UniSALESIANO LINS

CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM

CURSO DE DIREITO

GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

LINS/SP
2019
 GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do
ProfessorDoutor Juliano Napoleão Barros como um
dos requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito.

LINS/SP
2019
 Sanches Oliveira, Gabriel Augusto;
P49g Gestão de recursos humanos / Carlos de Almeida Pereira;
NOME DO(A)
Marina Souza; Heitor Gimenes ALUNO(A)
– – Lins, 2019.
76p. il. 31cm.

Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP, para graduação em
Direito, 2019.
Orientador: Juliano Napoleão Barroso
TÍTULO: Subtítulo (se houver)

1. Gestão de Recursos Humanos. 2. Gestão de Pessoas. 3.

Recursos Humanos. I Título.
CDU 658
 GABRIEL AUGUSTO SANCHES OLIVEIRA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada ao curso de Direito do

UniSALESIANO, Centro Universitário Católico
Salesiano Auxilium, sob a orientação do
ProfessorDoutor Juliano Napoleão Barros como um
dos requisitos para obtenção do título de bacharel
em Direito.

Lins, 02 de maio, 2019.

Professor DoutorJuliano Napoleão Barros (Orientador)

ProfessorMestreMarcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff

ProfessorMestre Cristian de Sales Von Rondow

Dedico este trabalho primeiramente a
Deus, por ser essencial em minha vida;
ao meu professor orientador que teve
paciência e que me ajudou a concluir este
trabalho; à minha família, de forma
especial e carinhosa aos meus pais e
minhas irmãs, bem como aos meus
amigos que com incentivo, força e
coragem me apoiaram e compartilharam
as dificuldades e conquistas da melhor
experiência da minha formação
acadêmica.
 AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Professor JULIANO NAPOLEÃO BARROS, pela

compreensão, inteligência e humildade com as quais me encaminhou com grande
destreza para elaboração e conclusão deste trabalho.

Agradeço aos meus amigos que, durante todo desenvolvimento, fizeram

observações que muito contribuíram, bem como, diante do problema investigado,
sentiram-se na vontade de ajudar.

Ao corpo discente e ao corpo doscente do Centro Universitário Católico

Salesiano Auxilium, especialmente do Curso de Direito.

Por fim, os mais importantes, agradeço a Deus, a minha família, em particular

aos meus pais JOSÉ AUGUSTO SANTOS OLIVEIRA e REGINA PRADO SANCHES
OLIVEIRA, a minhas irmãs, por serem minha base cujos valores de fé,
perseverança, disciplina e amor foram tanto quanto decisivos.
Precisamos ter a maturidade cívica para
entender que a lei vale para todos. Isso falta
no Brasil.

Janaina Paschoal

A força do Direito deve superar o direito da

força.

Ruy Barbosa
 RESUMO

O presente trabalho tem por objeto a apresentação da Hermenêutica Constitucional

e o Ativismo Judicial do Supremo Tribunal Federal. Dentro desta proposta, no que
tange a hermenêutica no âmbito jurídico, enquanto teoria da interpretação analisou-
se a complexidade do processo interpretativo enfrentado pelo jusristas em relação à
indeterminação decorrente o reconhecimento da força normativa dos princípios, da
aplicação direta da Constituição e da singularidade de cada caso concreto, sua
dinâmica e transformações, bem como do resultado da interpretação advinda de
como o intérpretes percebem a realidade e o direito. Nesse sentido, são analizadas
os métodos de interpretação do direito e sua importância no momento de criação e
aplicação do direito, evidenciando, deste modo, o princípio organizador do Estado de
separação dos poderes em Legislatio, Executivo e Judiciário, enquanto sistema de
freios e contrapesos necessários a limitação do poder e, consequentemente, de
possíveis tiranias e preservação da democracia. Demonstra-se ainda a
complexidade e relevâcia jurídica e social do problema a qual reside na tentativa das
normas jurídicas em acompanhar, compatibilizar e se adaptar a dinâmica socialde
forma a atingir a finalidade do direito em produzir justiça, harmonia social e garantia
dos direitos fundamentais, conceitos estes decorrente do modelo Neoconstitucional.
Diante deste contexto, apresenta-se a função e as decisões do Supremo Tribunal
Federal, enquanto guardião e intérprete constitucional de maneira a exemplificar
atos considerados como ativismo judicial na tentativa de compatibilizar as normas
aos casos concretos cuja natureza (política, moral, jurídica) potencializa e levantam-
se questões de legitimidade na atuação do Judiciário e seus limites, bem como o
dever de decidir, fundamentar, observar os precedentes legais e judiciais essenciais
àmanuntenção da segurança jurídica.

Palavras-chave:HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. ATIVISMO JUDICIAL.

SEGURANÇA JURÍDICA.
 ABSTRACT

The present work aims at the presentation of the Constitutional Hermeneutics and
Judicial Activism of the Federal Supreme Court. Within this proposal, as regards
hermeneutics in the juridical field, as a theory of interpretation, the complexity of the
interpretative process faced by the justristas in relation to the indetermination
deriving from the recognition of the normative force of the principles, of the direct
application of the Constitution and of the singularity of each concrete case, as well as
the result of the interpretation coming from how the interpreters perceive reality and
law. In this sense, the methods of interpretation of the law and their importance at the
moment of creation and application of the law are analyzed, thus evidencing the
organizing principle of the state of separation of powers as a system of checks and
balances necessary to limit power and, consequently, of possible tyrannies and
preservation of democracy. It also demonstrates the complexity and legal and social
relevance of the problem, which lies in the attempt of legal norms to accompany,
reconcile and adapt social dynamics in order to achieve the purpose of the right to
produce justice, social harmony and guarantee of fundamental rights .In this context,
the function and decisions of the Federal Supreme Court are presented, as a
guardian and constitutional interpreter in a way to exemplify acts considered as
judicial activism in the attempt to reconcile the norms to concrete cases of the society
whose nature (political, moral, legal ) strengthens and raises questions of legitimacy
in the work of the Judiciary and its limits, as well as the duty to decide, to base, to
observe the legal and judicial precedents essential to the maintenance of legal
security.

Keywords:CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS. JUDICIAL ACTIVISM. LEGAL

SECURITY.
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

2 LINGUAGEM, HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO

DIREITO. ................................................................................................................... 12
2.1 O Problema da Interpretação ........................................................................... 14
2.2 Abordagens de Investigação do Fenômeno Jurídico: Zetética e Dogmática
.................................................................................................................................. 19

3 A CRISE DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E O DESENVOLVIMENTO DA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL..................................................................... 26
3.2 Os Métodos Hermenêuticos ............................................................................. 35
3.2.1 Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática. ......................................... 36
3.2.2 Interpretação Sociológica, Evolutiva e Histórica ........................................ 39
3.2.3 Interpretação Teleológica e Axiológica ........................................................ 40
3.3 Tipos de Interpretação – Resultados/Efeitos – Declaratória, Restritiva e
Extensiva.................................................................................................................. 42
3.4 Hermenêutica e Interpretação Constitucional ................................................ 44

4 ATIVISMO JUDICIAL: CONCEITO E A CONSEQUÊNCIA DIRETA DE UM NOVO

MODELO CONSTITUCIONAL, A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. ............. 51
4.1 Conceito, Desenvolvimento e Delimitação de Judicialização da Política e do
Direito no Supremo Tribunal Federal. ................................................................... 53
4.2 Consenso Majoritário, Precedentes Legais, Judiciais, Fundamentação e
Segurança Jurídica. ................................................................................................ 63

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 70

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 72
 9

1 INTRODUÇÃO

A hermenêutica enquanto objeto e problema jurídico investigado enquanto

método de definir o sentido e o alcance da interpretação e aplicação do direito em
diferentes contextos fáticos de forma a se preservar os direitos e garantias
fundamentais, bem como a organização da sociedade, atualmente, se demonstra de
modo explicíto e crescente, uma vez que isso ocorre em virtude da dinâmica social
complexa a qual envolve questões morais e políticas por excelência. Ademais, é
pela linguagem escrita que a doutrina se põe, que a jurisprudência se torna
conhecida; é pela linguagem escrita e falada que os advogados, os procuradores, os
promotores defendem e debatem causas e os juízes as decidem; é pela linguagem
escrita e falada que os professores ensinam o Direito e os estudantes o aprendem.

