MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO 4.

a Promotoria de Justia de Defesa da Cidadania do Recife Infncia e Juventude

_________________________________________________________________________ Processo n. XXX Adoo nacional cumulada com decretao de perda de poder familiar Requerentes: AAA e BBB Criana: CCC

PARECER

Como as pessoas, os valores, que so idias, nascem, padecem sorte vria e morrem. Sua raiz modesta e comum. As necessidades elementares da vida individual, projetando-se na vida coletiva, se sublimam em normas. Estas, desfeita a placenta que as nutre, se apresentam como valores autnomos, eternos, universais. Em torno deles se constroem as ideologias, proliferam outros valores, forma-se o tecido das iluses caras existncia. As instituies vicejam sua sombra e a conduta se organiza segundo a sua diretriz (Antnio Cndido de Mello e Souza). A adoo no pode estar condicionada preferncia sexual ou realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cnone do respeito dignidade humana, que se sintetiza no princpio da igualdade e na vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem... So preconceituosos os escrpulos existentes. Por isso, urge revolver princpios, rever valores e abrir espaos para novas discusses. chegada a hora de acabar com a injustificvel resistncia a que indivduos ou casais homossexuais acalentem o sonho de ter filhos. (Maria Berenice Dias).

Relatrio: A presente ao foi inicialmente proposta perante a ....a. Vara da Infncia e da Juventude, VIJ do Recife por AAA, residente nesta Comarca, qualificado fl. 00, na qual pedia a guarda da criana CCC, nascida no dia 00/00/2005 (certido de registro civil de nascimento fl. 00), filho de DDD, residente na Comarca do YYY, nascida no dia 00/00/00, que, sendo adolescente na ocasio, se fazia representar pelos seus genitores. Na declarao de fl. 11, com data de 00/00/00, consta: 1

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no se opem em conceder a guarda do menor CCC; - omissis bem como conceder a visita do menor em apreo ao mesmo ..., antes mesmo do ajuizamento da competente ao. Declaramos, ainda, que no possumos condies materiais para manter o menor CCC, visto que nos encontramos em dificuldades financeiras ... Omissis.

Dentre a documentao acostada encontram-se fotografias da genitora ainda grvida, bem como do requerente com a criana, ao que tudo indica, pouco aps o seu nascimento (fls. 00/00). Em fevereiro de 2006 o requerente pede a transformao da ao de guarda para adoo (fl. 47), sendo o pleito deferido e remetido ....a. VIJ do Recife por fora do disposto na Lei Complementar n. 31, de 02/01/2001, que trata da Organizao Judiciria do Estado de Pernambuco (fl. 51). A guarda provisria concedida (fl. 00), prosseguindo-se com o estudo psicolgico que vem tambm assinado por estagiria de Servio Social, a partir de entrevistas e visitas domiciliares (relatrio assinado em julho de 2006), com a escuta do requerente e do seu companheiro, alm da genitora:
A Sra. DDD a informou que sua motivao para entregar o filho decorreu do fato ..., omissis. Foi quando a Sra. FULANA - ... - disse-lhe que um casal de amigos concordava em lhe dar abrigo at que a criana nascesse. Conforme os relatos da genitora, ela aceitou a proposta vindo a conhecer o Sr. AAA e seu companheiro nesta ocasio. Acrescentou que lhe trataram muito bem, lhe dando todo o apoio material e afetivo at a hora em que seu filho nasceu. Omissis. Ela disse que sabe das implicaes do processo de adoo e concorda com todas elas. Omissis. O requerente revelou que seu desejo de adotar surgiu desde ..., omissis. No incio de 0000, o requerente conheceu seu companheiro Sr. BBB depois comearam a ter uma vida em comum e decidiram adotar uma criana. Omissis. Durante a conversa ele nos disse que era desejo dele e do requerente ter um filho. Os dois decidiram juntos o momento de realizar a adoo. Alm disso, acrescentou que o Sr.AAA deu entrada no processo de adoo sozinho se deu pelo fato de casais homossexuais no poderem dar entrada em conjunto. Omissis.... (fls. 00/00)

Em concluso:
Omissis. Observamos que o ambiente familiar oferecido pelo requerente a criana adequado e saudvel ao seu pleno desenvolvimento fsico e emocional. Omissis ...nos posicionamos favoravelmente .

