo Augusto, adquiri la condicin de estado legal 12. O trabalho legislativo a respeito das unies livres prosseguiu com outros Imperadores romanos, especialmente Constantino e Justiniano. De acordo com o tratamento poca, alguns requisitos eram indispensveis: convivncia duradoura entre homem e mulher, ambos pberes, sem vnculo de parentesco, de forma livre, no sendo possvel o casamento por fora de impedimentos baseados em diferenas de carter social ou poltico. Fundamentalmente, o concubinato no podia decorrer de incestum, adulterium ou stuprum. Gustavo Bossert aponta que somente podia ser tomada como concubina uma mulher de baixa honradez, assim consideradas as atrizes, mulheres independentes, prostitutas, aquelas surpreendidas em adultrio ou as nativas13. Havia tamanha preocupao com tal questo que se uma mulher honesta e virgem consentisse em ser concubina, o enlace deveria ser realizado por meio formal, sob pena da unio ser considerada ilcita sob a modalidade de stuprum e, com a constituio do concubinato, ela perdia a sua posio na sociedade e o ttulo de mater familiae, que representava sinal de distino e honra para a mulher romana. Atribua-se grande importncia ao concubinato em matria de filiao, pois a prole resultante de unio livre era composta de filhos naturais, e no de filhos esprios, como eram os filhos resultantes de outras unies extramatrimoniais. Efeitos pessoais e patrimoniais entre os concubinos passaram a ser estabelecidos, inclusive com limitada atribuio de direito concubina de participar da sucesso do seu consorte. As diferenas entre o concubinato e o casamento consistiam, sucintamente, na
BOSSERT, Gustavo.A.Rgimen jurdico del concubinato. 4. ed. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 9. Nas palavras do jurista argentino, as como en las provincias, el gobernador enviado por Roma, a una mujer del lugar slo poda tomarla como concubina y no como esposa (Ibid., p. 9-10).
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desnecessidade de cumprimento de qualquer formalidade para a formao e manuteno da unio entre os companheiros, na caracterizao de tal unio aps coabitao nica monogmica e notria, e na ausncia da affectio maritalis. O Direito cannico sempre contemplou o companheirismo. Desde o incio de sua elaborao, lembra Gustavo Bossert14, o Direito cannico reconheceu a realidade sociolgica das unies fundadas no companheirismo, preocupando-se em regul-las, atribuindo-lhes efeitos, principalmente para assegurar a monogamia e a estabilidade da relao do casal. H passagem histrica noticiando que Santo Agostinho aceitava que se concedesse o batismo mulher que vivia em concubinato, desde que ela se comprometesse a no abandonar o seu concubino, doutrina que passou a ser observada pelos eclesisticos. No ano 400 d.C., o Conclio de Toledo expressamente admitiu a unio monogmica de um homem e sua concubina, desde que com carter de perpetuidade e que o homem no fosse casado, reconhecendo, portanto, alm das unies matrimoniais, as unies extramatrimoniais monogmicas. Em 528 d.C., o Conclio de Orlans estatuiu que era bgamo quem tinha duas mulheres, sem distinguilas entre esposas e concubinas. Naquela primeira poca, o Direito cannico aceitava o matrimnio clandestino ou presumido, ou seja, a unio do homem e da mulher que, sozinhos, convencionavam se tomar por marido e mulher, sendo os prprios contraentes os ministros da celebrao. Com o decorrer do tempo constatou-se certo depauperamento moral da Igreja Catlica, diante do crescimento do nmero de unies esprias em conventos, a ponto de, em 1.049 d.C., durante o Conclio de Reims, ter sido realizado discurso condenatrio dos hbitos lascivos de padres e leigos, com a conseqente proibio de ingresso de mulheres nos conventos, e a adoo de maior rigor no celibato eclesistico15. Ao final do sculo XV, o poder material da Igreja Catlica inicia o processo de debilitao, mormente com a renovao na estrutura cultural diante do Renascimento, mas tambm, e principalmente, com as transformaes que culminaram com a Reforma. Surge entonces del seno da la Iglesia, como reaccin y defensa, el movimiento de la Contrarreforma; fueron
Ibid, p. 12. Com informaes detalhadas acerca de tal momento histrico, deve ser conferida a abordagem feita por DIAS, Adahyl Loureno, op. cit., p. 30-31.
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muchas las medidas adoptadas a fin de preservar y fortalecer el poder de la Iglesia...16. Entre as providncias tomadas com tal finalidade avultam as medidas adotadas em 1563 pelo Conclio de Trento. De forma bem resumida, podem ser indicadas as seguintes medidas: a) proibio do matrimnio presumido; b) estabelecimento da obrigatoriedade do matrimnio somente poder ser contrado perante um proco, em cerimnia pblica, com duas testemunhas; c) criao dos registros paroquiais, que passaram a conter os assentos dos matrimnios, controlados pelas autoridades eclesisticas da parquia; d) proibio do concubinato, cominando penas severas contra os concubinos, tais como a excomunho e a qualificao de hereges.
Gustavo Bossert17 lembra que depois do sculo XVI a poltica repressiva da Igreja Catlica era tamanha que passou-se a autorizar o emprego da fora pblica para rompimento das unies extramatrimoniais. E, obviamente Portugal e Espanha sofreram forte influncia do Direito cannico em suas ordenaes sobre o tema. Nas Ordenaes Del Rei Dom Duarte18, reconheceu-se a existncia de unies livres, chamando a concubina de barreg, prevendo a igualdade dos filhos na sucesso hereditria, punio para o adultrio de fato - deslealdade entre os companheiros -, e a proibio de doao de bens, pelo homem casado, sua concubina, na tutela do sistema monogmico. Com as Ordenaes Afonsinas (1.446), em algumas passagens h referncia ao concubinato impuro ou envolvendo clrigos, com a insero de sanes; assim, por exemplo, as concubinas dos padres e demais clrigos do reino sofreriam penas pecunirias, de aoite, ou mesmo de morte, em caso de reincidncia; o homem casado no poderia doar ou vender bens concubina querela de doao inoficiosa legada pelas Ordenaes -, nem dispor, em ltima vontade por testamento, para benefici-la. Apesar da tolerncia quanto unio estvel, era vedada a qualquer homem a manuteno de concubina na Corte, no perodo em que vigoraram as Ordenaes Afonsinas. Praticamente as mesmas disposies se repetiram nas Ordenaes Manuelinas (1521) e nas Ordenaes Filipinas (1603), sendo
BOSSERT, Gustavo A. op. cit., p. 13. Ibid, p. 14. 18 Trata-se da reunio de vrios textos, determinada pelo Rei Dom Duarte (sculo XV), para dar continuidade ao trabalho legislativo de seus predecessores, como narra PIZZOLANTE, Francisco E. O. Pires e Albuquerque. Unio estvel no sistema jurdico brasileiro. So Paulo: Atlas, 1999, p.34.
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que nestas, as referncias ao concubinato quase que integralmente somente aparecem no Livro V, que trata dos crimes e das respectivas penas19.
As Ordenaes, cuidando do concubinato em muitos dispositivos, traavam diferena entre o comrcio carnal e concubinato. Mancebia, barreguice ou concubinato era a ligao de uma mulher, vivendo em fama de marido e mulher, com mesa e leito comuns, por sendo havidos por toda a vizinhana e vila [...] e entre ajuntamento, simples cpula e mancebia 20.

Tambm na Frana houve influncia do Direito cannico. Em 1604 o Cdigo Michaud dispunha acerca da invalidade das doaes entre concubinos, negando eficcia unio concubinria. Condamn par le droit canon, le concubinage, pourvu quil ne se complique pas dadultre qui tait alors um dlit pnal, a t dlibrment ignor par le Code Civil.21 O Cdigo Napoleo ignorou, por completo, a unio livre, abstendo-se de regular quaisquer efeitos que tal unio poderia produzir ante a certos conflitos de interesses, adotando, pois, a linha abstencionista nesta matria, o que influenciou grande parte da codificao civilista ocidental. Assim, na Frana a jurisprudncia teve que realizar, durante o sculo XIX, lenta e paulatina elaborao pretoriana para solucionar os casos concretos que se apresentavam. Como acentua Gustavo Bossert22, com a lei francesa de 16 de novembro de 1912, estabeleceu-se como fato gerador do vnculo de filiao o concubinato notrio, iniciando uma srie de debates sobre a questo. O casamento, tal como concebido atualmente como instituio de preocupao estatal, fruto da Revoluo Francesa, mas se origina, sem dvida, do movimento religioso da Reforma luterana, que jamais aceitou a regulamentao do casamento pela Igreja catlica, entendendo ser esta matria de direito pblico, ou seja, da competncia do Estado.23 E,
19 Com relato pormenorizado a respeito da evoluo do tratamento do concubinato nas Ordenaes, remeto o leitor obra de Francisco PIZZOLANTE, nos captulos 5 a 9, p. 34-50, passim. 20 DIAS, Adahyl Loureno. op. cit., p. 46. 21 BNABENT, Alain. Droit civil: la famille.9.me. Paris: LITEC, 1998, p. 29. 22 BOSSERT, Gustavo A., op.cit,. p. 14. Alain BNABENT acentua que legislaes especiais passaram a levar em conta o companheirismo na Frana: Plus rcemment, um certain nombre de lgislations particulires ont pris em compte le concubinage, non pas seulement dailleurs pour em dduire des droits au profit des concubins, mais galement des charges (op. cit., p. 29). 23 LEITE, Eduardo de Oliveira. O concubinato frente nova Constituio: hesitaes e certezas. In: PINTO, Teresa A. A. (Coord.) Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. v. 1, p. 94.

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Napoleo Bonaparte, atravs do Code Civil de 1804, atribuiu caractersticas estrutura familiar legal, com conotao hierarquizada, ao redor do seu chefe, seguindo o modelo patriarcal, autoritrio e centralizador, retirando do modelo legal qualquer outra forma de agrupamento familiar que no constitudo atravs do casamento civil. O companheirismo, em um primeiro momento, foi desconhecido do legislador francs, pois, nas palavras de Napoleo, la socit na pas dintrt a le reconnatre. Assim, nas precisas lies de Eduardo Leite, a partir da interferncia estatal na esfera familiar, at ento caracterizada pela predominncia do particular sobre o pblico, a formao da famlia passou a ser determinada por elementos predominantemente legais. Assim, a famlia legtima constituda por homem e mulher, livres e desimpedidos, que declaram solenemente sua vontade diante da lei.24 Trata-se, pois, de exemplo tpico de que a relao de fato somente pode ser reconhecida como relao jurdica de acordo com os valores histricos e locais que passaram a predominar em determinado grupo, sob a imposio do poder poltico. Restou claro, nesse particular, que apesar das divergncias entre o Estado e a Igreja Catlica, havia unanimidade em desqualificar o companheirismo de qualquer componente jurdico, eis que existente como realidade sociolgica.

3. REGIMES JURDICOS DO COMPANHEIRISMO


Gustavo Bossert comenta que, em razo da segurana, da ordem e da maior estabilidade que o Estado confere aos matrimnios formalmente constitudos, abstraindo-se de qualquer considerao de ndole tica e religiosa, a opinio majoritria entre os juristas considera que la relacin concubinaria implica um valor negativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social25 e, de acordo com tal viso, surgem diversas concepes a respeito da forma como o Direito deve encarar a realidade ftica do companheirismo que se verifica na sociedade. Assim, apontam-se as posies abstencionista, sancionadora e reguladora. Seguindo a linha abstencionista, qual seja, a omisso legislativa sobre
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Ibid., p. 95. BOSSERT, Gustavo, op. cit., p. 17.

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o companheirismo, a falta de sua regulamentao, paradigmtico o Cdigo Civil francs, conhecido como o Cdigo Napoleo, que exerceu forte influncia sobre as codificaes das naes ocidentais do sculo XIX, e, mesmo incio do sculo XX, incluindo o Brasil e a Argentina26. Para os adeptos de tal concepo, a melhor forma de combater a unio livre negar-lhe qualquer efeito jurdico, ignorando-a legislativamente. De acordo com a posio sancionadora, a lei deve intervir para prejudicar os concubinos, criando restries e obrigaes, como forma de combater as unies concubinrias. Dentro de tal contexto, indicada a posio histrica adotada pelo Direito cannico, com o Conclio de Trento, que chegou a prever o uso da fora para separar os concubinos. E, finalmente, a posio reguladora considera que a realidade social impe a regulamentao legal do companheirismo, para resolver os conflitos de interesses que tal unio produz, juridicizando-o. Como esclarece Gustavo Bossert,27 tal orientao no parte de uma idia desfavorvel ou de menosprezo ao casamento, da no ser possvel a equiparao, atravs de seus efeitos, da unio livre ao matrimnio formalmente celebrado. De acordo com o jurista argentino, ao comentar a posio legislativa adotada em seu pas, seguir a linha abstencionista consiste numa fico, numa aparncia, j que a realidade que o Direito, atravs de outras formas que no a legislao, reconhece e fornece efeitos jurdicos para as questes que se apresentam envolvendo os companheiros: aunque la ley se abstenga de prever y resolver las consecuencias que el concubinato directa o indirectamente - implica, el derecho, a travs de los jueces, recoge y da salida jurdica a la cuestin28. Vrios pases latino-americanos passaram a contemplar, na ordem legislativa, a unio livre para atender s necessidades da prpria sociedade, diante do alto percentual de unies de fato, tendo sido, em alguns casos, o tratamento alado em nvel constitucional. Na Guatemala, por exemplo, foi estabelecida uma total equiparao no que pertine aos
Sobre o tema, no Direito argentino, veja o comentrio de BOSSERT: La total abstencin que adopt VLEZ SARSFIELD en el Cdigo Civil, fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas especficas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato (Ibid., p. 18). 27 Ibid., p. 20. 28 Ibid., p. 21.
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efeitos da unio de fato desde que registrada -, com o matrimnio formalmente celebrado29. O artigo 43, da Constituio da Repblica cubana, de 1940, estabelece a mesma equiparao desde que um tribunal reconhea a unio de fato. Em Honduras, o artigo 101, do texto constitucional, tambm prev a equiparao, deixando que a legislao infraconstitucional regule a matria. Na Constituio boliviana, em seu artigo 31, h a previso do prazo mnimo de dois anos de vida em comum, ao passo que o artigo 56, da Constituio panamenha reconhece a unio de fato desde que o convvio seja de, no mnimo, dez anos. No Brasil, surge a discusso acerca da convenincia do tratamento legal sobre o companheirismo, mormente diante do texto constitucional de 1988. Relativamente ao tema, h aqueles que refutam qualquer interferncia estatal nos reflexos intrnsecos das unies companheiris, porquanto, fundadas na informalidade e na liberdade, tais unies se formaram exatamente para fugirem dos rgidos comandos legais das unies matrimoniais. O imprio da autonomia da vontade, sem qualquer interferncia estatal, que deve nortear os efeitos jurdicos do instituto, diferentemente do casamento, na viso dos adeptos de tal orientao. O mestre Joo Baptista Villela assume posio contrria a qualquer tentativa de regulamentao do instituto: O concubinato, na modalidade que a Constituio de 1988 veio a designar por unio estvel, deixou de ser um refgio obrigatrio dos que, malsucedidos em uma experincia conjugal, quisessem reencet-la com outrem, para ser uma espcie de casamento alternativo. Um casamento para quem no desejasse submeterse s regras de ordem pblica a que est sujeito matrimnio legal30. Seguindo a mesma diretriz, Rodrigo da Cunha Pereira complementa: o concubinato um instituto em que os sujeitos desejam um espao onde possam criar as regras de convivncia; registre-se, ento, e podemos perceber a razo, que todas as tentativas de regulamentao do
Nas palavras de Bossert, ao comentar sobre o regime existente na Guatemala, el art. 182 establece que la unin de hecho inscripta em el Registro Civil producir la sujecin del hombre y la mujer a los derechos y obligaciones de los cnyuges durante el matrimonio (Ibid., p. 25). 30 VILLELA, Joo Baptista. Alimentos e sucesso entre companheiros. Repertrio IOB de Jurisprudncia, 7, p. 119, 1 quinzena abr. 1995. E, ao comentar a Lei n 8.971/94, o mesmo autor assevera que a faculdade de autodefinio dos efeitos internos da famlia sofre restrio, com sacrifcio da cidadania, numa implcita aluso infringncia do postulado constitucional da liberdade. Tal posio tambm foi recentemente assumida por HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op.cit., p.15.
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concubinato culminaram em vo, pois esbarram na contradio de que sua essncia, seu cerne, exatamente no querer interveno do Estado31. Apesar de fundamentar sua concluso com outros argumentos, Carlos Alberto Bittar tambm concorda em negar qualquer tratamento normativo acerca dos companheiros, nas suas relaes internas: A unio concubinria relaciona-se postura de liberdade absoluta e egostica que alguns assumem, porque o par pode ser desfeito e refeito a qualquer tempo, e sem qualquer obstculo da legislao estatal prpria. [...] As partes afastam-se, deliberadamente, do direito estatal, parecendo-nos, no fundo, que a prpria submisso de questes Justia estatal se afigura, antes de tudo, como incoerente.32
Do lado oposto, h aqueles que sustentam deva existir uma completa regulamentao estatal acerca dos aspectos que devem reger as relaes entre os companheiros. Nos termos de tal orientao, o tratamento legislativo no apenas conveniente, mas indispensvel, no somente para fixar os contornos do instituto, como tambm para cuidar dos reflexos internos do companheirismo. Os professores Hans Geller e Miguel Borghezan, por exemplo, sustentam que o tratamento normativo sobre os efeitos que o companheirismo produz deve ser idntico ao tratamento legislativo no que pertine aos casados, inclusive para efeito de direitos no-patrimoniais 33. Eduardo de Oliveira Leite 34 reala um aspecto determinante no Direito de Famlia norte-americano, a saber, a tenso existente entre o interesse do Estado, a autonomia familiar e os interesses decorrentes de cada um dos membros da famlia, informando que l possvel se verificar a existncia de princpio geral de no-interveno
31 PEREIRA, Rodrigo da Cunha.Concubinato e unio estvel.2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 53-54. Em obra mais recente, Rodrigo da Cunha Pereira adota posio intermediria, ao esclarecer que no se podem manter os companheiros totalmente parte ou excludos da ordem jurdica, mas uma regulamentao excessiva tambm no se coaduna com a essncia do instituto (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentrios ao novo Cdigo Civil. V. XX. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 9). 32 BITTAR, Carlos Alberto. O sistema constitucional de famlia. Revista do Instituto dos Magistrados do Brasil, 6, ano 2, p. 14, jan.-mar. 1997. 33 GELLER, Rodolfo Hans e BORGHEZAN, Miguel. A unio estvel e os direitos no-patrimoniais. Revista Logos Veritas. Santarm, Par, n. 2, p. 73, 1998. Os autores cuidadosamente relacionaram doze direitos no-patrimoniais, expressamente tratados no Cdigo Civil tendo como fato gerador o casamento, para fundamentar a concluso quanto ausncia de elemento de discrmen razovel para excluir os companheiros da titularidade de tais direitos ( p. 71). 34 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 30.

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do Estado nos conflitos familiares, que somente excepcionado na eventualidade da dissoluo da famlia ou quando h risco aos demais membros diante da conduta ilcita de um deles. Luiz Edson Fachin se posiciona a respeito do tema: Elitista e equivocada a crtica segundo a qual a nova legislao exageradamente concessiva. Deixar ao sabor destas circunstncias a regulao destas relaes sustentar que prevalea a opresso do mais forte (econmica e culturalmente) sobre o mais fraco35. No mesmo sentido, pode ser citada a orientao de Antnio Carlos Mathias Coltro: Especialmente num tema que tem a ver basicamente com o mtuo interesse entre duas pessoas, de diferentes sexos, dispostas a levar avante ideal de vida em comum, com os mesmos objetivos e dirigidos tanto procriao [...] como consecuo de fins que guardem comunho no tocante aos envolvidos, no poderia deixar a lei, como no deixou nossa jurisprudncia, de oferecer a proteo necessria s conseqncias resultantes de tal resoluo de vida, ...36. A questo se mostra bastante atual, diante das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, bem como especialmente do Cdigo Civil de 2002, que introduziram vrios efeitos jurdicos internos na relao mantida entre os companheiros. Em outra ocasio, j pude manifestar minha posio a respeito do assunto: A situao dos hipossuficientes, no somente em termos econmico-financeiros, mas tambm no campo afetivo, sentimental, evidencia a necessidade de se buscar um regramento normativo, assegurador do mnimo existencial, indispensvel para a
35 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 67. E, o mesmo autor complementa: do Estado brasileiro assumido pela Constituio de 1998 (rectius: 1988) essa dimenso protetora, no mais contemplativa. O Estado tutela essas relaes no sentido em que as reconhece, e delas emergem efeitos jurdicos. 36 COLTRO, Antnio Carlos Mathias. A unio estvel no direito projetado o Cdigo Civil. In: WAMBIER, Teresa A. A. e Eduardo de Oliveira Leite. (Coord.). Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v.4 , p. 29-30. Em trabalho exemplar, EDUARDO CAMBI tambm se mostra adepto da regulamentao legislativa sobre o companheirismo: ... o pronunciamento legislativo constitui instrumento de indiscutvel valia na medida em que fornece, aos operadores jurdicos e sociedade como um todo, elementos compreenso da realidade social, [...]. Ademais, a liberdade sem limites perigosa, pois serve para escravizar o mais fraco. A liberdade deve ser acompanhada da responsabilidade ( CAMBI, Eduardo. Premissas tericas das unies extramatrimoniais no contexto da tendncia da personificao do direito de famlia. . In: WAMBIER, Teresa A. A. e Eduardo de Oliveira Leite. (Coord.). Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 v. 4, p. 139).

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manuteno da dignidade daqueles que mantiveram relaes duradouras, contnuas, slidas, embasadas em sentimentos nobres recprocos, gerando uma autntica famlia. O campo da autonomia da vontade individual deve sofrer limitaes no trato das questes envolvendo os hipossuficientes, mormente em Direito de Famlia.37 No possvel que o universo de interesses em assunto de natureza familiar seja tratado de maneira individualista, deixando ao alvedrio dos interessados a autoregulamentao dos efeitos que a unio extramatrimonial mantida entre eles possa produzir. A experincia brasileira ilustrativa sobre o tema: as causas fundadas em litgios envolvendo companheiros datam de muito tempo, restando evidenciado que a propalada autonomia da vontade, durante a convivncia, ceda ao sentimento de afeio, ao desejo de permanecer no convvio com a pessoa amada, permitindo, assim, que qualquer exigncia ou restrio aos interesses do outro, por mais odiosa ou injusta que seja, venha a ser acatada. Diferentemente de uma relao contratual, a relao familiar no envolve o contexto de duas pessoas estranhas que h pouco se conheceram e resolveram convencionar os efeitos jurdicos de um contrato. O afeto, o desejo de vida em comum, enfim os sentimentos ganham propores infinitamente superiores ao mundo material, motivo pelo qual nem sempre h a devida preocupao na obteno de tutela jurdica quanto aos reflexos pessoais e, porque no, tambm patrimoniais - decorrentes da unio.
Famlia, liberdade e segurana so valores que no se excluem. indispensvel a existncia de regramento normativo, assegurador do mnimo existencial, necessrio para preservar a dignidade daqueles que mantiveram relaes duradouras, contnuas, slidas, baseadas no afeto, gerando uma autntica famlia. Famlia e responsabilidade so institutos que marcham lado a lado, no estando dissociados do mbito das relaes internas da espcie de famlia e, assim, dentro de certos limites, restrita a autonomia de vontade dos partcipes da relao no que diz respeito a certos reflexos38. Sem o cuidado dos companheiros, as relaes afetivas no so protegidas, desestruturam-se, sentem-se deriva de tutela, da a importncia de se
37 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: ..., p. 473. A jurisprudncia brasileira rica e bastante ilustrativa sobre o tema, inclusive quanto construo da doutrina da sociedade de fato, e da indenizao por servios prestados. 38 Ibid.., p. 473.

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pensar o cuidado numa perspectiva de funo de potencializar a dignidade da pessoa humana no mbito do companheirismo. O cuidado, entendido simultaneamente como uma atitude de ocupao, preocupao, responsabilizao e envolvimento com o outro, imiscuindo-se na natureza e na constituio da pessoa humana, em relao pessoa do companheiro, envolve aspectos centrais de sua qualidade de vida. O cuidado e a solidariedade viabilizam o uma melhor qualidade de vida, o que significa dizer que todos, e especialmente os familiares, devem participar do processo de otimizao das oportunidades de sade, convvio social e comunitrio e segurana do companheiro, de modo a permitir o aperfeioamento de sua qualidade de vida na medida em que se mantenha a relao jurdica entre os companheiros. Na dimenso afetiva-antropolgica, o cuidado representa preocupao e inquietao pelo outro, pois quem cuida se sente envolvido afetivamente com ele e carrega responsabilidade por ele, o que pode ser resumido na seguinte passagem: quem tem cuidados, no dorme39. A liberdade sem limites ameaadora e injusta, pois possibilita a imposio da vontade unilateral do mais forte sobre o mais fraco, gerando, portanto, efeitos jurdicos autoritrios, contrariando um dos objetivos da Repblica brasileira, qual seja a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Da a precisa advertncia de Eduardo Cambi: Como a liberdade sem limites pode escravizar e o amor pode acabar, virando dio, frustrao, rancor, e tornar-se at violento, o Estado deve intervir, ao menos, para tutelar a dignidade do ser humano com a finalidade de que no seja vtima da submisso, do poder do mais forte (econmica, fsica ou emocionalmente) da relao afetiva40.

4. O COMPANHEIRISMO: SEUS CONTORNOS


Alguns fenmenos, em nvel mundial, tm se verificado na famlia, de maneira geral. Entre eles, pode-se apontar a tendncia da repersonalizao do Direito de Famlia, combinada com a sua
39 BOFF, Leonardo. Justia e cuidado: opostos ou complementares? In: PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coords.). O cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 8. 40 CAMBI, Eduardo, op. cit., p. 140.

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despatrimonializao, que representa a valorizao dos interesses existenciais da pessoa humana (o ser) em detrimento dos interesses patrimoniais, ou daquilo que ela possui (o ter). O Direito de Famlia deve girar fundamentalmente em torno dos reflexos humanos, pessoais, solidaristas ligados esfera afetiva, espiritual e psicolgica dos integrantes do grupo familiar. A famlia, assim, passa a exercer funo eminentemente serviente aos seus partcipes, no sentido de buscar garantir a dignidade de todos, fundamentada no perfil consensual, democrtico e na affectio constante e espontnea. A famlia modelada pelo legislador de 1916, chamada por Orlando Gomes como a famlia aristocrtica, segue paradigma autoritrio, hierarquizado e transpessoal do poder marital e do ptrio poder, em que os valores mais relevantes representam os interesses patrimoniais, em detrimento dos interesses existenciais. A proteo econmica da propriedade e de outros bens patrimoniais era o eixo do Direito Civil brasileiro, seguindo paradigma de outras naes ocidentais. No entanto, o modelo legal civilista de famlia ficou to distante da realidade sociolgica e, concomitantemente, da evoluo da prpria sociedade no que toca aos novos valores jurdicos, que se fez necessrio o redirecionamento e a formulao de um novo tratamento sobre o tema. Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988 representa um marco na evoluo do Direito de Famlia no Brasil, no apenas em matria de unies livres, mas em todos os seus setores da estrutura familiar. No mais o indivduo que existe para a famlia, mas a famlia e suas formas de constituio que existem para o desenvolvimento pessoal do indivduo, em busca de sua aspirao de felicidade41. A famlia nuclear deixou de ter como fonte nica e exclusiva o casamento, j que atualmente tambm o companheirismo e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos tambm constituem uma autntica famlia, no modelo constitucional. Como leciona Gustavo Tepedino, ao tratar da repercusso que o fundamento republicano da dignidade da pessoa humana acarreta na regra da proteo estatal famlia, a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as
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Ibid.,p.133.

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relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social42 . O texto constitucional de 1988 deixa evidenciado que doravante o companheirismo constitui uma autntica famlia, tambm para o Direito, da a migrao da relao jurdica mantida entre os companheiros do Direito das Obrigaes para o Direito de Famlia. Ou seja, a relao jurdica entre os dois centros de interesses representados pelos companheiros tem a natureza de relao jurdica familiar, conforme reconhecido expressamente no Ttulo III, do Livro IV, da Parte Especial do novo Cdigo Civil, ao tratar da unio estvel.
No entanto, nas palavras de Francisco Jos Cahali, a Carta no traz qualquer indicao sobre as relaes intrnsecas entre os partcipes da unio estvel, limitando-se a cuidar da irradiao dos seus efeitos perante o Estado e a sociedade, uma vez caracterizada a entidade familiar.43 De maneira implcita, o texto constitucional adotou postura ntida quanto prevalncia do casamento sobre o companheirismo, sob o aspecto das relaes intrnsecas no contexto familiar, pois do contrrio no haveria estmulo converso prevista na Constituio Federal. Como j comentei: a Constituio Federal fez uma opo clara: o casamento ainda (e, diga-se en passant, com razo) a espcie de famlia hierarquicamente superior s demais quanto outorga de vantagens para os partcipes, em suas relaes internas (efeitos intrnsecos da unio matrimonial)...44. O ponto crucial para a perfeita compreenso de todo o universo principiolgico introduzido pela Constituio de 1988 no Direito de Famlia se revela na combinao dos princpios constitucionais da proteo estatal famlia, da isonomia dos filhos e do pluralismo dos modelos familiares, com o fundamento da dignidade da pessoa humana da Repblica brasileira. As relaes familiares, independentemente do modelo de famlia, so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe, razo pela qual a efetividade das normas constitucionais implica a defesa
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 326. CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 996, p. 34. Mais adiante, o mesmo autor comentou: ... a esfera jurdica de direito material dos conviventes entre si no foi, nem caberia ser, atingida pela Constituio, sendo imprescindvel, para tanto, legislao infraconstitucional, pois a ningum pode ser imposta obrigao, em contrapartida aos direitos do outro, seno em virtude de lei, at mesmo por fora do art. 5, II, da Carta. 44 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 64.
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das instituies sociais que cumpram o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana encontra na famlia o lugar adequado para o seu nascedouro e aperfeioamento, motivo pelo qual o prprio texto constitucional determina ao Estado que d especial proteo famlia, no como instituio, mas como instrumento indispensvel para o alcance do fundamento republicano da dignidade da pessoa humana: A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as relaes civis, especialmente a dignidade da pessoa humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organizao, ela finalizada educao e promoo daqueles que a pertencem.45 No que pertine proteo que o Estado deve famlia, a norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, sendo que tal tutela independe da origem e espcie de entidade familiar constituda e mantida. Logo, nas relaes externas unio, ou seja, aquelas mantidas entre um dos companheiros e o Estado, ou um dos companheiros e outro indivduo (que no o outro companheiro), mister a atuao (positiva ou negativa) do Poder Pblico no sentido de dar proteo famlia46. No aspecto dos efeitos internos, para que se d cumprimento ao comando constitucional de prevalncia do casamento sobre o companheirismo, deve ser ntido o limite objetivo do tratamento legal acerca do tema: as normas jurdicas no podem atribuir aos companheiros mais direitos e vantagens do que em relao aos casados, sob pena de se desestimular a constituio de famlia matrimonial, no apenas ab initio como tambm por fora de converso da unio extramatrimonial em casamento. Vale observar que a Constituio Federal no estimula a proliferao de unies extramatrimoniais, porquanto o ideal de famlia ainda aquela vinculada formalmente, com a publicidade inerente ao processo anterior prpria celebrao, e durante a manuteno do vnculo. O estmulo, expresso no texto constitucional, se d quanto constituio de famlias matrimoniais, originariamente ou, por fora de
PERLINGIERI, Pietro, op. cit., p. 243-244. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal, p. 215. E, assim, se porventura tal atuao j existe no campo legislativo, formalmente referindo-se to-somente aos casados, mister o emprego do processo analgico para estender o preceito legal aos companheiros, com a ntida observncia do comando constitucional de proteger a famlia informal. (p. 215-216).
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converso. A previso constitucional a respeito do companheirismo, de certo modo, apresenta fundamento semelhante previso do divrcio na Carta Poltica. No h estmulo ao aumento do nmero de divrcios ou de unies estveis, mas sim o reconhecimento de realidades fticas (a presena ou a cessao de um projeto familiar em comum) para a resoluo das questes decorrentes, sempre sob a inspirao do fundamento da dignidade da pessoa humana, priorizando as situaes existenciais em detrimento das situaes patrimoniais. De maneira bem sucinta: o casamento estimulado pela Constituio Federal, ao passo que o companheirismo reconhecido no prprio texto, sendo que ambos, como instrumentos, devem atender ao objetivo constitucional de promoo da dignidade da pessoa dos seus partcipes. E, nesse sentido, ao casamento ainda reservada posio de destaque, representativa do ideal de unio entre pessoas de sexos diferentes com um projeto de vida familiar em comum. Em trabalho desenvolvido sobre o tema, mais especificamente acerca das relaes pessoais e patrimoniais introduzidas pelas Leis ns. 8.971/ 94 e 9.278/96, chegou-se concluso quanto constitucionalidade dos textos legislativos citados, com a seguinte advertncia: O exegeta e o operador do Direito tambm devem ter sempre como parmetro indicador do correto alcance do tratamento legislativo tal princpio, buscando suprir eventuais falhas, omisses, imperfeies, lacunas do texto legal com a interpretao que melhor se adeqe aos postulados j estudados, aproveitando a experincia da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema.47 Anote-se que a prpria norma constitucional gerou certa perplexidade, como d a entender Eduardo Cambi: ... ainda preso tradio, o constituinte retrocede, mostrando-se ainda vacilante, ao afirmar, na segunda parte do art. 226, par. 3, que deveria o legislador facilitar a converso da unio estvel em casamento. Desta forma, procura-se equiparar, em maior ou menor medida, as unies livres ao casamento formal. 48 A famlia, a meu sentir, merece tutela es tatal,
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: ..., p. 477. CAMBI, Eduardo, op. cit., p. 127-128. E, o mesmo autor, em seguida, comenta: Talvez o constituinte tenha perdido grande oportunidade para consagrar expressamente as unies livres. De fato, a inteno contraditria do constituinte d margem a interpretaes liberais e conservadoras, o que vem causando a instabilidade social, seja no legislador, que vem editando leis contraditrias (...) , seja nos juzes e tribunais,... (p. 128).
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independentemente da sua espcie e, nesse aspecto, o texto constitucional de 1988 de clareza lapidar, mormente se comparado com a redao contida na Constituio revogada49. Mas, sob o aspecto das relaes pessoais e patrimoniais entre os companheiros, logicamente no pode haver equiparao s relaes jurdicas entre casados, sob pena de se verificar a extirpao do casamento do direito brasileiro50. Ainda que no houvesse a regra constitucional referente converso da unio extramatrimonial em matrimonial, a concluso a esse respeito seria rigorosamente a mesma. Do contrrio, no haveria sentido a manuteno do casamento no ordenamento jurdico brasileiro. A proteo estatal no significa estmulo formao de vnculos familiares informais, j que o Estado se preocupa, at os dias atuais, em regular a sexualidade entre os seus sditos, permitindo a assuno de responsabilidades e a produo de reflexos quanto a terceiros. O elemento discriminatrio entre casamento e companheirismo, em termos constitucionais, o estmulo constituio de unies matrimoniais e, em contrapartida, apenas o reconhecimento das outras espcies de famlia, entre elas as unies extramatrimoniais designadas de unies estveis. E, evidentemente, o estmulo constituio de famlias matrimoniais produz ntido reflexo na atribuio de direitos e vantagens aos companheiros, por fora de norma infraconstitucional. A Constituio Federal, [...], no pretendeu equiparar entidades heterogneas, identificando a relao familiar de fato com o mais solene dos atos jurdicos. O casamento, com efeito, como ato jurdico, pressupe uma profunda e prvia reflexo de quem o contrai, da decorrendo imediatamente uma srie de efeitos que lhe so prprios.51 E, o texto constitucional expe, com clareza, a sua preferncia e opo pelo casamento, ao expressamente
Nos termos da Emenda Constitucional n 01, de 17 de outubro de 1969, seu artigo 175, caput, tinha a seguinte redao: A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. A comparao de tal dispositivo com o atual artigo 226, caput, da Constituio Federal de 1988, elucidativa acerca da mudana de perspectiva do modelo constitucional de famlia. 50 Importante a advertncia feita por Giselda Maria Fernandes Novaes HIRONAKA a tal respeito: A famlia matrimonial do passado ou do presente teve sua formao, pois, centrada no casamento, fosse ele de que tipo ou modelo fosse, ao longo dos sculos. Sobrevive, ainda hoje. , apesar de certo desprestgio que experimenta, o modelo mais repetido, ainda, embora sua motivao moderna j no seja mais, como no passado, exclusivamente econmica, mas se revele como uma motivao de natureza afetiva (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 12). 51 TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 339.
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se referir regra da converso. Proteger, portanto, no pode ser confundido com estimular a sua proliferao. E, de outro lado, a Constituio deixa evidenciado que a famlia no-parental somente pode ser constituda entre um homem e uma mulher, no tutelando - ao menos como famlia - a unio entre pessoas do mesmo sexo52. Os professores Rodolfo Hans Geller e Miguel Borghezan defendem a orientao consoante a qual os direitos no-patrimoniais reconhecidos em favor dos casados tambm devem se estender aos companheiros: ... a par da concesso dos direitos patrimoniais inscritos nas leis ns. 8.971/ 94 e 9.278/96, os companheiros tambm so titulares e beneficirios dos direitos no-patrimoniais inscritos no Cdigo Civil para as relaes de casamento, ou em outras leis esparsas, desde que compatveis com os objetivos maiores previstos na Carta Poltica53. perfeitamente possvel que por fora de norma infraconstitucional e nunca em virtude de analogia -, haja a introduo de alguns destes efeitos em relao aos companheiros, mormente quando houver reflexos quanto a terceiro, como por exemplo na presuno pater is est. Contudo, a total e completa extenso dos efeitos pessoais decorrentes do casamento aos companheiros , reconhecidamente, inconstitucional, tal como acima analisado. Mais uma vez importa ficar assentado que o casamento ainda o instrumento alado pela Constituio Federal condio daquele que deve modelar o ideal de famlia, ou que deve representar o projeto constitucional de modelo das relaes familiares. A completa equiparao entre os institutos casamento e companheirismo, para efeitos internos da relao familiar, se afigura, desse modo, inconstitucional. imprescindvel realar o papel desempenhado pela jurisprudncia nacional no tocante ao tema, reconhecendo a realidade ftica diante da
Em sentido contrrio ao texto, Luiz Edson Fachin considera possvel a integrao da lacuna legislativa a respeito da unio civil de pessoas do mesmo sexo para, atravs da analogia legis, aplicar o disposto no artigo 3, da Lei n 8.971/94, no que pertine ao partilhamento dos bens resultantes do esforo comum durante a unio (op. cit., p. 98-102, passim). A meu sentir, diante do prprio sistema existente, que no enseja contradio, luz da Constituio Federal de 1988, no h famlia constituda atravs da unio civil de pessoas do mesmo sexo e, conseqentemente, as regras de aplicao das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 no possuem o mesmo fundamento que existe entre os companheiros. O argumento segundo o qual as relaes familiares se baseiam, hodiernamente, em sentimentos de afeto, solidariedade e projeto de vida em comum, evidncia, no se aplica s pessoas do mesmo sexo que convivem diuturnamente, sob pena de desmantelamento de todo um arcabouo existente, inclusive o princpio monogmico. 53 GELLER Rodolfo Hans e BORGHEZAN, Miguel, op. cit.,. p. 73.
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ausncia de regulamentao apropriada no trato das relaes envolvendo os companheiros. Nas palavras de Virglio de S Pereira, que que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que fruto de seu amor? Vereis a famlia. Passou por l um juiz com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional no tem fora para apagar o fato natural.54 Vale notar que a evoluo jurisprudencial, relativamente aos direitos dos companheiros, revela que a companheira deveria comprovar a constituio de uma verdadeira sociedade de fato, que no se presumia do convvio more uxorio nem tampouco decorria naturalmente do concubinato. A origem da construo jurisprudencial da doutrina da sociedade de fato, em matria de companheirismo, foi demarcada pela situao envolvendo os casais de imigrantes italianos que, casados sob o regime de separao de bens na Itlia, constituam patrimnio no Brasil, mas que somente era registrado em nome do varo e, com o falecimento deste, a viva era prejudicada, por no ser herdeira, nem meeira. Sob o fundamento do princpio do enriquecimento sem causa, os tribunais passaram a reconhecer direito ao partilhamento de bens. A construo pretoriana se desenvolveu, passando a ser aplicada aos companheiros, da o surgimento da Smula n 380, do Supremo Tribunal Federal55. De forma bem resumida, ser abordado o companheirismo no que toca sua configurao no Direito brasileiro, para que possa ser desenvolvida a relao jurdica familiar fundada na unio livre, em especial no Cdigo Civil de 2002. Com este objetivo, deve ser levado em conta o seguinte conceito: o companheirismo a unio extramatrimonial monogmica entre o homem e a mulher desimpedidos, como vnculo formador e mantenedor da famlia, estabelecendo uma comunho de vida e dalmas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contnua, notria e estvel56.
Apud BITTENCOURT, Edgard de Moura, Famlia, 1987, p. 134. So considerados requisitos para o reconhecimento da sociedade de fato e, o conseqente direito ao partilhamento de bens, nos termos da Smula 380: a) comunho de interesses na persecuo de fim comum (affectio societatis); b) formao do patrimnio durante o perodo de convivncia comum; c) esforo comum dos companheiros para a constituio do patrimnio. 56 O conceito foi formulado no trabalho de minha autoria, denominado O companheirismo: uma espcie de famlia, que abrange as principais caractersticas e requisitos do instituto.
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Com respeito terminologia empregada, em matria de famlia no fundada no casamento, a designao terminolgica sempre foi a mais variada, o que representa certa dose de desprezo ao tema. Tradicionalmente, o termo concubinato era empregado, e etimologicamente concubinatus deriva do verbo concubare ou concumbere, significando comunho de leito57. Contudo, as referncias contidas no Cdigo Civil, todas em sentido negativo, geraram carga de preconceito, de discriminao, de tratamento odioso, dispensada s unies extramatrimoniais, assemelhada ao termo desquite. Da a razo pela qual se fez necessrio alterar a designao, extirpando o tom discriminatrio, tendo a Constituio Federal e o Cdigo Civil de 2002 adotado o termo unio estvel. Contudo, tal termo tambm no o mais recomendvel, porque formado com o adjetivo estvel, caracterstica que pode sugerir que somente este tipo de unio dotado de estabilidade, excluindo por exemplo a unio matrimonial de tal solidez, o que no verdade58. Assim, a proposta de se adotar o termo companheirismo para designar o instituto, diante da prevalncia do elemento anmico, do afeto, indispensvel constituio e permanncia da famlia informal, seguindo tendncia legislativa, no Brasil, que designa os partcipes da unio como sendo companheiros, em obedincia a ratio essendi de tais unies. O termoconcubinato, portanto, deve ser reservado para outros tipos de unies extramatrimoniais que no se insiram no contexto da famlia, nos moldes constitucionais59. A jurisprudncia tambm, h tempos, passou a distinguir a companheira da
No direito francs, Alain Bnabent observa: Deux expressions dsignent le mme phnomne, savoir une union hors mariage prsentant une certaine stabilit: le terme de concubinage, plus cru, met laccent sur llment matriel (cum cubare: coucher avec), celui dunion libre, plus intellectuel, sur llment intentionnel (union libre, sans formalisme et surtout sans lien, susceptible dtre librement rompue) (op. cit., p. 27). 58 Ademais, o termo unio estvel possibilitou que alguns autores considerassem outras unies no-estveis passveis de tutela jurdica, como as unies instveis, na expresso utilizada por AGUIAR, Pestana de. Unio estvel; o fato social e as novas tendncias do direito de famlia. Rio de Janeiro: Espao Jurdico, [s.d.]; ou as unies livres, como aponta FACHIN, Luiz Edson. Contribuio crtica teoria das entidades familiares extramatrimoniais. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 3, p. 94-113. 59 Assim, perde sentido a distino entre concubinato puro e concubinato impuro, feita magistralmente por Alvaro Villaa Azevedo, j que as hipteses de concubinato impuro (adulterino, incestuoso ou desleal) se encaixam na noo atual de concubinato, ao passo que o concubinato puro passa a ser concebido como companheirismo.
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concubina, sendo aquela a mulher que se une ao homem, e que se apresenta sociedade como se casada fosse com o seu parceiro, enquanto que a concubina a amante, no sentido pejorativo, ou seja, a mulher do lar clandestino, oculto. Tal distino, hodiernamente, deve ser inteiramente aplicvel ao partcipe (varo) da relao: companheiro ou concubino. O Cdigo Civil de 2002, no art. 1.737, apresenta noo estreita sobre o concubinato, ao estabelecer que as relaes no eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. A norma diz menos do que deveria, eis que h outras situaes de pessoas desimpedidas que tambm configuram concubinato, como nos casos de concubinato desleal e naqueles de ausncia de um dos requisitos do companheirismo60. Devem ser enunciadas as caractersticas do companheirismo: a) finalidade de constituio de famlia, ou seja, o desejo dos companheiros compartilharem a mesma vida, repartindo tristezas e alegrias, fracassos e sucessos, realizando atividades em comum que representem a posse de estado de casados, inclusive por meio da procriao, se for o caso; b) estabilidade, significando tratar-se de uma unio slida, duradoura, com a renovao cotidiana da vontade de manter o projeto familiar, no sendo unio efmera, passageira, constituda a ttulo experimental; c) unicidade de vnculo, ou seja, deve cuidar-se do nico vnculo existente entre os companheiros, fundado no sistema monogmico; d) notoriedade (e, no publicidade), a saber, unio reconhecida socialmente, ainda que por um grupo restrito, pela posse de estado de casados, dignificando a unio que deixa de ser clandestina, oculta, para ser tipo de famlia; e) continuidade, no sentido de ser unio ininterrupta, permanente (sem ser perptua), pois protrai-se no tempo sem lapsos ou rupturas; f) informalismo (ou ausncia de formalidades), j que no h qualquer ato solene necessrio para a constituio e mesmo dissoluo do vnculo familiar. Quanto aos requisitos objetivos, devem ser apontados: a) diversidade de sexos, ou seja, unio extramatrimonial entre um homem e uma mulher, como componente cultural, atrelado noo de que tais unies existem, normalmente, para atender aos desejos instintivos das pessoas, ou seja,
60 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, op. cit., p. 559. Rodrigo da Cunha Pereira se mostra crtico quanto redao do art. 1.727 (Comentrios ao novo Cdigo Civil, op. cit., p. 220).

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a manuteno de relaes sexuais e, eventualmente, para servir procriao da espcie; b) ausncia de impedimentos matrimoniais, tal como tratados na legislao civilista, salvo o impedimento de adultrio, pois h casos de pessoas separadas de fato que podem vir a constituir nova famlia, sendo esta informal; c) comunho de vida, sob os trs aspectos (fsico dbito conjugal; econmico vida em comum para a prosperidade; e espacial habitao comum, lar conjugal); d) lapso temporal de convivncia, ou seja, o decurso de perodo razovel de convvio a fim de, juntamente com os outros requisitos, possibilitar a verificao da existncia de unies slidas, e no precrias, ocasionais. A respeito dos requisitos subjetivos, devem ser colacionados: a) convivncia more uxorio, ou seja, aquela que tenha aparncia de casamento, com a inteno de vida em comum; b) affectio maritalis, ou o sentimento de amor e solidariedade entre os companheiros, a inteno de se unirem cercados de sentimentos nobres, desinteressados de qualquer fator de ndole econmica ou patrimonial. vlido observar que o art. 1.723, caput, e 1, do Cdigo Civil de 2002, acolheu expressamente alguns dos requisitos acima elencados. Sobre o tema dos requisitos, duas questes surgem, da maior relevncia: o lapso temporal de convivncia e a situao envolvendo as pessoas casadas, mas que esto separadas de fato. A Lei n 8.971/94, por exemplo, estabelecia o prazo de cinco anos de convvio, no caso de inexistir prole comum do casal, para atribuio dos efeitos jurdicos s unies extramatrimoniais, enquanto que a Lei n 9.278/96 no fez qualquer referncia ao fator temporal na configurao da famlia extramatrimonial, no que foi secundada pelo novo Cdigo Civil. Os Projetos de Lei n 118/84 Projeto de Cdigo Civil, com as emendas aprovadas no Senado Federal , e 2.686/96 de iniciativa do Presidente da Repblica se preocuparam em fixar lapso temporal de convivncia, de maneira expressa, no sentido da configurao do companheirismo para os fins tratados no bojo de tais textos de direito projetado61. O texto aprovado do Cdigo Civil de 2002 que se encontra em vigor no contempla prazo de convvio para configurao do companheirismo.
61 A respeito do tema, remeto o leitor a COLTRO, Antnio Carlos Mathias. op. cit., p. 27-45, o qual tece minuciosas consideraes acerca de vrios aspectos contidos principalmente no Projeto do novo Cdigo Civil.

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Em outra oportunidade, considerei ser essencial o requisito objetivo do lapso temporal de convivncia entre os companheiros, que deve estar conjugado com os demais para que possa ser considerada a relao fundada no companheirismo62. Em aditamento aos argumentos ali lanados, pode-se afirmar que a famlia no fundada no casamento, tal como a posse e a obrigao natural, alinhadas por Pietro Perlingieri como situaes ditas de fato63, representam aspectos juridicamente relevantes e que, portanto, o Direito no pode desconsider-las. Contudo, tais situaes concentram maior reconhecimento jurdico exatamente quando associadas ao fator temporal, sob pena de desmantelamento de todo o arcabouo existente no ordenamento jurdico. A caracterizao do usucapio, e tambm do companheirismo, no pode ser relegada apenas aos requisitos subjetivos. A existncia da posse mansa e pacfica, ininterrupta, com animus rem sibi habendi, por si s, no conduz ao usucapio, sendo necessrio o prolongamento da posse pelos perodos temporais que a lei estipula. Da mesma forma em relao ao companheirismo. O convvio entre os partcipes da relao formada por um homem e uma mulher desimpedidos [...], com tratamento recproco como se casados fossem, com affectio maritalis, no pode conduzir configurao do companheirismo, diante da falta do pressuposto temporal. Falta segurana, estabilidade, solidez na relao por eles mantida, e nesse caso, no est dentro da previso constitucional.64 A situao envolvendo os companheiros , juridicamente, de posse qualificada de estado de casados, para efeito de configurao de famlia, e no uma posse simples, transitria, suscetvel de rompimento por motivo de somenos importncia. E, nesse particular, a Constituio Federal, de maneira implcita em relao ao companheirismo, aponta o lapso temporal mnimo de convivncia, no prprio artigo 22665, a saber: o prazo de dois anos. Pela
62 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: ..., p. 195. Nesse sentido, Eduardo Estrada Alonso, no direito espanhol, considera o fator temporal como ndice de estabilidade das unies livres, defendendo-o como requisito das unies extramatrimoniais familiares (apud DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da unio estvel como entidade familiar. Revista dos Tribunais. So Paulo, n.667, p. 23, maio de 1991. 63 PERLINGIERI, Pietro, op. cit., p. 142-144. 64 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo:.., p. 196. 65 Trata-se da regra do divrcio direto, exposta no 6, do artigo 226: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

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primeira vez, na histria das Constituies brasileiras, duas realidades fticas, em matria de Direito de Famlia, foram expressamente reconhecidas: a unio estvel e a separao de fato. Enquanto a unio estvel representa a constituio de uma famlia, a separao de fato, desde que duradoura, possibilita a dissoluo de outra, a matrimonial. Tal como ocorre no companheirismo, o divrcio direto somente possvel desde que haja o preenchimento de certos pressupostos, de ndole objetiva e subjetiva. Para que ocorra o divrcio do casal, a perda da affectio maritalis diante da incompatibilidade de se dar continuidade ao projeto original de vida em comum deve ser conjugada com o decurso de prazo de dois anos. Tal prazo, portanto, foi considerado pelo legislador constituinte como o ndice para a constatao da irreversibilidade da situao ftica de incompatibilidade conjugal, demonstrando, assim, a impossibilidade do retorno ao convvio e ao projeto familiar originrio.

O prazo de dois anos foi considerado razovel e plausvel para se aferir a instabilidade do casamento, proporcionando, assim, a sua pronta dissoluo. O mesmo esprito na fixao desse prazo de dois anos (para a descaracterizao da affectio maritalis) deve ser considerado para efeito de estabilidade das unies extramatrimoniais, ou seja, o perodo necessrio e razovel para a construo da affectio maritalis entre os companheiros...66. O sentido da norma constitucional, no contexto da interpretao sistemtica e teleolgica do artigo 226, foi de estatuir lapso temporal de dois anos, no mnimo, para a constituio do companheirismo, atendendo, integralmente, ao processo de repersonalizao do Direito de Famlia, devidamente constitucionalizado.67
De todo modo, o simples cumprimento do requisito temporal, por si s, no confere unio extramatrimonial o status de famlia, devendo concomitantemente coexistirem os demais requisitos objetivos e subjetivos para a configurao do companheirismo68.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo:..., p. 200. De acordo com as lies de Teresa Arruda Alvim Pinto (Entidade familiar e casamento formal. In: ____.Direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, v. 1, p. 82); Leoni Lopes de Oliveira (Alimentos e sucesso no casamento e na unio estvel. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 104); e Baslio de Oliveira (Direito alimentar e sucessrio entre companheiros. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p. 61), h lapso temporal de convivncia para fins de configurao do companheirismo. 68 A nica ressalva ao lapso temporal mnimo de dois anos que deve ser admitida diz respeito dissoluo do vnculo familiar por morte involuntria de um dos partcipes da unio, porquanto nessa hiptese havia inteno de permanncia da unio entre o casal, o que somente no ocorreu
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Outro questionamento, que decorre do prprio texto constitucional, se refere situao envolvendo a unio extramatrimonial em que h estado civil de casado em relao ao partcipe que, no entanto, encontrase separado de fato de seu cnjuge. Haveria companheirismo ou concubinato 69 ? Para Rainer Czajkowski, observando a doutrina e jurisprudncia majoritrias sobre o tema, a situao de companheirismo: ... a prolongada separao de fato entre os cnjuges representa, a experincia o demonstra, a extino daquela comunho de vida que o casamento exige. Assim, [...], no mais possvel considerar como adulterino o relacionamento de um dos cnjuges, efetivamente separado de fato, com terceiro. Passa a ter sentido, ento, cogitar-se de entidade familiar constituda por esta unio livre porque a famlia anterior, que o casamento s formalmente ainda mantm, na prtica no existe mais (pelo menos no com relao a este cnjuge, separado de fato, que se concubinou com terceiro).70 Diante da regra que prev a converso da unio estvel em casamento, indaga-se: h algum obstculo a respeito da presena de pessoa que no seja solteira, divorciada ou viva para integrar a famlia informal? Podem as pessoas separadas judicialmente, ou de fato, em certas condies, constiturem famlias extramatrimoniais? Como se sabe, o estado civil de separado judicialmente no inclui o indivduo no rol dos impedimentos matrimoniais do artigo 1.521, do Cdigo Civil de 2002, mas novo casamento somente pode ser celebrado com a dissoluo do vnculo matrimonial anterior. E, assim, obviamente a converso do companheirismo em casamento depender, necessariamente, do prvio divrcio do companheiro que tem o status de separado judicialmente. A regra constitucional da converso em casamento atribui uma faculdade aos companheiros que, evidncia, pode ou no ser exercida, no impondo a limitao no sentido de que os partcipes somente possam ser considerados companheiros se estiverem desimpedidos - na sua
por evento alheio vontade de ambos, dissolvendo o projeto de vida a dois. E, evidentemente, nesse caso, tal famlia somente se refletir em alguns efeitos, excluindo outros em relao aos alimentos, por exemplo, no existir qualquer reflexo. 69 O termo empregado para designar as unies fortuitas, instveis, espordicas, ou mesmo estveis mas carentes de um ou mais requisitos essenciais para a configurao do companheirismo, como no caso de uma unio extramatrimonial existente entre um pai e uma filha (violadora do impedimento de incesto). 70 CZAJKOWSKI, Rainer. Unio livre. 1. ed. 3 tir. Curitiba: Juru, 1997, p. 51.

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mais lata acepo. No , por conseguinte, indispensvel que a unio extramatrimonial esteja apta converso, j que a Constituio objetivou que os companheiros ou j estivessem desimpedidos em sentido amplo, ou em condies objetivas e subjetivas de se liberarem (veja-se, v.g., a hiptese do casado, separado de fato h dois anos, que pode prontamente obter o divrcio direto; ou na hiptese do separado judicialmente, nesse estado h um ano).71 A regra da converso, portanto, no restritiva ou limitadora quanto ao estado civil dos partcipes da relao extramatrimonial. A converso faculdade introduzida pelo texto constitucional em favor dos companheiros, nunca limitao quanto s suas condies pessoais. Logo, no houve limitao constitucional da abrangncia do companheirismo apenas aos solteiros, divorciados ou vivos; a norma constitucional, nesse particular, admite seja considerado partcipe da famlia extramatrimonial qualquer pessoa que, impedida formalmente para se casar por vnculo matrimonial ainda vigente, esteja apta a obter judicialmente a alterao de seu estado civil e, assim, requerer, administrativamente, a converso da unio extramatrimonial em matrimonial. O Cdigo Civil de 2002 acolheu, expressamente, tal orientao, conforme se verifica pela leitura da regra do art. 1.723, 1, ao estabelecer que o impedimento de bigamia no impede a configurao do companheirismo quando a pessoa casada estiver separada de fato do cnjuge e, nesse perodo, passar a conviver com outra. A respeito do tema, oportuna a meno a recente julgado do Supremo Tribunal Federal em relao ao tema do concubinato e da unio estvel. A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu julgamento relativo situao envolvendo pessoa casada (formalmente e de fato) que mantinha relacionamento extraconjugal concomitantemente ao seu casamento. Trata-se do acrdo referente ao Recurso Extraordinrio n 397.762-8, da Bahia. A questo de direito consistia na existncia (ou no) de direito penso estatuturia deixada por fiscal de rendas do Estado da Bahia que, simultaneamente ao casamento, manteve relacionamento extraconjugal por perodo aproximado de 37 (trinta e sete) anos. O relator, Ministro Marco Aurlio esclareceu que o Tribunal de Justia da Bahia havia reconhecido direito percepo da penso estatutria em
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo ..., p. 152.

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favor da companheira, mesmo em se tratando de segurado que era casado com outra pessoa, com quem manteve de fato o casamento at o fim da vida. Informou, ainda, que a Corte estadual admitiu a estabilidade, a publicidade e a continuidade da vida dupla, (...), consignando no haver imposio da monogamia para caracterizar-se a unio estvel a ser amparada pela Previdncia72. No seu voto, o relator do mencionado Recurso Extraordinrio consignou que, para a configurao da unio estvel fundada no companheirismo, necessria a compatibilidade com o ordenamento jurdico em vigor, referindo-se expressamente regra da converso da unio estvel em casamento (CF, art. 226, 3). Esclareceu que a relao havida entre o falecido e a autora da ao se fez margem e diria mesmo discrepncia do casamento existente e da ordem jurdica constitucional. Fundamentou, ainda, sua concluso e voto com o princpio da segurana jurdica com respeito s balizas constitucionais, qualificando a relao como concubinato (CC, art. 1.727), e no unio estvel. No mesmo sentido do voto do Relator, foram os votos dos Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Crmen Lcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski, tendo este ltimo expressamente referido circunstncia de a unio estvel ser o embrio de casamento. O nico voto divergente, da lavra do Ministro Carlos Ayres Britto, considerou a possibilidade da existncia de famlias simultneas. No votovista proferido, o Ministro Carlos Britto considerou que os temas relacionados famlia, criana, ao adolescente e ao idoso compem um captulo constitucional a que deve ser conferido o mximo de congruente unidade. Assim, o intrprete somente pode lidar com tais temas, localizados sob clusula constitucional de proteo, na busca de compreenso interligada de cada um deles. Assim, ao interpretar a expresso unio estvel , constante do 3, do art. 226, do texto constitucional, o Ministro Carlos Britto leva em considerao a noo de convivncia duradoura do homem e da mulher, expressiva de uma identidade de propsitos afetivo-tico-espirituais que resiste s
A ntegra do voto do relator pode ser encontrada no stio eletrnico http://www.stf.gov.br/portal/ geral/ver Impressao.asp (visitado em 06.06.2008). Um extrato do julgado foi publicado no Informativo STF n 509 (Braslia, 11.06.2008, p. 3).
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intempries do humor e da vida, na busca de realizao do projeto de felicidade amorosa. Desse modo, a referncia constitucional unio estvel, nessa compreenso, deve abranger no apenas os casais desimpedidos para o casamento civil, mas tambm aqueles ainda sem condies jurdicas para tanto. O relevante , na dico do texto constitucional, a formao de um novo e duradouro ncleo domstico, pouco importando a circunstncia de um dos parceiros manter uma concomitante relao sentimental a-dois.
A despeito do bem fundamentado voto vencido, deve-se considerar acertada a soluo encontrada pelo Supremo Tribunal Federal no contexto de se reconhecer o princpio da monogamia em matria de famlia constituda pelo casamento. Desse modo, se o casamento se mantm de fato (e no apenas sob o vis formal), reconhece-se a impossibilidade de reconhecimento de unio estvel fundada no companheirismo, ressalvada a possibilidade da unio estvel putativa. Enquanto se mantiver a idia central da converso do companheirismo em casamento (art. 226, 3, da Constituio Federal), revela-se inadmissvel o reconhecimento das denominadas famlias simultneas, ressalvada hiptese excepcionalssima pertinente unio estvel putativa. No segmento do Direito Previdencirio, no entanto, a noo do pensionista est mais vinculada noo de dependncia econmica e, desse modo, caso a concubina (tal como foi assim considerada no julgamento do STF) vivesse sob s expensas do falecido, no haveria bice ao reconhecimento da sua condio de pensionista sob o fundamento da dependncia econmica. Como no caso concreto, a Corte estadual apreciou a hiptese sob o vis do Direito de Famlia, no foi possvel ao Supremo Tribunal Federal apreciar tal questo, mesmo porque refoge noo de matria constitucional, tampouco foi objeto de meno especfica no julgamento pelo Tribunal de Justia da Bahia.

5. RELAO JURDICA FAMILIAR FUNDADA NO COMPANHEIRISMO


Mesmo antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, j se fazia sentir a necessidade de regramento normativo a respeito dos interesses dos companheiros, mormente no mbito interno da unio
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extramatrimonial por eles mantida, motivo pelo qual os tribunais se anteciparam ao legislador para proporcionar o reconhecimento de efeitos que, na ordem moral e ftica, j eram considerados.73 Diante do reconhecimento constitucional do novo modelo de famlia, a necessidade foi ainda mais acentuada, no se contentando com alguns preceitos oriundos de leis especiais, como as Leis ns. 8.009/90, 8.069/90 e 8.245/ 91. Da a razo do advento da Lei n 8.971/94 e, posteriormente, da Lei n 9.278/96, esta ltima estabelecendo de forma expressa direitos e deveres recprocos entre os companheiros, alm de fornecer novos contornos aos efeitos patrimoniais da famlia informal. Com o novo Cdigo Civil, refora-se a orientao da indispensabilidade da regulamentao legislativa dos efeitos pessoais e patrimoniais do companheirismo. De se notar, no entanto, que a despeito da regulamentao relativamente recente acerca dos deveres dos companheiros, estes preexistiam s prprias leis, como conseqncia natural dos requisitos e caractersticas inerentes ao companheirismo, apenas com a ressalva de no poderem ser considerados deveres, na acepo jurdica da palavra, porquanto ausente qualquer sano para o seu descumprimento. Isso, no entanto, no invalida a prpria existncia no plano ftico de tais deveres, tais como a fidelidade, a coabitao, a assistncia moral e material, alm evidentemente da guarda, sustento e educao dos filhos74. De todo modo, a relao jurdica familiar, mesmo antes das leis acima referidas, j existia entre os companheiros, de acordo com a construo jurisprudencial em matria de indenizao por servios prestados relacionado ao interesse relativo assistncia material e moral recproca -, e de sociedade de fato relativo comunho de vida, sob o aspecto econmico, no sentido da prosperidade patrimonial verificada no curso da unio mantida entre os partcipes da relao. Tais efeitos so reflexo dos deveres familiares que envolvem parte importante da personalidade dos companheiros, e tm carter duradouro, diversamente do que ocorre com as obrigaes em geral. Com base no princpio isonmico estatudo no artigo 5, inciso I, da Constituio Federal, alm do disposto no artigo 226, 5, do mesmo texto, e, finalmente, observando os princpios constitucionais, os direitos
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo ..., p. 228. Ibid., p. 228.

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e deveres entre os companheiros so rigorosamente os mesmos, no se admitindo qualquer distino no que toca aos efeitos internos do companheirismo. Apenas, para espancar qualquer dvida, no seria constitucional o reconhecimento de deveres apenas em relao companheira, em benefcio de seu par, sob pena de se desestimular a constituio de vnculos matrimoniais, pois estar-se-ia atribuindo mais direitos ao companheiro do que ao cnjuge-varo. Quanto aos efeitos jurdicos pessoais entre os companheiros, atualmente o Cdigo Civil, no seu art. 1.724, enuncia, expressa ou tacitamente, os seguintes: a) dever de lealdade, decorrente do respeito, da considerao que ambos devem ter mutuamente, associado aos requisitos da unicidade de vnculo, da comunho de vida, e da affectio maritalis 75; b) dever de coabitao, como reflexo dos requisitos de comunho de vida more uxorio e da caracterstica da continuidade, abrangendo a vida sob o mesmo teto, a prosperidade do casal em termos materiais e existenciais, e a satisfao do dbito conjugal, enfim, vida em comum fundada no afeto, no amor e prazer da companhia recproca; c) dever de assistncia moral, representando o elemento tico que rege e mantm o vnculo familiar, ou seja, o compromisso familiar, associado ao dever de socorro, qual seja, a assistncia material; d) dever de guarda, sustento e educao dos filhos, que independe da unio extramatrimonial, hodiernamente, decorrendo pura e unicamente do vnculo de parentesco. Os efeitos jurdicos patrimoniais entre os companheiros, atualmente, esto sedimentados em termos legislativos, aps longa e tortuosa peregrinao no Direito brasileiro. Outrora estigmatizado e discriminado, o companheirismo foi, paulatinamente, avanando no mundo jurdico, ingressando no Direito das Obrigaes, por via transversa sociedade de fato e indenizao por servios prestados -, no Direito Previdencirio e na Infortunstica, at, finalmente, fincar razes no Direito de Famlia. A despeito da ementa da Lei n 8.971/94 somente se referir ao direito dos companheiros a alimentos e sucesso foroso reconhecer que o seu artigo 3 instituiu regime de bens no companheirismo. At o advento da mencionada lei, o enunciado da Smula 380, do Supremo Tribunal
75 O dever de lealdade abrange os aspectos fsico e moral, ou seja, implica o dever de abster-se de manter relaes sexuais com outras pessoas, alm de praticar condutas que indiquem tal inteno, ainda que no se consume o ato.

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Federal, acrescida da noo de contribuio indireta, era perfeitamente aplicvel s unies extramatrimoniais com prosperidade patrimonial. O preceito do artigo 3, da Lei n 8.971/94 buscou adequar os reflexos patrimoniais, em vida dos companheiros, ao Direito de Famlia, apesar de ter como fundamento o enunciado sumular76. No houve introduo de regime idntico ao regime de comunho parcial de bens, j que ficou expresso o requisito da colaborao prestada por aquele que pretende receber a cota prevista em lei, razo pela qual o regime se aproxima bastante do regime de separao obrigatria de bens no casamento de acordo com a interpretao jurisprudencial que vem se dando ao enunciado da Smula n 377, do Supremo Tribunal Federal77. De acordo com o artigo 5, da Lei n 9.278/96, houve presuno de comunho de aquestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens. Tal preceito visou equiparar a atividade domstica, no-remunerada, ao trabalho profissional do parceiro, atendendo aos princpios de igualdade, solidariedade e pluralismo, reconhecidos em nvel constitucional. No h apenas um regime de bens no companheirismo. Introduziu-se o regime legal, previsto no artigo 5, e o regime de separao absoluta de bens adquiridos onerosamente por cada um, na constncia da unio, sendo a escolha irrevogvel, sob pena de atribuir mais vantagens aos companheiros do que aos casados. Ainda assim, no houve equiparao ao regime da comunho parcial de bens, existente no casamento. A disponibilidade entre os companheiros, em matria de regime de bens, somente abrange os bens adquiridos onerosamente durante a unio, estando afastados os bens adquiridos anteriormente, a qualquer ttulo, e os adquiridos no curso do companheirismo a ttulo gratuito ou por fato eventual. Tal assertiva confirmada pela regra contida no art. 1.725, do novo Cdigo Civil, sendo importante notar a clusula no que couber constante do dispositivo legal -, j que h bens que entram no patrimnio comum do regime da comunho parcial no casamento, mas no entram no regime legal de bens no companheirismo.
A regra do artigo 3, referido, no previa direito sucessrio, porquanto este vem regulado no artigo 2, da mesma Lei n 8.971/94, e sim cuidava de direito de propriedade do companheiro sobrevivente em decorrncia da comunho de interesses patrimoniais mantida durante a unio, resultante dos esforos de ambos na formao ou incremento patrimonial. 77 In verbis: No regime da separao legal de bens comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento por esforo comum.
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A anlise do tema somente pode ser realizada enfocando a Constituio Federal, sob pena de admitir efeitos frontalmente contrrios a vrios princpios e regras constitucionais. No companheirismo no h possibilidade de se conceber qualquer um dos regimes comunitrios (mesmo o da comunho parcial nunca existir na sua plenitude quanto aos companheiros78), razo pela qual o princpio da liberdade do pacto, em matria de unio extramatrimonial, sofre bastante restrio. Com o advento do artigo 1, da Lei n 8.971/94, no h mais direito indenizao por servios prestados entre companheiros, considerando que a construo jurisprudencial para assegurar o interesse da companheira, em regra, relativo assistncia material, atualmente desnecessria. Com efeito, o direito a alimentos representativo da adequao da realidade jurdico-formal realidade sociolgica preexistente, diante da solidariedade humana, mormente no vnculo familiar. E, evidentemente, a assistncia material ou dever de socorro, que origina os alimentos, sofre a incidncia da normativa constitucional no sentido de somente gerar efeitos alimentares nas hipteses, e sob os fundamentos, que o ordenamento jurdico reconhece entre os cnjuges, sob pena de atribuio de maiores vantagens e benefcios aos companheiros, em patente inconstitucionalidade. Os artigos 1, 2, inciso II e 7, caput, todos da Lei n 9.278/96, derrogaram o artigo 1, da Lei n 8.971/94, alterando o preceito relativo ao dever de socorro, mas no houve revogao acerca da regra da cessao da obrigao alimentar diante da constituio de nova unio pelo credor de alimentos. Diante da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, h a previso do dever de socorro no art. 1.724 e a conseqente previso do direito a alimentos entre os companheiros no art. 1.694. No Direito brasileiro, pela primeira vez, houve a introduo do direito sucessrio de propriedade entre os companheiros, alterando a ordem de vocao hereditria, com tratamento idntico sucesso entre cnjuges atravs do artigo 2, da Lei n 8.971/94. evidente que tal efeito sofreu as mesmas limitaes existentes na sucesso por morte de cnjuge, diante
78 Precisa, neste sentido, a observao feita por Eduardo Cambi: O regime de bens da unio estvel no se confunde com o regime da comunho parcial de bens do casamento. Este regime confere mais direitos que aquele ... (CAMBI, Eduardo, op. cit. p. 160).