Dessa maneira, no capítulo seguinte descreve-se a complexidade do

processo interpretativo, suas influências e insuficiências diante dos métodos
hermenêuticos tradicionais bem como a interação do Direito com outras ciências de
pesquisas e estudo do fenômeno jurídico, quais sejam a Dogmática e a Zetética, de
forma a distinguir e complementar a compreensão da realidade e do Direito.

Ato contínuo, no quarto capítulo, salienta-se a crise hermenêutica evidenciada

pela dinâmica da sociedade e da dificuldade do Direito prever ou acompanhar seu
desenvolvimento e transformções. Diante disso, o surgimento de um novo modelo
de interpretação estrutural de pensamento e organização, decorrente da perspectiva
do Estado Constitucional de Direito, mais precisamente, denominado de
Neoconstitucionalismo cujo formato coloca todo ordenamento jurídico sob o crivo da
interpretação e implementação das normas e princípios fundamentais
constitucionais.

Por esse ângulo, acrescenta-se ao problema o reconhecimento da força

normativa do texto constitucional, a diferença entre texto legislativo e norma jurídica,
alto grau de abstração e forte carga valorativa, especialmente a respeito dos
conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as colisões de
normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. Qustões que se
acentuaram em virtude dessa nova perspectiva de tratamento e desenvolvimento do
 10

direito que diz respeito à forma como se compreende o Estado Democrático de

Direito.

Nesse sentido, no quinto capítulo, devido a este panorama de organização

do Estado Democrático de Direito e suas funções, necessário se fez esclarecer o
papel do judiciário, em particular do Supremo Tribunal Federal, elencando diversos
julgamentos que, em justificativa decorrente do modelo de hermenêutica
constitucional, demonstram uma atuação protagonista, criativa e ativa de maneira a
efetivar direitos e garantias fundamentais, porém tal diligência se torna questionável
através do que se conceituou como Ativismo Judicial.

Ademais salientou, por disposição constitucional (art.102CF/1988), a

expansão constitucional da atuação do Supremo Tribunal Federal autorizado a
deliberar sobre questões de direitos e garantias constitucionais, suas violações ou
omissões legislativas, bem como atuar de maneira ativa quando da colisão desses
fundamentos. O Supremo Tribunal Federal foi declarado expressamente o guardião
da Constituição dotado de amplo catálogo de competências originárias: ação direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ADI) (artigo
102, inciso I, alínea a), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO)
(artigo 102, inciso I, §2º), a arguição de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF) (artigo 102, parágrafo único), a atribuição de status de ação constitucional à
reclamação para a preservação da competência da Corte e garantia da autoridade
de suas decisões (artigo 102, inciso I, alínea l), o mandado de injunção em face da
omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e
liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania (artigo 5º, inciso LXXI), habeas corpus (artigo 102, inciso, I,
alínea i), mandado de segurança e habeas data contra atos de autoridades sujeitas
à sua jurisdição (artigo 102, inciso I, alínea d). O controle difuso (artigo 102, inciso
III, alíneas a, b e c).

Continuando, salienta-se ainda a criação da “súmula vinculante” (artigo 103-

A), bem como o exercício do controle material de emenda constitucional. Todas
essas alterações promoveram concentração ainda mais significativa de poder
decisório no Supremo Tribunal Federal, trata-se de provas da atribuição de
significante poder político-normativo ao Supremo para ditar normas de natureza
 11

legislativa, que vincula o Estado-administração, as demais instâncias judiciais e a

própria sociedade. A Constituição de 1988 possibilitou um agigantamento ou
expansão decisória do Supremo Tribunal Federal, visto que a Corte decide cada vez
mais e sobre matérias cada vez mais distintas. Sem dúvida verifica-se oportunidades
formais para a judicialização da política e o ativismo judicial do STF.

Portanto, a Constituição Federal é o marco histórico das profundas

transformações do direito constitucional contemporâneo. A Carta foi capaz de
promover essa mudança no papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal
dando nova cara e preocupação ao sistema de controle de constitulionalidade no
que tange aos direitos e garantias fundamentais.

Nesse contexto fez-se necessário, por fim, definir os limites políticos e

jurídicos dessa postura proativa do Poder Judiciário que tem sua base na proteção
aos direitos constitucionais. Este tema ganha força problemática, pois se questiona
como se impõe alterações, normas e regulamentos sem aval da população cuja
maior questão é de onde decorre a legitimidade para tanto. Ou seja: cria-se regras e
altera procesos à margem dos instrumentos democráticos que também possuem
disposição constitucional.

Nessa esteira, uma aproximação mais detida ao assunto revela sua

complexidade. De início, coloca-se a difícil questão de explicar se e como essa
interpretação é a mais adequada. E, a partir daí, advém um conjunto de indagações
acerca dos limites e possibilidade do caráter vinculante da Constituição, do papel do
legislador democrático, dos métodos interpretativos a serem empregados na solução
desse tipo de problema e das relações entre o poder judicial e legislação. É que as
soluções para o problema da interpretação, restrições ou ampliações aos direitos
fundamentais devem, a um só tempo, prestigiar a supremacia constitucional e ser
democraticamente adequadas. Essas discussões constituem a moldura dogmática
a partir da qual se desenvolve o trabalho que aqui se empreende.

Com efeito, o objetivo deste trabalho é apresentar a permanente

complexidade do processo interpretativo da realidade, conjugado com a obrigação
do Judiciário em decidir os conflitos jurídicos-sociais revestidos de circunstâncias
políticas e morais; apresentar e descrever decisões cuja manifestação judicial,
sobretudo do STF, se demonstrou protagonista do ponto de vista político-
 12

institucional, representando o Ativismo Judicial. Por fim, argumentar, no sentido da

necessidade da existência de limites dessa atuação mais ativa do judiciário afim de
respeitar a segurança jurídica e o compromisso hermenêutico. Ademais a
metodologia utilizada foi de caráter dialético e interdisciplinar, porquanto as bases
para do objeto investigado, a hermenêutica jurídica, possui influências filosóficas,
políticas, econômicas, culturais etc. Desse modo, o processo de interpretação é
dinâmico e constante, assim como também a realidade, acrescentados as
influências deduzidas e expostas.

2 LINGUAGEM, HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO

DIREITO.