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_________________________________________________________________________ Formalizando a sua inteno manifesta por ocasio do estudo psicolgico, BBB adita o pedido visando figurar no plo ativo da demanda (fls. 00/00). Independente de despacho da autoridade judiciria, a petio e seus anexos seguem com vista ao Ministrio Pblico, tendo esta subscritora, em setembro de 2006, exarado parecer em contrrio, pelos argumentos que se seguem:
No se discute aqui convices pessoais, mas o limite de ao do aplicador da lei, e este no pode superar o legislativo por razes evidentes, dentre elas o fato de que no lhe foi conferido poderes para tanto no Estado Democrtico de Direito em que vivemos (fls. 00/00).

O feito prossegue com a citao da genitora que j alcanara a maioridade (fl. 00), complemento ao estudo psicolgico, reiterando o parecer favorvel adoo pelo casal (fl. 000), e audincia (fls. 000/000), ocasio em que, alm da oitiva dos requerentes e testemunhas, ouve-se a genitora, em cumprimento ao disposto no art. 166, pargrafo nico da Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, que anui ao pedido e esclarece que, ao engravidar, .................. . Com relao aos requerentes, afirma:
que o melhor para a criana ser adotada por AAA e BBB...

(fls. 000/000).

Publica-se edital de citao de genitor desconhecido da criana (fl. 000), ................., enquanto que EEE citado pessoalmente (fl. 000), apresentando resposta em forma de contestao (fls. 000/000), alegando, em apertada sntese, que manteve um relacionamento amoroso com DDD durante ............, nascendo desta relao a criana CCC que foi por ela entregue a terceiro sem o seu consentimento, por fim, reivindica a guarda do filho, tendo realizado denncias na imprensa e interposto Ao de Investigao de Paternidade que tramita na X.Vara Cvel da Comarca do XXX. Em resposta os requerentes afirmam que EEE rejeitou a criana ................., e pugnam pelo deferimento do pleito tendo em vista o tempo de convivncia com o adotando e o contido no estudo psicossocial ( sic, por considerarmos o estudo apenas psicolgico). Ao final pede a manuteno da guarda concedida, a no regulamentao do pedido de visita formulado, e a apresentao dos antecedentes criminais do contestante. Omissis. A excelentssima Promotora de Justia que subscreve o parecer de fl. 000 opina contrariamente visitao requerida pelo contestante, pede diligncias para a localizao de YYY, e realizao de exame de DNA para comprovao da alegada paternidade (fls. 000/0000). Uma segunda audincia ocorre no dia 00/00/2007 ocasio em que so ouvidas a genitora e a av materna, o ainda suposto genitor, suposta av paterna, e testemunhas. A 3

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_________________________________________________________________________ primeira reitera a sua anuncia ao pedido e a verso TAL, verso que corroborada pela av materna que acrescenta que a av paterna tambm rejeitou o neto. Enquanto EEE assevera que DDD no lhe falou da gravidez, tendo o relacionamento chegado ao fim pelo .................... . Aps forte desavena com ..................... , DDD sumiu da vizinhana, somente tendo notcias da mesma aps o nascimento de CCC e, diante da notcia dada pela av materna de que a criana j tinha sido dada e estava fora do pas, acionou os rgos de imprensa e GPCA. EEE reitera o desejo de receber o filho, diz trabalhar em ..................., no possuir uma companheira. A av paterna e testemunhas corroboram com a verso de EEE e a ltima manifesta o desejo de ficar com o neto, afirmando que tal inteno j havia sido comunicada famlia materna desde a gravidez de DDD (fl. 000). Em petio que vem com o timbre da campanha Seja um pai legal EEE junta percia comprobatria da paternidade gentica (fls. 000/000), posteriormente, certido negativa de antecedentes e informaes do Judwin (fls. 000/000). Os requerentes insistem na no concesso do direito de visita (fl. 000), juntam escritura pblica declaratria de unio homoafetiva (fls. 000/000) e declarao de matrcula da criana em estabelecimento educacional (fl. 000). Novo estudo psicolgico realizado, com o parecer que se segue, datado de 00/00/ 2008:
Omissis.

(fls. 264/268).

