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Resumo

O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA O SERVIDOR PBLICO: O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Maurcio de Carvalho Ges
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O presente trabalho desenvolve uma sntese acerca dos direitos fundamentais trabalhistas insculpidos na Constituio Federal, sobretudo no que pertine ao direito dos trabalhadores percepo do adicional de insalubridade. Aps, num segundo plano, sucintamente, a presente abordagem examina o sistema geral de previso dos direitos do servidor pblico estatutrio, na forma preconizada pela Constituio Federal. Num terceiro momento, o artigo busca lanar uma crtica decorrente dos contrastes existentes entre as condies legais exigidas para o pagamento do adicional de insalubridade para o servidor pblico estatutrio, ao sabor do que dispe os artigos 37 e 39 da Carta Poltica, e o princpio da dignidade da pessoa humana. Portanto, o trabalho em pauta busca estabelecer uma reflexo entre a problemtica decorrente do confronto estabelecido entre o direito ao adicional de insalubridade para o servidor pblico previsto no modelo atual e o direito inerente ao trabalhador dignidade da pessoa humana. Destarte, no obstante o exame de quem so os destinatrios da norma em questo, necessrio debruarse num exame superficial do direito ao adicional de insalubridade na qualidade de direito trabalhista previsto na ordem constitucional ao trabalhador. Palavras-chave: adicional de insalubridade; direitos trabalhistas.

Consideraes Preliminares
O artigo ora elaborado tem por desiderato precpuo traar uma breve anlise acerca do direito percepo ao adicional de insalubridade para o servidor pblico estatutrio ou no celetista, ensejando uma reflexo sobre as conseqncias geradas pelo modelo jurdico vigente em relao ao direito ora referido. Para tanto, inicialmente, o presente trabalho desenvolve uma sntese acerca dos direitos fundamentais trabalhistas insculpidos na
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Constituio Federal, sobretudo no que pertine ao direito dos trabalhadores percepo do adicional de insalubridade. Aps, num segundo plano, sucintamente, a presente abordagem examina o sistema geral de previso dos direitos do servidor pblico estatutrio, na forma preconizada pela Constituio Federal. Num terceiro momento, o artigo busca lanar uma crtica decorrente dos contrastes existentes entre as condies legais exigidas para

Advogado Trabalhista, Especialista em Direito do Trabalho, Mestrando em Direito, Professor de Direito Processual do Trabalho na Universidade Luterana do Brasil ULBRA, Professor de Direito do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho no Curso de Ps Graduao em Direito e Processo do Trabalho na Universidade Luterana do Brasil ULBRA, Professor da Escola Frum, Professor do Centro de Estudos do Trabalho CETRA, Professor e Coordenador da Especializao em Direito e Processo do Trabalho no Instituto de Desenvolvimento Cultural IDC. Membro Titular da Comisso Examinadora da Prova Objetiva do concurso para Juiz do Trabalho Substituto do TRT4/RS - ano 2006.

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o pagamento do adicional de insalubridade para o servidor pblico estatutrio, ao sabor do que dispe os artigos 37 e 39 da Carta Poltica, e o princpio da dignidade da pessoa humana. Portanto, o trabalho em pauta busca estabelecer uma reflexo entre a problemtica decorrente do confronto estabelecido entre o direito ao adicional de insalubridade para o servidor pblico previsto no modelo atual e o direito inerente ao trabalhador dignidade da pessoa humana.

direitos fundamentais mnimos estabelecidos. conveniente antecipar que, no Direito do Trabalho, tal regra tende a se acentuar, dado ao carter protetivo que os princpios informadores deste Direito oferecem na informao e criao da norma tutelar. Na seara do contrato de trabalho, o artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho define tal pacto como sendo um acordo de vontades, tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Desta definio, depreende-se que o contrato de trabalho enseja um clausulamento baseado na livre vontade dos contratantes. Entretanto, o principal princpio que informa as normas de Direito do Trabalho princpio da proteo tem na sua essncia o condo de corrigir as desigualdades oriundas da relao de emprego, cuja gnese reside na existncia do trabalho subordinado, razo pela qual acaba por determinar que a norma seja mais protetiva ao empregado, tratando desigualmente os desiguais. Por evidente conseqncia, tais circunstncias acabam por influenciar a relao contratual trabalhista. Neste sentido, impe-se uma limitao vontade dos sujeitos da relao de emprego, motivo pelo qual o contrato de trabalho, conforme 3 ensina Jos Martins Catharino , torna-se um complexo voluntrio normativo, ou seja, as normas mnimas de proteo ao trabalhador prevalecem sobre a vontade das partes. Sendo assim, resta obrigatria a insero de certas clusulas no contrato de trabalho, as quais restam vinculada ao contedo mnimo determinado pela Constituio Federal. No demais observar que, com a promulgao da Carta Federal de 1988, o Estado deixou de ser mero espectador das relaes sociais e passou a intervir, especificamente, nas relaes de trabalho, por fora da previso de garantias mnimas do trabalhador insculpidas no artigo 7 da dita norma, espelhando uma nova fase do dirigismo contratual. Destarte, com o advento da Constituio de 1988, o contrato de trabalho passou a observar o contedo mnimo, cujas as disposies restam calcadas no mencionado artigo 7. Pois bem, reitera-se que dentre todas as Constituies que o Brasil j possuiu, foi a de
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O adicional de insalubridade como direito constitucional trabalhista

Antes de se tecer qualquer anlise acerca do adicional de insalubridade em relao ao funcionrio pblico, resta imperioso traar um breve panorama do direito constitucional trabalhista, vez que a Carta Magna de 1988, no seu artigo 7, elencou, dentre os direitos mnimos previstos para os trabalhadores urbanos e rurais, o direito percepo de um adicional de remunerao para as atividades insalubres. Destarte, no obstante o exame de quem so os destinatrios da norma em questo, necessrio debruar-se num exame superficial do direito ao adicional de insalubridade na qualidade de direito trabalhista previsto na ordem constitucional ao trabalhador.