No Direito, a linguagem, interpretação e hermenêutica tem merecido cada vez

mais atenção dos estudiosos, dada sua importância para o conhecimento jurídico,
pois enquanto instrumentos para aplicação do direito requer esclarecimentos diante
de suas similaridades e fronteiras, pois trata-se de uma dificuldade atual quando da
tentativa de se ajustar as normas que determinam o comportamento humano para
uma possível solução aos conflitos sociais de forma mais coerente, racional e
fundamentada haja vista que trata – se de uma dinâmica e complexa tarefa, como
bem descreve, Maximiliano:

A aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma

jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real;
procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras
palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar
juridicamente um interesse humano. O direito precisa transformar-se em
realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual
(MAXIMILIANO, 2017, p.19).

Rodolfo Viana Pereira, em sua obra Hermenêutica Filosófica e Constitucional,

afirma que não se pode esquecer que o meio pelo qual ocorre a compreensão é a
linguagem. Tanto o pensamento como a comunicação só são realizados
linguisticamente, eis que ela representa o acesso aos fenômenos e a possibilidade
de conhecimento.

Nesse caminho, o direito assume uma função de referência positivada do

comportamento humano e, na realidade, impõe-se de maneira necessária para o
 13

investigador do Direito, uma vez que, olhados de perto, Direito e linguagem se

confundem: é pela linguagem escrita que a doutrina se põe, que a jurisprudência se
torna conhecida etc.; é pela linguagem escrita e falada que os advogados, os
procuradores, os promotores defendem e debatem causas e os juízes as decidem; é
pela linguagem escrita e falada que os professores ensinam o Direito e os
estudantes o aprendem. Acima de tudo, é pela linguagem que se conhecem as
normas jurídicas e, por conseguinte, em conjunto, essas formam o ordenamento
jurídico cujo papel é regrar o homem, um ser eminentemente social e, desta
maneira, tornar a convivência em sociedade pacífica e harmônica. (NUNES, 2017)

Entretanto, como já exposto, a codificação das normas jurídicas enquanto

balizador de comportamento contempla o processo de sua elaboração, isto é, sua
criação pelo poder Legislativo na qualidade de representação da vontade popular e,
do mesmo modo, a sua aplicação mediante a atividade dos particulares no sentido
de cumprir a lei, ou pela ação, espontânea ou provocada, dos tribunais contra as
violações das normas expressas, e até mesmo contra as simples tentativa de iludir
ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários.

Assim, todos esses preceitos, independente do momento, ora de criação ora

de aplicação, sujeitam-se a interpretação, ônus este incumbido aos exegetas do
direito que têm o compromisso de valer-se da hermenêutica com o fim de melhor
atender e atingir a mais adequada ou razoável sistematização e rigor para
determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

Ante o exposto, conforme descreve Paulo Nader a palavra hermenêutica

provém do grego, Hermeneúein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia
grega, filho de Zeus e Maia, considerado o intérprete da vontade divina. Habitando a
Terra, era um deus próximo à Humanidade, o melhor amigo dos homens, pois era
capaz de traduzir a língua dos deuses para a língua dos mortais e vice-versa, por
isso, servia como meio de comunicação entre ambos. Ao realizar a tarefa de
hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os
deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses
disseram. Trata-se, pois, de uma (inter)mediação. Desse modo, a menos que se
acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à essência das coisas),
é na metáfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema
 14

hermenêutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um

determinado sentido. (STRECK, 2017).

Com efeito, interpretar não é, apenas, aquilo que o intérprete diz a partir de
sua própria circunstância de vida, pois, nesse caso, interpretar seria dar uma
opinião. Nem tampouco e, apenas, esclarecer o significado de algo a partir das
circunstâncias externas nas quais o intérprete se vê emaranhado, pois, nesse caso,
interpretar implicaria em castrar por completo a autonomia de vontade dele.
“Interpretar, portanto, é colocar na fronteira que separa/une a nossa subjetividade da
objetividade da coisa a ser interpretada”. (SOUZA, 2007 p.235).

Eis que se tem o problema: a interpretação, visto que ela se encontra em uma
zona de tensão, em uma fronteira que separa, mas que também une essas duas
línguas, bem como compreende toda a complexidade do objeto a ser interpretado,
qual seja a realidade que, com a utilização de um parâmetro que são as normas
jurídicas, chega as leis e a atividade judicial à medida que traz determinações a
respeito daquela e busca termos claros, precisos, que não deixem margem a
dúvidas e, assim, são postos socialmente como direções para ação e o
comportamento; como regras de conduta a serem seguidas como adequadas. Cabe,
agora, então, o problema do processo de interpretação.

2.1 O Problema da Interpretação

Interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o

respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado
para a vida real, e conducente a uma decisão reta. (MAXIMILIANO, 2017).

Não se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das
pesquisas e o passatempo de analisar, comparar e explicar os textos;
assume, antes, as proporções de uma disciplina eminentemente prática, útil
na atividade diária, auxiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados
em promover o progresso, dentro da ordem; bem como dos que ventilam nos
pretórios os casos controvertidos, e dos que decidem os litígios e
reestabelecem o Direito postergado (MAXIMILIANO, 2017, p.22).
 15

Ademais, os textos por mais claros que possam parecer de início, revelam
ambiguidades, insuficiências e contradições, mormente no cotejo sistemático do
ordenamento. Assim, a aplicação da regra de direito, como tal geral e abstrata, exige
que da passagem desse estado de concretização, isto é, a uma situação de fato,
ocorra a etapa da interpretação, pela própria lei, pelas autoridades administrativas,
por meio do costume, jurisprudência e principalmente pelo juiz, ou árbitro, se for o
caso. É esse o campo da interpretação, sempre colocado paralelamente à aplicação
do Direito em conjunto com todos fatores que influenciam uma decisão final.
(VENOSA, 2016).

Salienta-se que um de seus fatores é que ela convive com dois usos de
linguagem: a de uso corrente ou não técnico e a de uso técnico. Na primeira,
emprega-se o significante corrente no sentido comum, ou seja, no sentido
compartilhado pelos usuários da linguagem cotidiana. Por sua vez, no uso técnico,
utiliza-se ou um significante técnico, pertencente a certo dicionário especializado, ou
um significante corriqueiro que foi redefinido, ou seja, um signo trivial com
significado específico. Ambos os usos podem coincidir, mas nem sempre isso
ocorre. Isto é, uma mesma palavra pode ser empregada da mesma maneira pelos
dois diferentes usos que se podem fazer da linguagem. (MONTALVÃO, 2018).

A partir destas circunstâncias, fica claro que estes usos não se encontram
completamente separados, antes se implicam. Assim, o uso técnico da linguagem
toma como ponto de partida o uso cotidiano. E esta relação acarreta a possibilidade
sempre presente de dúvida quanto ao significado deste ou daquele vocábulo
empregado pela norma jurídica.

Isto é um dos problemas que envolta a hermenêutica jurídica. O problema de

superar a possibilidade sempre presente de dúvida quanto ao significado da norma
jurídica. Por esse ângulo: “toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto
imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não
verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições”
(MAXIMILIANO, 2017, p.21).

Sendo assim, a hermenêutica se presta a que finalidade? A esclarecer o

significado de um signo. Mas se a hermenêutica se presta a tanto, surge, então, uma
nova pergunta: o significado do signo é descoberto ou construído?
 16

Se se admitir que ele seja descoberto, então, conclui-se que a hermenêutica

não constrói o significado do signo, apenas o declara. Porém, se o ponto de partida
é que a hermenêutica determina, positiva, impõe o significado ao significante, logo, é
forçoso reconhecer que ela o constrói.