Sem que venha acompanhado por petio feita a juntada de antecedentes de pessoa homnima do genitor, tendo em vista que diverge a filiao (fl.000). Vindo os autos com vista a esta subscritora, em junho de 2008, manifestamo-nos como se segue:
7) Entendo que necessrio equilbrio na apreciao do caso. O preconceito que atinge os homossexuais pode levar a que, na busca da defesa destes, se venha a perder o equilbrio necessrio apreciao da causa, sobretudo em desfavor da criana, o que afronta um dos pressupostos processuais que o da imparcialidade. Ademais, parece causar um certo incmodo o fato de que, em tantos estados de Brasil, j foi concedida adoo para casal homoafetivo e Recife ainda no deu a sua contribuio para os avanos necessrios aceitao das novas formas de configurao familiar. Tramita nesta mesma Vara uma ao de adoo proposta por casal heterossexual, que a genitora contesta (genitora esta afastada da criana h vrios anos). Todavia, no apenas o parecer tcnico favorvel visitao da me como tal visitao j foi autorizada judicialmente. 8) Esta iniciativa (direito de visita) possibilita que se aprecie o compromisso da famlia biolgica para com a criana e os sentimentos desta ltima para com a famlia que, em tese, no oferece causa para que venha a perder o poder familiar (onmissis), ao contrrio, Sr. EEE com dificuldade parece lutar pelo filho. No demais lembrar que h correntes que defendem uma concepo ampliada de famlia de forma a comportar, mesmo quando deferida a adoo, a histria

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biolgica anterior, corrente esta conhecida como adoo aberta. Ser que, na presente ao, no se estaria praticando um preconceito s avessas? 9) Observo que esta Promotoria de Justia, questionando os limites ao poder normativo do juiz, notadamente quando o legislativo assinalava de forma contrria adoo por casal homoafetivo, posicionou-se, de incio, de forma contrria a que o pedido fosse apresentado em conjunto (proposta esta surgida posteriormente primeira entrevista psicolgica). Hoje o Substitutivo da deputada Tet Bezerra admite a adoo por casal homoafetivo, e, se pessoalmente j defendia esta possibilidade, profissionalmente, na condio de fiscal da lei, hoje tambm me coloco de forma favorvel, lembrando, ainda que, junto ao STJ, a matria vem sendo discutida (refiro-me a apreciao da unio homoafetiva na perspectiva do direito de famlia) estando a votao empate at a presente data. (fls. 000/000).

Ao final da nossa manifestao pedimos que fossem cientificados do posicionamento o genitor e os requerentes. Todavia, apenas os requerentes o so, no tendo sido apresentada justificativa para a excluso do genitor (fl. 000). Seguem-se as alegaes derradeiras dos adotantes (fls. 000/000), genitor (fls. 000/000), manifestao do curador que pugna pelo uso de muito bom senso e deferimento do direito de visita (fls. 000/000), enquanto que o excelentssimo Promotor de Justia reitera o pedido de mais um estudo em conjunto (fl. 000). Este apresentado s fls. 000/000, subscrito to somente por psiclogas, e destaca o uso excessivo de bebida alcolica por parte da famlia paterna do genitor de CCC, a forte influncia da av paterna, o sentimento de exclusivismo inviabiliza uma adoo aberta, e que a criana encontra-se bem cuidada e h longo perodo na companhia dos guardies. Em 00/00/2009 realiza-se audincia de tentativa de conciliao, sem sucesso (fl. 000). Seguem-se novas manifestaes das partes e do curador (fls. 000/000), enquanto que a excelentssima Promotora de Justia em cota fl. 000 pede um relatrio conclusivo do NARF e NAEF, sendo indeferido pela autoridade judiciria. Esta subscritora, aps atuar como Procuradora de Justia por convocao, recebeu os autos apenas no ms de setembro, justificando o atraso na devoluo com o presente parecer em razo do fluxo de processos que se seguiu desde o seu retorno, decorrente da meta 2 determinada pelo CNJ, sendo que o presente caso, pela complexidade ftica e jurdica que o envolve, exigiu um maior esforo na sua anlise e estudo, sendo este o nico processo em atraso por parte desta Promotoria de Justia. Parecer: Concludo o relatrio acima, iniciamos as consideraes acerca dos aspectos jurdicos. De logo analisamos a questo atinente competncia territorial. Estabelece o Estatuto acerca desta competncia relativa: 5