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da condio de herdeiro facultativo deste poca da vigncia do Cdigo Civil de 1916 que, logicamente, se estendia ao companheiro. Era possvel, eventualmente, que o falecido fosse casado e estivesse separado de fato do cnjuge, e em tal perodo constitusse e mantivesse unio estvel, acarretando a sucesso ab intestato simultnea e, em partes iguais, em favor do cnjuge e do companheiro suprstites. Com o Cdigo Civil de 2002, o art. 1.790 alterou o sistema em matria sucessria, retrocedendo em muito o direito sucesso legtima em favor do companheiro79. Considerando que no houve revogao do artigo 2, da Lei n 8.971/ 94 , surge o tema referente ao direito de habitao, expressamente introduzido pelo artigo 7, pargrafo nico, da Lei n 9.278/96. Ao analisar a questo, Eduardo Cambi comenta: ... a discriminao entre o casamento e a unio estvel, neste caso, no se justifica, mas, antes, fere o princpio da igualdade, tratando desigualmente situaes equivalentes.81 A meu sentir, como o sistema codificado de 1916, em matria de direitos sucessrios reconhecidos ao cnjuge suprstite, realizava uma combinao entre tais direitos e o regime matrimonial de bens, como deixava claro o artigo 1.611, do Cdigo Civil, a compatibilizao com a Constituio necessariamente passava por um revisita do 2, do artigo 1.611, do diploma civilista de 1916.
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Da a observao anteriormente feita: Considerando que o regime de comunho universal de bens nunca existir no companheirismo, lgico concluir que a lei propositadamente no restringiu o direito a tal regime para o efeito de aplic-lo em todos os casos, reforando o carter protetivo do direito sucessrio de habitao para abranger todas as
79 Para uma leitura mais aprofundada sobre a crtica ao art. 1.790, do novo Cdigo Civil, remeto o leitor para o livro Direito Civil: Sucesses (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. So Paulo: Atlas, 2003, p. 44-48 e 118-128). 80 A respeito do tema ainda h bastante polmica, mas tem prevalecido a orientao exposta no texto. Assim, Luiz Edson Fachin comenta: certo que, a teor do artigo 11 da nova Lei, contendo a frmula revogam-se as disposies em contrrio, a Lei n. 9.278/96 somente revoga a anterior naquilo que lhe incompatvel (FACHIN, Luiz Edson, Elementos crticos de direito... ., p. 75-76). O autor, no entanto, considera revogados os incisos I e II, do artigo 2, da Lei n 8.971/94, ou seja, o usufruto companheiril, diante da introduo de novo direito real temporrio (o direito de habitao). 81 CAMBI, Eduardo, op. cit., p. 172. E, mais adiante, o mesmo autor comenta: A interveno legislativa, neste aspecto, parece ser o caminho mais curto para harmonizar, com igualdade, essas situaes equivalentes. Enquanto no houver legislao mais adequada, cabe ao Judicirio evitar [...] a superproteo da companheira, adotando, talvez, as mesmas restries, feitas ao casamento, em relao unio estvel. (p. 173).

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situaes de unies fundadas no companheirismo. Conseqentemente, para evitar a inconstitucionalidade do dispositivo legal, pois estaria criando mais direitos aos companheiros se comparados aos casados sob regime diverso da comunho universal de bens, deve ser considerada a clusula de maior favorecimento, no sentido de alargar o direito real de habitao entre casados para todo e qualquer regime, alis como j ocorre com o direito de propriedade. Assim, o art. 1.611, 2, do Cdigo Civil, deve sofrer uma modificao em seu alcance, para estender o benefcio a todo e qualquer regime matrimonial e no somente ao da comunho universal.82 No mbito do Cdigo Civil, no foi estabelecido o direito real de habitao no campo sucessrio em favor dos companheiros conforme se constata pela leitura do art. 1.831. Contudo, no h qualquer incompatibilidade entre a previso contida no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.278/96 e o art. 1.831, do novo Cdigo Civil, motivo pelo qual deve-se concluir pela continuidade do direito real de habitao para o cnjuge sobrevivente83.
Constata-se, por conseguinte, que muitas so as questes pertinentes ao tema unio livre e relao jurdica familiar. O Direito brasileiro experimenta, nos dias atuais, os reflexos de variados fenmenos que se sucedem no campo da organizao familiar. Devem ser refutadas, por completo, as apologias que anunciam o fim da famlia. Ao revs, visualizase um engrandecimento dos vnculos familiares, cada vez mais autnticos, solidaristas e transparentes. Talvez a civilizao humana esteja vivenciando uma poca histrica das mais promissoras, no campo familiar, e ainda no tenha percebido tal contexto. A paz, a solidariedade, a liberdade, a igualdade e a justia dependem nica e exclusivamente do Homem e, para que seja pensada a felicidade, fundamental se afigura o estabelecimento de relaes jurdicas familiares atomistas e representativas da no-beligerncia que deve nortear a vida humana no plano existencial. A verdade, indubitavelmente, que estamos diante de uma NOVA FAMLIA.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo:...,p. 452-453. A respeito do tema, houve aprovao de enunciado interpretativo na Jornada de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justia Federal, in verbis: O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informada pelo art. 6, caput, da CF/88 (AGUIAR JNIOR, Ruy (org.). Jornada de Direito civil. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2003, p. 424425, 448-449).
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BREVES NOES SOBRE AS PROVAS ILCITAS


Luiz Norton Baptista de Mattos - Juiz Federal na 2 Regio

Resumo: O presente artigo investiga a admissibilidade das provas ilcitas no processo penal brasileiro em face do artigo 5, inciso LVI, da CF/88. O autor, na busca desse propsito, define a prova e o seu objeto, e aponta o princpio da liberdade probatria no processo penal como resultado dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e da verdade real. Apresenta os fundamentos da vedao constitucional das provas ilcitas e das provas ilcitas por derivao, bem como justifica a sua relativizao como decorrncia do princpio da proporcionalidade. Por fim, discute os casos em que o tema das provas ilcitas emerge com mais freqncia no processo penal, sobretudo a questo das interceptaes telefnicas. Palavras-chave: Provas ilcitas; Direitos e garantias fundamentais; Princpio da proporcionalidade. Sumrio: 1. Introduo. 2. A prova: conceito, objetivos, objeto, princpios do contraditrio e da ampla defesa, da verdade real, e da liberdade probatria. 3. As provas ilcitas. 3.1. A definio das provas ilcitas e os fundamentos da sua proibio. 3.2. A admisso das provas ilcitas e o princpio da proporcionalidade. 3.3. As provas ilcitas por derivao. 4. As principais situaes envolvendo provas ilcitas. 4.1. A confisso e as percias que dependem da colaborao do acusado. 4.2. As buscas e apreenses domiciliares. 4.3. A apreenso de cartas e correspondncia. 4.4. As interceptaes e gravaes telefnicas e ambientais. 5. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1 INTRODUO
A sociedade brasileira tem testemunhado um crescimento exponencial da criminalidade nas ltimas trs dcadas. Essa expanso compreende
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no s os pequenos e mdios crimes contra o patrimnio, como o furto e o roubo, mas tambm as infraes penais de grande magnitude, executadas por grupos delinqentes extremamente organizados e articulados, dotados de enorme poder econmico e extensa base territorial, que contam, inclusive, com a participao de agentes pblicos dos trs Poderes. Esse ltimo grupo abarca a extorso mediante seqestro, o trfico interno e internacional de entorpecentes, o contrabando, a prostituio infantil, os crimes contra o sistema financeiro, a evaso de divisas, e os delitos relacionados apropriao de verbas e bens pblicos e corrupo das autoridades estatais. A resposta do Estado, todavia, no tem acompanhado esse ritmo vertiginoso, e, por isso, no tem produzido os resultados que seriam socialmente esperados, seja no tocante apurao e punio dos autores das infraes penais, seja no que diz respeito preveno e reduo do nmero de delitos. De fato, a autoridade policial somente consegue coligir um suporte probatrio mnimo de autoria e materialidade em percentual pequeno dessas infraes, de maneira que o nmero de aes penais pblicas condenatrias infinitamente menor do que o de inquritos policiais instaurados, e certo que muitas delas terminam com a absolvio dos rus por falta de prova suficiente para a condenao. Esse quadro fruto no s da falta de vontade e da corrupo dos agentes policiais, em alguns casos, como tambm das precrias condies materiais e humanas da polcia judiciria, e da grande dificuldade para a colheita de provas suficientes para a elucidao da autoria e de todas as circunstncias necessrias configurao da responsabilidade penal relativamente a atividades delituosas marcadas por elevado grau de sofisticao, complexidade e sigilo. Nesse contexto, avultam-se os temas dos limites atuao estatal no campo probatrio do processo penal e da viabilidade de o Estado lesar direitos fundamentais para alcanar o desiderato social de represso e conteno da delinqncia. Em outras palavras, deve-se investigar o que torna uma determinada prova ilcita e at que ponto deve ser retirado o seu valor probante, considerando-se o triste passado brasileiro caracterizado por regimes de exceo, nos quais a mais variada gama de abusos foi cometida.
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Breves noes sobre as provas ilcitas

Assim, este singelo trabalho volta-se para o exame das provas ilcitas e da sua admissibilidade ou inadmissibilidade no direito ptrio. No captulo 2, sero apresentados, de maneira sucinta, o conceito da prova, os seus objetivos e o seu objeto, bem como o princpio da liberdade probatria no processo penal, com os seus fundamentos enraizados nos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e da verdade real; e os seus limites, decorrentes do respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivduo, notadamente os direitos da sua personalidade, da dimanando a proibio das provas ilcitas. No captulo 3, sero conceituadas as prova ilcitas, com a sua distino das provas ilegtimas, bem como apontadas as bases constitucionais e tericas da sua vedao. Ao mesmo tempo, ser examinada a relativizao da sua inadmissibilidade a partir do princpio da proporcionalidade, com os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais a respeito do seu cabimento em favor do ru e em favor da acusao. Por fim, haver a abordagem das provas ilcitas por derivao, a sua definio, as suas origens no direito norte-americano, os seus fundamentos, os seus limites e o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito de sua aplicabilidade no direito brasileiro. O captulo 4 destina-se ao exame das principais situaes nas quais a questo da provas ilcitas emerge, ou seja, a confisso do acusado e a realizao de provas periciais que dependem da sua colaborao; as buscas e apreenses em face da inviolabilidade do domiclio; a violao da correspondncia; e as interceptaes e gravaes telefnicas e ambientais, apontando-se a jurisprudncia existente, em especial aquela do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.

2 A PROVA: CONCEITO, OBJETIVOS, OBJETO, PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA, DA VERDADE REAL, E DA LIBERDADE PROBATRIA.
Segundo Tourinho Filho (2003, p. 215), provar estabelecer a existncia da verdade; e as provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la. As provas seriam, na viso do autor, os elementos
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Luiz Norton Baptista de Mattos

produzidos pelas partes ou pelo prprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existncia de certos fatos. Mirabete (1996, p. 255) vislumbra a prova como a demonstrao dos fatos alegados pelas partes que vai gerar no juiz a convico necessria para poder julgar o mrito. Na sua concepo, a prova vista como atividade a ser realizada pelas partes e pelo juiz a fim de alcanar aquele propsito, isto , o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, perito, etc.) ou pelo prprio juiz para averiguar a verdade sobre os fatos e formar a convico deste ltimo. A prova tambm pode ser considerada pelo resultado, pela conseqncia daquela atividade, que corresponde ao estado de certeza, na conscincia e mente do juiz, para a sua convico, a respeito da existncia ou inexistncia de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmao sobre uma situao de fato. Marques (1980, p. 175) conceitua a prova como o meio e o modo de que usam os litigantes para convencer o juiz da verdade da afirmao de um fato, bem como o meio e o modo de que se serve o juiz para formar a sua convico sobre os fatos que constituem a base emprica da lide. Assim, as provas correspondem a todos os elementos que so trazidos aos autos pelas partes ou por determinao oficiosa do juzo com a finalidade de formar a convico do magistrado a respeito das alegaes feitas pelos litigantes quanto aos fatos relevantes para o deslinde da controvrsia posta no processo e o julgamento da pretenso formulada na petio inicial. O objetivo ou finalidade da prova permitir que o magistrado forme um convencimento, uma convico sobre a veracidade dos fatos narrados pelas partes como fundamento de suas pretenses. Atravs das provas, o juiz vai verificar se os fatos descritos pelas partes realmente ocorreram e de que maneira ocorreram. O magistrado, examinando as provas, vai formar um estado psquico de representao de qual a realidade ftica existente na relao jurdica material litigiosa posta em juzo e que vai servir de base para a incidncia da norma jurdica aplicvel ao caso concreto. A atividade probatria visa a levar o julgador ao conhecimento do que efetivamente se passou no mundo dos fatos. Todavia, no qualquer fato que ser objeto da prova. Somente os fatos
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pertinentes ou relevantes para o deslinde da controvrsia e o julgamento do mrito so objeto da prova. Em razo do princpio da instrumentalidade das formas, pelo qual o processo no um fim em si mesmo, no se praticam atos processuais inteis, de sorte que no produzida prova a respeito de fatos cuja existncia ou inexistncia no influi absolutamente na soluo do conflito de interesses. No mbito do processo penal, e especificamente no tocante ao penal condenatria, o objeto da prova corresponde ao fato tpico, ilcito e culpvel imputado ao ru e descrito na denncia ou queixa, e a todas as circunstncias necessrias fixao da responsabilidade penal e individualizao da pena. So excludos do objeto da prova os fatos notrios, ou seja, aqueles que so do conhecimento do homem mdio em determinada sociedade e em determinado momento histrico, e que, por essa razo, so indiscutveis, no havendo dvida quanto sua existncia. Tambm dispensam prova as mximas de experincia e os fatos em relao aos quais a lei estabelece uma presuno, absoluta ou relativa, de existncia, bem como os fatos incontroversos, que so aqueles afirmados por uma das partes e admitidos como verdadeiros pela outra, cabendo frisar que, quanto aos ltimos, a afirmao no tem a mesma rigidez do processo civil, haja vista o princpio da verdade real, que torna relativo o valor da confisso. O direito, isto , a existncia da norma jurdica, a sua vigncia e o seu contedo no constituem, em regra, objeto da prova, haja vista a exigncia de que o juiz o conhea, segundo os brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius. Essa regra somente excepcionada para os casos de direito estadual, municipal, estrangeiro ou costumeiro, em relao aos quais h mera faculdade de o magistrado exigir a prova da sua vigncia, que poder ser dispensada caso o julgador tenha o conhecimento pertinente, consoante o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil. Em verdade, nessas hipteses excepcionais, o que est sendo objeto da atividade probatria no deixa de ser um fato: o fato da promulgao de determinada norma jurdica e da sua vigncia. A prova, ou o direito sua produo, um consectrio ou aspecto do direito ao contraditrio e ampla defesa consagrado no artigo 5, inciso LV, da Carta Magna.
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Os litigantes tm o direito de deduzir as suas alegaes em defesa de suas pretenses perante o Poder Judicirio, bem como o direito de ter a cincia dos argumentos e teses do adversrio para que possam adequadamente refut-los. Contudo, a mera afirmao de um fato no suficiente para que o magistrado possa consider-lo verdadeiro. indispensvel provar a sua existncia, ou seja, incutir na mente do julgador a certeza a respeito da sua existncia. incua a garantia do direito de formular uma pretenso e de a ela poder resistir se no for assegurado o direito prova. Sem a possibilidade de produzir provas, a parte no possui condies de influenciar a convico do juiz em prol de sua pretenso, salvo quando a controvrsia no processo for exclusivamente jurdica. Por outro lado, produzida a prova, a parte deve ter tambm o direito sua valorao pelo rgo jurisdicional, que, por sua vez, tem o dever de apreci-la, de se manifestar a seu respeito, de consider-la na motivao da sentena, ainda que para externar uma concluso ou um convencimento diverso daquele que a parte pretendia inculcar-lhe. De nada vale assegurar ao autor e ao ru o direito produo de provas, se o juiz puder simplesmente ignorar a prova produzida, como se ela no existisse, como se jamais tivesse sido carreada aos autos, deixando de pronunciar-se sobre a sua validade e o seu contedo. Tem-se, pois, consoante a lio de Grinover, Fernandes e Magalhes Filho (1995, p. 170), o contraditrio, a defesa em seu aspecto positivo, enquanto influncia, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo. A prova na ao penal condenatria assume imensa relevncia tambm pelos valores ou interesses em confronto. O legislador, ao tipificar determinadas condutas como ilcito penal, almeja dissuadir comportamentos nocivos convivncia social e aos valores nos quais est alicerada a manuteno da coletividade. A fim de que seja alcanado esse propsito, a legislao comina, abstratamente, sanes para o sujeito ativo do delito. Constatada, no mundo material, a prtica de uma infrao penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sano penal pertinente ao seu autor, e certo que, por fora do artigo 5, inciso LIV, da Constituio, esse direito de punir ius puniendi no pode ser exercido
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administrativamente, mas atravs de um processo judicial, permeado pela garantia do contraditrio e da ampla defesa, que resultar, conforme o caso, em uma sentena condenatria, que, aps o seu trnsito em julgado, servir de ttulo hbil para que a pena seja aplicada concretamente. Destarte, do interesse do Estado e da sociedade a correta apurao das infraes penais, com a identificao dos seus responsveis, para que haja, de fato, a represso aos crimes e contravenes, prevenindose a sua reiterao e empreendendo-se a ressocializao do infrator atravs da aplicao da pena, embora seja consenso que raramente a sano penal consegue atingir esse ltimo escopo. Se no so possveis a identificao do autor do delito e a demonstrao da sua responsabilidade, incentiva-se a continuidade da delinqncia. Por outro lado, na ao penal condenatria, tambm est em jogo a liberdade do acusado ou, at mesmo, a sua vida nos pases cujos ordenamentos jurdicos admitem a pena de morte -, e no h qualquer interesse pblico em que ele sofra uma restrio indevida, sem que tenha, efetivamente, responsabilidade pela infrao penal que lhe imputada. Os interesses e os valores da sociedade so prejudicados com a absolvio de um culpado e com a condenao de um inocente, e certo que, no ltimo caso, o conjunto social muito mais vulnerado em virtude da garantia da impunidade do real transgressor da norma penal e do risco de que, no futuro, outros inocentes, outros integrantes da coletividade venham a ter a sua liberdade injustamente cerceada. Em ltima anlise, o norte de toda a atividade processual penal a promoo, o resguardo da liberdade, tanto a do ru, que no pode ser suprimida se ele no praticou conduta tpica, antijurdica e culpvel; como a de todos os integrantes da coletividade, que vilipendiada, tolhida pela prtica da infrao penal e pela insegurana resultante do incorreto decreto absolutrio do responsvel. Logo, deve-se buscar a realidade como ela . A justia da prestao jurisdicional demanda que o magistrado opere com um convencimento sobre os fatos que se aproxime ao mximo da realidade. Ao Poder Judicirio interessa conhecer a verdade dos fatos como ocorreram historicamente para poder aquilatar a tutela jurisdicional.
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Esse o princpio da verdade real, que, na lio de Jardim (2003, p. 200), uma decorrncia da prpria natureza do bem da vida e valores que justificam a existncia mesma do processo penal: o interesse do Estado em tutelar liberdade individual. O juiz no pode se contentar com as provas trazidas aos autos pelas partes, se elas no foram suficientes para infundir-lhe certeza. No pode ter uma postura passiva, de mero expectador, porquanto os elementos apresentados pelas partes podem levar formao de uma convico dissociada da realidade, gerando uma premissa falsa para o silogismo jurdico desenvolvido na fundamentao da sentena, que pode acarretar a condenao de um inocente ou a absolvio de um culpado. Logo, a revelao da verdade real ou material impe a iniciativa do juiz no campo probatrio diante da inrcia das partes ou da sua vontade em sentido contrrio, ou ainda em face da circunstncia de a acusao e a defesa concordarem quanto existncia ou inexistncia de certo fato, de forma a suprir omisses e a aclarar pontos obscuros, que ensejam dvida, preservando-se sempre a sua imparcialidade. Em decorrncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e da verdade real, vigora, com limitaes, a liberdade de prova no processo penal. No deve haver, a princpio, qualquer limitao atividade probatria. A proibio do uso de algum meio de prova poderia representar cerceamento de defesa ou embarao pesquisa da verdade real. Assim, h uma tendncia atual de ser abolida a taxatividade das provas e de se admitir qualquer meio de prova idneo, que no atente contra a moralidade ou viole o respeito dignidade humana (Tourinho Filho, 2003, p. 222). o que prev o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal ao prescrever que no juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil. Essa liberdade probatria, todavia, no pode chocar-se com outros valores de igual magnitude, isto , com direitos e garantias fundamentais, que iro, de alguma forma, impor-lhe restries. Nesse contexto, insere-se a investigao das provas ilcitas, cuja proibio representa um limite razovel e justificado aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e da verdade real.
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3 AS PROVAS ILCITAS
3.1 A definio das provas ilcitas e os fundamentos da sua proibio

A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LVI, prescreve que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. A proibio constitucional compreende tanto as provas ilcitas propriamente ditas, ou provas ilcitas em sentido estrito; como tambm as provas ilegtimas, que so tambm provas ilcitas em um sentido amplo ou lato. Ambas constituem provas vedadas ou ilegais (Lima, 2003, p. 41; Grinover, Fernandes e Magalhes Filho, 1995, p 116; Moraes, 2004, p. 126). As provas ilcitas so aquelas colhidas com infrao de regras de direito material, ou seja, com a transgresso de normas e princpios albergados no texto constitucional garantidores de direitos fundamentais do indivduo, notadamente aqueles relacionados sua personalidade, como a integridade fsica e psquica, a liberdade, a inviolabilidade do domiclio e a intimidade. So exemplos de provas ilcitas a confisso obtida mediante o emprego de tortura, a busca e apreenso domiciliar sem que tenha sido expedido o necessrio mandado judicial e as interceptaes telefnicas efetuadas sem autorizao do Poder Judicirio. As normas de direito material violadas so, em geral, de ndole constitucional, mas a prova ilcita tambm pode estar caracterizada quando a sua produo ofende regras ordinrias de direito material. Freqentemente, a conduta perpetrada para a obteno de uma prova ilcita vai importar a prtica de uma infrao penal por seu agente, ou seja, vai se enquadrar em uma norma penal incriminadora, mas possvel a sua configurao mesmo sem ofensa norma penal, desde que atingidas liberdades pblicas (Rangel, 2000, p. 55). J as provas ilegtimas so aquelas obtidas mediante o desrespeito a regras processuais, isto , sem a observncia dos procedimentos prprios estabelecidos na norma processual para a sua colheita, sem que esteja em jogo uma liberdade ou direito fundamental do ser humano. o que ocorre quando o juzo ouve uma testemunha proibida de depor por dever de sigilo; quando o reconhecimento de pessoa ou coisa realizado sem as formalidades arroladas no artigo 226 do Cdigo de Processo Penal; ou
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quando o exame pericial efetuado por apenas um perito, oficial ou no, em afronta ao artigo 159 daquele diploma legal. O vcio da prova ilcita propriamente dita no de ndole processual, no se manifesta por ocasio da sua insero no processo, mas no momento da sua colheita. A ilegalidade, na lio de Mendona (2004, p. 47), resulta de um ato anterior que no aquele da produo em juzo. A prova ilcita nula e no pode ser valorada pelo juiz, ou seja, no tem aptido para formar o convencimento do magistrado sobre os fatos e servir de fundamento para um decreto condenatrio. A prova ilcita deve ser desentranhada dos autos para que no influencie, de qualquer maneira, mesmo indiretamente, o estado de esprito do julgador, de qualquer grau de jurisdio. As provas ilcitas, consoante Grinover, Fernandes e Magalhes Filho (1995, p. 126) no podem ser tidas como provas; trata-se de um no-ato, de no-prova, que as reduz categoria da inexistncia jurdica. O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto exarado na AP n 307-3-DF, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 13/10/1995, assevera que a prova ilcita no tem eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material pretende evidenciar, porque prova inidnea, imprestvel, que no se reveste de qualquer aptido jurdico-material, estando destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica. O juiz no pode considerar o seu contedo, nem cotej-la com as demais provas para extrair a verdade dos fatos. Entretanto, deve apresentar os motivos para tal juzo de valor, isto , deve apontar os vcios que fazem com que determinada prova produzida seja ilcita. A sentena condenatria que tenha como nico fundamento uma prova ilcita ser nula, e poder ser desconstituda, a qualquer tempo, atravs de reviso criminal ou de habeas corpus. bvio que havendo outras provas que, sem qualquer relao ou dependncia da prova ilcita, sejam suficientes, por si mesmas, para determinar a condenao, no haver nulidade da sentena, nem ser vivel o xito em reviso criminal, porquanto a prova ilcita no ter sido causa exclusiva ou determinante do acolhimento da pretenso punitiva estatal. As provas ilcitas no tm utilidade sequer para a formao da opinio delicti do rgo do Ministrio Pblico visando ao oferecimento de
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denncia. No podem servir de supedneo para a justa causa para a ao penal, j que no contribuem para a configurao dos indcios mnimos e suficientes de autoria e materialidade. Conforme o aludido voto do Ministro Celso Mello na AP n 307-3-DF, o ru tem o direito impostergvel de no ser denunciado com base em elementos probatrios obtidos de forma ilcita. Segundo Lima (2003, p. 49), a prova ilcita colhida no inqurito no deve ser utilizada pelo Parquet para oferecer denncia, podendo, entretanto, ainda utilizar o inqurito se outras provas existirem para a ao penal. O Superior Tribunal de Justia tem decidido pela inviabilidade do trancamento da ao penal quando existem outros elementos probatrios a embasar a denncia, que, assim, prescinde da prova ilcita.1 No caso de provas meramente ilegtimas, a violao da regra processual pode no se revestir de grande magnitude ou gravidade, e representar mera irregularidade ou, ento, nulidade relativa, sanvel, a possibilitar o seu aproveitamento pelo juzo. A admissibilidade da prova ilcita j chegou a ser consagrada no passado, com o cabimento da punio, administrativa ou criminal, do autor da sua produo, segundo a mxima male captum, bene retentum, isto , mal colhida, mas bem produzida. O ponto relevante no seria a produo da prova em si mesma, mas a sua introduo no processo, que deve observar as regras processuais. Essa corrente, j superada, censurada por Szaniawski (1993, p. 106), que afirma que permitir-se a prtica de um ato delituoso e depois punir-se um criminoso fugir-se ao bom senso, e que deve-se evitar o crime para no precisar punir e no contrrio, favorecer o crime e punir o criminoso. A proscrio das provas ilcitas tem como propsito proteger o interesse social pelo imprio do direito. De nada valeria a ao repressiva do Estado, se, para a obteno de meios probatrios, os agentes estatais transgredissem as garantias mnimas fundamentais do indivduo (Tourinho Filho, 2003, p. 226). A tutela dos direitos do indivduo um valor mais importante do que a punio dos autores dos delitos. Haveria uma
STJ, HC n 29.489-RS, 6. Turma, rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, j. 03/02/2005, DJU 28/02/ 2005, p.370.
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incoerncia insupervel se o ordenamento jurdico reprimisse a prtica de infraes penais e, ao mesmo tempo, autorizasse aqueles que devem velar pelo cumprimento da lei a viol-la, no intuito de apurar o cometimento de crimes e contravenes. A represso de ilcitos penais no pode ocorrer atravs da prtica de outros ilcitos penais. A ofensa norma penal no pode representar meio ou instrumento para a apurao e a punio da violao da norma penal. Os benefcios ou vantagens advindos da ltima seriam neutralizados ou anulados pelas desvantagens e nus da primeira. A unidade e a coerncia da ordem jurdica estariam seriamente abaladas. A impunidade dos ilcitos penais prefervel violao da Constituio. Ademais, o processo, nas suas vertentes cvel e penal, vem sendo, cada vez mais, impregnado de regras ticas, morais, que exigem das partes e de todos aqueles que intervm na relao processual um comportamento leal, probo, pautado pela boa-f e pelo respeito aos direitos do adversrio. O processo no pode se converter em um territrio de guerra, no qual a utilizao de todas as armas, por mais abjetas e esprias que sejam, tolervel, desde que conducentes a um resultado favorvel parte. Os fins no podem justificar os meios. A qualidade e a justia da tutela jurisdicional, bem como a sua legitimidade como meio de pacificao dos conflitos no podem prescindir, em absoluto, da moralidade dos meios empregados no curso do processo. A paz social perseguida pelo processo infirmada se ele representa estmulo ou fonte de violaes da ordem jurdica e de novos litgios. Neste ponto, merece destaque o esclio de Grinover, Fernandes e Magalhes Filho (1995, p. 114-115) que enfatizam que o modo de agir no pode valer mais do que o resultado:
Se a finalidade do processo no aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel. O mtodo atravs do qual se indaga deve constituir, por si, s um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuao do juiz e das partes. Assim entendido, o rito probatrio no configura um formalismo intil, transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo.
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3.2 A admissibilidade das provas ilcitas e o princpio da proporcionalidade. A doutrina e a jurisprudncia vm mitigando a vedao absoluta das provas ilcitas, para admiti-las em determinadas hipteses, com base no princpio da proporcionalidade. A inadmissibilidade das provas ilcitas adquire um carter relativo. A extenso dessa excepcional admissibilidade, todavia, no tem obtido consenso acadmico, variando de autor para autor, conforme o sujeito da relao processual penal a ser favorecido pelo seu resultado. O exerccio das funes legislativa, administrativa e jurisdicional pelo Estado regido e informado por um conjunto de princpios, alguns expressos, outros implcitos, como o caso do princpio da proporcionalidade, visto como um desdobramento do princpio da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade assume um relevante papel limitador e condicionante de todas as formas de atuao estatal voltadas proteo do interesse pblico mediante a restrio do gozo de algum direito individual ou a invaso da esfera jurdica das pessoas. , simultaneamente, a baliza, o parmetro para que sejam equacionadas as tenses surgidas no ordenamento em virtude do choque de bens jurdicos conflitantes, apontando qual deles deve prevalecer e at que ponto deve haver esse predomnio. No existe uma hierarquia abstrata e absoluta de todos os bens jurdicos. certo que a vida tem primazia sobre todos os demais. Sendo necessrio o cerceamento de alguma liberdade humana para a consecuo de um fim de interesse geral, o legislador, o administrador e o juiz devem se pautar por trs critrios: a adequao, a necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequao exige que a restrio a um direito somente pode ser imposta quando ela tiver a aptido, a potencialidade de produzir o resultado a que se destina. Se ela no tem a idoneidade para precipitar o efeito desejado, nem acarreta qualquer vantagem para o interesse coletivo, no pode ser utilizada. A necessidade, tambm chamada de exigibilidade, impe que somente deve ser empregado meio ruinoso a um direito individual quando ele for imprescindvel, indispensvel pelo fato de no haver outra medida menos
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nociva e suficiente para a proteo do bem comum. Coexistindo vrios meios aptos consecuo da finalidade pblica almejada, deve ser escolhido aquele que causa o menor dano ou gravame possvel ao titular do direito que est sendo tolhido. H, por outro lado, a proibio do excesso, isto , o constrangimento de determinado direito no pode ultrapassar a medida estritamente necessria para a tutela do interesse pblico. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito determina que, no confronto entre dois bens jurdicos, legtimos e merecedores da proteo estatal, deve ser sacrificado o bem de menor valor, segundo a proporo indicada no pargrafo anterior, em benefcio do bem jurdico de maior relevncia, de maior abrangncia, que mais caro sociedade e ao ordenamento jurdico. Deve perquirir-se, segundo uma idia de ponderao, qual o interesse ou valor preponderante. As vantagens ou os benefcios da ofensa a um determinado direito devem sobrepujar as respectivas desvantagens ou nus. Ao contrrio, se as vantagens sociais que adviriam do resguardo do interesse sacrificado so superiores s vantagens decorrentes da defesa do interesse que foi privilegiado, a atuao estatal no razovel, nem proporcional. Barroso (1998, p. 149-163) defende a inaplicabilidade absoluta do princpio da proporcionalidade em sede de ilicitude da prova, sustentando que a Constituio, por disposio expressa, retirou a matria da discricionariedade do julgador e obstruiu a possibilidade de ponderao de bens e valores em jogo, elegendo ela prpria a segurana jurdica como valor mais elevado. O eminente constitucionalista enfatiza:
Embora a idia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes do Pas, onde as excees viram as regras desde a sua criao (vejam-se, por exemplo, as medidas provisrias). vista da trajetria inconsistente de respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento constitucional consolidado, no conveniente, nem oportuno, sequer de lege ferenda enveredar por flexibilizaes arriscadas.

No entanto, grande parte da doutrina apregoa a validade da prova ilcita em favor do ru a fim de motivar uma deciso absolutria. o que se denomina de prova ilcita pro reo (Grinover, Fernandes, Magalhes Filho, 1995, p. 120).
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O direito liberdade tem o mesmo ou maior valor do que o direito intimidade, e deve predominar sobre esse quando a prova obtida ilicitamente for o nico meio para a demonstrao da inocncia do ru. Ademais, a conduta da colheita da prova ilcita estaria, nessa circunstncia, amparada pelas excludentes de ilicitude do estado de necessidade ou da legtima defesa, e, por isso, no constituiria infrao penal. Se o direito, genericamente, autoriza o indivduo a praticar fatos tpicos, atingindo direitos de terceiros, a fim de salvar direito prprio ou alheio de perigo atual, que no provocou por sua vontade, ou que no poderia de outro modo evitar (estado de necessidade artigo 24 do Cdigo Penal); ou a repelir injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou alheio, usando moderadamente os meios necessrios (legtima defesa artigo 25 do Cdigo Penal), no haver ilicitude na colheita de prova que afronte alguma garantia fundamental de terceiro. que se o ru inocente, ou seja, no tem responsabilidade penal pelo fato que lhe imputado na pea inaugural da ao penal condenatria, a possibilidade de vir a ser condenado injustamente e sofrer a imposio da sano penal implica uma injusta agresso ao seu direito de liberdade, que est em estado de perigo, para o qual o acusado no deu causa. A sua condenao indevida teria impactos negativos para ele como para a sociedade, muito maiores do que aqueles derivados da absolvio injusta de um culpado por fora da inviabilidade da valorao de uma prova ilcita que comprove a sua responsabilidade. O prprio ordenamento jurdico d tratamento diferenciado aos riscos de condenao de um inocente e de absolvio de um culpado ao estabelecer maiores cautelas para o primeiro caso, encampando os princpios do favor rei e do in dubio pro reo, e determinando, no artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, a rejeio da pretenso punitiva estatal, quando no existir prova suficiente para a condenao. Ao mesmo tempo, no concede o benefcio da dvida ou da incerteza em prol da acusao. Esse aspecto do processo penal assinalado, de forma contundente, por Jardim (2003, p. 200-201):
Como se sabe, assim como ao Estado no interessa a absolvio de um culpado, tambm no lhe interessa a condenao de um inocente. Alis, de suma importncia ter presente que estas duas ltimas assertivas, pela diversidade de valores que as inspiram, no podem ser colocadas em p de igualdade. Vale dizer, menos ruim absolver um culpado do que condenar um inocente, at porque uma moderna
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Luiz Norton Baptista de Mattos concepo crtica do Direito Penal vem demonstrando que a sano supressiva da liberdade no pode mais ser reputada como um meio eficaz de controle social. Agora, ningum pe em dvida os malefcios de uma condenao injusta. Assim, os riscos desses possveis erros devem merecer dimenses diferentes.

Por conseguinte, de alguma forma, a tutela da liberdade est acima da tutela da defesa social. Os danos, os malefcios, as desvantagens para a sociedade da leso injusta liberdade suplantam, por larga margem, os danos, os malefcios e as desvantagens oriundos da leso ao direito de intimidade. Se em situaes que se enquadram estritamente nos moldes da legtima defesa e do estado de necessidade, o indivduo pode ser compelido a sacrificar a vida alheia, sem que haja a ilicitude da ao ou omisso, com muito mais razo, no ser antijurdico o comportamento que prejudica bens jurdicos legtimos, mas de menor relevncia, como a privacidade, o sigilo das comunicaes telefnicas, a inviolabilidade do domiclio, etc. Descabe qualquer argumento no sentido de que o acolhimento da prova ilcita em benefcio do acusado estimularia a prtica de infraes penais que a vedao do artigo 5, inciso LVI, da Carta Magna objetiva evitar. que, sob o plio daquelas excludentes de ilicitude, a colheita da prova no representa infrao penal a ser impedida. Contudo, a admissibilidade da prova ilcita em favor do sujeito passivo da ao penal condenatria deve ser excepcional, e no lhe deve ser outorgado um salvo-conduto para violaes da intimidade alheia. Se o princpio da proporcionalidade requer inevitavelmente a exigibilidade do meio gravoso ao direito alheio, a prova ilcita tambm s pode ser tolerada quando ela for o nico meio disponvel ao ru para demonstrar a sua inocncia, que no poder ser aferida por outros meios probatrios. Lima (2003, p. 68) defende a adoo do princpio da proporcionalidade pro reo, mas tambm pro societate quando se tratarem de crimes de grande envergadura. Hamilton (2000, p. 253-266) preconiza o aproveitamento das provas ilcitas em favor da acusao em casos excepcionais e de extrema gravidade, como na hiptese de crimes hediondos. Em tais casos, o
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magistrado deve fazer cuidadosa fundamentao e demonstrar a opo pelos valores em confronto, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade, devendo, ainda, afastar a prova ilcita sempre que a verdade dos fatos puder vir tona por outros meios. Apontando que a Constituio Federal protege o direito e no o abuso de direito, que a sociedade, igualmente, se faz merecedora de proteo, e que no possvel consagrar-se um individualismo absoluto em detrimento do bem comum, destaca que nenhum direito do homem pode ser visto como absoluto, na medida em que o indivduo dele se vale para atentar contra a vida, a liberdade ou a segurana de outrem. Mendona (2004, p. 92-93) tambm apregoa a admissibilidade da prova ilcita pro societate com as devidas cautelas:
Por certo, tal posicionamento funda-se, especialmente, na prudncia do magistrado, que apenas a acatar quando no houver outro meio de provar o alegado, ou quando estiver incurso em uma situao excepcional, que autorize, flagrantemente, admisso da prova ilcita pro societate, com o fim de proteger a ordem pblica e a paz na sociedade.

Nesse sentido, entende-se que quando se visa a proteger a sociedade como um todo, no se tem em mente a proteo de um ente abstrato, mas ao contrrio, a cada um dos membros da coletividade individualmente. Portanto, quando se admite como forma de convencimento uma prova inicialmente contaminada pelo vcio da ilicitude, se busca proteger a todos e a cada um dos jurisdicionados em particular que podero a vir a sofrer as conseqncias da atividade delituosa. H igualdade em ambos os plos da relao processual, uma vez que, em ltima anlise, se defenderiam os interesses dos indivduos, personalizada ou conjuntamente, buscando a mesma proteo estatal.2 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 80.949-9-RJ, no entanto, manifestou a inadmissibilidade das provas ilcitas
Defendendo tambm a adoo da teoria da proporcionalidade em favor da sociedade, como forma de prestgio do valor jurdico igualdade, haja vista a posio de inferioridade em que se encontra a acusao em muitos casos nos quais extremamente penosa a tarefa de colheita de provas em relao a fatos praticados por organizaes criminosas, confira-se Souza (2004, p. 3-29).
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contrariamente ao acusado em virtude da gravidade do crime. mister transcrever trecho do voto do relator Ministro Seplveda Pertence:
Ora, at onde v a definio constitucional da supremacia dos direitos fundamentais, violados pela obteno da prova ilcita, sobre o interesse da busca da verdade real no processo, no h que apelar para o princpio da proporcionalidade, que, ao contrrio, pressupe a necessidade de ponderao de garantias constitucionais em aparente conflito, precisamente quando, entre elas, a Constituio no haja feito um juzo explcito de prevalncia. Esse o quadro constitucional, no tem mais lugar a nostalgia, embora inconsciente, do dogma vestuto das inquisies medievais, para as quais in atrocissimus leviores conjecturae sufficiunt et licent judiciura transgredi. Certo, a Constituio reservou a determinados crimes particular severidade repressiva (art.5, XLII, XLIII e XLIV). Mas, como observa Magalhes Gomes Filho, por sua natureza, as restries que estabelecem so taxativas: delas, no se pode inferir, portanto, excees garantia constitucional qual a da vedao da prova ilcita -, estabelecida sem limitaes em funo da gravidade do crime investigado. De resto, graduar a vedao da admissibilidade e valorao da prova ilcita, segundo a gravidade da imputao, constituiria instituir a sistemtica violao de outra garantia constitucional a presuno de inocncia em relao a quantos fossem acusados ou meramente suspeitos da prtica de determinados crimes.3

Apesar do precedente do Supremo Tribunal Federal, a prova ilcita em favor da sociedade deve ser aceita em situaes excepcionais, em crimes de enorme gravidade e potencial lesivo ao meio social, quando ela se revelar o nico meio disponvel e apto ao esclarecimento dos fatos e comprovao da responsabilidade penal do acusado. A aplicao do princpio do princpio da proporcionalidade para permitir o aproveitamento da prova ilcita apenas pela defesa ofende a isonomia, porque no sempre que o ru se encontra em posio de desvantagem em relao acusao. Ao contrrio, em muitos casos, no
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STF, HC n 80.949-9-RJ, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30/10/2001.

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campo probatrio, o autor da ao penal que se encontra em posio de inferioridade, no s porque o seu nus processual muito maior do que o da defesa, haja vista o princpio do in dubio pro reo, mas tambm em virtude da complexidade e do elevado grau de sofisticao de empreitadas criminosas levadas a cabo por organizaes freqentemente melhor estruturadas do que o prprio Estado. Por outro lado, o legislador constituinte elevou categoria de garantia fundamental do indivduo a represso e a punio de infraes penais que colocam em risco a prpria sobrevivncia da sociedade e do Estado Democrtico de Direito, por fora do seu alto potencial lesivo e dos valores jurdicos que ofendem. Tanto assim que a Carta Magna prescreve, no seu artigo 5, incisos XLII, XLII e XLIV, respectivamente, que a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel; que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos; e que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. A efetiva punio aos responsveis pela prtica dessas infraes penais, igualmente, representa a tutela de valores fundamentais de todo o restante da sociedade e no apenas de uma pessoa ou de pessoas determinadas, o que ocorre quando admitida a prova ilcita pro reo -, notadamente a liberdade, a paz pblica e a prpria vida. Se a admisso da prova ilcita em favor da defesa prestigia o bem jurdico liberdade, a sua admisso em benefcio tambm da acusao tambm protege aquele bem jurdico. A colheita da prova ilcita em benefcio da sociedade pode tambm estar amparada por uma excludente de ilicitude, como a legitima defesa e o estado de necessidade, no havendo crime ou contraveno a ser repelido pelo ordenamento jurdico atravs da cominao da sua imprestabilidade. Imagine-se a situao extrema que, ao menos, em nosso pas, , por enquanto, pouco provvel - na qual a polcia, atravs de interceptao telefnica executada sem prvia autorizao judicial, descobre que um facnora pretende explodir uma bomba em um estdio de futebol, o que pode provocar a morte de mais cem mil pessoas. Detido o agente no interior do complexo esportivo, os policiais, a fim de localizar
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a bomba e desativ-la a tempo, e diante da impossibilidade da descoberta do dispositivo sem a interveno do criminoso e da sua recusa em colaborar, torturam-no at que revele o local onde aquela est instalada. A proteo do direito vida de milhares de indivduos autorizaria a violao do direito intimidade, do sigilo das comunicaes telefnicas e da integridade fsica do autor do ilcito, no haveria crime praticado pelos agentes policiais e seria lcita a prova produzida no exemplo sugerido.

3.3 AS PROVAS ILCITAS POR DERIVAO


Alm das provas ilcitas propriamente ditas, so excludas tambm as provas ilcitas por derivao, com base na doutrina do fruit of the poisonous tree frutos da rvore envenenada - do direito norteamericano, formada a partir da jurisprudncia da Suprema Corte daquele pas baseada no princpio da Exclusionary Rule, decorrente da 4a Emenda Constituio norte-americana, que veda as buscas e apreenses arbitrrias (unreasonable searches and seizures). As provas ilcitas por derivao so aquelas que foram produzidas com o respeito a todas as formalidades legais, mas cuja colheita somente foi possvel em virtude de prova ilcita anterior. A prova ilcita por derivao no , por si prpria, isoladamente, ilcita, pois a sua produo no ofendeu qualquer norma de direito material, nem qualquer direito ou garantia fundamental do ser humano. Sem a prova ilcita prvia no seria possvel a obteno da prova ilcita por derivao, havendo entre elas uma insupervel relao de causalidade. A ilicitude de uma prova contamina, atinge, macula toda prova posterior que seja dela resultante, ou seja, cuja descoberta dela adveio. o que se passa quando, realizada uma interceptao telefnica sem autorizao judicial, descobre-se uma testemunha que vem a prestar depoimento relevante sobre o fato, ou apura-se o local onde se encontram documentos comprobatrios da infrao penal, que, posteriormente, so apreendidos mediante a expedio e o cumprimento de mandado judicial de busca e apreenso. A sua ineficcia tem como propsito desestimular qualquer atividade dos agentes estatais voltada para a produo de provas de forma ilcita, para que a violao das liberdades individuais no possa resultar em
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qualquer proveito para o transgressor. De nada adiantaria vedar as provas ilcitas, se fosse possvel o aproveitamento das informaes delas decorrentes. Por via indireta, a inadmissibilidade das provas ilcitas seria burlada. O escopo dessa teoria nitidamente dissuasrio, a fim de que a autoridade policial tenha conscincia de que ser totalmente intil a violao da lei material para fins probatrios. Lima (2003, p. 65) enfatiza que ao conferir um efeito por demais exagerado ao reconhecimento de ilicitude de uma prova, a adoo da teoria dos frutos da rvore proibida pode dificultar demasiadamente a apurao dos fatos delituosos e incentivar o acusado, ou mesmo policiais, a forjar uma prova ilcita para contaminar as demais. Moreira (2000, p. 89-100) aponta que a jurisprudncia norte-americana vem abrandando a teoria dos frutos da rvore envenenada e aproveitando a prova ilcita por derivao quando o agente policial atuou de boa-f, desconhecendo a circunstncia que tornava ilegtima sua atuao; quando as circunstncias do caso concreto revelam que a prova seria inevitavelmente descoberta pelos meios legais; quando o vcio de origem sanado ou purgado (purged taint) por um ato posterior e voluntrio do ru, que, por exemplo, confirma a sua declarao dada em confisso anterior sob tortura; e quando possvel o acesso prova por meio lcito, independentemente do meio viciado (independent source). A prova ilcita por derivao somente provoca a nulidade da sentena condenatria quando for o seu nico fundamento. Havendo outras provas lcitas, sem qualquer vnculo ou dependncia da prova ilcita, essas no sero contaminadas e haver a higidez do processo e da sentena condenatria, de sorte que a prova originariamente ilcita e a prova ilcita por derivao tero sido irrelevantes para o desfecho do processo. Por outro lado, admitindo-se a teoria da proporcionalidade como instrumento de relativizao da vedao constitucional prevista no artigo 5, inciso LVI, da Carta Magna que o fundamento, no direito ptrio, para a adoo da teoria dos frutos da rvore envenenada -, a prova ilcita por derivao poder ser admitida como exclusivo fundamento da sentena, quando beneficiar o acusado, ou, ainda em favor da sociedade, em casos de excepcional gravidade, pressupondo-se quanto ao segundo
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caso o predomnio da corrente doutrinria respectiva, conforme a explanao empreendida no item 3.2. O Supremo Tribunal Federal encampou a teoria dos frutos da rvore envenenada e considerou imprestvel a prova ilcita por derivao, que, no entanto, no provoca a nulidade da condenao, desde que a sentena esteja baseada em outras provas autnomas, que no sejam decorrentes da prova ilcita.4

4 AS PRINCIPAIS SITUAES ENVOLVENDO AS PROVAS ILCITAS


4.1 A confisso e as percias que dependem da colaborao do acusado

A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LXIII, consagra o direito ou a garantia do acusado e daquele que, mesmo no sendo, presentemente, ru em processo penal ou indiciado em inqurito policial, tem a potencialidade de vir a s-lo ao silncio, prescrevendo que o preso ser informado sobre os seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. a garantia da no auto-incriminao, influenciada pelo privilege against self-incrimination do direito norte-americano, decorrente da 5a Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica. A pessoa qual imputada a prtica de um delito, ou que tem a potencialidade de vir a sofrer a imputao, ainda que figure, no processo ou no procedimento administrativo, como mera testemunha ou informante5, no pode ser obrigada a depor contra si, a declarar-se culpada, a revelar fatos que indiquem a sua responsabilidade penal. Ela no pode ser compelida a confessar a prtica de um crime, e pode se eximir de responder perguntas cujas respostas podem levar admisso da responsabilidade penal. Neste sentido, o artigo 186 do Cdigo de Processo Penal prescreve que o juiz informar ao ru que no est obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas, sendo advertido de que o seu silncio poder
STF, HC n 72.588-PB, Pleno, rel. Min. Mauricio Correa, j. 12/06/96, DJU 08/04/2000, p. 003; HC n 74.599-SP, 1. Turma, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 03/12/96, DJU 07/02/97, p. 1340. 5 Neste sentido, STF, HC n 79.812-SP, Plenrio, rel. Min. Celso de Mello, j. 08/11/2000, DJU 16/02/2001.
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ser interpretado em prejuzo da defesa, regra presente tambm no artigo 198, que determina que o silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. As partes finais de ambos os artigos no foram recepcionadas pela Carta Magna, uma vez que so incompatveis com o direito de no autoincriminao, o direito ao silncio. De nada adiantaria a Lei Fundamental conferir aos indivduos o direito de no responderem a perguntas cuja resposta pode levar sua incriminao nemo tenetur se detegere -, se o exerccio desse direito importasse conseqncias negativas para o seu titular, isto , implicasse a presuno da sua culpa. Se o acusado ou indiciado no pode ser obrigado a falar, a sua confisso somente ter valor jurdico se for realizada sem qualquer presso, refletindo a sua real vontade. A confisso efetuada sob tortura, isto , sob coao fsica ou atravs de violncia psicolgica, em geral prolongada no tempo, de maneira a quebrar a resistncia psquica do acusado ou indiciado, nula, por ofensa ao artigo 5, inciso III, da Carta Magna, que prescreve que ningum ser submetido tortura, nem a tratamento desumano ou degradante, e ao seu artigo 5, inciso XLIII, que considera a prtica de tortura crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. H, inclusive, a prtica das infraes penais previstas na Lei n. 9.455/97 pelos responsveis pela coao fsica ou psquica. A confisso tambm ser viciada se o acusado ou indiciado for submetido, contra a sua vontade, a meios cientficos para induzi-lo a falar, como o soro da verdade, o detector de mentiras e a hipnose, pois todos eles suprimem ou deturpam a sua vontade. Como consectrio natural desse direito, h, de acordo com Gomes Filho (1997, p. 19), o direito de no fornecer provas incriminadoras contra si prprio. Esse direito impede que a pessoa sofra qualquer espcie de constrangimento nesse sentido, e que a sua recusa ao fornecimento represente prova da culpa ou faa presumir a sua responsabilidade penal. Logo, o acusado, o indiciado, a testemunha, no pode sofrer qualquer interveno corporal sem o seu consentimento de maneira a permitir a colheita de material probatrio contra si, como o caso de exames laboratoriais, do exame de DNA, do teste do bafmetro e da colheita de assinatura para a realizao de exame grafotcnico (Lima, 2003, p. 31).
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Em todos os casos, h violao garantia fundamental da no autoincriminao. Rangel (2000, p. 58) enfatiza que inexiste qualquer disposio legal que obrigue o condutor de veculos a se submeter ao teste do bafmetro, que seria necessrio prova do cometimento da infrao penal prevista no artigo 306 da Lei n 9.503/97 (Cdigo Brasileiro de Trnsito), consistente na ao de conduzir veculo automotor na via pblica, sob influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Assim, havendo constrangimento ao motorista para se submeter ao teste em questo, a prova ser ilcita e a prova tcnica dever ser substituda pelo exame pericial indireto, nos termos do artigo 167 do Cdigo de Processo Penal. mister destacar que Moreira (2000, p. 99), com lastro na doutrina e na jurisprudncia norte-americana, que so a fonte inspiradora da disposio constitucional em anlise, concebe a garantia em termos mais restritos. Na viso do eminente processualista, ela circunscreve-se ao interrogatrio do suspeito pela polcia e ao do acusado em juzo, nos casos em que vem a prestar depoimento oral, e no engloba, portanto, as provas materiais ou fsicas. Impede a apenas que o acusado seja compelido a testemunhar contra si mesmo, de sorte que tudo que no faz parte do depoimento fica fora da esfera da garantia, como padres de caligrafia, fragmentos de cabelo, amostra de voz, impresses digitais, testes destinados a medir o nvel de lcool no sangue. Arremata, afirmando que
Importa notar que entre ns se vem dando garantia extenso maior que no seu prprio bero. o que se sucede quando se extrai do direito ao silncio, constitucionalmente consagrado, a inadmissibilidade de provas. Sirvam de exemplo as impugnaes que se tm levantado utilizao de aparelhos destinados a medir o teor de intoxicao por lcool, exigncia de padres grficos, e assim por diante. Como se mostrou (supra, II, 4), tal entendimento no acha apoio no direito norte-americano, nem pode ser atribudo, sic et simpliciter, sua influncia.

Tourinho Filho (2003, p. 229) sustenta que os exames periciais que exigem uma participao ativa do acusado, consistente no fornecimento do material, cuja obteno no possvel sem a sua colaborao, como
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caso do exame grafotcnico ou de uma reproduo simulada, dependem da sua concordncia. O acusado, pois, no pode ser obrigado a fornecer prova contra si prprio em razo da garantia constitucional da no auto-incriminao. Havendo constrangimento do acusado ou indiciado, a prova ilcita. J no caso de exames nos quais o acusado nada mais representa do que uma fonte passiva da prova, isto , naqueles casos em que a colheita do material prescinde da interveno do sujeito e pode at ocorrer contrariamente sua vontade, como a hiptese das inspees corporais, lcito o procedimento coativo e no h qualquer vcio a contaminar a prova produzida. O autor em comento equipara a inspeo corporal violao de domiclio, porquanto o corpo humano e o domiclio so recintos privados, de sorte que necessria a prvia autorizao judicial para a colheita de material corporal da mesma forma que ela necessria para invaso do domiclio. Essa posio se afigura a mais correta, porque, caso levada a corrente mais radical ao extremo, at aquelas provas periciais que so realizadas para a proteo do prprio ru, como o caso do incidente de sanidade mental, no poderiam ser efetuadas sem o seu consentimento. O Tribunal Regional Federal da 4a Regio j decidiu que no h a obrigatoriedade de algum indivduo submeter-se ao teste de bafmetro, haja vista o direito subjetivo no-realizao de provas contra si. 6 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 77.1358-SP, assentou que o acusado ou indiciado, ao se recusar a fornecer padres grficos para a realizao de percia grafotcnica, no pratica o crime de desobedincia, e compete autoridade policial, a fim de que seja realizado o exame, no s fazer a requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos onde se encontrem documentos da pessoa a quem atribuda a letra, mas tambm proceder colheita do material, para o que intimar a pessoa a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, todavia, ordenar que o faa.7
TRF - 4 Regio, ACR n 11.975-SC, 8 Turma, rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wonk Penteado, j. 28/04/2004, DJU 19/05/2004, p. 1021. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que, em sede de procedimento administrativo disciplinar, invivel a coao de servidor a produzir prova contra si mesmo, mediante a coleta de sangue, na companhia de policiais militares, a fim de que seja comprovada a embriaguez habitual no servio (ROMS n 18017-SP, 6 Turma, rel. Min. Paulo Medina, j. 09/02/2006). 7 STF, HC. n 77.135-8-SP, 1. Turma, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 08/9/1998. No mesmo sentido, confira-se o seguinte precedente no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito do acusado de no ser compelido a participar de reproduo simulada do fato delituoso: HC n 69.0266

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4.2 As buscas e apreenses domiciliares

A casa asilo inviolvel do indivduo e ningum pode nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, mediante autorizao judicial, nos termos do artigo 5, inciso XI, da Constituio Federal de 1988. O conceito de casa determinado pelo artigo 150, 4, do Cdigo Penal e abrange qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitao coletiva e o compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce atividade ou profisso. A casa, de acordo com a lio de Moraes (2004, p. 83), corresponde a todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, no sendo, apenas, a residncia ou a habitao com inteno definitiva de estabelecimento. A garantia constitucional visa a proteger a tranqilidade domstica, o direito que cada pessoa tem de viver sem a intromisso de estranhos em seu lar, preservando-se aquele espao da sua intimidade. No se tem em mira a tutela da posse ou da propriedade, de sorte que indiferente que a pessoa ocupe a casa a ttulo de domnio ou posse. As buscas e apreenses de documentos e coisas naqueles locais que se inserem no conceito de casa somente podem ocorrer durante o dia, e desde que haja a autorizao judicial. H, nesse ponto, uma reserva jurisdicional por expressa previso constitucional, de maneira que a invaso domiciliar somente pode ser determinada por rgo do Poder Judicirio, com a excluso dos demais Poderes, inclusive as Comisses Parlamentares de Inqurito, que, quanto matria, no so equiparadas aos rgos jurisdicionais, o que j foi afirmado pelo Supremo Tribunal Federal.8 Sem a deciso judicial, ou, ocorrendo a diligncia durante a noite, ainda que haja a ordem expedida pelo Poder Judicirio, a prova decorrente da busca e apreenso realizada no domiclio ilcita.
DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/09/1992. A Corte Suprema de nosso pas tambm j afirmou o direito ao acusado de recusar-se a fornecer padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel (HC n 83.096-RJ, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 12/12/2003). 8 STF, MS n 23.642-DF, Pleno, rel. Min. Nri da Silveira, j. 29/11/2000.

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Como a Carta Magna dispensa a autorizao judicial nos casos de flagrante delito, de desastre e de prestao de socorro, a apreenso de coisas e documentos realizada nessas circunstncias, que pode ocorrer no horrio noturno, ter serventia como prova. Os escritrios profissionais, como o caso dos escritrios de advocacia, esto sujeitos proteo constitucional, porquanto representam ambiente fechado, ao qual o acesso do pblico restrito e dependente da autorizao do ocupante.

4.3 A apreenso de cartas e correspondncia

A Carta Magna, em seu artigo 5, inciso XII, prescreve o sigilo da correspondncia, sem qualquer ressalva ou remessa legislao ordinria para a definio dos casos em que ela pode ser afastada. Logo, o sigilo da correspondncia no pode ser violado em qualquer caso. No mbito infraconstitucional, o artigo 233 do Cdigo de Processo Penal determina que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo. Por outro lado, o artigo 240, 1, f, autoriza a busca domiciliar quando houver fundadas razes para apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, desde que haja suspeita de que o conhecimento de seu contedo possa ser til elucidao do fato. Logo, as cartas j recebidas pelo destinatrio podem servir de meio de prova e lcita a sua apreenso sem que ocorra qualquer transgresso ao artigo 5, inciso XII, da Constituio. A carta, uma vez recebida, deixa de representar um instrumento de comunicao e constitui um documento particular como outro qualquer, passvel de apreenso nos casos legais. Segundo Avolio (1995, p. 230), interceptar correspondncia significa desvendar o seu contedo antes que ela chegue ao seu destinatrio, o que, ademais, constitui crime de violao de correspondncia. A proibio constitucional somente alcana a carta, a correspondncia, enquanto comunicao, no perodo em que est em encaminhamento ao destinatrio (Lima, 2003, p. 53).
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4.4 As interceptaes e gravaes telefnicas e ambientais

O j mencionado artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal, prev que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O sigilo das comunicaes telefnicas no absoluto. Ele comporta excees, desde que previstas em lei que fixe as hipteses de cabimento e o procedimento a ser utilizado, em moldes razoveis, exclusivamente para fins de investigao criminal ou prova no processo penal. As interceptaes telefnicas constituem prova lcita apenas no processo penal, desde que tenham sido autorizadas pelo juzo criminal competente e que essa deciso judicial se atenha aos parmetros fixados pela lei que venha a regular o dispositivo constitucional. Anteriormente entrada em vigor da Constituio de 1988 a matria era disciplinada pelo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/ 62), que, no artigo 57, inciso II, alnea e, permitia que os servios fiscais das estaes e postos oficiais interceptassem telecomunicao, no se constituindo em violao o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisio ou intimao deste. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o dispositivo em tela no foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988, uma vez que necessria a edio de legislao prpria, com a previso de hipteses taxativas, para que as interceptaes telefnicas pudessem ser ordenadas pelo Poder Judicirio e servir como meio de prova no processo penal9. O hiato normativo foi suprido com a promulgao da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1997, que legitimou a interceptao telefnica, nos termos do artigo 2, que condiciona a autorizao judicial existncia de indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; impossibilidade de a prova ser feita por outros meios disponveis o que uma conseqncia do princpio da proporcionalidade -; e circunstncia de o fato investigado constituir infrao penal punida com pena de recluso,
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STF, HC n 72.558-PB, Pleno, rel. Min. Mauricio Corra, j. 12/06/1996, DJU 04/08/2000, p. 03.

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o que significa dizer que se o fato constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno, no ser lcita a interceptao telefnica. Assim, a violao das comunicaes telefnicas est sujeita a uma verificao judicial prvia da sua legalidade. Silva (2001, p. 61) preconiza que, mesmo sendo o crime apenado com recluso, o magistrado, valendo-se do princpio da proporcionalidade, deve sopesar os interesses em confronto, para decidir sobre o deferimento da medida, j que nem todo crime punido com recluso, a exemplo do furto, to grave a ponto de possibilitar a intromisso no recato de um indivduo. A interceptao telefnica deve ser concebida como a captao de conversa telefnica feita por terceira pessoa, sem o conhecimento e o consentimento de qualquer dos interlocutores. Essa a interceptao telefnica propriamente dita ou em sentido estrito, tambm chamada de grampeamento. A interceptao telefnica exige sempre a presena de um terceiro, estranho conversao. Se a captao efetuada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, h simples gravao clandestina, que, segundo Lima (2003, p. 59), no constitui crime e pode ser utilizada como prova lcita, notadamente em situaes de legtima defesa ou estado de necessidade, nos quais aquele que efetua a gravao tenciona provar a sua inocncia quanto a crime que lhe imputado, ou quando o interlocutor est praticando um crime ou ameaando o outro da prtica de um crime, como o caso da extorso. No mesmo sentido, manifestam-se Rangel (2000, p. 12) e Grinover, Fernandes e Magalhes Filho (1995, p. 159). A escuta telefnica corresponde captao de conversa telefnica por terceiro, com o consentimento ou a concordncia de um dos interlocutores10. A captao oculta, atravs de cmeras ou gravadores, da conversa entre duas pessoas presentes, denominada de interceptao ou gravao
O Supremo Tribunal Federal considera lcita a gravao da conversa telefnica feita por um dos interlocutores ou com o seu consentimento o que configura a escuta telefnica -, sem a cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo, conferindo-se os seguintes acrdos: HC n 75.338-8-RJ, Pleno, rel. Min. Nelson Jobim, j. 11/03/98; AGReg no AI n 503.617-7-PR, 2. Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01/02/2005. No mesmo sentido, h precedentes do STJ: HC n 52.989-AC, 5. Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 23/05/2006; HC n 28.467-SP, 6 Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 14/02/2006.
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ambiental. Se essa ocorreu em lugar pblico, aberto ao ingresso de qualquer pessoa, no h intimidade ou privacidade a ser protegida, uma vez que a pessoa que inicia uma conversa em local com tais caractersticas est ciente de que a qualquer momento pode ser surpreendida por terceiro, que poder ouvir e tomar conhecimento do teor da conversa, devendo, se o seu intento evitar a publicidade do dilogo, procurar lugar reservado. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no incide a proibio do artigo 5, inciso XII, da Carta Magna11, porque no h comunicao telefnica. Se, contudo, a gravao ocorreu no interior de um domiclio, Lima (2003, p. 62) considera a prova lcita, sem que seja infringida a inviolabilidade de domiclio, uma vez que se a Lei Fundamental autoriza a violao do domiclio para que seja efetuada a priso em flagrante (artigo 5, inciso XI), com muito mais razo poderia o domiclio ser violado para fins da gravao, em situao de flagrante, da prtica da infrao penal. Se deferida e realizada a interceptao telefnica, for descoberta a prtica de outra infrao penal, diversa daquela que motivou a autorizao judicial, inclusive por outra pessoa distinta daquela a que a interceptao visava, a prova resultante vlida, desde que haja conexo ou continncia entre os dois crimes (Lima, p. 56).12 A questo assume grande relevncia, uma vez que o artigo 2 da Lei n 9.296/96 exige que a deciso judicial que autoriza a interceptao telefnica descreva com clareza a situao objeto da investigao e faa a indicao e a qualificao dos investigados. Gomes e Cervini (1997, p. 194) chamam a hiptese de encontro fortuito, no qual a interceptao telefnica revela o envolvimento de outras pessoas no fato individualizado na deciso judicial ou o cometimento de outras infraes penais. Segundo os autores, a interceptao telefnica no valer como prova e ter valor apenas como uma notitita criminis quanto a fato que no conexo ao investigado, ou quanto a fatos cometidos por terceiras pessoas sem relao de continncia com o fato investigado. O artigo 1 da Lei n 9.296/96 estende a aplicao de suas disposies interceptao de fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
STF, HC n 74.356-1-SP, 1. Turma, rel. Min. Octvio Gallotti, j. 10/12/1996. O Supremo Tribunal Federal j reconheceu a validade da interceptao telefnica como meio de prova quanto a crimes conexos ao investigado: HC n 83.515-RS, Pleno, rel. Min. Nelson Jobim, j. 16/09/2004, DJU 04/03/2005, p. 11.
11 12

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Breves noes sobre as provas ilcitas

Apesar de a dico literal do artigo 5, inciso XII da Constituio de 1988, s excepcionar a inviolabilidade das comunicaes telefnicas propriamente ditas, o artigo no padece de qualquer eiva de inconstitucionalidade, porquanto o fluxo de comunicaes de informtica e telemtica pode ocorrer por meio de comunicaes telefnicas, e a exceo constitucional no se limita apenas aos telefonemas entre pessoas, mas, ao contrrio, abarca todas as formas de comunicao telefnica, ainda que realizadas por meio de sistemas de informtica, o que se passa com as comunicaes via internet que utilizam linha telefnica (Lima, 2003, p. 64) 13. Demais disso, a comunicao eletrnica, uma vez recebida pelo destinatrio e arquivada no disco rgido do computador, corresponderia a um dado estanque, a permitir a apreenso do computador, sem que haja interceptao propriamente dita do fluxo da mensagem. A Associao de Delegados de Polcia do Brasil ADEPOL ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN n 1.488-DF que teve como relator o Ministro Nery da Silveira, na qual postulou a declarao da inconstitucionalidade do artigo em exame. A medida cautelar requerida foi indeferida por falta de periculum in mora, e ocorreu, ulteriormente, a extino do processo sem julgamento do mrito por ilegitimidade ativa da citada associao.

5 CONCLUSO
O processo penal informado, entre outros, pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e da busca da verdade real. Assim, a aptido das partes para influir eficazmente sobre o convencimento do juiz mediante a demonstrao da veracidade dos fatos por elas alegados como fundamentos de suas pretenses, e a necessidade de que haja a reconstruo histrica dos fatos como eles efetivamente ocorreram, impem a liberdade dos meios de prova com a conseqente supresso de qualquer enumerao taxativa.
13 Lima, op. cit., p. 64. No mesmo sentido, assinalando a existncia de crimes graves, em especial a pornografia infantil na Internet (artigo 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente), que somente podem ser apurados mediante a interceptao de comunicao telemtica e de dados, confiram-se Silva (2001, p. 71), e Gomes e Cervini, (1997, p. 173). Em sentido contrrio, Rangel (2000, p. 64) sustenta a inconstitucionalidade da norma por afronta construo gramatical do artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal.

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Entretanto, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, e a perseguio da verdade real no podem suplantar os direitos da personalidade e as liberdades pblicas conferidas aos indivduos pela Carta Magna, o que inspira a proscrio constitucional das provas ilcitas, nos termos do artigo 5, inciso LVI, da Constituio Federal de 1988. As provas ilcitas so aquelas cuja produo se d com a infrao de regras de direito material relativas tutela das liberdades e garantias fundamentais do indivduo. Contrapem-se s provas ilegtimas, que so aquelas cuja insero no processo ofende normas jurdicas processuais. As duas espcies de provas incluem-se na vedao constitucional. As provas ilcitas so nulas, no produzem qualquer efeito, e no podem ser consideradas pelo Poder Judicirio para o recebimento da denncia ou para a condenao do ru, que ser invlida se tiver como exclusiva motivao a prova produzida ilicitamente. A inadmissibilidade das provas ilcitas decorre da unidade e harmonia do ordenamento jurdico, pois o Estado no pode reprimir violaes ao direito por intermdio de outras violaes. A fim de que a ofensa s normas de direito material no acarrete qualquer proveito, sequer indireto, aos seus transgressores, a teoria dos frutos da rvore envenenada fruit of the poisonous tree, formulada, inicialmente, pela Suprema Corte norte-americana determina a imprestabilidade das provas ilcitas por derivao, que correspondem quelas provas cuja produo, em si mesma, no se afastou das regras de direito material e do respeito aos direitos e garantias fundamentais, mas cuja obteno somente foi possvel graas a uma prova ilcita anterior. Contudo, a aplicao intransigente do artigo 5, inciso LVI, da Carta Magna, pode levar a resultados irracionais e no almejados pelo legislador constituinte. A inadmissibilidade das provas ilcitas tende a ser temperada pelo princpio da proporcionalidade, o que leva a doutrina e a jurisprudncia a admitirem a prova ilcita pro reo, quando ela se revelar o nico meio disponvel para conduzir absolvio do sujeito passivo da ao penal condenatria, em virtude da supremacia do valor jurdico liberdade, do prejuzo coletivo advindo da condenao de um inocente, e da presena de excludentes de ilicitude a tornar jurdica a conduta da pessoa que efetuou a sua colheita.
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Breves noes sobre as provas ilcitas

O princpio da proporcionalidade deve autorizar tambm a prova ilcita pro societate, a estribar a condenao do ru em casos de excepcional gravidade. Porm, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos poucos casos submetidos que lhe foram submetidos sobre a matria, no tem chancelado a prova ilcita em prol da acusao. Neste sentido, urge um melhor amadurecimento da questo no intuito de que sejam avaliadas, com o mximo cuidado e escrutnio, as infraes penais e as situaes de relevncia extraordinria que legitimariam a adoo da prova ilcita como recurso extremo e imprescindvel demonstrao da responsabilidade penal, sob pena de as garantias constitucionais representarem um salvo-conduto para a prtica de infraes penais impregnadas de alto potencial lesivo sociedade.

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A OBRIGAO DE EXPLORAO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E A EXAUSTO DE DIREITOS


Newton Silveira 1 - Mestre em Direito Civil (1980) e doutor em Direito Comercial (1982) pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde leciona Direito Comercial na graduao e Propriedade Intelectual na ps-graduao.