Os direitos previstos no artigo 7 da Constituio Federal

Em se tratando de Direito do Trabalho, ainda mais na condio de ramo do Direito Privado, as partes ou sujeitos das relaes jurdicas particulares restam atreladas observncia dos direitos fundamentais fixados pela Carta Magna. Neste diapaso, possvel afirmar que mesmo que as partes contratantes estejam respaldadas pelo princpio da autonomia da vontade privada, no desenvolvimento da relao jurdica, as partes devem respeitar alguns direitos fundamentais atinentes relao que ora se busca celebrar. Isto significa, nas lies do professor Wilson Steinmetz, vinculao dos particulares a 2 direitos fundamentais. A partir deste raciocnio, possvel concluir que qualquer negcio jurdico, por mais liberdade que enseje aos contratantes no seu clausulamento, dever observar os
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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 202.
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CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho Volumes I e II. So Paulo: Jurdica Universitria, 1981. p. 286

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1988 que mais garantiu e avanou no campo social, principalmente na rea trabalhista. A Carta Magna de 1988 garantiu o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio e profisso, atendidas as qualificaes profissionais estabelecidas em lei, e tambm teve o mrito de conferir status constitucional aos direitos bsicos dos trabalhadores, antes previstos apenas em normas infraconstitucionais. Assim, mediante previso no artigo 7 da Constituio de 1988, os direitos mnimos foram dispostos em 34 (trinta e quatro) incisos e 1 (um) nico pargrafo. Neste diapaso, destaca-se que Constituio da Repblica vigente contm significativos avanos relacionados liberdade sindical (art. 8 ) e ao direito de greve (art. 9 ), tendo o seu art. 10, dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, implementado provisoriamente medidas para proteger a relao de emprego contra dispensas arbitrrias ou sem justa causa, enquanto no regulamentado o inciso I, do seu art. 7 , regulamentao esta que no ocorreu at hoje. Com a criao do artigo 8 da Carta Poltica, houve o redimensionamento das relaes entre os sindicatos e o Estado, mediante a adoo de dois princpios bsicos, quais sejam, o da auto-organizao sindical e o da a autonomia de administrao dos sindicatos, permitindo, por conseqncia, a livre criao dos sindicatos, sem a necessidade de prvia autorizao do Estado e assegurando aos sindicatos liberdade para que possam praticar, segundo suas prprias decises, os atos de interesse interno com liberdade de administrao, transferindo para os estatutos as questes que no podem mais sofrer a interferncia do Estado, como a diviso e atribuio dos rgos da sua direo, as deliberaes de assemblia e as suas eleies. Ainda, com relao s modificaes expressivas de normas especficas de Direito do Trabalho, possvel citar, dentre outras: a reduo da jornada semanal de trabalho de 48 para 44 horas semanais; a generalizao do regime do Fundo de Garantia com a conseqente supresso da estabilidade decenal; a criao de uma indenizao prevista para os casos de dispensa arbitrria; a elevao do adicional de horas extras para o mnimo de 50%; o aumento de 1/3 de remunerao das frias; a ampliao da licena de gestante para 120 dias; a criao da licena-paternidade de 05 dias; a elevao da idade mnima de admisso de 16 anos para empregados e de 14 anos para aprendizes
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(modificao esta que decorreu da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, que alterou o art. 7 inciso XXXIII), entre outros da Constituio Federal de 1988. Diante disso, possvel afirmar que os direitos fundamentais assumem especial relevncia no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que os destacou em ttulo prprio (Ttulo II), conferindo-lhes aplicao imediata, ex vi do art. 5, 1. Conquanto o 2, do art. 5, da Carta Cidad, esteja inserido no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, da no se infere sejam afastados os direitos sociais dos ali estatudos, pois tanto uns quanto os outros se incluem no Ttulo relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais. Sobre os direitos fundamentais e direitos trabalhistas, Manoel Alonso Olea os classifica e exemplifica como os direitos reconhecidos pelos Tratados internacionais, tais como o da dignidade inerente pessoa humana, limitao razovel das horas de trabalho, a segurana e higiene no trabalho, direito de toda pessoa para fundar sindicatos e para filiar-se quele sindicato de sua eleio, direito a frias, ao trabalho 4 livre e assim por diante. Neste sentido, avalia-se a proteo constitucional destinada aos trabalhadores, tendo como orientao tambm os direitos fundamentais previstos no artigo 5 da Carta Federal, em situaes que exijam maior observncia neste aspectos, tais como o ingresso do trabalhador na empresa e as exigncias desproporcionais que por vezes so impostas, os direitos adquiridos em decorrncia da relao de emprego e da prestao de servios, e os direitos decorrentes do trmino da relao de emprego. Portanto, num contexto geral e em termos de direito constitucional positivo, tem-se que o artigo 7 da norma constitucional preocupa-se em instituir direitos mnimos ao trabalhador, prevendo dentre os 34 (trinta e quatro) incisos, o a adicional de insalubridade, o qual integra o objeto central do presente estudo.