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_________________________________________________________________________ Art. 147. A competncia ser determinada: I pelo domiclio dos pais ou responsvel; II pelo lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsvel. A ao foi distribuda no dia 00/00/2006, quase seis meses aps o nascimento do infante. A genitora domiciliada na Comarca do YYY (a princpio a criana era registrada apenas com o nome desta), Comarca onde tramitou a Ao de Investigao de Paternidade proposta pelo genitor no dia 00/00/2006 (processo n. 000), enquanto que os requerentes, detentores da guarda de CCC, so domiciliados no Recife, assim, competente este juzo. Acerca da matria permito-me transcrever entendimento jurisprudencial vazado como se segue: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ADOO. DOMICLIO DE QUEM DETM A GUARDA. INTERESSE DO MENOR. ART. 147,I, DO ECA. Em se tratando de processo submetido s regras protetivas do Estatuto da Criana e do Adolescente, a exegese da norma deve ser feita com avaliao do caso concreto, sempre visando ao critrio que melhor atenda ao interesse dos tutelados. Na espcie, mostra-se aconselhvel que o pedido de adoo seja processado no domiclio de quem detm a guarda do menor, seus responsveis (art. 147, I, do ECA), o que atende aos interesses da criana. Conflito conhecido, para declarar competente o juzo suscitado, qual seja, o da Vara da Infncia e da Juventude de So Jos dos Campos SP. (STJ, CC 86197/MG, S2 Segunda Seo. Rel. Min. Sidnei Beneti. Data do julgamento: 27/02/2008). O conflito entre as partes decorrente do presente caso no atpico em aes desta natureza nas quais a criana no se encontra apta adoo, o que poderia acarretar (como ocorreu) irresignao do genitor ou at mesmo (o que no aconteceu) arrependimento por parte da genitora, situao que, em tese, no aconteceria se a adoo se desse atravs de cadastro, na qual a criana j se encontra disponvel juridicamente para uma adoo tendo em vista que os seus genitores perderam o poder familiar ou este poder est extinto (como ocorre no caso dos rfos). Entretanto, a legislao admite a possibilidade da adoo intuito personae (art. 45, 1.o.), devendo esta possibilidade ser restrita a partir da vigncia da Lei n. 12.010/2009 (art. 50, 13), matria passvel de questionamentos aos quais no me dedicarei tendo em vista que a presente ao foi proposta em data anterior a esta Lei. 6

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_________________________________________________________________________ No que concerne aos estudos tcnicos realizados, destacamos que, mais uma vez e injustificadamente, se apresentam apenas como estudos psicolgicos, sendo recomendvel, como tem pugnado esta subscritora em caso anterior, que deles participem profissional de Servio Social, os quais integram as equipes desta .....a. VIJ, neste sentido que dispe o Estatuto ao tratar dos procedimentos a serem seguidos quando da colocao em famlia substituta estabelece que: Art. 167 A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concesso de guarda provisria, bem como, no caso de adoo, sobre o estgio de convivncia. Art. 168 Apresentado o relatrio social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possvel, a criana ou o adolescente, dar-se- vista dos autos ao Ministrio Pblico, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciria em igual prazo. (Grifei). No que concerne possibilidade jurdica do pedido, qual seja, a resposta indagao: possvel a adoo por pessoas do mesmo sexo? Transcrevemos o nosso parecer apresentado em ao anterior de natureza semelhante que tramitou nessa ....a. VIJ (processo n. 000), que significa uma evoluo do nosso entendimento de trs anos atrs acerca dos limites ao poder normativo do juiz em um Estado Democrtico de Direito (fls. 00/00):
tradicionalmente compreendida como uma das condies da ao pela qual se verifica a existncia ou no de vedao legal ao pedido formulado. Diante da inegvel polmica que reveste o tema da adoo por casal homossexual, defendemos que caberia algumas consideraes acerca do pedido em carter preliminar, sem antecipao do julgamento do mrito. Todavia, a omisso no acarretou prejuzo aos envolvidos. Prosseguindo com a nossa anlise nos debruamos com as consideraes que se seguem. A Constituio da Repblica, CR/88 ao dispor acerca da adoo estabelece: Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,