Resumo do artigo A atual Lei de Propriedade Industrial garante a exclusividade do uso da marca em todo o territrio nacional (artigo 129), prevendo ainda ao seu titular, ou a seu requerente, a possibilidade de ceder o registro, ou pedido de registro, e licenciar o seu uso. Mas, em caso de importao de marca legtima no estar preenchido o tipo penal dos arts. 189 e 190, porque a importadora brasileira no reproduz, imita, altera ou importa produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida.... A marca, na origem, foi licitamente reproduzida. Quanto s patentes, pode-se entender que o no cumprimento da obrigao de explorao estipulada no item I do pargrafo 1 do art. 68 da Lei de Propriedade Industrial implicaria em duas hipteses diferentes de licena compulsria: a) se o titular da patente no produz no pas em virtude de inviabilidade econmica, a licena compulsria (decorrente) de importao por quaisquer terceiros; b) se o titular da patente no a explora no pas, mesmo que no ocorra inviabilidade econmica, a licena compulsria ser no mais automtica como no caso anterior, mas sujeita ao procedimento dos arts. 68 e seguintes da lei.

A pesquisa de direito europeu foi realizada por Karin Grau-Kuntz.

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Newton Silveira Palavras-chave Propriedade industrial; exausto de direitos; importao paralela; licena compulsria; patente; marca. Sumrio do artigo 1. Patentes. 2. Marcas: a funo econmica; o princpio da territorialidade; da cesso e da licena de uso; importaes paralelas; teoria da exausto; importaes paralelas e os tribunais brasileiros. 3. O problema das importaes paralelas e a atual lei da propriedade industrial.

1. PATENTES
Segundo a doutrina denominada de exausto ou esgotamento, os direitos do titular da patente cessam uma vez vendido, licitamente, o produto patenteado. Essa teoria assim definida por F. Savignon ( Convention de Luxembourg, in La Proprit Industrielle, 1976, p. 103):
la construction juridique selon laquelle le titulaire dun brevet ne peut plus exercer le droit dinterdire aprs quil a mis lobject de son brevet dans le commerce, dans le territoire o le brevet exerce son effect il a joui de son droit. Celul-ci est epuis.

Na Europa, a teoria do esgotamento dos direitos foi gerada na jurisprudncia alem, sendo adotada pela Corte de Justia das Comunidades Europias e enfim incorporada ao Direito francs em 1978, com a seguinte redao:
Art. 30 bis - Les droits confers par le brevet ne stendent pas aux actes concernant le produit couvert par ce brevet, acomplis sur le territoire franais, aprs que ce produit a t mis dans le commerce en France par le propritaire du brevet ou avec son consentiment exprs.

Segundo deciso do Rechtsgerichhof de 26 de maro de 1902, o titular que fabricou o produto e o ps em circulao sob esta proteo que exclui a concorrncia dos demais j teve os benefcios que a patente lhe confere e j, desta forma, consumiu seus direitos.
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A obrigao de explorao de propriedade industrial e a exausto de direitos

No direito americano, o princpio assente pelo menos desde 1873, como indicam Chisum e Jacobs: the first authorized sale of a patented product exhausts the patent owners exclusive rights. The purchaser may thereafter use, repair and resell the product. Quais as implicaes da teoria da exausto em relao chamada importao paralela? J em sua primeira deciso, na virada do sculo, na qual o princpio da exausto do direito de patentes foi acolhido, o Tribunal do Imprio (Reichsgericht) deixou claro que aos casos de reimportao s seria aplicvel o princpio da exausto do direito de patentes, quando o titular da patente houvesse introduzido o produto pa-tenteado no territrio interno (a mencionada deciso a do caso Duotal/ Gujakolcarbonat de 26/3/02). Da deciso l-se:
em virtude da patente concedida, esto elas (as autoras), na posio jurdica de proibir a introduo do exterior ao interior do Gujakol-Carbonat fabricado de acordo com o processo pa-tenteado, ou de fazer tal introduo dependente de sua autorizao. Tambm nos casos quando elas mesmas introduziram no exterior este produto, a reintroduo dos mesmos no territrio interno ferir o direito de patentes.

Em parecer apresentado em um processo que correu perante o Tribunal de Apelao do Japo, Friedrich-Karl Beier destacou o tratamento diferenciado dado pelo direito alemo s importaes paralelas em casos de marcas e casos de patentes. Esta deciso ganhou em importncia quando, alguns meses mais tarde, o Tribunal do Imprio (Reichsgericht) decidiu em um caso sobre marcas (caso Mariani de 2/5/02), que o direito de marcas alemo se exaure no momento da primeira introduo do produto marcado no mercado internacional (princpio da exausto internacional). O Tribunal mencionou nesta deciso a diferena fundamental entre direito de marcas e de patentes:
O direito de patentes , de acordo com sua prpria natureza, limitado localmente ao territrio do Estado que o concedeu: assim, pode o mesmo legitimado ter vrios direitos de patente, independentes entre si, quantos territrios existam. Sobre o direito de patentes diz-se: tantos territrios com patentes, tantos direitos subjetivos. E diz-se
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conseqentemente: o direito de patentes de uma inveno na Frana independente do direito de patentes na Alemanha, mesmo que a patente tenha sido concedida mesma pessoa... O objeto legitimamente terminado na Frana Frana como territrio da patente no pode ser comercializado e utilizado em outro Estado, mesmo quando a patente neste segundo Estado tenha sido concedida mesma pessoa, a no ser que tenha sido concedida uma licena para a sua introduo nos outros Estados.

O Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) deu continuidade a esta linha decisria do Tribunal do Imprio (Reichsgericht). Em sua famosa deciso Maja, de 25/1/64, o Tribunal justificou e fundamentou minuciosamente a adoo do princpio da exausto internacional para o direito de marcas, indicando em um obitum dictum que, em relao ao direito de patentes, a questo da exausto do direito, no que diz respeito introduo do produto protegido no mercado, deve ser julgada de outra forma:
A razo da diferenciao justifica-se na natureza do direito de marcas, uma vez que a sua existncia no se deve em primeira linha, como no direito de patentes, a uma realizao intelectual do titular do direito, merecedora de proteo. A sua existncia no concede um direito de utilizao, apenas servindo proteo da funo de origem e garantia da marca, enquanto que o direito de patentes concede ao inventor o direito exclusivo de explorar a inveno e dela dispor.

Em seu parecer, Beier menciona diversas outras decises dos tribunais alemes, bem como do direito comparado europeu, que pendem para a exausto nacional em casos de patentes. Assim, o mencionado artigo 30 bis da Lei de Patentes francesa de 1978, a lei belga de 1984 (art. 28, 2), a lei italiana de 1979 (art. 1) e a lei espanhola de 1986 (art. 35). J no Reino Unido ainda aplicada a teoria da implied license, desenvolvida no sculo XIX, que se aplica tambm s importaes de produtos que o titular da patente, ou seu licencia-do, tenha posto no comrcio exterior. Dessa forma, Beier se insurge contra a deciso do Tribunal de Tquio, de 23/3/95, onde entendeu-se que a importao paralela de produtos protegidos por patente, postos no comrcio no pas de exportao pelo titular da patente, no fere o seu direito de uso exclusivo no pas de importao.
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O pensamento de Beier no sentido de que direito de marcas e direito de patentes so direitos de proteo distintos, que no podem ser tratados da mesma forma, no que diz respeito aos seus efeitos territoriais ou extraterritoriais. O fundamento de sua posio o artigo 4 bis da Conveno de Paris, que estabelece o princpio da independncia das patentes. Como a questo foi resolvida na atual Lei Brasileira de Propriedade Industrial, n 9.279 de 14/5/96? O legislador brasileiro optou, desde o incio, pela obrigatoriedade de explorao local do objeto da patente. Dessa forma, o artigo 68, l, da atual Lei, estabelece que a no explorao da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao ou fabricao in-completa do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado (I) ou a comercializao que no satisfizer as necessidades do mercado (II) ensejam licena compulsria. No entanto, a primeira verso do projeto aprovada na Cmara dos Deputados estabelecia no artigo 43, IV, que no constituiriam infrao patente os atos de comercializao relativos a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno ou externo diretamente pelo titular da patente ou com o seu consentimento (exausto internacional). Essa disposio foi considerada, no Senado Federal, incompatvel com a norma de obrigao de fabricao local, estabelecida no mencionado artigo 68, 1. Em conseqncia, o Senado alterou o texto do artigo 43, IV, dele retirando a meno ao mercado externo. Dessa forma, a atual lei privilegia, como norma geral, o princpio da exausto nacional para patentes. Ocorre que o 1, n I, do artigo 68, que estabelece a obrigao da explorao da patente no territrio brasileiro, contm a exceo: ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao. Ou seja, nessa hiptese, a obrigao de explorao nacional se converte em obrigao de explorao internacional. Nada mais justo que, em tais circunstncias, a exausto nacional se convertesse em exausto internacional.
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Foi o que fez o Senado, ao acrescentar um 4 ao artigo 68, o qual dispe:


no caso de importao para explorao de patente (e no caso da importao prevista no pargrafo anterior), ser igualmente admitida a importao por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.

Obviamente, aqui, mercado significa o mercado externo, j que o dispositivo trata de importao. Assim, se o titular da patente importa o produto, terceiros tambm podero import-lo livremente (desde que produto legtimo). A mesma regra dever se aplicar importao de componentes necessrios execuo do objeto da patente, o que, embora no bvio, constitui concluso necessria. que a atual Lei traz outra inovao, adaptao do contributory infringement do direito norte--americano. Essa norma acha--se expressa no artigo 42, 1: Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. Ora, se o titular da patente importa os componentes necessrios realizao da inveno, terceiros, igualmente, podero faz-lo. Em deciso de 1994, a Justia Federal americana tratou da questo em anlise no tocante ao fabricante dos principais componentes de microcomputadores:
Patent exhaustion: selling licensed microprocessors having no use but in an infringing combination exhausts the patent rights so that late purchasers can use the microprocessors free of infringement (Cyrix v. Intel 845 E Supp. 552 / Ei). Texas, 1994).

Note--se, ademais, que o direito americano d aos titulares de patentes o direito de proibir a exportao de componentes, seja ele elemento de um produto patenteado ou o prprio elemento patenteado:
Making an entire patented product in the United States may infringe even though the product is for export and use in another country ()
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A 1984 amendment establishes two acts of infringement, active inducement by export of components and export of specially adapted components. Mas a importao dos componentes, por si s, no configuraria ilcito? De forma alguma. A obteno no mercado de pro-dutos objeto de patente, licitamente fabricados e vendidos com a licena ou autorizao da titular, no configura qual-quer violao de privilgio. J vimos que poderia a titular da patente, com base nos direitos que detm no pas de origem, impedir a exportao dos componentes patenteados; no o fazendo, h que se presumir que a exportao foi autorizada, e no o ser menos a importao. Em conseqncia, a importao por parte do titular da patente dos componentes necessrios realizao da inveno torna lcito que terceiros tambm o faam.

2. MARCAS
A propriedade da marca um monoplio privado concedido pelo Estado, expresso de sua soberania. Como monoplio (propriedade) garante-se ao seu titular um direito de uso exclusivo, oponvel erga omnes. Como expresso de soberania este direito s ser reconhecido nos limites do territrio do Estado que o concedeu (princpio da territorialidade). Para obter a proteo da marca em outros territrios, o seu titular dever requer-la em cada um deles. Mesmo as convenes internacionais, que pretendem equiparar o estrangeiro, no que diz respeito ao exerccio dos seus direitos de marca, ao nacional, mantm a plena vigncia das legislaes nacionais e a territorialidade da proteo. Da afirmar-se que o direito de marcas, por sua natureza territorial, facilita o fracionamento do direito em mos de titulares diversos, notando-se um estmulo a que a marca seja cedida a quem a explora em cada pas. (...) Tal fracionamento, por sua vez, cria dificuldades para a livre circulao das mercadorias, j que os direitos territoriais criam monoplios locais em mos de terceiros (...).2
2

Silveira, Newton: Licena de Uso de Marca e Outros Sinais Distintivos, Editora Saraiva, 1984

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A acelerao capitalista e especialmente a formao de blocos econmicos tm agravado o conflito entre os princpios da territorialidade da proteo da marca e o da livre circulao de mercadorias. As questes sobre importaes paralelas servem de exemplo. O problema das importaes paralelas pode ser formulado de maneira simples: poder o titular de uma marca, alegando o seu direito de uso exclusivo, impedir a introduo no autorizada de produtos por ele mesmo produzidos, ou produzidos e assinalados com a mesma marca por uma terceira empresa a ele jurdica ou economicamente vinculada, no territrio que lhe concedeu aquele direito de uso exclusivo? A soluo deste problema sugere dois caminhos distintos, dependendo dos vnculos econmicos entre o Estado do titular da marca e o Estado de onde se originam os produtos paralelamente importados. Em outras palavras, a soluo ser uma se o problema se apresenta entre Estados sem vnculos econmicos especiais entre si, e ser outra se entre Estadosmembros de um mercado econmico comum. A deciso entre permitir ou proibir as importaes paralelas suscita inmeras questes relativas natureza do direito de marcas.

A funo econmica

As marcas exercem funo muito importante em uma economia de mercado pressupondo a existncia, ao menos potencial, de produtos idnticos ou similares oferecidos perante o mesmo mercado, sendo, pois, um instrumento de concorrncia e no de monoplio.3 Elas possibilitam ao empresrio diferenciar no comrcio o seu produto dos produtos oferecidos pelos seus concorrentes e atravs delas os consumidores podem distinguir uma mercadoria de determinada origem empresarial de outra. Aquele que utiliza uma marca, atua concorrencialmente. Desta sorte, exerce a marca papel fundamental para a transparncia de mercado, viabilizando a concorrncia leal.

Silveira, Newton: Licena de Uso de Marca e Outros Sinais Distintivos, Editora Saraiva, 1984

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Alm disso, enquanto as patentes recompensam a criatividade do inventor e estimulam o desenvolvimento cientfico, as marcas recompensam aquele produtor que continuamente fabrica produtos de alta qualidade estimulando, desta forma, o desenvolvimento econmico. Sem a proteo das marcas dar-se-ia pouco incentivo ao produtor para que desenvolvesse novos produtos ou mantivesse a qualidade de produtos j existentes.4

O princpio da territorialidade

Na Europa do sculo passado e incio deste sculo, a opinio dominante da doutrina, inspirada nos ensinamentos de Joseph Kohler, via no direito de marcas uma manifestao da personalidade de seu proprietrio5. Como no direito ao nome ou firma, o direito s marcas deveria ser reconhecido no mundo inteiro. Nesta idia encontramos expresso o chamado princpio da universalidade da marca. O mesmo Joseph Kohler rejeitou, em 1910, a aplicao do mencionado princpio s marcas e, ao comentar a ento vigente legislao sobre sinais distintivos, passou a falar em proteo local do direito de personalidade concedido ao titular da marca, limitada ao mbito territorial. O princpio da territorialidade significa que a existncia e a proteo de uma marca encontra-se limitada ao territrio do Estado que a concedeu, ou seja, a proteo nacional e a internacional de um mesmo sinal so totalmente independentes, sendo irrelevante a coincidncia de seus titulares ou no. Assim, a situao jurdica da marca no estrangeiro e o direito aliengena no afetam, pelo menos diretamente, o direito nacional ou as decises nele calcadas.

Da cesso e da licena de uso

No Brasil, a propriedade da marca concedida atravs de seu registro


De acordo com as concluses do Advogado Geral Francis Jacobs no caso Hag II, item 18, in GRUR int. 1990, pg. 965. 5 De acordo com Beier, Friedrich-Karl: Territorialitaet des Markenrechts und internationaler Wirtschaftsverkehr, in GRUR Int., pg.8 e Hoth, Juergen: Territoriale Grenzen des Schutzbereichs von Warenzeichnungen, in GRUR 1968, pg. 64.
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no INPI. O direito de marca direito patrimonial que pode ser objeto de negcios jurdicos de alienao ou de simples utilizao. A legislao brasileira possibilita a cesso e a licena de uso da marca. A averbao dos contratos perante o INPI estende os efeitos inter partes, equiparadoos a direito real, oponveis erga omnes. Pela legislao brasileira anterior, a marca s podia ser cedida junto com o gnero de comrcio ou indstria a que se aplicasse. A cesso isolada da marca no era permitida. Ao contrrio, ela deveria ser acompanhada dos valores que formam o ramo de indstria ou comrcio exercido, de forma que este possibilitasse ao seu sucessor a sua continuao. Tais valores poderiam estar expressos em uma mquina especial, na frmula de uma bebida, em uma patente, no know-how adquirido etc. dependendo de cada caso. De acordo com Gama Cerqueira6, as razes em que se fundam as leis que vedam o trfico da marca isoladamente no dizem respeito sua natureza, nem natureza do direito que sobre ela possui o seu titular. ... O que justifica, a nosso ver, a proibio legal a funo objetiva das marcas, isto , a funo de distinguir os produtos diferenciando-os de outros de procedncia diversa. E citando Afonso Celso prossegue a marca outra coisa no seno acessrio ou complemento do objeto que caracteriza; um elemento de verdade e lealdade comercial, donde se segue que seria falsear-lhe a natureza e os fins tolerar-lhe o trfico, independente dos produtos ou mercadorias para que foi apropriada. Se assim fora, deixaria de garantir aos consumidores que o gnero assinalado proveio de determinada origem, o que daria lugar a condenveis especulaes. Na verdade, a Lei de Propriedade Industrial vigente no Brasil, no mais condiciona a cesso da marca simultnea transferncia do gnero de indstria e comrcio. A citao acima transcrita de Gama Cerqueira se referia ao Cdigo de Propriedade Industrial de 1945 e, por desateno de seus revisores, deixou de ser atualizada. Por licena de uso de marca entende-se a autorizao para usar a marca da mesma forma, ou nas mesmas propores, que o seu titular. O direito protegido permanece em sua substncia com o seu titular, mas o
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Gama Cerqueira, Joo da: Tratado da Propriedade Industrial, volume 2, Editora Revista dos Tribunais.

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seu uso transfere-se para o licenciado. Para o direito de marcas, a expresso licena de uso significa que o licenciador abriu mo de fazer valer o seu direito de uso exclusivo em relao ao licenciado. Se ao licenciado ainda for permitido registrar a marca em seu nome estar ele conquistando um direito prprio, apesar da essncia deste direito ainda continuar vinculada ao licenciador. Gama Cerqueira7 afirmava que a disposio que permite a cesso do uso da marca choca-se com o princpio da intransmissibilidade da marca independente do gnero de comrcio e indstria para o qual tiver sido adotada. Baumbach/ Hefermehl defendem que tal situao no fere aquele princpio, uma vez que o licenciador no transfere a titularidade da marca, mas apenas o seu uso. Argumentam tambm que o contrato de licena de uso de marca no fere a funo de origem da marca. Dizem que a proteo garantida marca contra o risco de confuso uma proteo individual, afetando o interesse geral de forma meramente indireta. Assim, o direito subjetivo que cabe ao proprietrio do sinal de no utiliz-lo como indicativo de origem no prejudicado quando ele mesmo permite que uma outra pessoa o utilize. Neste sentido os produtos de um licenciado no so produtos de um outro. Tendo em vista a estrutura do direito de marcas, onde os interesses do consumidor ocupam uma posio perifrica em relao aos interesses do titular da marca, no se poderia afirmar que a utilizao da marca para produtos produzidos pelo licenciado venha gerar danos relevantes ao seu proprietrio pelo engano quanto origem da marca. Quanto funo de qualidade, a legislao brasileira previa, na forma do artigo 90 da Lei 5.772/71, que o proprietrio da marca assume a obrigao de exercer controle efetivo sobre as especificaes, natureza e qualidade dos produtos assinalados. Igualmente quando no haja patente, ou no tenha sido firmado contrato especfico de fornecimento de tecnologia, mas a marca esteja sendo utilizada pelo seu titular para assinalar seus produtos, o contrato dever prever que os produtos a serem fabricados pelo licenciado contero idnticas especificaes, natureza e qualidade8. A atual Lei de Propriedade Industrial assenta no artigo 139 o mesmo entendimento.
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Gama Cerqueira, Joo da, ob.cit. Silveira, Newton, ob.cit.

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Importaes paralelas

A proteo concedida pelo direito marca garante ao seu titular o poder de impedir as importaes de produtos marcados com sinais confundveis com aquele por ele utilizado para distinguir as suas mercadorias. A questo das importaes toma dimenso maior e mais complexa quando diz respeito a produtos originais, no alterados, cuja primeira colocao no mercado, feita pelo seu prprio titular, ocorreu no exterior e, posteriormente, este mesmo produto original foi reintroduzido por um terceiro no mercado nacional (importao paralela). Ao mencionarmos produtos originais, estamos nos referindo a produtos que indicam a mesma origem, reportando, desta sorte, ao mesmo produtor. Nesta situao a funo de origem e o direito do titular da marca de proibir importaes que firam o seu direito de uso exclusivo transformamse em instrumentos de aplicao da poltica econmica adotada pelo Estado. A forma como os Tribunais Europeus aplicaram estes dois princpios - ora estendendo um e conseqentemente restringindo outro, ora restringindo este e ampliando o outro - para adapt-los necessidade de garantir o princpio da livre circulao de mercadorias, fundamento bsico de um mercado econmico comum, ilustra claramente a necessidade de adaptar o direito de marcas ao modelo econmico adotado pelo Estado. A questo das importaes paralelas ganha em propores conforme as relaes econmicas entre os pases aumentam.

Teoria da exausto

A teoria da exausto, construo jurisprudencial, existe muito mais em razo do livre comrcio de produtos do que propriamente em razo da natureza da marca. Nas palavras de Alberto Bercovitz9 assim explicada:
La doctrina del agotamiento parte tradicionalmente y segn resulta de su propia denominacin de que una vez que se ha hecho uso de un derecho de propiedad industrial, al introducir en el mercado un
Bercovitz, Alberto: La Propriedad Industrial e Intelectual en el Derecho Comunitario in Tratado de Derecho Comunitario Europeo (Estudio Sistematico desde el Derecho Espanol), Tomo II, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986.
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A obrigao de explorao de propriedade industrial e a exausto de direitos producto protegido por l, ese derecho se ha agotado con referencia a ese producto, es decir, que ya no se pueden hacer valer facultades derivadas de ese derecho frente a quienes adquieran, usen o negocien con el producto en cuestin. O sea, que ese producto puede circular libremente en el mercado, sin que puedan afectarle las facultades que la ley confiere al titular del derecho de propiedad industrial que lo comercializ.

Se os efeitos da exausto manifestam-se apenas a nvel nacional, falase em exausto nacional; se se manifestam a nvel internacional, fala-se de exausto internacional. As palavras de Bercovitz descrevem a idia de que o direito ao uso exclusivo da marca no concedido sem limites, mas antes tendo por escopo aquilo que a marca pretende fomentar, a concorrncia. A exausto internacional, aplicao daquela idia ajustada aos princpios de uma poltica econmica onde se incentiva a livre circulao de mercadorias, surgiu para solucionar os casos de importaes paralelas. Assim, se os produtos marcados tratam-se de produtos originais (produzidos pelo prprio titular da marca ou por uma empresa jurdica ou economicamente a ele vinculada) o direito de uso exclusivo da marca que o seu titular goza no territrio do Estado que o concedeu no poder ser invocado para impedir as importaes paralelas daqueles produtos. Como j dissemos, a forma como cada Estado aplica o princpio da exausto, se apenas a nvel nacional (desta sorte no permitindo as importaes paralelas) ou internacional (permitindo-as), diz respeito muito mais poltica econmica adotada do que ao direito de marcas. A este ltimo interessa averiguar se a marca cumpre as suas funes intrnsecas, ou no; o fato do produto que cumpra aquelas funes ter sido produzido ou comercializado no territrio de um Estado, ou fora dele, vai alm do seu mbito de interesse. J para a aplicao da poltica econmica adotada pelo Estado, mais ou menos protecionista, ser relevante se o produto assinalado com esta marca B foi produzido, marcado ou comercializado no territrio nacional ou fora dele. Ainda cabe mencionar que a expresso exausto dos direitos no a mais adequada. Tal teoria indica que o direito de uma empresa no violado com a comercializao de um produto legalmente marcado e
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introduzido no mercado pela sua titular ou por uma empresa a ela jurdica ou economicamente vinculada. Isto no significa que a titular do direito de marca no possa valer seus direitos contra, por exemplo, a comercializao de um produto ilegitimamente marcado ou modificado. A doutrina alem defende que os termos consumao ou consumo dos efeitos do direito de marcas seria mais adequado.10

Importaes paralelas e os tribunais brasileiros

O direito ptrio no dispe diretamente sobre o tema importaes paralelas, mas a jurisprudncia as tem proibido, valendo-se da garantia de exclusividade do uso da marca em todo o territrio nacional. Algumas sentenas proferidas por nossos Tribunais, porm, tm sido mencionadas para apontar uma certa tendncia da jurisprudncia brasileira a adotar o princpio da exausto dos direitos de marca a nvel internacional. O caso Barber Greene11, como expresso no relatrio da sentena de apelao, trata ... de uma ao ordinria para impedir o uso de marca de fbrica das autoras e que a r vem fazendo uso em seus impressos e at em anncios de propaganda, infringindo assim, flagrantemente a norma editada no Cdigo da Propriedade Industrial, art. 7012. Contestou somente uma das rs afirmando que apenas importa e vende os produtos da primeira autora fabricados nos Estados Unidos, bem como de outros fabricantes de peas e acessrios para tratores, empregados, principalmente, em terraplanagem e pavimentao. Em seus impressos e anncios menciona exatamente tais produtos de genuna procedncia e no de sua fabricao ou confeco. Julgada improcedente a ao, apelaram as vencidas insistindo na sua procedncia e procurando at modificar o fundamento da inicial afirmando que no se trataria propriamente de uma violao de sua marca de fbrica, mas de um abuso de seu nome de comrcio.... O Tribunal manteve a deciso de primeira instncia, argumentando:
Baumbach/ Heffermhel, ob.cit. Apelao Cvel n 191-817, TJSP, in Revista de Direito Mercantil, Econmico e Financeiro, 6, pg. 88-89. 12 O mencionado artigo 70 o da legislao vigente na poca da propositura da ao, Decreto-lei n 254.
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A obrigao de explorao de propriedade industrial e a exausto de direitos Desta (da primeira autora que tem sede no estrangeiro) importam os produtos e os vendem no mercado interno como genunos, sem qualquer transgresso s normas do Cdigo de Propriedade Industrial. Ora, se as rs adquirem sem qualquer restrio tais produtos da autora estrangeira, evidente que tero de anunci-los em sua propaganda comercial, atravs de seus impressos e anncios. Esse procedimento no constitui violao ou contrafao de marca ou abuso de nome de comrcio, tanto mais que no se trata de reproduo da marca da apelante ou do seu nome comercial.

Como j mencionamos, a marca cumpre uma funo econmica. O monoplio de seu uso concedido para possibilitar uma concorrncia leal e premiar seu titular pelo seu esforo e trabalho que nela se exterioriza. Se marca o legislador concedesse um direito absoluto, o seu titular poderia colocar seu produto marcado no mercado e impedir que, por exemplo, fosse feita uma revenda. Imagine-se o produtor do zper que vende a sua mercadoria para uma indstria de confeces: se seu direito de marca fosse absoluto poderia ele impedir a venda do vestido onde se encontra costurado o seu zper, ou ainda poderia cobrar royalties sobre cada revenda ou uso de seu produto. Ora, este direito absoluto vai de encontro prpria razo de concesso do monoplio que, repetindo mais uma vez, a de possibilitar concorrncia leal. Como bem diz Joaquim Antnio Dngelo de Carvalho, ao tecer seus comentrios sentena em parte transcrita13, bvio que tal exclusividade no pode chegar ao cmulo de impedir a prpria circulao da mercadoria assinalada com a marca registrada. Assim, se o artigo industrializado identificado com a marca de indstria, nada impede que o comerciante, no atacado e no varejo, faa a promoo da marca de indstria, para melhor circulao da mercadoria. Em tal promoo, no ato de o comerciante anunciar a marca alheia, no h, em absoluto, qualquer apropriao do direito exclusivo deferido ao fabricante pelo registro da marca. E, ainda, mais adiante, Seria absurdo que se exportasse ou vendesse uma certa mercadoria para um comerciante ou industrial, impedindo-os de assinal-la com a caracterstica que tem na origem. Isto claro. Tal proibio implodiria o ncleo, a razo de existncia da
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In Revista de Direito Econmico, Financeiro e Mercantil, 6 pg. 89.

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marca, que se exprime em ser um instrumento de concorrncia e no de monoplio. Na sentena no se questionou em momento algum o problema de importao paralela. A deciso limitou-se extenso do monoplio concedido marca pela legislao brasileira. Tal problema no toca na questo do princpio da territorialidade e a sua aplicao, ou no, frente importao dos produtos originais Barber-Greene americanos. Depreender que tal sentena seria um exemplo de aplicao do princpio de exausto internacional ir muito alm em suposies, estendendo o entendimento do Tribunal a questes que no foram objeto de julgamento. J no caso Bolla14, a autora, representante exclusiva no Brasil dos produtores do vinho italiano Bolla e proprietria do registro, no INPI, desta mesma marca nominativa para bebidas, xaropes e sucos concentrados, entendeu ter seu direito violado pela r, importadora do mesmo vinho italiano. O Juzo de primeira instncia condenou a r a abster-se, sob pena de multa, a vender, expor ou manter em depsito bebidas da marca Bolla, bem como a pagar-lhe perdas e danos. O Juzo de Apelao julgou a ao improcedente, entendendo no haver ocorrido nenhuma infrao ao registro da marca mencionada:
No houve infrao da marca de fbrica, eis que a apelante no fabrica o vinho Bolla. E tambm no houve infrao marca de comrcio, pois ela no mantm em depsito nenhum produto a que aponha a denominao Bolla. O vinho com essa marca, repita-se, importado da Itlia e a recorrente simplesmente o vende no Brasil, aps importao que faz por conta prpria. (...) verdade que, segundo consta, a apelada representante exclusiva dos vinhos Bolla no Brasil; mas tal exclusividade no pode ser oposta a terceiros, tanto mais que a apelante no importou o produto diretamente junto aos fabricantes, mas de empresa distribuidora. E se importou os vinhos, em atividade evidentemente lcita, claro que o
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A obrigao de explorao de propriedade industrial e a exausto de direitos fez com vistas sua venda no Brasil, o que no se reveste de atividade violadora ou de contrafao referida marca (..)

O Juzo baseou-se apenas na existncia do contrato de representao exclusiva, sem mencionar ser a autora a proprietria dos registros da marca Bolla na classe de produtos que inclui bebidas. Ignorando ser a autora tambm proprietria da marca, e considerando que entre ela e a titular da marca Bolla italiana s houvesse um contrato de representao, a concluso de que neste caso no estamos diante de um problema de contrafao de marca clara. Somente o contrato de representao exclusiva, de fato, no concede autora o direito de impedir a r de importar de distribuidor os vinhos Bolla. Este tipo de contrato cria efeitos obrigacionais (no caso, exclusividade de representao) apenas entre as partes e no oponvel erga omnes. Sob o ponto de vista da titular italiana da marca, mesmo ela, neste caso, no poderia impedir a revenda dos produtos, por terceiros, a pases com os quais ela houvesse firmado contrato de representao, j que de acordo com a idia bsica da limitao dos direito de marcas frente sua funo de fomentar a concorrncia leal, a primeira introduo do produto no mercado italiano, procedida por ela mesma ou com seu consentimento, exaurira o seu direito de propriedade da marca. A questo se complica, e a deciso mostra-se lacunosa, ao considerarmos a titularidade do registro brasileiro da marca. Sob este aspecto, caracterizase um problema de importao paralela, onde a representante dos vinhos e proprietria da marca Bolla v o seu direito ao uso exclusivo de tal marca comprometido atravs da introduo de produtos assinalados com a mesma marca, os quais no so de sua produo. Lembrando que o representante dos vinhos Bolla no Brasil, e tambm titular da marca para o nosso territrio, no produz vinhos Bolla mas apenas os comercializa dentro do territrio brasileiro e que a marca deve cumprir a sua funo de origem, coloca-se a seguinte questo: o que merece maior proteo, o registro da marca ou a sua funo de origem? Se considerarmos apenas a funo de origem da marca, no h por que proibir a importao paralela daqueles produtos, pois neste caso a
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importao dos produtos Bolla efetuada pela r no fere aquela funo. Os produtos introduzidos pela r so, materialmente falando, os mesmos produtos Bolla comercializados pela autora. Assim, a representante no teria um direito maior do que o direito do produtor da marca, ou seja, se aquele no pode impedir a comercializao do produto que ele mesmo colocou no mercado, esta ltima tambm no poderia. Se valorizamos os efeitos do direito ao uso exclusivo adquirido pelo registro da marca em relao sua funo de origem, aplica-se o princpio da territorialidade e conclui-se que as importaes estaro proibidas. O julgamento neste caso demandaria uma tomada de posio em relao aplicao do princpio da territorialidade e uma anlise da funo de origem da marca e das outras funes que dela advm; o que resultaria, conseqentemente, na deciso sobre a adoo da exausto a nvel nacional ou internacional. O Tribunal, porm, como j mencionamos acima, apenas considerou a relao contratual de representao e analisou os efeitos do contrato em relao a terceiros. No tocou, em momento algum, a exemplo do que foi feito na deciso Barber Greene, no cerne da questo sobre importaes paralelas. O Tribunal assinalou um indcio de direo ao negar a aplicao do artigo 175, IV a) e b) do Decreto 7.903, de 1945, aos produtos importados pela r, mas da prosseguir por conta prpria nessa direo e chegar concluso de que tal sentena seria indcio da adoo do princpio da exausto internacional, nos parece ir longe demais. Interessante notar que no Juzo Penal as aes deste tipo foram julgadas improcedentes. Transcrevemos parte do teor da Apelao n0 865.237/5 - ia Vara Criminal -25 de abril de 1994- So Paulo:
(..) Os tipos em que insiste a apelante no foram infringidos. Os querelados no esto usando marca legtima de outrem em produto ou artigo que no de sua fabricao. Ao contrrio, a mercadoria autntica. Produzida pelo fornecedor original Nem esto a vender artigo ou produto que tem marca de outrem e no de fabricao deste. Vendem, expem venda e tm em depsito mercadoria autntica, no reproduzida. Se a conduta dos querelados pode representar concorrncia desleal, o tema h de ser apreciado na esfera cvel. Os danos da apelante
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A obrigao de explorao de propriedade industrial e a exausto de direitos devem ser examinados na instncia adequada. O Estado somente deve ser acionado para aplicar o brao pesado da sano criminal quando a conservao da ordem jurdica no se possa obter com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do direito civil (NELSON HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal, 3 ed., vol. I, tomo 2, p.27)

3. O PROBLEMA DAS IMPORTAES PARALELAS E A ATUAL LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL


A atual Lei de Propriedade Industrial15 garante a exclusividade do uso da marca em todo o territrio nacional (artigo 129), prevendo ainda ao seu titular, ou a seu requerente, a possibilidade de ceder o registro, ou pedido de registro, e licenciar o seu uso. A reproduo da marca registrada, sem autorizao de seu titular, no todo ou em parte, ou sua imitao de modo que possa induzir confuso, ou a alterao de marca j colocada no mercado constitui ilcito penal (art.189). O mesmo acontece com a importao, exportao, venda, oferecimento ou exposio venda, ocultao ou manuteno em estoque de produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte, ou de produto de sua indstria ou comrcio contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legtima de outrem (art.190). Assim, em caso de importao de marca legtima no estar preenchido o tipo penal dos arts. 189 e 190, porque a importadora brasileira no reproduz, imita, altera ou importa produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida.... A marca, na origem, foi licitamente reproduzida. Em estrita interpretao da atual lei brasileira de propriedade industrial, h que se fazer distino entre a parte que regula as patentes e a parte que regula as marcas. De fato, na parte que regula as patentes, o legislador ptrio inovou. No art. 43 estabeleceu as limitaes ao direito do titular da patente. No art. 42 estabeleceu os direitos decorrentes da titularidade da patente,
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Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, que entrou em vigor em 15 de maio de 1997

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direitos esses de mbito civil, eis que no Captulo Dos Crimes Contra as Patentes (arts. 183 a 186) tipificou os ilcitos penais, os quais so mais restritos, como deveria ser, do que os ilcitos civis do art. 42. J no caso das marcas no agiu assim o legislador. Estabeleceu, no art. 132, as restries aos direitos do titular da marca, mas no se preocupou em definir diferentemente os ilcitos civis e os ilcitos penais, como fez com as patentes. No que toca s marcas, manteve a orientao das leis anteriores de caracterizar o ilcito civil como idntico ao ilcito penal. Na lacuna de tipificao do ilcito civil, tem o intrprete de valer-se da tipificao do ilcito penal, que consagra a exausto internacional. Retornando s patentes, pode-se entender que o no cumprimento da obrigao de explorao estipulada no item I do pargrafo 1 do art. 68 da Lei de Propriedade Industrial implicaria em duas hipteses diferentes de licena compulsria: a) se o titular da patente no produz no pas em virtude de inviabilidade econmica, a licena compulsria (decorrente) de importao por quaisquer terceiros; b) se o titular da patente no a explora no pas, mesmo que no ocorra inviabilidade econmica, a licena compulsria ser no mais automtica como no caso anterior, mas sujeita ao procedimento dos arts. 68 e seguintes da lei. Em outras palavras, na hiptese a), a licena compulsria equivale converso da exausto nacional em internacional.

Resumo do artigo em lngua estrangeira

The current Industrial Property Law guarantees exclusivity to use the trademark in the entire Brazilian territory (article 129) and also assures the trademark owner or applicant the possibility of assignment of the registration, or the application for registration and the license to use. However, in the event of import of a legitimate trademark, the definition of the crime set forth in articles 189 and 190 is not characterized inasmuch as the Brazilian importer does not reproduce, counterfeit, alter or import
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the product marked with a trademark illegally reproduced. The trademark was legally reproduced at the origin. With regard to patents, it can be argued that the failure to comply with the obligation to exploit stipulated in item I of paragraph 1 of article 68 of the Industrial Property Law would imply two different events of compulsory license: a) if the patent owner does not produce in Brazil by virtue of lack of economic feasibility, the compulsory license (arising therefrom) is a license to import by any third parties; b) if the patent owner does not explore the patent in Brazil, even if there is no lack of economic feasibility, the compulsory license will not be as automatic as in the previous event, but it will be subject to the procedures of articles 68 et seq. of the aforementioned law.

Palavras-chave em lngua estrangeira


Industrial property; exhaustion of rights; paralell import; compulsory licensing; patent; trademark.

REFERNCIAS
BEIER, Friedrich-Karl. Territorialitaet des Markenrechts und internationaler Wirtschaftsverkehr, in GRUR Int., pg. 8 BERCOVITZ, Alberto. La Propriedad Industrial e Intelectual en el Derecho Comunitario in Tratado de Derecho Comunitario Europeo (Estudio Sistematico desde el Derecho Espanol), Tomo II, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986. GAMA CERQUEIRA, Joo da. Tratado da Propriedade Industrial. 1 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982. HOTH, Juergen. Territoriale Grenzen des Schutzbereichs von Warenzeichnungen, in GRUR 1968, pg. 64. JACOBS, Francis. Caso Hag II, item 18, in GRUR int. 1990, pg. 965. SILVEIRA, Newton. Licena de Uso de Marca e Outros Sinais Distintivos. 1 edio, So Paulo: Editora Saraiva, 1984.

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IMUNIDADE DAS PREPARAES OFICINAIS DAS FARMCIAS DE MANIPULAO S PATENTES


Denis Borges Barbosa - Advogado, Docente no Mestrado Profissional em Propriedade intelectual do INPI e na ps graduao (stricto sensu) da Faculdade de Direito da USP

A maioria dos medicamentos vendidos sob receitas so hoje eficazes para menos da metade das pessoas que os ingerem - e os efeitos colaterais podem ser piores que as doenas. Do ponto de vista estratgico, do atendimento das necessidades de nossos clientes, o modelo atual de medicamentos de grande vendagem no funciona mais, diz Sidney Taurel, principal executivo e presidente do conselho de administrao da Eli Lilly 1.

DA NATUREZA CONSTITUCIONAL DAS PATENTES


Em muitas ocasies, j me foi dado discutir o tema em epgrafe 2. Por
Jornal Valor Econmico, 08/09/05, caderno 1, pg A12, http://www.sbac.org.br/qualinews/conteudo/ gestao_laboratorios/g04.htm, visitado em 29/1/2008. 2 Por exemplo, no captulo sobre o problema constitucional do nosso Uma Introduo Propriedade Intelectual, 2. Edio, Lumen Juris, 2003, como consideravelmente restruturado em BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criaes Industriais. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 3 e ss.; BARBOSA, Denis Borges. Nota Sobre as Noes de Exclusividade e Monoplio em Propriedade Intelectual, publicado na Revista de Direito Empresarial da UERJ, Rio de Janeiro, p. 109-141, 2006; na Revista Juridica - Faculdades Integradas Curitiba. Curitiba - Paran: , 2005, v. 18, p. 69-101 e tambm em ingls como Why Intellectual Property May Create Competition Problems (2007). Available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=1006085; em BARBOSA, Denis Borges, Inconstitucionalidade das Patentes Pipeline. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, v. 83, p. 03 39, 30 jul. 2006, BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A Patente de Software no Brasil - II. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, p. 09 29, 10 out. 2007 e I, p. 17 - 38, 30 jun. 2007. Quanto ao tema, no tocante s marcas, vide BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos e Wilson Jabour. (Org.). Signos Distintivos. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. e o captulo pertinente no livro
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Denis Borges Barbosa

amor consistncia, cito assim aqui texto anterior 3:


Das muitas formas possveis de estmulo ao investimento criativo, a histria real das economias de mercado inclinou-se por um modelo especfico: aquele que d ao criador ou investidor um direito de uso exclusivo sobre a soluo tecnolgica, ou sobre a obra do esprito produzida. Nas situaes em que a criao estimulada ou apropriada pelo mercado, duas hipteses foram sempre suscitadas: - a da socializao dos riscos e custos incorridos para criar; ou - a apropriao privada dos resultados atravs da construo jurdica de uma exclusividade artificial, como a da patente, ou do direito autoral, etc.. desta ltima hiptese que falamos inicialmente como sendo o modelo preferencial das economias de mercado. (...) No entanto, a modalidade de interveno historicamente preferida tem sido a concesso de direitos exclusivos 4. Como indica o nome, so direitos de excluir terceiros, que no o titular, da fruio econmica do bem. Mencionamos anteriormente a artificialidade do direito exclusivo em face s criaes intelectuais. Mas nunca demais enfatizar a inaturalidade dessa interveno 5. Fica clara a subsistncia de um
BARBOSA, Denis Borges, Proteo das Marcas - Uma Perspectiva a Semiolgica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 456 p. No tocante ao direito autoral, BARBOSA, Denis Borges. Domnio Pblico e Patrimnio Cultural. In: Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz. (Org.). Direito da Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juru, 2005, p. 117-165. No tocante aos cultivares, vide o captulo da obra inicialmente citada; quanto recente proteo de topografias de semicondutores, vide BARBOSA, Denis Borges, Breves comentrios Lei 11.484/2007, Revista dos Tribunais, 2007, no prelo. No tocante extenso dos princpios de natureza constitucional esfera internacional, vide Borges Barbosa, Denis, Chon, Margaret and Moncayo von Hase, Andres, Slouching Towards Development in International Intellectual Property . Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, 2008 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1081366. 3 O mencionado BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criaes Industriais. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 3 e ss. 4 J.H. Reichmann, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995). Succinctly stated, this body of law grants creators a bundle of exclusive property rights devised to overcome the public good problem arising from the intangible, indivisible and inexhaustible nature of intellectual creations, which allows them to be copied by second comers who have not shared in the costs and risks of the creative endeavor. 5 The exclusive right Congress is authorized to secure to authors and inventors owes its existence solely to the acts of Congress securing it [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)], from which it follows that the rights granted by a patent or copyright are subject to such qualifications and limitations as Congress, in its unhampered consultation of the public interest, sees fit to impose [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834); Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199 (1815)].

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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes direito natural fruio do domnio pblico, indicado tanto pela filosofia clssica 6 como pela jurisprudncia 7.

Patente comoe exceo liberdade fundamental de acesso ao conhecimento

Interrompemos aqui a citao para colocar claro um postulado: h um direito natural ao uso das criaes humanas. A jurisprudncia o confirma:
Tambm incontestvel a relevncia social da matria versada nos autos, pois, alm de se tratar de revalidao no Brasil de patente estrangeira referente a medicamento, no se pode ignorar o interesse pblico inerente s criaes industriais (inciso XXIX do artigo 5. da Constituio da Repblica), cuja proteo, como se sabe, exceo regra de que permaneam em domnio pblico, pois tal privilgio sempre deferido por prazo limitado e se submete observncia de diversos requisitos. Acrdo de 28 de agosto de 2007 da 2.Turma Especializada em Propriedade Intelectual do 2 TRF, relator Des. Andr Fontes. Processo originrio da Trigsima Stima Vara Federal do Rio De Janeiro (200551015123748)

O domnio pblico o estado natural das criaes do esprito e das solues tecnolgicas, sendo esse estado natural postergado ou condicionado com vistas a atrair investimento privado criao, em complemento ao investimento pblico, este favorecido por instrumentos
Aristteles, Potica, parte IV: First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood, one difference between him and other animals being that he is the most imitative of living creatures, and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt in things imitated. 7 In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) ([T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitors product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws.). The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiffs goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in their sale The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy. Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), OConnor, J., Relator, deciso unnime da Corte. [t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain. Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)
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como a pesquisa universtria ou das instituies pblicas, que no Brasil constituem ainda o maior aporte inovao, os incentivos (como a renncia fiscal da Lei Rouannet) e subvenes da Unio e dos Estados, etc. Assim o dissemos em trabalho de dezembro de 2007 8:
O direito de competir a que se refere o art. 1 da nossa Carta o direito de livre cpia das criaes tcnicas e estticas. A chave da propriedade intelectual que fora dos limites muito estritos da proteo concedida, o pblico tem direito livre de copiar. Diz a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acrdo unnime do caso Bonito Boats 9, que enfatizou esse direito constitucional livre cpia pelo pblico: The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy. A mesma Corte pe claro que no s h um direito cpia, mas que esse direito de fundo constitucional:
[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copy-right laws leave in the public domain. Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)

(...) L-se no voto condutor do Acrdo unnime na AC 2005.51.01.500712-8 da 2. Turma especializada em Propriedade
BARBOSA, Denis Borges, A novidade das patentes e suas excees, em particular o perodo de graa, Evocati Revista nmero 24, Dezembro de 2007, encontrado em http://www.evocati.com.br/ evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=167&tmp_secao=14&tmp_topico=direitocomercial 9 BONITO BOATS, INC. V. THUNDER CRAFT BOATS, INC., 489 U.S. 141 (1989), OCONNOR, J., Relator, deciso unnime da Corte. Vide tambm In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) ([T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitors product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws.). Do prprio acrdo citado acima: The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiffs goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in their sale. Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989) (quoting Crescent Tool Co. v. Kilborn & Bishop Co., 247 F. 299, 301 (2d Cir. 1917) (L. Hand, J.)). West Point Mfg. Co. v. Detroit Stamping Co., 222 F.2d 581, 589 (6th Cir. 1955) (The identical imitation of the goods of another does not in itself constitute unfair competition.).
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes Industrial do TRF da 2. Regio, proferido em 28 de maro de 2007: em relao aos inventos, o domnio pblico a regra e a proteo, exceo, sempre condicionada a inmeros fatores e por prazo sempre limitado.

Patente como direito patrimonial

Continuemos, agora, nosso percurso:


De outro lado, mesmo quando erguido categoria de direito constitucional, os direitos exclusivos em seu aspecto patrimonial no so normalmente tidos como parte do Bill of Rights, ou seja, dos direitos fundamentais 10, restando como tal apenas o aspecto moral dos mesmos direitos, quando reconhecido 11. Provavelmente na conscincia deste direito fundamental ao domnio pblico, ou pela assimilao percebida de tais direitos aos monoplios econmicos, os sistemas jurdicos sempre impuseram limitaes constituio, durao ou ao exerccio desses direitos. Um exemplo incisivo destas restries e dos seus motivos, no tocante s patentes, se encontra num julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos (Caso Sears, Roebuck) 12:
Como sempre se notou, a proteo s patentes e ao direito autoral no consta do Bill of Rights das Emendas Constituio Americana, mas do corpo original. No Brasil, o constitucionalista Jos Afonso da Silva, ao tratar do texto relativo propriedade industrial, assim diz: O dispositivo que a define e assegura est entre os dos direitos individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentemente no tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econmica, Curso de Direito Constitucional Positivo., pp. 245/46. O tambm constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho da mesma opinio nas 17 edies de seu Comentrios Constituio, v.1, p.51.: Certamente esta matria no mereceria ser alada ao nvel de direito fundamental do homem. 11 De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional: Los derechos morales de autor son fundamentales. Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de proteccin constitucional. Sentencia C-053/01, Corte Constitucional de Colmbia. De forma similar talvez se pudesse interpretar noo naturalista dos direitos exclusivos sobre criaes intelectuais, cujo exemplo mximo o da primeira lei francesa sobre patentes. Na interpretao do relator do respectivo projeto de lei, Le Chevalier De Boufflers, Sil existe pour un homme une vritable proprit, cest sa pense ; celle-l parat du moins hors datteinte, elle est personnelle, elle est indpendante, elle est antrieure toutes les transactions; et larbre qui nat dans un champ nappartient pas aussi incontestablement au matre de ce champ, que lide qui vient dans lesprit dun homme nappartient son auteur. Linvention qui est la source des arts, est encore celle de la proprit ; elle est la proprit primitive, toutes les autres sont des conventions. Outra no seria a interpretao do exposto na Declarao Universal dos Direitos do Homem Art. 27 - Todos tm o direito proteo dos interesses morais e materiais resultante de qualquer obra cientfica, literria ou artstica de que sejam autores. 12 Para uma recentssima mudana na postura da Suprema Corte dos Estados Unidos, vide o caso Illinois Tool Works Inc., Et Al., Petitioners V. Independent Ink, Inc., decidido em 1/3/2006, no qual o tribunal elimina a presuno de que uma patente importe em princpio em poder de mercado.
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Denis Borges Barbosa A concesso de uma patente a concesso de um monoplio legal; certamente, a concesso das patentes em Inglaterra era uma exceo explcita lei de James I que proibia monoplios. As patentes no so dadas como favores, como eram os monoplios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas tm por propsito incentivar a inveno recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua inveno. Durante esse perodo de tempo ningum podem fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorizao do titular da patente. Mas, enquanto se recompensa a inveno til, os direitos e o bemestar da comunidade devem razoavelmente ser considerados e eficazmente guardados. Para esses fins, os pr-requisitos de obteno da patente tm de ser observados estritamente, e quando a patente concedida, as limitaes ao seu exerccio devem ser aplicadas tambm estritamente. Para comear, a existncia de uma inveno genuna (...) deve ser demonstrada para que, na demanda constante por novos inventos, a mo pesada do tributo no seja imposta em cada mnimo avano tecnolgico Uma vez a patente seja concedida: a) deve-se interpret-la estritamente b) no pode ela ser usada para se chegar a qualquer monoplio alm daquele contido na patente c) o controle do titular da patente sobre o produto, a partir do momento em que esse quando deixa suas mos, estritamente; d) o monoplio da patente no pode ser usado contra as leis antitruste. Finalmente, (...) quando a patente expira o monoplio criado por ela expira tambm, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao pblico.13
13 Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) Mr. Justice Black delivered the opinion of the Court. The grant of a patent is the grant of a statutory monopoly; indeed, the grant of patents in England was an explicit exception to the statute of James I prohibiting monopolies. Patents are not given as favors, as was the case of monopolies given by the Tudor monarchs, but are meant to encourage invention by rewarding the inventor with the right, limited to a term of years fixed by the patent, to exclude others from the use of his invention. During that period of time no one may make, use, or sell the patented product without the patentees authority. But in rewarding useful invention, the rights and welfare of the community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed, and when the patent has issued the limitations on its exercise are equally strictly enforced. To begin

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Como ler o privilgio sob a tica constitucional

Aqui cabe outra interrupo: note-se a nfase da Suprema Corte Americana:


Uma vez a patente seja concedida deve-se interpret-la estritamente.

Tal entendimento encontra, sempre, acolhida no nosso constitucionalismo 14:


Incorporado necessariamente nos sistema jurdico de todos os pases, os direitos de exclusiva no campo da propriedade intelectual sofrem de uma tenso central. Deixemos Luis Barroso Barroso descrev-lo 15: 30. Nos termos da Constituio Federal de 1988, a ordem econmica brasileira tem como fundamentos a livre iniciativa (tambm um fundamento do Estado de forma geral) 16 e a livre concorrncia. A mesma Constituio determinou ao Poder Pblico a represso do abuso do poder econmico, particularmente quando visasse eliminao da concorrncia. Confiram-se os dispositivos constitucionais pertinentes: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) IV livre concorrncia; (...) Art. 173. (...)
with, a genuine invention (...) must be demonstrated lest in the constant demand for new appliances the heavy hand of tribute be laid on each slight technological advance in an art. Once the patent issues: - it is strictly construed, - it cannot be used to secure any monopoly beyond that contained in the patent, - the patentees control over the product when it leaves his hands is sharply limited, and - the patent monopoly may not be used in disregard of the antitrust laws. Finally, (...), - when the patent expires the monopoly created by it expires, too, and the right to make the article - including the right to make it in precisely the shape it carried when patented - passes to the public. 14 Retornamos aqui ao texto BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criaes Industriais. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 3 e ss. 15 Relaes de direito intertemporal entre tratado internacional e legislao interna. Interpretao constitucionalmente adequada do TRIPS. Ilegitimidade da prorrogao do prazo de proteo patentria concedida anteriormente sua entrada em vigor, Revista Forense Vol. 368, Pg. 245 16 [Nota do original] CF/88: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

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Denis Borges Barbosa 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros; 31. O monoplio, por inferncia lgica direta, a negao da livre concorrncia e da livre iniciativa. Em um regime monopolstico (legal ou no), apenas uma pessoa pode ou est autorizada a desenvolver determinada atividade. De um lado, outros interessados em explorar aquela empresa esto impedidos de faz-lo; sua iniciativa, portanto, sofre restrio nesse particular. De outro, todos os consumidores (lato sensu) daquele bem estaro merc do nico fornecedor existente; todos os benefcios da livre concorrncia competio e disputa pelo mercado, gerando conteno de preos e aprimoramento da qualidade ficam prejudicados em um regime monopolista. 32. Desse modo, a aplicao direta e exclusiva dos princpios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrncia baniria da ordem econmica brasileira qualquer forma de monoplio. O raciocnio correto quando se trabalha apenas com as premissas apontadas. Entretanto, o sistema no assim to simples. 33. Em ateno a outros interesses e valores que considerou relevantes, a mesma Constituio de 1988 conferiu ao Estado atuao monopolstica em determinados setores da economia17. Trata-se naturalmente de uma exceo radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monoplios estatais, no sendo possvel instituir novos monoplios por ato infraconstitucional.18 A lgica no caso do privilgio
[Nota do original] O monoplio das atividades relacionadas a minrios e minerais nucleares absoluto (art. 177, I a V), mas no que diz respeito s que envolvem petrleo, a Unio, embora detendo o monoplio, poder contratar empresas estatais ou privadas (art. 177, 1). 18 [Nota do original] Esse o entendimento tranqilo da doutrina, como se v, dentre muitas outras, das referncias que se seguem: Fbio Konder Comparato, Monoplio pblico e domnio pblico in Direito Pblico: estudos e pareceres, 1996, p. 149: A vigente Carta Constitucional preferiu seguir o critrio de enumerao taxativa dos setores ou atividades em que existe (independentemente, pois, de criao por lei) monoplio estatal, deferido agora exclusivamente Unio (art. 177 e 21, X, XI e XII). Quer isto dizer que, no regime da Constituio de 1988, a lei j no pode criar outros monoplios, no previstos expressamente no texto constitucional, pois contra isso ope-se o princpio da livre iniciativa, sobre o qual se funda toda a ordem econmica (art. 170).; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 441: Finalmente, convm lembrar que a Constituio previu o monoplio de certas atividades. So elas unicamente as seguintes, consoante arrolamento do art. 177 da Constituio (...) Tais atividades monopolizadas no se confundem com servios pblicos. Constituem-se, tambm elas, em servios governamentais, sujeitos, pois, s regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econmicas subtradas do mbito da livre iniciativa.; e Nelson Eizirik, Monoplio estatal da atividade econmica, Revista de Direito Administrativo n 194, p. 63: Com relao interveno monopolista do Estado na atividade econmica, embora tenha a vigente Constituio
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes patentrio a mesma. Em ateno a outros interesses considerados importantes, a Constituio previu a patente, uma espcie de monoplio temporrio, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5, XXIX). 19 34. pacfico na doutrina nacional e estrangeira que a patente, isto , o privilgio de explorao monopolstica que ela atribui, consiste em um instrumento destinado a equilibrar interesses. 20 Se, aps divulgada uma inveno, qualquer pessoa pudesse apropriar-se da idia e explorar por si mesma suas utilidades industriais ou comerciais, pouco estmulo haveria tanto para a inveno como para a divulgao dos inventos e, provavelmente, a sociedade seria privada de bens capazes de promover o desenvolvimento e elevar a qualidade de vida das pessoas. Modernamente, o perodo de explorao da patente , acima de tudo, o mecanismo pelo qual as empresas que se dedicam inveno podem recompor os investimentos feitos em cada projeto. 35. Por outro lado, conferir monoplio a um agente privado, ainda que por tempo determinado, sempre restringir a livre iniciativa dos demais indivduos. Algum que tenha desenvolvido a mesma idia de forma totalmente autnoma no poder usufruir os benefcios dela enquanto perdurar a patente. A patente cria tambm uma rea de no-concorrncia dentro da economia, sujeitando a sociedade ao risco de abusos que, a experincia tem demonstrado, costumam acompanhar o regime de monoplios. A noo deste monoplio no direito constitucional O direito ingls e, a seu tempo, o direito federal americano construram, com muita repercusso, a noo desses direitos como sendo monoplios. O eco dessa produo, que resulta do Estatuto dos Monoplios de 1623 21, espraiou-se em outros sistemas jurdicos,
ampliado o elenco de hipteses em que ela ocorre, impossibilitou-se a criao de novos monoplios estatais, salvo por emenda constitucional. Em igual sentido, Lus Roberto Barroso, Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da atuao da iniciativa privada, in Temas de direito constitucional, tomo II. 19 [Nota do original CF/88: Art. 5: (...) XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em conta o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; 20 [Nota do original Viviane Perez de Oliveira, Explorao patentria e infrao ordem econmica, monografia de concluso de curso de Ps-graduao em Direito da Economia e da Empresa FGV (mimeografado). 21 Que foi a nica lei de patentes no Reino Unido at bem tarde no sc. XIX, e continua sendo invocado como elemento da Constituio Inglesa. Vide por exemplo The Grain Pool of WA v The Commonwealth [2000] HCA 14 (23 March 2000) High Court Of Australia The Statute of

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Denis Borges Barbosa no s os do Commonwealth. No Brasil, por exemplo, Rui Barbosa assim definiu o dispositivo constitucional que protegia as marcas, patentes e direitos autorais: Prescrevendo que aos inventores a lei dar um privilegio temporario sobre os seus inventos, o Art. 72, 25, da Constituio da Republica (...) convertem os inventos temporariamente em monopolio dos inventores; pois outra coisa no o monopolio que o privilegio exclusivo, reconhecido a algum, sobre um ramo ou um objecto da nossa actividade. 22 A classificao dos direitos exclusivos como monoplios tem sido uma constante na histria da Suprema Corte Americana 23, como tambm de outros tribunais constitucionais, como a Cmara dos Lordes24, o tribunal mximo da ndia 25, do Canad 26 e a corte suprema
Monopolies of 1623 had purported to be declaratory of the common law by indicating the limitations established by the common law upon the exercise of the prerogative of the Crown to grant monopolies. Thereafter, the scope of permissible patentable subject-matter involved an inquiry into the breadth of the concept which the law [had] developed by its consideration of the text and purpose of [that statute]. 22 Ruy Barbosa, Comentrios Constituio de 1891. O autor continua: no proprio Art. 72, . 26 e 27, da Constituio Nacional, (...) temos expressamente contempladas outras excepes ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituies limitam, j garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, j reservando aos escriptores e artistas o direito exclusivo reproduco das suas obras. Por essas disposies os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituio, isto , monopolios constitucionaes A expresso era corrente na poca no Brasil: vide Bento de Faria, seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registrados e depositados com o fim de embaraar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic) (Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120). 23 Em todo o sc. XIX, continuando at o presente. A primeira deciso da Suprema Corte falando de direitos de exclusive como monopolies de 1829, Pennock v. Dialogue, 27 U.S. (2 Pet.) 1,19 (1829). Veja Graham v John Deere Co 383 US 1 at 5-6 (1966). : The Congress in the exercise of the patent power may not overreach the restraints imposed by the stated constitutional purpose. Nor may it enlarge the patent monopoly without regard to the innovation, advancement or social benefit gained thereby. 24 They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one anothers minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species? (Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774. Em mais de 200 anos, no se altera a classificao: It is different from a patent specification, in which the purpose of the claims is to mark out the extent of the patentes monopoly in respect of a product or process which may be made or utilised anywhere in the area covered by the patent. House of Lords - Consorzio Del Prosciutto Di Parma v. Asda Stores Limited and Others. 25 1. The object of patent law is to encourage scientific research, new technology and industrial progress. The price of the grant of the monopoly is the disclosure of the invention at the Patent Office, which, after the expiry of the fixed period of the monopoly, passes into the public domain. Petitioner: Biswanath Prasad Radhey Shyam Vs. Respondent: Hindustan Metal Industries Date Of Judgment13/12/1978 26 A patent, as has been said many times, is not intended as an accolade or civic award for ingenuity. It is a method by which inventive solutions to practical problems are coaxed into the

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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes da Austrlia. 27. Mas a noo se estende a jurisdies em que no se pode traar uma cadeia histrica levando ao Estatuto dos Monoplios como, por exemplo, na Colmbia 28 , ou no Mxico 29.

E nossa Corte Suprema assim entende no direito corrente:


1. O conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expresses monoplio da propriedade ou monoplio do bem. 2. Os monoplios legais dividem-se em duas espcies. (I) os que visam a impelir o agente econmico ao investimento a propriedade industrial, monoplio privado; e (II) os que instrumentam a atuao do Estado na economia. (STF; ADI 3.366-2; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/03/ 2005; DJU 16/03/2007; Pg. 18)

Da interpretao estrita das patentes

Assim, a interpretao da patente estrita, como uma forma de corretamente aplica a tenso de princpios e interesses constitucionais que ela representa:
O que se visa, em cada caso material, obter a homoestase dos princpios, segundo sua pertinncia no sistema. Este equilbrio surge interpretao das normas segundo os critrios da proteo da
public domain by the promise of a limited monopoly for a limited time. [2002] 4 S.C.R. Apotex Inc. v. Wellcome Foundation Ltd. 153 27 Even if the amounts levied upon the distribution of blank tapes cannot, with strict accuracy, be called royalties, it is not difficult to discern why the draftsman of the legislation chose the term royalty. That term in its modern application is apt to describe the payments which the grantees of monopolies such as patents and copyrights receive under licence Australian Tape Manufacturers Association Ltd and Others V. The Commonwealth Of Australia (1993) 176 Clr 480 Fc 93/004 High Court Of Australia 11:3:1993 28 Por eso estn establecidas las notas caractersticas del derecho intelectual as: a) El monopolio o privilegio exclusivo de la explotacin a favor del titular; b) Amparo del derecho moral del autor; c) Su temporalidad, referida exclusivamente al aspecto patrimonial del derecho, y al propio derecho moral del autor, como lo consagra la misma Ley 23 de 1992 y d) Su existencia, a diferencias de las formalidades esenciales. Corte Constitucional, Sentencia No. C-040/94 29 se prohiben los monopolios, a excepcin hecha de aqullos que por su naturaleza corresponden al Estado y de los privilegios que conceden las leyes sobre derechos de autor y de invenciones y marcas. Amparo en revisin 3043/90. Kenworth Mexicana, S.A. de C.V. 30 de enero de 1991.

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Denis Borges Barbosa liberdade de iniciativa em face da restrio imposta pela propriedade intelectual; e segundo o critrio tradicional da interpretao contida da norma excepcional. Diogo de Figueiredo30, ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que: os princpios que definem liberdades preferem aos que as condicionam ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que reservam poderes aos indivduos, e os que reforam a ordem espontnea tm preferncia sobre os que a excepcionam (grifos da transcrio). A liberdade, obviamente, de iniciativa e de informao, coarctadas pelos privilgios e direitos de exclusiva. A ordem espontnea o do fluxo livre das idias e das criaes, e da disseminao da tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias o da concesso do direito excepcional da propriedade intelectual. E, como ensina Carlos Maximiliano31, O Cdigo Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito clssico Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (interpretam-se as excees estritissimamente) no art. 6 da antiga Introduo, assim concebido: A lei que abre exceo a regras gerais, ou restringe direitos, s abrange os casos que especifica, dispositivo hoje consagrado no art. 2, 2, da vigente Lei de Introduo ao Cdigo Civil [de 1916]. Continua o pensamento afirmando que igual orientao deve ser adotada para aquelas normas que visem concesso de um privilgio a determinadas pessoas, pois:
o monoplio deve ser plenamente provado, no se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenutica, a verdade no ressalta ntida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do Governo e do pblico.32

Parece, na verdade, unnime e pacfico entendimento de que as excees e privilgios devem ser interpretados com critrio restritivo.33

In A Ordem Econmica na Constituio de 1988, artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado/RJ n 42, pg 59. 31 Hermenutica e Aplicao do Direito, Ed. Forense, 18 ed., p. 225 32 ob. cit., p. 232 33 Wlgran Junqueira Ferreira in Comentrios Constituio de 1988, p. 36, destacando os critrios de interpretao de LINARES QUINTANA.
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes Mais uma vez, cabe aqui citar Luis Roberto Barroso, numa seo do parecer antes citado, sob o ttulo O privilgio patentrio deve ser interpretado estritamente, pois restringe a livre iniciativa e a concorrncia: Nesse contexto, no h dvida de que o monoplio concedido ao titular da patente um privilgio atribudo pela ordem jurdica, que excepciona os princpios fundamentais da ordem econmica previstos pela Constituio. Desse modo, sua interpretao deve ser estrita, no extensiva 34. Repita-se: o regime monopolstico que caracteriza o privilgio patentrio justifica-se por um conjunto de razes, que sero apreciadas a seguir, mas, em qualquer caso, configura um regime excepcional e, portanto, s admite interpretao estrita35.