O adicional de insalubridade como direito mnimo do trabalhador

Consoante o j declinado na argumentao anteriormente delineada, o artigo 7, inciso XXIII, da Carta Poltica de 1988 garante ao trabalhador
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OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 234.
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o direito de perceber adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.. Considerando o cerne do tema proposto para exame, deixa-se de enfrentar as questes atinentes ao adicional de periculosidade e de penosidade. Destaca-se, entretanto, que atividade periculosa ou perigosa a atividade que oferea risco de morte, nos termos do artigo 193 da Consolidao das Leis do Trabalho (trabalho ou exposio a inflamveis, explosivos, alta tenso e radiaes ionizantes) e, atividade penosa, face inexistncia de lei que defina tal situao, considera-se as atividades que exponham o trabalhador a uma situao anormal, tais como labor noturno e o labor extraordinrio, situaes estas j adimplidas por adicionais especficos. Pois bem, partindo-se desta premissa, passa-se ao exame das generalidades das condies insalubres de trabalho e dos aspectos atinentes ao adicional correspondente. No tocante insalubridade, esclarece-se que o trabalho morbgeno configura-se para as atividades que ensejam risco sade, na forma prevista no artigo 189 da CLT, sendo que a caracterizao, os tipos de atividade, os nveis de exposio, os limites de tolerncia e os procedimentos de proteo so determinados pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, por fora da Portaria 3214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego, precisamente na Norma Regulamentadora 15, cujos Anexos dispem em 5 separado sobre cada situao. Logicamente, as atividades que no estiverem elencadas nesta norma regulamentadora no sero consideradas insalubres. Alm disso, insta salientar que a caracterizao da atividade insalubre fica a cargo de perito habilitado, tanto no mbito extrajudicial, como no mbito de uma reclamao trabalhista em que postule tal direito, conforme preconiza o artigo 195 da CLT. Em relao vantagem pecuniria decorrente da atividade insalubre configurada,
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destaca-se que o respectivo adicional insere-se no conceito de salrio condio, ou seja, desde e enquanto durar a condio que enseje risco sade deve ser adimplido o adicional de insalubridade, sendo que cessada tal condio, cessa o direito percepo do adicional. A CLT, no seu art. 192, determina que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salrio mnimo da regio, nos respectivos percentuais de 40%, 20% e 10%, sendo, portanto, classificados nos graus mximo, mdio e mnimo (Lei n 6.514/77). Com o advento da Constituio Federal de 1988, d-se a gnese para uma discusso acerca da base de clculo do adicional de insalubridade, face expresso adicional de remunerao contida no inciso XXIII do artigo 7. A partir desta expresso, nasce a corrente de entendimento de que o artigo 7 da norma constitucional teria revogado o artigo 192 da CLT e, com isso, o adicional de insalubridade, quando devido, deveria ser pago sobre a remunerao do empregado e no apenas sobre o salrio mnimo como antes previsto. No entanto, atualmente, tal discusso resta superada, restando pacificado o entendimento de que a base de clculo do adicional de insalubridade o salrio mnimo nacionalmente previsto. Contudo, no obstante a sedimentao deste entendimento pelo Tribunal Superior do Trabalho, h uma flexibilizao favorvel ao empregado no tocante ao salrio mnimo profissional ou piso salarial normativo, eis que na existncia desta espcie de salrio mnimo, o adicional de insalubridade incidir sobre este e no sobre o salrio mnimo nacional ou regional, 6 conforme o caso.