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educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Omissis 5.o. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros. 6.o. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Ou seja, o direito convivncia familiar direito fundamental portanto erga omnes, universais, possuem eficcia imediata e abrange um mnimo existencial da criana e do adolescente; sendo vedada qualquer discriminao entre as modalidades de filiao seja gentica ou no -; cabendo ao Poder Pblico a responsabilidade de assistir a adoo. O Estatuto da Criana e do Adolescente trata do tema nos seus arts. 39 usque 52, estando os procedimentos disciplinados nos arts. 152 usque 170. Refere-se a cnjuges ou concubinos" (arts. 41, 1.o. e 42, 2.o.); divorciados e judicialmente separados (art. 42, 4.o.), no restringindo o deferimento da adoo a formas especficas de entidades familiares, mas estabelecendo como requisitos que: o adotante deve ser maior de 21 anos (art. 42, caput); no ser ascendente ou irmo do adotando (art. 42, 1.o.); ser 16 anos mais velho do que o adotando (art. 42, 3.o.); em caso de tutor ou curador vedado a adoo enquanto no saldar o seu alcance ou der conta da sua administrao (art. 44). Alguns destes requisitos foram alterados com a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conhecida como novo Cdigo Civil, que dispe sobre adoo nos arts. 1.618 a 1.629 e estabelece as seguintes exigncias: a idade mnima do adotante reduzida para 18 anos, a ser cumprida por pelo menos um dos cnjuges ou companheiros (art. 1.618 e seu pargrafo nico); mantm a diferena de idade entre adotante e adotando em 16 anos (art. 1.619); veda a adoo por tutor ou curador que no tenha dado conta de sua administrao e saldado o seu dbito (art. 1.620). Todos estes requisitos, seja do Estatuto seja do Cdigo Civil, foram atendidos pelos adotantes. Todavia, a Lei n. 10.406/2002 no prev a possibilidade de adoo por casal homossexual (ou homoafetivo):

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Art. 1.622 Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel. (Grifei). A unio estvel, por sua vez, conceituada no artigo 1.723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. (Grifei). A Constituio da Repblica considera, para efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, 3.o.), ao lado da famlia monoparental ( 4.o.) e daquela constituda a partir do casamento civil. Indaga-se, contudo, se estas modalidades de entidades familiares so as nicas admitidas pelo ordenamento jurdico brasileiro. Em sendo negativa a resposta, a questo a ser enfrentada volta-se restrio do Cdigo Civil. Na perspectiva doutrinria forte a posio que rejeita a teoria da norma geral exclusiva. Destaco entre os estudiosos do tema Paulo Lbo 1 que apresenta os seguintes argumentos: A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para a sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, independentemente de regulamentao. Por outro lado, entendemos que no h necessidade de equipar-las unio estvel, que entidade familiar completamente distinta. As unies homossexuais so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. A unio homossexual constitui-se entidade familiar desde que apresente como caractersticas: afetividade, estabilidade e ostensibilidade, tambm o que nos ensina Paulo Lbo2. Do que dos autos constam estes

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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.68. LBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus calusus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 12, 2002.

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elementos caractersticos em relao a REQUERENTE I E REQUERENTE II esto presentes. Agasalhando, como ora o fazemos, a posio segundo a qual a norma contida no art. 226 da Constituio da Repblica uma norma de incluso, passemos anlise dos dispositivos do Cdigo Civil. cedio que as normas podem se constituir de regras e de princpios, enquanto que os primeiros exigem, permitem ou probem algo de forma definitiva, os princpios so mandados de otimizao de um direito ou bem jurdico 3. A vida real complexa e dinmica, no h como o Direito prev todos os fatos e situaes, em resposta natural incompletude do desenho normativo tradicional busca-se na Constituio e nos seus princpios os valores fundantes da sociedade. a alternativa que ora utilizamos em resposta aos dispositivos do Cdigo Civil supramencionados. Para considerar a viabilidade jurdica do pedido recorremos primeiramente ao princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1.o., III da CR/88), pelo qual todos devemos no apenas reconhecer e proteger a dignidade existente uma vez que dado natural e cultural, inerente e irrenuncivel de todo o ser humano - como promov-la, criando as condies para que as necessidades existncias bsicas do indivduo se realizem, o que s ser possvel a partir de um modelo inclusivo. Tendo em vista que a famlia enquanto um valor deve ser considerado a par das suas funes sociais pela sua contribuio para a felicidade, promoo e realizao pessoal dos seus integrantes 4, a considerao deste princpio ganha relevo na apreciao do presente pedido. a famlia baseada no afeto, na compreenso, no cuidado e na solidariedade que se deve promover. Acerca da solidariedade, vista neste parecer no mais como um sentimento ou fato social, mas como princpio constitucional (art. 3.o., I e III da CR/88), recorremos a Maria Celina Bodin de Moraes 5 que o inclui juntamente com o da igualdade, liberdade e integridade fsica e moral dentre os princpios que fornecem o substrato material da dignidade da pessoa humana. Baseamo-nos, portanto, nestes princpios, na defesa de uma sociedade solidria, promotora do bem de todos, sem preconceitos ou discriminao de qualquer ordem, inclusive a sexual, que tenha a todos como iguais perante a lei, sendo inviolvel este direito (art. 5.o. da CR/88). A igualdade no deve se dar apenas na considerao de todos como iguais,
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1177-1178. 4 QUEIROZ, Lase Tarcila Rosa. A garantia do direito convivncia familiar atravs da adoo internacional: em defesa do mito de Ria no combate a Cronos, devorador da infncia. 2007. 237f. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, 2007, p.49. 5 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 105-147.

