Revista Eletrnica da Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Paran n.

4 Ago/Dez 2009

DA INDENIZAO PELO DESCUMPRIMENTO REITERADO DOS DIREITOS SOCIAIS APLICAO DO PARGRAFO NICO, ARTIGO 404 DO CC, NA SEARA TRABALHISTA. ANALUISA MACEDO TRINDADE1 I - Da constitucionalizao dos direitos sociais. A importncia jurdica e, sobretudo, social do Direito do Trabalho tornou imprescindvel a constitucionalizao de seus mais basilares princpios. Alis, tal fato decorre da evoluo prpria do Estado, que, adotando a democracia, regime em que se pode combinar liberdade e igualdade na convivncia social, e que tem como base a dignidade da pessoa humana, incluiu em sua Carta Constitucional direitos e garantias indispensveis concretizao destes princpios. Percebe-se a importncia do Direito do Trabalho j nas primeiras linhas da Constituio Federal. O artigo 1. traz como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Esto os direitos sociais inseridos no Ttulo II da CF, o qual traz o rol dos direitos e garantias fundamentais. Ali temos um extensivo rol de direitos sociais, elevados nvel constitucional. A valorizao do trabalho e da livre iniciativa so fundamentos das ordens econmica e social brasileiras artigos 170 e 193 da CF/88. At mesmo na verificao do cumprimento da funo social pela propriedade, tema inserido na poltica agrria do Brasil, h que se verificar o bem estar dos trabalhadores artigo 186, inciso IV. Irrefutvel, portanto, a importncia dos direitos sociais no mbito jurdico como um todo e, em especial, no mbito constitucional.

1 Advogada inscrita na OAB/PR sob o nmero 45.796, ps-graduanda em Direito e Processo do Trabalho, analuisamtrindade@hotmail.com.

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II Da necessidade de coibir o desrespeito reiterado aos direitos sociais Deparamo-nos, quase que hodiernamente, com a prtica reiterada de descumprimento da legislao que garante os direitos sociais, principalmente dos direitos positivados na Carta Constitucional e na Consolidao das Leis do Trabalho. Tais descumprimentos configuram ato ilcito por parte dos

empregadores, exigindo uma resposta altura do Poder Judicirio para que se desestimule a continuidade. Negar efetividade aos direitos sociais se traduz no colapso do Estado Social de Direito, no qual estamos inseridos. O Poder Judicirio pode e deve utilizar-se de todas as ferramentas possveis para coibir as prticas ilcitas e abusivas em desfavor dos direitos sociais, e isso para cumpri o seu mais basilar objetivo: concretizar os direitos fundamentais, para que se mantenha vivo o Estado Brasileiro. No outra a opinio de George Marmelsein Lima, Juiz Federal: O juiz, moralmente comprometido com a misso de realizar o justo, inquieto diante da complexidade procedimental, criar, ele prprio, alternativas propiciadoras da efetividade processual, no se tranqilizando com a auto-escusa calcada nas deficincias do sistema. ... Na verdade, o magistrado no estar `tomando partido em relao a esta ou quela parte, mas to somente agindo para concretizar um direito fundamental.2 Agir de forma diversa equivaleria ao esvaziamento dos direitos fundamentais e transformao de todo o nosso ordenamento jurdico, inclusive a Carta Magna, em textos meramente ilustrativos, pois de nada servem se os direitos que ali esto positivados no encontram efetividade perante a sociedade.
2 Citado em KROST, Oscar. Fundamentos a determinao de ofcio de medida antecipatria no processo do trabalho. Disponvel em: www.eft.org.ar/pdf/eft2009n51_pp3-15.pdf. 50