Das funes constitucionais da patente

Em recente resumo das funes constitucionais da patente 36, assim propus:


A exclusiva s se justifica na presena do novo, da criao que acresa o conhecimento, a cultura ou as artes teis das tecnologias, sob pena da instituio de um monoplio imitigado, de uma supresso irrazovel do que j esteja no domnio comum, como liberdade de todos 37. A promessa de que o novo passe a ser uma nova liberdade, ainda que a prazo diferido, o elemento justificador desta restrio 38.
Nota do original] Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 1980, pp. 227 e 234-237. Nota do original] A interpretao estrita de normas de exceo tema pacfico na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: (...) A exceo prevista no 5 do art. 29 do ADCT ao disposto no inciso IX do art. 129 da parte permanente da Constituio Federal diz respeito apenas ao exerccio da advocacia nos casos ali especificados, e, por ser norma de direito excepcional, s admite interpretao estrita, no sendo aplicvel por analogia e, portanto, no indo alm dos casos nela expressos, nem se estendendo para abarcar as conseqncias lgicas desses mesmos casos, (...). (STF, ADIn. n 41/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 28.6.91) 36 BARBOSA, Denis Borges, Atividade inventiva: objetividade do exame (2008), a ser publicado na Revista da ABPI. 37 Statute of Monopolies, 1623 6 (a ). Provided also, that any declaration before mentioned shall not extend to any letters patents (b ) and grants of privilege for the term of fourteen years or under, hereafter to be made, of the sole working or making of any manner of new manufactures within this realm (c ) to the true and first inventor (d ) and inventors of such manufactures, which others at the time of making such letters patents and grants shall not use (e ), so as also they be not contrary to the law nor mischievous to the state by raising prices of commodities at home, or hurt of trade, or generally inconvenient () 38 Stuart Mills, Principles of Political Economy: A condenao dos monoplios no deve estenderse s patentes, porque permitido ao originator de um processo aperfeioado deter, por um perodo limitado, o privilgio exclusivo de usar sua prpria melhoria. Isto no torna o produto mais caro s para seu benefcio, mas meramente posterga uma parte da reduo de custos, benefcio esse que o pblico deve ao inventor, a fim compens-lo e recompensar para o servio. ... neste caso, assim como na questo anloga do copyright, haveria uma grande imoralidade na lei que permitisse a todos usar livremente o resultado do trabalho de algum, sem seu consentimento, e sem dar-lhe uma compensao equivalente.
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Denis Borges Barbosa Assim, se h um fator de legitimao constitucional das exclusivas sobre criaes do esprito, que a constrio recaia apenas sobre o uso econmico de uma criao nova, ainda no entregue ao uso livre de todos. A liberdade presente, se coarctada, ofenderia o estatuto bsico de direitos. O alcance da liberdade futura no uso das criaes robustecido por uma excluso temporria, na criao que tal constrio possa ensejar. Essa vedao legal ao livre uso de uma criao nova, para que possa resultar em mera postergao do uso da criao, com o mximo de eficcia social tanto do incentivo quanto da liberdade futura, exige uma equao precisa. O modelo da patente, como configurada sob o sistema constitucional brasileiro, compreende uma srie de elementos de configurao, dos quais so especialmente relevantes: a) Contribuio tcnica para ter direito exclusiva preciso que o postulante demonstre que vem oferecer ao conhecimento tcnico da sociedade algo que represente um passo a frente nas artes teis, em grau proporcional ao privilgio fixado pela lei. b) A suficincia descritiva - para obter o privilgio o postulante tem de revelar a tecnologia de forma que possibilite ao tcnico mdio da indstria o uso completo e eficaz na concorrncia em todas as hipteses em que a lei o faculta 39. c) Prazo a exclusiva vige, afastando os demais agentes econmicos empenhados na concorrncia do uso da tecnologia reivindicada, por prazo certo e imutvel, configurado no ato da concesso. d) O uso conforme o uso efetivo da exclusiva, como uma delegao estatal de um quantum de poder potencial sobre o mercado, deve se conformar aos fins sociais para os quais ela configurada, sem excesso de poder ou desvio de finalidade. e) A exausto dos poderes exclusivos, uma vez que o titular do
Para obter a mxima eficcia do incentivo inovao atravs da exclusiva, o conhecimento revelado deve ser o suficiente (suficincia descritiva): a) para que, no futuro, seja possvel realizar a inveno na indstriasem conhecimentos alm daquele detido por um tcnico mdio do setor considerado. b) para que, imediatamente, possa ser insumo do processo inovador na pesquisa e experimentao dos concorrentes Este ltimo elemento da equao no explicitado, por exemplo, no sistema americano, embora tenha constiudo matria de deciso da Corte Constitucional Alem no caso Klinik-Versuch (BverfG, 1 BvR 1864/95, de 10/5/2000), entendendo que se o titular da patente tem sua exclusividades baseada entre outras razes - no interesse do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, no lhe possvel usar sua patente exatamente para impedir tal desenvolvimento.
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes privilgio tenha uma oportunidade de reaver o investimento efetuado no processo inovativo, pela operao econmica, que a patente tornou exclusiva atravs da venda ou outra realizao econmica do bem ou atividade pertinente. f) Submisso s limitaes e excees exclusiva, como as que impedem o uso do privilgio para frustrar o processo inovativo, ou condicionam o exerccio da exclusiva ao eminente interesse pblico, inclusive ao uso no comercial para fins pblicos.

esse ltimo ponto que importa particularmente a nosso caso: a submisso da patente s limitaes que lhe so impostas por lei. Voltaremos ao ponto mais abaixo.
Da natureza publicstica dos privilgios

Da mesma forma, cabe precisar a natureza essencialmente pblica das concesses de patente 40:
Uma patente no constitui, apenas, uma posio jurdica individualizada, de cunho plenamente privado, em que se defrontam apenas o Estado e o indivduo. Pelo contrrio: a) as exclusivas sero propriedades no sentido constitucional, vinculadas ao ditame do uso social, em sua modalidade de interesse difuso 41. b) mais ainda, sob a tutela constitucional que lhes deferida, tais exclusivas esto sujeitas a uma vinculao especfica ao interesse social, ao desenvolvimento tecnolgico e econmico do Brasil 42. c) tais propriedades, no obstante serem assim classificadas, so simultaneamente concorrenciais, simultaneidade que se aponta no leading case do STF sobre a natureza dos direitos de Propriedade Intelectual 43 e que denota a clara existncia de interesses juridicamente protegidos de concorrentes;
BARBOSA, Denis Borges, Atividade inventiva: objetividade do exame, op. Cit. Veja, nesse teor, a importante tese doutoral de Adriana Diafria, A problemtica das invenes envolvendo genes humanos e sua relao com os interesses difusos no mbito da propriedade industrial, Ano de Obteno: 2003, publicada pela Ed. Lumen Juris, 2006. 42 Constituio, Art. 5 (...) XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Vide o nosso Direito ao desenvolvimento, inovao e a apropriao das tecnologias. Revista Juridica do Palcio do Planalto, Brasilia, p. 01 87, 31 mar. 2007. 43 Data do julgamento: 1988.05.11 Publicaes: DJ - data-10.06.88 pg-14401 Ementrio do STF - vol-01505.01 pg-00069 RTJ - vol-00125.03 pg-00969.EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas
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Denis Borges Barbosa d) no que se constituem em excluses concorrenciais, suscitam relevantes interesses no mbito do direito anti-monoplico 44; e) no que representam diferimento do domnio pblico, e restries ao livre acesso produo expressiva e tcnica, entram em tenso com tal direito humano fundamental, reconhecido pelo art. 27, 1 da Declarao Universal de 1948 45; f) constituindo-se em uma restrio a esse direito humano, em prol da evoluo tecnolgica e do desenvolvimento, cria um quadro em que h direito adquirido ao pblico acesso, ao fim do prazo e fora dos estritos limites da concesso 46; g) em particular, no tocante rea de sade e alimentao, exatamente onde os direitos exclusivos de comercializao seriam aplicveis, h inegvel - e frequentemente avassalador - interesse pblico 47, como se l em recentssimo AI da 2. Turma Especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2. Regio:
a clientela por supermercados. O pargrafo 24 do artigo 153 da Constituio as-segura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteo a propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insgnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exerccio daquele direito, e ainda cria condies para praticas de concorrncia desleal, malfere a norma constitucional. Representao julgada procedente para declarar inconstitucional o artigo 2 e seus pargrafos da lei n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do estado do rio de janeiro.Observao: votao: unnime. Resultado: procedente. 44 BARROSO, Luis Roberto. Relaes de direito intertemporal entre tratado internacional e legislao interna. Interpretao constitucionalmente adequada do TRIPS. Ilegitimidade da prorrogao do prazo de proteo patentria concedida anteriormente sua entrada em vigor, Revista Forense Vol. 368, Pg. 245 33. Em ateno a outros interesses e valores que considerou relevantes, a mesma Constituio de 1988 conferiu ao Estado atuao monopolstica em determinados setores da economia. Trata-se naturalmente de uma exceo radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monoplios estatais, no sendo possvel instituir novos monoplios por ato infraconstitucional. A lgica no caso do privilgio patentrio a mesma. Em ateno a outros interesses considerados importantes, a Constituio previu a patente, uma espcie de monoplio temporrio, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5, XXIX). 45 Artigo 27 I) Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de fruir de seus benefcios 46 Por outro lado, no pode ser desconsiderado que os direitos patentrios constituem uma restrio concorrncia e a liberdade de iniciativa, que vm a ser os fundamentos da Ordem Econmica insculpidos na Constituio da Repblica vigente e a sua concesso deve ser encarada como uma exceo. A prorrogao de uma patente iria constituir em violao de ato jurdico perfeito e direito adquirido da sociedade em ter o privilgio em domnio pblico. Acordo na AC 200102010304216, 2a Turma Especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2a. Regio, 27 de setembro de 2005, Relador para o Acrdo Des. Andr Fontes. 47 AI 200602010084342, decidido em 27 de junho de 2007, Relatora Marcia Helena Nunes, Juza Federal Convocada.

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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes H que se ressaltar que a Constituio Federal assegura ao inventor de patentes monoplio temporrio para a sua utilizao, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas (artigo 5, XXIX), mas a mesma Lei Magna tambm determina que a propriedade deve atender sua funo social (artigo 5, inciso XXIII). Ocorre que o direito ao acesso sade, constitucionalmente garantido, nos termos do artigo 196 - j que se trata de direito social, previsto no artigo 6 da Carta Magna -, deve ser igualmente observado no presente caso. Considerando que o medicamento que, por meio da ao originria, se pretende impedir seja patenteado, destina-se ao tratamento do cncer, a alegada errnea concesso da patente pode vir a causar graves danos sade e economia pblica, especialmente pelo fato de que o monoplio de sua fabricao possibilitaria o aumento abusivo de seus preos, com o que se encontra presente o interesse pblico, de suma relevncia, a justificar o ingresso do Ministrio Pblico Federal na lide, na condio de litisconsorte ativo ulterior.

Das limitaes s patentes

O tema das limitaes aos direitos de propriedade intelectual dos mais interessantes desse ramo de direito. Em nosso Uma Introduo Propriedade Intelectual, 2. Ed. Luemn Juris, 2003, assim notamos, no captulo relativo matria constitucional:
Em cada modalidade dos direitos intelectuais, a aplicao da regra de razoabilidade tende a surgir na forma de limitaes aos direitos analisados em cada caso nos segmentos pertinentes deste livro. Assim, por exemplo, no caso das patentes, a limitao que permite a utilizao do objeto do monoplio para fazer pesquisas tecnolgicas inclinando-se a propriedade ao interesse constitucional maior de desenvolvimento tecnolgico do pas, como o quer o inciso XXIX do art. 5 da Carta. Ou a que estabelece como fronteira dos direitos de marcas, patentes ou direito autoral a primeira operao comercial que promova retorno ao investimento tecnolgico do titular, liberando a partir da a circulao dos bens fsicos relevantes garantindo a mnima interferncia com a liberdade de comrcio. As limitaes (em ingls fair usage) tm, na verdade, dois fundamentos cumulativos. Um econmico, e outro diretamente constitucional, ambos inteiramente entrelaados.
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Denis Borges Barbosa

E, j no captulo relativo s patentes:


Em uma das mais interessantes inovaes da Lei 9.729/96, o art. 43 introduz uma srie de limites ao exerccio dos direitos exclusivos determinados pelos Art. 42. Aparentemente, tais restries ao pleno exerccio dos direitos seriam limitaes administrativas, definidas como toda imposio geral, gratuita, unilateral, e de ordem pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou atividades particulares s exigncias do bem-estar social 48. Queremos crer, no entanto, que - ao contrrio das clssicas limitaes administrativas, como as restries de zoneamento ou de gabarito, que representam a prevalncia do bem estar social sobre a convenincia individual - as chamadas limitaes da Lei 9.729/96 representam, na verdade, elementos constitutivos da atribuio do direito, ainda que de carter negativo 49. O dever do proprietrio de permitir o acesso gua potvel inclusa pelos titulares de imveis circundantes talvez seja exemplo mais prximo. A lei de 1996 assim considera fora da exclusividade da patente uma srie de atos que podem ser praticados sem a permisso do titular do privilgio. Da mesma forma que ocorre na Lei Autoral 50, trata-se de um rol de limitaes legais (da, involuntrias), objetivas e incondicionais explorao da patente 51. Tratando-se de restries a uma norma excepcional, como a das patentes, as limitaes so interpretadas extensamente, ou melhor, com toda a dimenso necessria para implementar os interesses que pretendem tutelar 52.

Limitaes como ponderao em abstrato de interesses

As limitaes aos direitos exclusivos representam, no nosso sistema jurdico 53, uma ponderao de interesses constitucionais incorporada
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1a. edio, 1988. Jos de Oliveira Asceno, Direito Autoral, Forense, 1980, p. 254. 50 Lei 9.610 de 1998, Art. 46 e seg. 51 A licena e a simples autorizao tm carter consensual e so concedidas em carter subjetivo. A licena de direitos, ainda que tenha um cunho de oferta unilateral - polilicitatria -, no deixa de ser tambm consensual e subjetiva. A licena compulsria condicionada, resultante que do no atendimento de certas obrigaes por parte do titular ou licenciado da patente. 52 Recomenda-se, sem necessariamente endossar, a leitura do longo e minucioso captulo dedicado ao art. 43 do CPI/96 no livro de Danemann, Siemens, Biegler, Ipanema Moreira, Comentrios LPI, Renovar, 2001. 53 Ensina Jos Oliveira Asceno, O fair use no Direito Autoral, Revista Forense Vol. 365, p. 73 e seg., E, efectivamente, verificamos que neste domnio os sistemas jurdicos se separam. O
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ao direito normativado e no realizadas, caso a caso, ad hoc 54. Preceitua o mestre de Lisboa, Jos de Oliveira Asceno 55:
(...) Mas na segunda metade do sculo XX extraiu-se da concepo como propriedade a ilao que o direito autoral no deveria teoricamente ter limites porque era uma propriedade. Os limites passaram a ser designados excepes. E as excepes, justamente porque excepcionais, deveriam tendencialmente ser abolidas 56. Abriu ento a poca da caa s excepes. Foram objecto duma reduo drstica, que prossegue nos dias de hoje. Tudo isto est errado: o direito autoral no propriedade; os limites no so excepes. No que respeita segunda afirmao, basta recordar um princpio geral do Direito. Todo direito subjectivo resultante de uma pluralidade de disposies, umas positivas outras negativas; de poderes e vinculaes, digamos. No h direitos absolutos. A vinculao no excepo, uma manifestao to normal como a do poder. O direito subjectivo a resultante daquele complexo de preceitos. O direito de autor um direito como qualquer outro. Por isso, como todo direito, tem limites 57.
sistema europeu, particularmente o continental, mostra a preferncia por uma tipificao, tendencialmente exaustiva, das clusulas admissveis. O sistema norte-americano dominado pela clusula geral valorativa do fair use 54 Essa caracterstica no exclui a apreciao da prpria limitao ao parmetro constitucional, como se constata, por exemplo, da deciso da Corte Constitucional Alem no caso Schulbuchprivileg (BverfGE 31, 229 de 07.07.1971) e no Caso Germania 3 - BVerfGE 825/98 from 29.06.2000, discutidos em nosso Uma Introduo Propriedade Intelectual. Nem previnem a reponderao ad hoc, como nota Gustavo S. Leonardos, A Perspectiva dos Usurios dos Servios do INPI em Relao ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual, 1997. 55 Op. Cit. 56 O Prof Asceno se refere aqui a uma importante divergncia mais conceitual do que terminolgica. Narra SANTOS, Manoel J. Pereira dos, Objeto e Limites da Proteo Autoral de Programas de Computador, Ed. Lumen Juris, no prelo: Eduardo Vieira Manso designa como exceo o gnero do qual as derrogaes e limitaes so as espcies (cf. Direito autoral: excees impostas aos direitos autorais (derrogaes e limitaes), So Paulo: Bushatsky, 1980, p. 42/43), Jos de Oliveira Acenso entende que os limites no so excees porquanto no h direitos absolutos e os limites so apenas regras negativas (Direito Autoral, 2. ed., ref. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 256; O fair use no Direito Autoral, in Anais do XXII Seminrio Nacional da Propriedade Intelectual da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, 2002, p. 94). Mas essas limitaes aos direitos patrimonais de autor eram classificadas como excees, entre outros, por Henri Desbois (Le Droit dAuteur en France, 3e. ed., Paris: Dalloz, 1978, p. 312, 351) 57 [Nota do original] Isto particularmente sensvel no Brasil, em que a Constituio Federal to insistentemente sublinha, nomeadamente quando refere os direitos intelectuais, o princpio da

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Denis Borges Barbosa Os limites, como ocorrncia comum, modelam a atribuio realizada. normalmente atravs deles que se d abertura a exigncias de interesses pblicos ou gerais, como os que tm por finalidade a promoo da cultura ou da educao; ou de interesses do pblico em geral, como o uso privado. Mas h sempre na base dum limite, como na base de qualquer preceito legal, uma motivao de interesse geral. Pode ser por exemplo a expanso dos instrumentos de comunicao, em termos de atingirem o maior nmero possvel de pessoas.

Tais limitaes podem ocorrer em todo caso que os interesses dos titulares de exclusivas colidem com interesses ou princpios constitucionais, em especial: a) quando se colidem interesses privados do criador ou investidor e direitos fundamentais; b) quando h que se conciliar tais interesses privados com interesses pblicos; c) quando outros interesses competitivos na economia tambm merecem proteo do Direito 58.
Limitaes e direito internacional

A questo das limitaes aos direitos da Propriedade intelectual foi tratada com alguma extenso no Acordo TRIPs, constante do Tratado de Marraqueche, em vigor desde 1/1/1995 e quanto a certos aspectos relativos a patentes em vacatio legis no Brasil at 1/1/2000. No tocante aos direitos autorais, por exemplo, TRIPs preceitua que os pases podem estabelecer limitaes ou excees aos direitos exclusivos, condicionadas a casos especiais, que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito 59. O Acordo igualmente dispe sobre limitaes s marcas.
funo social. Cf. sobre esta matria o nosso Direito Intelectual, exclusivo e liberdade, Rev. Ordem Advogados, Lisboa, ano 61-III, dez./01, pp. 1.195-1.217; e in Revista da ABPI n 59, So Paulo, jul./ago.02, pp. 40-49. 58 Hugenholtz, Bernt. Fierce Creatures. Copyright Exemptions: Towards Extinction?, encontrado em http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH-FierceCreatures.doc, visitado em 29/1/2008. . 59 TRIPs ARTIGO 13 Limitaes e Excees - Os Membros restringiro as limitaes ou excees aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito. Quanto a tais limitaes, vide o nosso BARBOSA, Denis Borges . Counting ten for TRIPs: Author rights

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no tocante s patentes, porm, a disposio que particularmente nos interessa:


Art. 30- Os Membros podero conceder excees limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que elas no conflitem de forma no razovel com sua explorao normal e no prejudiquem de forma no razovel os interesses legtimos de seu titular, levando em conta os interesses legtimos de terceiros.

H que se considerar, assim, quatro aspectos: a) as limitaes no sero amplas; b) no conflitaro irrazoavelmente com a explorao normal da patente60 c) no prejudicaro irrarazoavelmente os interesses legtimos de seu titular d) e levaro em conta conta os interesses legtimos de terceiros. Trata-se inequivocamente de um mandado de ponderao, com certas ressalvas em favor do titular quando em face aos interesses legtimos de terceiros, clusula que pode abranger toda a extenso dos direitos fundamentais, interesse pblico, e tutela dos demais concorrentes. Quanto ao primeiro aspecto o da amplitude da exceo -, a jurisprudncia da OMC ofereceu apenas uma interpretao literal e contida:
and access to information a cockroach s view of encroachment, BARBOSA, Denis Borges, ADPIC, la primera dcada: Derechos de autor y acceso a la informacin. Una perspectiva latinoamericana. In: Bernard Remiche; Jorge Kors. (Org.). Propiedad intelectual y tecnologa. El Acuerdo ADPIC diez aos despus: visiones europea y latinoamericana. Buenos Aires: Faculdad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2006, p. -371., tambm publicado em BARBOSA, Denis Borges ; KORS, J. ; REMICHE, B. . ADPIC, premire dcennie: droits dauteur et accs linformation.Perspective latino-americaine. LAccord ADPIC: dix ans aprs. Belgica: LARCIER, 2007, p. 373-446; e , especialmente, Christophe Geiger, The Three-Step Test, a Threat to a Balanced Copyright Law?, IIC 2006 Heft 6, p. 683. 60 Nota Maria Edelvacy Pinto Marinho, O Regime de Propriedade Intelectual: a insero das inovaes biotecnolgicas no sistema de patentes, dissertao de mestrado em Direito do Centro Universitrio de Braslia,2005: A jurisprudncia da OMC a entende como possibilidade de excluso da concorrncia de modo a possibilitar o retorno do investimento do inventor e garantir o seu lucro. Assim afirmou o painel: prtica normal da explorao pelos titulares de patentes, como por qualquer outro direito de propriedade intelectual, deve-se excluir toda forma de competio que pudesse diminuir significamente o retorno econmico antecipado pela concesso da patente com exclusividade de mercado. As formas especficas da explorao de uma patente no so estticas, sem dvida, para ser uma explorao efetiva deve se adaptar s formas de competio que mudam face ao desenvolvimento tecnolgico e evoluo das prticas de mercado. A proteo de todas as prticas de explorao normal um elemento-chave da poltica refletida em todas as leis de patentes. (WT/114/R pargrafo 7.55).

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Denis Borges Barbosa A palavra exceo denota por si mesma uma derrogao estrita, uma que no cerceia o corpo das normas de que feito. Quando um tratado utiliza o termo exceo limitada, a palavra limitada pode ter um significado separado da limitao implcita na prpria palavra exceo. O termo exceo limitada pode, portanto, ser lido como denotando uma exceo restrita uma que faz somente uma pequena diminuio dos direitos em questo (WT/DS114/ R 7.30, grifo nosso) 61

Tal leitura no se configura com definitiva nem estvel 62; na verdade, como este autor teve oportunidade de indicar em estudo recente 63, o alcance das limitaes no pode deixar de levar em conta a leitura dos princpios constantes do prembulo, art. 7 e 8 de TRIPs, que do vetor e foco ao mandado de ponderao do art. 30. J nos consideranda:
(...) Reconhecendo os objetivos bsicos de poltica pblica dos sistemas nacionais para a proteo da propriedade intelectual, inclusive os objetivos de desenvolvimento e tecnologia; Reconhecendo igualmente as necessidades especiais dos pases de menor desenvolvimento relativo Membros no que se refere implementao interna de leis e regulamentos com a mxima flexibilidade, de forma a habilit-los a criar uma base tecnolgica slida e vivel; ()

Importante tambm a fixao dos objetivos do Acordo (art. 7): os de fazer com que a proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade contribuam para a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
A traduo do trecho igualmente de Maria Edelvacy Pinto Marinho,op. cit. UNCTAD - ICTSD. Resource Book On Trips And Development. New York, Cambridge University: Cambridge University Press, 2005, p. In adopting a narrow concept of limited, the panel has focused on the extent of the curtailment and not on the extent of the economic implications thereof. Hence, an exception with little economic effects might be disallowed under this doctrine even if the patent owner is not negatively affected in practice. In the panels view, the economic impact of the exception must be evaluated under the other conditions of Article 30. Given that panel reports do not create binding precedents (and the fact that this particular report was not subject to appeal), nothing would prevent future panels and the Appellate Body from adopting a broader concept in this matter, as suggested by Canada in its submission. 63 Borges Barbosa, Denis, Chon, Margaret and Moncayo von Hase, Andres, Slouching Towards Development in International Intellectual Property. Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, 2008 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1081366.
61 62

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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes

O balanceamento necessrio constitucionalidade dos direitos de Propriedade Intelectual na esfera interna tambm surge em TRIPs, evitando a exclusiva proteo dos interesses dos titulares. E no importante teor do art, 8.
Princpios l - Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas necessrias para proteger a sade e nutrio pblicas e para promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico, desde que estas medidas sejam compatveis com o disposto neste Acordo. 2 - Desde que compatveis com o disposto neste Acordo, podero ser necessrias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a prticas que limitem de maneira injustificvel o comrcio ou que afetem adversamente a transferncia internacional de tecnologia.

Como se v, concluindo os princpios gerais (art. 8), o Acordo prev que cada pas pode legislar, mesmo aps a vigncia de TRIPs, de forma a proteger a sade e nutrio pblicas e para promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvimento scioeconmico e tecnolgico (nisso quase que repetindo o disposto no art. 5. XXIX da Carta de 1988). Mas conclui: desde que estas medidas sejam compatveis com o disposto no Acordo. TRIPs igualmente admite (desde que compatveis com o disposto neste Acordo) a instituio e aplicao de necessrias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a prticas que limitem de maneira injustificvel o comrcio ou que afetem adversamente a transferncia internacional de tecnologia 64.
Da limitao em favor dos clientes das farmcias de manipulao

Entre as limitaes listadas no art. 43 da Lei 9.279/96 est a seguinte: Art.43 - O disposto no artigo anterior no se aplica:
(...) III - preparao de medicamento de acordo com prescrio
Para a real aplicao desses princpios na jurisprudncia e ao coletiva dos Estados membros de TRIPs, vide o recente estudo de Barbosa, Chon e Moncayo, op. Cit.
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Denis Borges Barbosa mdica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado;

Em meu Uma Introduo Propriedade Intelectual, assim tratei do dispositivo:


A preparao de medicamentos por mtodos oficinais, assim como a venda subseqente, est fora do alcance da patente. No se imagine que tal disposio seja de importncia marginal. Na Inglaterra, em 1993, segundo a Lancet, cerca de 50% das receitas processadas pelo sistema de sade local consistiram de frmulas de manipulao, em lugar de produtos da indstria. Quando o paciente requer medicaes em dosagens ou associaes especficas destinadas ao seu caso individual aparece a necessidade da farmcia de manipulao. As formulaes industriais levam em conta as grandes mdias do mercado, considerando padres e dosagens concebidos originariamente para outros bitipos que no o brasileiro. Existe, assim, a necessidade da personalizao do medicamento. E tal considerao no pode sofrer a limitao da patente. Conforme a Resoluo CDC n 33, de 19 de abril de 2000 65, entendese como preparao o procedimento farmacotcnico para obteno do produto manipulado, compreendendo a avaliao farmacutica da prescrio, a manipulao, a aditivao e/ou fracionamento de substncias ou produtos industrializados, conservao e transporte das frmulas magistrais e oficinais. De outro lado, preparao magistral aquela preparada na farmcia atendendo a uma prescrio mdica, que estabelece sua composio, forma farmacutica, posologia e modo de usar; j preparao oficinal aquela preparada na farmcia atendendo a uma prescrio, cuja frmula esteja inscrita nas Farmacopias Brasileira ou Compndios ou Formulrios reconhecidos pelo Ministrio da Sade.
Tal normativo foi substitudo agora pela Resoluo RDC n 67, de 08 de outubro de 2007, que assim define Preparao: procedimento farmacotcnico para obteno do produto manipulado, compreendendo a avaliao farmacutica da prescrio, a manipulao, fracionamento de substncias ou produtos industrializados, envase, rotulagem e conservao das preparaes. Preparao magistral: aquela preparada na farmcia, a partir de uma prescrio de profissional habilitado, destinada a um paciente individualizado, e que estabelea em detalhes sua composio, forma farmacutica, posologia e modo de usar. Preparao oficinal: aquela preparada na farmcia, cuja frmula esteja inscrita no Formulrio Nacional ou em Formulrios Internacionais reconhecidos pela ANVISA. Manipulao: conjunto de operaes farmacotcnicas, com a finalidade de elaborar preparaes magistrais e oficinais e fracionar especialidades farmacuticas para uso humano.
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes A manipulao, que d o nome s respectivas farmcias, o conjunto de operaes com a finalidade de elaborar formulaes magistrais e oficinais, aditivar e fracionar produtos industrializados para uso humano e veterinrio. Os mdicos, cirurgies dentistas e mdicos veterinrios so os profissionais responsveis pela prescrio de formulaes magistrais. No obstante as implicaes inclusive econmicas (a formulao oficinal freqentemente mais barata) da limitao sob anlise, no possvel resolver problemas crnicos ou emergenciais de sade pblica, como o caso da AIDs ou do antraz, atravs de formulao oficinal. O objetivo da exceo patente, aqui, a personalizao e no o atendimento coletividade. Esta, se surgir, deve ser atendida sob a patente, nos casos da lei, sob a licena compulsria pertinente.

Dizem os Comentrios Lei 9.279/96 da Dannemann:


De acordo com esta disposio, terceiros no autorizados podem prepa-rar um medicamento em escala individual. Isto inclui a possibilidade de utilizar um processo patenteado para obter determinado medicamento e/ou um medicamento patenteado em si. As restries so claras: ( a) a preparao do medicamento condicionada prescrio mdica; (b) ela deve ser limita-da a casos individuais; e (c) a preparao deve ser feita por um profissional habilitado. Segundo (a) e (b), uma pessoa no autorizada no pode, de uma s vez, preparar uma grande quantidade de um medicamento patenteado e/ou usar o processo patenteado para obter uma grande quantidade do medi-camento, visto que a prpria preparao est condicionada necessidade especfica de cada pessoa estar de posse de uma receita mdica. Em outras palavras, a pessoa no autorizada no pode manter um estoque do medica-mento com vistas sua venda para pessoas que portem uma receita ou pres-crio mdica. Isso claramente exclui a possibilidade de fabricar-se, sem autorizao do titular, o medicamento patenteado em escala industrial, ainda que a comercializao final seja condicionada apresentao de uma receita mdica, uma vez que a preparao, e no a comercializao, que deve estar condicionada apresentao da receita. (...) A terceira restrio (c) assegura o direito exceo apenas aos profissionais habilitados; por exemplo, um farmacutico, qumico ou mdico. A referida exceo beneficia, em especial, as chamadas farmcias de manipulao, onde um determinado medicamento preparado apenas mediante apresentao de uma receita mdica e de acordo com a quantidade prescrita.
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Um ponto apenas, constante dessa citao, merece nossa reflexo:


Da mesma forma, se um determina-do composto necessrio preparao do medicamento objeto de uma pa- tente, a exceo relativa preparao do medicamento no autoriza a prvia importao ou a manuteno em estoque desse composto sem consentimento do titular.

Voltaremos ao ponto abaixo.


A limitao no direito comparado

A mesma limitao surge em outros sistemas jurdicos, o que parece indicar sua conformidade aos parmetros do direito internacional aplicvel. A norma estampada no artigo 43, III, da Lei 9.279/96 encontra guarida nas legislaes estrangeiras, por ser diretriz com fundamento na sade e interesse pblico. A ttulo exemplificativo, vejamos o que diz a doutrina e a legislao italiana :
O escopo da exclusividade bem definido, no entanto, encontra algumas limitaes. O art. 68 do CPI, prev, de fato, trs limitaes ao direito de patentes. Precisamente, so legtimos: a) os atos de mbito privado e sem finalidade comercial, b) atos por um perodo experimental c) a preparao extempornea e por unidade de medicamentos em farmcias com prescrio mdica . (grifos nossos)

Ainda na anlise da legislao europia, temos que o ordenamento jurdico britnico tambm possu dispositivos que limitam a vasta tutela incidente sobre a proteo patentria.
Um nmero de outras excees contrafao existem. A Seo 74(1)(a) expressamente prev que a validade de uma patente pode ser questionada por via incidental na defesa de um procedimento de infrao (...) A defesa possvel quando uma pessoa numa farmcia elabora uma mistura extempornea de um medicamento, de acordo com uma prescrio mdica.

Repetindo o conceito da Gr-Bretanha, as normas francesas concebem diversas limitaes ao pleno exerccio do titular do privilgio de inveno. Dois mecanismos jurdicos principais vm limitar diretamente o exerccio do direito patentrio: de uma parte o mecanismo da exausto de direitos,
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes

e de outra, o direito do utente anterior. Ainda, o direito de patentes pode sucumbir diante do interesse geral. Portanto, temos que a preparao manipulada e individualizada, mediante a apresentao de receita mdica especfica, coadunaria com o interesse pblico, sendo uma exceo ponderada da regra de exclusiva, tambm na legislao europia. Ainda no estudo comparado das legislaes estrangeiras, seguindo a tendncia do velho continente, temos a legislao argentina que, em seu artigo 36, b, da Lei de Patentes, prev que a preparao de frmacos realizada em forma habitual, por profissionais habilitados e por unidade em execuo de uma prescrio mdica, no afrontam os direitos de uma patente. Segundo Cabanellas 66,
dois motivos fundamentais convergem em favor desta exceo. Por uma parte, se considera admissvel dar prevalncia aos interesses imediatos da sade sobre os direitos do titular da patente, tendo em vista a possibilidade de se outorgar privilgios sobre produtos farmacuticos, Por outra, se considera que as condutas compreendidas na exceo so suficientemente exiladas de modo a no erodir substancialmente o contedo econmico do titular da patente . Uma vez preparado o medicamento, a exceo aqui considerada se estende aos outros atos relativos ao mesmo, ou seja, sua utilizao, oferta para a venda e venda 67.

Destarte, temos que o disposto no artigo 43, III, da LPI, coaduna com a tendncia internacional de ponderar os direitos de propriedade intelectual para com a sade pblica.
66 CABANELLAS. Guillermo. Derecho de ls patentes de invencin. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2 tomo, 2001, p. 341-343. Traduo livre de: dos motivos fundamentales confluyen a favor de esta excepcin. Por uma parte, se considera admisible dar prevalncia a los intereses inmediatos de la salud sobre los del patentado, teniendo em cuenta la posibilidade de que se otorguen patentes sobre productos farmacuticos. Por outra, se considera que ls conductas comprendidas em la excepcin son suficientemente aisladas como para no erosionar sustancialmente el contenido econmico de los derechos del titular de la patente. 67 Traduo livre de: Uma vez preparado el medicamento, la excepcin aqui considerada se extiende a los restantes actos relativos al mismo, o sea su utilizacin, oferta para la venta y venta.

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Os interesses e princpios contrastantes nessa limitao

O art. 43, III atende um interesse especfico relativo sade, que o da biodiversidade pessoal; membros de uma mesma espcie, os seres humanos tm caractersticas singulares e mesmo idiossincrticas. De outro lado, constrangidas pelo processo industrial, procedimento regulatrio e os canais de comercializao a fabricarem medicamentos (ou produtos de aplicao similar) em padres constantes de formulao e dosagem, as indstrias farmacuticas visam a maximizao do mercado. No obstante a possibilidade de diversificao exista em tese (como a indstria automobilstica o demonstra), os laboratrios farmacuticos industriais fabricam remdios em massa e em aplicao indiferenciada. Assim, parece razovel a assertiva constante da epgrafe deste estudo: A maioria dos medicamentos vendidos sob receitas so hoje eficazes para menos da metade das pessoas que os ingerem - e os efeitos colaterais podem ser piores que as doenas. As farmcias magistrais visam exatamente o atendimento s necessidades pessoais e idiossincrticas de sade. Podem elas, ao abrigo da limitao, personalizar a dosagem, formulao, apresentao, cumulao de diferentes ativos numa s dose (to frequente o paciente ter de tomar mltiplos comprimidos ou solues a cada momento, quando uma s drgea com ativos diversos numa formulao adequada poderia resumir a administrao). Enquanto uma prtica minoritria e economicamente reduzida, a manipulao nas farmcias oficinais atende o requisito de restrio limitada ao direito dos titulares. De outro lado, ainda que constituam setor econmico prprio, tais farmcias oficinais so objeto dessa limitao s patentes em exclusiva ateno s necessidades de sade que fundamentam o art. 43, III. Assim que, seguindo o critrio de Hugenholtz mencionado infra nota 58 deste estudo, essa limitao visa conciliar o interesse patrimonial do titular da patente primordialmente em face do direito sade, direito esse categorizado pela dignidade da pessoa humana de se atender biodiversidade individual do sujeito de direitos.
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Assim, ainda praticando atividade econmica em regime de liberdade de iniciativa, ao manipularem suas preparaes oficinais, caso a caso, e sob receita especfica, as farmcias exercem funo relativa a um direito fundamental; no podem elas renunciar ao exerccio da limitao, sem prejuzo da satisfao desse direito fundamental sade especfica de cada indivduo.
Do direito fundamental sade

De to incrustrado na sensibilidade constitucional brasileira corrente, a meno ao direito fundamental sade poderia parecer desnecessria. Mas a afirmao do pargrafo anterior merece reflexo especial. A Constituio Federal Brasileira considera o direito sade como aspecto social, sendo obrigao do Estado - em todos seus nveis - fazer cumprir e garantir tal direito, inclusive atravs de elaborao de normas:
Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (...) Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; (...) Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdncia social, proteo e defesa da sade; (...) Art. 30. Compete aos Municpios: (...) VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; (...)

A importncia tanta, que a carta dedica uma seo exclusiva para a matria:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
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Denis Borges Barbosa Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. (...) Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. 2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos. 3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei. (...) Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Em trabalho acadmico sobre o tema, Lus Armando Viola68 deixa claro que h reconhecido direito sade:
Tendo, portanto, a Constituio Federal de 1988, reconhecido o direito sade como direito fundamental, possvel afirmar que as normas que a garantem tm aplicao imediata, na forma do 1 do art. 5 do prprio texto constitucional. Esse entendimento decorre da prpria concepo de normatividade direta da Constituio, e aplica-se tambm no exame das normas programticas que possuem densidade normativa suficiente para a sua fruio, como o caso do direito a sade.

E o reconhecem os tribunais:
Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de restries legais. (REsp 869843 / RS

RECURSO ESPECIAL 2006/0152570-3 Ministro Luiz Fux T1 STJ em 18/ 09/2007 69


- (...) 2 - (...). 3 (...). 4 - Ademais, ainda que o medicamento pretendido no se encontre inserido nas recomendaes do ministrio da sade, releva aduzir que um ato administrativo normativo no pode se sobrepor a uma norma constitucional, sobretudo diante da peculiaridade de cada caso e em face da sua urgncia, devendo ser afastada a delimitao no fornecimento de medicamentos constante na Lei n 9.313/96. Precedente do STJ. 5 - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o poder pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica
68 VIOLA, Lus Armando, O Direito Prestacional Sade e sua Proteo Constitucional, Tese de Mestrado em Polticas Pblicas e Processos da Faculdade de Direito de Campos - UNIFLU, 2006. Em www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/LuisArmando.pdf - em 27.01.08 p. 71 e 69 http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=direito+sa%FAde+constitucional&&b =ACOR&p=true&t=&l=10&i=8 em 26.01.08)

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Denis Borges Barbosa e mdico-hospitalar. Precedente do STF. 6 - Apelao e remessa necessria conhecidas, mas improvidas. (TRF 2 R. AC 2002.51.60.002243-8 8 T. Relator Juiz Fed. Conv. Guilherme Calmon Nogueira da Gama DJU 25.11.2005 p. 399. In: Juris Sntese IOB JSI59, Mai-Jun. 2006. CD-ROM) (...) O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE (...)(RE-AgR 393175 / RS - RIO GRANDE DO SUL - ../jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1 =000333065&base=baseAcordaos AG.REG.NO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 12/12/2006)

Mas, a par do direito igualitrio sade, existe na nossa teia constitucional o direito a ter sua assistncia, ainda que no atual estado do Direito - no provida por fontes de custeio pblicas, o acesso s suas necessidades peculiares e individuais. Com efeito, assim como existe o direito social sade, como um elemento de cunho e acesso igualitrio, existe tambm a exigncia, radicada no princpio fundacional da dignidade da pessoa humana, de se ter a sade prpria a sua individualidade:
(...) identidade pessoal envolve uma dimenso absoluta ou individual, que torna cada ser humano um ser nico que, mesmo se encontrado em igualdade com todos os outros na sua condio humana e na inerente dignidade, dotado de uma irrepetibilidade natural: a identidade pessoa de cada pessoa humana, expresso da individualidade da sua prpria e exclusiva personalidade fsica e psquica, assente na inexistncia presente ou futura de dois seres humanos totalmente iguais (Otero, 1999) 70.

Todos so iguais em face das prestaes do Estado para assegurar o


70 Edna Raquel R. S. Hogemann, O respeito pessoa humana e a polmica da identidade pessoal e gentica do ser clonado, Revista Biotica e Derecho, da Faculdade de Direito de Buenos Aires, encontrado em www.bioetica.org/bioetica/doctrina37.htm, visitado em 30/1/2008.

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direito fundamental sade; mas essa prestao coletivista no empana, e antes sublinha, o princpio da dignidade humana, que acorre a cada um em face da irrepetibilidade natural: a identidade pessoa de cada pessoa humana, expresso da individualidade da sua prpria e exclusiva personalidade fsica e psquica, assente na inexistncia presente ou futura de dois seres humanos totalmente iguais. essa condio irrenuncivel de dignidade que se acha no substrato do art. 43, III do Cdigo da Propriedade Industrial.
A misso pblica das farmcias oficinais

Como meio de acesso da populao aos medicamentos especficos para sua condio personalssima, o exerccio da manipulao pelas farmcias oficinais no pode ser renunciada. No obstante constituir atividade econmica (como, por exemplo, os cartrios) a atividade de manipulao configura exerccio de atividade indispensvel ao exerccio de direitos fundamentais. Um agente econmico escolhe ser farmcia de manipulao segundo os princpios (igualmente consagrados na Constituio) da liberdade de iniciativa. No entanto, ao assumir o munus da manipulao oficinal, no lhe cabe renunciar prtica de preparao de seus medicamentos, em detrimento da comunidade e, em especial, do direito fundamental sade, considerando sua biodiversidade individual. A limitao prevista no art. 43, III do CPI/96 realiza um espao de realizao de direitos fundamentais, em face das patentes de quaisquer titulares. No constitudo em favor da atividade econmica das farmcias de manipulao, como alguns outros casos de limitaes (o art. 132, IV do mesmo Cdigo, que permite os fabricantes de peas de reposio automobilstica indicarem para que marcas os produtos servem exemplo), mas para atender interesse pblico.
Da extenso da imunidade do art. 43, III aos importadores de ativos

Ao postular, acima, as regras de interpretao do direito patentrio correntes no nosso e em outros sistemas constitucionais, enfatizei que constituindo-se em exceo s liberdades gerais de iniciativa e de acesso
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ao conhecimento as patentes devem ser interpretadas restritamente. Ou seja, devem-se s patentes os critrios devidos e razoveis de interpretao que, prestigiando-lhe o que importam em propriedade (no sentido de Josserand propriedade na acepo constitucional, e no de direito civil) no percam de vista a natureza de sua funo social e mais da clusula finalstica que a Constituio Brasileira ainda comete aos objetos da propriedade industrial. Assim dissemos em estudo recente 71:
Completando a estrutura de normas mutuamente referenciadas, relativas inovao, no se pode deixar de citar o texto do Art. 5, XXIX da Carta de 1988: Art. 5 (...) XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; (Grifei) Aqui ressalta a vinculao dos direitos de propriedade industrial clusula finalstica especfica do final do inciso XXIX, que particulariza para tais direitos o compromisso geral com o uso social da propriedade - num vnculo teleolgico destinado a perpassar todo o texto constitucional. Como se v, o preceito constitucional se dirige ao legislador, determinando a este tanto o contedo da Propriedade Industrial (a lei assegurar...), quanto a finalidade do mecanismo jurdico a ser criado (tendo em vista...). A clusula final, novidade do texto atual, torna claro que os direitos relativos Propriedade Industrial no derivam diretamente da Constituio brasileira de 1988, mas da lei ordinria; e tal lei s ser constitucional na proporo em que atender aos seguintes objetivos: a) visar o interesse social do Pas; b) favorecer o desenvolvimento tecnolgico do Pas;
71 BARBOSA, Denis Borges, Direito ao desenvolvimento, inovao e a apropriao das tecnologias, Revista Jurdica do Palcio do Planalto, v. 8, n. 83 - Fevereiro/Maro - 2007, encontrada em http:/ /denisbarbosa.addr.com/www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_83/artigos/Denis_rev83.htm

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Imunidade das preparaes oficinais das farmcias de manipulao s patentes c) favorecer o desenvolvimento econmico do Pas. Assim, no contexto constitucional brasileiro, os direitos intelectuais de contedo essencialmente industrial (patentes, marcas, nomes empresariais, etc.) so objeto de tutela prpria, que no se confunde mesmo com a regulao econmica dos direitos autorais. Em dispositivo especfico, a Constituio brasileira de 1988 sujeita a constituio de tais direitos a condies especialssimas de funcionalidade (a clusula finalstica), compatveis com sua importncia econmica, estratgica e social. No assim que ocorre no que toca aos direitos autorais. O Art. 5, XXII da Carta, que assegura inequivocamente o direito de propriedade, deve ser sempre contrastado com as restries do inciso seguinte, a saber, que a esta atender sua funo social. Tambm, no Art. 170, a propriedade privada definida como princpio essencial da ordem econmica, sempre com o condicionante de sua funo social. Relevante no dispositivo , em particular, a clusula finalstica, que assinalei em itlico: tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. A lei ordinria de Propriedade Industrial que visar (ou tiver como efeito material), por exemplo, atender interesses da poltica externa do Governo, em detrimento do interesse social ou do desenvolvimento tecnolgico do Pas, incidir em vcio insupervel, eis que confronta e atenta contra as finalidades que lhe foram designadas pela Lei Maior. No basta, assim, que a lei atenda s finalidades genricas do interesse nacional e do bem pblico; no basta que a propriedade intelectual se adeqe a sua funo social, como o quer o Art. 5, XXIII da mesma Carta. Para os direitos relativos Propriedade Industrial a Constituio de 1988 estabeleceu fins especficos, que no se confundem com os propsitos genricos recm mencionados, nem com outros propsitos que, embora elevados, no obedecem ao elenco restrito do inciso XXIX. A Constituio no pretende estimular o desenvolvimento tecnolgico em si, ou o dos outros povos mais favorecidos; ela procura, ao contrrio, ressalvar as necessidades e propsitos nacionais, num campo considerado crucial para a sobrevivncia de seu povo. No menos essencial perceber que o Art. XXIX da Carta estabelece seus objetivos como um trgono, necessrio e equilibrado: o interesse social, o desenvolvimento tecnolgico e o econmico tm de ser igualmente satisfeitos.
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Denis Borges Barbosa

luz desse entendimento, que como vimos do melhor constitucionalismo brasileiro e estrangeiro, as limitaes s patentes no sero interpretadas restritamente. As patentes, sim, que merecem tal interpretao. Mas no se depreenda, a contrario senso, que as limitaes devam ser interpretadas desmesuradamente. Nunca o entendi. Ao contrrio:
Tratando-se de restries a uma norma excepcional, como a das patentes, as limitaes so interpretadas extensamente, ou melhor, com toda a dimenso necessria para implementar os interesses que pretendem tutelar 72.

Com efeito, sempre lembrando o magistrio de Jos de Oliveira Asceno, que define as limitaes em propriedade intelectal como elementos constitutivos da atribuio do direito, ainda que de carter negativo 73., repetimos aqui a citao anterior:
Os limites, como ocorrncia comum, modelam a atribuio realizada. normalmente atravs deles que se d abertura a exigncias de interesses pblicos ou gerais, como os que tm por finalidade a promoo da cultura ou da educao; ou de interesses do pblico em geral, como o uso privado. Mas h sempre na base dum limite, como na base de qualquer preceito legal, uma motivao de interesse geral. Pode ser por exemplo a expanso dos instrumentos de comunicao, em termos de atingirem o maior nmero possvel de pessoas.

Assim, se interpretam as limitaes no restritamente, mas eficazmente em face aos interesses que elas intentam prestigiar 74. No se conceber que essa limitao se frustrar em seus objetivos, por carecer da extenso indispensvel ao exerccio dos respectivos poderes. Com efeito, para se poder manipular as receitas com uso de ativos
Em meu Uma Introduo Propriedade Intelectual, 2. Ed., Lumen Juris, 2003. Jos de Oliveira Asceno, Direito Autoral, Forense, 1980, p. 254. 74 Certamente se ver aqui o reflexo da doutrina constitucional dos poderes implcitos. Citando o Ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido no julgamento do Inqurito n 1968, em que indiciado Remy Abreu Trinta : Concebida por John Marshall no clebre caso McCulloch v. Maryland e aplicada durante quase dois sculos de prtica constitucional, em reas que vo do direito tributrio ao direito penal e administrativo, tal clusula simboliza a busca incessante pela efetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, no me parece ocioso citar trecho dessa famosa deciso, especialmente o ponto em que Marshall argumenta: Ora, com largo fundamento se pode sustentar que um Governo a quem se confiam poderes dessa amplitude, da execuo correta dos quais to vitalmente dependem a felicidade e prosperidade da Nao, deve ter recebido tambm amplos meios para os exercer...
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patenteados, no se presuma que todas as farmcias oficinais tenham de sintetizar os ativos a partir do nada; alis tal seria incompatvel com o alcance limitado do poderes resultantes do art. 43, III. Se apenas as grandes operadoras de mercado, com extesas instalaes industriais, pudessem manipular, a limitao em estudo perderia qualquer sentido. Ao contrrio, a restrio de meios (aviamento de receitas especficas e caso a caso) que legitima a limitao. Tambm a prpria amplitude restrita da limitao (segundo a leitura do art. 30 do Acordo TRIPs) impede que se obriguem as farmcias oficinais a terem estruturas de importao de ativos. Exigir seja grandes complexidades administrativas de pequenas farmcias oficinais importaria e faz nula e inoperante a clusula limitadora do art. 43, III. Veja-se que tal exigncia no s praticamente impossvel, mas logicamente incompatvel. Ou seja, impedir que a importadora, ou supridora, de ativos indispensveis manipulao, possa se beneficiar da limitao do art. 43, III do CPI/96, derrotaria o propsito legal, e frustraria o atendimento dos interesses constitucionais pertinentes. Note-se, incidentalmente, que a existncia do art. 43, III atende a um objetivo empresarial dos grandes laboratrios farmacuticos: no h nenhum impecilho abstrato a que tais laboratrios atendam, se quiserem, s receitas individuais e caso a caso; s surge tal limitao em direito nacional e estrangeiro, pelo fato de que os titulares de patentes desdenham o mercado menor e personalizado da prtica oficinal. Assim, de se entender que o benefcio de imunidade dos direitos exclusivos da patente em prol da formulao oficinal se estenda na proporo indispensvel para o atendimento s farmcias oficinais, e nunca alm disso aos agentes econmicos montante na escala de produo e distribuio.
A extenso dos poderes e imunidades da patente montante na escala produtiva

Note-se que essa soluo - a de que os poderes da patente se estendam montante na escala produtiva - foi incorporada no direito brasileiro pela Lei 9. 279/96. Assim preceitua a lei:
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Denis Borges Barbosa Art. 42 - A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. Pargrafo 1o.- Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

Assim enunciei em nosso Uma Introduo:


Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos estipulados como sendo vedados (contributory infringement). Entendo que tal se d pelo princpio interpretativo acima exposto exclusivamente no teor do tipo penal. Ou seja, pode ser coibido o fornecimento de componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicao final do componente material ou equipamento induza, necessariamente, explorao do objeto da patente. Diz, quanto ao ponto especfico, o 35 USC 271: Whoever offers to sell or sells within the United States or imports into the United States a component of a patented machine, manufacture, combination or composition, or a material or apparatus for use in practicing a patented process, constituting a material part of the invention, knowing the same to be especially made or especially adapted for use in an infringement of such patent, and not a staple article or commodity of commerce suitable for substantial noninfringing use, shall be liable as a contributory infringer. Assim, no h ilcito, civil ou penal, se algum fornece produtos e insumos de consumo geral para um infrator da patente, e o mesmo se o faz, mesmo com um componente especfico, sem culpa (que, na instncia criminal, ser a modalidade dolo) especfica de sab-lo feito especificamente para a violao da patente. Mas a responsabilidade quanto a terceiros no ir, na esfera civil ou penal, nunca alm do prescrito em tal clusula.
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Assim, quem fornece insumos ou elementos para a violao de uma patente, viola essa patente; e exatamente o mesmo princpio se aplica, em exato paralelo, em favor daquele que atua em favor de uma limitao prevista em lei, especialmente no caso, como se v neste estudo, em que a limitao se destina a assegurar a satisfao de um direito fundamental sade.
Advertncia quanto aos limites deste entendimento

No se leia, de nosso estudo, que as limitaes ao direito de exclusiva das patentes sejam isenes outrance dos direitos conferidos aos titulares. Muito pelo contrrio, o que se enfatiza a razoabilidade de todo sistema da Propriedade Intelectual, como uma prescrio de equilbrio e razoabilidade. essa uma constante recomendao em nossos textos:
Outros interesses constitucionalmente protegidos se ajustaro, quando conflitarem com a propriedade intelectual, ao mesmo critrio de equilbrio determinado pelos parmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Por exemplo, o conflito dos interesses do dominus e a clusula finalstica da propriedade industrial, ou ainda aqueles com os parmetros constitucionais de proteo tecnologia, a autonomia tecnolgica e cultura 75. (...) Dois bvios resultados derivam da aplicao do princpio da razoabilidade: um, na formulao da lei ordinria que realiza o equilbrio, que deve sob pena de inconstitucionalidade ou leso de princpio fundamental - realizar adequadamente o equilbrio das tenses constitucionais; a segunda conseqncia a de que a interpretao dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva deve balancear com igual percia os interesses contrastantes. Por exemplo, no se dar mais alcance ao contedo legal dos direitos de patente do que o estritamente imposto para cumprir a funo do privilgio de estmulo ao investimento na mnima proporo para dar curso satisfao de tais interesses.

Assim, ao se postular a extenso dos alcances da limitao do art. 43, III da Lei 9.279/96 montante na cadeia de produo e distribuio, no
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BARBOSA, Denis Borges, Uma Introduo Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2003.

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caso, ao importador de ativos, tambm se reitera que essa extenso ser limitada exclusiva e necessariamente ao atendimento dos fins legais previstos no dispositivo. A importao para outros fins, que no o exerccio indispensvel dos poderes da limitao do art. 43, III descabida e abusiva. Por idntica razo, a impossibilidade de se transigir em matria dessa limitao, como acima postulamos, tem seu alcance limitado satisfao do interesse pblico imbudo no art. 43, III do CPI/96. Da transao constante dos autos do processo em curso na 33 Vara Cvel de So Paulo, e autuado sob o n 583.2005.00.031536-1, apenas no eficaz o que impea a Gerbrs de fornecer ativos s farmcias oficinais, no exerccio de uma misso de interesse pblico.

CONCLUINDO
Qual a natureza constitucional das patentes

A patente de inveno, cujo estatuto constitucional se insere no art. 5, XXIX do diploma fundamental, representa um mecanismo de incentivo ao investimento em novas criaes tecnolgicas, com a finalidade especfica de atender o interesse social, o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Como definido em jurisprudncia recente, mas consistente com nossa tradio jurdica, a patente um monoplio constitucional:
2. Os monoplios legais dividem-se em duas espcies. (I) os que visam a impelir o agente econmico ao investimento a propriedade industrial, monoplio privado; e (II) os que instrumentam a atuao do Estado na economia.
(STF; ADI 3.366-2; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/ 03/2005; DJU 16/03/2007; Pg. 18)

Como instrumento dos interesses constitucionais de acesso s liberdades econmicas, de acesso sade e ao conhecimento, entre outros vetores constitucionais imprescindveis, ela prestigiar o interesse
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privado dos seus titulares, mas como funo de interesses mais abrangentes da cidadania.
Qual a natureza constitucional da limitao prevista no art. 43, III, do Cdigo da Propriedade Industrial.

A limitao prevista no dispositivo citado faculta aos brasileiros o acesso aos medicamentos necessrios ao atendimento do direito fundamental sade. Assim como existe o direito social sade, como um elemento de cunho e acesso igualitrio, existe tambm a exigncia, radicada no princpio fundacional da dignidade da pessoa humana, de se ter a sade prpria a sua individualidade, o que se faculta mediante a preparao oficial de medicamentos. A limitao em questo torna tal pretenso isenta do poder exclusivo privado resultante da patente. Como limitao, deve ser interpretada com razoabilidade, no restritamente, mas eficazmente em face aos interesses que elas intentam prestigiar. No se conceber que essa limitao se frustrar em seus objetivos, por carecer da extenso indispensvel ao exerccio dos respectivos poderes. Assim, fica imunizado do alcance da patente os agentes econmicos montante na cadeia de produo ou circulao, mas apenas e exclusivamente na proporo indispensvel satisfao do interesse pblico de atendimento ao direito fundamental sade prpria a cada individualidade.

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ENTRE POLTICA E EXPERTISE: A REPARTIO DE COMPETNCIAS ENTRE O GOVERNO E A ANATEL NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAES
Gustavo Binenbojm - Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, Doutor em Direito pela UERJ e Mestre em Direito pela Yale Law School (EUA), Professor da Ps-Graduao em Direito da FGV/RJ Andr Rodrigues Cyrino - Professor contratado da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, Mestre em Direito pela UERJ

1. Introduo. 2. O marco regulatrio em vigor: a sistemtica de repartio de competncias da LGT entre o Presidente da Repblica e a ANATEL. O legislador limitou a autonomia da agncia naquelas matrias que entendeu exibirem elevado teor poltico. 3. Sentido e alcance do art. 18, I a IV e do art. 19, III, da LGT. A tenso entre politicidade e expertise na Lei Geral de Telecomunicaes. 4. A sistemtica constitucional e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal corroboram a tese de que o decreto presidencial do art. 18, LGT, ato decisrio e independe de provocao da ANATEL. 5. Concluses. Resumo: Este artigo tem por objeto analisar a partilha de competncias entre a ANATEL e a Presidncia da Repblica de acordo com a sistemtica da Lei Geral de Telecomunicaes e da Constituio. O pano de fundo da anlise a tenso existente entre poltica e expertise, to presente no Estado regulador. Especificamente, investiga-se a interpretao juridicamente adequada do art. 19, III c/c o art. 18, I a IV da LGT, com o que se busca delinear o sentido o alcance das competncias da Presidncia e da ANATEL.

Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino


Palavras chaves: Lei Geral de Telecomunicaes. LGT. Partilha de competncias. Governo. Presidncia da Repblica. Tcnica. Poltica. Democracia.

1. INTRODUO.
A Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) foi criada pela Lei no 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT) com o propsito de regular o setor de telecomunicaes no Brasil. Entre erros e acertos, o saldo parece ter sido positivo, quer pela sensvel melhoria da qualidade dos servios de telecomunicaes prestados no pas, quer pelo grau de universalizao alcanado, num ambiente relativamente competitivo. No obstante, o amplo espectro de competncias da ANATEL, previstas genericamente no art. 19 da LGT, ensejou inmeras discusses e controvrsias jurdicas. De fato, as questes relativas competncia normativa das agncias reguladoras e legitimidade democrtica da sua atuao foram as que mais inspiraram estudos acadmicos, num instigante debate sobre o arranjo institucional do novo Estado regulador brasileiro. A LGT um exemplo paradigmtico, no cenrio brasileiro, da repartio de competncias entre o Governo e um ente regulador autnomo, que busca alcanar um ponto timo de equilbrio entre eficincia e legitimidade poltica na gesto do setor de telecomunicaes. Na lgica da LGT, cabe ANATEL, em linha de princpio, atuar como a instituio efetivamente reguladora das telecomunicaes no Brasil. Tal regra geral decorre de uma deciso poltica do legislador no sentido de que a expertise e o emprego de conhecimentos tcnicos tenham papel relevante no desenvolvimento das complexas e variadas questes atinentes ao setor. Com efeito, a gesto profissional e a especializao tcnica, notadamente no campo da regulao, devem ter seu lugar no desenho institucional do Estado, o que no significa dizer que os valores democrticos e a realizao de direitos fundamentais possam ser negligenciados1. Bem ao contrrio, a existncia de um ente regulador autnomo tem como justificativa institucional a maximizao do nvel de
1

V. ACKERMAN, Bruce, The new separation of powers, in Harvard Law Review, vol. 113, n. 3, jan. 2000, p. 640.

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Entre poltica e expertise: A repartio de competncias entre o governo e a Anatel na lei geral de telecomunicaes

eficincia da economia, com reflexos diretos no grau de bem-estar da sociedade em seu conjunto. Da que as agncias possam ser instrumentos importantes para o desenvolvimento, o aperfeioamento da democracia e a concretizao de direitos fundamentais. Todavia, pode-se dizer que h uma permanente tenso entre, de um lado, a tecnicidade esperada na atuao da agncia, e, de outro lado, a politicidade inerente ao regime democrtico. As idias que provocaram este artigo giram em torno dessa tenso entre expertise e poltica. A proposta de uma anlise sobre como tal questo foi disposta na Lei Geral de Telecomunicaes, destacando-se alguns aspectos da partilha de competncias entre o Governo e a ANATEL. O estudo relevante para o setor de telecomunicaes, mas pode ser havido como um estudo de caso sobre as relaes entre polticas pblicas e regulao. Especificamente, sero investigados o sentido e o alcance da competncia assinalada ao Presidente da Repblica pelo art. 18 em seu cotejo com o art. 19, ambos da LGT. Com efeito, quando distribuiu as competncias do setor de telecomunicaes, o legislador criou uma interessante sistemtica relativamente a algumas matrias que julgou devessem passar pelo crivo democrtico da Presidncia da Repblica. Assim, estabeleceu que determinadas polticas setoriais deveriam ser aprovadas pelo Governo, assegurando, de outro lado, a salutar possibilidade de participao da ANATEL na elaborao e na propositura dos atos a serem editados pelo Chefe do Poder Executivo. Eis a dico literal dos dispositivos em questo:
Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposies desta Lei, por meio de decreto: I - instituir ou eliminar a prestao de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado; II - aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado no regime pblico; III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio prestado no regime pblico; IV - autorizar a participao de empresa brasileira em organizaes
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Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes. Pargrafo nico. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do Pas no contexto de suas relaes com os demais pases, poder estabelecer limites participao estrangeira no capital de prestadora de servios de telecomunicaes. Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) III - elaborar e propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes, a adoo das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pblica as relativas aos incisos I a III.

Como se observa, preferiu o legislador deixar ao alvedrio da Presidncia da Repblica: (i) a instituio ou eliminao da prestao de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado; (ii) a aprovao do Plano Geral de Outorgas (PGO) de servios prestados em regime pblico; (iii) a aprovao do Plano Geral de Metas de Universalizao; e (iv) a autorizao da participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes. O interessante, que, numa composio entre poltica e tcnica, estabeleceu-se, ainda, que para a disciplina matrias citadas, competiria ANATEL elaborar e propor ao Presidente da Repblica minuta de regulamento (art. 19, III, LGT). Veja-se, por exemplo, o caso do Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto n 2.534/1998. O PGO o regulamento, veiculado sob a forma de decreto presidencial, por meio do qual disciplinada a explorao de servios de telecomunicaes prestados em regime pblico. A aprovao do PGO pelo Presidente da Repblica materializa a fixao de uma poltica pblica estratgica para melhor atender s finalidades tpicas dos servios pblicos
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(como, v.g., a continuidade2 e o dever de universalizao3), bem como para promover a concorrncia e outros princpios da ordem econmica, de acordo com os parmetros estabelecidos na LGT. O Plano Geral de Outorgas o instrumento de poltica pblica por meio do qual so fixados elementos bsicos do marco regulatrio do setor, em atendimento aos princpios e regras estabelecidos na LGT e na Constituio da Repblica. A diviso territorial, os limites ligados ao controle societrio para cada regio e o condicionamento expanso dos servios atravs de autorizaes so balizas fundamentais do setor estabelecidas pelo plano e contribuem para a implementao das finalidades constitucionais e legais dos servios de telecomunicaes prestados no regime pblico. Seguindo a opo legal, o PGO em vigor foi elaborado e proposto pela ANATEL ao Presidente da Repblica, que o aprovou por meio de decreto. Assim tambm o Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU, atualmente aprovado pelo Decreto no 4.769/2003). O questionamento que se coloca saber se esse itinerrio estabelecido pela LGT (de elaborao pela ANATEL e aprovao pelo Presidente) ou no cogente. O fato de assim se ter passado com os regulamentos do PGMU e do PGO hoje em vigor no basta para que se conclua sobre o sentido da combinao entre os artigos 18, I a IV e 19, III, LGT. Cabe perguntar: seria juridicamente vivel a atuao regulatria da Presidncia da Repblica independentemente da provocao prvia da ANATEL, nas matrias especificadas no art. 18 da LGT? O objeto deste estudo delinear, luz do sistema normativo estabelecido na Constituio Federal e na LGT, o procedimento jurdico para a atividade regulatria do Governo nas matrias previstas no art. 18, I, II, III e IV. Pretende-se explicitar a interpretao legal e constitucionalmente adequada das normas relativas competncia do Presidente da Repblica e da ANATEL no que se refere elaborao, propositura e deciso sobre (i) a instituio (ou eliminao) de servios no regime pblico, concomitantemente ou no com o regime privado, (ii) a aprovao do PGO, (iii) a aprovao do PGMU, e (iv) a autorizao
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Art. 3o, VII e art. 63, LGT. Art. 63, pargrafo nico, LGT.

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da participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes. Como visto acima, o art. 19, III, da LGT determina que ANATEL cabe elaborar e propor as normas regulatrias em tela, ao passo que o art. 18 confere ao Presidente competncia para a sua instituio, eliminao, aprovao e autorizao. Deseja-se esclarecer qual o sentido jurdico desses atos presidenciais em face no s de uma interpretao lgica e sistemtica da LGT, como tambm do art. 84, IV da Constituio, que prev a competncia privativa do Presidente da Repblica a edio de regulamentos para a fiel execuo das leis. Estaria a Chefia do Poder Executivo adstrita iniciativa propulsora da ANATEL tanto no que diz respeito deflagrao do procedimento como no que toca ao contedo da proposta para regular as matrias em questo?

2. O MARCO REGULATRIO EM VIGOR: A SISTEMTICA DE REPARTIO DE COMPETNCIAS DA LGT ENTRE O PRESIDENTE DA REPBLIC A E A ANATEL. O LEGISL ADOR LIMITOU A AUTONOMIA DA AGNCIA NAQUELAS MATRIAS QUE ENTENDEU EXIBIREM ELEVADO TEOR POLTICO.
As agncias reguladoras independentes surgem num contexto de descentralizao administrativa 4 e de busca de maior eficincia 5 institucional do aparato do Estado, naquilo que se convencionou denominar Estado regulador6. Observe-se, porm, que no se trata de
Uma Administrao Pblica policntrica. V. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 239. 5 V. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio da eficincia, in O poder normativo das agncias reguladoras, org. Alexandre Santos de Arago, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 271-297. 6 Com efeito, no Brasil cambiou-se de um Estado supostamente de bem estar social, com atuao intensa e direta na economia, para, nos anos noventa do ltimo sculo, um Estado que se pode chamar regulador. Sobre o tema, v. MATTOS, Paulo Todescan L. O Novo Estado Regulador no Brasil Eficincia e Legitimidade. So Paulo: Singular, 2006. p. 69-77; ARAGO, Alexandre Santos. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, captulo II (p. 39/82). V. ainda BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras. Constituio, transformao do Estado e legitimidade democrtica, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 56, 2002, pp. 201 et seq. e JUSTEN FILHO, Maral, O direito das agncias reguladoras independentes, So Paulo: Dialtica, 2002. Para uma
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uma procura apenas por eficincia, mas da construo de um sistema que corresponda aos reclames de tecnicidade da complexa realidade contempornea, sem o afastamento dos valores substantivos inerentes ao Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a eficincia no pode ser compreendida como uma finalidade meramente utilitria da diviso orgnica de funes,7 seno que um dentre outros vetores axiolgicos que informam e legitimam a existncia e o funcionamento do Estado. Um desses vetores a democracia e o seu corolrio inarredvel de accountability8, traduzida na noo de que os agentes pblicos devem ser responsabilizados pela sua atuao perante a populao. Trata-se, outras palavras, da responsabilidade poltica advinda das escolhas e decises estatais, aproximando-se do que Diogo de Figueiredo Moreira Neto denomina de responsividade 9. As balizas deste compromisso institucional entre o desenvolvimento de uma Administrao Pblica policntrica e as exigncias da legitimao democrtica so delineadas pela lei . As agncias reguladoras independentes brasileiras so autarquias ditas especiais, e gozam de maior ou menor autonomia de acordo com a sua lei instituidora, adstritas que esto ao princpio da legalidade (art. 37, caput e XIX, CF)10. A autonomia
perspectiva europia da evoluo do Estado regulador, v.: MAJONE, Giandomenico. Do Estado Positivo ao Estado Regulador: causas e conseqncias da mudana no modo de governana, in Regulao Econmica e Democracia O Debate Europeu. So Paulo: Singular, 2006, p. 53-86. Na perspectiva dos EUA, v. SUNSTEIN, Cass R. O Constitucionalismo aps o New Deal, in Regulao Econmica e Democracia O Debate Norte-Americano. So Paulo: Editora 34, 2004, pp. 131242 e STRAUSS, Peter L.. From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking, Wake Forest Law Review, n. 31, 1996. 7 De acordo com Bruce Ackerman: The very idea of institutional efficiency is completely empty unless it is linked to more substantive ends ACKERMAN, Bruce, The new separation of powers, in Harvard Law Review, vol. 113, n. 3, jan. 2000, p. 639. 8 Diz-se accountable um governo se os cidados so capazes de julgar e sancionar os agentes polticos de acordo com o resultado das polticas pblicas por ele implementadas (v. MANIN, Bernard, PRZEWORSKI, Adam & STOKES, Susa. Democarcy, accountability and representation. Nova York: Cambrigde University Press, 1999). 9 A responsividade hoje um princpio instrumental da democracia, uma vez que se destina a salvaguardar a legitimidade, ou seja, zelar pela permanente harmonizao da expresso da vontade popular (...) nas democracias contemporneas, a responsividade hoje um dever jurdico autnomo dos agentes do Poder Pblico, sempre que disponham de competncia para fazer escolhas discricionrias para atender (responder) adequadamente s demandas da cidadania regularmente manifestadas (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 281). 10 Art. 37, XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

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das agncias deve sofrer mitigaes parciais por via dos controles ancilares exercidos pelo Executivo e pelo Legislativo. Com efeito, dado que nem toda atividade de regulao (aqui tomada em sentido amplo) ditada apenas por sua expertise, algum canal de comunicao entre os agentes polticos eleitos e as agncias deve existir, como exigncia mnima do Estado democrtico de direito.11 Nesse sentido, a lei de criao de entidades dotadas de autonomia reforada12 fixar os parmetros da atuao da agncia e suas relaes com outras instituies e Poderes estatais, notadamente com a Chefia do Poder Executivo. Cumpre lembrar que, entre ns, o Presidente da Repblica exerce a direo superior da Administrao Pblica (art. 84, II, CF) e responde diretamente por seus atos aos eleitores (eleio direta). O legislador indicar, assim, os mbitos de competncia da agncia e do Presidente da Repblica, conforme seu prognstico acerca dos aspectos regulatrios que, de um lado, seriam melhormente dirigidos pela autarquia e, de outro lado, sobre as polticas pblicas que deveriam ficar a cargo da Chefia do Executivo. A tenso existente entre tecnicidade e politicidade deve ser resolvida pelo legislador da forma mais clara possvel, evitando confuses no eleitorado, que poder responsabilizar seu governante por decises que no foram tomadas por ele, ou, ainda, facilitar a sua irresponsabilidade poltica, ao permitir que o Presidente se escude na afirmao de que uma determinada deciso no foi sua13. De outra banda, a despolitizao oferece sempre o risco de captura dos entes reguladores,14 alm de uma indesejvel viso de tnel decorrente da incapacidade institucional da agncia de vislumbrar aspectos macroeconmicos e/ou estratgicos, transcendentes ao mercado setorial regulado.
V. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285. A expresso devida a ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 275. 13 o que Mariana Mota Prado chama de accountability mismatch. Em suas palavras: H duas possibilidades interessantes: (i) o Presidente poder ser responsabilizado por meio do processo eleitoral por polticas sobre as quais ele tem pouco ou nenhum controle; ou (ii) o Presidente poder no ser responsabilizado por polticas sobre as quais ele, na verdade, teve ou tem uma forte ingerncia (op. cit., p. 226). 14 Sobre a teoria da captura, v. STIGLER, George J.. A teoria da regulao econmica, in Regulao econmica e democracia. O debate norte-americano (coord. Paulo Mattos), So Paulo: Editora 34, 2004, 23-48.
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Essas variveis devero ser devidamente sopesadas pelo legislador ao repartir as competncias com base em parmetros ligados ao maior ou menor grau de politicidade ou tecnicidade da regulao. O que certo, entretanto, que no h matrias inteiramente asspticas poltica em seus aspectos tcnicos, nem tampouco escolhas totalmente polticas que prescindam de alguma considerao tcnica. Da a importncia de opes legislativas ponderadas e estratgicas na distribuio do poder decisrio entre agncias e Governo. Pois bem. A Lei Geral de Telecomunicaes estabeleceu a demarcao entre as competncias da ANATEL e do Presidente da Repblica. Os artigos 18 e 19 sistematizam as relaes entre as instituies de modo a atender s finalidades relevantes para cada um dos contedos regulatrios do setor de telecomunicaes. O telos da lei foi o de criar uma agncia com considervel nvel de autonomia no mbito de suas competncias, sem, no entanto, permitir o seu completo insulamento da poltica. Bem ao contrrio, ao criar a ANATEL, a LGT estabelece genericamente a sua vinculao s polticas pblicas fixadas pelos Poderes Executivo e Legislativo. o que consta do art. 1o da LGT:
Art. 1 Compete Unio, por intermdio do rgo regulador e nos termos das polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a explorao dos servios de telecomunicaes.