Pode-se falar, assim, em duas diferentes finalidades para hermenêutica, as

quais, por sua vez, correspondem a duas distintas concepções de linguagem: a) a
descoberta do significado, que corresponde à concepção substancialista ou
idealista de linguagem; b) a construção do significado a que se refere à perspectiva
convencionalista da linguagem. (MONTALVÃO, 2018).

Uma concepção substancialista imagina que a linguagem representa a

realidade. Dessa forma, enquanto que uma concepção convencionalista pressupõe
que a linguagem é um acordo celebrado entre os usuários dela. Usuários estes que
teriam a capacidade limitada de manipular os significantes, os significados e as
relações entre eles. Como se vê, quando se atribui à hermenêutica a finalidade de
descoberta do sentido, assume-se o risco de se sustentar uma concepção
naturalista ou a-histórica de interpretação. Isto porque, se a hermenêutica serve para
investigar e descobrir o significado escondido do signo, em maior ou menor medida,
o que se admite é que ela tem capacidade de chegar ao significado perfeito e
completo do texto. Ora, o que é perfeito, não precisa mudar, não deve mudar. Tem-
se, portanto, uma linguagem estática. (MONTALVÃO, 2018).

Todavia, quando se confere à hermenêutica o objeto de construção do

significado do signo, o hermeneuta chama para si a tarefa de defender uma
perspectiva normativista ou histórica de interpretação. Afinal, se a hermenêutica
serve para edificar ou construir significados, imperioso é, então, admitir que ela não
tenha a capacidade de chegar ao significado perfeito e completo do texto. O que é
imperfeito muda constantemente, em um ciclo que nunca chega ao fim. Eis, então,
que se tem uma linguagem dinâmica.

Logo, hermenêutica trata-se através da interpretação e linguagem determinar

o sentido e o alcance da norma com utilização de métodos, com o fim de se obter
um resultado de garantia da justiça diante dos anseios sociais. Porém, além disso,
esta tarefa reveste-se de algumas dificuldades e influências, como descreve
Fernando Andreoni Vasconcelos:
 17

após a positivação do Direito, ao aplicador caberá a missão de interpretá-lo

sem embargo dos problemas que podem exsurgir nessa atividade, tais como
a vagueza e ambiguidade do texto, assim como outros fatores linguísticos,
imiscuídos na pré-compreensão do intérprete, na forma de convicções
pessoais sobre o ordenamento jurídico e acerca do caso concreto. O direito
positivo não é criado a partir do nada, nihilo, mas decorrem da linguagem que
é transformada em nova linguagem mediante uma cadeia de sucessivas
transformações, promovidas em leis, sentenças, acórdãos, portarias, etc.
(ANDREONI VASCONCELOS, 2009, p.11).

Nessa linha, Luis Roberto Barroso, faz uma interessante metáfora das
situações que rodeiam a interpretação da música Garota e Ipanema de Tom Jobim e
Vinícius de Moraes fazendo analogia a interpretação do direito e suas nuances:

Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de seus múltiplos

intérpretes, conserva sua essência, seus elementos de identidade, mas
nunca é a mesma. A razão é que, entre a obra e o público, há uma
intermediação necessária feita por quem vai executá-la. A interpretação, por
certo, é desenvolvida com base na obra preexistente e nas convenções
musicais. Mas estará sempre sujeita à percepção e à sensibilidade do
intérprete. Por isso mesmo, uma versão nunca é exatamente igual à outra.
Ainda assim, havendo fidelidade à melodia e à letra originais, não será
possível dizer que uma seja certa e a outra, errada. (BARROSO, 308, 2010).

São diferentes formas de ver a mesma criação. No entanto, há um limite a

partir do qual já não será possível dizer que o intérprete esteja executando obra
alheia, senão que criando a sua própria. Vale dizer: a interpretação jamais poderá
romper os vínculos substantivos com o objeto interpretado.

A execução de uma peça musical – popular ou clássica – é uma boa imagem

para compreender o fenômeno da interpretação nas hipóteses em que, entre a obra
e o público, interpõe-se um intérprete, alguém com o poder de expressar a sua
compreensão do trabalho do autor. Como é o caso do Direito, âmbito no qual
sempre haverá, em meio a outros elementos, uma norma, um intérprete e um ou
mais destinatários da interpretação. O intérprete não está legitimado a criar ou a
inventar livremente o que melhor lhe aprouver; ao contrário, deve fidelidade à
partitura preexistente, à obra original. Mas, por outro lado, não existe uma única
maneira de expressá-la, e, portanto, o ambiente externo, a plateia e as
contingências do intérprete sempre farão a diferença. (BARROSO, 2010).

Portanto, é perceptível a complexidade do processo de interpretação e

aplicação do direito, uma vez que da formação e sensibilidade do intérprete, bem
como do caso concreto, a realidade, decorre transformações das normas. Por este
ângulo Fernando Andreoni Vasconcelos descreve que:
 18

a adesão ao pragmatismo significou para o direito a elevação da importância do caso

concreto e do papel do intérprete no processo de interpretação, duas características
marcantes nas teorias hermenêuticas modernas. (ANDREONI VASCONCELOS,
2009, p.15).

É muito recente a consciência de que a hermenêutica jurídica não é um

amontoado de técnicas de interpretação esparsas, mas, sim, um saber teórico. É
complexo porque há multiplicidade do seu repertório, bem como há a interação com
outras esferas do saber humano e é marcado pela qualidade, o qual congrega o
fato, o valor, a norma, o poder; a consciência individual e coletiva, com as angústias
e privações, com o desejo de ação libertária e do ato justo, de amor ao semelhante,
na senda da consciência intersubjetiva e transubjetiva, imbuída do valor maior de
justiça. (NUNES, 2017).

Dessarte, é certo que a hermenêutica jurídica é marcada por uma profunda

controvérsia entre duas concepções de interpretação, são elas: a objetiva e a
subjetiva. Entretanto, antes de avançar no assunto, é conveniente destacar o
cuidado que se deve ter ao empregar os termos, subjetiva e objetiva.

Entende-se que a concepção objetiva é aquela em que o intérprete deva se

manter vinculado estritamente ao texto da lei, não tendo qualquer margem de
liberdade. Por outro lado, a concepção subjetiva é compreendida como aquela em
que se permite ao intérprete certa margem de liberdade ao realizar a interpretação.
(MONTALVÃO, 2018).

Há, nesse caminho, o problema: críticas dirigidas entre as concepções

subjetivas e objetivas, qual teria a razão? Há uma como se precisar qual a
interpretação é mais adequada, ou verdadeira? A hermenêutica jurídica pode
alcançar uma unidade como um sistema que contém métodos, meios eficazes e
suficientes diante dessas circunstâncias e complexidades que a envolvem?