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Pois bem. Nem sempre a legislao especial trabalhista, at por ter sido concebida em um contexto social diverso do atual, tem respostas que efetivamente cobem os desmandos dos empregadores. Da a necessidade de buscarmos as soluo em outros ramos do direito. II A soluo: aplicao do pargrafo nico, artigo 404 do Cdigo Civil na seara trabalhista. no Novo Cdigo Civil, aplicvel subsidiariamente seara trabalhista autorizao do pargrafo nico, artigo 8. da CLT que encontramos soluo palpvel para esse recorrente problema. O pargrafo nico do artigo 404 dispe: Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Inserido no Ttulo IV Do Inadimplemento das Obrigaes, o objetivo da norma acima , a uma s medida, reparar efetivamente os prejuzos advindos do descumprimento de obrigaes, sobretudo as legalmente institudas, e, principalmente, desestimular a reiterao desenfreada das condutas ilcitas, as quais significam extenso dano social. Em sendo o contrato de trabalho sinalagmtico complexo de obrigaes plenamente aplicvel o dispositivo legal acima. Alis, a aplicao de indenizao para coibir a prtica de ilcitos constitudos pelo desrespeito da legislao trabalhista vem sendo defendida veementemente pelo Ilustre Jurista Souto Maior: Em se tratando de prticas ilcitas que tenham importante repercusso social, a indenizao, visualizando esta extenso, fixase como forma de desestimular a continuao do ato ilcito, especialmente quando o fundamento da indenizao for a extrapolao de limites econmicos e sociais do ato praticado, pois
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sob o ponto de vista social o que importa no reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas, vtimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano anlogo. A pertinncia desses dispositivos no direito do trabalho gritante, pois, normalmente, as agresses ao direto do trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agresses o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrncia com outros empregadores. Isso implica, portanto, dano a outros empregadores que, inadvertidamente, cumprem a legislao trabalhista, ou, de outro modo, acaba forando-os a agir da mesma forma, precarizando, por completo, as relaes sociais, que se baseiam na lgica do capitalismo de produo. bvio que esta prtica traduz-se em dumping social, que prejudica toda a sociedade... ... Com relao s empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da prtica inescrupulosa de agresses aos direitos dos trabalhadores, para ampliarem seus lucros, a mera aplicao do direito do trabalho, recompondo-se a ordem jurdica, com pagamento de juros de 1% ao ms, no capitalizados, e correo monetria, por bvio, no compensa de forma integral, nem o dano sofrido pelo trabalhador, individualmente considerado, quanto mais o dano experimentado pela sociedade3. (grifo nosso) No mesmo texto, Souto Maior defende a aplicao de indenizao ex officio pelo Magistrado quando so reincidentes as violaes: Portanto, as reclamaes trabalhistas em face de uma mesma empresa que apresenta agresses reincidentes, tais como: salrios
3 MAIOR, Souto. Indenizao por dano social pela agresso voluntria e reincidente aos direitos trabalhistas. Disponvel em http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_aprovadas.cfm 52

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em atraso, pagamento de salrios por fora, trabalho em horas extras de forma habitual, sem anotao de carto de ponto de forma fidedigna e o pagamento do adicional correspondente; no recolhimento do FGTS; no pagamento de verbas rescisrias... devem resultar em condenao de uma indenizao, por dano social, arbitrado ex officio pelo juiz, pois a perspectiva no da proteo do patrimnio individual4. V-se que o arbitramento da indenizao pela reiterada agresso ao direito do trabalho tem por escopo coibir tal prtica e, conseqentemente, proteger a sociedade como um todo, mediante a mantena da dignidade daquele trabalhador que teve o seu direito violado. O Tribunal Superior do Trabalho j classifica essas agresses reiteradas como dumping social, como dito por Souto Maior, e recomenda a aplicao do pargrafo nico, artigo 404 do Cdigo Civil como medida eficaz a ser adotada pelo Judicirio em desfavor de tais prticas, como se v do Enunciado 4: "DUMPING SOCIAL". DANO SOCIEDADE. INDENIZAO SUPLEMENTAR. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor

4 Obra cit.

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contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos 652, "d", e 832, 1, da CLT5. (grifo nosso) A aplicabilidade do Enunciado acima encontra lugar em diversas situaes de desrespeito reiterado legislao trabalhista: pagamento de salrio alm do prazo legal 5. dia til do ms subseqente ao vencido; pagamento de horas extras por fora; no concesso de intervalo intrajornada; descumprimento das convenes coletivas de trabalho. III Concluso Os direitos sociais, como direitos fundamentais que so, reclamam medidas que garantam a sua efetividade. A Consolidao das Leis do Trabalho autoriza a aplicao subsidiria do direito comum. Assim sendo, a indenizao suplementar prevista no pargrafo nico do artigo 404 do Cdigo Civil medida eficaz no combate ao agressor contumaz dos direitos sociais, podendo, inclusive, ser aplicada de ofcio pelo Magistrado, uma vez verificada a prtica reiterada do desrespeito.

5 Enunciado proferido na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, 2007. 54