Criou-se, assim, um sistema dinmico de relaes entre os rgos polticos e a ANATEL, cabendo queles o estabelecimento das grandes decises sobre as polticas pblicas do setor, que vinculam a atuao da entidade autrquica. Essa vinculao s polticas estabelecidas pelo Poder Executivo ter maior ou menor intensidade de acordo com as competncias fixadas na lei, o que se verifica especialmente nos artigos 18 e 19 da LGT. Com efeito, referidos dispositivos representam a soluo legislativa diante do compromisso entre poltica e tcnica, que permeia todo o arcabouo normativo das agncias reguladoras. A LGT destaca, no art. 18, as matrias reservadas deciso presidencial, quais sejam: (i) instituir ou eliminar a prestao de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado; (ii) aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado
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no regime pblico (PGO); (iii) aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio prestado no regime pblico (PGMU); (iv) autorizar a participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes; e (v) estabelecer possveis limites participao estrangeira no capital de prestadora de servios de telecomunicaes, levando em conta os interesses do Pas no contexto de suas relaes com os demais pases. O mencionado art. 18 confere lastro poltico s matrias assinaladas competncia decisria do Presidente da Repblica, resultando de uma avaliao do legislador sobre sua importncia transcendente mera regulao tcnica e setorial. Realmente, questes ligadas (i) organizao e instituio geral da prestao dos servios pblicos de telecomunicaes no territrio brasileiro e a possibilidade ou no de sua explorao concomitante em regime privado, ao que se liga (ii) a estratgia de outorgas que melhor atenda s finalidades tpicas dos servios pblicos, (iii) no que se destaca, por exemplo, o dever de universalizao, alm (iv) da autorizao da participao de empresas de telecomunicaes brasileira em organizaes intergovernamentais envolvem consideraes macroeconmicas e estratgicas para o pas. Isso explica a opo legislativa. Tratando-se de servios pblicos, a sua finalidade bsica a realizao de direitos fundamentais e a promoo do bem-estar dos cidados15, aspectos da vida em sociedade profundamente sensveis ao julgamento democrtico. Mas isso no significa que as matrias referidas no art. 18 sejam absolutamente polticas e sem qualquer contedo tcnico. Tratase apenas de uma escolha legislativa sensvel realidade, que confere poder decisrio quanto a determinadas polticas relevantes Chefia do Poder Executivo16. Com efeito, inexistindo uma distino doutrinria autoV. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 119-189. 16 Em verdade, existe muita dificuldade em diferenciar decises absolutamente tcnicas e polticas. O que existe a deciso legislativa em ora acentuar o carter mais tcnico, ora o carter mais poltico de certas decises. O fato de uma deciso ser tomada por rgo poltico no significa que essa deciso no seja tcnica, como tambm a circunstncia de a regulao ser levada a cabo por uma agncia especializada no significa que a mesma no tenha algum contedo poltico. V. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285. V. tb. ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 382.
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evidente entre polticas pblicas e regulao, cabe lei traar as fronteiras entre as diretrizes a serem definidas pelo governo (polticas pblicas) e as decises a cargo das agncias (regulao)17. Alexandre Santos de Arago ressalta que a LGT excluiu questes importantes do setor de telecomunicaes da atribuio normativa da ANATEL, como, por exemplo, a definio das modalidades de prestao do servio. Em suas palavras, diante do art. 18, LGT, resta extreme de dvidas, portanto, que definies estratgicas, tais como a definio do plano geral de outorgas, a definio de metas qualitativas, como as de universalizao, ficaram a cargo do Presidente da Repblica18. Veja-se que o contedo parcialmente tcnico da matria constante dos art. 18, I a IV, da LGT sugerido pelo art. 19, o qual estabelece competir ANATEL a elaborao de uma proposta sobre as matrias de competncia da Presidncia da Repblica constantes do art. 18. Isso no significa, todavia, e isso que se quer destacar, que o Presidente esteja jungido provocao da agncia, nem tampouco ao contedo de sua eventual proposta. o que se explicitar no item seguinte.

3. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 18, I A IV E DO ART. 19, III, DA LGT. A TENSO ENTRE POLITICIDADE E EXPERTISE NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAES.
No captulo anterior, identificou-se a ratio da Lei Geral de Telecomunicaes, pautada na diviso temtica de competncias entre a Agncia Reguladora e a Chefia do Poder Executivo. Conforme se explicou, evidente a dimenso poltica atribuda pelo legislador s matrias constantes do art. 18 da LGT, pela atribuio ao Poder Executivo da competncia para sobre elas dispor, mediante decreto. Tal premissa ponto de partida para a compreenso, sob o plano da hermenutica jurdica, da relao entre os arts. 18, I a IV e 19, III, ambos da LGT, ora novamente transcritos por razes didticas:
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BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 270.

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Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposies desta Lei, por meio de decreto: I - instituir ou eliminar a prestao de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado; II - aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado no regime pblico; III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio prestado no regime pblico; IV - autorizar a participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes. Pargrafo nico. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do Pas no contexto de suas relaes com os demais pases, poder estabelecer limites participao estrangeira no capital de prestadora de servios de telecomunicaes. Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) III - elaborar e propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes, a adoo das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pblica as relativas aos incisos I a III;

A sistemtica criada estabeleceu um regime de relaes institucionais entre o Governo e a ANATEL que visa a preservar os valores democrticos e a necessidade da atuao tcnica da agncia. No pargrafo nico do art. 18, por exemplo, explcito que a Presidncia da Repblica ter plena competncia para regular a matria (participao de capital estrangeiro em empresas de telecomunicaes). Dado o elevado teor poltico da questo, entendeu por bem o legislador afast-las da atuao da agncia. Todavia, h alguns assuntos em que a diviso no aparece de forma to explcita. o que ocorre com os incisos I a IV do art. 18, na sua relao com o art. 19, IV, LGT.
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A questo relevante a ser enfrentada a seguinte: a competncia do Presidente da Repblica para instituir ou eliminar, aprovar, ou autorizar, por meio de decreto, as medidas regulatrias referidas nos incisos I a IV do art. 18, LGT est condicionada elaborao de proposta normativa pela ANATEL, a ser encaminhada por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes (art. 19, inciso III)? Em outras palavras: sem a iniciativa da agncia reguladora, estaria o Presidente da Repblica impedido, por exemplo, de alterar ou editar novo PGMU, ou ainda instituir novo PGO? E mais: as propostas da ANATEL vinculariam o Poder Executivo, impedindoo de alterar o contedo do que lhe seja submetido? No so simples as respostas a tais indagaes. De fato, a mera associao semntica dos dispositivos, descomprometida com a lgica e a sistemtica da lei, pouco contribuiu para iluminar o processo interpretativo, vez que oferece resultados inconsistentes ou superficiais. A proposta hermenutica ora sugerida, em contrapartida, pauta-se na perspectiva de coerncia sistmica dos preceitos analisados19, guiada pela ratio legis. Objetiva-se analisar os artigos luz do princpio da razoabilidade das leis, bem assim dos critrios lgico-sistemtico e teleolgico de interpretao jurdica. O princpio da razoabilidade reveste-se, no ordenamento brasileiro, de extraordinria importncia e vem sendo empregado com freqncia cada vez maior pelos nossos tribunais, inclusive pelo STF, que tem fundamentado a sua aplicao na clusula do devido processo legal (art. 5, LIV, CF). Aponta-se, de um modo geral, a sua origem remota na clusula law of the land (per legem terrae), prevista no art. 39 da Magna Carta inglesa de 1215. Destaca-se, ainda, a vigorosa recepo do instituto no direito constitucional norte-americano, atravs da interpretao judicial conferida ao princpio do due process of law previsto nas Emendas n 5 e n 14 da Constituio daquele pas , que reconheceu tambm nessa clusula
19 Atribuir sistematicidade ao direito uma tarefa no s do legislador como tambm do intrprete, que dever empenhar-se em conferir ao conjunto de fontes do direito os atributos de ordenao e unidade, o que se dar atravs dos princpios gerais do direito, que permeiam todos os ramos do direito (v. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 3a ed., Lisboa: Fundao Caloute Gulbenkian, 2002).

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uma dimenso substantiva, associada idia de razoabilidade dos atos dos poderes pblicos.20 Referido princpio pressupe a constatao de que a lgica jurdica no matemtica, exata e cartesiana, mas constitui antes a lgica do razovel,21 j que o Direito prope-se a equacionar problemas prticos da existncia humana e estes dificilmente so apreensveis atravs de esquemas formais abstratos e exatos22. certo que, como destacou Carlos Roberto de Siqueira Castro, no vivel aprisionar o princpio da razoabilidade em alguma frmula precisa, j que ele est profundamente sujeito a variaes de contedo ao sabor da evoluo, nem sempre retilnea, do sentimento jurdico vigorante em cada tempo e lugar.23 Trata-se, portanto, de um princpio fluido, que busca controlar os atos estatais com base em pautas abertas, ligadas razo e justia material. Sem embargo, para que o princpio em questo no se dilua em idias absolutamente subjetivas e incorpreas, o que transformaria a sua aplicao no mais completo decisionismo, a doutrina vem tentando delinear parmetros mais seguros para a sua incidncia. Embora o princpio da razoabilidade seja muito prximo ao da proporcionalidade, parece possvel atribuir-lhe uma identidade prpria, para dela extrair efeitos peculiares. Neste sentido, Gustavo Zagrebelsky, num importante estudo sobre a razoabilidade,24 fez referncia a uma das principais funes deste princpio na ordem jurdica: a de manter a racionalidade e a coerncia do prprio ordenamento. Como ensina Zagrebelsky, a razoabilidade como racionalidade, ou seja, como no contraditoriedade interna do sistema jurdico, tem a ver com uma noo do direito que tudo menos nova, que a noo do direito como
Sobre a trajetria do substantive due process of law nos EUA, veja-se TRIBE. Laurence H. American Constitutional Law. 2nd. ed.. Mineola: The Foundation Press, pp. 1302-1435; e NOWAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. St. Paul: West Publishing Co, 1995, pp. 364-469. 21 Cf. RECASNS SICHES, Luis. Introduccin al Estudio del Derecho. 6. ed. Mxico: Ed. Porra, 1981, p. 210-261. 22 Segundo Cass Sunstein, No broad rules will be adequate; principles of interpretation do not operate like algorithms. Law is not mathematics (SUNSTEIN, Cass. The partial constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, p. 156). 23 SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 152. 24 ZAGREBELSKY, Gustavo. Su Tre Aspetti della Ragionevolezza. In: Il Principio di Ragionevolezza nella Giurisprudenza della Corte Costituzionale. Milano: Giuffr Editore, 1994, pp.179-192.
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ordenamento.25 Para ele, a partir desta idia estaria justificado o exerccio do controle de constitucionalidade para remediar certas contradies internas do ordenamento, tais como a irredutibilidade de regras aos seus princpios inspiradores; a incongruncia dos meios em relao aos fins; a injustificabilidade da exceo em relao regra, etc.26 Em linha similar, Jane Reis Gonalves Pereira, invocando vasta doutrina, registra que o princpio da razoabilidade tambm aplicado como uma exigncia de consistncia e coerncia lgica das leis e das decises judiciais, exprimindo um dever genrico de no contradio.27 E, como assentou a autora, esta coerncia diz respeito no s aos elementos presentes no prprio ato, como tambm queles que defluem do ordenamento como um todo. Tambm Jos Adrcio Leite Sampaio ressaltou esta dimenso do princpio da razoabilidade, ao afirmar que dele se extrai um mandado de coerncia e compatibilidade (razoabilidade como coerncia) que envolve a exigncia de harmonia lgica e teleolgica entre a norma e o sistema no qual se insere.28 Assim que, luz da exigncia de harmonia lgica e teleolgica entre a norma e o sistema no qual inserida, cumpre analisar quais, dentre as possveis interpretaes resultantes da associao entre os arts. 18, I a IV e 19, III, LGT, revelam-se compatveis com o princpio da razoabilidade. A idia afastar exegeses absurdas que, ao invs de promover o cumprimento dos dispositivos legais, resultem no seu esvaziamento, comprometendo a racionalidade sistmica inerente ao ordenamento jurdico. Da conjugao dos dispositivos em tela, podem ser enunciadas as seguintes proposies quanto s relaes entre a Chefia do Executivo e a ANATEL:
(i) O Presidente da Repblica pode fixar ou alterar as normas regulatrias referidas no art. 18, I a IV (e.g. o regulamento do PGMU, ou o PGO), independentemente de proposta da ANATEL, embora esteja obrigado a apreci-la, caso venha a ser formulada;
Idem, ibidem, p. 182. Idem, ibidem, p. 183. 27 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Direitos Fundamentais e Interpretao Constitucional. Tese de doutorado defendida em 2004 na UERJ, p. 321. 28 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, O Retorno s Tradies: A Razoabilidade como Parmetro Constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 60.
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Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino (ii) O Presidente da Repblica no pode fixar ou alterar tais normas per se, dependendo de proposta da ANATEL, o que no quer dizer que esteja vinculado a seus termos ou seja, pode discordar da agncia, embora no possa modificar o plano sponte sua; (iii) O Presidente da Repblica no pode fixar ou alterar essas regulaes per se, dependendo de proposta da ANATEL, e, mais do que isso, estando vinculado a seus termos, sua competncia meramente homologatria.

Em que pesem as distintas possibilidades interpretativas, obtidas da mera associao semntica entre os artigos, demonstrar-se- que apenas a primeira se revela razovel, posto que a nica capaz de manter a coerncia e a racionalidade da LGT, sob as perspectivas lgico-sistemtica e teleolgica. Como explicado acima, ao atribuir ao Presidente da Repblica a competncia para disciplinar as matrias constantes do art. 18 da LGT, o legislador reconheceu-lhes contedo primariamente poltico, inserindo-as no espectro de responsabilidades institucionais da Chefia do Poder Executivo. Desde logo, portanto, luz da ratio legis, sobressai evidente a ilegitimidade da terceira proposio enumerada, a qual, ao vincular o Presidente da Repblica iniciativa e ao contedo da proposta da ANATEL, reduziria a competncia do Chefe do Poder Executivo a mero consentimento da atuao da autarquia. Tal entendimento esvaziaria por completo o vis poltico do seu ato de deciso, convolando o decreto presidencial em mero ato homologatrio da proposta da agncia quando no esta, por evidente, a perspectiva da lei. Em verdade, o legislador conferiu uma robusta competncia decisria ao Presidente da Repblica, ontologicamente distinta das funes cometidas ANATEL, j que revestida de contedo marcadamente poltico. irracional e incoerente, por conseguinte, vincul-la a uma deciso anterior adotada ao mbito da agncia reguladora, subvertendo a lgica da diviso de competncias estabelecida pela LGT. Em suma: caso a proposta da agncia houvesse sempre de prevalecer, seria ociosa a previso de sua submisso, por intermdio do Ministrio das Comunicaes, deciso do Presidente da Repblica. Bastaria ao legislador atribuir ANATEL a competncia normativa tout court sobre, e.g., a instituio de servios no regime pblico e privado, ou mesmo a fixao das normas de universalizao, por exemplo. No o fez, todavia.
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tambm inadmissvel, luz do princpio da razoabilidade das leis, a segunda interpretao enumerada, pela qual a edio do decreto presidencial estaria condicionada a uma iniciativa da ANATEL, aqui compreendida como estopim para os atos de aprovao previstos no art. 18 da LGT. Tal exegese resultaria no engessamento do Poder Executivo, propiciando resultado prtico inadmissvel: a possibilidade de que o Presidente da Repblica jamais exera a competncia que lhe atribui o art. 18 citado. Basta, para tanto, que a agncia reguladora, por inrcia intencional ou desidiosa, decida por no submeter ao Executivo qualquer proposta de alterao das matrias constantes no art. 18, I a IV. Vamos supor, e.g., que a agncia simplesmente no queira, apesar de haver clamor poltico para isso, alterar o plano de metas de universalizao. A Presidncia ficaria de mos atadas? Parece que no. Vale enfatizar que a LGT no municia o Presidente de meios coercitivos para provocar a ANATEL. Em outras palavras, no h vias institucionais que obriguem a agncia a formular alguma proposta, nos termos do art. 19, inciso III. Assim, estaria a Chefia do Poder Executivo absolutamente subordinado iniciativa exclusiva da ANATEL ou, para tecer oportuna analogia com o direito civil, sujeita a uma condio potestativa pura, consistente na vontade unilateral do regulador de propor alteraes em questes politicamente relevantes de acordo com um juzo legislativo prvio. Muito alm de uma atuao tcnica, a ANATEL estaria, via transversa, definindo os rumos do pas a respeito de matria explicitamente revestida de contedo poltico segundo juzo do legislador, em franca usurpao da competncia atribuda Presidncia da Repblica. Repise-se: no se quer afirmar que as questes regulatrias constantes do art. 18 (notamente os incisos I a III) sejam de teor completamente poltico, sem qualquer dimenso tcnica. Tal assertiva, contudo, no prejudica a constatao de que o legislador reconheceu a elevada carga poltica da matria, e que competir ao Poder Executivo sobre ela decidir no ANATEL, por via de sua inao. O ponto a que se almeja chegar que a interpretao segundo a qual o exerccio da competncia pelo Presidente da Repblica estaria
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condicionado a uma iniciativa da ANATEL, ainda que desprovida de contedo vinculante, produz efeito prtico irrazovel, consistente na submisso e possvel transferncia da responsabilidade poltico-decisria para a agncia reguladora, em franco descompasso com a lgica e a teleologia informadores da Lei Geral de Telecomunicaes. Ademais, restaria violado o art. 1 da LGT, o qual vincula o rgo regulador s polticas pblicas fixadas pelos Poderes Legislativo e Executivo. Condicionar a competncia presidencial iniciativa da agncia importaria inverso intolervel de sentido, permitindo ao regulador arvorar-se em formulador de poltica pblica. Repita-se: se a lei expressamente reconheceu o vis poltico da definio sobre as matrias constantes do art. 18 (e.g. aprovao do PGMU e do PGO), insustentvel, sob o ngulo da coerncia e da racionalidade sistmica, considerar meramente homologatria a competncia do Presidente da Repblica, ou, ainda, sujeit-la a uma iniciativa eventual da ANATEL. Tal sujeio, em verdade, mais do que limitar procedimentalmente o exerccio da competncia presidencial, teria o condo de esvazi-la, permitindo o engessamento do Poder Executivo e, por via oblqua, a definio de polticas pblicas pela agncia. Ora, como no plano hermenutico no so admissveis interpretaes incoerentes ou irrazoveis capazes de produzir resultados lgica e teleologicamente incompatveis com a ratio legal referidas exegeses devem ser afastadas, privilegiando-se o entendimento de que, com espeque na norma do art. 18, o Presidente da Repblica pode regular as matrias ali constantes independentemente de proposta da ANATEL, muito embora seja obrigado a apreciar tal proposta, caso venha a ser formulada. Assim, por exemplo, se o Presidente da Repblica deseje alterar o PGMU hoje em vigor, sua atuao regulatria atravs de decreto independer da provocao da agncia. Observe-se que tal compreenso, para alm de prestigiar o contedo poltico expressamente reconhecido pelo legislador s matrias constantes do art. 18, no suprime o vis tcnico de que tambm se revestem assuntos tais como a aprovao de um plano geral de metas de universalizao, ou de aprovao de um plano geral de outorgas. Em verdade, a LGT, em seu art. 19, III, ao contemplar a competncia da ANATEL para elaborar e
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propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes, a adoo de medidas relacionadas ao art. 18, I a IV, LGT, ressaltou o papel institucional da agncia no setor, a quem caber formular propostas com vistas ao atendimento do interesse pblico e ao desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras em conformidade com o caput do prprio art. 19.
Mais do que isso, pode-se afirmar que o Poder Executivo estar obrigado a analisar as propostas da ANATEL, rejeitando-as ou alterandoas, caso assim entenda adequado, porm sempre justificadamente quando assumir o nus poltico de tal deciso. De todo modo, o art. 19, III, traz o efeito positivo de explicitar e incentivar o dilogo institucional entre as instncias de poder, com vistas ao aprimoramento dos servios de telecomunicaes, observadas as respectivas rbitas de competncias. Assim, o sentido razovel e coerente do art. 19, III, LGT, o de conferir uma prerrogativa ANATEL, que poder elaborar e apresentar ao Presidente propostas de instituio, alterao ou substituio das matrias ali elencadas, com vistas ao aperfeioamento dos servios de telecomunicaes nesse sentido, verdadeira faculdade instrumental aos fins de que a lei a investiu. Caso isso seja feito, dever observar o procedimento regular fixado na lei, com a realizao de consulta pblica, inclusive. Por outro lado, caso o Presidente decida alterar algumas das normas ligadas s suas competncias estabelecidas no art. 18 (e.g. PGO ou PGMU) sem qualquer provocao da agncia, ou ainda, caso decida alterar algum aspecto da proposta da ANATEL, o far observando os trmites regulares para a edio de decretos, na forma da Constituio. De sua vez, o entendimento ora perfilhado ganha reforo a partir da anlise da literalidade da lei e de sua sistematicidade. Sob o ngulo da interpretao gramatical ou literal, de se observar que ao mesmo tempo em que confere ao Presidente competncia para instituir (ou elimiar), aprovar, ou autorizar as matrias constantes do art. 18 I a IV, a LGT no declara privativa da agncia a atribuio de elaborar a proposta a ser-lhe submetida. Cria-se, como j dito, uma faculdade para agncia, a qual no exclui a possibilidade de que o Presidente, no exerccio de seu tpico poder regulamentar, edite decretos para a execuo da lei, ato de contedo normativo e decisrio, fundado no art. 84, IV, CF.
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Ademais, ao poder de deciso das medidas regulatrias (instituio, eliminao, aprovao ou autorizao) eventualmente propostas pela ANATEL, so nsitos os poderes de a elas apor emendas (rectius: alteraes) de natureza (i) supressiva; (ii) modificativa; e (iii) aditiva. comezinho o entendimento segundo o qual a aprovao, instituio ou mesmo autorizao constituem atos discricionrios da autoridade superior, envolvendo, em regra, o exame da convenincia e oportunidade com vistas consecuo da finalidade legal. Ora, ao rejeitar, total ou parcialmente, eventual proposta da ANATEL, e acolher, por exemplo, sugestes de modificaes e acrscimos pontuais do Ministrio das Comunicaes, o Presidente da Repblica estar praticando ato decisrio de autorizao, aprovao, ou instituio, tal como o faria mngua de qualquer proposio da agncia reguladora. Por evidente, as alteraes de natureza modificativa e aditiva equivalem, em tudo e por tudo, iniciativa autnoma do Presidente no sentido da modificao das medidas regulatrias eventualmente existentes e que digam respeito ao art. 18, LGT. Tambm sob o ngulo do elemento sistemtico de interpretao constata-se que o Presidente no est jungido provocao da ANATEL. Com efeito, diversos dispositivos da LGT demonstram essa lgica. Sabese que um dispositivo de lei no existe isolado dos demais, sendo sempre necessrio interpret-lo no conjunto do sistema de que faz parte29. Em primeiro lugar, o j citado art. 1o da LGT deixa claro que a ANATEL est adstrita s polticas pblicas fixadas pelo Presidente e pelo legislador. A propsito, pertinente a lio de Alexandre Santos de Arago sobre o tema:
No seria de imaginar, realmente, que um rgo ou ente descentralizado, por mais autnomo que fosse, ficasse alheio ao conjunto da Administrao Pblica. A autonomia no pode servir para isent-las da obrigao de se inserirem nos planos e diretrizes pblicas gerais. Se fossem colocadas em compartimentos estanques, a descentralizao revelar-se-ia antittica aos valores de eficincia e pluralismo que constituem seu fundamento. apenas neste sentido, de insero nos programas e diretrizes pblicas gerais, que deve ser entendida a necessria subordinao (no
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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 281.

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Entre poltica e expertise: A repartio de competncias entre o governo e a Anatel na lei geral de telecomunicaes hierrquica) dos rgos e entidades materialmente descentralizadas Administrao Pblica central. (...) Se a subordinao das agncias reguladoras fosse da espcie hierrquica, no seriam efetivamente autnomas ou independentes e, por outro lado, se no estivessem sujeitas a nenhuma subordinao (de direo), sequer integrariam a Administrao Pblica indireta, descentralizada30

dizer: a lei de criao da agncia, que a insere no mbito da Administrao Pblica indireta, define limites sua autonomia e meios de direo pela Presidncia da Repblica, sendo este o sentido expresso logo no art. 1o da LGT. Nessa toada, razovel concluir que o art. 1o da LGT uma clusula geral da lei, como um vetor a apontar o sentido das relaes entre a ANATEL e os rgos polticos. No que diz respeito s matrias constantes do art. 18, LGT, como demonstrado, a autonomia da agncia j nasce limitada pela prpria LGT. Outras normas da LGT confirmam a interpretao sustentada. Veja-se, por exemplo, que o art. 22, referente s competncias do Conselho Diretor colegiado mais importante da agncia, estabelece que sua competncia, no que diz respeito definio de polticas pblicas, to-somente propositiva31, insuscetvel, como tal, de gerar a vinculao de qualquer outra instncia, quanto mais da instncia presidencial. J no que concerne a assuntos regulatrios tpicos da ANATEL, a competncia do conselho efetivamente decisria e ampla, como ocorre, e.g., com a competncia para aprovar as normas de licitao e contratos da prpria entidade, bem como editar normas de competncia da agncia32. Ainda numa anlise sistemtica, interessante destacar o art. 19, XX, o qual estabelece ser competncia da ANATEL propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministrio das Comunicaes, a declarao
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 355 e 357. 31 Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) III - propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de telecomunicaes; 32 Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) II - aprovar normas prprias de licitao e contratao; (...) IV - editar normas sobre matrias de competncia da Agncia;
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de utilidade pblica, para fins de desapropriao ou instituio de servido administrativa, dos bens necessrios implantao ou manuteno de servio no regime pblico. Ora, no preciso um grande esforo de argumentao para constatar que o Presidente da Repblica: (i) no est condicionado a uma proposta da ANATEL para decidir pela desapropriao de um bem, ou instituio de servido, ainda que a finalidade seja ligada prestao de servio pblico de telecomunicaes; bem como (ii) no est vinculado a uma eventual provocao da ANATEL, sendo certo que a competncia para declarao de utilidade pblica decorre de atribuio discricionria da Chefia do Executivo, a ser feita mediante decreto. Isto , a lei utilizou-se no mesmo art. 19 da expresso propor, em hiptese que claramente no torna sua atuao obrigatria e vinculante, mas uma faculdade da agncia, instrumental melhor realizao de seus fins. Existe uma mesma ratio a reger os incisos III e XX do art. 19. oportuno observar, ainda, que o art. 10 da LGT determina caber ao Poder Executivo instalar a agncia, devendo o seu regulamento, aprovado por decreto do Presidente da Repblica, fixar-lhe a estrutura organizacional. O Presidente simplesmente aprova o regulamento, sem necessidade de provocao de quem quer que seja e antes mesmo da criao da agncia a estrutura organizacional da entidade. Trata-se de ato prprio e decisrio, como devem ser os regulamentos presidenciais. Portanto, na sistemtica da LGT, o ato de aprovar prescinde de provocao, embora rgos e entidades, pblicas ou privadas, possam submeter propostas apreciao presidencial. A Presidncia da Repblica, todavia, no est adstrita a nenhum tipo de iniciativa de quem quer que seja, nem ao contedo da proposta apresentada.

4. A SISTEMTICA CONSTITUCIONAL E A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CORROBORAM A TESE DE QUE O DECRETO PRESIDENCIAL DO ART. 18, LGT, ATO DECISRIO E INDEPENDE DE PROVOCAO DA ANATEL.
As concluses expostas no captulo anterior so por fim corroboradas
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luz da sistemtica constitucional, bem como da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. o que se demonstra a seguir. Como visto, o legislador ordinrio (LGT, art. 18) atribuiu competncia normativa expressa Chefia do Poder Executivo para, por meio de decreto, regular as matrias arroladas nos inciso I a IV. Nessa esteira, sob o influxo da constitucionalizao do direito e da necessria filtragem de toda a legislao luz da Carta Maior 33, decerto que a opo legislativa veiculada no art. 18 da LGT deve ser reconduzida sistemtica constitucional, mais especificamente ao art. 84, IV, CF, que disciplina os regulamentos de execuo. O decreto o instrumento formal por meio do qual o Presidente da Repblica edita seus regulamentos (atos gerais e abstratos) e demais atos necessrios ao cumprimento de seus misteres (por exemplo, a declarao de utilidade pblica de um imvel, que ato administrativo concreto). O art. 84 da Constituio contm a previso, em seus incisos IV e VI, respectivamente, de duas espcies de regulamentos: (a) os regulamentos de execuo , expedidos para a fiel execuo das leis, e (b) os regulamentos ditos autnomos, que prescindem de lei, e se voltam organizao e funcionamento da administrao federal, quando isso no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. No caso do art. 18 da LGT, bastante claro que a norma atributiva de competncia ao Presidente da Repblica amolda-se previso do art. 84, IV, CF, j que voltada regulamentao dos incisos I a IV daquele dispositivo legal (e das demais normas pertinentes contidas na LGT), com vistas sua execuo34. Confira-se, a propsito, o teor do aludido preceito constitucional:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. Os regulamentos de execuo so todos aqueles que se destinam a, de alguma forma, executar o que dispe a lei sem contrari-la, sendo que tal execuo no est cingida literalidade legal, mas sim interpretao de certa maneira criadora do direito em cumprimento e complementao do esprito e do contedo da norma legislativa (v. CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n o 32/2001, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2005, p. 91).
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Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Ou seja, o legislador ordinrio vinculou, de maneira expressa, a regulao das matrias constantes dos incisos I a IV do art. 18 da LGT (dentre as quais a aprovao do PGO) competncia normativa da Chefia do Poder Executivo, exercida na forma do art. 84, IV, CF. Tal como desenvolvido no captulo II supra, a LGT estruturou racionalmente a diviso de competncias entre a Chefia do Poder Executivo e a ANATEL, definindo que, em relao s matrias arroladas no art. 18, a competncia normativa da ANATEL nasce j limitada, pelo que se sujeita observncia das polticas pblicas definidas pelo Presidente da Repblica, por meio de decreto. Desse modo, a LGT outorgou Presidncia da Repblica competncia para regular amplamente as matrias apontadas em seu art. 18, desde que em coerncia com as finalidades legais. A remisso expressa competncia regulamentar do Presidente da Repblica, cuja sede constitucional o art. 84, IV, da CF, no se compatibiliza com qualquer limitao de tal poder normativo seja pela iniciativa seja por contedo proposto pela ANATEL. Vale lembrar que j hoje ultrapassado o entendimento de que os decretos presidenciais de execuo estariam circunscritos a uma atividade puramente repetidora da lei, configurando um mero elemento de sua execuo, como um procedimento de sua aplicao, tal como sustentava Oswaldo Aranha Bandeira de Mello35. Entendida em sua literalidade, a assertiva se converteria, hodiernamente, em uma mera figura alegrica. Os regulamentos previstos no art. 84, IV, da Constituio, admitem um conceito amplo de execuo, no havendo, salvo casos de reserva absoluta de lei, execuo sem criao36. Nas palavras de Caio Tcito, regulamentar no somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo nos aspectos em que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar37.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, Princpios gerais de direito administrativo, vol. I, 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1969, pp. 311-312. 36 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 159-160; e CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC no 32/2001, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2005, p. 91. 37 TCITO, Caio, Comisso de Valores Mobilirios. Poder regulamentar, in Temas de direito pblico: estudos e pareceres, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1079.
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Veja-se que a literalidade do art. 84 da CF refora o carter amplo e incondicionado dos decretos de execuo. Com efeito, ao atribuir competncia privativa ao Presidente da Repblica para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo, o legislador constituinte afastou a ingerncia de outros rgos ou entidades da Administrao Pblica relativamente s matrias submetidas competncia regulamentar da Chefia do Poder Executivo. Ademais, consoante a letra do pargrafo nico do art. 84, trata-se de competncia indelegvel, no passvel de ser exercida sequer por rgos imediatamente vinculados Presidncia (como, v.g., os Ministros de Estado). Portanto, no caso do art. 18, LGT, tratando-se de matria expressamente cometida competncia regulamentar do Presidente da Repblica, no se pode ter por legtima sua vinculao a propostas elaboradas pela ANATEL ou mesmo mera iniciativa da agncia. Tal interpretao da LGT importaria limitao incompatvel com o carter discricionrio, privativo e indelegvel conferido aos decretos de execuo previstos no art. 84, IV, CF. Ao invs, procedendo-se leitura do dispositivo legal luz da Constituio, urge reconhecer que a ANATEL quem est submetida regulamentao editada pelo Presidente da Repblica, no que diz respeito ao disposto no art. 18, sem prejuzo da faculdade de elaborar e propor alteraes ao regulamento, com vistas ao aprimoramento dos servios de telecomunicaes. O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada contra dispositivos da LGT (ADIn 1.668/DF), j se manifestou sobre o tema, reconhecendo, na esteira do entendimento acima defendido, que a autonomia da ANATEL no absoluta, havendo de se moldar s disposies legais e regulamentares, nos termos da prpria LGT. Consoante trecho do voto do Ministro Marco Aurlio, relator da ADIn:
(...) Assim, a citada independncia no afasta, em si, o controle por parte da prpria Administrao Pblica Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de Estado da rea e, de maneira indireta, pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da Repblica. Na verdade, o que encerra a aluso citada independncia a autonomia, em si, do servio, valendo notar que, de acordo com o artigo 8, a Agncia Nacional de Telecomunicaes est vinculada ao Ministrio das
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Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino Comunicaes. Destarte, o enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autrquico especial, longe est de revelar a existncia de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente.

Mais frente, analisando justamente a constitucionalidade dos incisos do art. 18 da LGT que foi reconhecida pelo STF , destacou o Ministro relator que:
Em primeiro lugar, consigne-se que o artigo 18 confirma tudo o que lanado acima sobre a independncia administrativa da Agncia Nacional de telecomunicaes. Em segundo lugar, no vejo, no que estabelecida a competncia do Presidente da Repblica para, mediante decreto, instituir ou eliminar a prestao de modalidade de servio no regime pblico, invaso da competncia legislativa assegurada Unio inciso XI do artigo 21 e inciso XII do artigo 48 da Constituio Federal. Neste primeiro exame, a previso exsurge como restrita ao mbito, em si, da regulamentao da Lei, levando-se em conta a flexibilidade que deve haver na fixao das modalidades de servio. (...) O que assentado na Lei circunscreve-se parte final do inciso IV do artigo 84 da Constituio federal, sobre a competncia privativa do Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos, visando fiel execuo da lei; (...).

Por fim, vale conferir a fundamentao exarada pelo STF a propsito da constitucionalidade dos incisos IV e X do art. 19 da LGT. Tais incisos prevem a competncia da ANATEL para, respectivamente, expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado. A Corte entendeu por dar interpretao conforme Constituio aos aludidos dispositivos, sem reduo de texto, para fixar a exegese segundo a qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no regime privado. Consoante o Ministro Seplveda Pertence:
(...) nada impede que a Agncia tenha funes normativas, desde, porm, que absolutamente subordinadas legislao, e, eventualmente, s normas de segundo grau, de carter regulamentar, que o Presidente da Repblica entenda baixar.
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Entre poltica e expertise: A repartio de competncias entre o governo e a Anatel na lei geral de telecomunicaes Assim, (...) entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente poltico, que o Chefe do Poder Executivo, a ampla competncia reguladora da lei das telecomunicaes. Dou interpretao conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas lei e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo.

Note-se que o entendimento perfilhado pelo STF a respeito do inciso IV do art. 19 tem ampla aplicao ao caso vertente. O aludido inciso, como se referiu, prev a competncia da ANATEL para expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, tal competncia subordina-se lei e, se for o caso (isto : se a matria estiver inserida, expressa ou implicitamente, no mbito da competncia normativa regulamentar do Presidente da Repblica), aos regulamentos do Poder Executivo. Em sntese, competncia do Presidente da Repblica expedir regulamento de aprovao das matrias constantes do art. 18, LGT. Ou seja: nesses assuntos, que esto expressamente cometidos responsabilidade poltica do Poder Executivo, subordina-se a ANATEL s diretrizes da Presidncia da Repblica. Em relao competncia da ANATEL prevista no inciso III do art. 19 da LGT, para elaborar e propor medidas relacionadas aos temas constantes do art. 18, I a IV, tratando-se de questes igualmente sujeitas, por lei, competncia regulamentar do Presidente da Repblica, impe-se reconhecer sua sujeio aos regulamentos editados pela Chefia do Poder Executivo, na forma do art. 18, II, LGT c/c art. 84, IV, CF. A ANATEL est subordinada s decises normativas traadas pelo Presidente da Repblica nos mbitos regulatrio em questo, e no o contrrio, o que afrontaria o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn n 1.668/DF. Por todo exposto, verifica-se que a interpretao dos arts. 18, I a IV, e 19, III, LGT luz do art. 84, IV, CF afasta qualquer vinculao do Presidente da Repblica iniciativa ou ao contedo de propostas da ANATEL.
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Uma ltima nota sobre a autonomia da agncia. O fato de haver previso expressa na Constituio da criao de um rgo regulador do setor de telecomunicaes (art. 21, IX, CF) em nada altera o que se sustentou sobre a ANATEL. A uma, porque o prprio texto constitucional remete lei a fixao das atribuies e limites de atuao da agncia, estabelecendo o seu mbito de autonomia; e a duas, porque no possvel extrair da expresso rgo regulador, significado atrelado existncia de entidade dotada de especfico grau de autonomia. rgo regulador pode ser um ministrio, uma secretaria, ou uma autarquia tradicional38. Nada na Constituio pode levar a concluir que existe uma autonomia constitucionalmente fundada, at mesmo porque no seria possvel saber o grau de tal autonomia, o qual s poderia ser definido pela lei39.

5. CONCLUSES.
Ao cabo do presente estudo, possvel sumariar os argumentos acima articulados nas seguintes proposies objetivas: I. A Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), ao criar a ANATEL, estabeleceu genericamente a sua vinculao s polticas pblicas fixadas pelos Poderes Legislativo e Executivo, arrolando ainda, em seu art. 18, os assuntos considerados de elevado teor poltico e sujeitos, assim, regulamentao por meio de decreto presidencial. II. Embora o art. 19, III, da LGT estabelea a competncia da ANATEL para submeter ao Presidente da Repblica proposta das medidas regulatrias referidas nos incisos I a IV do art. 18, LGT, o Chefe do Poder
Neste diapaso, v. Maral Justen Filho: seria at questionvel a obrigatoriedade da efetiva criao dos rgos examinados, especialmente porque a disciplina genrica adotada a seu propsito no exclua a possibilidade de exerccio de suas atribuies atravs de instrumentos clssicos conhecidos. Em suma e desde logo, fica consagrado o entendimento de que a inovao trazida pela EC no 8/95 e 9/95 [referncia criao de rgos reguladores dos setores de telecomunicaes e petrleo] no respalda a idia de que teria sido criada uma categoria peculiar e anmala de entidades subjetivas na estrutura da Administrao Pblica (JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 394). 39 Segundo Maral Justen Filho: As agncias dependem de lei para sua instituio, mas tambm para seu funcionamento. Os poderes a ela atribudos devero estar previstos na lei. A atuao normativa que lhes pode reservar aquela de complementar as normas legislativas, desenvolvendo princpios, o esprito e o contedo das normas legais (JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 521-522).
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Executivo no est jungido seja iniciativa da agncia, seja ao contedo por ela eventualmente proposto. III. A inteligncia extravel dos arts. 18, I a IV e 19, III, da LGT, luz dos elementos lgico-sistemtico e teleolgico de interpretao, a de que o Presidente da Repblica pode regular as matrias de sua competncia (art. 18, LGT), nos limites da lei, independentemente de proposta da ANATEL, embora tenha o dever de apreci-la, caso formulada pela agncia. IV. A LGT, de forma explcita ou implcita, no qualifica como privativa a atribuio da ANATEL para submeter ao Presidente propostas de atos regulatrios constantes do art. 18, I a IV. Assim, a agncia detm a prerrogativa ou a faculdade instrumental de propor ao Presidente as alteraes tpicas ou sistmicas nesses assuntos, caso entenda necessrias, sem que por isso se exclua a possibilidade de apreciao de propostas de outros rgos e entidades, pblicas ou privadas, pelo Presidente. Ademais, em diversos dos seus dispositivos, a LGT utiliza o verbo aprovar e o termo aprovao como um ato dotado de autonomia, suscetvel de ser praticado independentemente de prvia proposio de quem quer que seja. V. O ato do Chefe do Poder Executivo de que trata o art. 18, LGT, dotado de contedo normativo e decisrio, praticado no exerccio de seu tpico poder regulamentar, por meio do qual edita regulamentos visando plena execuo da lei. A interpretao da LGT conforme Constituio ratifica a concluso de que o poder normativo expressamente conferido ao Presidente da Repblica pelo art. 18, I a IV, da LGT no se compatibiliza com qualquer condicionamento iniciativa ou a contedo proposto pela ANATEL.

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CONTROLE ANTITRUSTE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL A SERVIO DO DESENVOLVIMENTO


Joo Marcelo de Lima Assafim1 - Diretor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes

RESUMO Resumo em portugus contendo no mximo 500 palavras. Este artigo considera o carter pr-competitivo dos direitos de propriedade intelectual em uma perspectiva dinmica, no obstante, sem deixar de considerar a que a contundncia do seu poder jurdico pode permitir a incidncia de abusos com efeitos anti-empreendedores e malficos a concorrentes e a consumidores, i.e., prejudicial ao mercado. Na hiptese de efeitos anticompetitivos importncia da legislao de livre concorrncia como disciplinadora da economia de mercado, essencial sua manuteno e cuja ausncia ou deficincia pode levar ao colapso do sistema (mercado) de que se trata. Por ultimo, rene elementos com o fim de indicar uma perspectiva de reviso da poltica de concorrncia, antevendo-se uma maior ateno s condutas, incluindo cartis, prticas concertadas e restries em acordos verticais com meno s franquias e aos contratos de transferncia de tecnologia. PALAVRAS CHAVES: CONCORRENCIA, LIBERDADE, EXCLUSIVIDADE, TECNOLOGIA, PROPRIEDADE INTELECTUAL, INVENES, PATENTENTES, INOVAO, DESENVOLVIMENTO, LIBERDADE DE EMPRESA, ACORDOS
Diretor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes; Professor Adjunto de Direito Comercial da Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Direito pela Universidade de Santiago de Compostela na rea de Derecho Mercantil com Revalidao pela Universidade de So Paulo USP (Dep. Direito Comercial) com financiamento (bolsa) CAPES para Doutorado no Exterior; Beneficirio do Programa conjunto PERT/95, CNPq (MCT) e Itamaraty (MRE); Professor do Curso de Graduao em Direito do Instituto UCAM Ipanema; Diretor de Estudos da Associao Brasileira do Agentes da Propriedade Industrial ABAPI e Diretor de Estudos da Licensing Executives Society Brazil (LES-Brazil); Advogado Militante no Rio de Janeiro
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Joo Marcelo de Lima Assafim VERTICAIS, LIVRE CONCORRENCIA, ANTITRUSTE, DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSTRACT This article considers the competition law as a fundamental support of the market economy and the absence or failure of its enforcement conduce the system to a collapse. The author reviews its basis on the economic constitutional law and the fundamental rights to describe the antitrust discipline as the limitations of the freedom to compete right. The text introduces a specific analysis of the last legislative and political changes in Brazil with a preliminary discussion about delimitation of the competition law enforcement scope. The author describes new institutions as the Brazilian leniency program to fight cartels and discuss the perspective of announced changes in competition policy, including cartels, concerted practices, vertical agreements and particular mention to franchise and technology transfer contracts. KEYWORDS: COMPETITION, FREEDOM, EXCLUSIVITY, TECHNOLOGY, INTELECTUAL PROPERT Y, INVENTIONS, PATENTS, INOVATION, DEVELOPMENT, VERTICAL AGREEMENTS, FREE COMPETITION, ANTITRUST, FUNDAMENTAL RIGHTS.

INTRODUO
A relao entre propriedade intelectual e concorrncia esteve presente nas abordagens acadmicas desde a origem de ambas as disciplinas, no obstante, a promoo da inovao e da concorrncia mediante uma poltica comum algo recente pelo menos aparentemente. No Brasil, a concorrncia (em carter geral) tem sido uma preocupao mais constante entre os juristas brasileiros aps a catalisao de um certo consenso entre acadmicos e outros autores, no sentido de que, uma economia de mercado institucionalmente consagrada, a disciplina jurdica das relaes de consumo no resolve o problema preo em situaes de monoplio2 ou em mercados caracterizados por elevados nveis de concentrao estrutural, especialmente se barreiras impedem a entrada de novos concorrentes o que tambm pode acontecer mediante o exerccio de direitos de propriedade intelectual. Em primeiro lugar, o
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poder de mercado nasce da capacidade de provocar escassez e, com isso, o monopolista interferir no processo de fixao de preo. Nesse caso, o custo do preo de monoplio pago pelo consumidor, o que dever implicar na piora na sua qualidade de vida: seja pela escassez, pelo sobre-preo ou ambos. E se isto assim, em setores caracterizados pela liberdade de empresa ou de iniciativa (onde tende a haver menos barreiras tcnicas), tende a ser um fenmeno mais intenso no mbito dos, assim denominados, servios de interesse geral. Principalmente, se neste ultimo caso, em decorrncia dos potenciais efeitos das barreiras entrada que, em um modelo regulatrio, se interpretado aqum dos seus fundamentos concorrenciais (quando previstos pelo Legislador), tanto em matria de estrutura de mercado como de condutas em mtodos de negcios, tais caractersticas (de maiores nveis de concentrao) costumam vigorar por mais tempo do que o socialmente conveniente. O mesmo pode acontecer que as falhas de mercado forem provocadas por barreiras advindas do uso imprprio da PI. Com j indicado em outros momentos, monoplios e trusts sempre foram considerados como um problema poltico e tambm econmico3, especialmente porque tendem a subtrair a liberdade de negociar entre partes (interaction between sellers and buyers). Isto , o poder de subjugar a vontade de uma das partes (economicamente dependente) vontade da outra (dotada de poder de mercado). Os direitos de propriedade intelectual podem criar um ambiente parecido com este, medida que os direitos exclusivos podem criar barreiras que, dependendo do sucesso comercial do produto ou servio que materializa a criao intelectual de que se trate, pode servir para dividir mercados, gerar concentraes verticais e diagonais, e, disciplinar a distribuio. A primeira questo seria inferir em que medida tais condutas poderiam constituir ilcitos concorrenciais. Numa primeira abordagem, a questo surge como hiptese de reao uma ao por infrao de patente (exerccio do direito de excluso ou ius prohibendi) com fundamento em normas antitruste (affirmative
SULLIVAN, E. T., The Foundations of antitrust, in: SULLIVAN, E. T., The Political Economy of Sherman Act The First One hundred Years, New York / Oxford, Oxford University Press, 1991, pp. 3-19, p. 6. The monopolies and trusts were considered a political as well as an economic problem.
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defense ) dependem muito da disciplina em matria de patente propriamente dita. Neste caso um ato predatrio ou anticompetitivo com vistas a uma das situaes concorrenciais ilcitas, i.e., conspiracy ou restrio do comercio (restrait of trade) ou um monoplio, por um monopolista (no sentido antitruste, i.e., com participao de mercado igual ou superior a 75%) ou por agente de um intento de monopolizao. Neste caso, inicialmente, a doutrina trs trs possibilidades violao antitruste a partir de trs implicaes bsicas das limitaes intrnsecas da lei de patentes: patente advogada mediante fraude (1), patente cujo titular sabia se tratar de ttulo invlido (2), ou, patente no violada no momento do protocolo da ao (3). Como se pode observar, este primeiro aspecto no abrange o exerccio abusivo de direito de PI legitimamente obtidos ou exercidos de boa f.
Tudo isso depende, inicialmente, de como os direitos de PI so utilizados e do poder de mercado (potencial ou efetivo) do seu titular (no que esta anlise dependa de anlise esttica da estrutura e de eventual poder de mercado em um mercado de produto ou servio pois existem questes importante da anlise dinmica do mercado de tecnologias). Como j consignamos em outras oportunidades, a disciplina jurdica da concorrncia remonta ao final do sculo XIX, e apresenta traos marcantes da sociedade que demandou tal soluo legislativa: falamos, em primeiro lugar, da sociedade americana e da Lei Sherman. Aps isso, j no inicio da segunda metade do sculo XX, o enfoque europeu de um direito instrumental da concorrncia a servio da integrao econmica tm a relevncia de representar uma resposta contundente do Direito continental europeu (de raiz romano-germnica) a essa demanda social e aos objetivos da poltica de integrao com fundamento do Tratado Constitutivo das Comunidades Europias4. No Brasil, o mercado nacional e resultado de um pacto federativo em uma unio poltica e monetria que rene 27 estados5, e portanto, assume caractersticas de ambos os sistemas. No obstante, se a norma brasileira seguiu mais de perto a influencia legislativa europia, por vezes os policy makers, parecem tender a seguir a influencia norte-americana.
Especialmente com a finalidade de alcanar os diversos objetivos enumerados no art. 2o do TCE. Korah, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 6a.Ed., Oxford, Hart, 1997, pp. 10 e ss. Para ms informaciones, v. Frignani, Aldo & Waelbroeck, Michel, Derecho europeo de la competencia, Vol. 4 del Comentario J. Mgret, Tomo I, Barcelona, Bosch, 1998. 5 Para mais informaes, vide. http://www.ibge.gov.br
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H importantes identidades entre os sistemas. Assim, em ambos os casos, resalvadas as discrepncias entre os sistemas comon law e continental europeu ou romano-germnico6, a partir das disposies estatutrias e das experincias administrativa e jurisdicional foram desenvolvidas categorias dogmticas que, a luz dos precedentes, indicam e agregam determinadas restries livre concorrncia que, uma vez incidindo no mercado tendem a ter efeitos potencializados em um ambiente caracterizado por determinados nveis de concentrao, notadamente, aqueles considerados mais intensos: e neste caso pode haver abusos de direitos no relacionados com fraude na obteno de direito exclusivos. A tendncia dos sistemas nacionais paulatinamente se afastarem de esquemas dotados de uma aproximao literalistic e proibies per se, deu chance da anlise econmica ocupar um espao de destaque na anlise antitruste. Nesse sentido, durante algum tempo, as autoridades empregaram largamente um critrio informado por determinadas escolas da anlise econmica do direito, designado pela trade estrutura conduta desempenho para anlise antitruste. Isso no significa que todas as categorias de infrao contra ordem econmica ( antitrust violation) estejam vinculadas tarefa de diagnstico da concentrao estrutural do mercado em uma situao esttica num momento especfico, i.e., uma fotografia. Nem por isso tal critrio implica na existncia de uma discricionariedade absoluta e irrestrita para o recebimento de representaes (antitrust suits) ou para as decises de mrito. Ao contrrio, a doutrina apresenta parmetros para a interpretao do que em nosso sistema parece ser uma aleatria presuno legal. No obstante, a fotografia do mercado relevante em um determinado momento (anlise esttica em modelo de concorrncia perfeita) pode no ser o elemento mais relevante para a anlise antitruste em determinadas circunstncias dinmicas. Ao contrrio, existem diversas situaes onde uma violao antitruste (ou, no Brasil, infrao contra a ordem econmica) deriva de uma conduta ou determinadas categorias de condutas que na dinmica do mercado foram ou so capazes de engendrar uma alterao estrutural no sentido da concentrao, i.e., o caminho inverso atravs do qual a conduta concentra a estrutura. Essa
Para uma anlise do sistema alemo de proibies e isenes v. Straub, Wolfgang, 15 GWB als Generalklausel des Rechts geegen vertragliche Wettbewerbs-beschrnkungen, Mnchen, Florentz, 1986.
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situao mais evidente nos mercados caracterizados pela inovao, onde tecnologias alternativas ou concorrentes (substitutas) podem ser mais teis ao direito de escolha do consumidor e estrutura dinmica dos mercados do que a existncia de produtos homogneos com base tecnolgica comum7. A inovao, por demandar determinados nveis de investimento, implica em um regime de proteo com fundamento em direitos exclusivos, como por exemplo, aquele da patente para as invenes (criaes tcnicas de fundo com aplicao industrial) e aquele do direito de autor sobre programa de computador para o software, e, tambm, mediante direitos no exclusivos empregados para proteger o investimento, como por exemplo, obrigaes contratuais (restries de comercializao clusulas de exclusividade, no concorrncia, restrio exportao, etc.- sigilo e clusulas penais privadas) e institutos de represso concorrncia desleal8. Setores da doutrina entendem haver interface entre ambos os ramos do direito (propriedade intelectual e antitruste), haja vista o fato de que enquanto uma previso afasta, a outra defende a concorrncia. Defender a concorrncia implica na manuteno da situao de plena interao entre fornecedores e adquirentes, de maneira a no falsear o livre jogo do processo de formao de preo. Portanto, h uma srie de categorias de acordos que tm sido objeto de anlise em matria antitrust, de parte da doutrina, alm de decises administrativas e judiciais dos mais importantes sistemas, e, especialmente, aqueles cujo objeto integra bens imateriais protegidos por direitos exclusivos. Entre estas determinadas categorias encontram-se aquelas que nascem a partir exerccio dos direitos absolutos (erga omnes) concedidos pelo Ordenamento aos titulares de bens imateriais protegidos por propriedade
Em que pese a favor destes o efeito das externalidades de rede. Nesse sentido, um produto que materializa ou incorpora uma tecnologia precedente pode ter mais valor relativo para seus usurios que uma tecnologia mais recente em funo do nmero de usurios. Assim, portanto, um aparelho de fac-smile, por exemplo, mais til ao seu usurio a medida que incrementa o nmero de pessoas tem tambm o utilizam. Essa mesma tecnologia perder importncia relativa a medida que, aps o surgimento de tecnologias alternativas mais avanadas, os usurios da tecnologia de ltima gerao aumentem em nmero e na medida em que estes venham substituindo o uso da tecnologia precedente em favor daquela. 8 V. art. 195 da Lei num. 9279, de 14 de maio 1996.
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intelectual9 (direito de uso exclusivo e direito de excluso de terceiro), seja pela explorao direta ou indireta (atravs de licenas a terceiros). No caso de explorao indireta dos direitos de propriedade intelectual, o titular do direito, ao licenciar, costuma a adotar restries que o protejam do risco de eventual concorrncia do adquirente de sua prpria tecnologia transmitida com a licena (inicialmente para o mercado de destino) no mercado de origem. De outro lado, o adquirente, costuma lutar por uma gama mais ampla de faculdades que permita a compensao de seu investimento local e assuno de riscos em um novo mercado (riscos comerciais, cambiais, tributrios, etc.). Assim, especificamente, conseqncias anticompetitivas podem ocorrer em determinado mercado se a posio de monoplio for resultado de aquisio de direitos de patente, fradulenta ou legitimamente mediante: clusula de comunicabilidade (grant back), no uso, consrcio de patente (pool); objeto de licenciamento sujeito a restries comerciais e de direito. Isso no significa que a obteno de direitos ou concluso de acordos supra elencados sejam per se ilegais. Notadamente, o exerccio de tais direitos10 e o direito protetor da livre concorrncia representam um ponto importante para anlise sistemtica. Nesse sentido, um autor anglo-saxo indica com Propriedade: 2 of the Sherman Act prohibits monopolization and attempting to monopolize. In contrast, the grant of a patent is a grant of a 17 year monopoly11. No obstante, no consideramos a questo do possvel choque entre patente (como outras categorias de propriedade intelectual) e direito de concorrncia neste labor, como veremos a seguir, no item III infra12.
A doutrina alem designa tal regulamento de TechTransGFVO, mediante o qual se estabelece um Regulamento de iseno (da proibio geral do artigo 81.1 do TCE) para determinada categoria de acordos de transferncia de tecnologia, na forma do artigo 81.3 do TCE. Neste sentido, Helmut Lutz (Technologie-, Patent- und Know-how Lizenzvertrage im EG-Recht, Recht der Internationales Wirtschaft, Abril de 1996, pgs. 269-272): Die Komission der Europaischen Gemeinschaften hat nunmehr die lange erwartete Verordnung uber die Gruppenfreistellung von TechnologietransferVereinbarrungen (TechTransGFVO). As restries no isentas individualmente ou em bloco da aplicabilidade do art. 81.1. do TCE so consideradas nulas de pleno direito. 10 Para obter um importante estudo sobre os limites intrnsecos e extrnsecos dos direitos de autor e industriais veja Oliveira Ascenso, Jos de, Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade, Revista da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002, pgs. 49-49. 11 Sobel, Gerald, Antitrust and Technology, in: Bender, D., Patent Antitrust, New York, Practising Law Institute, 1982, pgs. 191220. 12 Com relao ao amparo constitucional da propriedade intelectual, considerando as liberdades individuais, veja, Barbosa, Denis Borges, Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual, Revista da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002, pgs. 16-39.
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Assim, a catalisao dos objetivos do antitruste em determinado sistema imprescindvel para formao de polticas pblicas de concorrncia, e afetam a dimenso do mbito de aplicao do direito material de que se trata. Entre tantos outros objetivos do antitruste a enumerar, como por exemplo, o bem estar do consumidor (objetivo social), a eficincia econmica (objetivo econmico), a tutela das liberdades (objetivo poltico), i.e., ao fim e ao cabo, tutelar o interesse coletivo no somatrio patrimonial que integra a ordem publico econmica. Neste ultimo aspecto, devemos destacar um ponto especial: o desenvolvimento13 e o empreendedorismo, necessrios ao fim maior de melhora da qualidade de vida dos cidados, e as conseqncias da eficincia na distribuio de renda. Contrario senso, a concentrao pode provocar escassez artificial e subjugar vontades e liberdades14. Trata, portanto, o controle social sobre a concorrncia de um instrumento de tutela da dignidade humana: fim da ordem econmica e pedra angular da Repblica Federativa do Brasil. Nesse sentido, dado o interesse coletivo, garante-se a legitimidade da sociedade civil para demandar respostas mais concretas dos poderes pblicos15. Na eventual inrcia de determinadas polticas concretas, o posicionamento de entidades de classe torna-se um fator relevante, seja para o desenvolvimento de estudos especficos (a partir da capilaridade da demanda social), ou seja, para cooperao entre sociedade civil e o agente de polticas pblicas. Esse o caso dos acordos verticais, e, notadamente, os acordos cuja transmisso de propriedade intelectual integra seu objeto, que devem atender aos ditames do inciso XXIX do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB).
Para um conceito de desenvolvimento econmico, v. SOUZA, Nali de Jesus, Desenvolvimento Econmico, So Paulo, Atlas, 1999, pgs. 20 e segs. 14 Para informaes sobre os direitos fundamentais como direitos subjetivos expressos mediante a categoria jurdico dogmtica das liberdades, vide CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 Ed., Coimbra, Almedina, 1997, pgs. 1243 e segs. 15 Neste ponto est a importncia do estudo constitucional das competncias a luz da limitao dos poderes polticos. Pois se, de um lado, agentes pblicos eventualmente excederem os limites constitucionais e legais de suas competncias, de outro lado, a atuao aqum dessas competncias pode implicar em omisso. No caso de constrio de liberdades, este aspecto conceitual fica tradicionalmente ligado aos direitos de defesa perante o Estado (o direito de defesa seria um Abwehrrecht). V. GOMES CANOTILHO, op. cit., pgs. 1243 e segs. De outro lado, a omisso pode caber ao Legislador infra-constitucional. Nesse sentido, veja os estudos em matria de inconstitucionalidade por omisso.
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A questo abordada com profuso na literatura e polticas pblicas em outros sistemas, no tem sido muito prestigiada no Brasil. Em grande medida pelas prioridades polticas em setores considerados mais prementes (como por exemplo, o combate a acordos horizontais, especificamente, cartis, boicote, etc.), como tambm um certo receio de setores organizados da sociedade civil em incrementos dos nveis de interveno estatal.

1. ASPECTOS JURDICOS E ECONMICOS GERAIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL


O amparo cientfico da doutrina econmica e jurdica permite-nos concluir que a inovao representa um importante vetor de desenvolvimento econmico16. Vrias teorias j consagradas, como por exemplo, a nova teoria do desenvolvimento econmico, coloca a inovao ao lado dos demais fatores de produo tradicionais (capital, trabalho e insumo) como relevantes para o ambiente empresarial, bem como os instrumentos empregados direta e indiretamente pelos poderes pblicos para incentivar o progresso tecnolgico17. Em primeiro lugar, o progresso tecnolgico incentivado indiretamente nas economias de mercado, mediante a proteo de determinadas inovaes (consideradas de maior valor) atravs institutos especficos que atribuem direitos exclusivos18 (mediante a outorga de direitos de propriedade intelectual) e no exclusivos (mediante
16 O simples acumulo de fatores de produo como capital e trabalho no so suficientes para explicar o crescimento econmico, como por exemplo, aquele ocorrido nos Estados Unidos nos anos 1920. SOLOW, Robert, Technical Change and the Aggregate Production Function, Review of Economics and Statistics, vol. 39, 1957, pp. 312 e ss. 17 No obstante, existem estudos econmicos que comprovem que, indistintamente, em todos os setores, a deciso de investir em inovao no seria tomada na hiptese de inexistncia de um sistema de patentes. V. LEVIN, R, Empirical Studies of Innovation and Market Structure, in: SCHMALENSEE, R, Handbook of industrial Organization, v.2, Elsevier Science, 1989. Merece destaque o estudo do conhecido microeconomista Edwin Mansfield (A New Look at the Patent System, American Economic Review, , v. 76, 1986, pp. 196 e ss.). Para um estudo jurdico, v. SILVA, M. M. Inovao, Transferncia de Tecnologia e Concorrncia, Almedina, 2003, pp. 55 e ss. V. nosso ASSAFIM, J.M. L., A Transferncia de Tecnologia no Brasil: Aspectos contratuais e concorrenciais de propriedade intelectual, Lumen Juris, 2005. 18 LEHMAN, Michael, The Theory of Property Rights and the Protection of Intellectual and Industrial Rights, IIC, v. 16, 1985, pp. 524 e ss.

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instrumentos de represso concorrncia desleal); em segundo, atravs de polticas de fomento em setores especficos (financiamento e linhas de crdito para pesquisas de base e aplicada19, benefcios fiscais, ou, ainda, isenes antitruste). Nessa primeira perspectiva, o progresso tecnolgico se desenvolve atravs da divulgao de criaes do esprito humano que, introduzidas em empreendimentos ubicados ao longo da escala produtiva (indstria e comrcio), permitem diferenciar o produto ou servio aperfeioado dos produtos ou servios concorrentes ou mesmo tornar mais eficiente os modos de produo. Da surge uma das vantagens da inovao que determina a sua abordagem como elemento central do fenmeno da concorrncia. A diferenciao reduz as possibilidades de substituio. No obstante, a concepo de inovao mais ampla, e abrange, entre outros, determinados aspectos relativos s artes, eventualmente no confinados em si mesmos, e, indo alm de sua concepo original, atingindo um funcionamento mais amplo e reverberando para alguma das vrias formas de explorao industrial. Entre as criaes do esprito humano que integram a noo de inovao esto as obras artsticas (e demais criaes a elas equiparadas) e as criaes de fundo (invenes e modelos) e de forma (desenhos) com aplicao industrial. De outro lado, os sinais distintivos tm importncia mais destacada para o trafego jurdico em mbito comercial. Os direitos de propriedade intelectual outorgam ao seu titular direitos exclusivos quanto ao uso de determinada criao intelectual (e/ou exerccio dos conseguintes direitos de exclusiva) que afetam as atividades econmicas de maneira impactante, no sentido de que tais exclusivos so institudos com a finalidade de criar um incentivo especial para o desenvolvimento de inovaes que, ao fim e ao cabo, devero contribuir para o progresso tecnolgico da comunidade. Por esta razo, o inovador, criador do bem imaterial protegido pelas regras do direito da propriedade intelectual (tanto no mbito da indstria com no das artes) fica resguardado contra a concorrncia de copiadores que no se sujeitaram aos custos de pesquisa e desenvolvimento que
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Sobre o processo gerador de tecnologia V. ASSAFIM, A Transferncia..., cit. p. 17 e ss..

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integram a nova tecnologia (free riders) inerente ao processo criativo com aplicao industrial. Os custos de uma linha de pesquisa ex ante, to somente sero suportadas mediante a contrapartida de uma expectativa de resultados ex post. O inventor ou titular fica protegido contra a reproduo de sua concepo inventiva pelos concorrentes, que no tiveram que suportar os custos de pesquisa e desenvolvimento e/ou os riscos de comercializao de novo produto. Esse direito subjetivo patrimonial que nasce da apropriao dos bens imateriais pelos institutos de proteo da propriedade intelectual se aproxima dos direitos reais (na concepo romana de propriedade para as coisas bens materiais corpreos) medida que constitui um direito erga omnes ou absoluto, no obstante, discrepam de tais categorias, pois os exclusivos so integrados, ao mesmo tempo, tanto por faculdades ainda mais amplas do que aquelas tpicas dos direitos reais sobre bens materiais corpreos (como, p.ex., interveno na propriedade de outrem), e, como esto limitados material e temporalmente. Tais caractersticas decorrem dos objetivos da propriedade intelectual. Assim, concomitantemente, dois objetivos so perseguidos: fomentar o progresso tecnolgico incentivando a realizao de inovaes; e, salvaguardar o acesso do pblico s inovaes e aumentar o patrimnio de conhecimento disponvel sociedade. A questo do exerccio dos direitos de propriedade intelectual na circulao econmica abrange o uso da tecnologia pelo seu prprio titular ou atravs da transmisso de determinadas faculdades a terceiros mediante acordos de licena. Estes acordos costumam implicar na adoo de restries contratuais ou unilaterais com o fim de proteger os investimentos na criao, fabricao e distribuio de bens materiais que incorporam tecnologia e, assim, fomentar a atividade empreendedora. Provavelmente, sem tais garantias legais e contratuais, o titular no se sentiria incentivado a disponibilizar temporariamente sua tecnologia a um concorrente potencial ou efetivo20, o que implicaria em
O que limita o aproveitamento social da tecnologia, seja pela no divulgao, no explorao empresarial, seja pela sujeio do consumidor a menos uma alternativa de escolha.
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reduo do nmero de empreendimentos. A titularidade de direitos de propriedade intelectual implica na outorga de exclusividades que, no curso da atividade econmica pertinente, deve gerar condies favorveis compensao ex post do investimento e reduo do risco assumido ex ante com a pesquisa aplicada e na introduo de novo produto, considerando, ainda, que as eventuais restries que os exclusivos possam eventualmente introduzir diminuindo o enfretamento entre produtos potencialmente concorrentes com objetivo de diminuir os riscos de entrada de novo produto no mercado, no significa que o exerccio de tais direitos exclusivos seja prejudicial concorrncia entre tecnologias. Ao contrrio, esses direitos criam condies para gerar concorrncia dinmica entre tecnologias diferentes21. No obstante, o exerccio de direitos de propriedade intelectual com o objetivo de proteger uma atividade no empreendedora deve ser reprimido. Essas caractersticas da inovao, protegida pela propriedade intelectual, indicam a importncia dos fatores tradicionalmente includos na anlise levada a cabo pelo Direito da concorrncia no mbito dos incentivos inovao, especialmente, barreiras entrada, a elasticidade das substituies da oferta e da demanda, o lapso temporal necessrio entrada de novos concorrentes e os nveis de concentrao do mercado. No obstante, estes elementos de anlise esttica podem no atender s necessidades especficas do controle social prprio da concorrncia de tecnologias, caracterizada pela dinmica que permite criar e destruir produtos e processos22.

2. NOVO ENFOQUE DA INOVAO, PROPRIEDADE INTELECTUAL E COMPETITIVIDADE PELAS AUTORIDADES ANTITRUSTE


A preocupao da sociedade civil torna oportuna no Brasil a reflexo sobre um tema um tanto esquecido, seja pela doutrina comercial seja pelos agentes de polticas pblicas: o impacto da inovao na
Como ocorre, por exemplo, na indstria de tnis esportivos, com as distintas tecnologias de reduo de impacto. 22 Para informaes sobre a teoria evolucionria, veja WITT, Ulrich, How Evolutionary is Schumpeters Therory of Economic Development?, Industry and Innovation, Vol. 9, Num. 1/2, April / August 2002, pgs. 7-22, pg. 7.
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concorrncia. Nesse sentido, merece recuperao a evoluo da questo em sistemas mais avanados neste tipo de anlise. Desde meados dos anos noventa, amplo debate que congregou a doutrina econmica e jurdica, bem como empresrios e autoridades de vrios pases (principalmente nos Estados Unidos e Unio Europia), analisou-se a relevncia do crescente impacto da inovao na concorrncia23. Durante as audincias pblicas nos Estados Unidos, conduzidas pela FTC, procurouse enquadrar a aplicao do direito antitruste diante do fenmeno considerado como um novo tipo de concorrncia. Esse debate refletiu rapidamente nas polticas da Unio Europia, principalmente com a elaborao do Relatrio da Comisso de 1996, e culminou com a aprovao de um novo Regulamento de iseno por categorias de acordos de transferncia de tecnologia, que veio substituir seus precedentes em matria de licena de patente e licena de know-how24. Assim, a inovao sai da posio de aspecto relevante, mas no primordial, para ocupar a posio de questo prioritria, tanto na Unio Europia como nos Estados Unidos. De igual maneira, reconhece-se o papel primordial da transferncia de tecnologia no progresso tecnolgico e na competitividade dos empresrios em um mercado com tendncias de incremento das trocas comerciais globais. Essa mudana de prioridade suscitou uma releitura da maneira como o direito da concorrncia deve encarar a inovao. Como reflexo, identificam-se casos como o da Microsoft, que ocupou autoridades norte-americanas, europias e, tambm, brasileiras, sobre os problemas decorrentes do impacto concorrencial de certas prticas de inovao e difuso de tecnologias. Portanto, um Brasil que tem por meta ser competitivo no mercado mundial no deve ignorar a importncia de sua poltica da concorrncia na defesa da inovao25, considerando que est uma das pedras angulares do crescimento econmico que conduz ao desenvolvimento.
v. FTC, FTC Staff Report, Anticipating the 21st Century: Competition Policy int the New High Tech, Global Market Place, Vol. I, Washington DC, May 1996 24 Regulamento CE nm. 240 / 1996, de 31 de janeiro. Este regulamento foi substitudo pelo Regulamento CE nm. 772/2004. 25 Para efeito deste labor, as inovaes consideradas so aquelas com aplicao industrial, i.e., a tecnologia industrial, a biotecnologia e as tecnologias da informao e comunicao. Alm disso, do ponto de vista do bem-estar social, a inovao isoladamente no o mais importante, seno a sua difuso, o uso da tecnologia inovadora pelo seus potenciais adquirentes ou consumidores.
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No obstante esse carter de agente fomentador da concorrncia dinmica que ostenta a propriedade intelectual, o exerccio de tais direitos na circulao econmica dos bens portadores de tecnologia, reconhecidamente, tem especial relevncia para estudos em matria de prticas restritivas e de abuso de posio dominante. Algumas dessas restries no implicam em anlise antitruste, outras, embora includas no mbito das proibies legislativas antitruste, podem ser autorizadas ou isentas individualmente, ou em grupo, mediante a adoo de procedimentos administrativos sumrios, j aplicados para outras categorias, desde que observadas determinadas compensaes consideradas pr-competitivas, i.e., que representam ganhos de eficincia e benefcios para a concorrncia, tanto de produtos como de tecnologias. Tanto as principais categorias de restries (e de prticas no restritivas) como tambm as conseguintes compensaes devem ser objeto de reflexo e opinamento das autoridades antitruste, com o objetivo de (1) garantir a proteo efetiva da concorrncia (2) e oferecer as empresas a segurana jurdica adequada26. O trafego jurdico de tecnologia e de tecnologia incorporada em produtos pode ocorrer mediante atos e acordos horizontais e verticais. No obstante, a peculiaridade do objeto, ainda deve-se considerar a importncia da diferenciao de critrios para anlise entre acordos verticais e horizontais, recomenda o tratamento e anlise sob a gide de nico quadro disciplinador e regulatrio, que possa abranger os atos e acordos sobre tecnologia, considerados os objetivos e as peculiaridades da proteo jurdico institucional da inovao mediante propriedade intelectual. A evoluo do quadro regulatrio concorrencial, em outros pases, tem demonstrado tanto as necessidades de simplificar os critrios de anlise como, ao mesmo tempo, promover uma releitura dos critrios tradicionais. Com isso, dedica-se menos ao elenco de clusulas e acordos sujeitos proibio, insistindo em maior medida na definio das categorias de acordos que esto autorizados at determinados nveis de
Para um estudo econmico acerca do papel do Estado a luz da teoria evolucionria, veja BURLAMAQUI, Leonardo, Evolutionary Economics and the Economic Role of State, in: BURLAMAQUI, CASTRO e CHANG, Institutions and the Role of the State, Cheltenham (UK) / Northampton, MA, Edward Elgar Pub. (USA), 2000, pgs. 27-52.
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poder de mercado. Ainda, procurar-se especificar aquelas clusulas e acordos que no devem figurar em tais acordos sem uma anlise individual. Essa concepo tem se mostrado mais coerente com o enfoque econmico que d lastro ao labor de avaliar os impactos de tais acordos nos mercados de referencia (de produto e de tecnologia). Nesse mesmo sentido, a distino entre acordos e atos entre/de competidores e no competidores converge com dito enfoque, dado o fato de que um acordo de transferncia de tecnologia entre no competidores tende a ser pr-competitivo e admite nveis de concentraes mais elevados convivendo com determinadas restries contratuais concorrncia. Fica claro que no h lugar para proibies per se, no obstante, a atitude anti-empreendedora dever ser punida pelo controle social em defesa da livre concorrncia, como por exemplo, um investimento em inovao que no tenha justificativa econmica, nos moldes da inovao predatria. Em grande medida, a circulao econmica de tecnologia ocorre mediante a concluso de contratos de transferncia de tecnologia, no obstante outras determinadas categorias de contratos podem incorporar tecnologia em seu objeto, em carter principal ou acessrio, como por exemplo, os contratos de franquia e de distribuio. Os contratos de transferncia de tecnologia, a seu turno, tm como prestao essencial a concesso de licenas de tecnologia ou de direitos da propriedade industrial. Em carter geral, este tipo de acordo costuma contribuir para o aperfeioamento da eficincia econmica e, por conseguinte, para a concorrncia. Entre os aspectos positivos, podem-se agrupar os seguintes: a reduo de situaes de pesquisa e desenvolvimento duplicados, o reforo dos incentivos para inovao mediante pesquisa e desenvolvimento iniciais, a facilitao da difuso dessas tecnologias e a contribuio para o incremento da concorrncia no mercado de produtos. Assim, a probabilidade de incidncia dos efeitos pr-competitivos, i.e., efeito que melhoram a eficincia e so benficos para a concorrncia, maior, e deve prevalecer sobre aquela hiptese de incidncia de efeitos contrrios a concorrncia devido s restries contidas em acordos de transferncia de tecnologia.
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Para que se possa alcanar os objetivos e causa dos contratos de transferncia de tecnologia, os benefcios eventualmente proporcionados por aplicao de uma poltica concreta, deve ter sua aplicao estendida s disposies e acordos contidos nos contratos de transferncia de tecnologia que, mesmo no constituindo objeto primrio ou prestao essencial de tais acordos, mas que esto diretamente relacionados com a aplicao da tecnologia licenciada.