Sendo assim, faz-se importante uma análise das abordagens de

investigações do fenômeno jurídico, quais sejam a zetética e a dogmática, pois, a
depender do parâmetro a ser adotado, o debate a respeito da interpretação altera
para uma perspectiva que ultrapassa a esfera de pensamento do direito e interpela a
outras áreas do conhecimento cuja aproximação é inevitável e contribui para seu
desenvolvimento. Porém, resta deixar claro suas definições, afinidades e limitações.
 19

2.2Abordagens de Investigação do Fenômeno Jurídico: Zetética e Dogmática

O Fenômeno jurídico pode ser analisado por perspectivas diferentes, quais

sejam a Zetética e a Dogmática. Nesse sentido, como ressalta Tércio Sampaio
Ferraz Júnior, Zetética "vem de zetein, que significa perquirir, dogmática, vem de
dokein, que significa ensinar, doutrinar". (FERRAZ JR. 2007, p.40-41). Dessa
maneira Alysson Mascaro define:

Por dogmática jurídica se compreenderia uma reflexão restrita do direito,

referindo-se ao conhecimento ligado à teoria geral das técnicas jurídicas, às
questões que envolvem a prática do direito, as normas jurídicas, a aplicação
do direito. Por zetética jurídica se compreenderia toda a reflexão a respeito
das origens, da história, das causas e das relações sócias do direito, seus
objetivos e finalidades. A zetética seria um estudo amplo, que investigasse as
estrutura do fenômeno jurídico. O estudo dogmático do direito seria então
fechado, e o estudo zetético, aberto. (MASCARO 2018, p.44).

Sendo certo que entre as duas perspectivas não há uma fronteira

intransponível, afinal toda abordagem enfatiza, mais determinado aspecto do que
outro, mas nunca deixa de contar com ambos, não é menos certo que a distinção
entre elas é relevante.

As questões que a dogmática levanta nunca são deixadas em aberto, já que

buscam sempre um resultado; parte do pressuposto da existência da resposta ao
problema dado, resposta esta que será encontrada. Por outro lado, a investigação
de enfoque zetético tem função especulativa, levantando questões que podem ir em
direção ao infinito, suspendendo o juízo e deixando em aberto as respostas ao
problema levantado (NUNES 2017).

Por isso, o problema da abordagem zetética é o problema do Ser (o que é

comportamento humano), ao passo que, problema do enfoque dogmático é
problema do Dever - Ser (como deve ser o comportamento / deseja controlar o
comportamento).

Como a explicação esclarece, mas o exemplo convence, note como a filosofia

e a teologia, cada uma ao seu modo, percebe de maneira diferente o problema de
Deus. A Filosofia, cujo recorte é zetético, permite-se colocar em xeque não apenas a
 20

existência de Deus, como também a própria pergunta sobre ele. Como se percebe,
no âmbito zetético, dentro do qual se encontra a filosofia, a possibilidade de
questionamento é incomensurável, uma vez que é possível questionar o próprio
questionamento. (MONTALVÃO, 2018).

Por sua vez, a teologia, partidária do enfoque dogmático, toma como ponto de
partida inafastável a existência de Deus. Se a teologia em apreço for de orientação
Cristã, a Bíblia é adotada como uma fonte acima de qualquer suspeita. Por
conseguinte, mandamentos que a teologia formula são finitos, pois só podem ser
elaborados dentro de determinados limites previamente estabelecidos. Desse modo,
se é possível afirmar que a filosofia trata reflexivo (especulativo), totalmente
descompromissado em orientar o agir humano, com a teologia se passa ao
contrário, ela tem como principal compromisso oferecer àqueleque a procura a
certeza de que existe um Deus. Assim sendo, prescreve Paulo Nader:

Dogmática Jurídica é uma disciplina que aborda o Direito vigente em

determinada sociedade e as questões relativas à sua interpretação e
aplicação. O seu papel é revelar o ser do Direito, aquele que é obrigatório,
que se acha posto à coletividade e se localiza, basicamente nas leis e nos
códigos. Não é de natureza crítica, isto é, não penetra no plano de discussão
quanto à conveniência social das normas jurídicas. Ao penetrar no plano da
Ciência do Direito, o cientista tão somente cogita dos juízos de constatação,
a fim de apurar as determinações contidas no conjunto normativo. É
irrelevante, nesse, momento, qualquer consideração sobre o valor de justiça,
pois a disciplina se mantém alheia aos valores. Cumpre apenas, à Ciência do
Direito, definir e sistematizar o conjunto de normas que o Estado impõe à
sociedade. É irrecusável a importância desta disciplina para a organização da
vida jurídica, mas, pergunta-se, o seu estudo é suficiente? (NADER 2017,
p.9).

Claro que o estudo do Direito não é tão somente dogmático, uma vez que há
investigações em áreas específicas ou mesmo em certas cadeiras que têm cunho
filosófico ou se apresentam como teoria no sentido zetético.

E quando se observa como opera a investigação zetética, é possível afirmar,

de forma geral, que, enquanto teoria, ser concebida como um conjunto de
proposições elaborado de maneira fazer chegar, da forma mais precisa possível, o
conhecimento reputado como verdadeiro sobre o que está acontecendo, o que já
aconteceu ou o que está por acontecer. Em uma só palavra, as proposições de uma
investigação zetética funcionam como constatações. (FERRAZ JR.2007, p42).
 21

Uma pesquisa científica empreendida a partir do ponto de vista zetético, por

conseguinte, desenvolve-se a partir de constatações precisas,
cujacomprovação,consideradas as circunstâncias históricas, permite afirmar, com
uma boa margem de probabilidade,que elas são verdadeiras. Tomando
constatações com tais características como ponto de partida, a investigação
científica, no momento seguinte, elege para si, como objetivo maior, conseguir obter
novos enunciados verdadeiros, que sejam definidos de forma segura,de modo a
tornar possível a elaboração de um sistema, sistema de constatações verdadeiras.
Deve-se entender por constatações verdadeiras as constatações que podem ser
provadas e que, por isso, são dignas de credibilidade. E como essas provas e os
instrumentos que são desenvolvidos para verificá-las oscilam bastante ao longo da
história, fica fácil concluir por que a investigação zetética é tão propicia a sofrer
modificações de um momento para o outro. (FERRAZ JR. 2007 p 42).

O mais relevante de tudo que foi dito sobre a investigação científica zetética é
que ela parte de uma evidência, que pode ser mais ou menos confiável. E é
exatamente nesse aspecto que reside a grande diferença entre esse tipo de
investigação e a de índole dogmática. Nas duas investigações, alguma coisa
precisa ser colocada a salvo de qualquer questionamento, para que a investigação
se desenvolva. Enquanto a zetética deixa de duvidar de certas constatações porque
julga que elas encontram-se satisfatoriamente comprovadas e verificadas,a
dogmática, por seu turno, não põem em xeque suas premissas porque elas foram
estabelecidas como inquestionáveis. Ou seja, as constatações da zetética resultam
da crença em uma operação racional, ao passo queas da dogmática derivam da
conveniência em obedecer ao ato de poder que estabeleceu a premissa.
(MONTALVÃO, 2018). Desse modo explica Venosa:

Dogmática identifica-se com o denominado direito positivo. Um estudo

dogmático tem em mira, em princípio, unicamente os textos legais de um
ordenamento. Para os que adotam o jusnaturalismo, a dogmática é
importante, mas sempre deve ser examinada com os princípios mais
elevados de justiça, os quais independem da lei positiva. (VENOSA 2016,
p.18).

