O PAPEL DA ARGUMENTAO JURDICA UM MECANISMO RACIONAL OU ARTIFICIAL PARA A LEGITIMAO DO DIREITO NAS DECISES JURDICAS?

Catia da Silva Feitosa 1 Erick Bryan Pinheiro Pacheco 2 SUMRIO Resumo. Introduo. 2. A argumentao. 3. O que considerado argumentao jurdica. 4. A Teoria da Argumentao Jurdica segundo Robert Alexy. Concluso. Abstract. Referncias

RESUMO Procurando trazer contribuio a to importante tema do Direito, o presente trabalho tem como objetivo principal a anlise da forma eficaz de influncia deciso do juiz, colocando a relao predominantemente jurdica como mecanismo passveis ou no de mtodos racionais e artificiais para a legitimao do Direito nas decises dos juzes, analisados luz da interpretao do renomado autor Robert Alexy em sua obra Teoria da Argumentao Jurdica. Palavras-Chave: Discusses Argumentao. Interpretao. Racionalidade. Artificialidade.

1. INTRODUO So freqentes as discusses acerca da forma e dos mecanismos utilizados para que ocorra a deciso jurdica. Parece-nos oportuno uma reflexo sobre um tema to importante e to controverso, pois devemos ter um olhar mais atencioso para esta problemtica, j que as decises jurdicas so passveis de influncias argumentativas. Buscaremos no desenvolvimento deste trabalho entender o que leva os operadores do Direito, como por exemplo os juzes a escolherem e optarem por decises que nem sempre so passveis de uma argumentao racional solidificada dentro da sua fundamentao.

Graduanda do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco UNDB. E-mail: catiafeitosa@bol.com.br 2 Graduando do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco UNDB. E-mail: erickbryan16@hotmail.com

Ser objeto deste paper tambm a busca e a compreenso das argumentaes artificialistas e racionalistas para que possamos entender o cenrio da complexidade da atuao dos operadores do Direito no momento da deciso que se substancia a acreditar e desenvolver uma progresso discursiva desse objetivo, mostrando que as tcnicas de persuaso argumentativas um mtodo da construo do prprio Direito, no tocante muita das vezes at mesmo ser inverdades que se transformam em verdades, embora saibamos que o Direito por si no absoluto. 2. A ARGUMENTAO Ao analisarmos o objetivo central da argumentao segundo Victor Gabriel Rodrguez 3 fazer acreditar, crer em uma afirmao na qual o advogado ir defender uma tese em juzo apresentando claramente a valorizao dos aspectos favorveis tese defendida. O autor afirma que ns fazemos hipertrofia sempre dos elementos que so favorveis a nossa tese, inclusive no cotidiano, mostrando que essas hipertrofias com freqncia no so monoplios do discurso jurdico, assim sendo, ele coloca que a propaganda de uma famosa delicatesse ir enfatizar veementemente os produtos que iro propiciar sabores maravilhosos, degustveis em doces momentos, em vez de utilizar, obviamente que seus alimentos sero excessivamente calricos ou que ir ocasionar o consumidor a engordar demais; conclui que evidentemente a argumentao jurdica ir desenvolver-se por meios mais complexos, mas ambas possuem a mesma natureza: a valorizao dos aspectos favorveis a tese defendida. Desta forma Victor Rodrguez 4 acrescenta que:
um discurso passa a ser argumentativo quando seu autor toma conscincia de que tem um auditrio, um ouvinte especfico a ser persuadido. Assim, no expe seu prprio raciocnio, mas aquele que entende ser mais adequado ao seu interlocutor.

3. O QUE CONSIDERADO ARGUMENTAO JURDICA

Sabemos que o argumento o raciocnio pelo qual se tira obviamente uma conseqncia ou uma deduo de algo que est implcito. E a argumentao seria a discusso sobre esse raciocnio. Existem diversificadas discusses

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 26 4 RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 31