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mas na construo de uma cultura de iguais que passa pelos Poderes Pblicos, pela sociedade e nela se inclui em especial a escola que, segundo os autos, mostra-se preparada e disposta a promover este direito que de REQUERENTE I e II e CRIANA I e II, pois estas so tambm sujeito de direitos e prioridade absoluta (art. 227 da CR/88).

Poder-se-ia questionar a utilidade dos argumentos acima que se voltam na defesa do reconhecimento da unio homossexual (ou homoafetiva) como entidade familiar e no em prol da adoo, mas afinal o que se deseja no dar criana uma famlia (a se inclui a monoparental, mas carece de sentido deferir a adoo apenas para um dos requerentes quando ambos constituem uma famlia e devero, nesta condio, conviver com o adotando)? Logo, no vemos como dissociar tais argumentos da anlise do pedido em apreo. A inovao a ser introduzida diz respeito Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 que, no acolhendo o Substitutivo (SBT 1) o qual expressamente admitia a adoo por casal homoafetivo desde que haja comprovao de estabilidade da convivncia , dispe sobre a matria nestes termos: Art. 42, 2.o. Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. Muito embora no haja a dualidade de sexos a que se refere o art. 1.723 do CC no se pode negar reconhecimento aos adotantes enquanto uma famlia, ante a regra de hermenutica jurdica contida no art. 5.o. da LICC, tendo em vista que restou comprovada a ocorrncia dos requisitos para tanto, qual seja: afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Ademais o caput do artigo no limita o sexo do adotante: Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independente do estado civil , portanto a interpretao deve se dar da forma mais harmnica com os princpios fundamentais da nossa sociedade e contidos na Constituio, conforme j referidos, ou como por ns argumentado na ao j mencionada: Esta moldura dever ter a fluidez necessria para acompanhar a evoluo social em um Estado laico que fez esta escolha como modelo civilizatrio. A complexidade do mundo real exige uma dinmica que se ope a um determinismo de sentido absoluto em nome de uma suposta e ilusria segurana jurdica. O STJ, apreciando a questo da unio homoafetiva na perspectiva do direito de famlia, no caso em que um casal formado por um brasileiro e um canadense busca o reconhecimento da unio estvel para fins de obteno de visto permanente no Brasil para este ltimo, assim decidiu: 11

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_________________________________________________________________________ PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1.O. DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens e duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 820475/RJ. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo. rgo Julgador: T4 - Quarta Turma. Data do Julgamento: 02/09/2008). (Grifamos). 12

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_________________________________________________________________________ No menos brilhante a deciso do TJRS, em sesso presidida pela Desembargadora Maria Berenice Dias, vanguarda na luta pelo reconhecimento e respeito aos direitos das pessoas homossexuais: APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (Apelao Cvel n. 70013801592, Stima Cmara Cvel, Rel Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Presidente Desa. Maria Berenice Dias). Entendimento em contrrio - ou seja, excluir a pretenso dos adotantes to somente por serem eles homossexuais e nesta condio viverem em famlia - no se mostra possvel, ignorar a realidade social no pode se constituir uma alternativa ao Estado, a ele cabe, como por ns enfatizado no parecer j referido: uma apreciao amparada em uma racionalidade que possibilite o olhar para o presente e o futuro de um mundo plural que se transforma e reclama uma nova postura do Direito, Direito este que tambm se realiza e recria quando aplicado ao caso concreto, apoiado na Constituio que exerce o papel de centro reunificador. Pases como a Dinamarca, Alemanha, Islndia, Noruega, Reino Unido, Sucia, Finlndia, Espanha, Principado de Andorra , e mais recentemente a Esccia e o Uruguai, 13