A zetética jurídica refere-se, portanto, os mais diferentes campos do saber

que se dedicam ao estudo do direito, ainda que não voltem sua atenção apenas ao
direito. Na zetética jurídica, encontram-se localizados um rol de disciplinas que
estudam outros objetos, e não apenas o direito. Isto é, disciplinas que colocam o
 22

estudo do direito em primeiro plano, mas não se limitam apenas a ele. O que explica
porque essas disciplinas são denominadas como Sociologia do Direito, Filosofia do
Direito, Antropologia do Direito, dentre outras. Ou seja, porque elas são sempre
adjetivadas como jurídicas, apesar de sua substância extrapolar as fronteiras
jurídicas. (MONTALVÃO, 2018).

Desse modo, quando se estudam o direito penal, o direito civil, o direito

administrativo, o direito constitucional, o direito empresarial, o direito processual, o
direito internacional faz-se um estudo dogmático. Mas o que é que caracteriza uma
disciplina como dogmática? A circunstância de que ela adota premissas de caráter
obrigatório. Premissas que não resultam de uma verdade demonstrável, mas
provêm de uma decisão, de uma escolha que é feita no momento da construção do
sistema e que se estabelece como inafastável por uma opção de quem tem
autoridade para decidir. (MONTALVÃO, 2018).

Por esse ângulo bem explica Rizzato Nunes que “ os princípios dogmáticos
estabelecidos têm um fim previamente definido: a necessidade de obter, de qualquer
jeito, uma decisão que ponha termo aos problemas jurídicos”. (NUNES 2017).

E, dessa forma, fica implícito que a disciplina Dogmática renuncia ao

enunciado de que a investigação científica é livrepara recusar as premissas da qual
ela parte. Ao contrário do que se passa no contexto das disciplinas Zetéticas, em
que é sempre possível questionar, inclusive as próprias premissas, pois a
possibilidade de questionamento é infinita, no campo das disciplinas Dogmáticas
não é possível questionar as premissas, mas apenas o que elas autorizam. E é isso
que permite afirmar que as disciplinas Dogmáticas são norteadas pelo princípio da
proibição do questionamento das premissas, ou seja, o princípio segundo o qual não
se pode colocar em xeque o ponto de partida a partir do qual desencadeia uma
sequência de argumentos. (FERRAZ JR., 2007, p 48).

No entanto, não se deve concluir, a partir do que foi dito, que o jurista,
sobretudo no campo teórico e prático, não necessita em nada das contribuições que
a Zetética Jurídica pode oferecer-lhe. Antes o contrário. Não pode desconhecer as
circunstâncias sociais que determinam o aparecimento desse tipo de direito. Não
pode deixar de perguntar-se quais são os valores que legitimam, do ponto de vista
moral, essa espécie de direito. Não desconhecer a importância de que esse direito
 23

tem como instrumento de poder. Como se vê, as investigações Zetéticas podem

ajudar e muito o jurista, seja na tarefa de decidir os conflitos jurídicos, seja no
encargo de controlar os comportamentos. Porém, é preciso advertir que, mesmo as
investigações Zetéticas tendo tanta importância, as pesquisas de cunho Dogmático
seguem sendo as de maior relevo para o estudo do direito. Ou seja, apesar do
direito poder ser estudado a partir das duas perspectivas, esta última, é a que mais
lhe caracteriza, dado o seu compromisso com a decidibilidade dos conflitos.
(FERRAZ JR. 2007, p 48). Desta maneira explicita Rizzato Nunes:

Há uma direção inexorável rumo à decisão, o cientista jurídico, de um jeito ou

de outro, acaba tomando uma decisão. Ele não pode deixar a questão em
aberto, como faz o pesquisador das Ciências Médicas e Biológicas, que pode
reconhecer a falta de solução da sua ciência para um problema investigado.
Ele não consegue dizer: “no atual estágio de desenvolvimento da Ciência do
Direito não é possível resolver este problema”. Não. Deve sempre decidir e
encontrar critérios que o levem à decisão, a dar uma resposta ao problema.
(NUNES 2017, p.96).

Mas se o estudo do direito é predominantemente dogmático, isso não deve

levar o jurista a excessos, como, por exemplo, sustentar que esse estudo se limita a
conhecer a lei, nada de interessante o que diz a realidade social. Posicionamentos
legalistas que reduzem o estudo do direito ao conhecimento do que consta no texto
de lei são, antes de tudo, incompatíveis com a complexidade do fenômeno jurídico.
Talvez esse tipo de entendimento sobre o caráter preponderantemente dogmático
do direito decorra do uso quecomumente se faz o termo dogmático. Isto é, como
aquilo que é intransigente, formalista, que só leva em consideração as normas que
prescreve. (FERRAZ JR., 2007, p.48).

Sendo assim, as normas por si só não são suficientes. Mas por quê? Porque
elas são construídas a partir das palavras, e estas são, invariavelmente, vagas e
ambíguas. Surge, então, a necessidade de um novo tipo de norma, uma norma que
terá por objeto a primeira norma,a norma de interpretação. Isso porque é preciso
saber apontar qual é a norma adequada ao caso, bem como o que ela significa.

Todavia, tanto a norma de conduta como a norma de interpretação não estão

expostas a questionamento zetéticos. Isto é, de um lado, a norma de conduta
despreza alguns aspectos do conflito social e o reduz a um conflito jurídico, e, de
outro, a normas de interpretação seleciona, dentre as diversas normas de conduta
do ordenamento, qual será aplicada ao conflito em questão. E, a seguir, como se
 24

não fosse suficiente, seleciona, dentre os diversos sentidos possíveis daquela, qual
deles será aplicável ao caso. Eis o que estuda o conhecimento jurídico dogmático, a
arte de selecionar e descartar de forma contínua, conforme o que determina a norma
imediatamente mais abstrata. O que acarreta uma abstração cada vez maior e até o
infinito. Por conseguinte, a Dogmática Jurídica paga um preço bem alto por proceder
dessa maneira: o afastamento, cada vez maior, do com o que pretende decidir.
Amplia-se, então,o risco de que ocorra uma injustiça. (FERRAZ JR. 2007, p.49).

Porém, é preciso esclarecer que essas incertezas são aplicadas de maneira

controlada. Isso significa que as dogmáticas potencializam as incertezas (questões
incertas, como a da justiça, tornar-se mais complexas), mas o fazem de forma que
elas se mantenham adequadas as duas exigências fundamentais da disciplina
jurídica: a da obediência às normas, uma vez que não se pode simplesmente
desconsiderá-las (o princípio da inegabilidade dos pontos de partida), e a obrigação
de decidir todo e qualquer conflito ( o princípio do non liquet), pois quem detém o
monopólio da jurisdição não pode valer-se da lacuna para deixar de decidir qualquer
que seja o conflito. (FERRAZ JR. 2007, p. 50).

Contudo, para conciliar esses dois princípios, é preciso obedecer a um

conjunto de técnicas específicas desenvolvidas ao longo da história pelo
conhecimento jurídico. Ademais, é necessário que o jurista encarregado de operar
de forma controlada essas incertezas seja um profissional de larga formação e que
tenha uma boa bagagem adquirida com a práxis. Isso porque, quando o jurista
potencializa as incertezas, amplia o leque de interpretações, não está apenas
criando dúvidas. Afinal, o que caracteriza o saber dogmático não é arte de fomentar
dúvidas. O jurista cria as dúvidas com o objetivo de melhor controlar o
comportamento dos cidadãos (não é difícil de perceber que, quanto mais vaga a
norma, maior é a possibilidade de ela ser aceita e, com isso, de controlar as
condutas), levando-se em conta a dinâmica da convivência social e, sobretudo, a
ordem normativa estabelecida. (MONTALVÃO, 2018).