acerca do discurso jurdico que estabelecem as bases para as decises dos operadores do Direito. O jurista e filsofo Robert Alexy 5 ensina que a questo sobre o que distingue a argumentao jurdica da argumentao geral prtica, um dos problemas centrais da teoria do discurso jurdico. Isso acontece segundo o mesmo, devido ao fato da argumentao jurdica ser caracterizada por seu relacionamento com a lei vlida, porm isso precisa ser determinado. De acordo com Quintino Tavares 6 , Toulmin desenvolveu sua teoria a fim de explicar como a argumentao ocorre no processo natural da argumentao diria. Na realidade ele quis esclarecer como as pessoas discutem de verdade. No mesmo raciocnio, Manuel Atienza 7 explica que Toulmin parte da idia de que uma das formas de nosso comportamento o raciocnio, ou seja dar razes a favor do que fazemos, pensamos ou dizemos e isso ocorre devido a forma que ns temos de mostrar exatamente as nossas manifestaes internas do que ns pensamos dentro de nossas prticas dirias, sendo vivenciado no cotidiano as regras que ns possumos muita das vezes como intrinsecamente arraigadas ao nosso comportamento. A priori neste contexto acima exposto, no nos restam dvidas que a realidade do cenrio que coloca a argumentao jurdica como instrumento deste contexto faz parte da complexidade da persuaso jurdica. De acordo com o entendimento de Victor Gabriel Rodrguez 8 a argumentao jurdica necessria quele que trabalha com o Direito, pois o conhecimento jurdico desenvolve-se por meio da argumentao. Segundo Robert Alexy 9 os cnones de interpretao tm sido tema de discusso ampla desde a poca de Saavigny. Vctor Rodrguez 10 afirma que para compreender a

argumentao, deve-se abandonar o conceito binrio de certo/errado, na medida em que o Direito no comporta verdades absolutas, pois no Direito concorrem teses diferentes e no necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 212 TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentao de Toulmin: problemas com a lgica. Jusfilosofia, Florianpolis, jun. 2002. Disponvel em: <http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em: 20 set. 2007, p. 01 7 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 136 8 RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13 9 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 227 10 RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005
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Na realidade segundo o autor, o que existe que no momento da deciso uma tese se torna mais convincente que as demais. Ao analisarmos a questo acima poderemos verificar que essa realidade ocorre em virtude das lacunas deixadas pela prpria ineficcia da aplicabilidade de certas leis, conseqentemente isto cria fatalmente um cenrio prprio para que ocorra a influncia da capacidade de persuaso como um dos fatores na argumentao no caso relevante que pode mostrar um possvel cenrio de artificialidade. Soares Jnior 11 entende que o Direito muita das vezes uma das principais armas utilizadas pelo Estado para omitir, encobrir e manter o porqu de tantas diferenas sociais, econmicas e polticas, sendo o Direito um aparelho ideolgico eficaz de controle que legitima normas positivas e procedimentos formais em uma sociedade repressora e espoliadora, atravs da gerao da iluso de uma sociedade igualitria e justa, como est positivado nos direitos fundamentais da Carta Magna de 1988. Nesse cenrio, o papel da argumentao jurdica torna-se efetivamente um mecanismo que poder ser objeto de encaminhamento para a legitimao do Direito utilizando artifcios da persuaso capazes de interagir no processo da deciso jurdica, pois a persuaso sempre foi objeto de estudo desde a poca da Grcia Antiga, desde o movimento sofstico no incio da estruturao da democracia ateniense na participao do povo, na expanso das fronteiras enfim, nas necessidades de domnio dos conhecimentos gerais, segundo Joo Maurcio Adeodato 12 , para uso da retrica, e das necessidades de domnio das tcnicas do saber falar, expressar, e ter domnio da oratria. Portanto, os sofistas iniciaram o modelo de administrao do discurso, das tcnicas para que muitos pudessem cuidar at mesmo dos seus negcios, para obteno do poder. Por isso os portadores das tcnicas de persuaso da oratria e da retrica teriam a dominao do discurso, da capacidade de assembleiar, de persuadir, de argumentar argumentos em grego: tropos, tropoi utilizados como mtodos para anlises das crticas circunstanciais da poca, pois fulcrada na dialtica como arte discursiva, a retrica era utilizada pela sofstica com o exclusivo intuito de formar os
SOARES JUNIOR, Antnio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e o que se cala. So Luis: Associao do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, 2005, p. 135 12 ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002
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grandes oradores e polticos atenienses lhes ensinado as melhores tcnicas argumentativas. De acordo com Vctor Gabriel Rodrguez 13 sem a argumentao o Direito inerte e inoperante, pois fica paralisado nas letras da lei, no papel. A partir do momento em que se exercita o direito e essa funo de todo profissional que nessa rea atua a argumentao passa a ser imprescindvel. Ela surge de vrias fontes: da doutrina, dos professores que interpretam e analisam o ordenamento jurdico, das peas dos advogados que articulam teses para adequar seu caso concreto a um ou a outro cnone da lei, da deciso dos juzes que justificam a adoo de determinado resultado para um caso concreto.