Servidor pblico legalidade

princpio

da

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Restando comprovado que a reclamante desempenhava a atividade de limpeza de sanitrios e recolhimento do lixo da decorrente, no merece reforma a sentena que acolheu o enquadramento feito pelo perito das atividades desenvolvidas pela autora como insalubres em grau mximo, por contato com agentes biolgicos, nos termos da NR-15, Anexo 14, da Portaria n 3214/78. Recurso a que se nega provimento (TRT/RS, RO 00291-2005-003-04-00-6, Juza EURDICE JOSEFINA BAZO TRRES, 1 Turma, 11.10.2006).
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Segundo a linha de anlise inicialmente traada, repisa-se que a inteno primeira da Carta Magna de 1988 era de atribuir os benefcios trabalhistas a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, pblicos e privados, sem a necessidade de que uma lei ordinria tornasse eficaz e aplicvel as garantias previstas na Constituio. Contudo,
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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. A expresso salrio profissional contida na Smula 17 do TST compreende o salrio normativo. O adicional de insalubridade devido a empregado que percebe salrio normativo ser sobre este calculado. Recurso desprovido (TRT/RS, RO 00363-2005-381-0400-5, Juza MARIA HELENA MALLMANN, 1 Turma, 11.10.2006).
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revelia da discusso acerca da existncia de direitos de eficcia imediata e mediata, sabido que os direitos insculpidos no artigo 7 da Constituio Federal compem um conjunto de normas programticas que restam limitadas a 7 determinadas espcies de trabalhadores. In casu, passa-se anlise da sistemtica dos direitos trabalhistas que, por fora da Constituio Federal de 1988 e das modificaes promovidas pela Emenda Constitucional 19 de 1998, resta aplicvel aos servidores pblicos no celetistas. Conforme exaustivamente explicitado, o trabalho ora desenvolvido preocupa-se em deslindar a questo atinente ao adicional de insalubridade ao servidor pblico no celetista, motivo pelo qual, urge por definio a expresso servidor pblico para que se limite a dimenso do tema ora abordado. Para o jurista Hely Lopes Meirelles, [...] os servidores pblicos constituem subespcie dos agentes pblicos 8 administrativos . Neste diapaso, os servidores da administrao pblica se dividem em funcionrios pblicos, servidores admitidos para servios temporrios, servidores contratados em regime especial e servidores contratados sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. J os servidores autrquicos podem ser estatutrios e contratados no regime da CLT. Examinando-se em particular o funcionrio pblico, tem que esta espcie de servidor o legalmente investido nos cargos pblicos da Administrao Pblica Direta e sujeito s normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. Leciona ainda o professor Hely Lopes Meirelles que o que caracteriza o funcionrio pblico e os distingue dos demais servidores a titularidade de um cargo criado por lei, com denominao prpria, em nmero certo e pago pelos cofres da 9 entidade estatal em cuja estrutura se enquadra. Ainda sobre a matria, preceitua Valentin Carrion que os funcionrios pblicos so investidos em cargo pblico, os quais so criados por lei e regem-se pelas normas de Direito Administrativo, unilateralmente impostas pelo Poder Pblico, que constitui o respectivo Estatuto dos funcionrios pblicos da Unio, do Estados ou do Municpio, e que esto, entretanto,
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subordinadas s normas e princpios da 10 Constituio Federal. Portanto, muito embora a Constituio Federal, nos artigos 37 e 38 utilize o vocbulo servidor pblico, por tratar de cargo, emprego e funo, traa ntida diviso entre tais papis do servios pblico, sendo inquestionvel que o detentor de cargo pblico - funcionrio pblico regido por disposies expressamente previstas em lei. Desta feita, no s pelo fato de que o caput do artigo 37 da norma constitucional, expressamente, preceitua como princpio basilar da Administrao Pblica o princpio da legalidade, ao longo de todas as disposies preconizadas pelo prprio artigo 37 ao artigo 41, a lei a nica fonte geradora de direitos e normas que regulam o exerccio do cargo por parte do funcionrio pblico. Se est, portanto, diante da incidncia de um dos principais seno o principal dos princpios informadores do Direito Administrativo. Por legalidade, como princpio administrativo, Meirelles entende que em toda a atividade funcional, o administrador pblico est sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, sendo que deles no pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido ou incorrer em responsabilidades disciplinar, civil ou 11 criminal, conforme o caso. Diante deste sistema legal acerca do funcionrio pblico nasce a seguinte indagao: considerando que o funcionrio pblico a espcie do gnero trabalhador, restam aplicveis ao funcionrio pblico os direitos mnimos previstos no artigo 7 da Carta Poltica de 1988? A resposta afirmativa, no sentido de que, num primeiro momento, no gera problemtica a questo atinente aplicao dos direitos trabalhistas mnimos previstos no artigo 7 da Carta Federal aos funcionrios pblicos, no sentido de que o artigo 39 do diploma de 1988, no pargrafo 2, dispunha quais daqueles direitos eram aplicados aos funcionrios pblicos. No entanto, num segundo momento, temse que a resposta a esta indagao assume duas faces, em se tratando de norma constitucional e do direito ao adicional de insalubridade: a primeira face, decorre da redao original do artigo 39 da Constituio Federal; a segunda face oriunda das alteraes promovidas no artigo
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Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, pg. 292. 8 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pg. 331. 9 Op. Cit., pg. 332.
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CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 23 ed.. So Paulo: Saraiva, 1998, pg. 56.
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Op. Cit., pg. 60.

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constitucional 39 por fora Constitucional 19 de 1998.

da

Emenda

Tal problemtica integra o objeto central do prximo tpico, cujo escopo exatamente questionar e ensejar a reflexo acerca dos efeitos gerados pelas modificaes perpetradas com o advento da Emenda Constitucional 19 de 1998.