3. REFORMA POLITICA E ADMINISTRATIVA NO SISTEMA DOS EEUU


Recentemente, uma publicao conjunta do US Departament of Justice (DJ) e do Federal Trade Commission (FTC) publicaram em abril de 2007 um documentos intitulado Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition . Trata-se de um documento integrado de uma introduo, seis captulos e uma seo de apndices. O primeiro captulo trata do strategic use of licensing: unilateral refusals to license patents; o segundo aborda competition concerns when patents are incorporated into collaboratively set standards; o terceiro captulo dedicado ao antitrust analysis of portfolio cross-licensing agreements and patent pools; o quarto captulo, por sua vez, abrange variations on intellectual property licensing practices. O quinto captulo trata de uma questo palpitante que antitrust issue in the tying and bundling of intellectual property rights; e, por fim, o sexto captulo aborda competitive issues regarding practices that extend the market power conferred by a patent beyond its satutory term.

4. EVOLUES RECENTES NA UNIO EUROPIA


Na UE a comisso, a parte do Regulamento no 772/2004, divulga consulta pblica sobre o setor farmacutico com fundamento no regulamento 1/2003. A Comisso das Comunidades Europias tem atribuio exclusiva para aplicar o pargrafo 3 do artigo 81 do TCE a determinadas categorias de acordos de transferncia de tecnologia e s correspondentes prticas concertadas que entrem no mbito de aplicao do pargrafo 1 do art. 81, nos casos em que to somente participem
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duas empresas nos ditos acordos e prticas. Essa faculdade tem fundamento no Regulamento no. 19/65/CEE, de 6 de maro de 1965, recentemente alterado pelo Regulamento CE no. 1/2003. Periodicamente a Comisso publica relatrios de avaliao sobre determinados regulamentos. No caso do j reformado Regulamento CE de iseno dos contratos de transferncia de tecnologia no. 240/1996, como tambm, sobre a aplicao geral dos pargrafos 1 e 3 do artigo 81 do Tratado de Roma (TCE). A resposta dos Estados membros e terceiros ao Relatrio de concorrncia em matria destes contratos foi, em geral, favorvel a reforma da poltica comunitria. Em ato contnuo, aps a concluso dos trabalhos de reviso, foi aprovado em 27 de abril de 2004, o Regulamento no. 772. No obstante, a Comisso tem poderes de iniciar inquritos setoriais sempre que houver indcios de rigidez de preos ou de prticas anticompetitivas, com fundamento do artigo 17 do Regulamento 1/2003. Nesse sentido, a Comisso determinou abertura de inqurito setorial determinando a realizao de investigaes a determinado grupo de empresas farmacuticas de produtos inovadores e genricos. O inqurito setorial uma resposta aos indcios de distores no funcionamento no mercado de produtos farmacuticos na UE. Entre estes indcios de distores de mercado est na possvel diminuio do numero de novos entrantes inovadores, e na aparente demora para o surgimento de genricos aps a expirao de direitos de PI. O objetivo do inqurito est na investigao sobre os motivos destas distores, especialmente, analisar se os acordos entre empresas farmacuticas, como aqueles concludos em disputas de patentes, podem infringir a proibio sobre prticas restritivas de negcios do art. 81.1. O inqurito setorial investigar se as empresas podem estar criando barreiras artificiais entrada, seja atravs da insuficincia de explorao de direitos de patente, litigncia vexatria ou outros meios previstos em na proibio de abuso de posio dominante do art. 82 do TCE. A Comisso entende que a competio neste setor crtico para o pblico, tanto como garantidor do acesso a frmacos de domnio pblico ou no estado das artes, como para a formao dos preos de consumidores individuais, negcios de sade privado e servios de sade pblica na EU. O relatrio preliminar tem concluso prevista para outono de 2008, e os resultados finais previstos para a
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primavera de 2009. O relatrio do inqurito permitir a Comisso e as autoridades nacionais centrar as aes futuras nas restries mais gravosas e, assim, identificar remdios aptos para resolver problemas concorrenciais especficos nos casos concretos.

5. PERSPECTIVA DE REVISO DA POLTICA DE DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA NO BRASIL


Parte da expectativa acerca de mudanas criada em 2002 no se concretizou. A mudana de governo em 2002 representou uma natural mudana tambm na conduo da poltica vigente at ento (como tambm com relao s prioridades do GTI institudo no mandato precedente), no obstante, em 2007 continuam algumas das mesmas preocupaes quanto a eficcia da LDC e das recentes modificaes legislativas. Identidade que no se constata, por exemplo, no entendimento acerca dos novos rumos a serem tomados pelo Sistema seja quanto a sua possvel reforma orgnica, seja quanto reforma legislativa pretendida (pelo menos na forma at ento pretendida) ou mesmo quanto aos critrios de anlise e descentralizao de anlise. O projeto de Lei no 5.877/2005, parece no ir muito mais alm da reforma estrutural que transforma o CADE em um conjunto de rgo, englobando um Tribunal de Defesa da Concorrncia, importado parte substancial do direito material da LDC, salvo o sistema de isenes pensado pelo Legislador no artigo 54 da LDC. A atuao conjunta da SDE e da SEAE, desde o primeiro momento, indicou que seria o prenuncio de nova poltica da concorrncia, e por vezes chegou a dar impresso de execuo imediata, principalmente mediante atos de regulao compartida (como a Portaria Conjunta 849). No seria, assim, imprprio concluir, tanto pelos sinais exteriores do exerccio regular das competncias administrativas (execuo da funo de administrar) 27 como por declaraes e pronunciamentos das
Particularmente a atuao da SDE e SEAE no primeiro semestre de 2003, que intensificou o nmero de decises em matria de acordos horizontais e um sensvel incremento na instaurao de averiguaes preliminares e processos administrativos em matria de condutas. Vide, por exemplo, no caso desta ultima categoria, interessante parecer exarado pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE) no mbito dos Processos Administrativos n 53500.001821/2002;
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conseguintes autoridades, tendem a no abraar integralmente os entendimentos que fundamentaram a poltica de concorrncia nos governos precedentes. Em primeiro lugar, a SDE e a SEAE tm sinalizado que propostas como a de criao de uma agncia ou mesmo a menos ambiciosa (mas no menos polmica) criao de uma superintendncia instrutria nica perdem espao para o que seria uma atuao administrava com repartio de competncias, com o fito de evitar o que o Governo entende ser superposio de competncias28. Nesse sentido que, provavelmente, o legislador transfere as competncias instrutrias da SDE em matria de concorrncia para Superintendncia-Geral. Em linha de conseqncia, esse primeiro aspecto dever afetar um segundo aspecto, que constitui o ponto nevrlgico do direito da concorrncia: a reviso da delimitao do mbito de aplicao da normativa pela Administrao29, na forma do artigo 31 do Projeto, que remete ao artigo 20 da LDC. Infere-se, ento, agora, a partir do Projeto, a possibilidade de confirmao do entendimento de que a SEAE dever ocupar-se predominantemente (no que tange a anlise scio-econmica) com a aplicabilidade da norma sobre os atos de concentrao, e, por conseguinte, depreende-se que a Superintendncia-geral poder dispor de mais recursos para dedicar-se anlise de uma categoria um pouco esquecida: as condutas. Nesse sentido que se infere a mais ldima e oportuna preocupao da Superintendncia-geral, que tem externado a
53500.001823/2002; e 53500.001824/2002, protocolado no CADE em 18 de setembro de 2003, referentes denncia apresentada pela Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. (EMBRATEL) e pela Intelig Comunicaes S.A. (INTELIG) em face das empresas Telecomunicaes de So Paulo S.A. Telesp (TELEFONICA), Telemar Norte-Leste S.A. (TELEMAR) e Brasil Telecom Participaes S.A. (BRASIL TELECOM), no sentindo de que estas estariam incorrendo na prtica restritiva vertical de elevao dos custos dos rivais atravs de discriminao de preos do insumo interconexo para o acesso local ou de subsdios cruzados no segmento de Sistema de Telefonia Fixa Comutada STFC para Longa Distncia LD. 28 Cabe ressaltar que as competncias da SDE esto fixadas em lei, particularmente no artigo 14 da LDC. Entre tais competncias fixadas pelo legislador est aquela de proceder, em face de indcios de infrao da ordem econmica , a averiguaes preliminares para instaurao de processo administrativo. (v. inc. III do art. 14 da LDC). O exerccio da competncia poder-dever da Administrao, sendo-lhe defeso exerc-la aqum ou alm do determinado pelo legislador, sob pena de configurar abuso ou omisso, conforme o caso. 29 Que, ainda que paute o processo decisrio administrativo, no vincula o poder judicirio.

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importncia da anlise das condutas e doravante dever voltar o foco de ateno da Administrao para tais fenmenos (que no esto restritos aos acordos e prticas concertadas horizontais). Como se sabe, as condutas no esto restritas ao cartel. Alm deste tpico acordo horizontal existem outros acordos que podem prejudicar seriamente o funcionamento dos mercados com a proliferao de restries potencialmente anticompetitivas mediante, por exemplo, uso de prticas restritivas de negcios (restrictive business practices)30 em acordos verticais31 entre outras restries. As restries que surgem em um determinado negcio (a principio vertical), se no compensadas por um efeito pr-competitivo concreto 32, entre outros efeitos deletrios, tm o potencial de contaminar rapidamente todo o mercado e assumir a feio de uma grande conduta uniforme entre competidores sem um poderoso difusor de ineficincia, em prejuzo final, por bvio, do consumidor. Neste ponto, o que chamamos de prenncio de reviso de poltica da concorrncia, considerando-se que as polticas assumem mundialmente certo protagonismo nas pesquisas acadmicas em matria antitruste, e em nosso Pas no se vislumbra excees33 nesse aspecto. Seria oportuno, por conseguinte, tomar conhecimento, ento, de relevantes declaraes do policy maker na aurora do atual Governo. A SDE em mais de uma oportunidade34, anunciou que o at ento paradigmtico emprego do critrio de anlise fundado na velha trade estrutura-conduta-desempenho pode no ser o mtodo inequivocamente mais adequado para anlise de condutas. Ou seja, nem toda restrio depende diretamente (de determinados nveis de concentrao) da estrutura de dado mercado relevante. Assim a ordem dos fatos, considera-se que, mediante tal
30 V. FIKENTSCHER , W., Wirtschaftsrecht Weltwirtschaftsrecht und europisches Wirtschaftrecht, C. H. Beck, Mnchen, 1983 e, do mesmo autor, The Draft International Code of Conduct on the Transfer of Technology: A Study in Third World Development , IIC Studies, vol. 4, 1980. 31 COMISIN EUROPEA , Libro verde sobre las restricciones verticales en la poltica de la competencia comunitaria, Bruselas, 22.01.1997. 32 Como por exemplo, o acesso a determinada tecnologia (como a que introduz no mercado novo produto ou novo servio), a qual, sem o emprego da restrio em acordo contratual no estaria disponvel no mercado nacional. 33 W ESTON , G. E., New Trends in the U.S. Antitrust Law: The Patent-Antitrust Interface as an Example, IIC, vol. 15, 3(1984), pgs. 269-292. 34 Como por exemplo, em recente palestra do Secretrio de Direito Econmico, Daniel Kreppel Goldberg, em simpsio aberto realizado (em 19 de setembro de 2003 com a presena de palestrantes ilustres como o Vice-Presidente da FIRJAN e o ex-Conselheiro do CADE, Ruy Santa Cruz) no auditrio de importante escritrio no Rio de Janeiro (Siqueira Castro Advogados).

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assertiva, alm de outras coisas, esse dado significa que uma conduta restritiva da livre concorrncia, para ser caracterizada como causadora de um desempenho anticompetitivo (e por conseguinte uma infrao contra a ordem econmica), no depende, como uma relao de causa e efeito, de uma estrutura concentrada. Nesse sentido, reiteramos que, ao contrrio, determinadas restries em determinadas categorias de contratos e acordos podem contaminar todo o mercado e propiciar uma conduta uniforme em bloco por parte de concorrentes potenciais e/ou efetivos, ou, proporcionar ineficincias na alocao de recursos e impondo prejuzos meta-individuais atravs diviso de mercados (limitaes quantitativas a livre circulao de bens e servios na Federao)35. No exsurge evidente, por ora, a dimenso concreta desta poltica e se reverberar em uma segunda reforma legislativa mais ou menos intensa36. O que se depreende, isto sim, que o nmero de averiguaes preliminares e processos administrativos sobre condutas tendem a sofrer um incremento, seguindo a tendncia de aumento do nmero de investigaes. Assim demonstradas as coisas, estamos convencidos de que seria oportuno concluir, ento, que, ante a preocupao da Administrao com as chamadas condutas, a luz da experincia dos sistemas que j se debruaram mais intensamente sobre a matria, dever estar na ordem do dia, a anlise das restries ubicadas em determinadas categorias de contratos especficos, como distribuio exclusiva, de transferncia de tecnologia37 (licena de patentes, licena de marcas,
35 Para mais informaes a respeito v. FRIGNANI , A. & W AELBROECK, M., Derecho europeo de la competencia, (Vol. 4 del Comentario J. Mgret), Tomos I y II (versin espaola por I. SenzCortabarra y M. Morales), Barcelona, Bosch, 1998. 36 Se de um lado, divulgao da questo pelos rgos oficiais e na imprensa indicam o interesse na reforma legislativa, de outro, no mostra indicadores da abragencia. No Portal do Cidado (stio na rede do Ministrio da Justia, v. http://www.mj.gov.br/ ), reproduz o seguinte texto: O governo pretende ainda alterar a lei 8.884 para tornar mais seletivo os atos de concentrao que hoje precisam ser submetidos aprovao dos rgos de defesa da concorrncia. Pela lei, qualquer fuso ou aquisio que resulte em participao de 20% do mercado ou em que um dos participantes da operao tenha faturamento anual de R$ 400 milhes precisa ser aprovada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Alm disso, a anlise dos atos passaria a ser feita antes da operao e no depois, como acontece hoje. 37 No se trataria, por tanto, de incrementar ou diminuir atribuies da inscrio em registro pblico no INPI, seno, a ateno do Sistema nacional de defesa da concorrncia a essas determinadas categorias. V. ASSAFIM , Joo Marcelo de Lima, La transferncia de tecnologia en Brasil (aspectos contractuales de propiedad industrial), Tesis Doctoral, Universidade de Santiago de Compostela (ESP), 2003, pgs. 368 e sigs.

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know-how e assistncia tcnica)38 e franquia. No obstante, a revogao do artigo 54 significar um retrocesso para a possibilidade de uma poltica ex-ante para anlise de contratos. Neste ponto, mais uma vez, remete-se a questo ao mtodo de descentralizao de anlise, pois os recursos humanos e financeiros so sabidamente escassos. Caso todos os contratos firmados no Pas fossem objeto de consultas ou notificao seria o colapso do Sistema. No obstante, a atrofia injustificada do mbito de aplicao engendra perdas irreparveis para o patrimnio coletivo que constitui a ordem econmica. Diante de tais perspectivas, novos estudos e linhas de pesquisa acadmica poderiam, quem sabe, auxiliar na superao deste novo trajeto, e nesse aspecto o estudo instrumental de outros sistemas pode representar uma contribuio no mnimo relevante para o desenvolvimento de um mtodo de descentralizao que no represente desvio da Administrao na execuo de competncias. Em outra linha de consideraes, dever continuar existindo uma legtima preocupao das empresas quanto segurana jurdica de contratos e clusulas. A soluo mais conhecida, deste aspecto em particular, estaria na transparncia da fixao de critrios e na divulgao sistemtica dos precedentes que contribuem para catalisar a cultura antitruste e a visibilidade das interpretaes administrativas. As empresas e seus consultores jurdicos ou econmicos, cabe-nos aqui ressaltar, no tm tido, e, pelo que se depreende do Projeto, continuaro no tendo sua disposio uma base analtica juridicamente segura para o estudo dogmtico. So vrias as dificuldades (j indicadas por ns em outros momentos), e, entre elas, podemos ressaltar aqui algumas preliminares: 1) quais restries estariam fora do mbito da proibio geral; 2) quais restries estariam dentro deste mbito de proibio geral; e, neste caso; 2.1) quais restries livre concorrncia merecem uma autorizao ou iseno por seu carter pr-competitivo; ou, ao contrrio, 2.2.) quais restries livre concorrncia representam uma infrao contra a ordem econmica; e, por ltimo, 2.3.) quais restries merecem uma anlise caso a caso. Finalmente, em caso de iseno, como saber se a
38

LUTZ, H., Technologie-, Patent- und Know-how-Lizenzvertrge im EG Recht, RIW, 4(1996), pgs. 269-272.

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excepcionalidade seguiria em vigor independentemente do incremento do market share da empresa cuja restrio foi isenta ou autorizada, e, caso a deciso no seja perene, outro problema seria inferir quais os riscos da perda de efeito da deciso administrativa. Se, por hiptese, o Sistema preferir simplesmente isentar determinadas restries, igual o que ocorria na Europa dos anos 1960 e 1970, sem ter que disciplinar de maneira transparente a matria mediante a anlise administrativa de mritos, nenhuma das questes supra indicadas poder ser respondida se o mtodo (e hermenutica) contemplar um mnimo de rigor cientfico. Pode-se descentralizar a anlise sem perda de segurana jurdica ou expor cidado a uma furtiva ausncia de tutela de suas liberdades. Isso depende, naturalmente, do arcabouo institucional e da poltica que possa dirigir seus destinos. No obstante, uma anlise administrativa transparente e bem catalisada permite a anlise em grupos de condutas, clusulas e contratos, onde a reunio de precedentes individuais permitiria, ainda, no s a redao de diretrizes, como tambm, se for o caso, de verdadeiras isenes por categorias. Nessa hiptese, poder-seia, ento introduzir uma verdadeira poltica de minimis39 e no a mera generalizao imprpria dos critrios aplicveis ao abuso de posio dominante para categorias outras. Em nossas atividades de pesquisa, temos considerado, em outras ocasies, que a identidade do direito material ptrio com a normativa do TCE permite a realizao de um paralelo interessante, a partir do qual cabvel concluir que, a dogmtica do sistema europeu no seria incompatvel com o nosso sistema ptrio um sistema dessa natureza. Ao contrario, mostra-se inequvoca a inspirao do Legislador ptrio no arcabouo jurdico-institucional Europeu, dada a inequvoca coincidncia entre os textos legais. A prescrio legal do inciso I do artigo 20 da LDC (mantida no artigo 31 do Projeto), preliminarmente, tem os seus fundamentos assentados nos mesmos princpios informadores do
39 Isto , qual o teto de quota de mercado uma empresa pode ocupar para fazer juz ao benefcio da iseno automtica por categoria, superada a quota teto no mercado relevante, sujeita-se a empresa ao regime geral de iseno individual. Na UE este teto tem sido fixado em 5% para determinadas categorias de acordos verticais. V. Regulamento (CE) 2790/1999. HERNNDEZ RODRGUEZ , F., El Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de septiembre de 1999, sobre limitaciones verticales, Actas de Derecho Industrial (Instituto de Derecho Industrial da Universidad de Santiago de Compostela), Tomo XX, Madrid Santiago, Marcial Pons, 1999, pgs. 1467-1473.

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chamado Direito Continental europeu, e remete, em grande medida, a sua interpretao dogmtica quela do artigo 81.1 do TCE (proibio geral). Com isso, fica assente que o estudo comparado no s procede como tem indubitvel utilidade para a Administrao e profissionais especializados, ainda que seja do ponto de vista instrumental e guardadas as peculiaridades de cada sistema. Como elemento adicional, a doutrina no refuta a idia de que o Regulamento (CE) n. 17 evidencia-se como um congnere do artigo 54 da LDC, cujo mbito de aplicao tornou-se atrofiado em decorrncia da interpretao administrativa (e possivelmente, com morte decretada pelo Projeto). Essa impropriedade hermenutica no contribui para o aperfeioamento do Sistema, j que existem mecanismos prprios para descentralizao da anlise. Em outra linha de consideraes, a obrigatoriedade de notificao ex ante seria um elemento importante, pois evitaria a irreversibilidade de atos consumados. Mais que isso, a estrutura dogmtica e institucional do Sistema nacional no s estaria afeita a um controle mais intenso das condutas em geral, como, at mesmo justificaria a adoo de uma espcie sistema de iseno por categoria de acordos como ferramenta de descentralizao de anlise antitruste, nos moldes do artigo 81.3 do TCE e do Regulamento 17 da Comisso das CE e, por exemplo, poder-se-ia instituir resolues como o que ocorre com o advento do Regulamento (CE) 240/96, haja vista a possibilidade de autorizaes ou isenes de maneira anloga mediante o emprego combinado do artigo 27 com outras disposies da LDC. Talvez seja esse um caminho natural a ser considerado para fins de estudos dogmticos especializados, e possivelmente, um instrumento que contribua para reduzir a banalizao de outros instrumentos que, a seu turno, foram usados por profissionais do direito no intento de substituir a ausncia da disciplina da concorrncia para determinadas categorias, at ento, entendidas como menos relevantes pela Administrao. Este seria ocaso, por exemplo, encontrado no Estado do Rio de Janeiro, que tem usado as disposies do CDC40 como instrumento equivalente ao que seria um instituto de disciplina do funcionamento dos mercados (provocando assim um inchamento excepcional do mbito de aplicao do CDC ao contemplar determinadas relaes estritamente inter40

Lei n. 8.078/1990.

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profissionais como relaes de consumo), o que s tem contribudo para banalizar o instituto e reduzir o carter pedaggico da multa que, por ora, depreende-se incapaz de coibir parte substancial das infraes contra os direitos bsicos do consumidor41.

5. CONCLUSO
Uma reavaliao de rumos na poltica de concorrncia vem sendo esperada desde a estabilizao monetria proporcionada pelo plano real, e incrementada a partir de 2002. A grande mudana ainda no se concretizou, em que pese os avanos. No obstante, o Projeto de Lei num 5.877/2005 indica uma aproximao de mudanas no horizonte. Como em 2001, ainda no existe preciso quanto dimenso e real teor desta reavaliao poltica, no obstante, aventa-se uma ostensiva preocupao dos policy makers sobre a eficcia da LDC, at ento, um tanto restrita aos atos de concentrao. O Projeto prev uma reorganizao institucional do sistema. Perde fora o entendimento que levou a constituio do GIT na legislatura precedente, i.e., a instituio de uma eventual agncia que arque com as atuais atribuies previstas nas normas de proteo e defesa da concorrncia. Prevalecer, por todo o exposto, o entendimento acerca da convenincia de matizar o que o Governo chama de superposio de atribuies. Com isso, a SEAE tender a ocupar-se mais da anlise scioeconmica de atos de concentrao e setores especficos (como os regulados e neo-regulados), enquanto a SDE, transformada em Superintendncia-geral, e como rgo do CADE (e no mais do Ministrio da Justia), tender incluir no mbito de aplicao da interpretao administrativa as, assim chamadas, condutas e dos atos de concentrao. De antemo, pode-se concluir que sob a nomenclatura de condutas encontram-se mais elementos do que a paradigmtica categoria de acordos horizontais dos cartis. No se sabe, ainda, quais as implicaes das normas adjetivas institudas por medida provisria e j consagradas pela aprovao da Lei n. 10.149/
41

Art. 6 o do CDC.

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2000 ou daquelas que esto por vir, por ocasio dos resultados futuros que adviro das concluses dos pensadores da nova poltica, e, qui, da nova Lei. Mas, parece-nos que a perspectiva de no introduo de modificaes de grande envergadura no mbito do direito material vem se consolidando. Existe uma preocupao crescente com acordos verticais e, especialmente, aqueles que permitem a concentrao vertical a partir do exerccio dos direitos de PI. A investigao sobre acordos verticais tende a acontecer de maneira mais contundente nos consrcios de patentes (patent pools). Nesse sentido, as polticas pblicas tendem a ter um papel mais importante que a reviso judicial, especialmente, no que diz respeito s competncias do Instituto Nacional da Propriedade Industrial em indeferir requerimento de inscrio em registro de contratos de transferncia de tecnologia com fundamento na legislao antitruste. Outrossim, mais uma vez, no ficou previsto, ab initio, uma funo de administrar que possa orientar o mercado e fomentar a segurana jurdica dos negcios efetuados no Brasil ou que nele produza efeitos, como p. ex., no caso da edio de Guidelines ou Diretrizes de Iseno por Categoria. Ainda que tais diretrizes no limitem a anlise judicial, contribuem para a formao de uma cultura antitrute e engendram um ambiente seguro para o empresrio perante a Administrao, mais que isso, constituem ferramenta til para os profissionais da rea e funcionam a servio do consumidor.

BIBLIOGRAFIA
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AO AFIRMATIVA NO MBITO DO ENSINO SUPERIOR. UMA ANLISE CONSTITUCIONALIDADE DAS POLTICAS DE COTAS PARA INGRESSO EM UNIVERSIDADES
Celso de Albuquerque Silva* - Procurador Regional da Repblica

1. INTRODUO.
A Constituio Brasileira que acaba de completar 20 anos de sua promulgao, representou um marco no desenvolvimento e planejamento de uma nova sociedade democrtica, devendo ser compreendida contextualmente como um documento que tem por finalidade assegurar um modelo de democracia associativa. Nesse sentido deve ser vista como uma refundao dos princpios democrticos clssicos da democracia representativa do mercado, na parte em que reconhece como suficiente, que as pessoas so tratadas como iguais quando construmos o indivduo como um sujeito de direitos, portador de direitos e deveres perante o Direito. Nesse modelo a verdadeira pessoa humana torna-se uma abstrao, um ponto em que localizado um nexo de direitos e deveres, isso porque de uma forma ou de outra, toda democracia representativa constri de certa maneira o representado, que passa a se tornar invisvel enquanto ser de carne e osso que de fato . A democracia associativa, superando a dade indivduo/comunidade, promove, sem desprezar as caractersticas individuais do ser humano, o
* Professor de Graduao e Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e de Ps-Graduo na Universidade Federal Fluminense. Doutor em Direito Constitucional pela PUC/RJ. Procurador Regional da Repblica

Celso de Albuquerque Silva

reencontro do indivduo com a sociedade na qual se insere e da qual foi arbitrariamente arrancado atravs da estratgia representativa de sujeito de direito para ser lanado ao mundo desconhecido e cheio de perigos da luta pela sobrevivncia. A democracia associativa, tal como a definimos aqui, assume a tarefa de substituir essa igualdade formal do sujeito de direito, por um sistema de distribuio de recursos e oportunidades baseado em um princpio substantivo de igualdade que, sem rejeitar qualitativamente as inegveis vantagens da igualdade abstrata dos sujeitos de direito, a ela agrega quantitativamente uma concepo positiva de liberdade que trate as pessoas como indivduos reais que possuem necessidades a serem obrigatoriamente atendidas. A concepo de igualdade democrtica associativa incorpora a noo que liberdade no apenas liberdade de alguma coisa, mas a liberdade de positivamente se realizar como pessoa humana e viver a vida que entende como boa. na encruzilhada da democracia representativa de mercado com a democracia associativa, que se travam os embates sobre a constitucionalidade das aes afirmativas no ensino superior. Com Sarmento1 entendemos que polticas de aes afirmativas so medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam promover a igualdade substancial, atravs de discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de discriminao e estigma social. Os crticos dessas polticas afirmam que elas violam a igualdade. Para eles no h diferena entre discriminar para prejudicar e discriminar para beneficiar, mesmo porque ao benefcio de uns, corresponderia o prejuzo de outros. Argumentando em termos de consequncias, agitam que de fato nem mesmo de benefcios se poderia falar, pois tais medidas mais agravam do que solucionam os problemas que pretendem enfrentar, gerando segregao onde no existe e agravando as discriminaes porventura existentes, piorando, mais do que melhorando, a vida daqueles que intentam beneficiar. Em sede de educao superior, essas crticas so reforadas com alegada violao ao princpio meritocrtico acolhido em nossa Constituio para acesso ao ensino superior e afronta competncia legislativa da Unio, naquelas hipteses em que a poltica de cotas
1 SARMENTO, Daniel, Direito Constitucional e igualdade tnico-Racial, in PIOVESAN, Flvia (Coord.), Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial, Lmen Jris Editora, Rio de Janeiro, 2008, p.78

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instituda por exclusivo ato normativo da Universidade. Os defensores de tais polticas a seu turno aduzem trs argumentos bsicos: reparao, justia distributiva e diversidade2. O tema das aes afirmativas est na ordem do dia da pauta poltica com o debate que se trava no congresso sobre a necessidade, convenincia e mesmo constitucionalidade da instituio de cotas nas universidades federais3. A situao no diversa no judicirio. Atualmente, os Tribunais Regionais Federais da 1 e 4 Regio j se pronunciaram pela sua constitucionalidade. O Tribunal Regional Federal da 5 Regio entende pela sua inconstitucionalidade enquanto no existir lei em sentido formal autorizando tais polticas e o Tribunal Regional da 2 Regio ainda no tem posio definida. O Supremo Tribunal Federal dever se pronunciar sobre o tema brevemente na ADI n 3.197 proposta pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino contra a lei n 4.151/2003 do Estado do Rio de janeiro que instituiu o sistema de cotas na UERJ e UENF. Neste estudo busca-se demonstrar a constitucionalidade das aes afirmativas em ensino superior, fazendo uma correlao entre os argumentos da reparao e justia distributiva com o princpio da isonomia e sua relao com o status quo e a idia de mercado; e o argumento da diversidade com o princpio da autonomia universitria, indicando, quando adequado, os dispositivos constitucionais que sustentam essa linha de argumentao.

2 - O PRINCPIO DA IGUALDADE EVOLUO HISTRICA DE SEU SENTIDO E CONTEDO.


Historicamente, o princpio jurdico de que todos os cidados pertencentes polis devem ser destinatrios, por parte do Estado, de um tratamento de igual considerao e respeito apenas tendo em conta a
2 NETO, Cludio Pereira de Souza, Ao Afirmativa Normatividade e Constitucionalidade in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos cit, Lumem Jris editora, 2008, p.346. BELLINTANI, Leila Pinheiro, Ao Afirmativa e Os Princpios do Direito, Lmen Jris editora, 2006, pp.60-67 3 Sobre o tema veja-se o PLS n 344/2008 de autoria do senador Marconi Perillo, pronto para pauta na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado e PLC n 180/2008, de autoria da deputada Nice Lobo, pronto para pauta na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos Deputados.

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sua dimenso moral enquanto pessoa humana, est nas sociedades ocidentais ligado ao desenvolvimento da teoria do Estado. No Estado absolutista precursor do Estado Liberal dos sculos XVII e XVIII, as pessoas no eram concebidas como iguais. O quadro jurdico em que se inseriam decorria de sua incluso em um determinado estamento social e no de sua natureza humana. com a instaurao do Estado Liberal de Direito que a igualdade de todos os homens perante a lei afirmada, igualdade esta significando a abolio dos privilgios derivados da ordem social estruturada em castas. A igualdade recm conquistada e simbolizada na generalidade e abstrao dos textos legais inicia-se com uma leitura liberal extremamente restrita, realando apenas um valor: a liberdade. A igualdade dos liberais que, posteriormente, se convencionou denominar de igualdade formal, limitava-se a afirmar e reafirmar que todos eram igualmente livres para que os indivduos, no quadro jurdico em que identicamente inseridos e submetidos, pudessem desenvolver, sem interferncia estatal, todo o seu potencial enquanto pessoa humana, ainda que a custa dos menos favorecidos pela natureza ou sociedade. a igualdade laissez faire. Nesse contexto histrico, no de se admirar que a igualdade se referisse a um valor que, embora alardeado como universal, tenha beneficiado apenas uma pequena elite econmica. A igualdade liberal no se propunha a modificar a realidade de profunda assimetria social existente, nem a afastar a opresso dos mais fortes sobre os mais fracos, na medida em que avalia positivamente tais desigualdades e considera uma sociedade tanto mais civilizada, quanto mais desigual, elevando, a critrio fundamental para a distribuio das recompensas no a necessidade, mas a capacidade4. Com o advento da democracia e do Estado Social nos albores do sculo XIX e incio do sculo XX, iniciou-se o processo de releitura do princpio da igualdade. A democracia propiciou o surgimento do mercado poltico5 no qual as classes sociais menos favorecidas economicamente aceitam
4 5

BOBBIO, Norberto, Teoria Geral da Poltica, ed. Campus, 2000, p.301. BOBBIO, Norberto, O Futuro da Democracia Uma Defesa das Regras do Jogo, Paz e Terra, 5 edio, 1992, pp. 141-143.

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trocar o seu voto por prestaes e utilidades sociais at ento inacessveis, conduzindo o Estado a promover uma maior interveno no mercado econmico, provncia at ento considerada exclusiva da classe burguesa.6 A essa paulatina interveno nas relaes econmicas se desenvolveu uma maior preocupao do Estado com o bem estar de todos os seus cidados. Como consectrio lgico, iniciou-se um processo lento, mas sempre crescente, de reconhecimento constitucional de novos direitos voltados para a populao mais pobre, envolvendo uma srie de prestaes positivas a exigir uma atuao mais ativa dos Poderes Pblicos visando a assegurar a fruio de direitos bsicos mnimos relacionados com a dignidade da pessoa humana. Essa nova leitura do princpio da igualdade traz uma renovada viso de justia igualitria. O critrio definidor da igualdade passa a ser no mais a capacidade, mas sim a necessidade. Nessa nova concepo, o foco no mais o indivduo abstrato e racional idealizado pelos filsofos iluministas, mas a pessoa de carne e osso, que tem necessidades materiais que precisam ser atendidas, sem as quais no consegue nem mesmo exercitar suas liberdades fundamentais. Partese da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido atravs de aes e polticas pblicas, e que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos.7 a igualdade do Estado Social que se convencionou chamar de igualdade material em contraposio a igualdade formal do Estado Liberal. Nesse primeiro momento, igualdade formal e igualdade material so apresentadas como virtudes antitticas. No intuito de apontar as diferenas entre o que seriam dois tipos de igualdade vrios esforos foram feitos na fixao dos critrios distintivos. O primeiro critrio afirma que a isonomia formal seria um conceito jurdico; uma coisa do direito, de aplicao indistinta e imparcial da lei, enquanto que a isonomia material seria um conceito da realidade; uma
No particular assim Bobbio expe a questo: Quando os titulares dos direitos polticos eram apenas os proprietrios, era natural que a maior solicitao dirigida ao poder poltico fosse a de proteger a liberdade da propriedade e dos contratos. A partir do momento em que os direitos polticos foram estendidos aos que nada tm e aos analfabetos, tornou-se igualmente natural que aos governantes, que acima de tudo se proclamavam e num certo sentido eram representantes do povo, passassem a ser pedidos trabalhos, medidas previdencirias para os impossibilitados de trabalhar, escolas gratuitas e por que no? casas populares, tratamentos mdicos, etc. (O Futuro cit... pp. 122-123). 7 SARMENTO, Daniel, Direito Constitucional e igualdade tnico-Racial, cit. p.66.
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coisa da realidade, de aplicao concreta e parcial. Um segundo critrio aponta para o destinatrio da isonomia. A isonomia formal diria respeito ao aplicador da lei, que no poderia discriminar, garantindo a igualdade de todos perante a lei; enquanto que a isonomia material se destinaria ao legislador, no mbito da criao da lei, que no poderia discriminar de forma irrazovel e, por ltimo, distino que mais aporta para a questo ora debatida nos autos, afirma-se que a isonomia formal teria um vis de impedimento discriminao, ao passo que, de forma diametralmente oposta, a isonomia material convidaria a utilizar discriminaes positivas para suplantar as desigualdades de fato. Tais distines, por representarem mais diferenas de forma que de fundo, no explicam corretamente o significado e contedo do princpio da igualdade e se submetem a crticas demolidoras. A primeira distino procura escandir de forma absoluta, como se isso fosse possvel, a norma da realidade. A hermenutica constitucional ps-moderna concretizadora8, estruturada em uma metodologia desenvolvida com supedneo em uma relao intencional crtico-reflexiva que assume uma determinada realidade histrica, mas a submete a um pensamento crtico orientado por padres e valores normativos 9 cuidou de demonstrar de forma percuciente e irrespondvel sua fragilidade. Quanto distino entre isonomia perante a lei (aplicador) e na lei (formulador), no leva em conta a moderna viso da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. A interpretao constitucional no uma operao monopolstica. atividade desenvolvida por todos os Poderes Pblicos e rgos constitucionais, cada um em seu mbito de atuao, bem como pelos demais agentes operativos da sociedade10. Essa repartio do processo de interpretao e concretizao do sentido da Constituio entre um crculo ampliado de intrpretes, inviabiliza a distino pretendida entre formulador e aplicador do direito 11 . Demais disso, a anlise da
Cf. HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1992. pp. 16 -50. 9 A. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais, Coimbra, Coimbra editora, 1993, pp. 11-12. 10 SILVA, Celso de Albuquerque, Interpretao Constitucional Operativa, Lmen Jris, 2001, p. 57. 11 Sobre a ampliao do crculo dos intrpretes da Constituio, veja-se HABERLE, Peter, Hermenutica Constitucional A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio, Contribuio para a interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1997. traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Essa linha doutrinria influenciou o
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razoabilidade da discriminao e, portanto, ponderao dos valores em conflito, necessria tanto na fase da formulao, quanto no momento de sua aplicao. A norma jurdica para ser vlida precisa atender a dois discursos distintos: o discurso de legitimao de sua formao e o discurso de legitimao de sua aplicao12. Por ltimo, tambm a alegada distino de que a isonomia formal impedimento discriminao enquanto que a isonomia material um convite discriminao, no responde convenientemente a questo posta. que o prprio exerccio da funo normativa implica em classificar juridicamente Por isso, legislar significa classificar e, portanto, distinguir ou discriminar. Classificam-se pessoas e bens segundo os mais diversos critrios fticos para fins de atribuir a cada conjunto da realidade efeitos jurdicos singulares13. Assim no existe norma que de forma absoluta impea discriminao, pois ela est, no mnimo, implcita na classificao. Por outro lado, aquela norma que expressamente discrimina, ainda que positivamente, tambm deve ser aplicada de forma indistinta, tal como aquela que alegadamente impediria qualquer discriminao. Verifica-se, assim, que a afirmada distino entre isonomia formal e material mais de grau do que ontolgica, ou seja, mais quantitativa do que de essncia qualtitativa. A igualdade apenas uma: a jurdica, garantindo a todos os destinatrios de uma norma relevante de conduta com relao qual so considerados iguais, os direitos que ela os assegura14. A alegada passagem da isonomia formal para a isonomia material no representa uma revoluo copernicana a implicar, necessariamente, uma reduo da liberdade do indivduo para assegurar a igualdade do grupo, mas significa que o respeito, a preservao e a promoo dos direitos de certas minorias, sejam elas, raciais, tnicas, culturais, ou econmicas, convertem-se, numa das dimenses
legislador brasileiro, ao tratar do processo de controle objetivo da constitucionalidade das leis, ao prever na lei 9.868/99, a possibilidade do STF admitir a manifestao de outros rgos ou entidades que no aqueles dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado e, ainda, at mesmo ouvir, em audincia pblica, depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. 12 Cf. ATIENZA, Manuel, As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica, Landy Livraria e Editora, 2000, pp. 18-21. 13 SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense, pp.155-157. 14 WESTERN, Peter, Speaking of Equality An Analyses of the Rhetorical Force of Equality in Moral and Legal Discourse, Princeton University Press, New Jersey, 1990, pp. 185-189.

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fundamentais do princpio da igualdade. A questo da discriminao compatvel com o princpio da igualdade jurdica remete ao tema da razoabilidade no fator eleito como discrmen. Essa essncia qualitativa do princpio no se alterou. O que vem se alterando so os padres de medio dessa razoabilidade, que deixou de se basear apenas e exclusivamente no critrio da capacidade esgrimido pelos liberais, para abranger outros ligados noo de pluralismo de valores e respeito dignidade da pessoa humana. Na ideologia do Estado social, outros critrios ligados a necessidades fundamentais do ser humano vieram, no para excluir, mas para se somar ao vetusto e at ento nico, critrio de discriminao que era a capacidade individual. O reconhecimento da diferena como parte integrante do sentido e contedo do princpio da igualdade por certo tende a um maior nivelamento da maioria da coletividade na fruio daqueles direitos bsicos interligados, jungidos e imbricados prpria dignidade da pessoa humana, tais como educao, sade e nutrio, mesmo porque, a natureza fez os homens mais iguais em relao s necessidades do que em relao s capacidades. A essa nova viso do princpio da igualdade que se convencionou chamar de igualdade material. Ao Estado Social, segue-se o Estado Democrtico de Direito. Este, informado pelos valores da igualdade e liberdade, reconhece que em uma sociedade plural como a atual, a igualdade material no a homogeneizao forada. Convm que ela (a igualdade) possa navegar entre as demandas de um tempo que se centra na multiplicidade de suas vozes. Nesse diapaso, a filosofia poltica contempornea busca articular um conceito de igualdade que contemple a diversidade cultural, pois nela se contm o reconhecimento de que todos tm igual liberdade de ser diferentes e viver de acordo com essas diferenas. No se trata, portanto, de um lado de simplesmente excluir os mritos, as capacidades e as conseqncias de escolhas e modos de viver livremente adotados pelos membros da coletividade enquanto indivduos, nem de outro, de excluir a responsabilidade coletiva desse mesmo indivduo, enquanto componente de uma comunidade, mas faz-los complementares e sinrgicos. Igualdade e liberdade no final do sculo XX e incio do presente sculo trabalham lado a lado para assegurar o respeito dignidade da pessoa humana e a justia social.
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Nesse labor de harmonizao, exige-se que o sistema de princpios, abstratamente considerado, seja interpretado de modo a se conformar uma unidade coerente. Essa a linha desenvolvida por Ronald Dworkin. Para superar a tradicional tenso entre os dois princpios, o autor estrutura, a partir dos pressupostos do liberalismo igualitrio, um modelo de igualdade de recursos. Atravs desse modelo, Dworkin procura conjugar a responsabilidade do indivduo pelas escolhas que faz com a responsabilidade da sociedade pelo estabelecimento de um contexto adequado para que as escolhas individuais possam se realizar. A mediatriz dessa dupla responsabilidade impe ao Estado o papel de estabelecer um sistema distributivo que confira a todos iguais recursos para que possam realizar seus projetos de vida. As diferenas aleatrias que decorrem, por exemplo, dos talentos naturais ou da sorte de cada um, sero objeto de redistribuio. Mas as diferenas que resultarem das opes pessoais, feitas de forma materialmente autnoma, no sero anuladas. Garante-se, com isso, simultaneamente e de modo hamnico e sinrgico, a liberdade e a igualdade15. Estabelecidas essas premissas antecedentes mais gerais, passa-se a anlise dos argumentos relacionados s questes constitucionais mais concretas ligadas a promoo da igualdade de minorias sejam elas scioeconmicas, raciais, tnicas ou culturais, notadamente em sede de educao superior. Em uma primeira aproximao, a Constituio Federal em seu artigo 1 ao discorrer sobre os princpios fundamentais de nossa Repblica, deixa claro que eles se fundam sobre a dignidade da pessoa humana (III) e o pluralismo (V). Logo a seguir no artigo 3 afirma que constituem seus objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (I); a erradicao da pobreza, da marginalidade e reduo das desigualdades sociais (III), bem como promover o bem de todos, sem preconceitos, seja de origem, raa, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminao (IV). Referidos dispositivos, a par de outros que sero mencionados, fornecem suporte constitucional para os argumentos que classicamente tm sido apontados como legitimadores das polticas de ao afirmativa: reparao, justia distributiva e diversidade. Passemos a analis-los.
15 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana. Teoria e Prtica da Igualdade, Martins Fontes, So Paulo, 2005, pp. XIII-XVIII, 200-250

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3. JUSTIA COMPENSATRIA, IGUALDADE E MERCADO.


O argumento de reparao ou justia compensatria residiria no fato de que o Brasil, pela sua estruturao em Estado Cartorial16 que distribui favores ao invs de reconhecer direitos, tem por sculos privado do acesso aos benefcios sociais sua camada mais pobre da populao e permitido a apropriao privada, pela elite econmica e social, dos bens pblicos. Nesse tipo de Estado, os benefcios do progresso so acessveis apenas queles que acumularam recursos de poder e de presso e, marginalmente, aos que foram cooptados para a cumplicidade com as elites. Aos despossudos restam apenas aes assistenciais, sem profundidade, que no transformam definitivamente suas condies de vida, apenas reforam a dependncia do favor poltico e impedem a liberao social dos mais fracos17. A justia compensatria, ento, parte da idia de que diante de um histrico de discriminao, privao e opresso econmica, h a necessidade de compensar um dano causado no passado, por um grupo a outro, atravs da adoo atual de privilgios para os descendentes do grupo que foi anteriormente discriminado. justo, portanto, que a sociedade de hoje compense tais minorias, no s em razo de injustias sofridas em seu passado, mas, sobretudo, porque tais injustias continuam a ter curso no presente. Esse argumento tem sido duramente criticado porque, de um lado beneficia ou compensa outra pessoa que no quela que teria sofrido o dano e de outro, prejudica e responsabiliza outra pessoa que no aquela que causou o dano. A crtica estruturada dessa forma porque o argumento da justia compensatria, quando analisado nos tribunais, normalmente organizado em torno de cinco idias bsicas: a) o evento danoso desconexo e unitrio; b) o evento claramente definido no tempo e no espao; c) o dano foi praticado e portanto, deve ser atribudo ao ru, e no a alguma parte terceira ou sociedade; d) autor e ru so identificveis, e) o objetivo da reparao reconstituir o status quo
16 Estado cartorial aquele que, embora sob a eventual aparncia de uma organizao racional do servio pblico, alegadamente comandada por critrios funcionais, na verdade distribui cargos e privilgios para a clientela poltica ou para amigos e parentes dos dirigentes pblicos. (JAGUARIBE, Hlio, O Sistema Pblico Brasileiro, in JAGUARIBE, Hlio (coord.), Sociedade, Estado e Partidos Polticos na atualidade brasileira, Paz e Terra, 1992, p.215. 17 ABRANCHES, Srgio, O Estado, in Sociedade, Estado e Partidos Polticos na atualidade brasileira, cit. p.121.

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alterado ilicitamente pelo ru 18 . Portanto, o objetivo da justia compensatria seria o de manter e no alterar o status quo. A crtica no procede. O problema que esses princpios compensatrios tal como classicamente entendidos no respondem bem questo colocada pelas aes afirmativas, pois partem da premissa equivocada de que eles tm por exclusiva finalidade restaurar o status quo. Como conseqncia eles assumem, como base para sua deciso em termos de polticas pblicas, aquilo que Sustein denomina de neutralidade do status quo. Essa viso poltica afirma que o Estado age de forma neutra, imparcial e consequentemente justa e igualitria, quando considera como um dado natural e linha bsica para a deciso, o status quo - o que as diversas pessoas e grupos possuem atualmente: as atuais distribuies de propriedade, renda e prerrogativas legais, os assim denominados bens naturais. Um desvio do status quo sinaliza partidarismo e discriminao odiosa e o respeito a ele, neutralidade e isonomia.19 O grande problema da abordagem de neutralidade estatal baseada no atual status quo que ela assume que as prticas e as distribuies de nus e benefcios existentes na sociedade simplesmente esto a e so resultantes naturais das regras de mercado sobre as quais o Estado no tm nada a dizer. Assim, quando o Estado altera, por meio de polticas pblicas, as distribuies de fardos e benefcios existentes que as pessoas atualmente possuem, acusa-se de que viola sua obrigao de neutralidade ao tirar bens de um grupo para beneficiar outro e ofende o princpio da isonomia. Por outro lado, quando respeita as distribuies existentes visto como se houvesse permanecido fiel a essa obrigao de tratar todos os cidados com igual considerao e respeito. Entretanto, isso no assim. O mercado e, consequentemente, as distribuies de bens que dele decorrem, no so fatos brutos da natureza, no esto simplesmente a. O mercado , basicamente, constitudo por regras jurdicas. O correto uso destas ocasiona inmeros fatos institucionais, dentre eles, o mercado20. Assim, quando as distribuies de bens e riquezas que emerge do mercado, digamos entre ricos e pobres, entre brancos e negros, entre homens e mulheres, so fruto do direito e no se apresentam justas, uma deciso
18 19 20

SUSTEIN, Cass R., A Constituio Parcial, Del Rei editora, 2009, p. 417. Ibidem p. 5 BNKOWISKI, Zenon, Vivendo Plenamente a Lei, editora Campus, 2008, p.92.

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de tom-las como linha para se acessar a uma deciso neutra no se justifica, podendo e devendo o direito considerar o status quo como um legtimo alvo para mudanas, antes de t-lo como referencial natural e inevitvel21. A partir do momento em que se reconhece que a distribuio de riqueza no resultado apenas de esforo individual, mas decorre do fato de que inmeras diferenas existentes entre os seres humanos, tais como cor, raa, gnero ou condio social e econmica acabam sendo transformadas, por prticas jurdicas e sociais, em vantagens ou desvantagens, a justia compensatria deve assumir uma segunda concepo, como destinada a incorporar um princpio de oposio a castas. Essa concepo baseada na oposio a castas, significa que a justia compensatria no tem por finalidade reparar e em ltima instncia manter inalterado - um status quo turbado por um ato ilcito prvia e individualmente identificado, porque nas pretenses que visam reparar discriminaes, pelo menos em algum momento, os grupos minoritrios discriminados no conseguem alegar e demonstrar que foram discriminados por um ato especfico ou que suas pretenses esto conectadas de alguma forma simples com uma discriminao passada que possa ser interligada com a sua alegao em particular. Pelo contrrio sua pretenso compensatria investe contra as distribuies existentes o status quo -, ao fundamento de que diferenas moralmente irrelevantes foram transformadas, sem razo suficiente, em uma desvantagem social em importantes esferas da vida22. Uma outra forma de naturalizar as distribuies existentes, colocandoas como um fato bruto insuscetvel de apreciao pelo direito se estrutura no argumento consequencialista de que as polticas pblicas de ao afirmativa, por turbarem a natural distribuio de encargos e benefcios propiciados pelo mercado acabam por tornar ainda pior a situao daqueles que, pretensamente, buscam beneficiar. A argumentao pode assim ser sintetizada. Como na liberdade de mercado, ao final, o egosmo de cada um acaba por beneficiar a todos pelo mecanismo da mo invisvel, e como no se pode intervir porque no se sabe perfeitamente quais so as preferncias individuais e, assim, o Estado no tem como saber se
21 22

SUSNTEIN, Cass R., A Constituio Parcial, cit. p.8 Ibidem pp.419-420

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deixaria todos em melhor condio do que a atual, o melhor no alterar o status quo fornecido pelo mercado. O problema com essa argumentao, nos dias atuais, que ela incide em uma contradio performativa habbermasiana, negando no final o que afirma no princpio. De fato, a alegao para no interveno estatal no status quo gerado pelo mercado que o mercado produz melhores resultados que a atuao positiva do Estado para promover o bem estar de todos. Ora se a neutralidade do status quo defendida com base em resultados, parece ilgico dizer que no podemos intervir quando no sabemos o resultado em termos de preferncias individuais e, ao mesmo tempo sustentar que, a partir do momento que sabemos quais so os resultados gerais dessa no interveno e sabemos hoje que eles no so aqueles que os defensores da no interveno diziam que o mercado geraria devemos manter essa poltica de no interveno e manuteno do status quo como base para uma deciso estatal justa, imparcial e igualitria. Se a justificativa para a no promoo de polticas pblicas afirmativas encontra-se no fato de no podermos saber os resultados, quando sabemos quais so os da ausncia de tais polticas e os reconhecemos como injustos, ento devemos promover tais polticas. Por isso, o argumento da justia compensatria funciona, no mnimo, como razo coadjuvante para a adoo das polticas de ao afirmativa.

4. IGUALDADE, JUS TIA DISTRIBUTIVA E PRINCPIO MERITOCRTICO.


O segundo argumento - da justia distributiva - tem por cerne a defesa da justia social. A Constituio brasileira erigiu como princpio fundamental, a eliminao da pobreza e a superao das desigualdades sociais, com o firme combate a qualquer forma de discriminao e com a construo de uma sociedade, ao mesmo tempo em que livre; justa e solidria. Um dos valores mais essenciais do Estado Democrtico de Direito delineado atravs da Carta de 1988 o da justia social, diretamente relacionado ao princpio da dignidade da pessoa humana. A realizao desses ideais proposta assumida por toda a sociedade e imposta ao Estado. A crtica que se ope a esse argumento no quanto a justeza da redistribuio dos bens socialmente relevantes. Nesse ponto, face clareza
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de nosso texto constitucional, todos concordam. A discordncia se d com relao aos instrumentos que o Estado pode utilizar para a consecuo desse fim constitucionalmente imperativo. Para os crticos das aes afirmativas a justia social deve ser alcanada unicamente atravs de polticas de carter universalista que tenham por objetivo reduzir a pobreza e promover significativas melhoras sociais. Assim, a soluo compatvel com o acesso meritocrtico ao ensino superior, nos termos do artigo 208, V, da Constituio Federal, seriam polticas pblicas universalistas de melhoria do ensino fundamental e mdio e jamais a adoo de polticas pblicas discriminatrias e parciais de ao afirmativa. Por primeiro um argumento da realidade. Embora polticas pblicas universalistas de promoo social e reduo das desigualdades econmicas sejam importantes para a melhoria da condio das classes mais desfavorecidas, a par da conhecida restrio oramentria de efeitos deletrios sobre tais polticas, a prpria origem cartorial do Estado Brasileiro, anteriormente mencionada, impede que elas sejam suficientes para promover uma igualdade substantiva entre a elite econmica e os despossudos. Embora necessrias tais polticas so insuficientes e precisam ser complementadas com medidas de discriminao positiva se, de fato, se quer ver cumprido o compromisso assumido pela sociedade brasileira e imposto ao Estado. A defesa intransigente e radical do igualitarismo formal universalista em detrimento do igualitarismo material no radical parte da premissa equivocada de que h uma incompatibilidade natural entre polticas universalistas e polticas afirmativas, quando na verdade existe uma estreita relao de complementaridade entre elas. Primeiro porque, ambas decorrem do mesmo princpio da igualdade, variando apenas de grau. Segundo apresentam um fim comum na concretizao do princpio da dignidade com a fruio efetiva mais igualitria de bens socialmente relevantes. Terceiro, as polticas universalistas no apresentam um contedo compensatrio como as aes afirmativas. Quarto, da mesma maneira que as aes materiais universais so insuficientes para garantir uma atual mudana em quadro de Estado Cartorial, as aes afirmativas de per si tambm so insuficientes para assegurar mudanas estruturais, funcionando, em um sistema integrado que se retro-alimenta, como meio para abrir espaos para polticas universalistas mais abrangentes ao
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auxiliarem na quebra de esteritipos e no aumento da incluso23. Nesse sentido relevante a constatao de que o prprio Constituinte traz elementos desse sistema complementar de concretizao da igualdade substancial ao prever expressamente pelo menos duas polticas de ao afirmativa em favor de minorias: o dever de proteger o mercado de trabalho da mulher ainda que atravs de polticas especiais (art. 7, XX) e a reserva de vagas para pessoas portadoras de deficincias (art. 37, VIII). Considerando-se que o ideal perseguido pelas polticas de aes afirmativas assegurar a todo o conjunto da coletividade a fruio de direitos e bens mnimos compatveis com a dignidade da pessoa humana, permitindo, a todos, buscarem alcanar seus objetivos e desfrutarem do que consideram a boa vida, sem que discriminaes ou preconceitos possam impedir sua concretizao, dvidas no h de que o argumento de justia distributiva pode ser deduzido diretamente do plexo normativo constitucional supra mencionado. Bem por isso, Joaquim Barbosa Gomes, um dos mais fervorosos defensores da ao afirmativa no Brasil, defende ser esse o principal fundamento de tais polticas, ao lecionar:
A tese distributiva prope a adoo de aes afirmativas, que nada mais seria do que a outorga a grupos marginalizados, de maneira equitativa e rigorosamente proporcional, daquilo que eles normalmente obteriam, caso seus direitos e pretenses no tivessem esbarrado no obstculo instransponvel da discriminao. Portanto, sob esta tica, a ao afirmativa define-se como um mecanismo de redistribuio de bens, benefcios, vantagens e oportunidades que foram indevidamente monopolizadas por um grupo em detrimento de outros, por intermdio de um artifcio moralmente e juridicamente condenvel a discriminao24

Sinale-se, ainda, que uma interpretao sistmica e unitria da Constituio Federal no permite que se chegue concluso de que ela optou por um nico critrio meritocrtico de acesso ao ensino superior excludente do princpio da igualdade material. Se houver conflito entre a igualdade material e critrio meritocrtico de acesso s universidades pblicas, o que ainda est por ser estabelecido, na ponderao de valores
23 Cfe. IKAWA, Daniela, Direito s Aes Afirmativas em Universidades Brasileiras, in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos cit., Lmen Jris editora, 2008, pp. 400-401 24 GOMES, Joaquim Barbosa, Ao Afirmativa e o Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito como Instrumento de Transformao Social. A Experincia dos EUA, Renovar, 2001, p. 66.

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que necessariamente se seguir para a soluo desse eventual conflito de se dar prevalncia ao princpio da igualdade material, na sua verso que encampa a igualdade de recursos e, portanto, as aes de discriminao positiva. A anlise da compatibilidade das aes afirmativas com o texto constitucional passa necessariamente pela interpretao conjunta de vrios valores nela albergados. Assume realce nesse labor hermenutico o princpio da unidade da Constituio, cujo papel reconhecer as tenses - reais ou imaginrias - que existam entre as normas constitucionais e delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhe, portanto, o papel de harmonizao ou otimizao das normas na medida em que tem de produzir um equilbrio, sem jamais negar por completo a eficcia de qualquer delas25. Nessa tarefa interpretativa, o primeiro princpio que merece realce o princpio da solidariedade que aponta para um constitucionalismo fraternal, tal como disposto no artigo 3, inciso I da Constituio. O princpio da fraternidade tem tido lugar importante na teoria democrtica, pois, embora diferentemente do que ocorre com liberdade e igualdade, apesar de no definir de per si qualquer dos direitos democrticos, transmite certas atitudes de esprito e de forma de conduta, sem as quais perderamos de vista os valores expressos por tais direitos. Fraternidade exprimiria, portanto, uma idia de no se desejar possuir grandes vantagens, a no ser que tal seja em benefcio de outros menos afortunados, correspondendo quilo que Rawls denomina de princpio da diferena26. Por isso mesmo pensadores liberais que fazem f na igualdade de oportunidades como a concepo mais adequada do conceito de justia poltica distributiva, a exemplo de Rawls, afirmam que a correo da igualdade de oportunidades pela fraternidade (princpio da diferena) impede que se caminhe para uma sociedade meritocrtica. Rawls expresso nesse sentido:
a interpretao democrtica dos dois princpios no conduzir a uma sociedade meritocrtica. Esta forma de organizao social aplica o princpio da abertura das carreiras e funes s competncias e usa
STERN, Klaus Derecho Del Estado de La Repblica Federal Alemana - Ed. Centro De Estudios Constitucionales, Madrid - 1987, p.295. 26 RAWLS, John, Uma Teoria da Justia, Lisboa, Editorial Presena, 1993. p.98.
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Ao Afirmativa no mbito do ensino superior. Uma anlise da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades a igualdade de oportunidades como forma de libertar as energias humanas na busca da prosperidade econmica e do poder poltico. Tal concepo contm uma disparidade marcada entre as classes superiores e inferiores, tanto no que toca aos meios de vida como aos direitos e privilgios da autoridade e organizao social. A cultura dos estratos mais baixos empobrecida, enquanto a da elite governante e tecnocrtica baseada no servio aos objetivos nacionais de influncia e poder. A igualdade de oportunidades significa a existncia de possibilidades idnticas de deixar para trs os sujeitos menos afortunados na busca pessoal da influncia e posio social. Assim, a meritocracia um perigo para outras interpretaes do princpio da justia, mas no para a concepo democrtica, porque, como acabamos de ver, o princpio da diferena transforma os objetivos da sociedade...Daqui decorre que os menos favorecidos devem prosseguir com confiana o sentido do seu prprio valor, o que limita as formas de hierarquia e os graus de igualdade que a justia permite. Assim, por exemplo, os recursos para a educao no so concedidos apenas ou necessariamente de acordo com os seus resultados em termos de melhoria das capacidades produtivas, mas tambm de acordo com o seu valor no enriquecimento da vida social e pessoal dos cidados, incluindo os menos favorecidos. 27 (grifos acrescidos)

Acresa-se que embora o princpio da igualdade material de oportunidades corrigido pelo princpio da diferena de Rawls no conduza a uma sociedade meritocrtica, o que j justificaria a adoo de poltcas de ao afirmativa no ensino superior pblico, a anlise sistmica do princpio democrtico (CF, art. 1 caput), do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF), da melhoria das condies sociais (CF, art. 7, caput c/c 205) com o princpio do mrito (CF, art. 208, V) conduz ao reconhecimento de que o constituinte de 1988 acolheu o princpio da igualdade material de recursos. Como visto anteriormente, esta concepo de igualdade na filosofia poltica atual possibilitou uma reconciliao entre os valores da igualdade e da liberdade, entendidos, em um contexto ps-moderno pluralista e multicultural, como aspectos distintos do mesmo ideal de associao poltica. O ideal democrtico. o princpio da igualdade material de recursos que permite compatibilizar de forma coerente e sinrgica, o
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Ibidem. pp. 99-100.

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estabelecimento de cotas para minorias com o princpio do mrito individual. que a igualdade material de recursos se estrutura em dois princpios fundamentais do individualismo tico: o primeiro o da igual importncia, a afirmar que do ponto de vista objetivo, a vida humana seja bem sucedida, em vez de desperdiada, tal como previsto na Constituio Federal nos art. 1, caput e inciso III, art. 7, caput e art. 205. O segundo princpio o da responsabilidade especial, que assume a premissa de que, embora toda a coletividade deva reconhecer a igual importncia objetiva no xito da vida humana; um indivduo, uma pessoa, tem a responsabilidade especial e final por esse sucesso a pessoa dona de tal vida. Esse princpio relacional e no tico e nesse sentido no despreza qualquer vida, seja tradicional, rotineira e enfadonha, seja inovadora, aventureira e excntrica, contanto que essa vida tenha sido conscientemente endossada pelo indivduo que a escolheu. (CF, art. 208, V). A igualdade material de recursos impe ao Estado o dever de estabelecer um sistema distributivo que garanta iguais recursos a todos os cidados para que possam realizar seus projetos de vida. Para alcanar esse desiderato assume que as diferenas aleatrias, que decorrem, por exemplo, dos talentos naturais ou da sorte de cada um, sero objeto de redistribuio, pois a correo dessas diferenas de responsabilidade coletiva em razo do primeiro princpio da igual importncia. Por outro lado, as diferenas que resultarem das opes pessoais, feitas de forma materialmente autnoma, no sero anuladas, sendo de responsabilidade do indivduo, em funo do segundo princpio da responsabilidade especial28. Assim, diante da igualdade material de recursos no h como no reconhecer a constitucionalidade do sistema de cotas que procure melhorar as condies econmicas e sociais de parcela da sociedade excluda, seja por raa, cor ou condio econmica, ao reservar vagas para competio entre membros dessas minorias. que o fato de algum nascer pobre e, por pertencer a classes sociais marginalizadas, ser obrigado, em virtude sua hipossuficincia econmica, a frequentar o ensino fundamental e mdio pblico, nitidamente inferior ao privado, remete uma questo de loteria natural sobre a qual o individuo no tem
28 Sobre a igualdade material de recursos e seu papel na distribuio da responsabilidade coletiva e individual, veja-se DWORKIN, Ronald, A Virtude Soberana...cit, cap. 7.

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qualquer poder de deciso ou escolha. No se escolhe em que local ou famlia se vai nascer. Alguns tm sorte de nascer em famlias abastadas que podem proporcionar, em termos de condies materiais, o que de melhor se pode obter. Outros, nem tanto. Considerando-se que educao um recurso essencial a melhoria da qualidade da vida social do indivduo e condio necessria para a superao da marginalizao social e econmica, valendo relembrar a afirmao de Hlio Jaguaribe de que o Brasil ainda mais ignorante do que pobre e, fundamentalmente, pobre porque ignorante29, a responsabilidade coletiva pela correta e justa distribuio desse recurso inafastvel, sendo a poltica de ao afirmativa de estabelecimento de cotas para as minorias econmicas e sociais o caminho adequado para o Estado cumprir com esse dever constitucional de adotar leis e polticas a fim de garantir que o destino de seus cidados no dependa de quem eles sejam seu sexo, raa, determinado conjunto de especializaes ou deficincias ou seu histrico econmico. Por outro lado, a responsabilidade coletiva que impe ao Estado o dever constitucional de assegurar os recursos necessrios para tornar o destino dos cidados sensvel s opes que fizeram no afasta a responsabilidade pessoal pelas opes eventualmente feitas. Assim, duas pessoas pertencentes a alguma minoria beneficiada pela poltica de ao afirmativa de uma universidade podem fazer escolhas completamente distintas quanto vida que entendem como boa. A primeira (aluno A), diante das dificuldades pode optar por se acomodar, aceitando de forma passiva a manuteno do status quo em que se encontra, deixando de se empenhar nos estudos, perseguindo uma vida em que a rotina prevalece. A outra (aluno B), decide optar por uma vida mais desafiadora, mais inovadora e, lutando contra as adversidades, contra a discriminao social, a opresso econmica, a privao material, enfim esperando contra a esperana, aplica todos os seus esforos em retirar o mximo possvel da educao deficiente que lhe oferecida, visando superar o estado de hipossuficincia que a loteria natural lhe reservou. Como conseqncia, a primeira pessoa no logrou atingir a pontuao necessria para ser considerada aprovada no exame vestibular e a segunda obteve os pontos necessrios para a aprovao.
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JAGUARIBE, Hlio, O Sistema Pblico Brasileiro cit. p. 210.

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com base no princpio da responsabilidade pessoal que o princpio do mrito deve ser averiguado. De fato, se mesmo sem demonstrar as condies mnimas para aprovao no vestibular o aluno A ingressasse na universidade em razo exclusivamente do sistema de cotas estabelecido haveria clara vulnerao do princpio da igualdade material, mesmo a de recursos. Por outro lado, o ingresso do aluno B, em razo de seus mritos pessoais, que lhe permitiram alcanar a pontuao necessria para ascender a um curso superior segundo sua capacidade, ainda que aliado a outros fatores como uma poltica pblica de ao afirmativa, no representa qualquer vulnerao ao princpio da igualdade e do mrito, mas ao revs, sua plena observncia e respeito. Essas consideraes trazem tona uma questo paralela. O princpio do mrito para acesso as universidades corretamente apreendido quando imbricado nica e exclusivamente com base em um valor numrico de nota de vestibular desconsiderando outra pliade de fatores que envolvem o referido processo seletivo? Raquel Coelho Lenz Csar30 em tese de doutoramento enfrentou a questo:
... preciso lembrar que o mrito do vestibular nem sempre define o mrito profissional. Primeiro, pela prpria mecnica excludente do sistema, Segundo, porque no possibilita que os alunos tenham bom desempenho nas matrias especficas de sua habilitao profissional. De fato, uma das formas de excluso foi identificada por um dos alunos que ingressou no vestibular estadual de 2003 da UERJ. Ao narrar sua experincia de vestibular para a pesquisadora, esse aluno branco identificou-se como fraude ao sistema, por ter estudado em cursinho cujo acesso beneficia apenas candidatos da elite, onde um dos professores dizia-se participar da Comisso de vestibular da Uerj. Por conta desse acesso, temas mais pertinentes ao vestibular eram apresentados turma como ponto importante de estudo. Observese que o acerto de uma questo apenas nas provas do vestibular pode projetar o candidato a uma variao classificatria em n posies.

Na segunda situao, o depoimento de uma estudante oriunda de escola pblica que por trs vezes havia prestado vestibular na forma tradicional para ingressar no curso de Direito da Uerj, chamou a ateno da pesquisadora. Como em sua escola no havia professores para as
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CESAR, Raquel Coelho Lenz, Acesso Justia para Minorias Raciais no Brasil, p.279, mimeo.