4. A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SEGUNDO ROBERT ALEXY

A teoria da argumentao jurdica, formulada pelo jurista e filsofo alemo Roberty Alexy, tem como, ponto central, a pergunta sobre como possvel se fundamentar racionalmente as decises jurdicas. De acordo com o entendimento de Fernando Galvo Ferreira 14 , como se sabe, um dos nicos pontos sobre o qual existe acordo na metodologia jurdica contempornea o de que a deciso jurdica, que pe fim a uma disputa, em muitos casos no deriva diretamente das normas jurdicas existentes, restando, assim, para aquele que decide, um campo de ao, dentro do qual tem que escolher entre vrias solues possveis. Observe-se que, na base desta escolha, h sempre um juzo de valorao. Da, porque, nestas hipteses, a racionalidade do discurso jurdico depende essencialmente de que modo estas valoraes possam ser controladas. Ora, como possvel se exercer efetivamente este controle? Alexy defende que as valoraes no implicam um campo livre (do puro arbtrio) para a manifestao de convices subjetivas, por parte daquele que deve decidir o caso. Neste sentido, a questo da racionalidade da fundamentao jurdica est ligada possibilidade de se fundamentar racionalmente os juzos prticos em geral, uma vez que a questo sobre a deciso correta em determinado caso se refere exatamente quilo que devido nesta situao.
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RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 06 14 FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. O discurso jurdico como discurso prtico: aspectos do debate entre Robert Alexy e Jrgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n 9 dezembro de 2006, p. 87

De acordo com o entendimento do jurista hispnico Manuel Atienza 15 para que seja possvel construir o esboo de um discurso prtico como base para a teoria da argumentao, Alexy utiliza fontes muito variadas de diversas teorias da tica analtica, porm a influncia fundamental do discurso sem dvida a de Habermas, o qual parte de um conceito amplo de razo e sustenta a tese de que as questes prticas so passveis de decises racionais. Alexy sistematiza e reinterpreta esse discurso reiterando que o discurso prtico habermasiana caracterizado fundamentalmente que as questes prticas podem ser decididas de forma racional atravs da vontade racional. Robert Alexy 16 organizou seu estudo em trs partes: a primeira examina diversas teorias do discurso prtico na procura de material para formulao de uma teoria da argumentao prtica geral; na segunda parte tal teoria apresentada atravs de regras e formas de argumentos, uma vez tratar-se de uma teoria essencialmente procedimental; a terceira e ltima parte trata da elaborao de uma teoria da argumentao jurdica, sendo esta apresentada como caso especial da teoria da argumentao prtica geral. A teoria da argumentao jurdica de Alexy versa sobre o que se deve entender por argumentao jurdica racional, bem como o contexto em que ela possvel. Para tanto, o autor desenvolve regras e procedimentos de justificao, expondo como entende possvel uma racionalidade jurdico-argumentativa. Segundo Lise Anne de Borba Franzoni Gil 17 O que a teoria traada por Alexy procura explicar/descobrir o que seria uma fundamentao racional no sistema jurdico vigente, sendo que, para tanto, o autor adota outra expresso similar ao termo fundamentao, passando a falar em justificao como sendo a fundamentao das decises jurdicas. Assim, a teoria da argumentao jurdica possu dois traos bsicos, j que se relaciona com a justificao de um caso especial de afirmaes normativas, so eles: a justificao interna e a externa. Na justificao interna, observase se a deciso acompanhada logicamente pelas premissas colocadas como fundamentao, e na externa, verifica-se a correo das referidas premissas.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 234 16 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001 17 GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy: uma aproximao terica. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006, p. 71
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5. CONCLUSO O tema central da obra do renomado autor Robert Alexy 18 em estudo se estabelece em torno da seguinte indagao: possvel uma fundamentao racional das decises jurdicas? Isto , h possibilidade de determinar critrios que se imponham ao discurso jurdico, em que h questes valorativas em debate, de modo que possam ser esses discursos chamados racionais? O autor demonstra que possvel, sim, o desenvolvimento racional do discurso jurdico construdo argumentativamente a partir da observncia de regras e formas imprescindveis para o alcance da mxima articulao objetiva dos juzos de dever e de valor. Alexy desenvolveu em sua anlise uma teoria do discurso jurdico como caso especial do discurso prtico geral. Para Alexy, o silogismo judicial no esgota o raciocnio jurdico e so inevitveis juzos de valor da parte do julgador. preciso, contudo, prover formas de justificao racional desses juzos de valor, o que ser alcanado com uma construo racional das regras pragmticas e das formas de argumento empregados na discusso jurdica. Assim, Alexy concebe a justificao jurdica dividida em justificao interna (da subsuno dos fatos do caso aos elementos da norma jurdica) e justificao externa (da verdade dos fatos do caso ou da validade dos elementos da norma). Seguindo Perelman, ele considera os cnones de interpretao como formas de argumento a partir das quais interpretaes podem ser propostas como juridicamente aceitveis, dando prioridade para os cnones semntico e gentico, porque mais afeitos vinculao ao Direito vigente. De acordo com a anlise de Manuel Atienza 19 :

ningum duvida que a prtica do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um bom jurista talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manej-los com habilidade. Entretanto, pouqussimos juristas leram uma nica vez um livro sobre a matria e seguramente muitos ignoram por completo a existncia de algo prximo a uma teoria da argumentao jurdica.