direito percepo de tal verba. Diante do imperativo do princpio da legalidade em que est atrelada a Administrao Pblica, a ausncia de previso legal impede o pagamento do adicional de insalubridade, eis que o fato do 3 do artigo 37 no elenc-lo como direito conferido ao servidor pblico faz com que somente lei especfica possa implementar tal direito. Neste aspecto, relevante destacar que no plano do caso em concreto, a jurisprudncia demonstra a tendncia de cristalizar entendimento baseado no sistema de vinculao ao princpio da legalidade, ou seja, o pedido, em juzo, de pagamento de adicional de insalubridade fica a merc do que dispe o artigo 39, 3 da Constituio Federal e da anlise se existe previso legal especfica para tal pretenso. As ementas jurisprudenciais oriundas de julgamentos do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul demonstram o entendimento 12 majoritrio acerca da matria em comento :
APELAO CVEL. SERVIDOR PBLICO. VIGILANTE. PRETENSO A RECEBER GRATIFICAO INSALUBRIDADE. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. INVIABILIDADE DA PERCEPO AO ADICIONAL. APELO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70014755227, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 09/08/2006) APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICPIO DE IGREJINHA. SERVIDOR PBLICO. MECNICO. PRETENSO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINRIAS, DESCONTOS NO AUTORIZADOS, 13. SALRIO E FRIAS, E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MXIMO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA NA ORIGEM. DIREITO ALEGADO NO COMPROVADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENA QUE SE CONFIRMA. 1. O administrador pblico est adstrito, dentre outros, ao princpio constitucional da legalidade. Por isso, a concesso dos denominados direitos sociais aos servidores pblicos no auto-aplicvel, somente podendo ser concedidos atravs de lei instituidora de regime jurdico prprio, na sua esfera de competncia, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concesso de direitos aos quais no est legalmente vinculado. 2. Horas Extras. A pretenso ao pagamento de horas extraordinrias desprovida de suporte legal, na medida em que a incorporao de
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O adicional de insalubridade para o funcionrio pblico

Passada a anlise a respeito dos direitos constitucionais trabalhistas, da insalubridade como condio de trabalho e verba remuneratria, e das definies de servidor pblico e do princpio da legalidade luz da norma constitucional, resta apreciar o direito percepo do adicional de insalubridade para o funcionrio pblico. Na mesma linha de argumentao do tpico anterior, repisa-se que em se tratando de norma constitucional e do direito ao adicional de insalubridade, resta possvel vislumbrar dois momentos: 1) a redao original do artigo 39 da Constituio Federal; 2) as alteraes promovidas no artigo constitucional 39 por fora da Emenda Constitucional 19 de 1998. A redao originria do artigo 37 da Constituio Federal elegia, no pargrafo segundo, alm de outros direitos insertos no artigo 7 da mesma norma, o adicional de insalubridade como direito do servidor pblico. Ocorre que, em 1998, com o advento da Emenda Constitucional 19, foram acrescentados outros pargrafos, sendo que o original pargrafo segundo transformou-se em pargrafo terceiro, cujo teor manteve todos os direitos antes previstos no pargrafo segundo, exceto em relao ao adicional de insalubridade, restando este excludo, assim, do rol de direitos previstos no artigo 7 da norma constitucional ao funcionrio pblico. Portanto, por fora do 3, do artigo 39, da Constituio Federal, o funcionrio pblico no faz jus ao adicional de insalubridade, salvo se a Unio, os Estados ou os Municpios legislarem neste particular. A partir da, possvel vislumbrar a mais ntida concluso de que, em no havendo previso legal para o pagamento do adicional de insalubridade ou inexistindo enquadramento legal de determinada funo ou atividade como insalubre, resta vedado ao funcionrio pblico o
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tais verbas aos vencimentos no se afigura possvel ante a ausncia de previso legal na Lei Estatutria. Ademais, foi apurado em percia tcnico-contbil, realizada em juzo, que o apelante percebeu por muito mais horas extras do que as efetivamente trabalhadas. E, ainda, nos termos do art. 59, da Lei municipal n. 1.286/90, a prestao de servios extraordinrios s poder ocorrer por expressa determinao da autoridade competente, mediante solicitao fundamentada do chefe da repartio, ou de ofcio, autorizao esta que no consta dos autos. Por fim, de se acrescentar que, no perodo de 02.07.90 a 01.12.93, o apelante ocupou funo gratificada, o que, por si s, afasta a possibilidade de percepo de horas extras. No provimento. 3. Descontos no autorizados, 13. Salrio e Frias. Incabimento da pretenso, na medida em que o autor no logrou provar fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. De outra banda, embasa sua pretenso na Consolidao das Leis Trabalhistas CLT, o que inaplicvel espcie, pois que o demandante servidor estatutrio do Municpio de Igrejinha, ao qual se aplica o Regime Jurdico nico dos Servidores Municipais, Lei n. 1.286/90. Concluindo, dos documentos acostados ao feito, extrai-se que o apelante gozou as frias postulados e que, embora sustente o contrrio, percebeu o 13. salrio. No provimento. 4. Adicional de Insalubridade. Faz jus ao adicional em grau mdio, consoante documentos juntados ao feito, e no em grau mximo como pretende, tendo sido esse sempre corretamente pago pela municipalidade, como se extrai dos elementos probatrios acostados aos autos, bem como da percia tcnico-contbil realizada. No provimento. 5. APELAO NO PROVIDA. SENTENA CONFIRMADA. (Apelao Cvel N 70013812656, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 30/08/2006) APELAO CVEL. AO ORDINRIA. SERVIDORA PBLICA MUNICIPAL. SERVENTE DE LIMPEZA. MUNICPIO DE GUABA. PEDIDO DE HORAS-EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I Inexistncia de prova quanto realizao de horas-extras no pagas. Autora que se quedou silente quando intimada a indicar as provas que pretendia produzir. II Adicional de insalubridade. Adstrio ao Princpio da Legalidade. Na hiptese, porque no regulamentado o art. 163 da Lei Municipal n 1.076/92 (Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Guaba), que instituiu a percepo do adicional de insalubridade, no se reconhece o pagamento respectivo. Jurisprudncia da Corte. NEGARAM PROVIMENTO APELAO. (Apelao
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Cvel N 70014116032, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 24/08/2006) APELAO CVEL. MUNICPIO DE SANTA ROSA. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. Pretenso da servidora pblica do Municpio de Santa Rosa de recebimento do adicional de insalubridade em grau mximo no perodo anterior vigncia da Lei Municipal n. 3.612/02, que elevou o seu percentual. Impossibilidade de deferimento do pedido em respeito ao princpio da legalidade, pois a Lei Municipal em vigor poca previa para a atividade da autora, o adicional de insalubridade em grau mnimo. SENTENA REFORMADA. APELAO PROVIDA. (Apelao Cvel N 70015913551, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 17/08/2006) APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA. SERVIDORA PBLICA FUNO DE SERVENTE. MUNICPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MXIMO (30%). LEI MUNICIPAL N. 2.752/94. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 19/98. PREVISO LEGAL EM LEI LOCAL EM PLENA EFICCIA. SENTENA DE PROCEDNCIA. POSTULAO DE INSTAURAO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. REJEIO. IMPROVIMENTO EM GRAU RECURSAL. 1. Uniformizao de Jurisprudncia. Pretende o apelante que seja instaurado incidente de uniformizao de jurisprudncia, forte nas disposies dos artigos 476 do CPC e 237 e seguintes, do Regimento Interno, desta egrgia Corte, ante as decises divergentes proferidas pela 1 Cmara de Frias Cvel, 3 Cmara Cvel e 4 Cmara Cvel, a respeito do direito ao adicional de insalubridade a servidores pblicos do Municpio de Cachoeira do Sul. Ocorre que, nos termos do entendimento do STJ, vincula-se a juzo de convenincia e oportunidade do Tribunal entender oportuno e produtivo a instaurao do incidente de uniformizao de jurisprudncia. E, na espcie, no est caracterizada nem a oportunidade nem a convenincia de sua instaurao. Rejeio. 2. O administrador pblico est adstrito, dentre outros, ao princpio constitucional da legalidade. Por isso, a concesso de direitos aos servidores pblicos no auto-aplicvel, somente podendo ser concedidos atravs de lei instituidora de regime jurdico prprio, na sua esfera de competncia, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concesso de direitos aos quais no est
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legalmente vinculado. 3. No caso, portanto, a pretenso da autora est alicerada na legislao municipal, consoante determinam os artigos 88 e 89 da Lei n. 2.752/94 do Municpio de Cachoeira do Sul. No provimento. 4. APELAO NO PROVIDA. SENTENA CONFIRMADA. (Apelao Cvel N 70014187538, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 16/08/2006)