Nesse momento, há complexidade em decidir, pois determinar o que é justiça

diante das diversas perspectivas de mundo e transformações permeadas por fatores
morais, sociais, econômicos, políticos e jurídicos e eleger uma, como também, no
mesmo ato, tentar não desconsiderar outras, trata-se de um movimento que transita
 25

entre universalismo e relativismo de decisões provisórias de interpretação,

fundamentação e consciência para o arranjo do que seria justiça, bem como que
esta dinâmica é permanente. Juliano Napoleão em seu livro “Justiça, Ética e
Alteridade”, precisamente no segundo capítulo, “Justiça e(m) Perspectiva”, consegue
descrever bem esse contexto e, ao mesmo tempo, sugerir a consciência de dúvida e
o desafio de enfrentá-las sempre de modo provisório que se deparam os sujeitos da
sociedade. Por isso, o sujeito precisa persistir em seus questionamentos, construir
teorias provisórias sobre si, sobre o mundo e sobre a justiça, permeadas pela
ignorância. (BARROS, 2019, p.12-30).

Ademais, se o texto legal admite diferentes interpretações, ele não tolera todo
e qualquer tipo de interpretação. E por quê? Porque uma interpretação só se torna
aceitável quando ela é justificada por uma argumentação desenvolvida de acordo
com os padrões recomendados pela dogmática jurídica determinados conforme os
métodos desenvolvidos durante a história consoante uma consciência jurídica da
coletividade, visto que esta predomina mas não é exclusiva, pois não se pode perder
de vista o ensejo de novas circunstâncias que autorizem a uma interpretação
plausível que supere a dogmática vigente, pautando sempre pela fundamentação,
razoabilidade, coerência e consciência de dúvida. Ou seja, em harmonia com aquilo
que recomenda a doutrina e com entendimento consolidado perante a jurisprudência
dos tribunais. (FERRAZ JR., 2007).

Sendo assim, a partir de tudo quanto foi aqui dito, fica fácil concluir que o
direito, enquanto objeto de estudo, deve ser compreendido de forma diversa e
complementativa levando em consideração as diversas perspectivas segundo a qual
ele é observado, se é Zetética ou Dogmática.Feitos tais
esclarecimentos,necessáriose faz deixar claro que o fenômeno jurídico, por ser tão
complexo (por implicar maior número de possibilidades de ação do que as que
podem ser realizadas em conformidade com ele), deve e pode ser estudado por dois
diferentes pontos de vista, o zetético e o dogmático.

Afinal, se o direito é um fenômeno complexo, pois envolve mais de uma

variável, ele não deve ser compreendido por uma única perspectiva, mas sim e pelo
menos, por dois diferentes enfoques, que não se contradizem, pelo contrário, se
complementam.
 26

Cabe agora, depois dessas prolongadas considerações zetéticas e

dogmáticas sobre o fenômeno jurídico, apresentar como se organizam e se
desenvolvem a hermenêutica jurídica, isto é, as técnicas dogmáticas de
interpretação enquanto uso competente de uma língua.

3 A CRISE DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E O DESENVOLVIMENTO DA

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A doutrina hermenêutica é uma teoria dogmática que determina e induz como

deve ser o direito interpretado e, como consequência, aplicado diante da decisão
judicial que servirá de direção do comportamento humano, pois os conflitos
demandam uma resposta ou uma solução e o direito segue o princípio de que deve
apresentá-la. E é a partir de regras ou orientações técnicas que se conduz os
objetivos da interpretação. Desse modo Mascaro expõe o seguinte:

Trata-se do vasto campo do conhecimento jurídico que se refere à interpretação dos

fatos, das circunstâncias, das normas e de seus textos, os mecanismos de sua
compreensão, tendo em vista a sua aplicação aos problemas concretos apresentados
ao jurista. Ao contrário do que propõem as leituras tradicionais do direito, que
entendem tal fenômeno apenas como interpretação da norma jurídica, a
hermenêutica não é apenas um momento final ou ocasional do afazer jurídico. Ela é
estrutural, pois implica o próprio modo pelo qual irá se compreender e construir o
direito. (MASCARO 2018, p.149).

As regras de hermenêutica são destinadas a orientar a atividade do intérprete

e não a solução direta dos problemas jurídicos. A hermenêutica jurídica é um
domínio teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e
sistematização dos princípios de interpretação do Direito. (BARROSO, 2010).

A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a

textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes,
precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma
atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram
dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade.

A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo

interpretativo, sua incidência sobre os fatos relevantes. Na aplicação se dá a
conversão da disposição abstrata em uma regra concreta, com a pretensão de
 27

conformar a realidade ao Direito, o ser ao dever ser. É nesse momento que a norma
jurídica se transforma em decisão. (BARROSO, 2010).

Logo, diante dessa definição e distinção faz-se importante, perante a

hermenêutica jurídica, apontar as circunstâncias com a qual se depara o intérprete,
não só na análise da norma, do sistema jurídico e seu drama no que diz respeito à
eficácia e aplicação do Direito, mas também na do problema da compreensão do
comportamento humano e suas constantes mudanças.

Nesse caminho, há os que alegam que a norma jurídica é produzida por conta
da pressão que o comportamento humano exerce sobre o legislado e logo o sistema
jurídico produzido; os que dizem que a norma tem caráter educador juntamente com
outros sistemas sociais de educação; os que atestam que simplesmente, a norma
jurídica é superestrutura de manutenção do status quo; os que veem na norma o
instrumento de controle político e social; enfim, é possível detectar tantas variações
das implicações existentes entre o sistema jurídico e sociedade que, na realidade,
por mais que as normas jurídicas (os legisladores) queiram, elas não conseguem
acompanhar a dinâmica de transformações da realidade. E, até ao contrário, a
norma tem entre suas funções a de ser estabilizadora da sociedade, o que contrasta
com movimentos contínuos de mudança. (NUNES, 2017).

Assim, a lei jamais seria capaz de estabelecer, ao mesmo tempo, o melhor e

o mais justo para todos, de modo a ordenar as prescrições mais convenientes. A
diversidade que há entre os homens e as ações, e, por assim dizer, a permanente
instabilidade das coisas humanas, não admitem em nenhuma arte, e em assunto
algum, um absoluto que valha para todos os casos e para todos os tempos.(NUNES,
2017).

Dessa forma, haverá casos que não foram previstos pelas normas jurídicas, e
nessa hipótese pode-se falar que se esta diante de vazios ou lacunas nas normas
jurídicas. Entretanto, no que diz respeito a isso, deve ser utilizado pelo intérprete a
integração das normas, os métodos hermenêuticos submetidos ao princípio
dogmático de que o direito tem o dever de dar respostas e apresentar soluções com
base no ordenamento jurídico vigente.
 28

Todavia, é aqui que se evidencia a sua insuficiência e, nesse aspecto, é

importante destacar e diferenciar o papel de competência do poder legislativo a qual
é a de debater e aprovar propostas normativas cuja intenção é melhor adequar o
ordenamento jurídico ao caso concreto cujo movimento popular para esse fim deve
ser transmitido e realçado para compatibilizá-lo e não desconsiderar o processo
histórico da civilização de construção, desenvolvimento e reconhecimento de um
sistema normativo que demanda segurança jurídica e que viabiliza a aplicação do
direito. Isso pautado pela democracia, bem como pela separação do poderes.