Preocupa-nos que na veracidade da argumentao jurdica existe as vantagens do estabelecimento do argumento persuasivo falacioso ou no para a luz da

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Landy: So Paulo, 2001 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 17
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interpretao jurdica, pois o modo que o juiz ir decidir logicamente, estar o mesmo dentro da percepo do seu modo de olhar, dos seus conhecimentos do cotidiano, no transcorer de sua experincia na magistratura. Sabemos que o juiz como julgador da sentena precisa ser convencido. Por isso, de acordo com Vctor Gabriel Rodrguez 20 que no discurso judicirio se utiliza da cincia do Direito como instrumento importantssimo do argumentante para demonstrar ao mesmo como demonstrao de realidade que ir ser objeto central do convencimento de um terceiro, o julgador. O mesmo autor reitera que articular argumentos no significa qualquer forma de fugir honestidade, pois a efetiva aplicao do direito ocorre apenas por meio de argumentao, de modo que ela a forma lcita de efetiv-lo; porm a mesma (a argumentao) passa a ser desonesta quando tende a falcia, ao erro. A falcia segundo o autor consiste no indevido ataque a pessoa do argumentante ou da autoridade sem que se enfrentem suas idias. De acordo com o entendimento de Andr Luiz Vinhas da Cruz 21 , o cerne central de toda a mais recente discusso da metdica jurdica, as razes que levam o juiz a decidir, um dilema ainda sem resposta definitiva, se que ter um dia. Em verdade, invariavelmente, se observa que o magistrado simplesmente j possui dentro de si suas razes de decidir, impregnadas de pr-conceitos e vises particulares extradas do mundo exterior que o circunda e de sua prpria formao moral e vivencional. Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com base nesta gama de variveis, e para elas busca premissas no ordenamento jurdico que justifiquem seu juzo de convencimento e que tentem, quando muito, dar uma certa razoabilidade ao julgado. de extrema importncia que haja a mudana no modo de olhar de alguns magistrados ao decidir as questes a eles propostas. Como Manuel Atienza afirmou na anlise acima j exposta, onde muitos dos magistrados nem sequer leram um livro que aborde o tema da teoria da argumentao, enquanto h outros que simplesmente ignoram este assunto. necessrio que eles compreendam a lio que foi desenvolvida por Roberty Alexy em sua obra, que foi analisada por Manuel Atienza, entre outros autores renomados dessa rea em estudo, onde pudemos observar e
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 32 21 CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. Uma anlise crtica da obra de Manuel Atienza. Procurador do Estado de Sergipe setembro de 2004, p. 10
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compreender de forma clara e objetiva que Robert Alexy abordou o desenvolvimento racional do discurso jurdico a partir da observncia de regras e formas imprescindveis ao alcance objetivo dos juzos de dever e de valor. E exatamente isso que os magistrados, os julgadores de forma geral devem buscar compreender.

THE PAPER OF THE LEGAL ARGUMENT IS A RATIONAL OR ARTIFICIAL MECHANISM FOR THE LEGITIMATION OF THE RIGHT IN THE LEGAL DECISIONS? ABSTRACT

Looking for to bring contribution the so important subject of the Right, the present work has as objective main the analysis of the efficient form of influence to the decision of the judge, placing the predominantly legal relation as mechanism passiveis or not of rational and artificial methods for the legitimation of the Right in the decisions of the judges, analyzed to the light of the interpretation of the famous author Robert Alexy in its workmanship Theory of the Legal Argument.

Key-words: Argument. Interpretation. Rationality. Artificialidade. Quarrels

REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002 CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. Uma anlise crtica da obra de Manuel Atienza. Procurador do Estado de Sergipe setembro de 2004 FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. O discurso jurdico como discurso prtico: aspectos do debate entre Robert Alexy e Jrgen Habermas. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n 9 dezembro de 2006 GIL, Lise Anne de Borba Franzoni. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli e teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy: uma aproximao terica. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005 SOARES JUNIOR, Antnio Coe1ho. O principio da legalidade penal, o que se fala e o que se cala. So Luis: Associao do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, 2005 TAVARES, Quintino L. C. A teoria da argumentao de Toulmin: problemas com a lgica. Jusfilosofia, Florianpolis, jun. 2002. Disponvel em: <http://br.geocities.com/jusfilosofia> Acesso em: 20 set. 2007

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