Ainda sobre o posicionamento adstrito e vinculado ao princpio da legalidade, o trecho do voto abaixo transcrito, de lavra do desembargador Rogrio Gesta Leal, da 3 Cmara Cvel do TJ/RS, na apelao cvel n 70015309453, 13 justifica com clareza a tese ora mencionada :
[...] III. Do adicional de insalubridade: Cumpre consignar que se est diante de relao jurdica de ndole estatutria, institucional, entre o servidor e a Administrao Pblica. O regime estatutrio significa, basicamente, que, ao tomar posse (aceitao) e entrar em exerccio (incorporao), o funcionrio pblico nomeado j encontra uma situao jurdica previamente definida, que focaliza seus direitos, deveres, condies de trabalho, normas disciplinares, vencimentos, vantagens, enfim, um completo regime jurdico assim estatudo (...) por lei, e que, a no ser dessa forma, no pode ser modificado nem com a concordncia da Administrao e do funcionrio, pois no normas de ordem pblica, no derrogveis1 Desta forma, a concesso de quaisquer vantagens ao servidor depende de expressa previso legal, nos termos do artigo 37, caput, da Constituio Federal. No que se refere especificamente parcela discutida no presente feito adicional de insalubridade , esta objeto de previso constitucional no artigo 7, inciso XXIII; tal parcela, entretanto, no aplicvel aos servidores pblicos, por fora da regra inscrita no artigo 39, 3, da Carta Magna, dependendo de regulamentao pelo Poder Executivo do ente federativo especfico, competindo, na espcie, aos Municpios disporem acerca do regime de trabalho e remunerao dos seus servidores, visto tratar-se de matria de interesse local. Por tais razes que foi criada a Lei Municipal n. 3219/96 (fls.95/97), regulamentando a matria e definindo todos os trabalhos que geram contato com agentes nocivos sade, geradores do pagamento do adicional de insalubridade. Dessa forma, a atividade do autor, servios gerais, no se encontra dentre aquelas
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atividades descritas na lei como geradoras de direito de perceber o adicional de insalubridade. Dessa forma, no existindo o direito de receber o adicional pretendido, haja vista que no previsto em lei, no faz jus o apelante ao pagamento. Logo, estando a Administrao Pblica adstrita ao Princpio da Legalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituio Federal, dele no se podendo afastar, no vivel o deferimento das pretenses deduzidas pelo apelante. Por todo o expendido, voto para negar provimento ao apelo, mantendo a sentena hostilizada. o voto. 1 ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo So Paulo: Saraiva, 2005. p. 258. [...].