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_________________________________________________________________________ admitem a adoo por homossexuais. Lamentavelmente o legislador brasileiro no se posicionou com clareza (em consulta ao site da Cmara dos Deputados utilizando como argumento de pesquisa a palavra homossexual acessamos 41 itens de Projetos de Lei e Outras Proposies, uma das mais antigas o PL 1151/1995 da Deputada Marta Suplicy (PT/SP), que disciplina a unio civil ente pessoas do mesmo sexo, apresentado no dia 26/10/1995 e que ainda no alcanou o seu desiderato. Um outro o PL 3323/2008 de autoria do Deputado Walter Brito Neto (PRB/PB) que prope a expressa vedao da adoo por casal do mesmo sexo), levando a que o Judicirio supra a omisso. Situao no presente caso inevitvel, mas que no a ideal por infantilizar a sociedade rf, colocando o judicirio como o seu superego, segundo Ingeborg Maus6: Esta informalizao bsica do direito, a dinamizao da proteo dos bens jurdicos, sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de um Estado que, em nome da administrao das crises ou sua preveno, coloca em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo em que a moralizao da jurisprudncia serve tambm funcionalizao do direito, a Justia ganha um significado duplo. A nova Imago paterna afirma de fato os princpios da sociedade rf. Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autnomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os Parlamentos podem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm de baixo na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Mas mesmo quando a Justia em todas as suas instncias decide questes morais polmicas por meio de pontos de vista morais, pratica assim a desqualificao de base social. (p. 153-154) O novo (na realidade, a relao homoafetiva data de priscas eras) sempre vem, j disse o poeta, e se encontra no na nossa porta, mas na nossa casa, na nossa realidade, e o preconceito ser superado tal qual ocorreu com os filhos ilegtimos, os adotivos e as mulheres desquitadas.
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MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE . Recife, n. 11, p. 125156, 2000. Acerca da matria tambm oportuna a leitura do artigo de Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros: Interpretar a Constituio no ativismo judicial (ou ADPF 132 e ADPF 178 buscam uma interpretao adequada aos direitos j existentes na Constituio), publicado no site do IBDFAM.

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_________________________________________________________________________ Admitido, portanto, a possibilidade jurdica do pedido, passemos anlise do mrito da questo. A genitora anui ao pleito, de forma livre e espontnea, em juzo, sendo devidamente esclarecida das conseqncias desta deciso nos termos do art. 166, pargrafo nico do Estatuto (vide ainda o art. 163, 2.o. da Lei n. 12.010/2009). O genitor, ao contrrio, luta pelo filho, primeiro comprovando a paternidade e, em seguida, reivindicando a sua guarda ou, ao menos, o direito de visita, pedido que sempre foi indeferido, apesar do nosso parecer em contrrio por entender que tal posicionamento seria condenar previamente a que este viesse a perder o poder familiar pelo longo perodo de afastamento da criana que leva, como cedio, ao enfraquecimento dos vnculos afetivos. A pobreza no constitui causa para que um pai venha a perder o filho, como no o a f que a famlia extensa professa ou o uso de bebida alcolica por um av ou um tio, ou mesmo se uma famlia predominantemente matriarcal, desde que tais circunstncias no ofeream risco criana. Se assim no o fosse, a excluso daqueles que integram a camada social desfavorecida seria ainda mais desumana, pois alm de negar-lhes melhores condies de vida lhes seriam negados direitos como a ter filhos (no apenas ger-los), constituir uma famlia, amar e por eles ser amado; ou por se exigir um padro nico de comportamento, idias e religiosidade que - bem sabemos - impossvel. Ademais, em quantas famlias extensas se encontram usurios de bebida alcolica, independente da sua condio social, sem que se considere que esta situao autorize a medida extrema de afastamento definitivo da criana da famlia? Tais situaes seriam to desumanas quanto a escravido foi um dia, aviltando a conquistada cidadania e os direitos dela decorrentes. Eis porque em junho de 2008 (fl. 291) conclamamos a uma reflexo para que no se praticasse um preconceito s avessas, pois, verdadeiramente, cremos que um dos mais odiosos males da humanidade o preconceito, e a conseqente discriminao, em nome do qual j se praticaram inauditas injustias. Por razes que no foram apresentadas, apesar de termos pedido a cincia dos requerentes e do genitor da nossa manifestao de fls. 000/000, consta a aposio das assinaturas to somente dos primeiros, e, por conseguinte, a defesa do genitor no teve acesso, naquele momento, aos nossos argumentos. A despeito das consideraes que ora fazemos, o certo que o genitor no recorreu da deciso interlocutria que lhe negou o direito de visita, como tambm no se discute que o lapso temporal de convivncia de CCC com o casal e o afastamento da famlia biolgica se deu de tal forma prolongado que esmaeceu os vnculos afetivos com esta ltima e floresceu e consolidou-se com os primeiros, operando-se o que doutrina denomina posse do estado de filiao. Neste contexto, resta a aplicao do princpio do superior interesse da criana, previsto na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana de 1989 (art. 3.1), na Declarao dos Direitos da Criana de 1959 (Princpio 2), constituindo-se este interesse superior uma noo marco (segundo Ceclia Grosman) que referencia a atuao dos Poderes, neste caso do Judicirio. Este primado encontra-se insculpido no art. 227, 15