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disciplinas de fsica e qumica, e mesmo assim o Estado lhe atribua a condio de graduada nestas disciplinas, a aluna apresentava sempre um fraco desempenho nas provas de vestibular referentes a tais matrias. Embora tentasse compensar nas demais provas, inclusive, na de portugus, cujas notas no eram inferior a 10,0, nem assim, a aluna conseguia xito. Uma vez beneficiada para cotas para alunos da escola pblica, a aluna rejeitava qualquer tipo de avaliao inicial sobre o seu mrito no vestibular, argumentando que uma avaliao mais justa deveria ser feita no final de seu curso, quando demonstraria a excelente profissional que se dispunha a ser. A seguir conclui a pesquisadora: Esses casos tornam-se importantes medida que denunciam a ineficincia do sistema tradicional de vestibular em eliminar de vrios candidatos oportunidades que podem fazer diferena fundamental na trajetria de suas vidas. certo que o mrito no deve ser eliminado, mas sem dvida, a sua aferio precisa ser revista. Esse um dos papis que a igualdade substancial busca cumprir31. de se perguntar se possvel conviver em uma sociedade sadia em que o mrito aferido unicamente com base em um valor numrico. A Constituio previu diversas hipteses em que o mrito fosse avaliado por outros fatores e circunstncias nenhum deles reconduzvel quantificaco numrica32. No possvel que s com relao educao tenha o constituinte optado por um critrio exclusivamente numrico para aferio da capacidade a legitimar o acesso ao ensino superior pblico. A reserva de quotas para deficientes nos concursos pblicos est a demonstrar que outros critrios podem e devem ser utilizados na aferio do mrito. Da mesma forma que nos concursos pblicos, as circunstncias que tornam os deficientes carentes de uma distribuio mais igualitria dos recursos sociais so consideradas e o mrito aferido atravs de uma conjugao de poltica redistributiva com o alcance de notas mnimas para acesso aos cargos pblicos, tambm no caso da educao, o mrito aferido pela conjugao dessas polticas pblicas de incluso social com as notas mnimas que demonstram a capacidade do indivduo de ingressar em um curso superior.
Ibidem p. 279. Toda vez que a Constituio remete a notvel saber e reputao ilibada assume critrios que no se quantificam numericamente.
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Baseada no princpio democrtico e da dignidade da pessoa humana, da justia social e da isonomia material de recursos uma pergunta deve ser respondida. Quem possui mais mritos para ingressar no ensino superior? Aquele indivduo que sempre teve todos os meios necessrios para sua integral formao educacional e humanstica disponvel, que no precisou despender qualquer esforo maior para obter essa formao e conseguiu uma nota 7,0 ou aquele que, enfrentando adversidades, sofrendo com deficincias estruturais, falta de ensino adequado e nutrio devida, discriminao e opresso de toda sorte, com esforo pessoal retirou o mximo do pouco que lhe foi oferecido e obteve uma nota 5,5? A parbola da oferta da viva pobre33 nos d a resposta. Embora o segundo aluno em termos absolutos tenha alcanado nota inferior, em termos relativos, quando levadas em considerao todas as condies das quais ela emergiu, se apresenta meritoriamente superior. O terceiro argumento justificador das polticas de ao afirmativa a promoo do pluralismo. Por se relacionar intimamente com a questo da autonomia universitria, referido argumento ser analisado no item subseqente.

5. AUTONOMIA UNIVERSITRIA NA PROMOO DO PLURALISMO DE IDIAS E O PRINCPIO DA LEGALIDADE E SEPARAO DE PODERES.


O pluralismo um valor reconhecido constitucionalmente. Alm de declarado como princpio fundamental da Repblica Brasileira (art. 1, V), ele perpassa todo o aparato estatal brasileiro. Est presente na previso de criao dos rgos polticos de representao popular (CF, art. 17 caput); na estruturao dos rgos judiciais atravs do quinto constitucional da advocacia e do Ministrio Pblico na composio dos Tribunais (CF, art. 94) e nas instncias administrativas responsveis pela difuso das idias e gerao e transmisso do saber (CF, art. 206, III). Para permitir o real
33 Segundo o evangelho de Marcos 12: 41-44, Jesus assentado diante do gazofilcio observando o povo depositar o valor de suas ofertas em dinheiro, verificou que muitos ricos depositavam vultosas quantias. A seguir viu que uma viva pobre ofertou apenas duas pequenas moedas correspondentes a um quadrante. Qual dessas ofertas seria mais meritria? As de maiores valores financeiros absolutos ou a mnima, em termos monetrios quantitativos, da viva? Jesus chamando seus discpulos afirmou que a viva depositara no gazofilcio mais do que fizeram todos os outros ofertantes, porque todos eles ofertaram do que lhes sobrava; ela, porm, da sua pobreza deu tudo quanto possua, todo o seu sustento.

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exerccio do pluralismo, foi assegurado aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento (CF, art.17, 1); ao Poder Judicirio autonomia administrativa e financeira (CF, art. 99), competindo aos Tribunais elaborar seus regimentos internos e organizar seus servios auxiliares (CF, art. 94, I, e alneas) e s Universidades, autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira (CF, art. 207). Face relevncia que o princpio do pluralismo assume no contexto das atuais sociedades pluriraciais e multiculturais, o argumento do pluralismo possui grande fora persuasiva e teve peso decisivo para a aceitao das polticas de ao afirmativa nos Estados Unidos da Amrica. Patrcia Jernimo em interessante e detalhado trabalho descritivo sobre o papel do pluralismo de idias como argumento legitimador de aes afirmativas no seio das universidades34 nos relata que a Suprema Corte dos Estados Unidos em Regents of University of Califrnia v. Bakke, ao julgar em recurso, deciso da Suprema Corte da Califrnia, que invalidara o programa de ao afirmativa da Escola de Medicina da Universidade da Califrnia, proibindo-a de utilizar critrios de raa para selees de alunos, embora tenha mantido a invalidao daquele especfico programa, reformou parte da deciso e admitiu a possibilidade de discriminaes positivas que levassem em considerao o fator raa, desde que o objetivo fosse obter um corpo docente e discente plural e diversificado. O voto condutor do Justice Powell expressamente afirmou que as instituies de ensino superior tm o direito, ao abrigo da liberdade acadmica protegida pela 1 emenda, de definir os termos em que ho de levar a cabo sua misso pedaggica e isso inclui a escolha das caractersticas dos seus alunos. Atentas s concebidas vantagens educativas de um universo estudantil plural, no surpreende que a universidade procure criar um ambiente acadmico estimulante, atravs da seleo de alunos que, na diversidade das suas experincias pessoais, contribuam para a robusta troca de idias que se espera de uma universidade35.
JERNIMO, Patrcia, Aprender o Respeito pela Diferena. O Elogio da Diversidade Acadmica na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Norte-Americano in, Igualdade, Diferena e Direitos Humanos cit. pp. 411-443 35 Ibid. pp. 417-418.
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O Brasil pluriracial e multicultural e esta uma das grandes riquezas do Pas. Entretanto, para que todos sejam beneficiados por essa riqueza cultural necessrio que exista um contato real entre as pessoas integrantes das diversas culturas. As universidades que esto, no mbito legtimo de sua autonomia didtico-cientfica, buscando explorar essa riqueza cultural acreditam que hoje seria irracional no buscar essa diversidade, pois com a troca de experincias, idias, valores e culturas to distintas que refletem o modo de vida das classes privilegiadas e das classes despossudas de riqueza, as experincias humanas tornam-se mais ricas e frutferas, de sorte, que ao perseguir polticas de ao afirmativa que asseguram a existncia de um corpo discente diversificado, tambm os alunos mais ricos ingressos atravs do sistema de seleo universal so beneficiados pela ao afirmativa em favor dos mais pobres. No incomum que as grandes e mais prestigiosas universidades tenham programas que possibilitam que os alunos da elite conheam a realidade das classes sociais mais pobres, mas isso absolutamente insuficiente. No Brasil de hoje, infelizmente, essencial que os alunos das classes mais privilegiadas conheam no s alunos com outras atitudes ou culturas, mas que nas universidades existam alunos que sejam, de fato, de outra raa, cultura e outro estrato social. Por outro lado, a diversidade funciona como um antdoto para a regra da polarizao em grupo. Em sntese esta regra afirma /que pessoas que pensam de forma parecida acabam chegando a extremos, pois normalmente assumem posies mais radicais se estiverem em grupos que compartilhem apenas de suas tendncias originais. Quando as pessoas que pensam de forma parecida s interagem com seus semelhantes, acabam cometendo erros grosseiros e repetitivos, simplesmente por no terem se confrontado com perspectivas diferentes36. O desenvolvimento do saber requer uma enorme quantidade de diversidade. Diante desse objetivo colimado pela Universidade e expressamente ordenado pelo constituinte de cumprir com seu dever de promover o pluralismo de idias (CF art. 206, III) evidente sua competncia concorrente para o estabelecimento dessas polticas de ao afirmativa
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SUSTEIN, Cass R., A Constituio Parcial, Del Rey editora, Belo Horizonte, 2009, pp. XXIX-XXX.

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com base em sua autonomia, que nas palavras de Jos Afonso da Silva, no apenas independncia da instituio universitria, mas do prprio saber humano, pois as Universidades no sero o que devem ser se no cultivarem a conscincia da independncia do saber e se no souberem que a supremacia do saber, graas a essa independncia levar a um novo saber. E para isso, precisam de viver em uma atmosfera de autonomIa e estmulos vigorosos de experimentao, ensaio e renovao37. Inexistindo lei emanada do Executivo criando poltica de cotas em Universidades, podem estas, forte no princpio da autonomia universitria estabelecer por ato prprio polticas de ao afirmativa visando, atravs da promoo do pluralismo de idias e valores eliminar, no seio do ensino superior, discriminaes raciais, sociais, culturais e econmicas.

6. CONCLUSO.
Neste artigo procuramos elaborar os fundamentos constitucionais que legitimam a adoo das polticas pblicas de ao afirmativa para o ingresso no ensino superior. A nosso entender a atual Constituio Brasileira impe ao Estado o dever de ser parcial, a fim de se enfrentar e superar o atual e injusto sistema de distribuio de fardos e benefcios existente em nossa sociedade e alegadamente decorrentes de naturais operaes de trocas exercidas no mercado, marcadas exclusivamente pelo mrito individual. Para tanto, procuramos demonstrar que o mercado nada tem de natural, mas decorrncia direta e imediata do direito, bem como o so os bens sociais desigualmente distribudos pelos diversos estratos sociais. Acreditamos ter demonstrado que os princpios da igualdade e da liberdade acolhidos pelo texto constitucional no conduzem a uma sociedade meritocrtica baseada apenas em nmeros, mas ao revs refundam o pacto democrtico liberal para forjar uma democracia associativa na qual se reconhece que as pessoas dependem das outras para viver e fruir a vida que julgam boa. Nesse sentido, as polticas pblicas de incluso social, como as aes afirmativas para ingresso no ensino superior, so instrumentos atuais e necessrios para que a justia social seja alcanada, superando-se as terrveis diferenas entre uma pequena
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SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 7 edio, 1991, pp- 703-704.

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Celso de Albuquerque Silva

classe social abastada e uma grande massa de cidados brasileiros excludos dos bens sociais, funcionando o valor da igualdade como um verdadeiro princpio anticastas a significar que, no que diga respeito a capacidades e funes humanas bsicas, um grupo social no pode estar sistematicamente abaixo de outro.

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A PROTEO DOS DADOS DE TESTES SIGILOS SUBMETIDOS REGULAO ESTATAL


Pedro Marcos Nunes Barbosa - Advogado

1 INTRODUO
O presente estudo tem como escopo analisar a proteo de informao no divulgada submetida para aprovao da comercializao de produtos, tendo em vista ser instituto recm inserido no ordenamento jurdico ptrio. Iniciaremos o trabalho com o transcurso histrico das normas brasileiras incidentes sobre o direito da propriedade intelectual, de modo a compreender o lapso temporal pertinente, bem como a evoluo legislativa. Depois, ainda dentro da anlise legislativa, ser verificado que o cumprimento do disposto no Acordo TRIPs se deu, primeiramente, atravs do estabelecimento da proteo concorrncia desleal, e, posteriormente, atravs de um novo direito de exclusiva. Aps, tangenciaremos os conflitos entre particulares que afetam a elaborao legislativa de outros pases, bem como a influncia direta na legislao ptria. Nessa tica divergente, os litgios judiciais alimentam as disparidades de hermenutica e resultam na necessria reflexo para, de um lado, assegurar o direito dos altos investimentos em testes clnicos, e, de outro, minorar as chances de abuso do poder econmico provenientes de mais um direito de exclusiva. No obstante, tambm ser enfocada a diferena entre a espcie de sigilo estudada para com a proteo dada aos segredos industriais, e suas influncias sobre a natureza jurdica de cada instituto.

Pedro Marcos Nunes Barbosa

No captulo seguinte, trataremos dos limites peculiares ao direito de sigilo, especialmente tendo em vista o interesse pblico, e os direitos constitucionais conflitantes envolvidos. Em seguida, discorreremos sobre a inaplicabilidade da Lei 10.603/2002 para com os produtos farmacuticos de uso humano, e como o artigo 195, XIV, incide inconstitucionalmente. Quanto incompatibilidade constitucional, salientaremos os direitos e princpios que restam aviltados com o absolutismo da tutela concorrncia desleal, alm de serem propostas alteraes legislativas. Por ltimo, ser abordada a conduta da ANVISA para com o dispositivo de constitucionalidade duvidosa, e suscitados os benefcios de plena delimitao de um direito de concorrncia interdita para com o descontrole sobre uma tutela meramente desleal.

2 HISTRICO DA LEGISLAO NACIONAL PERTINENTE


Previamente ao estudo da histria legislativa, insta destacar que a proteo propriedade intelectual tem como alicerce estrutural duas justificativas. A primeira, de ordem moral, seria a de assegurar um direito natural de autoria sobre o labor exercido. Na segunda, de via econmica, a propriedade intelectual serviria de estmulo continuidade e encorajamento de atividades proveitosas1. Nesse sentido, verificaremos que a proteo desses bens imateriais foi estabelecida no Brasil h cerca de duzentos anos, no intuito de angariar investimentos e desenvolver a tecnologia nacional. Como no se desconhece, a histria da propriedade intelectual no Brasil desperta com o Alvar de 18092. Factualmente, o ato normativo histrico j previa privilgio queles que desenvolvessem alguma nova mquina e inveno nas artes.
BENTLEY, Lionel. SHERMAN, Brad. Intellectual property law. Nova Iorque: Oxford Press, 2004, p. 4. CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial, Vol I, Parte I, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1946, p. 28. Por sinal, VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade intelectual de setores emergentes. So Paulo: Atlas, 1996, p.31, bem destacou: Com a transferncia da corte para o Rio de Janeiro, houve diversas mudanas de carter comercial e industrial. A Colnia no
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal

J em 1824, agora em sede constitucional, no artigo 179, XXVI3, o legislador conferiu ao inventor lato sensu uma exclusividade temporria, ou pelo menos indenizao. Diferentemente do vanguardista Alvar4, a Carta Magna ento vigente no limitava (expressamente) a tutela patentria aos objetos fsicos tangveis. Por sua vez, em 1830, a Lei de 28 de maro, esmiuou os mandamentos constitucionais prevendo um direito de exclusiva, prmio e/ou indenizao aos descobridores e inventores, e, no ltimo caso, a patente teria durao proporcional utilidade e dificuldade do invento, limitado ao prazo de vinte anos5. Mais de meio sculo aps, a Lei 3.129 de 1882, alterou conceitos, a extenso da tutela, mas no limitou concesso de patentes aos produtos qumicos que eram sujeitos anlise pelo ente governamental -, regulando, inclusive, a proteo aos processos de fabricao, bem como o novo uso6 de matrias no estado da tcnica. Em 1923, o Decreto 16.264, criou a Diretoria Geral da Propriedade Industrial, e trouxe em seu anexo dispositivo similar quele do sculo passado, assegurando privilgio ao inventor de novo produto, processo, ou aplicao industrial.
representava mais uma ameaa, pois era sede da famlia Real e, para tanto, teria que alcanar certo desenvolvimento (...) Neste clima de maior liberdade do comrcio e da indstria, D. Joo VI viu a necessidade de proteger inventos e inventores. 3 Regia: XXVI. Os inventores tero a propriedade das suas descobertas, ou das suas produces. A Lei lhes assegurar um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerar em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisao. 4 Ainda comentando o Alvar, discorre JNIOR, Jos Cretella. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, 1 Edio, p. 406: No Brasil, aps a chegada de Dom Joo VI, o Alvar de 28 de abril de 1808, regulamentando o art. 179, inc. 26 da Carta Poltica Imperial de 1824, a Lei de 28 de agosto de 1830 fixou o privilgio temporrio exclusivo em 25 anos.... 5 Art. 5. As patentes se concedero segundo qualidade da descoberta ou inveno, por espao de cinco at vinte annos: maior prazo s poder ser concedido por lei. Comentando a Carta Magna de 1830, ensina VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade intelectual de setores emergentes biotecnologia frmacos e informtica. So Paulo: Atlas, 1996, p. 32: A violao dos direitos era reprimida com uma pena de multa equivalente a 1/10 do valor dos produtos fabricados, alm da perda dos mesmos. 6 Art. 1 - A lei garante pela concesso de uma patente ao autor de qualquer inveno ou descoberta a sua propriedade e uso exclusivo. 1 - Constituem inveno ou descoberta para os efeitos desta lei:1 - a inveno de novos produtos industriais; 2 - a inveno de novos meios ou a aplicao nova de meios conhecidos para se obter um produto ou resultado industrial;

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Por sua vez, o Cdigo de Propriedade Industrial de 1945 vedava a concesso de patentes s invenes que tiverem por objeto substncias ou produtos alimentcios e medicamentos de qualquer gnero, bem como s invenes que tiverem por objeto matrias ou substncias obtidas por meio ou processos qumicos. Contudo, era permitida a proteo aos processos de fabricao ou aos produtos, desde que, na descrio dos ltimos, fosse revelado o processo respectivo. Repetindo a previso de 1945, entre os anos de 1967 e 1971 foram promulgados no Brasil nada menos que trs Cdigos da Propriedade Industrial7, e no CPI promulgado em 1971, sob o n 5.772, o artigo 9 suprimiu a referida proteo patentria, em suas alneas b e c, ressalvando apenas os processos de obteno ou modificao relevante s substncias no farmacuticas. Quatro dcadas depois, a Constituio Federal de 1988 previu os direitos de propriedade industrial dentro do rol dos direitos fundamentais, apesar da fortssima crtica da doutrina8, devidamente insertos no artigo 5, XXIX, sem, contudo, adentrar as peculiaridades da legislao infraconstitucional. Outrossim, temos que o Cdigo de 1972 foi devidamente recepcionado. Desta forma, por cinqenta e um anos, contrariando as presses e interesses de grandes empresas, no Brasil no eram patenteveis as invenes de produto no campo qumico. Posteriormente, com o advento do Acordo TRIPS, promulgado no Brasil no desfecho de 1994, em cumprimento norma internacional, no ms de maio de 1996 foi publicada a atual LPI, n 9.279/96, que, em suas disposies transitrias disps como patenteveis as substncias pertinentes ao escopo deste trabalho. Interessante notar que dentre as limitaes ao vasto poder dado ao titular da patente9, o artigo 43, VII, consigna uma exceo:
BASTOS, Aurlio Wander. Propriedade industrial: poltica, jurisprudncia e doutrina. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1991, p.3. 8 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 9 Edio, 1993, p. 251: O dispositivo que a define e assegura est entre os direitos individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentemente no tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econmica. 9 Artigo 42: o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar.
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos estipulados no art. 40.

J a lei 10.603/2002 veio regular a proteo de informao no divulgada submetida para aprovao da comercializao de produtos, limitada aos produtos farmacuticos de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos e seus afins. Por ltimo, o Decreto 4.074 de 2002, que veio regular a Lei 7.802/89, trouxe conceitos importantes matria, bem como destrinchou questes pertinentes ao registro sanitrio. Em tpicos especficos abaixo abordaremos minuciosamente cada inovao introduzida pelas normas acima citadas, bem como as incidentes conseqncias jurdicas.

2.1. TRIPS

O artigo 39 do Acordo TRIPS, promulgado pelo Decreto Legislativo n 30/1994, dispe sobre a proteo de informao confidencial, e consigna remisso ao artigo 10 bis da CUP. O inciso segundo10, do referido artigo, traduz o esprito da norma, que visa assegurar as prticas comerciais honestas, e exige que os dados para serem passveis de resguardo jurdico sejam, simultaneamente: a) secretos; b) dotados de valor comercial; e c) objeto de precaues de resguardo pelo titular.
Pessoas fsicas e jurdicas tero a possibilidade de evitar que informao legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrria a prticas comerciais honestas, desde que tal informao: a) seja secreta, no sentido de que no seja conhecida em geral nem facilmente acessvel a pessoas de crculos que normalmente lidam com o tipo de informao em questo, seja como um todo, seja na configurao e montagem especficas de seus componentes; b) tenha valor comercial por ser secreta; e c) tenha sido objeto de precaues razoveis, nas circunstncias, pela pessoa legalmente em controle da informao, para mant-la secreta.
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No tocante a previso de vanguarda no Acordo TRIPs da tutela sobre dados de testes qumicos, bem explana BARBOSA11:
a proteo de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel, como condio para aprovar a comercializao de produtos farmacuticos ou de produtos agrcolas qumicos que utilizem novas entidades qumicas novidade do Acordo TRIPs. Nada na Conveno de Paris ou em qualquer outro instrumento internacional obrigava proteo no Brasil de Tais dados e informaes.

CORREA, comentando as peculiaridades da implementao do instituto no sistema normativo Argentino, expe:


A instrumentao, portanto, da seo sobre informao no divulgada do Acordo TRIPs, implicar no estabelecimento na Argentina de um novo conjunto de direitos subjetivos com as correspondentes obrigaes emergindo a terceiros.12

Na elaborao normativa determinada pelo Acordo TRIPs, GROONROOS sugere qual tipo de aplicao deve ser feita pelos pases em desenvolvimento:
, portanto, evidente que tais pases devem garantir to somente a proteo mnima aos segredos industriais conforme exigncia do Acordo TRIPS e devem estimular a disseminao atravs de fundaes de conhecimento e informaes que acompanhem investimentos internacionais13.

Por sua vez, o inciso 3 do artigo 39 estipulou:


Os Membros que exijam a apresentao de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel como condio para aprovar a comercializao de produtos farmacuticos ou de produtos agrcolas qumicos que utilizem novas
BARBOSA, Denis Borges. Propriedade intelectual a aplicao do acordo TRIPs. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p.71. 12 CORREA, Carlos Maria. Temas de propiedad intelectual. Buenos Aires: CBC, 1997, p.181. Traduo livre de: La instrumentacin, por tanto, de la seccin sobre informacin no divulgada del Acuerdo TRIPs, implicar el establecimiento en la Argentina de um nuevo conjunto de derechos subjetivos com las correspondientes obligaciones emergentes para terceros. 13 GROONROOS, Mauri G. They who ripe where they have not sown. Disponvel em http:// www.gronroos.net/, acessado em 04.11.2007, s 19:36, traduo livre de: It is therefore clear that such countries should guarantee only the minimum protection for trade secrets which is required by the TRIPS agreement and should seek to encourage the dissemination throughout their societies of the knowledge and information which accompanies foreign investments.
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal entidades qumicas protegero esses dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os Membros adotaro providncias para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessrio para proteger o pblico, ou quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal.

A primeira concluso que se pode extrair do dispositivo que, os pases onde no exigida a apresentao do testes (e.g. podem referendar a autorizao proveniente de outro pas) no so obrigados a oferecer a proteo estipulada. Outro desfecho lgico oriundo do texto que o legislador de TRIPS, ao estipular o conceito abstrato esforo considervel, deixou espao para que cada pas conceba ser relevante, bem como permite a exigncia da prova sobre o investimento para conceder a proteo14. Observemos, ainda, que o texto no especifica quais seriam as novas entidades qumicas. Mais uma vez dada liberdade aos pases membros. Uma interpretao de acordo com o interesse pblico seria a de considerar apenas os novos princpios ativos, e no o novo uso. No obstante, pela simples exegese do texto internacional, temos que no exigido o estabelecimento de um direito de exclusiva, mas to somente uma proteo sobre os dados15. Outro importante fato, bem suscitado pela doutrina16, que em pases como o Brasil, onde at pouco tempo no se tutelava por patente substncias qumicas, o sistema de proteo aos dados de testes podem servir de substituto aos privilgios de inveno, para com o que j estava em domnio pblico. Um limite implcito estampado no artigo 39.3 trata da extenso proteo conferida. Averbe-se que a tutela se limitar aos dados que forem exigidos. Portanto, se o titular fornecer informaes que superem ao mnimo requerido, o que exceder no ser objeto de necessria proteo.
CORREA, Carlos Maria. Trade related aspects of intellectual property rights. Nova Iorque: Oxford Press, 2007, p. 379. 15 Sobre o assunto, vide CORREA, Carlos Maria. Trade related aspects of intellectual property rights. Nova Iorque: Oxford Press, 2007, p. 375. 16 CORREA, Carlos Maria. Trade related aspects of intellectual property rights. Nova Iorque: Oxford Press, 2007, p. 377.
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Por ltimo, tambm perceptvel que o artigo no cuida de prazos para a proteo, deixando ao livre arbtrio dos Membros. Destarte, vimos que o Acordo TRIPS trouxe em seu bojo norma inovadora, que serviu de espinha dorsal ao dispositivo da LPI, bem como veremos ter inspirado a Lei 10.603/2002.

2.2. ASPECTOS RELEVANTES DA LPI DE 1996

Divergindo do artigo 5 da legislao sucedida (CPI de 1971), que previa a propriedade e uso exclusivo pertinente ao direito oriundo da patente, o artigo 42 da norma vigente assegura - ao titular - direito de excluir terceiros17. Portanto, enquanto no corpo legislativo abrrogado o privilegiado tinha direitos positivos (usar), e negativos (impedir outrem), a Lei 9.279/96 limitou tal poder, concedendo to somente direitos e meios ao jus persequendi. Tal compreenso conflita aparentemente com o disposto no artigo 6 da LPI18 onde consignado um suposto direito de Propriedade que, de forma latente, no converge com a ampla definio do artigo 1.228 da Lei 10.406/2002. Fato que o conceito ordinrio19 de propriedade assegura ao titular a
17 Importante diferenciar a noo de direito de exclusiva de monoplios, ROBINSON, William C. The law of patents. Nova Iorque: Dennis & Co, 1972, p.16: traduo livre Outros autores e juristas declararam que o direito de exclusiva do inventor no verdadeiramente um monoplio, mas, de acordo com a prvia histrica formulada, que a idia primordial de monoplio ideal, o direito de exclusiva se encontra fora dos abusos e do carter odioso dos monoplios. Segundo o autor, em citao de julgado ingls Parler v. Haworth (1848), 4 MacLean, 372; 2 Robb. 725, ele justifica: Ao invs de tirar alguma coisa do pblico, ele confere benefcios ao mesmo (...) O inventor no tira nada da sociedade. 18 Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei. 19 CERQUEIRA, Joo da Gama. Privilgios de inveno e marcas de fbrica e de commercio. So Paulo: Saraiva, 1931, p. 102, ensinou: Distincta, sob varios aspectos, da propriedade commum, a propriedade das invenes della ainda se distingue pelas garantias excepcionaes de que a lei cerca seu exerccio e pela proteco especial de que goza. O mesmo autor, em obra diversa, Tratado da propriedade industrial. So Paulo: Saraiva, 1946, Vol I, p. 90, consigna: No obstante, o simples fato de empregar a lei a expresso propriedade nem sempre autoriza a concluir que seja essa a natureza que atribui ao direito imaterial, no so porque a denominao pode ser usada sem inteno de definir o direito, como tambm porque a cincia jurdica evolui e a concepo legal hoje adotada podem, amanh, ser tida como errnea, passando-se a considerar inexata e desapropriada a denominao da lei.

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faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Para catalisar o aparente conflito, a Carta Magna conceitua do direito de patente como privilgio, enquanto trata das marcas, dentro do mesmo inciso, como propriedade20. Teria o legislador feito tal distino aleatoriamente? No nos parece ser o caso21. Assim, temos que a Lei de 9.279/96 vigente regula os direitos e obrigaes assduas ao Direito da Propriedade Industrial22 sem, no entanto, conferir ou assegurar a comercializao do produto patenteado, mesmo porque no se tem a vulgar propriedade do que fora objeto de patente. Fato que para alguns produtos, independentemente da tutela patentria, uma autorizao governamental de outra natureza se faz necessria de forma pretrita ao usus. Em pargrafo especfico, analisaremos as questes atinentes aos registros sanitrios, fundamentais aos produtos qumicos objeto do presente estudo.
a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. 21 No entanto, ilustre doutrinadores enxergam os privilgios de inveno como propriedade, equivalendo-os aos demais direitos reais. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado parte especial. So Paulo: RT, 1983, Tomo XVI, 4 edio, 2 Tiragem, p. 193: O direito de propriedade intelectual , necessariamente, domnio; nem se compreenderia que res houvesse suscetvel de direito real sem o ser de senhoria. O prprio doutrinador, na mesma obra, p. 333, ainda destaca: o direito de propriedade que se resolve, ao trmo, quanto ao titular, passando a outrem, a todos a titularidade. Por sua vez, os julgados hodiernos tambm assim o enquadram: Em primeiro lugar, tenho para mim que as patentes, por traduzirem um direito real de propriedade, a todos interessa indistintamente. Tanto assim, que passado o prazo de vigncia caem, impreterivelmente, em domnio pblico, tenham ou no - entidades ou pessoas - interesse em aproveitarem-se do conhecimento por ela trazido in Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 2 Turma Especializada, AI 2008.02.01.000078-7, Des. Messod Azulay Neto, publicado no DJ do dia 18.03.2008. 22 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado parte especial. So Paulo: RT, 1983, Tomo XVI, 4 edio, 2 Tiragem, p. 207: O problema que antes se nos apresentou, ao cogitarmos dos direitos autorais, de se conceber e estruturar a propriedade sobre bens incorpreos, o mesmo que aqui ressurge. No fundo, a tcnica teve de acolher como objeto de propriedade industrial bens incorpreos. Porque, ao aludir inveno, ao desenho industrial, marca de indstria ou de comrcio, ao ttulo do estabelecimento, ou outro sinal distintivo de produtos, a lei no cogita do aparelho que o inventor fez, nem do desenho que conseguiu, ou da descrio escrita da marca, ou da pintura dela ou de qualquer outro sinal distintivo, nem to-pouco, da tabuleta que traz pintado o ttulo de estabelecimento. O de que se trata, e objeto do direito de propriedade industrial, o bem incorpreo, que consiste na reproduo de tais sinais, com excluso dos outros comerciantes industriais e agricultores.
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Contudo, na simples exegese do artigo 8, cristalino que a proteo atravs de patente s abrange invenes novas, com o passo inventivo e aplicabilidade industrial, enquanto o artigo 195 tutela as mincias da concorrncia desleal, cuja extenso e ratio diferem da interdio concorrencial. A concorrncia desleal, segundo RODRIGUES, citando o professor francs GODINOT, abrangeria todos os atos praticados contrrios aos bons costumes, como de m f, a despeito da concorrncia e destinados a atrair a clientela alheia23. Quanto ao ltimo instituto, relevante consignar o inciso XIV, que qualifica como ilcita a divulgao, explorao ou utilizao sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao de produtos. Destarte, temos que a Lei 9.279/96 no abrange - no direito de patente qualquer obrigao incidente sobre dados e testes clnicos, mas, no tocante a tutela sobre lealdade concorrencial, protege os dados e testes no divulgados. A doutrina24 bem elucida o gueist do dispositivo:
Sua incorporao na Lei n 9.279/96 veio atender, principalmente, as reivindicaes de empresas que se dedicam ao fabrico e/ou comrcio de produtos farmacuticos e agroqumicos, que titulares de patentes em vigor no pas defrontavam-se com problemas causados por concorrentes que usando seus testes, exames toxicolgicos, enfim, dados confidenciais, exigidos e apresentados s autoridade competentes do Ministrio da Sade e do Ministrio da Agricultura como condio para a concesso de comercializao daqueles seus produtos tutelados por patentes, obtinham licenas para colocar no mercado local produtos similares atravs desses meios.

Outrossim, temos que a legislao atinente a propriedade imaterial


23 RODRIGUES, Clvis Costa. Concorrncia desleal. Rio de Janeiro: Editorial Peixoto, 1945, p.30, citando GODINOT, Concurrence deloyale ou ilicite, p. 30. Traduo livre de: tout acte contraire aux bonnes mouers, commis de mauvaise foi, dans um but de concurrence et destine attirer soi la clientle dautrui. 24 DANNEMANN, SIEMSEN, BIGLER & IPANEMA MOREIRA. Comentrios lei de propriedade industrial e correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.396.

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contempla dispositivo que tutela direito sobre os testes, dados, e exames sobre produtos qumicos, sem, contudo, configur-lo como direito de patente.

2.3. ANLISE SOB O DECRETO 3.029/99 e 4.074/02

O nico, e importantssimo, dispositivo que merece comentrio do Decreto 3.029/99, que aprova o regulamento da ANVISA, o artigo 30 que consigna:
A Agncia dar tratamento confidencial s informaes tcnicas, operacionais econmico-financeiras e contbeis que solicitar s empresas e pessoas fsicas que produzam ou comercializem produtos ou prestem servios compreendidos no Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, desde que sua divulgao no seja diretamente necessria para impedir a discriminao de consumidor produtor, prestador de servio ou comerciante ou a existncia de circunstncias de risco sade da populao.

No parece haver grandes margens hermenutica da norma, no entanto, o tratamento confidencial no delimitado no tempo, nem assegurado, diretamente, um direito de exclusiva. O decreto 4.074/02 regulamentou a Lei 7.802/89, e, no tocante ao tema estudado, conceitua tpicos de registro sanitrio bem como estipula quais dados devem ser apresentados, e como estes podem ser utilizados pela entidade estatal. Insta destacar o artigo 1, XLII, que consigna ser: registro de produto - ato privativo de rgo federal competente, que atribui o direito de produzir, comercializar, exportar, importar, manipular ou utilizar um agrotxico, componente ou afim. No entanto, na hiptese de terceiros no titulares de tecnologia tutelada por patente em vigor, obterem registro de produto, o direito de usus permanece obstado na forma do artigo 42, da Lei 9.279/96. Por sua vez, o Registro Especial Temporrio, previsto no inciso subseqente (XLII), trata de autorizao governamental para que o interessado goze do direito previsto no artigo 43, I, da LPI. Em seguida, o artigo 2 estabelece a competncia do MAPA, Ministrio
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da Sade (atravs da sua agncia reguladora, ANVISA) e Ministrio do Meio Ambiente (por meio do IBAMA), estabelecer as diretrizes e exigncias relativas a dados e informaes a serem apresentados pelo requerente para registro e reavaliao de registro dos agrotxicos, seus componentes e afins. Por sua vez, o artigo 8 explicita a necessidade do prvio registro (contendo os relatrios e dados pertinentes) para que, mesmo os titulares de monoplio estatal, os interessados possam fazer uso dos agrotxicos, seus componentes e afins. Posteriormente, o artigo 9 estabelece que toda inovao incidente sobre os dados que ampararam o registro do produto deve ser fornecido ao rgo registral, de modo que as informaes consignadas sejam sempre atuais. Dispositivo interessante o 3, do artigo 10, onde regulado que:
o rgo federal de sade informar ao requerente de registro por equivalncia se o produto tcnico de referncia indicado contm ou no contm os estudos, testes, dados e informaes necessrios avaliao do registro, no prazo de quinze dias da solicitao do registro de produto tcnico por equivalncia.

Na leitura do pargrafo supra, compreendemos que a informao sobre a existncia de estudos, testes, dados, obviamente no contempla o fundo daqueles, e, portanto, funciona apenas como alerta ao pretendente do novel registro. Por ltimo, o artigo 10-C atenta ao limite imposto aos rgos federais competentes, no manuseio dos dados apresentados pelo titular do registro, observado o artigo 39, III, de TRIPS e a Lei 10.603/02.

2.4. COMENTRIOS LEI 10.603/02


Na simples leitura do artigo 125, temos que os produtos farmacuticos
25

O artigo concebe o escopo da lei pertinente aos produtos farmacuticos de uso veterinrio, fertilizantes, agrotxicos seus componentes e afins. A definio sobre o conceito agrotxicos oriundo da Lei 7802/1989: Artigo 2, I: agrotxicos e afins: a) - os produtos e os agentes de

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de uso humano esto expressamente excludos da tutela objeto de estudo, no havendo que se cogitar a proteo dos seus testes com base nessa Lei. No mesmo dispositivo, caracterizada a proteo contra o uso comercial desleal , ratificando a tese de que no se trata de tutela proveniente de direito patentrio, como j disposto no artigo 195, XIV, da Lei 9.279/96. Por sua vez, em seu artigo 2, os parmetros mnimos dispostos no artigo 39, II, de TRIPS so repetidos sem, no entanto, prever explicitamente a necessidade de que os dados possuam valor comercial. O artigo subseqente traz norma dirigida Administrao Pblica, proibindo a divulgao e a utilizao por terceiros dos dados sigilosos apresentados pelo pretendente do registro. Seguindo a hermenutica essencial da norma, temos que o artigo 4 talvez o mais importante de todo o ato legislativo trata dos prazos de vigncia da proteo. O inciso primeiro consigna:
para os produtos que utilizem novas entidades qumicas ou biolgicas, de dez anos contados a partir da concesso do registro ou at a primeira liberao das informaes em qualquer pas, o que ocorrer primeiro, garantido no mnimo um ano de proteo.

Na interpretao do dispositivo, nos parece que o conceito de novas entidades qumicas ou biolgicas respalde uma novidade quanto ao registro sanitrio, e no necessariamente ao depsito de patente. Portanto, o critrio de vanguarda em nada se mistura com atos junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Alis, essa a inteno do 1 que prev: Para a proteo estabelecida nesta Lei, considera-se nova entidade qumica ou biolgica toda molcula ou
processos fsicos, qumicos ou biolgicos, destinados ao uso nos setores de produo, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrcolas, nas pastagens, na proteo de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e tambm de ambientes urbanos, hdricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composio da flora ou da fauna, a fim de preserv-las da ao danosa de seres vivos considerados nocivos; b) - substncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento; II - componentes: os princpios ativos, os produtos tcnicos, suas matrias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricao de agrotxicos e afins.

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organismo ainda no registrados no Brasil, podendo ser anlogos ou homlogos a outra molcula ou organismo, independentemente de sua finalidade.
Ainda na hiptese dos novos princpios ativos26, temos que a tutela ser no mximo de uma dcada, posterior ao registro, ou at a divulgao do objeto da proteo em qualquer pas. Factualmente foi utilizado critrio similar ao de novidade absoluta concebido no Direito de Patentes. Por outro lado, a ltima parte do inciso, garantido no mnimo um ano de proteo, serve para os dados criados posteriormente aos iniciais. Da, sobre essa novidade atribuda exclusividade. No inciso 2 consignada a seguinte mxima:
para os produtos que no utilizem novas entidades qumicas ou biolgicas, de cinco anos contados a partir da concesso do registro ou at a primeira liberao das informaes em qualquer pas, o que ocorrer primeiro, garantido no mnimo um ano de proteo.

Este dispositivo trata das hipteses mais comuns, pois o desenvolvimento do setor qumico-farmacutico tem se pautado pela inveno dos novos usos, pelo investimento e melhoria nos princpios ativos j conhecidos27. Portanto, a tutela de no mximo cinco anos ser a mais usual. O inciso 3 assegura ao titular do registro proteo adicional, que poder suplementar a exclusividade de informao por um ano adicional, na hiptese do ente Estatal exigir novos dados aps a concesso registral. Saliente-se que a supracitada exigncia poder advir do titular do registro, nas hipteses alterao ou inovao no produto registrado28, ou mesmo no exerccio do poder de polcia do Estado29.
26 Insta ressaltar que o registro de novos produtos s ser possvel, na exegese do artigo 3, 5, da Lei 7.802/89, quando sua ao txica sobre o ser humano e o meio ambiente for comprovadamente igual ou menor do que a daqueles j registrados, para o mesmo fim. 27 De vez em quando, os laboratrios lanam no mercado um medicamento inovador, mas sua produo principal um volume inesgotvel de sobras medicamentos de imitao, que so verses de medicamentos de um passado remoto. ANGELL, Mrcia. A verdade sobre os laboratrios farmacuticos como somos enganados e o que podemos fazer a respeito. Rio de Janeiro: Editora Record, 2007, p. 92. 28 Vide artigo 3, 2, da Lei 7.809/89: Os registrantes e titulares de registro fornecero, obrigatoriamente, Unio, as inovaes concernentes aos dados fornecidos para o registro de seus produtos. 29 Vide artigo 9, IV, da Lei 7.809/89: a Unio adotar as seguintes providncias: (...)controlar e fiscalizar a produo, a exportao e a importao.

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O 2 da lei, que tinha como norma a proibio de que a proteo aos dados ultrapassasse o prazo de vigncia da respectiva patente, foi vetado. Nas razes de veto, foi bem ponderado:
configura-se uma situao no desejvel de igual vnculo dos objetos a serem protegidos, os quais so de natureza e contedos distintos. A proteo patentria independe da proteo de informao no divulgada e vice-versa, coexistindo separadamente.

O artigo 5 e 6 da Lei evidenciam a disponibilidade do direito em questo30, sendo a exclusividade concedida tal qual o direito de patentes dependente do ato do titular. Assim, nada veda que este, aps a concesso da tutela, permita que outrem faa uso dos dados, mas esta permisso ter que ser expressa, e no meramente tcita. Posteriormente, o artigo 7 e 8, de forma semelhante ao disposto no artigo 68 e seguintes da Lei 9.279/96, regula a licena obrigatria31 dos dados sigilosos, contemplando as hipteses de falta de comercializao do produto, infrao ordem econmica, e/ou interesse pblico32. Indubitavelmente, como qualquer outro direito assemelhado propriedade industrial, a exclusividade no pode ter como nico intuito os objetivos imediatos do titular, tendo em vista o axioma do interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. No dispositivo subseqente, o pargrafo nico do artigo 9 repete o conceito de domnio pblico inserto no artigo 78, nico, da LPI: Findo
Nesse sentido, vide artigo 13 da Lei 10.603/2002. Espcies distintas de limitao ao direito patentrio so conhecidas desde sua concepo. MAGALHES, Descartes Drummond. Marcas de indstria e de comrcio e privilgios de inveno. So Paulo: Livraria Zenith, 1928, 1 Volume, p. 199: Quanto desapropriao, a que j nos referimos de passagem, julgou-se de toda a convenincia determinar que, se, durante o privilegio, a necessidade publica exigir a vulgarizao do invento, ou se reconhecer que o seu uso exclusivo deve competir ao Governo, por esta ou quella circumstancia que consulte o interesse collectivo, poder ser desapropriada a patente, mediante as formalidade legaes. Tempos depois, o instituto da licena compulsria, que, segundo CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1952, Vol II, Tomo I, p.236, seria outra restrio imposta pelo Cd. Da Propriedade Industrial ao direito do inventor. Como ratio legis, o preclaro doutrinador, p. 239, consigna que o instituto serve preveno dos abusos que puderem resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente, por exemplo, por falta de uso efetivo. 32 Cabe ressaltar que a licena compulsria medida absolutamente excepcional, ou, no mximo, uma limitao extrnseca ao direito.
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o prazo de proteo, ser assegurado ao pblico em geral o livre acesso s informaes apresentadas.
O 2 do artigo 9 merece hermenutica cuidadosa, pois, primeira leitura, aparentaria conceber sigilo a posteirori ao material objeto de exclusividade pretrita. No entanto, o teor s permite a continuidade daquilo que era objeto de segredo industrial do que extrapolar as exigncias do rgo governamental, e no for coberto pela exclusividade. O direito de exclusiva, segundo a melhor doutrina33, :
conferido pelo Estado, que d ao seu titular a exclusividade da explorao (...) como contrapartida pelo acesso do pblico ao conhecimento dos pontos essenciais (...) no pressuposto de que socialmente mais produtiva em tais condies a troca da exclusividade de fato (a do segredo da tecnologia) pela exclusividade temporria de direito.

Desta forma, no havendo publicidade dos dados, mesmo com a concesso de exclusividade, estar-se-ia propugnando o enriquecimento sem causa do titular. Ultrapassada esta questo, temos que o artigo 11 segue a inteligncia do artigo 3, I, pois o sigilo buscado perante terceiros, e no oponvel Administrao Pblica que, por razes de interesse coletivo, necessita pleno acesso aos dados submetidos. J no dispositivo seguinte, a norma estampada no artigo 12 concede aos produtos registrados, em data pretrita ao advento da Lei, proteo mnima de um ano. Contudo, como j explicitado, essa tutela s ter eficcia desde que o objeto dos testes ou dados no tenha sido publicado. Portanto, de diminuta razo prtica dotado o dispositivo. De forma sistemtica, o artigo 13 contempla que a tutela dos direitos de Propriedade Imaterial so de iniciativa do titular, evidenciando que supostas infraes s garantias legais devem ser suscitadas pelo lesado.
33 BARBOSA, Denis Borges Barbosa. Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997, p. 129.

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Assim, ainda que titular de uma patente, no cabe Administrao Pblica vedar terceiro na obteno de registro de produto objeto da reivindicao privilegiada. Sobre esse tpico, trataremos com cautela em captulo posterior. O artigo 14, ao consignar no ser a Lei 10.603 impeditiva dos direitos exclusivos de comercializao, faz remisso tcita ao artigo 70.9 de TRIPS34, que no tutela o sigilo de dados, mas a exclusividade mercadolgica. Portanto, ab initio, na exegese da Lei 10.603/02, visualizamos uma disparidade do instituto estudado com: 1) Direito de Patentes, pois no decorre de inovao tecnolgica; 2) Direitos de Comercializao Exclusiva35, pois os dados preservados no se confundem com o objeto da possvel comercializao.
Diz o acordo: Quando um produto for objeto de uma solicitao de patente num Membro, em conformidade com o pargrafo 8.a, sero concedidos direitos exclusivos de comercializao, no obstante as disposies da Parte VI acima, por um prazo de cinco anos, contados a partir da obteno da aprovao de comercializao nesse Membro ou at que se conceda ou indefira uma patente de produto nesse Membro se esse prazo for mais breve, desde que, posteriormente data de entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC, uma solicitao de patente tenha sido apresentada e uma patente concedida para aquele produto em outro Membro e se tenha obtido aprovao de comercializao naquele outro Membro. 35 Os Exclusive Market Rights no foram acolhidos pela legislao nacional. No entanto, em demanda promovida pela Eli Lilly contra a Anvisa, autuada sob o n 2006.34.00033456-2, em trmite perante a 16 Vara Federal de Braslia, a empresa pleiteou tal direito, tendo em sede de Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, autuado sob o n 2007.01.00.017916-0, Ds. Fagundes de Deus, DJ 26.07.2007, obtido a seguinte deciso favorvel: Assim sendo, parece-me fora de dvida que o pedido de patente das Agravantes refere-se a processo farmacutico e composto (produto), pelo que cumpre reconhecer que lhes lcito pleitear o direito exclusivo de comercializao previsto no art. 70.9 do TRIPs. Foroso, tambm, admitir que o pedido de patente ainda se encontra em andamento no INPI e que as Recorrentes preenchem os requisitos do art. 70.9 do TRIPs, quais sejam: possuem, em andamento, solicitao de patente de um produto no Brasil, obtiveram junto ANVISA, em 19.10.2004 (fls. 178/179), registro de indicao teraputica nova, que lhes autorizou a comercializao desse produto tambm para o tratamento de cncer de mama, possuem patente e aprovao de comercializao desse mesmo produto em outro pas Membro do TRIPs (EUA). (...) Assim sendo, deve-se presumir que o direito exclusivo de comercializao diz respeito ao ltimo registro obtido na ANVISA, com as indicaes teraputicas a que alude a Resoluo n. 371, de 18.10.2004. Com efeito, o ordenamento jurdico brasileiro no contempla o rgo competente para conceder o direito exclusivo de comercializao pleiteado pelas Agravantes e previsto no art. 70.9 do TRIPs. A Lei 9.279/96 limita-se a tratar da proteo conferida ao titular da patente ,que basicamente, o direito de inibir terceiros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar o produto com estes propsitos. No entanto, se h um direito preexistente, incumbe ao Estado dar-lhe concreo jurdica, no podendo, por isso mesmo, o titular desse direito ficar privado de exercit-lo legitimamente.Assim sendo, entendo que incidem, na espcie, as normas dos arts. 42 a 45 da Lei 9.279/96, podendo ser concedido s Agravantes o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de colocar venda, vender ou importar com estes propsitos
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2.5. DA LEGISLAO EUROPIA PARADIGMTICA36


Como fonte inspiradora das normas nacionais pertinentes, temos a Diretiva 2001/83 da Comunidade Europia que, posteriormente, veio a ser alterada com o advento de sua sucessora em 2004. Factualmente, a legislao nacional que regula frmacos permite o registro dos medicamentos genricos mediante a apresentao de testes de biodisponibilidade, sem que haja necessidade de apresentar uma enorme gama de dados exigidos no registro do medicamento de referncia. Os referidos testes substitutivos devem demonstrar equivalentes farmacuticos que, ao serem administrados na mesma dose molar, nas mesmas condies experimentais, no apresentam diferenas estatisticamente significativas em relao biodisponibilidade37. Na diretiva europia38, tal preceito repetido:
sem prejuzo das leis relativas proteo da propriedade industrial e comercial, o requerente no obrigado a fornecer os resultados dos ensaios pr-clnicos e clnicos se puder demonstrar que o medicamento um genrico de um medicamento de referncia que seja ou tenha sido autorizado nos termos do artigo 6.o h, pelo menos, oito anos num Estado-Membro ou na Comunidade.

Contudo, insta ressaltar que na norma europia assegurado um leading time considervel entre o lapso temporal do registro de referncia para com o genrico. Na legislao brasileira, por sua vez, o registro no obstado com a existncia de uma patente. No entanto, o titular do registro de referncia poder impedir a comercializao do
o produto objeto da PI n. 930243434, observadas as mesmas ressalvas constantes nos arts. 43 e 45 da Lei de Propriedade Industrial. Contudo, em deciso recente do Superior Tribunal de Justia, em Ao originria de Suspenso de Liminar, proposta pela ANVISA, contra a referida deciso do TRF-1, autuada sob o n 2008.002.1073-3, Min. Barros Monteiro, foi suspensa a liminar concedida, eis que Sem adentrar ao mrito da deciso que concedeu a tutela antecipada, verifica-se que seus efeitos podero causar grave leso sade e economia pblicas, porquanto concedeu exclusividade de comercializao do medicamento cloridrato de gencitabina, utilizado no tratamento de cncer de mama. 36 DIRECTIVA 2004/27/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 31 de Maro de 2004 que altera a Directiva 2001/83/CE que estabelece um cdigo comunitrio relativo aos medicamentos. 37 Resoluo n 135 de 2003, ANVISA< disponvel em http://www.anvisa.gov.br/hotsite/genericos/ legis/resolucoes/2003/135_03rdc.htm, acessado em 25.02.2008, s 18:30. 38 Vide artigo 10, da Diretiva 2004/27/CE.

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medicamento genrico at a data em que seu invento cair em domnio pblico, atravs do seu direito de exclusiva patentrio. Na leitura do dispositivo europeu, a patente sequer se faz necessria para tal medida. Saliente-se, ainda, que o prazo para usar os dados de teste (o que no coincide com o tempo de registro) s inicia dez anos aps a autorizao do produto inovador39. Porm, tal como aqui, a realizao dos testes de bioequivalncia40 no considerada contrria aos direitos relativos patente nem aos certificados suplementares de proteo de medicamentos41. Portanto, nesse quesito, a Diretiva europia tambm abriga o conceito previsto no artigo 43, VII, da Lei 9.279/96. Ato Contnuo, no 5, do artigo 10, da Diretiva Europia, previsto direito de exclusiva semelhante quele do artigo 4, I, da Lei 10.603/02, com um prazo menor. Seno vejamos:
quando for apresentado um pedido para uma nova indicao de uma substncia bem estabelecida, ser concedido um perodo de um ano de exclusividade dos dados, desde que tenham sido realizados ensaios pr-clnicos ou clnicos relativos nova indicao.

Portanto, nos pases onde so vigentes a Diretiva, so atribudos direitos de exclusiva sobre os dados de testes apresentados a autoridade exclusividade, mesmo na seara de frmacos no veterinrios, havendo um escopo maior do que na paradigma brasileira.

3 DA PONDERAO DE INTERESSES CONTROVERSOS


Para examinarmos profundamente os aspectos atinentes a
Vide artigo 10, da Diretiva 2004/27/CE, Registre-se que, o perodo de dez anos referido no segundo pargrafo ser alargado a um mximo de onze anos se, nos primeiros oito desses dez anos, o titular da autorizao de introduo no mercado obtiver uma autorizao para uma ou mais indicaes teraputicas novas que, na avaliao cientfica prvia sua autorizao, se considere trazerem um benefcio clnico significativo em comparao com as terapias existentes. 40 Conforme previso do artigo 10-A, o requerente no obrigado a fornecer os resultados dos ensaios pr-clnicos ou clnicos se puder demonstrar que as substncias activas do medicamento tm tido um uso mdico bem estabelecido na Comunidade desde h, pelo menos, 10 anos, com eficcia reconhecida e um nvel de segurana aceitvel nos termos das condies previstas no Anexo I. Neste caso, os resultados desses ensaios so substitudos por bibliografia cientfica adequada. 41 Artigo 10, 6.
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razoabilidade de um novo direito de exclusiva, em complementao queles j existentes, deve ser concebida a dinmica da economia da Propriedade Industrial, bem como suas conseqncias.

3.1. UMA PERSPECTIVA ECONMICA

Tangenciando os aspectos econmicos, CORREA destaca que a evoluo da Propriedade Industrial deve ser pautada no equilbrio entre a eficincia esttica e a eficincia dinmica. Na primeira delas, o objetivo almejado logra xito quando se pode aperfeioar o uso dos recursos existentes, ao menor custo possvel. Portanto, hipoteticamente, para angariarmos as melhores condies possveis a realizao da eficincia esttica, maior deve ser o nmero dos interlocutores dentro de um mesmo nicho. Tal perspectiva fica consolidada com a amplitude da oferta para com a demanda, na tica consumerista, e com a limitao dos direitos de propriedade intelectual, na viso jurdica. Portanto, a gerao de inovao no seria uma conseqncia to clere. Considerando, por sua vez, a eficincia dinmica, teramos sua constatao com a maximizao na imediata introduo de novos ou melhores produtos, e, mediatamente, a minorao dos preos. Nesse segundo paradigma, h a preponderncia dos direitos de propriedade intelectual, dada a nfase aos titulares de privilgios. Outrossim, um regime jurdico/econmico justo seria hbrido entre as duas espcies de eficincia, de modo a reunir o dinamismo contemporneo com uma segurana esttica. Reza a doutrina42 abalizada:
A eficincia esttica e a eficincia dinmica podem ser promovidas atravs de rgidos padres de patenteabilidade, um limitado alcance
Traduo livre de: Static and dynamic efficiency may be promoted by strict standards of patentability, a limited breadth of patent claims, a narrowly defined doctrine of equivalents, an early working exception, and in some cases by compulsory licenses. Parallel imports and compulsory licenses may increase static efficiency in developing countries without affecting global dynamic
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal de reivindicaes patentrias, uma doutrina dos equivalentes bem delimitada, prazos curtos de caducidade, e, em alguns casos, por licenas compulsrias. Importaes paralelas e licenas compulsrias podem acrescer a eficcia esttica nos pases em desenvolvimento sem afetar a eficincia dinmica global uma vez que o desenvolvimento dos novos produtos e processos sejam minimamente afetados por tais medidas.

No Brasil a poltica de preponderncia do interesse pblico, respeitados os padres mnimos de tutela aos direitos de propriedade intelectual, tem sido aplicada. Como exemplo da ideologia atinente eficincia esttica sem aviltar os conceitos da eficincia dinmica -, temos o recente licenciamento compulsrio do medicamento efavirenz, produzido pela Merck43. Mas o intuito de balancear as tendncias juridico-econmicas no se revela, puramente, uma reflexo nacionalizada, mas proveniente de ares aliengenas.

3.2. DA PONDERAO NOS REGIMES ESTRANGEIROS

Nos EUA, verbi gratia, em troca do acesso aos dados de testes dos dados sigiloso, foi instituda a Patent Term Extension (extenso do termo final das patentes) aos titulares da patente. Nesse sentido destaca a doutrina: Aps negociao de interesses no mais alto nvel, a grande indstria farmacutica americana conseguiu a prorrogao de algumas patentes em troca de certas facilidades no registro dos produtos genricos44. O SPC (Suplementary Protection Certificate) ou PTE (Patent Term Extension) constitui-se em mecanismo de extenso do prazo de explorao da patente, existente em alguns pases 45. Tal instrumento tem por funo
efficiency since the development of new products and processes is likely to be only marginally affected by such measures, disponvel em CORREA. Carlos Maria. Managing the provision of knowledge: the design of intellectual property laws, disponvel em http://www.ingentaconnect.com/ content/oso/576227/2003/00000001/00000001/art00021, acessado em 27.02.2008, s 17:54. 43 Informao disponvel no stio governamental: http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/ noticias/noticias_detalhe.cfm?co_seq_noticia=29719, acessado em 27.02.2008, s 18:03. 44 BARBOSA, Denis Borges. Do sigilo de testes para registro sanitrio in Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 684. 45 O Impadoc registra extenses de patente por SPC no mbito da EPO, por fora do Artigo 63 do tratado EPC, e Regulamento EEC 1768/92 de 19 de Junho de 1992), nos Estados Unidos, na

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prtica assegurar ao detentor de uma patente, concedida em setores sujeitos regulao sanitria (agroqumicos, farmacuticos, alimentos, etc.) que, acaso fique impedido de explorar imediatamente o seu invento pelo tempo necessrio a obter a licena de comercializao do rgo de regulao sanitria local, seja o seu prazo de explorao estendido por um perodo proporcional ao que aguardou a concesso dos rgos de vigilncia sanitria do seu pas. SPC, na prtica da OMPI, um termo genrico, que cobre tanto o instituto correspondente europeu quanto a verso americana, nas hipteses em que tais patentes podem ser contempladas com certificado de extenso, pelo tempo perdido junto aos trmites do Food and Drug Administration (FDA) equivalente da ANVISA nos E.U.A -, o que traduz hiptese de SPC, na nomenclatura padro da OMPI 46. Nos E.U.A, h a previso do instituto no United States Code (U.S.C.), Title 35 Patents, Sections 155, 155A, and 156 on Extension of Patent Term: 35 U.S.C. 155, alm do Code of Federal Regulations (C.F.R.) Rules of Practice in Patent cases.

3.3. DA INAPLICABILIDADE DA SOLUO AMERICANA NO BRASIL

Contudo, no h tal previso no ordenamento jurdico ptrio, e, quando atravs das demandas judiciais que pleiteiam a extenso do prazo das patentes pipeline47, os titulares de patente visam revalidar a extenso
Australia e (por fora de deciso judicial), no Brasil. O Impadoc, base de dados internacional de patentes, estabelece uma sistemtica especfica para os SPC, que pode ser encontrada em http:// www.european-patentoffice.org/news/epidosnews/source/epd_2_01/ 4_2_01_e.htm#spccodes#spccodes 46 Tambm h uniformidade de nomenclatura no tocante aos rgos profissionais da advocacia especializada, como se l no relatrio do Chartered Institute of Patent Attorneys, em http:// www.cipa.org.uk/pages/info-papers-phar: To compensate for the short effective patent life which pharmaceuticals inevitably have, an extension of the period of legal protection (patent term restoration) has been possible in the USA since 1984 and in Japan since 1988. Europe has accordingly introduced Supplementary Protection Certificates (SPCs) for pharmaceuticals which provide a maximum of 15 years legal protection after the first marketing authorisation in the European Union, subject to a maximum SPC term of 5 years. The EU Regulation 1768/92 make SPCs available for patents that are extant in the EU on or after 1st January 1993 in most EU member states, but introduction of the provisions was deferred in Spain, Portugal and Greece until 1st January 1998. 47 O pipeline foi instituto introduzido pelo artigo 230 da Lei 9.279/96. DANNEMANN, SIEMSEN, BIGLER & IPANEMA MOREIRA. Comentrios lei de propriedade industrial e correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.482/484. Em resumo, este artigo concedeu aos titulares de patentes e pedidos de patentes estrangeiros relativos a invees cuja patenteabilidade era proibido pela

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proveniente do Supplementary Protection Certificate, reiteradamente a jurisprudncia tem negado tal pleito, sob diversos fundamentos. Seno vejamos:
Alm disso, tal pretenso atenta frontalmente contra o interesse pblico e a soberania nacional, na medida em que no pode o prazo de uma patente brasileira ficar ao sabor de decises administrativas de outros pases, cujos interesses nem sempre so consentneos com os nacionais48. (grifos nossos) Sob outro aspecto, pretender a extenso do prazo da patente de revalidao com base em extenso concedida em territrio estrangeiro patente originria malfere o princpio da independncia das patentes previsto no art. 4 bis da CUP, segundo o qual as patentes requeridas nos diferentes paises da Unio, por nacionais de pases da unio, sero independentes das patentes obtidas para a mesma inveno nos outros pases, membros ou no da Unio49 (grifos nossos) Tambm convm salientar que o citado dispositivo, ao tratar do prazo de vigncia da patente revalidada no Brasil, instituiu uma proteo apenas pelo prazo remanescente da proteo no pas onde houve o primeiro depsito, observado o prazo mximo de 20 anos previsto no artigo 40 da mesma lei. (...) Em consonncia com o princpio da qualificao que informa o Direito Internacional Privado, a idia conceitual do instituto da patente acolhida pela legislao brasileira, indissocivel das noes de estado da tcnica e da novidade, deve se impor ao que disposto na lei estrangeira, de modo a afastar uma obrigatria correspondncia biunvoca com o direito aliengena e se distanciar erroneamente do regime jurdico adotado no Brasil para o instituto antes mencionado50. (grifos nossos) O conceito de prazo remanescente, para fins de aplicao do artigo
legislao brasileira anterior (...) o direito de ainda obter proteo no Brasil mesmo que tais matrias j tivessem sido divulgadas e, portanto, no mais atendessem ao requisito de novidade (...) O prazo de proteo de uma patente pipeline toma por base o prazo remanescente de proteo da patente-base estrangeira. 48 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Ao ajuizada pelo procedimento ordinrio, autos de n 2006.51.01.537945-0, 37 Vara Federal do Rio de Janeiro, Juza Mrcia Nunes de Barros, publicado em 20.04.2007. 49 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Mandado de Segurana, autos de n 2004.51.01.5340056, 37 Vara Federal, Juza Mrcia Nunes de Barros, publicado em 12.07.2006. 50 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana, autos de n 2003.51.01.540754-7, 2 Turma Especializada, Rel. Andr Fontes, publicado em 02.04.2007.

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Pedro Marcos Nunes Barbosa 230 3 e 4 da LIP, deve se ater, unicamente, ao computo do prazo residual que a patente ainda possa ter no pas de origem, na data da publicao do Decreto que incorporou o TRIPS (observado o limite mximo permitido de 20 anos), sem contemplar quaisquer outras circunstncias, tais como, data de depsito de patente abandonada ou prazo suplementar eventualmente concedido51 (grifos nossos) Ora, a regra do 4 do art. 230 incidiu naquele momento especfico, ocorrido em 15/05/1996 e 15/05/1997, quando a autora depositou o pedido de patente pipeline, pois admitir prorrogaes sucessivas de acordo com decises administrativas proferidas em procedimentos que tramitam em reparties estrangeiras transformar regra de exceo em regra geral. No essa interpretao que deve prevalecer (...) Prorrogaes posteriores no devem ser consideradas em funo do princpio da independncia das patentes52 (grifos nossos). Ademais, trata-se de extenso de prazo de vigncia da patente originria, por meio de Certificado de Proteo Suplementar (SPC/ GB96/058) por fora de aplicao de regra do tipo TRIPS-PLUS que admite a compensao pela demora de procedimento autorizativo de comercializao de medicamentos, regra essa no incorporada pelo Direito Brasileiro e a cuja adeso, em sede internacional, o Brasil tem reiteradamente se oposto, no tendo lgica a sua aplicao, por via transversa, seja l mediante qual raciocnio for53 (grifos nossos).

Sem sucesso no amparo judicial, do instituto que no encontra correspondncia na legislao nacional, apesar de ter sido introduzido como balanceamento de interesses alhures, outra estratgia dos titulares de patentes no Brasil foi sustentar a aplicao do linkage.

3.4. DO LINKAGE, DAEXCEO BOLAR, E DA DISPUTA NO BRASIL

Segundo a tese das multi-nacionais, o direito estampado no artigo 42 da


Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Apelao Cvel 2005.51.01.507479-8, 2 Turma Especializada, Des. Messod Azulay, publicado em 13.03.2007, deciso unnime. 52 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Ao ajuizada pelo procedimento ordinrio de n 2004.51.01.537418-2, 35 Vara Federal, Juz Guilherme Bollorini Pereira, publicado no em 10.05.2007. 53 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1 Turma Especializada, Rel. JC Mrcia Helena Nunes, Apelao em Mandado de Segurana n 2004.51.01.534562-5, DJ 14.12.2007.
51

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Lei 9.279/96 incluiria empecilho para que terceiros registrem seu produto, quando o ltimo ainda esteja sobre escopo de exclusividade patentria. Como exemplo da propagao dessa doutrina, temos notificao judicial ajuizada pela ANDEF, tendo como destinatrios o MAPA (COORDENAO GERAL DE AGROTXICOS E AFINS, DA SECRETRIA DE DEFESA AGROPECURIA DO MINISTRIO DA AGRICULTURA, PECURIA E ABASTECIMENTO), a ANVISA, e o IBAMA, autuada sob o n 2007.34.00.000432-6, que tramitou na 15 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal. A notificao judicial tinha como propsito que os entes governamentais se abstivessem de:
conceder o registro de produtos genricos, quando verificada a existncia de direito de patente, ainda vigente, em favor de outra empresa, obstaculizando, assim, a produo, uso, a colocao venda, a venda ou importao ao referido produto, sob pena de responderem civil, pelos prejuzos causados, e criminalmente, pelos ilcitos incursos no dispositivo legal anteriormente transcrito.

Em casos escassos, tambm h pleitos54 na justia federal que visam aplicao direta do artigo 39.3 de TRIPS. Como exemplo, temos a demanda promovida pela ELI LILLY AND COMPANY, face Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e DR. REDDYS FARMACUTICA DO BRASIL LTDA, autuada sob o n 2003.34.00.037522-4, em trmite perante a 20 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal. Nesse feito, a multinacional tem como pedido:
declarar a nulidade dos registros nos. 15143.0001 e 1.5143.006, concedidos pela 1 R 2 R em relao aos medicamentos Cytogem
54 FEKETE, Elizabeth Kasnar. O regime jurdico do segredo de indstria e comercio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 407: os tribunais dos pases signatrios do tratado no s podem, como devem basear-se no art. 39.3 do TRIPs e nos demais dispositivos j mencionados (como aqueles sobre o segredo judicial e administrativo), para julgar os casos pertinente. Data venia, o raciocnio da preclara professora se mostra claudicante face a predominante corrente jurisprudencial que reserva a auto-aplicabilidade do Acordo TRIPS. Seno vejamos: Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1 Turma Especializada, Rel. JC. Mrcia Helena Nunes, Apelao Cvel n 2003.51.01.505886-3, DJ 28.09.2007: O Acordo no criou qualquer direito para as pessoas, no mbito privado, mas sim estabeleceu padres mnimos de proteo na rea de Propriedade Intelectual.

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Pedro Marcos Nunes Barbosa e Gemcired, proibindo, por conseqncia, qualquer comercializao ou importao dos referidos produtos com base nos aludidos registros.

Como causa de pedir, salienta a Autora:


o risco de dano irreparvel evidente, caso no sejam suspensos os efeitos dos registros dos produtos Cytogen e Gemcired. Os danos causados LILLY sero irreversveis, em face da concorrncia desleal (artigo 39.3 do Decreto 1.355/94 TRIPS e artigos 195, incisos III e XIV, e 209, da Lei 9.279/96) decorrente da comercializao irregular dos referidos produtos como supostos similares ao GEMZAR, pois indisputvel que o preo dos mesmos ser inferior ao do medicamento original, em decorrncia do fato de que a 2 Te no investiu um centavo sequer para a realizao dos testes exigidos em Lei.

Na demanda supra, sustenta a Autora:


a utilizao indevida e no autorizada do material resultante das pesquisas clnicas desenvolvidas pela LILLY, para demonstrar segurana e eficcia do GEMZAR, sugere que a 1 R permitiu o uso, por referncia, em tese, deste material pela Dr. Reddys, 2 R (...) Tal conduta, alm de violar o sigilo e os direitos de propriedade intelectual que protegem tais informaes, se afigura perigosa, visto no existir identidade entre os produtos.

Por outro lado, associaes classistas da indstria de genricos no Brasil, visam, em sentido diametralmente oposto, afastar os conceitos de patente para com registro sanitrio. No intuito de neutralizar a corrente oposta, tambm foi ajuizada notificao judicial pela ABIFINA (Associao Brasileira das Indstrias de Qumica Fina, Biotecnologia, e suas especialidades), com os mesmos destinatrios, com os mesmos destinatrios da notificao judicial ajuizada pela ANDEF, autuada sob o n 2007.34.00.004331-4, que tramitou perante a 8 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal. Na notificao judicial da associao classista dos genricos, consignado que:
nenhum acordo internacional estabelecido no marco da Organizao Mundial da Agricultura e Alimentao (FAO), nem norma alguma de carter vinculante emitida ou aprovada por este organismo estabelece
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal a obrigao para os Estados de introduzir uma vinculao entre a aprovao sanitria de defensivos agrcolas e direito de patente.

Insta ressaltar que, apesar da notificao judicial conter mero carter informacional, o Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, atravs de seu Coordenador-Geral de Agrotxicos e Afins, oficiou nos autos em epgrafe, no dia 25.05.2007, tendo informado que:
as questes relacionadas a inveno protegida por patentes descritas na forma da Lei n 9.279 de 14 de maio de 1996 no impedem a emisso do registro de agrotxicos considerando os aspectos tcnicos de sua avaliao, contidos na Lei n 7.802 de 11 de julho de 1989 e seu Decreto regulamentador n 4.074 de 04 de janeiro de 2002.

Portanto, para um dos rgos governamentais de registro sanitrio no h vinculao entre patente de uns, e autorizao de comercializao do objeto da reivindicao alheia por outros. Fora dos trmites judiciais, a parca doutrina nacional quanto o tema assim consigna:
A integrao entre o sistema de vigilncia sanitria e o de propriedade industrial tem sido repetidamente postulada pelos grandes investidores do setor qumico e farmacutico. A exclusividade de utilizao dos dados e testes apresenta-se, em tal contexto, como elemento complementar ou suplementar s patentes, em especial para evitar a incurso de produtos genricos, ou seja, no vinculados s marcas mais pregnantes dos grandes investidores da indstria55.