Destarte, ante todo o aparato de argumentao utilizado para defender a tese da legalidade acerca do adicional de insalubridade e face ao entendimento consolidado pela jurisprudncia especializada, resta rdua a tarefa de examinar de forma mais crtica tal posicionamento. No entanto, com base no princpio da dignidade da pessoa humana possvel, no mnimo, questionar o critrio utilizado para julgamento das pretenses de pagamento de adicional de insalubridade que carecem de previso legal. A partir deste aspecto possvel utilizar-se dos preceitos inerentes ao princpio da dignidade da pessoa humana para autorizar o corte ou a flexibilizao da barreira imposta pela objetificante viso da legalidade para a concesso do adicional de insalubridade. Como subsdio para esta linha de pensamento e raciocnio, tem-se a lio de 14 Leonel Pires Ohlweiler , a qual prope que no exerccio de compreenso do Direito como um todo, mas sobretudo dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, o intrprete deve adotar um carter especulativo, desvinculado de conceitos tradicionais e de um pensamento objetificante. Para que se alcance o verdadeiro compreender e, por conseguinte, o fim ltimo da norma, resta necessrio que se compreenda os princpios atinentes ao tema levado apreciao,
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www.tj.rs.gov.br

OHLWEILER, Leonel Pires. Os Princpios Constitucionais da Administrao Pblica a partir da filosofia hermenutica: condies de possibilidade para ultrapassar o pensar objetificante. In: A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 3, n 18, out./dez., 2004.

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principalmente quando o juiz instado prestao da tutela jurisdicional, efetuando um projetar-se, ou seja, um exerccio hermenutico de, primeiro, considerar um sentido, mas aps, considerar os sentido como um todo. Nesta senda, o intrprete reveste-se de um poesis, ou seja, da busca por uma adaptao do geral s circunstncias do caso concreto (applicatio). Portanto, resta necessrio que o pensar hermenutico em relao aos princpios constitucionais da Administrao Pblica esteja voltado para uma construo de conceitos mais autntica, deixando de lado o mero exerccio dogmtico de aplicao do Direito. A Constituio Federal, no seu artigo 1, inciso III, fixa o preceito de que a repblica brasileira funda-se num Estado Democrtico de Direito fundado tambm na dignidade da pessoa humana. Ora, de acordo com os argumentos expendidos no tpico 1 acima apresentado, no difcil fazer uma conexo entre dignidade da pessoa humana e trabalho em atividade insalubre. Reitera-se o que j foi ventilado no item 1.1, momento em que fora citado Manoel Alonso Olea, sobretudo no tocante ao fato de que os direitos sociais devem ser interpretados e aplicados em plena conexo com os direitos 15 fundamentais. Nesta senda, vislumbra-se a gnese para uma indagao: mesmo para as atividades do servio pblico que no possuam enquadramento legal como insalubres, caso haja a comprovao de que o trabalho efetivamente exps o funcionrio pblico a agentes nocivos sade, no seria crvel e compatvel com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana o adimplemento de adicional de insalubridade? A construo de uma resposta para o questionamento ora formulado passa, primeiramente, pela definio de dignidade da pessoa humana. E para fins de anlise do direito ao pagamento de adicional de insalubridade, dignidade da pessoa humana merece ser considerado como uma valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Segundo Jos Afonso da Silva, concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no
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podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais ou invoc-la para construir a teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da 16 existncia humana. De outra banda, estabelecida a conexo entre a dignidade da pessoa humana e a atividade insalubre do funcionrio pblico, possvel encaminhar-se para uma resposta afirmativa indagao formulada, mediante uma proposta mais avanada e que rompe alguns padres tradicionais de interpretao da norma constitucional. Na situao trazida apreciao, verificase que o entendimento atualmente sedimentado acerca da percepo do adicional de insalubridade para o funcionrio pblico atrelado ao princpio da legalidade - d margem para que se autorize a sobreposio do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana ao princpio da legalidade. Aqui no se est propondo a aplicao do esprito do Princpio da Tutela que informa o legislador celetista e que protege os trabalhadores empregados, assim como no se pretende enquadrar a situao em exame aos ditames do Direito do Trabalho. O que efetivamente se busca demonstrar que por fora de um princpio bsico fixado pela norma constitucional possvel flexibilizar a aplicao cega do princpio da legalidade, podendo at, como vis de soluo, por analogia, amparar-se de princpios de Direito do Trabalho, no que diz respeito ao verdadeiro sentido da existncia da parcela de adicional de insalubridade. Diante do fato de que a natureza jurdica da verba de adicional de insalubridade est arraigada na idia de salrio condio, tanto no Direito Pblico como no Direito Privado, afasta-se do conceito de dignidade humana a exigncia de uma lei para determinar se a atividade insalubre existe ou no. Resta evidente que a lei tutela o fato, mas no caso em exame, no pode determin-lo. Tanto que, por este raciocnio, a lei de um determinado Municpio, por exemplo, pode fixar que, a partir de determinado ano, uma atividade no seja mais insalubre. Ocorre que, neste caso, o que deixa de existir a previso legal, mas no o trabalho em condio insalubre. Ou seja, a lei simplesmente esquece da
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Op. cit., pg. 109.