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_________________________________________________________________________ caput da Constituio com a expresso prioridade absoluta, e reiterado na legislao infraconstitucional, da qual destacamos o art. 43 do Estatuto. O voto do Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar no Resp. n. 196.404/6-SP evidencia o sentimento das Cortes Superiores em relao prevalncia dos interesse da criana e do adolescente: Contudo, o caso tem uma particularidade. que o indeferimento do pedido de suspenso da guarda permitiu que a criana permanecesse com o casal Hall desde 17 de dezembro de 1996, h mais de dois anos, portanto, tendo sido nesse entretempo proferida a sentena de adoo. Nada recomenda a mudana desse estado de coisas, com profundos reflexos sobre a criana. A funo deste tribunal a de fazer a interpretao da lei federal, e aqui se pe uma boa oportunidade para definir o entendimento da regra que est no art. 31 do ECA. Contudo, tal deciso que tenho seja a melhor do ponto de vista do ordenamento jurdico implicaria modificao da vida da criana de cuja adoo se trata, sem que para isso exista outro argumento que no o de ordem meramente legal. bem possvel que o precedente poderia servir para o julgamento de outros casos, mas provavelmente acarretar ao menor V. um mal que ele no fez por merecer. A oitiva da criana, em virtude da sua idade, foi dispensada (arts. 28, 1.o., 45, 2.o. e 168 do Estatuto). Os requerentes, do que foi apurado, podem oferecer ao adotando condies para o seu bom desenvolvimento fsico, emocional, psicolgico e afetivo, autorizando o deferimento do pedido de adoo formulado por AAA e BBB, em favor da criana CCC, filho de EEE e DDD e, via de conseqncia, extinguindo-se o poder familiar dos genitores em razo da adoo (art. 1.635, IV do CC, destacando-se a reconhecida impropriedade legislativa do inciso V), que consentida em relao genitora (lembrando que pela nova redao da Lei n. 2010/09, art. 166, 5.o. o consentimento retratvel at data da publicao da sentena constitutiva da adoo) e cumulada com a perda do poder familiar do genitor, que no anuiu ao pleito e, apesar dos seus esforos iniciais, resultou por ver prejudicado o seu direito que pereceu diante do interesse maior da criana que se encontra com o casal requerente h mais de trs anos. A situao , de fato, anmala, tendo em vista que no restou provado que o genitor tenha incorrido nas hipteses sanes previstas no art. 1.638 do CC, se considerada a inconstitucionalidade decorrente da supresso da expresso injustificado contida no art. 24 do Estatuto quando da redao do inciso IV do art. 1.638 do CC, fundamentando-se o nosso posicionamento com base no interesse superior da criana como acima argumentado. 16

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_________________________________________________________________________ Quanto ao registro civil de nascimento, em respeito aos arts. 5.o., caput e 227, 6.o. da Constituio da Repblica, opino no sentido de que seja aplicado, como habitual nesta .....a. VIJ, o controle difuso de constitucionalidade da lei - pelo qual a autoridade judiciria, no exerccio da sua funo jurisdicional de dizer o direito, negar-se-ia a aplicar determinado dispositivo legal por este se chocar com a Constituio, provocando um efeito inter partes, apenas no caso concreto com relao ao art. 10, III do CC, adotandose o procedimento previsto no art. 47, 2.o. do Estatuto, lanando-se o nome dos requerentes como pais, conferindo-se ao adotando o nome de famlia destes (cabendo aos adotantes informar a ordem de lanamento do patronmico), bem como o dos seus ascendentes na condio de avs. Eis o parecer. Recife, 30 de outubro de 2009.

LASE TARCILA ROSA DE QUEIROZ Promotora de Justia

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