Por sua vez, a doutrina internacional averba que tal preceito denominado de Exceo Bolar:
A exceo (bolar), que resulta no desenvolvimento antecipado, permite aos manufatores de produtos genricos comearem, quando necessrio, a buscar o registro sanitrio antes da expirao da patente pertinente de terceirsos, o que viabiliza a concorrncia assim que a concorrncia interdita cessar. Portanto, a eficincia esttica acrescida. Na ausncia de tal exceo, a introduo dos produtos genricos pode ser cerceada por meses ou anos, tempo durante o qual o titular da patente pode manter altos preos mesmo sem a exclusividade patentria56.
BARBOSA, Denis Borges. Do sigilo de testes para registro sanitrio in Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 684. 56 CORREA. Carlos Maria. Managing the provision of knowledge: the design of intellectual property
55

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No Brasil no previsto o linkage57 que alhures pode ser mitigado pela Exceo Bolar. No entanto, nos territrios aliengenas, o SPC concedido como um contra-peso exceo:
Essa exceo foi implementada para ajudar os produtores de genricos disponibilizarem seus produtos no mercado to logo a patente expirasse, possibilitando aos consumidores a obteno de medicamentos com preos diminutos. Em troca de tal exceo, o termo da patente do produto de referncia poderia ser estendido em at 5 anos. Uma anlise das conseqncias desse ato indicaram que, de uma perspectiva econmica, tal troca serviu de fonte de dois potenciais ganhos. Primeiro, ela eliminou grandiosos custos de testes cientficos que no tinham propsito. Segundo, a troca minorou os preos aos consumidores, eliminando grandes nus do produtor ao consumidor58.

3.5. DAS DISPUTAS INTERNACIONAIS

Ultrapassada a singela anlise do debate no mbito nacional, necessrio exaurir a perspectiva estrangeira. Nesse sentido, temos que a postura norte-americana serviu de paradigma em acordos internacionais firmados com outros pases, tais como El Salvador.
laws: Traduo livre de: The early working (Bolar) exception allows manufacturers of generic products to start, where necessary, seeking marketing approval before the expiration of another companys patent, and permits the introduction of competitive products as soon as the patent expires. Thus it increases static efficiency. In the absence of such an exception, the introduction of generic copies may be delayed for months or years, during which the patent owner might charge high prices despite the expiration of the patent. 57 CORREA. Carlos Maria. Inexistencia de una obligacion internacional de vincular el registro de defensivos agricolas y patentes de invencion. Buenos Aires. Revista Criao do IBPI, no. 1: no prelo, 2006: No existe nenhuma disposio de carter multilateral, de carter vinculante ou de observancia volutria, adotada na sede da OMC, FAO ou outra organizao internacional, que imponha aos Estados a obrigao de impedir ou retardar a aprobao de comercializao de um produto regulado (farmacutico ou defensivo agrcola) sobre o fundamento de existir uma patente de terceiros. Contudo, um pequeo nmero de pases aceitou tal vinculao no marco das TLCs, ou em sua legislao nacional, incluindo os pases mas avanados, mas sem ser aplicada absolutamente (como na Europa)() para que o titular da patente, se o quiser, exera seus directos ante a instancia judicial correspondente. 58 CORREA. Carlos Maria. Managing the provision of knowledge: the design of intellectual property laws: traduo livre de: This exception was intended to help generic drug producers place their products on the market as soon as a patent expired, allowing consumers to obtain medicines at much lower prices. In exchange for this exception, thepatent term of the original drug could be extended up to five years.An analysis of the welfare implications of this act indicated that from the perspective of economic welfare, the Act is the source of large potential positive gains of two types. First, it eliminated costly scientific testing which served no valid purpose. Second, the Act lowered prices to consumers with some elimination of deadweight losses and large transfers from producers to consumers.

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Comentando o Central America-Dominican Republic-United States Free Trade Agreement (CAFTA-DR), ZAVALETA tratou da questo chamada linkage:
O acordo cria um vnculo entre os direitos de patentes para com os procedimentos de registro sanitrio: as autoridades ficam impedidas de autorizar comercializao de produto, por terceiros, se este tiver coberto por patente em El Salvador59.

Outrossim, visvel a poltica externa60 dos Estados Unidos da Amrica em expandir o conceito de proteo patentria, ampliando a vigncia das patentes locais, e anexando os conceitos de linkage. Contudo, em mbito interno, h o constante atrito entre a animus pblico em ter acesso aos pedidos de registro de medicamentos e agroqumicos, e o interesse dos titulares da tecnologia em terem tais requerimentos sob sigilo. A justificativa para a vedao ao acesso, na maioria dos casos, seria que a revelao pblica dos dados - ali constantes - trariam danos comerciais ao titular61:
Em outras palavras, a permissiva de uso comercial confidencial no autoriza as Cortes medir o interesse pblico na divulgao contra o potencial de dano competitivo que a mesma divulgao pode causar62.

Como paradigma das decises judiciais63 que negam procedncia aos


59 Traduo livre de: The agreement creates a link between patent rights and the health registration process: the authorities may not approve the commercialization of a product by third parties if it is covered by a registered patent in El Salvador. 60 Em mbito interno, julgados como MERCK KGAA, PETITIONER v. INTEGRA LIFESCIENCES I, LTD., ET AL, evidenciam a necessria ponderao de interesses. Quanto ao julgado, a Suprema Corte dos Estados Unidos reverteu prvia deciso da Corte Federal de Apelaes que manteve sentena de primeira instncia. No decisum da Colenda Corte, foi consignado que o uso de matrias patenteadas relativamente pertinentes aos dados exigidos pela ANVISA local para informar os dados de segurana exigidos para a liberao da comercializao, no implicam em violao de direitos de exclusiva. 61 FEKETE, Elizabeth Kasnar. O regime jurdico do segredo de indstria e comercio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 406: Alm disso, consideramos relevante a introduo de uma garantia de sigilo das informaes sobre testes e outros dados relativos aos produtos farmacuticos e qumicos agrcolas, uma vez que nesses dois ramos industriais as pesquisas e os testes costumam exigir muitos anos de esforos e envolver vultosos investimentos. 62 LURIE, Peter. ZIEVE, Allison. Sometimes silence can be like the thunder: acess to the pharmaceutical data at the FDA. Disponvel em: http://law.duke.edu/journals/lcp, acessado em 04.11.2007, s 16:45, traduo livre de In other words, the confidential commercial exemption does not authorize the courts to weigh the public interest in disclosure against the potential competitive harm that disclosure may cause. 63 Vide: Pub. Citizen Health Research Group v. Food & Drug Admin. (Searle), Civ. A. No. 94 0017(RMU) (D.D.C. April 10, 1995)

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pleitos de acesso aos dados de testes clnicos pr-registrais, h sempre o argumento que a divulgao vindicada pouparia tempo e investimentos para a realizao dos prprios testes (New Drug Aplication). Do lado dos titulares de patente, pela rigorosidade das agncias sanitrias pertinentes, no incomum o indeferimento da autorizao de comercializao. E tal bice representaria entrave nos investimentos exercidos no desenvolvimento da tecnologia. No obstante, costumeira a solicitao, das requerentes de registros no concedidos, o pedido de no publicao do indeferimento de seus medicamentos para certas classes. Essa ausncia de plena publicidade que, em alguns casos, referendado pela autoridade sanitria norte-americana, utilizada como estmulo s vendas do mesmo medicamento aprovado para o tratamento de outras molstias64. Diz a doutrina:
empresas, particularmente famintas por capital de investimento, agora usam seus relatrios obrigatrios Comisso de Segurana e Cmbio, camuflando cada passo no desenvolvimento de frmacos, distorcendo os registros pblicos.

Mais uma vez h forte conflito entre o interesse dos titulares da tecnologia face o conhecimento pblico. Mas os juristas se manifestam contra a falta de publicidade promovida pelo rgo sanitrio norteamericano, bem como divergem das decises judiciais:
A grande questo continua por que a lei de segredos industriais deve, de pleno direito, afrontar questes de sade pblica. Se os Tribunais no conseguem achar justificativas no texto legal para balancear o interesse da propriedade privada face o interesse pblico, est na hora do Congresso agir e fazer tal equilbrio explicito65.
Traduo livre de: Companies, particularly start-ups hungry for venture capital, now use their mandatory reports to the Securities and Exchange Commission to tout each step in the drug development process, further distorting the public record. In LURIE, Peter. ZIEVE, Allison. Sometimes silence can be like the thunder: acess to the pharmaceutical data at the FDA. Disponvel em: http://law.duke.edu/journals/lcp, acessado em 04.11.2007, s 16:45. 65 Traduo livre de: The larger question remainswhy trade secret law should automatically trump public health concerns. If the courts can find no justification in law for balancing private
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A discusso no reside, apenas, no conflito poltico entre interesses de natureza distinta. A prpria hermenutica do artigo 39.3 de TRIPS, angaria exegeses dspares, mas, de abordagem similar pela viso norteamericana e Europia66. Nessa tica, o texto do Acordo obrigaria os Estados-membros a estatuir exclusividade sobre os dados confidenciais. Portanto, nessa abordagem, as informaes sujeitas autoridade reguladora, no intuito de obter a autorizao de comercializao para produtos farmacuticos ou compostos agroqumicos no podem ser utilizados por terceiros, incluindo a prpria autoridade sanitria, por um perodo limitado, calculado a partir da aprovao registral67. Consequentemente, produtores de genricos teriam de adiar o lanamento de seus produtos at o trmino do perodo de exclusiva. Mas, alternativamente, eles poderiam submeter seus prprios dados, e, passando pelos testes clnicos e demais exigncias para gerar sua prpria informao sigilosa. Contudo, essa interpretao encontra resistncia68 que combate o raciocnio sob o qual o uso comercial desleal, necessariamente, corresponderia ao empecilho da autoridade nacional sanitria de usar os dados do titular da tecnologia para aprovar um medicamento genrico concorrente. No regime proposto pelos produtores de genrico, ao contrrio da perspectiva de direitos de exclusiva, uma compensao justa seria devida aos criadores dos dados sigilosos, sem que estes, no entanto, pudessem obstar o acesso de terceiros aos dados69.
property rights against the public interest, it is time for the Congress to step in and make the need for such a balance explicit. LURIE, Peter. ZIEVE, Allison. Sometimes silence can be like the thunder: acess to the pharmaceutical data at the FDA. Disponvel em: http://law.duke.edu/journals/ lcp, acessado em 04.11.2007, s 16:45. 66 Especialmente pela Federao Internacional das Associaes de Produtores Farmacuticos (IF PMA), e a Federao Europia das Associaes das Indstrias Farmacuticas. 67 Vide BASHEER, Shamnad. Protection of regulatory data under article 39.3 of TRIPS: a compensatory liability model?. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=934269, acessado em 21.11.2007, s 17:25. 68 Especialmente pela Associao Europia de Medicamentos Genricos. 69 Vide BASHEER, Shamnad. Protection of regulatory data under article 39.3 of TRIPS: a compensatory liability model?. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=934269, acessado em 21.11.2007, s 17:25.

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Pedro Marcos Nunes Barbosa Ilustrativamente, o Ato Federal Norte-Americano que regula Inseticidas, Fungicidas (FIFRA), prev mecanismos onde produtores de genricos agroqumicos adquirem direito de usar dos dados do produto de referncia, se pagarem ao titular uma justa indenizao70.

Mutatis mutandi, o modelo do domnio pblico pago conforme proposto pelas associaes de genricos - se assemelha ao sistema germnico de direito autoral71.
A doutrina norte-americana - bem como presses de organizaes no governamentais - prega a compulsoriedade de um registro internacional de testes clnicos e seus resultados.
O Registro tambm promove a transferncia de conhecimentos. Discrepncias entre as informaes colhidas nos ensaios clnicos para com os resultados divulgados tm sido reconhecidas. Um registro obrigatrio refora a divulgao de importantes informaes clnicas entre mdicos, pesquisadores, agncias governamentais, e do pblico72

Ato Contnuo, a doutrina esmia:


De uma perspectiva regulamentar, a mais importante contribuio de registro obrigatrio que ele permite comunidade de investigao e agncias governamentais um maior controle. () Como vrias

Traduo livre de: Illustratively, the US Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide Act (FIFRA)7 provides mechanisms whereby generic manufacturers of agro-chemicals gain an automatic right to use the originators data, if they pay the originator an adequate remuneration, em BASHEER, Shamnad. Protection of regulatory data under article 39.3 of TRIPS: a compensatory liability model?. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=934269, acessado em 21.11.2007, s 17:25. 71 HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. So Leopoldo: Unisinos, 2002, 3 Edio, p.129, No to recente a idia de pretender exigir um pagamento pela utilizao de obra cada no domnio pblico. Alega-se principalmente que o direito exclusivo do autor, na prtica se transforma num direito exclusivo de um editor ou ainda que os utilizadores vo preferir obras para cuja utilizao no necessitam de licena nem pagamento (...) Como soluo, introduzir-se-ia um pagamento pela utilizao de obras do domnio pblico. O produto poderia ser aplicado para diversas finalidades. Assim, na Alemanha se fala em Kulturabgabe (um imposto para cultura). 72 Mandatory Clinical Trial Registration: Rebuilding Public Trust in Medical Research MANDATORY CLINICAL TRIAL REGISTRATION: REBUILDING PUBLIC TRUST IN MEDICAL RESEARCH, Pro-Book Publishing, Vol. 4, 2007, Trudo Lemmens and Ron A. Bouchard University of Toronto - Faculty of Law and University of Alberta, Faculties of Law and Medicine & Dentistry Date posted to database: January 14, 2008. Traduo livre de: Registration further promotes knowledge transfer. Discrepancies between information gathered in clinical trials and reported results have long been recognized. Mandatory registration enhances dissemination of important clinical information among clinicians, researchers, governmental agencies, and the public
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A proteo dos dados de testes sigilos submetidos regulao estatal controvrsias antes destacadas, tambm pode ser parte de uma estratgia comercial esconder os resultados que no vo apoiar um pedido de aprovao ou de novas drogas, pela possibilidade de minar a eficcia ou segurana status de um produto existente. () Por ltimo, a sistematizao do registro de testes da OMS, no impe a publicidade dos resultados. Ela permite que o pblico, pesquisadores e agncias governamentais saibam que a tecnologia est sendo trabalhada, o que permite uma anlise perfunctria e questionamentos quando h publicao. Mas no h acesso direto aos resultados finais73

Como principal justificativa, temos que a parcial divulgao dos resultados dos testes clnicos pode ser exercida de forma abusiva, possibilitando atentar, inclusive, contra a sade pblica. Portanto, busca-se mediatamente - plena revelao dos resultados dos testes atravs da - imediata - outorga em registrar sua realizao.

4 DOS TESTES VERSUS SEGREDOS INDUSTRIAIS


Conforme lio de FEKETE74, temos que o bem objeto do interesse, isto , a lei no protege um bem, mas sim o interesse da pessoa sobre o bem75. Portanto, ab initio, mister se faz definir qual a natureza do interesse tutelado para concluirmos sobre o direito incidente sobre aquele.
73 Mandatory Clinical Trial Registration: Rebuilding Public Trust in Medical Research MANDATORY CLINICAL TRIAL REGISTRATION: REBUILDING PUBLIC TRUST IN MEDICAL RESEARCH, Pro-Book Publishing, Vol. 4, 2007, Trudo Lemmens and Ron A. Bouchard University of Toronto - Faculty of Law and University of Alberta, Faculties of Law and Medicine & Dentistry Date posted to database: January 14, 2008. Traduo livre de: From a regulatory perspective, the most important contribution of mandatory registration is that it allows the research community and governmental agencies to better control for bias in clinicial trial design and publication. () As various controversies highlight, it can also be part of a commercial strategy to hide results that will not support an application for new drug approval or that will undermine the efficacy or safety status of an existing product. () Finally, WHOs clinical trials registration system does not impose results reporting. It allows the public, researchers, and governmental agencies to know that research is or has been undertaken, which allows for further scrutiny and questions when publications come out. But it does not provide them with direct acess to final outcomes. 74 Posio esta tambm seguida por CABANELLAS, Guillhermo H. Regimen jurdico de los conocimientos tcnicos- know how y secretos comerciales e industriales. Buenos Aires: Heliasta, 1984, p. 335. 75 FEKETE, Elizabeth Kasnar. O regime jurdico do segredo de indstria e comercio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 15.

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Segundo a doutrina especializada, o instituto descrito no artigo 39.3 de TRIPS configura espcie de segredo funcional (...) e equivale, a nosso ver, ao instituto do segredo de justia transposto para a rea administrativa76. Por outro lado, nota DINIZ77: A exigncia no se aplicar, porm, aos casos em que a publicidade dessas informaes se mostre necessria para proteger a populao. O mesmo autor, comentando o inciso XIV, do artigo 195, da Lei 9.279/96, explicita:
A correlao entre este inciso e o acordo TRIPs evidente. Ele regula precipuamente o poder ordinrio de o Estado divulgar as informaes sigilosas que lhe forem submetidas para aprovar a comercializao de produtos, ordenando sigilo aos que conhecerem os dados respectivos. medida que visa principalmente a reger servidores pblicos, embora a peculiar redao oferecida lhe proporcione maior amplitude quanto aos sujeitos que podem ser constrangidos por suas disposies78.

Na hermenutica da natureza jurdica, concordamos com CABANELL AS 79 que preconiza serem os segredos industriais, seu conhecimento tcnico, como uma forma de propriedade coexistente com os direitos subjetivos da propriedade industrial, dentro da concepo de bens imateriais. Portanto a ratio da tutela ao segredo industrial:
no considerando relevante o valor intrnseco do objeto do segredo, mas sim, a importncia econmica que o mesmo adquire ao ser usado na empresa. Nesse sentido, o que se protege no o objeto, mas a sua relao com a empresa80.

Outrossim, primordialmente, o amparo estatal configurado pela


76 FEKETE, Elizabeth Kasnar. O regime jurdico do segredo de indstria e comercio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 397. 77 DINIZ, Davi Monteiro. Propriedade industrial e segredo de comrcio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 79. 78 DINIZ, Davi Monteiro. Propriedade industrial e segredo de comrcio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 147. 79 CABANELLAS, Guillhermo H. Regimen jurdico de los conocimientos tcnicos- know how y secretos comerciales e industriales. Buenos Aires: Heliasta, 1984, p. 377. 80 FEKETE, Elizabeth Kasnar. O regime jurdico do segredo de indstria e comercio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78.

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vedao concorrncia desleal inibe a violao ao segredo alheio. Temos, destarte, uma relao prea e horizontal no plano privado concorrencial. Factualmente, no mbito privado, o detentor do segredo industrial pode manter o carter confidencial atravs de Termos ou Acordos de confidencialidade para com seus funcionrios, fornecedores, operadores, ou terceiros. No obstante, a limitao no acesso de tais informaes para menor quantidade possvel de agentes, tambm fortalece o status de segredo da matria.
Sua incorporao Lei n 9.279/96 tem por objetivo coibir a espionagem industrial, tipificando como crime a conduta de divulgao, explorao ou utilizao, sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados apresentados a entidades governamentais durante o processo de aprovao para a comercializao de produtos81.

Como cedio, ao contrrio da proteo dada aos pedidos de patente82 cuja retribuio publicidade a exclusividade temporria, nada veda que terceiros, licitamente, desvendem o segredo industrial. Bem destacado por POSNER, a lei determina um balano entre os desejos inconsistentes ao proibir unicamente os meios no custosos de desmascarar os segredos comerciais83. Leia-se: interesse privado do detentor do segredo, versus o interesse privado de terceiro que deseja angariar o plano cognicitivo de outrem. No mbito pblico, em entidades governamentais tais como a ANVISA, a obrigatoriedade de sigilo proveniente da orientao normativa descrita no artigo 39, 3, de TRIPS, combinado com o artigo 195, XIV, da Lei 9.279, bem como o disposto na Lei 10.403/02.
DANNEMANN. Comentrios lei da propriedade industrial e correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 408 409. 82 Averbe-se que como bem pondera CORREA, Carlos Maria. Trade related aspects of intellectual property rights. Nova Iorque: Oxford Press, 2007, p. 375, a proteo aos dados de testes uma recompensa aos investimentos gerados, e no, como nas patentes, uma recompensa ao desenvolvimento tecnolgico. 83 FRIEDMAN, David D. LANDES, Willian M. e POSNER, Richard A. Some economics of trade secret law. Disponvel em: http://ideas.repec.org/a/aea/jecper/v5y1991i1p61-72.html, acessado em 04.11.2007, s 01:40, traduo livre de: The law strikes a balance between these inconsistent desires by prohibiting only the most costly means of unmasking commercial secrets.
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Prima facie, essa distino conflita com o segredo sobre os testes sigilosos apresentados s agncias reguladoras.
Em segundo lugar, a hiptese de equiparao entre o segredo industrial em geral e os dados de toxidade ou eficcia de produtos sujeitos vigilncia sanitria cessa ao se constatar que tais dados so produzidos e apresentados exatamente tendo em vista o interesse pblico. O segredo guarda a intimidade da empresa; informao que s a ela diz respeito, e a ela confere uma posio de acesso ou vantagem em seu mercado; mas os dados e testes de que se fala tm intrnseca natureza pblica84.

De forma sucinta, fcil verificar que o interesse incidente sobre o bem jurdico (num deles apenas o privado, enquanto noutro, h tambm o interesse pblico) que ir determinar a distinta natureza sobre segredos.

5 DOS LIMITES AO SIGILO


Dentro do senso jurdico hodierno da limitao de quaisquer direitos, especialmente tendo em vista, casuisticamente, o conflito cotidiano de normas constitucionais, necessria a ponderao dos interesses divergentes. O prprio exerccio de um Direito positivado, de forma exacerbada, pode incidir num embate jurdico. Essa incidncia em graus, que variar de acordo com o caso concreto, faz com que frequentemente ocorra uma tenso entre os princpios, que dever ser solucionada atravs da ponderao de interesses. Com a ponderao sero atribudos pesos aos princpios em jogo para que todos incidam, permitindo a realizao da justia no caso concreto. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, a ponderao funciona como a medida com que a uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema85.
BARBOSA, Denis Borges. Do sigilo de testes para registro sanitrio in Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 684. 85 BARROSO, Lus Roberto. In O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro Temas de Direito Constitucional Tomo III, Ed. Renovar, 2005, pg. 39.
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Nesse sucinto captulo, analisaremos os limites incidentes sobre o sigilo dado aos testes qumicos sujeitos regulao estatal, aqueles sujeitos manuteno pblica. A doutrina86 bem explicita que: os bancos de dados criados e mantidos pelo Poder Pblico (v.g.: Receita Federal, Cartrio Eleitoral, etc.) ou pela atividade privada, com funo pblica (Servio de Proteo ao Crdito, Companhias Telefnicas, Entidades Bancrias, etc.) ho de ficar absolutamente adstritos ao princpio da vinculao finalidade dos dados, regra que exige que as informaes recolhidas sejam utilizadas tosomente com o escopo para o qual foram obtidas. Assim, temos que os dados de testes qumicos que ficam registrados perante a ANVISA, o MAPA e o IBAMA, ou outro rgo estatal, no possam - em tese - estar sob acesso irrestrito de quaisquer terceiros. Ademais, o atendimento da pretenso desmedida de terceiros, gradativamente, conduziria descaracterizao daquele cadastro - de finalidade especfica - para banco de dados de utilizao comum de todos os interessados. Em contra-partida, o disposto no artigo 5, XII, o artigo 5, XXXIII, determina que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Apesar do dispositivo constitucional no se referir expressamente aos dados de testes sigilosos, o constituinte consignou o flagrante conflito de interesses, que deve ser ponderado para no submeter nenhuma parte ao abuso desenfreado. Comentando inciso ventilado, ensina CRETELLA: A entidade pblica pode negar, simplesmente, a informao solicitada e, nesse caso, deve impetrar-se mandado de segurana contra a violao de direito lquido e
86 VASCONCELOS, Antonio Vital Ramos. Proteo constitucional ao sigilo. So Paulo: Revista Forense, Vol. 323, p. 39.

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certo, mas a entidade pblica pode indeferir o pedido, motivando-o com a prpria Constituio (...) alegando o direito de sigilo87.
Na exegese da norma do inciso XXXIII, v-se claramente que ela tambm no englobou as informaes sujeitas ao sigilo por imposio do legislador ordinrio. Na hermenutica mais conservadora, temos que as informaes tangenciadas pelo texto seriam aquelas de origem irrestrita. Por sinal, sirva de atenta recomendao a serena advertncia oriunda da Consultoria-Geral da Repblica no sentido de que se a lei reveste de sigilo determinados atos estatais, excepcionando, desse modo, com fundamento em expressa permisso constitucional, o princpio geral da publicidade, torna-se defeso ao aplicador da norma legal - administrador ou julgador - fazer aquilo que ela, na clusula de reserva, no permite88. No caso concreto do direito de exclusiva determinado pela Lei 10.603/ 02, foram previstas algumas limitaes ao privilgio sigiloso do titular da tecnologia testada, tais como licena compulsria, prazo, uso pblico. Portanto, no que pertinente aos comandos legais de 2002, parecenos ter havido correta ponderao constitucional, dentro da tica do inciso XXIX, do artigo 5, CFRB. Contudo, em captulo anterior, verificamos que o escopo da Lei 10.603/ 02 no abrange os frmacos de uso humano. Tal fato assegura aos proprietrios dos testes sujeitos anlise regulatria proteo de escopo, meramente, concorrencial, com fulcro no artigo 195, XIV, da Lei 9.279/96.

6 DAS INCONSTITUCIONALIDADES DO ARTIGO 195, IV, DA LEI 9.279/96


Ao contrrio do balanceamento de interesses formulado no bojo da Lei 10.603/02, o artigo 195, IV, da lei 9.279/96 traz direito subjetivo ilimitado no tempo, de gordo escopo, sem qualquer tipo de margem aos terceiros, sujeitos ao dispositivo.
87 JNIOR, Jos Cretella. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, 1 Edio, p. 432. 88 VASCONCELOS, Antonio Vital Ramos. Proteo constitucional ao sigilo. So Paulo: Revista Forense, Vol. 323, p. 41.

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Como cedio, a positivao de direitos absolutos tende a violao de outros direitos constitucionais 89, padecendo ou influindo numa inconstitucionalidade90 material, ainda que parcial. RAMOS91 bem delimita a hiptese: Acontece com freqncia (...) que algumas partes, aspectos ou prescries de uma lei so invlidos, em virtude de sua incompatibilidade com a Constituio, enquanto os demais preceitos no padecem do mesmo vcio. Neste caso, os tribunais no devem declarar a inconstitucionalidade das leis no seu todo, rejeitando, apenas as partes invlidas, mas atribuindo valor e efeito s demais. No entanto, a possibilidade de seccionar a parcela indevida do dispositivo depender da relao de acessoriedade que ela deter para com o corpo normativo. Se for independente, plenamente possvel, e aconselhvel, a invalidao parcial. Contudo, se possvel uma leitura, hermenutica, exegese, do dispositivo controverso de maneira a se adequar com o gueist constitucional92, prevalece o mandamento. Nesse sentido, reza a doutrina: se o confronto entre a lei e a Constituio coloca esta ltima em posio de supremacia, tambm nos domnios da Hermenutica o mesmo se verifica: a interpretao da lei h de se subordinar interpretao da Constituio, ou seja, a lei deve ser compreendida em funo do sentido que se empresta Lei Maior93.
Nos ensinamentos de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 6 Edio, p. 89: a Constituio, sem prejuzo de sua vocao prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relaes de que cuida, para no comprometer o seu carter de instrumento normativo da realidade social. 90 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2001, 22 Edio, p. 58: por essa razo que os princpios ganham em abrangncia, uma vez que irradiam por todas as demais normas que sejam meras regras do Texto Constitucional, influenciado em sua interpretao, na determinao de seu contedo e, at mesmo, tornando inconstitucionais as regras cujo teor pretenda impor comandos que conflitem com os princpios. 91 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, 163. 92 Na doutrina de CRUZ, Paulo Mrcio.Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juru, 2002, p. 156-157: O objeto e o que justifica a existncia do Direito Constitucional o de tornar possvel o mximo de liberdade com a manuteno de uma ordem jurdica que permita a convivncia social (...) Mas o limite mais relevante aos direitos e garantias fundamentais, analisado sob a tica do ordenamento jurdico, o que deriva da existncia do direito dos demais cidados. 93 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 203.
89

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No mesmo diapaso so as lies de MENDES94: Axioma incorporado do Direito americano recomenda que, em caso de dvida, deve-se resolver pela legitimidade da lei, em homenagem ao princpio da presuno da constitucionalidade. Da mesma forma, no caso de dupla interpretao da lei, h de se preferir aquela que lhe assegure validade e eficcia. Outrossim, quando possvel, a interpretao das normas deve ser feita de modo a permitir a compatibilidade da Lei para com a Carta Magna. Porm, no nos parece possvel a manuteno do inciso XIV, tendo em vista os imperativos axiolgicos constitucionais. Averbe-se que, como de costume, a suscitao de inconstitucionalidade cotidianamente combatida com os habituais discursos de insegurana jurdica. No entanto, com relao aos momentaneamente titulares do direito oriundo ta tutela concorrencial, caso a norma seja reconhecida como incompatvel com a Carta Magna, nenhuma prerrogativa haveria, pois certo (...) que no pode haver direitos adquiridos contra a Constituio95. Retornemos anlise objetiva do dispositivo. Como motivo determinante da tipicidade, temos que o legislador visou assegurar os investimentos realizados pelo detentor da tecnologia. No obstante, tambm nos parece que o esprito da norma foi de no permitir que o agente estatal seja desidioso com as informaes prestadas pelo particular. Mas ser que a mera possibilidade de decair96 revela ponderao adequada entre o titular do direito e o possvel violador? Definitivamente nos parece que no. Dentro da leitura feita para com o artigo 43 da LPI, e da Lei 10.603/02, a todo direito proveniente da propriedade industrial estabelecida uma limitao material alm do mero transcurso temporal.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 284. 95 CAVALCANTI. Themistocles Brando. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 177. Insta ressaltar que a inexistncia dos direitos adquiridos se suscita, nesse caso, de modo originrio. Ou seja, a lei j nascera viciada. No entanto, em que pese ser a declarao de inconstitucionalidade dotada de efeito ex tunc, os componentes da Corte Mxima podem estipular outro limite de incidncia da declarao. Na ltima hiptese, caso o marco de reconhecimento seja coincidente com a data de publicao da deciso, nenhum outro direito seria violado. 96 Vide artigo 109, V, do Decreto-Lei 2848/40 e artigo 206, 3 da Lei 10.406/2002.
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Ainda que numa anlise pueril, a tutela indiscriminada que permita a perpetuidade de uma informao pode servir de bice ao disposto no artigo 3, II, da Carta Magna, vez que a disseminao das informaes que catalisaria o desenvolvimento nacional. Por sinal, quanto ao regime de patentes, o domnio pblico sem dvida a premissa necessria gerao de nova tecnologia, a partir do estado da tcnica livre, sobre o qual o passo inventivo ser dado. No entanto, nos parece que tal premissa tambm seria aplicvel no desenvolvimento dos dados aos quais submetido o sigilo. Certo que compartilhar conhecimento sempre benfico socialmente e deve ser encorajado, pois aumenta as chances de inovao97. Dentro da noo (discorrida em captulo anterior) sobre a economia da propriedade intelectual, se faz necessrio um equilbrio entre os detentores da tecnologia e aos desenvolvedores e competidores. E, no obstante, esse equilbrio no alcanado com a hermenutica dada ao artigo 195, XIV. Outra inconstitucionalidade incidente pode ser observada em comparao ao disposto no artigo 8, I, da Lei 10.603/02, e artigo 71 da Lei 9.279/96, vez que inexiste previso para uso pblico, tambm olvidando e aviltando o axioma estampado no artigo 5, XXV, da CFRB. Ainda no artigo 5, ululante que a proteo s criaes industriais condicionada ao interesse social e ao citado desenvolvimento, especificamente o tecnolgico e o econmico98.
97 BAKER. Scott. LEE, Pak Yee. e MEZZETTI, Cludio. Intelectual property disclosure as threat. Califrnia: UNC Legal Studies Research Paper n 1012152, 2007, disponvel em http://ssrn.com/ abstract=1012152, acessado em 03.11.2007, s 16:18. Traduo livre de: Knowledge sharing is always socially beneficial and should be encouraged, because it increases the chance of innovation in both markets. 98 Poder-se-ia argumentar que os dados de testes sigilosos no seriam enquadrados dentro da previso criaes industriais. Nessa tica, o direito de exclusiva como exceo ao disposto no artigo 170 da CFRB deve sempre ser interpretado restritivamente. Da surge a indagao: se o artigo 5, XXIX, no contempla o direito de exclusiva de proteo aos dados de testes sigilosos, e todos os demais direitos de exclusiva esto previstos na Carta Magna, a atribuio de tal direito no viola a ordem constitucional? Aparentemente a resposta positiva. Veja-se que em nenhum momento pode ser cerceada a criao de um direito que proteja os dados, mas esse direito no carece ser exclusivo. Conforme salientado em captulo anterior, o domnio pblico pago por vezes muito mais justo economia da propriedade intelectual, bem como possibilita a justa remunerao com o desenvolvimento tecnolgico. Dessa forma, suscita-se, tambm, a

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No havendo limites temporais e materiais proteo, nenhum desenvolvimento tecnolgico e econmico ser atingido, seno exclusivamente pelo titular do sigilo. No vis do Direito do consumidor, artigo 5, XXXII, diz a doutrina:
O equilbrio descrito nessa proposta o melhor equilbrio dentro da tica consumerista. As firmas lderes de mercado dividem o conhecimento, mas no coordenam suas decises comerciais; cada firma lider participaria de todos os mercados em que uma inovao possa ser desenvolvida. Quanto ao tema, vrias consideraes so valiosas. Primeiramente, esse equilbrio no possvel para as empresas sem a ameaa da revelao dos dados atinentes propridade intelectual. Em outras palavras, empresas que carecem de tecnologia s angariaro efeitos coercitivos em acordos de troca de tecnologia se estas tambm possam acordar e manter um acordo de diviso de mercado. Por sua vez, empresas de pesquisa e desenvolvimento conseguem obter transferncia e diviso de conhecimento enquanto competem e todos os mercados possveis99.

Ainda sob o nicho do consumidor, Muitas objees se fazem a este sistema de proteo paralelo ao de patentes. Ao contrrio da patente, cujo pressuposto a revelao da tecnologia, a reserva legal de tal conjunto de dados e de testes consagra a manuteno do segredo - e no sua socializao. Alm disto, ao impor reserva sobre um conjunto de dados relativos eficcia ou toxidade de um produto, mesmo ressalvando a publicao dos segmentos de testes exigidos por lei, a legislao labora contra o interesse do consumidor, em rea extremamente sensvel100.
inconstitucionalidade da Lei 10.603/2002 por instituir direito de exclusiva que no criao industrial, alm de inexistir previso na Carta. 99 BAKER. Scott. LEE, Pak Yee. e MEZZETTI, Cludio. Intelectual property disclosure as threat. Califrnia: UNC Legal Studies Research Paper n 1012152, 2007, disponvel em http://ssrn.com/ abstract=1012152, acessado em 03.11.2007, s 16:18. Traduo livre de: The equilibrium described in this proposition is the best equilibrium from the consumers.point of view. The leading firms share knowledge, but do not coordinate their entry decisions; each leading firm enters all markets in which it can develop an innovation. Several points are worth making here. First, this equilibrium is not possible for firms without the threat of IP disclosure. In other words, firms who lack intellectual property can only self-enforce input-sharing agreements if they can also agree to and maintain a market division agreement. In contrast, R&D firms can enforce knowledge sharing, while still competing in each and every market. 100 BARBOSA, Denis Borges. Do sigilo de testes para registro sanitrio in Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 684.

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Outrossim, por inmeras razes h a violao de diversos preceitos fundamentais com a mera vigncia do dispositivo suscitado. Por outro lado, a propositura de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, alm de ser de legitimidade restrita101, certamente levar quase uma dcada at ter seu mrito julgado. Destarte, uma sada da incongruncia legislativa para com a lex mater seria a prpria atividade inovadora do Poder Legislativo. Ainda nesse sentido, com ao mero reconhecimento de inconstitucionalidade do dispositivo, sem advento de lei especfica, o Brasil estaria descumprindo o disposto no artigo 39.3 de TRIPS, j que no subsistiria qualquer espcie de proteo. Portanto, se faz necessria a imediata elaborao de legislao paradigma aos medicamentos para uso humano, estabelecendo um moderado direito de exclusiva sobre os dados sigilosos, de modo a revogar o inciso XIV, do artigo 195, da Lei 9.279/96. Como o processo legislativo deveras moroso, possivelmente, a aplicao do artigo 62 da CFRB, com a conseqente elaborao pelo chefe do Poder Executivo de uma medida provisria, atenderia ao anseio pblico de maneira clere.

7 DA SUPOSTA CONDUTA DESABONADORA DA ANVISA


Tal como sugerido pela ELI LILLY em demanda promovida contra a ANVISA e DR. REDDYs, j explicitada em captulo anterior, constante a reclamao de titulares de tecnologia sobre a patente violao pelo rgo sanitrio do dispositivo de natureza concorrencial. Insta ressaltar que a agncia reguladora no deveria sumariamente descumprir o dispositivo102, eis que quem postule a inaplicabilidade de uma norma legal a um caso concreto, por incompatibilidade com a Constituio, h de comprovar cabalmente a existncia do vcio103.
Vide o taxativo rol do artigo 103 da CFRB. FILHO, Vicente Greco. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989, p.91: fcil entender que, se fosse admitida a justia Privada, estaramos no imprio da insegurana e arbtrio. 103 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 204.
101 102

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Como regra, a comprovao cabal no pode caber, ex officio, ao rgo executor do direito alheio. Tal compreenso emana da autoexecutoriedade das leis, que, por sua vez, deriva da noo e presuno no absoluta de validade e eficcia das normas jurdicas. Elucide-se que, apesar do destinatrio da norma estampada no artigo 195, XIV, da Lei 9.279/96, ser o infrator, o beneficirio dos dados alheios, factualmente, a conduta do agente (do rgo estatal) configura crime na forma do artigo 13, 2, a, e 325 do Decreto-Lei 2.848/40. Como de conhecimento basilar do direito, ao Poder Judicirio104 cabe apreciar a validade e eficcia da lei em face da Lei maior, tendo em vista o disposto no artigo 102, I, a. Essa premissa, no entanto, pode ser minimamente mitigada, porm, fora de dvida que (...) somente aos escales superiores da administrao pode-se reconhecer esse poder, sob pena de amesquinhar-se um processo, conduzindo-se a uma completa anarquia administrativa105. Quanto, a conduta do rgo do Poder Executivo em no aplicar o dispositivo, permitindo a terceiros o conhecimento dos testes clnicos sigilosos, a doutrina entende que: se deve reconhecer Administrao a faculdade de recusar execuo lei inconstitucional, porquanto, desse modo, estar sendo resguardado o patrimnio pblico, evitando-se a consumao de situaes irreversveis, mesmo com o advento da anulao do ato legislativo pelo rgo de controle (...) se o Poder Executivo der cumprimento lei suspeita de inconstitucionalidade, estar fechando as portas para que tal eficcia retroativa tambm possa beneficiar o ente estatal106. Um princpio que nos aparenta conflitar com esse ato de insubordinao o axioma da legalidade107, na forma do artigo 37, caput,
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 6 Edio, p. 127: cabe averbar que, em um Estado de direito, o intrprete maior das normas jurdicas de todos os graus e titular da competncia de aplic-las aos casos controvertidos o Poder Judicirio. 105 CAVALCANTI. Themistocles Brando. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 180. 106 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 236-237. 107 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2001, 22 Edio, p. 194: No fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da
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da CFRB. Se por um lado o particular pode fazer tudo que no vedado por lei108, ao Administrador, aos agentes, s permitido o exerccio daquilo que permitido pela norma legal109. Nessa tica, A Administrao pblica e o Governo encontra-se sujeita ao imprio da lei e no pode atuar contras as previses legais e constitucionais110. Por outro lado, tendo em vista que Norma inconstitucional norma invlida (...) nula de pleno direito111, atentaria contra o princpio da eficincia112, estampado no supracitado artigo 37, sua execuo na hiptese de manifesta divergncia com a lex mater. Contudo, para evitar medidas despticas dos delegados e delegatrios do mnus pblico, qualquer espcie de inobservncia legal comissiva, deve ser executada moderadamente113, alm de no isentar o Estado de reparar economicamente o prejudicado114. Portanto, em que pesem os atos da ANVISA serem pautados pelo interesse pblico que observado com a livre disposio de informaes, permitindo acesso mais clere aos medicamentos genricos -, no de bom alvitre o descumprimento de pleno direito da norma concorrencial.
vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei. 108 Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 5, II. 109 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2001, 22 Edio, p. 335: a Administrao no tem fins prrprios, mas h que os buscar na lei, assim como, em regra, no desfruta de liberdade, escrava que da ordem jurdica. 110 CRUZ, Paulo Mrcio.Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juru, 2002, p. 233. 111 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 6 Edio, p. 83. 112 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2001, 22 Edio, p. 339: busca de melhores resultados em suas atividades, procurando substituir os obsoletos mecanismos de fiscalizao dos processos pelo controle de resultados, sem desatender ao interesse pblico. 113 Diz a doutrina: Inicialmente, por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercusso nas relaes entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo. In RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 238. 114 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva: 2001, 22 Edio, p. 348: alm da responsabilidade objetiva por risco, para aceit-la em casos em que no comparece qualquer culpa por deficincia do servio nem procedem do risco. a chamada responsabilidade por atividade ilcita.

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8 CONCLUSO
Aps uma viso histrica da legislao incidente sobre a propriedade industrial no Brasil, verificamos os interminveis e importantes atritos entre os produtores originais de tecnologia (em regra os titulares de patente) e os produtores de genricos. Longe de ser uma peculiaridade brasileira, os embates no mbito internacional aceleram o desenvolvimento de medidas de peso e contrapeso de natureza normativa. Se por um lado h as extenses do direito mercadolgico de exclusiva, por outro, sociedade facultado acesso aos testes (e dados sigilosos) apresentados s autoridades fito-sanitrias. No Brasil, a proteo patentria per se no serve de bice ao registro sanitrio de produto produzido por terceiros. Contudo, a autorizao de comercializao no significa revogao ou limitao do artigo 42 da Lei 9.279/96. Constatamos, tambm, que esse novel direito de exclusiva, de finalidade e caractersticas distintas dos privilgios de inveno, se aproxima muito mais da noo clssica de propriedade do que o direito patentrio. Com a internalizao do Acordo TRIPs, em especial o artigo 39.3, ab initio, o Brasil implementou a proteo s informaes confidenciais sujeitas s autoridades sanitrias atravs da concorrncia desleal com o advento da LPI. Seis anos depois, em 2002, a Lei 10.603 foi promulgada e trouxe em seu bojo novo direito de exclusiva, distinto dos privilgios de inveno (por no ter como escopo a recompensa ao desenvolvimento tecnolgico), incidente sobre as informaes confidenciais. De maneira ponderada, na tutela dos dispendiosos investimentos realizados pelo titular de uma tecnologia, no intuito de angariar a chancela de comercializao, o Estado concede, por prazo determinado, com a obrigao do usus, uma garantia de que somente o investidor (e a Administrao) ter acesso e gozo dos testes e dados. Contudo, o artigo 1, da Lei 10.603, no incluiu em seu escopo os produtos farmacuticos de uso humano, e, o que, aparentemente, poderia
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ser uma segurana livre concorrncia, ao acesso pelo consumidor a produtos mais baratos115, transformou-se em forte instabilidade comercial. Tal insegurana derivada das demandas propostas pelos investidores e proprietrios dos testes e dados sigilosos, contra as empresas produtoras de medicamentos genricos, similares, e da ANVISA. Nesse sentido, em que pesem todas as crticas incidentes sobre os direitos de exclusiva, indubitvel que a perspectiva de uma limitao temporal conhecida possibilita um controle minucioso quanto tecnologia disponvel ou indisponvel. Por sua vez, verificamos que a natureza jurdica sobre os objetos tutelados pelo artigo 39.3 do Acordo TRIPs, difere dos segredos industriais, eis que enquanto no primeiro predomina o interesse hbrido (pblico e privado), no segundo h exclusivamente caractersticas privatistas. No entanto, mesmo a natureza predominantente pblica dos testes sigilosos no imprime um absolutismo ao seu acesso. Em seus artigos 4, 7 e 8, da Lei 10.603/02, instituiu, respectivamente, prazo determinado, licena compulsria, e uso pblico do objeto da exclusividade. Assim, o domnio pblico de termo final certo, e a coercitividade da comercializao revelam forte ponderao entre interesses to contrapostos dentro de um direito de exclusiva. No entanto, a presena do disposto no artigo 195, XIV, da Lei 9.279/96 viola todo o sistema junto Lei 10.603/02, e, ao no estabelecer ponderao entre os interesses conflitantes, incide inconstitucionalmente ao no corroborar com o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. No obstante, o direito do consumidor tambm resta aviltado por ser o encarregado final destinatrio de fato dos nus decorrentes de uma exclusividade ftica perene. Destarte, seja atravs da competente Ao Direta de Inconstitucionalidade, seja por via normativa atravs de uma emenda
Tal constatao advm de uma premissa simples: se no houver mais investimentos com testes clnicos complexos ao preo do medicamento no ser acrescido quaisquer outros valores.
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Lei 9.279/96, a nulidade presente no inciso XIV deve ser sanada e extirpada do ordenamento jurdico. No obstante a Lei 10.603/02 deve ser emendada em seu artigo 1, suprimindo a expresso de uso veterinrio, de modo a ser aplicada a todos produtos farmacuticos. Essa emenda, para minorar o lapso temporal entre proposta e aprovao, seria rapidamente efetuada atravs de medida provisria, na forma do artigo 62 da CFRB, eis que h indubitvel relevncia e urgncia no feito. Por sua vez, a conduta da ANVISA de sumariamente ignorar a existncia de norma que limita a atividade concorrencial, alm de constituir precedente voluntarioso, resulta na imputao ainda que de partcipe de atividade ilcita e criminosa. Estamos diante de um novo direito de exclusiva, sugerido por Acordo internacional que estabeleceu normas mnimas de proteo propriedade intelectual. Se sua utilizao ser realizada em prol do desenvolvimento nacional algo imprevisvel. Porm, certo que ele est positivado e sua observncia coercitiva. As limitaes decorrentes da norma projenitora, alm da legislao antitruste, sero o controle prprio s tentativas de abuso de direito. 26.03.2008
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A interveno do Estado na economia, como um todo nico e interconexo, tal como chegam a aclarar os estudiosos, , atualmente, definida com certo grau de preciso e tomada como ponto de partida para a fisiologia da moldura estatal contempornea. O tema ocupa o lugar central das categorias da Economia Poltica e pode-se, sem dvida, afirmar que o centro de gravidade da explicao da riqueza no Estado moderno. Reduzida ao mais conseqente dos espritos e resultante de uma magnitude sensvel, a perspectiva intervencionista no tolera arbitrariedades nas formas de produo e serve como marco entre a misria e a riqueza de um povo. Est preparado o terreno para uma nova concepo de mundo. uma necessidade amadurecida, como testemunha da riqueza de uma nao, mas no sem amargar um prolongado e difcil desenvolvimento, que percorre toda histria humana. Ao seu prprio tempo, o peso da atividade econmica no destino de um pas permitiu sistematizar todo o conjunto de conhecimentos acumulados pela humanidade, durante anos, e dar perfeita conta da necessidade de abandonar os pensamentos e opinies, os apetites e a paixes mutveis dos indivduos e de examinar as causas que tm fundamentos visveis na natureza econmica. De conformidade com cada esprito de poca, brotaram correntes, variadas e muitas vezes opostas, no pensamento econmico e na Economia Poltica. Para se determinar o contedo da atividade estatal, fez-se necessrio ter presente que, de acordo com o desenvolvimento da civilizao e concomitantemente com a mudana das necessidades sociais, que exigem
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Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)

Andr R. C. Fontes

uma satisfao disseminada e adequada, coube ao Estado determinados fins, que variam no espao e no tempo. O pensamento da liberdade no se limitou a impulsionar a economia. Em verdade, ele realizou uma revoluo em todas as esferas do conhecimento. O estudo de pensadores sobre os pases e o bem-estar dos povos serviu-lhes de mtodo de anlise integral das relaes sociais, e sobre essa base retiraram as devidas concluses polticas. Importa assinalar se, realmente, dessas teorias se demonstraria certa ordem no completo caos, no espao e no tempo, antes das medidas estatais. Foi no estudo profundo da Economia e da Poltica que se ofereceu novo e abundante material para o movimento intervencionista. Por outro lado, no bastava apenas conhecer as leis gerais, esmiuadas em anlises tericas, para compreender-se porque um regime econmico devia ser substitudo por outro. De todas as relaes travadas em um pas, as relaes econmicas ocupam o primeiro lugar. Seja porque as relaes da sociedade em geral e as relaes econmicas so inseparveis e indissociveis, seja porque, sem estud-las, no possvel encontrar a resposta para a questo de como chegar ao optimum da ao intervencionista estatal, em prol do bem comum. O desejo de tornar o mundo melhor exigiu a substituio de uma economia antiquada e desordenada, por uma nova ordem econmica que, por amor verdade, resultasse no impulso cientfico de toda a organizao. A forma arcaica e imperfeita foi oposta ao sentido de que se reconhece mais consistente e preciso para regularizar os fenmenos determinantes da economia, de modo a descortinar toda a desordem encoberta por aparncias de certeza, que chegava mesmo a firmar verdadeiros paradoxos, incompatveis com a mais idealizada economia. A possibilidade de se estabelecer o princpio da participao coercitiva do Estado na circulao mercantil, na produo industrial, no fluxo do transporte, na conduo das comunicaes, na idia de quantidade e qualidade da produo nacional fica distante do acaso e passa a estar sujeita aos influxos da ao estatal. A liberdade da empresa e a economia de mercado estariam, de forma consciente, orientadas para a correo de distores que atentassem contra a soberania nacional, a funo social
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da propriedade e a defesa do consumo, mediante imposies administrativas (art. 170 da Constituio da Repblica). A idia de um instrumento de interveno que desnudasse qualquer viso ingnua da ordem da produo e penetrasse nos inacessveis espaos internos da estrutura econmica e dos agentes econmicos que conduziu perspectiva regulatria da economia. Os atributos da regulao e seu mecanismo de interferncia junto aos agentes econmicos fazem com que ela se separe das demais formas de interveno do Estado na economia e preserve seu carter essencial e universal. Houve nas intervenes estatais na economia a reduo das formas existentes a espcies prprias, que conservam seus traos e peculiaridades, essenciais para compreenso de cada uma. No quadro de existncia das formas de interveno do Estado na economia encontramos, ao lado da (i) interveno regulatria, (ii) a interveno concorrencial, (iii) a que traduz um monoplio do prprio Estado - as intervenes monopolistas, como o caso da indstria nuclear no Brasil - e ( iv ) aquele grupo de intervenes destinado a punir abusos econmicos, praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular (ar. 173, 5, da Constituio da Repblica) ou na aplicao do imposto sobre propriedade urbana no-edificada ou subutilizada (art. 182, 4, da Constituio), que consubstancia a interveno sancionatria. Somente em meados do Sculo XX, amadureceram as premissas para o surgimento de uma concepo bsica e unificada de regulao. A liberdade econmica provocou o aparecimento de economias fortes, o que levou ao surgimento daquilo que se cunhou de grandes potncias, como a Inglaterra, a Frana, a Alemanha e, em especial, os Estados Unidos da Amrica. Todas as tentativas de criar uma teoria universal acabada estavam de antemo condenadas ao fracasso. Com o passar dos anos, as teorias extinguiram-se com o trmino das pocas que lhes deram vida, passando histria juntamente com os agentes econmicos, cujos interesses expressavam. S as idias que refletiam mais profundamente a realidade de cada povo, de cada pas, que permaneceram na memria do pensamento social da humanidade. E so essas que foram assimiladas pelas novas teorias, que expressam os imperativos da prtica.
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Os dados obtidos pela experincia dos povos confirmam e autorizam a assertiva, apoiada nos fatos mais visveis das mais diversificadas naes, que a regulao inerente economia de cada pas, de modo que ela no constitui uma forma de infirm-la ou limit-la. A regulao no estranha a nenhuma economia livre e concretamente identificada. A palavra interveno para a locuo interveno regulatria deve ser entendida como forma de realizar a prpria economia. Em nenhum momento, a interveno regulatria pode residir na idia de que seria estranha ou um obstculo ao normal funcionamento da economia, como seriam, por exemplo, o planejamento econmico ou mesmo o retorno a uma idia de Estado-patrimonial, no qual tudo que tivesse expresso econmica seria titularizado pela prpria entidade estatal, como a atividade agrcola, a pecuria, a indstria e tudo mais. A dinmica dos fenmenos regulatrios e o seu reflexo nos conceitos e categorias da cincia econmica exigem uma certa distino, que a prtica evidencia: o Estado moderno, que, to cioso de tutelar os direitos fundamentais, no permite retirar concluses ou mesmo recomendaes que se adiantem realidade econmica e ao sistema de liberdade de empreender e competir. A fase que se reputaria mais clssica do Estado volta-se ao antagonismo entre a democracia e as formas de limitao da liberdade humana. Coube ao Estado estruturar-se para avanar em direo aos mais comezinhos influxos democrticos e na formao dos ideais que cada instituio democrtica pudesse gerar. Dessa forma, desdobrouse o Estado, por meio de sua ordenao, para a realizao do homem e de seus ideais. O desenrolar dessa nova modalidade de conduo do Estado amputou dele a capacidade de extrair do contexto vivo e da vasta escala de fenmenos de raiz econmica a aptido para lidar com o movimento econmico e suas exigncias. Se algum se propuser a interpretar e estudar os mais dspares objetos econmicos, com discernimento, ficaria esmagado perante a infinita diversidade de fatos isolados e casuais que em nada ou muito pouco auxiliam a compreenso do panorama geral. A importncia de descobrir, dentre todo o conjunto de relaes gerais, aquelas que so essenciais e necessrias, s se faz possvel por meio da anlise tcnica de instituies reguladoras. Quando se estuda, a fundo, qualquer esfera de conhecimento do mundo que nos rodeia, constata-se no seu desenvolvimento uma certa
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ordenao, uma seqncia, uma sistematizao, uma regularidade. Esse fenmeno tambm se apresenta no estudo do Estado moderno, que necessita de especficas instituies para que se conhea qualquer esfera da realidade, em estreita ligao objetiva com a economia. Um Estado, como um todo nico, que determine e regule a tendncia do desenvolvimento da economia, estaria fadado ao insucesso. Ao se decomporem, os Estados formam as instituies, com autoridade e independncia, que melhor conduziro as profundas e complexas interligaes que existam entre a economia e a administrao pblica: as entidades reguladoras independentes. Nenhuma teoria poderia dar respostas a todas as questes e prever antecipadamente a multiplicidade de incidncia da vida. Nenhuma idia se transforma em fora material, sem ser compreendida e assimilada. Nenhuma teoria pode surgir e tornar-se realidade sem refletir o surgimento e o desenvolvimento de objetos e fenmenos. Nenhuma soma simples das partes chegar a um objeto acabado, sem as rodas e espirais de seu funcionamento. No adviro as condies para o desenvolvimento sem a iniciativa de pessoas, sem a sua atividade, sem a sua capacidade de compreender e escolher o que mais favorvel a realizar. O Estado brasileiro formou-se com abundncia de tensos e complexos acontecimentos, em volume tal, que pem em situao difcil qualquer historiador que intente escrever um ensaio histrico relativamente breve. A experincia deste trabalho a exata medida dessa dificuldade. No desejo de relatar os acontecimentos, mas sem a necessria ordem cronolgica de exposio, abandonamos, neste texto, a exatido dos casos, para explanar a evoluo do fenmeno que se pretende destacar. Os melhores representantes das muitas geraes de nosso pas consagraram a vida na luta pelo ideal democrtico. Mas a s apario da democracia como consenso da vontade do povo no foi suficiente. Desde o princpio, amadurecemos a idia de que toda premissa objetiva de democracia s merecia triunfar se ela se traduzisse em descentralizao. A descentralizao democrtica no Brasil significa descentralizao poltica. No vasto territrio da nossa Repblica, a Federao, historicamente, a mais basilar forma de democratizao por descentralizao, a descentralizao poltica.
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Toda essa questo nos leva a afirmar que a estrutura federativa norteada pela democracia. E tal deduo prescinde de uma teoria sutil. Outra forma de assinalar esse papel desempenhado pela democracia na federao a de que essa combinao tambm no existe como uma peculiaridade de nosso pas. Todo governo enfrenta um dilema entre, de um lado, a necessidade de concentrar atividades e recursos na realizao de objetivos considerados importantes para a nao e, de outro, a necessidade de atender interesses mais especficos, de carter regional ou local. A compatibilidade, sempre relativa, entre essas duas funes depende, basicamente, do grau do desenvolvimento do pas e do amadurecimento poltico do seu povo. A experincia federativa no to difundida como se sabe. A coeso do povo, integrado por leis comuns a todo territrio nacional e por leis peculiares a certas reas geogrficas, de forma a encontrar um edifcio de muitos andares, cada um com direo prpria, pressupe a presena de particularidades socioculturais e sociopolticas, que refletem o grau de conscincia social e poltica de um povo, um povo de vida democrtica. E se o nmero de naes determinadas pela precisa demarcao de funo, forma, mtodo e trabalho, que a federao assinala bem menor do que se poderia imaginar, em termos abstratos, porque a vida democrtica pouco diversificada. Ao mesmo tempo, a prpria formao poltica e a estrutura real do poder dependem da distribuio da populao e dos recursos econmicos, que transformam, com freqncia, as estruturas federais em estados unitrios. A concentrao de poderes no executivo moderno, na prtica, acaba por fortalecer o carter unitrio do pas. Esse , certamente, o caso das federaes existentes nas Amricas abaixo do Rio Grande. Verifica-se, contudo, que a permanncia do equilbrio federal no depende, apenas, de equilbrios econmicos regionais, mas, tambm, de caractersticas ligadas formao poltica de cada nao. Se o esquema de Estado federativo constituiu algo sem paralelo em nosso pas, porque as foras descentralizadoras, diferenciadas e fragmentadas de poder, existentes desde a colonizao do Brasil, projetaram-se no novo pas e fizeram prevalecer seus espritos mais enraizados na histria e na geografia. No imenso territrio do Brasil, os poderes autnomos locais se firmaram na vida poltica brasileira, se no pelo seu processo histrico, talvez pela sua geografia invulgar, j que,
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ao tempo da sua independncia, era o maior Estado do Ocidente. Se h uma hierarquia de conceitos e de idias, a conduzir pesquisas empricas e teorias particulares, de se considerar que toda cincia se assenta sempre em determinados valores fundamentais, que constituem a pedra angular de cada ramo concreto do saber. A Federao brasileira brotou da prxis e da realidade e seguiu estritamente ligada conscincia habitual, para que o processo de autocrescimento do Pas se tornasse um verdadeiro enigma. As capitanias gerais, em que o Brasil foi dividido para efeitos de administrao, governavam-se com ampla autonomia, correspondendo-se, cada uma delas, diretamente com a Corte de Lisboa. Um sentimento local acentuado formou-se e fortaleceu-se, ao ponto dessas antigas capitanias se transformarem em provncias, com as mesmas divisas da Colnia. A convocao de Dom Pedro I pela Corte de Lisboa, que provocou a enrgica reao do prncipe que optou por ficar no Brasil, foi precedida pela fragmentao da Administrao do Estado do Brasil, que deveria, por meio de cada capitania, relacionar-se diretamente com Portugal. O fortalecimento poltico de D. Pedro I foi duramente combatido pelas Cortes de Lisboa que, em 24 de abril de 1821, declararam independentes do Rio de Janeiro os governos provinciais do Brasil, os quais ficariam sujeitos, nica e imediatamente, administrao portuguesa. Essa determinao de Portugal desorganizava, por completo, a administrao do pas, transformando-o em um grupo de governos desvinculados da capital, de modo a enfraquecer a autoridade de D. Pedro I. Seria ele reduzido a um simples governador do Rio de Janeiro e das provncias do Sul, e no receberia das demais unidades as rendas que passariam a seguir diretamente para Lisboa. A unidade expressa na atitude do Prncipe Regente nem por isso deixou arrefecer o sentimento local das provncias e de nelas se sentir necessidade de governos subalternos, dotados de poderes suficientes para resolver os mais variados problemas locais. A Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824, declarava, em seu art. 2, que o territrio do Imprio seria dividido em provncias, que nada mais eram do que reprodues das capitanias ento existentes. As provncias foram subordinadas ao poder central, por meio do seu presidente, escolhido e nomeado pelo Imperador, pondo fim a uma liberdade que respondia s condies econmicas, sociais e polticas
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que era realidade desde a colonizao do pas. Sob as runas de uma relao centralizada, de um Estado fadado extino, o Imprio no logrou xito em desalojar as diferentes estruturas estamentais e sociais assentadas nas provncias. Os historiadores retratam um imprio unitrio, mas, na verdade, a fiel reproduo da realidade administrativa da poca evidencia o que se poderia chamar de um imprio de provncias. O principal programa republicano era a Federao. O paradigma era o exemplo dos Estados Unidos da Amrica. Com a ressalva de que a Constituio do Imprio dava carter federativo incorporao da Provncia Cisplatina (art. 2 da Constituio imperial), o fato que estava centralizada a administrao do Pas, de modo que a simples nomeao de um professor de uma faculdade dependia da Corte. Uma especial referncia aos municpios se faz necessria: desde os primrdios da colonizao, os municpios tiveram administrao prpria, suprimida por ocasio do Imprio. A glorificao e idealizao de federao centrpeda, na qual Estados separados buscam a unio e a integrao, tornou-se lugar-comum do ideal federativo. A federao reputada perfeita se se apresentasse mediante a unio de Estados soberanos. So exemplos os Estados Unidos da Amrica e a Sua. Os esforos dos que tentam fazer da Federao brasileira um reflexo do que se passa na grande Repblica do Norte passa por uma negao histria originria para a forma centrfuga, na qual os estados gozam de autonomia antes centralizada, e distribuda para as novas unidades internas. Esse fato contribui para a falsa idia de que os problemas federativos encontrariam sua razo de ser na juno de estados soberanos, que se tornaram autnomos. Os problemas da Federao esto concentrados, fundamentalmente, na (a) repartio de atribuies entre a Unio e os Estados, (b) na discriminao das rendas tributrias, (c) nos conflitos entre Estados ou entre eles e a Unio, e (d) na interveno federal nos Estados. Pases se aglutinaram e se formaram como Federaes, mas nem por isso deixaram de suprimir a autonomia das divises internas. Assim ocorreu com a extinta Iugoslvia, que se formou, voluntariamente, ou tambm na extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, que reuniu, por via militar, antigas repblicas. O argumento de que o Socialismo
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impediria a exata formao da estrutura federal contraditado pelo fato de que os Pases Baixos se juntaram em um s Estado, e esse acontecimento no impediu que o pas fosse um Estado unitrio. A Itlia, de um grupo de pases, firmou-se como estado unitrio, embora sob a forma regional. Por outro lado, a Blgica, a ustria, o Canad a Austrlia, com suas histrias peculiares, puderam ser agrupadas como o Brasil, na forma centrpoda, e mesmo assim tornaram-se modelos de federaes. Outros exemplos histricos podem ser acolhidos. A Argentina, que ser formou Federao era, por ocasio da Guerra do Paraguai, uma confederao, conquanto tenha se formado a partir da unidade do ViceReino do Prata, que era uma unidade. Seria o exemplo de movimento centrpodo-centrpedo-centrpodo? Tanganica e Zanzibar uniram-se para formar a Tanznia, mas o novo Estado no incorporou a idia de Federao. O territrio da Luisiana, adquirido pelos Estados Unidos da Amrica, foi fracionado em vrios Estados; o Texas, por sua vez, foi separado do Mxico e incorporado aos Estados Unidos da Amrica, que se formou atravs da reunio de vrios Estados. Tambm os territrios adquiridos do Mxico, mais a oeste dos Estados Unidos, foram divididos formalmente, como um tabuleiro de xadrez. Seriam eles mais autnomos do que as partes da Federao belga, na qual, lngua, costumes e tradies, pouco se misturam, ao lado da capacidade de editar leis, apenas porque o Reino da Blgica uma Federao centrpoda? Os departamentos bolivianos que lutam pela autonomia seriam menos federados que os estados da grande democracia do Norte, onde a crescente ampliao dos poderes implcitos federais consome as autonomias estaduais? A recente diviso poltica da Repblica da frica do Sul torna centrpoda a federao que um dia foi centrpeda, pela unio dos estados racistas de Orange, Transvaal, Natal e Provncia do Cabo? As mentes mais iluminadas da humanidade sempre compreenderam a realidade de um pas segundo um quadro de ordem ideal. reflexo dessa assertiva a insuficincia dos fatores centrpodo-centrpedos nas relaes e conhecimentos das concepes federativas. No obstante essas concluses, o terreno para a concepo de Estado federativo vasto. E uma necessidade, que bem expressa os imperativos da vida em sociedade, enunciar as grandes questes a serem respondidas pelos estudiosos.
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O conhecimento cientfico da Federao inseparvel da evoluo histrica do regime ao qual se deve sua formao e denominao nos tempos atuais: a Federao dos Estados Unidos da Amrica. Qualquer formao diversa daquela desenvolvida pela Repblica norte-americana pareceria primitiva ao ideal clssico, mesmo que estejam os Estados Unidos repletos de exemplos de inexplicveis contradies, ante aos que se viam impotentes de contemplao direta. Como se as variaes, com todos os acontecimentos inspirados pelas exigncias locais de territrios afeitos vida independente, de origem variada (inglesa, nas treze colnias originais, espanhola na Flrida, francesa na Luisiana, russa no Alasca, mexicana no Texas), pudessem dar a informao exata do que uma verdadeira federao. na Constituio de cada pas que desgua a base para as solues de problemas to complexos e espinhosos. Em um Estado genuinamente federal, necessrio o equilbrio poltico entre as partes, ou seja, descentralizaes polticas entre os Estados e entre eles e a Unio. O mecanismo fundamental dessa estrutura a Constituio da Repblica. Introduzida como mecanismo fundamental da engenharia federativa, a Constituio, na sua forma rgida, inibe a Unio de tolher as competncias dos Estados, como exigncia de preservao da mais elementar concepo federativa. A Federao brasileira, em seu aperfeioamento, regula as relaes entre as partes de sua estrutura e assegura a unidade nacional, ao fixar, rigidamente, as competncias das entidades polticas que a compem. Tendo em conta a vocao regulatria do projeto econmico do pas, como fora motora do desenvolvimento, foram melhoradas por diversas emendas constitucionais as formas de atitudes que o Estado brasileiro haveria de tomar, diante das mudanas e dos conflitos, especialmente ligados ao afastamento da Administrao Pblica da atividade econmica. Foi com a oposio idia de que a economia nacional seria coisa pblica e que o Estado seria agente econmico que a res publica econmica deixa de existir. Procedeu-se alienao das empresas paraestatais e ergueu-se a idia de que o Estado passaria a ser intervencionista. A passagem do Estado-agente ecommico para o Estadointervencionista obedeceu a uma radical mudana na economia, pela venda dos ativos empresariais, que, sinteticamente, chama-se
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despublicatio. Porm, foi com o vocbulo privatizao que o povo brasileiro conheceu e testemunhou a mais extraordinria mudana da economia nacional, em tempos atuais.
A Constituio, escrita e rgida, fundamental para que o projeto federativo tenha xito no Brasil, e foi por meio da edio de emendas ao seu texto que se deu a introduo de todo o sistema interventivo regulatrio. Est na Constituio a resposta aos conceitos e a generalizao da interveno regulatria. que as partes e o todo da Federao brasileira esto vinculados Constituio, e somente ela poderia ampliar a competncia da Unio Federal, dos Estados e Municpios, na delimitao de competncias normativas, que redundam na interveno da economia e na mais exata determinao de uma estrutura federativa. Sem uma resposta constitucional, no teramos como vincular todos os agentes econmicos s competncias normativas dos entes federados, de modo a que todos, na complexidade de uma estrutura interna de instituies independentes, pudessem implementar a interveno regulatria por autoridades independentes. A necessria constitucionalizao da interveno regulatria e de seus rgos em nosso pas resultante de um sistema rgido de rgos de competncia normativa, de estrutura federal. que no socorreria aos agentes uma clusula geral de liberdade econmica, pois ela, sabidamente, sempre foi limitada pela lei. Apesar do aparente contraste entre liberdade econmica na Constituio e possibilidade de lei para a restrio dessa liberdade, encontramos na prpria Constituio da Repblica a conciliao entre os dois temas: a idia de que o exerccio da atividade econmica dependente de lei. A definio confirmada de que a regulao encontra previso constitucional para a afirmao federativa e no para criar uma nova espcie de relao entre a liberdade econmica e a lei est assentada na tendncia objetiva de o Estado ter sempre criado formas de restrio da atividade econmica, sem necessidade de alterao do texto constitucional. A formao do regime regulatrio, no Brasil, na fase ascendente do ciclo privatista, a fim de assegurar o desenvolvimento coordenado do capital privado, no encontraria bice em uma legislao ordinria. O
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concurso de leis para assegurar a ordem na economia do pas tradicionalmente serviu, mesmo nas leis mais restritivas, ao estmulo e ao fomento da produo e do desenvolvimento. O Estado brasileiro, invariavelmente, procurou intensificar a atividade econmica, envolvida quase sempre na espontaneidade do mercado e na sua competitividade, de modo a que a regulao seria apenas uma forma de aproveitamento das potencialidades industriais, agrcolas e da movimentao comercial, de modo a assegurar um ritmo estvel de aumento da produo. Ao eliminar os antagonismos que o desenvolvimento e a produo intensa provocam, a regulao econmica consubstancia uma maneira de afirmar a ordem econmica, de realiz-la, de cumprir as necessidades dos agentes econmicos, de fazer avanar a sociedade, de promover a expanso do consumo e o bem-estar geral da populao. Se se prope assegurar o bem-estar e o atendimento do consumo esperado por todos, a regulao est a dar crdito a uma sociedade ordinariamente vida por leis que a regulem e que assegurem o benefcio mximo que possam obter com a ao das entidades reguladoras. A essncia da regulao constitucionalizada a de alcanar as competncias das entidades federadas. Pois a atividade das autoridades de regulao adquire particular envergadura no curso da sua atuao, de modo que a competncia dos Estados e Municpios, Distrito Federal e da prpria Unio Federal deixa de existir, na sua feio originria, e passa a ser mais flexvel e variada, pela ao das entidades reguladoras. A experincia de mais de uma dcada de regulao econmica gera, em nosso pas, uma presso crescente na competncia das unidades da Federao e dos Municpios. A variedade de assuntos objeto de regulao permite s entidades reguladoras acentuar, cada vez mais, uma tendncia unificadora da atividade econmica nacional, em detrimento dos entes federativos e das suas competncias rigidamente estabelecidas na Constituio. A ampliao dos temas regulados propugna o afianamento da ordenao econmica, mas desbasta a projeo das competncias das entidades polticas e agride a sua penosa situao, especialmente os Estados e Municpios, j depauperados no exerccio do pouco de competncia que, de fato, podem exercer. A experincia tem mostrado que as decises dos Tribunais Superiores tm preterido a competncia dos Municpios em matria urbanstica, sob
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o argumento de se tratar de matria regulada, como o caso do uso de postes de eletricidades em reas urbanas, ou mesmo a disciplina do gs pelos Estados, por conta da edio de normas editadas pelas entidades reguladoras. Seria ingnuo supor que a criao das entidades reguladoras no afetaria as competncias dos Estados e Municpios. Por outro lado, a regulao, de fato, atinge e transforma todos os aspectos da vida econmica do pas. A possibilidade de um caminho pacfico no deve ser considerada como algo absoluto, nem como renncia conquista federativa das competncias. Deve-se ter presente, entretanto, que s dispondo de mecanismos constitucionais o exerccio das atividades das entidades reguladoras seria possvel, j que esse o nico meio de restringir, de modo dinmico e flexvel, as competncias das entidades polticas de nosso pas.

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