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nocividade do labor para atender outros fins justificados, muitas vezes, no interesse pblico. Neste aspecto, de uma clareza vtrea que a dignidade do trabalhador sofre duro golpe, pois em nome do princpio da legalidade, se acaba por autorizar que um trabalhador no seja remunerado por uma atividade que pode lhe gerar a aquisio ou o agravamento de uma doena, bem como a reduo da capacidade laborativa. Destaca-se, ainda, que o fato da Constituio Federal, atualmente, no artigo 39, 3, no elencar como direito do funcionrio pblico o adicional de insalubridade, salvo previso de lei especfica, no afasta a efetividade de tal direito pela aplicao dos princpios fundamentais insertos na prpria Carta Magna. Em apoio a esta linha de entendimento, 17 Lnio Streck defende que para uma melhor compreenso do significado do constitucionalismo contemporneo ou significado de Estado Democrtico de Direito, faz-se necessria a compreenso da relao existente entre Constituio e Jurisdio Constitucional. Ou seja, enquanto a Constituio o fundamento de validade do ordenamento, a jurisdio passa a ser a condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito. Assim, deste raciocnio, depreende-se que o significado de Constituio depende do processo hermenutico que desvendar o contedo de seu texto, a partir de novos paradigmas originados da prtica dos tribunais encarregados da interpretao constitucional. Com isso, passa-se revalorizao do Direito ou busca de um papel transformador da realidade da sociedade. Os componentes do Estado Democrtico de Direito oriundos da Carta Federal de 1988 ainda aguardam implementao, sendo que muitos direitos e princpios restam ineficazes. Neste sentido, no basta criar o texto constitucional, mas sim que haja uma forma de introduzir tais regras, de forma efetiva, nas estruturas sociais. Por esta razo, chega-se concluso de que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judicirio. Diante disso, nota-se que no Brasil ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das Instituies encarregadas de aplicar a lei,
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sendo que o Direito brasileiro resta calcado num modelo liberal-individualista, razo pela qual resta impossibilitada a definio e aplicao efetiva daquilo que representa o Estado Democrtico de Direito, alcanando a almejada transformao social. Para que se alcance a funcionalidade das normas constitucionais implementadoras do efetivo Estado Democrtico de Direito, urge que se afaste do modelo defasado de Direito, ou seja, daquele Direito resultante de um modelo liberalindividualista; deve ocorrer o que o autor chama de filtragem no plano da hermenutica. Ademais, possvel fazer o raciocnio de que se a Constituio Federal de 1988, antes das modificaes impostas pela Emenda Constitucional 19, previa no pargrafo 2 do seu artigo 39, o direito ao funcionrio pblico percepo do adicional de insalubridade, certamente o legislador constituinte levava em considerao a natureza jurdica do adicional de insalubridade e a finalidade do seu pagamento. Portanto, possvel responder ao questionamento de forma afirmativa, no sentido de que a dignidade do funcionrio pblico, na qualidade de trabalhador, mostra-se como uma forma de se justificar posicionamento contrrio do hoje consolidado pelos Tribunais e, por conseguinte, autorizar o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor, mesmo na ausncia de previso legal, bastando a configurao do trabalho em exposio ou contato com agentes nocivos sade. Passados os tpicos de abordagem do presente artigo, conclui-se que o escopo principal do presente artigo foi alcanado, no sentido de que diante do princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro, conforme preconizado pelo artigo 1 da Carta Federal, faz-se necessrio impor uma nova viso ou uma nova forma de interpretao acerca do direito do funcionrio pblico percepo do adicional de insalubridade. Mesmo que a Administrao Pblica esteja adstrita ao princpio da legalidade, considerando a natureza jurdica do adicional de insalubridade e a dignidade do trabalhador que deve ser preservada frente conexo com os direitos fundamentais previstos pela ordem constitucional, talvez seja possvel construir novos posicionamentos sobre a matria como verdadeira forma de implementar efetivamente os objetivos da Carta Federal de 1988, sobretudo quanto efetivao dos direitos sociais.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 27-58.

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THE ADDITIONAL ONE OF UNHEALTHY FOR THE PUBLIC SERVER: THE PRINCIPLE OF THE LEGALITY AND THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING Abstract
The present work develops a synthesis concerning the working basic rights in the Federal Constitution, over all the right of the workers to the perception of the additional one of unhealthy. After, in a second plan, briefly, the present boarding examines the system general of forecast of the rights of the statutory public server, in the form forseen in the Federal Constitution. At the third moment, the article searchs to launch a critical to the existing contrasts between the demanded legal conditions for the payment of additional of unhealthy for the statutory public server, for what says the articles 37 and 39 of the Policits Letter, and the principle of the dignity of the human being. Therefore, the work tries to establish a reflection between the problematic of the established confrontation to the right to the additional of the unhealthy for the public server foreseen in the current model and the inherent right to the worker to the dignity of the human being. Otherwhile, the examination of who is the addresses of the norm in question, necessary to lean over itself in a superficial examination of the right to the additional of unhealthy in the quality of labor law foreseen in the constitutional order the worker. Keyword: unhealthy; public server; workers rights

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