Diante disso, algumas escolas hermenêuticas contemporâneas, baseando-se

no estudo da filosofia da linguagem, desconstruíram toda a confiança no discurso
positivista e sua modalidade representacional, baseada numa rígida separação entre
sujeito e objeto de conhecimento. Contribuição para uma verdadeira hermenêutica
filosófica que teve como seu mais importante formulador, Hans Georg Gadamer.

Isso porque o caráter metonímico dos significantes, ideia de norma como

textura aberta, a distinção entre interpretação e aplicação da lei, a consagração de
valores e princípios nos textos constitucionais, a previsão de cláusulas gerais e
conceitos indeterminados na legislação, dentre outros fatores, diminuíram a crença
na vinculação do aplicador do direito a uma suposta vontade da lei ou do legislador,
desvinculada de um contexto histórico, uma tradição e um intérprete munido de pré-
compreensões.

Essa quebra paradigmática resultou na valorização de um novo discurso

racional, ou, mais especificamente, na sua possibilidade de produzir algumas formas
de consenso, seja ele procedimental ou substancial, na comunidade jurídica.

Por esse ângulo é recorrente a justificativa do uso da interpretação enquanto

função criativa dos juízes com o fim de deslindar os problemas jurídicos os quais
não encontram correspondência normativa e, nesse sentido, afirma-se que os juízes,
na verdade, não são sujeitos separados do objeto, qual seja, a realidade a ser
interpretada, mas que sujeito e objeto mantém uma relação, um vínculo natural.
Logo, essa concepção tem sido entendida como pressuposto imprescindível da
possibilidade de participação dos juízes no processo interpretativo e criativo de
parâmetros decisórios diante do fato/caso pendente que não encontra disposição
 29

legal suficiente ou razoável e, por vezes, tem se confundido e produzido uma tensão
no que tange as competências de julgar e legislar.

Ademais, o discurso difundido da noção de sistema ainda é presente e

predominante, bem como é o que viabiliza e depende grande parte do sucesso do
ato interpretativo. A maneira pela qual o sistema jurídico é encarado, suas
qualidades, suas características são fundamentais para a elaboração do trabalho de
interpretação.

Essa ideia está presente em todo pensamento jurídico dogmático, nos

princípios e valores dos quais ele parte e na gênese do processo interpretativo, quer
o argumento da utilização do sistema seja apresentado, quer não. Além de ser um
objeto construído, o sistema é um objeto modelo que funciona como intermediário
entre o intérprete e o objeto científico que pertence à sua área de investigação. O
sistema, como construído, tipo ideal, objeto modelo, é uma espécie de mapa, que
reduz a complexidade do mundo real, à qual se refere, mas é o objeto através do
qual se pode compreender os recortes da realidade e, nunca, a verdade absoluta,
apenas fragmentos dos fatos por meio de provas que são consideradas em juízo.
(NUNES, 2017).

Nesse sistema jurídico, os elementos são as normas jurídicas, e sua estrutura

é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade. A hierarquia vai permitir que
a norma jurídica fundamental, a Constituição Federal, determine a validade de todas
as demais normas jurídicas e hierarquia inferior. A coesão demonstra a união íntima
dos elementos, normas jurídicas, com o todo – sistema jurídico -, apontando, por
conexão, para ampla harmonia e importando em coerência. A unidade dá um
fechamento no sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido: qualquer
elemento interno é sempre conhecido por referência ao todo unitário.

Mas a construção do sistema jurídico, como objeto modelo, que possibilite a

compreensão do ordenamento jurídico e seu funcionamento, ainda não está
completa, pois, na verdade, a história mostra que o objeto modelo (sistema jurídico)
está sempre se aperfeiçoando pelo pensamento jurídico como um todo. (NUNES,
2017).
 30

Além disso, acontece que as circunstâncias sociais para as quais a norma foi
criada se alteram com o passar do tempo, em função do dinamismo social, sem que
os legisladores possam prever tais alterações. E a norma, estando em vigor, deve
ser analisada em função das mudanças sociais ocorridas.

Nessa senda, a compreensão das regras e orientações técnicas no que tange

a interpretação seguem as disposições do objeto modelo, qual seja os métodos
hermenêuticos, tendo ciência de que a finalidade é a apresentação de soluções aos
problemas jurídicos, contudo é bem verdade que são insuficientes pois é difícil
acompanhar o dinamismo social mas, mesmo assim, é preciso seguir os
procedimentos substantivos até então definidos conjugando-os com a preocupação
permanente de desenvolvimento e aperfeiçoamento para que haja, diante de novos
fatos, melhor aplicação do direito de forma razoável, coerente que conserve sua
essência.

Conclui-se, pois, quanto é difícil orientar-se pela solução dos problemas, bem
como pela busca de coerência com o sistema pois as disposições deste, por vezes,
são insuficientes e não apresentam correspondência aos fatos em virtude de sua
permanente mutação.

Assim a atividade interpretativa reside no fato de que não há critérios precisos

que apontem quando se deve usar uma ou outra forma de interpretação ou se o
intérprete deve se valer dos métodos sistemáticos, sociológicos ou teleológicos. Não
é sem motivo, por conseguinte, que a hermenêutica é matéria cujas disposições
estão sempre sendo investigadas em virtude de não se ter uma solução para o
problema da interpretação.

Ante o exposto, faz-se importante, pois, a análise do desenvolvimento da

hermenêutica jurídica constitucional enquanto meio de superar esta crise na
percepção tradicional do direito, apresentando suas definições e contribuições.

3.1 Desenvolvimento da HermenêuticaConstitucional : O Positivismo Jurídico;

o Pós-Positivismo; e o Estado Constitucional de Direito.
 31

Primeiramente, enfatiza-se como o Direito é visto no positivismo jurídico cuja

pretensão foi a de criar uma ciência jurídica, com características análogas às
ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, ingressara no estágio
positivo científico. Com ênfase na realidade observável e não na especulação
filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma,
ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito,
como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao
conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada
de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a
discussão acerca de questões como legitimidade e justiça . (BARROSO 2010).

A aplicação do Direito consistiria em um processo lógico-dedutivo de

submissão à lei da relação de fato, produzindo uma conclusão natural e óbvia,
meramente declarada pelo intérprete, que não desempenharia qualquer papel
criativo.

A teoria jurídica empenhava-se no desenvolvimento de ideias e de conceitos

dogmáticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto
de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, não
precisava de qualquer justificação além da própria existência.

Conceitualmente, jamais foi possível a transposição satisfatória dos métodos

das ciências naturais para a área de humanidades. O Direito, ao contrário de outros
domínios, não tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da realidade,
voltada a relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e fazê-lo valer nas
situações concretas. O Direito tem a pretensão de atuar sobre a realidade,
conformando-a e transformando-a. Ele não é um dado, mas uma criação. A relação
entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo – isto é, entre o intérprete, a
norma e a realidade – é tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e
neutralidade é insuscetível de se realizar. (BARROSO, 2010).

Desse modo, somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos. A
lei e o primado da soberania popular ganham tamanha importância que são alçados
a um patamar de dogma. A lei passa a ser considerada a expressão máxima da
soberania popular. “O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas
 32

tinha de ser o soberano, sem deixar travar pela Constituição” (MENDES, 2007, p.
176-180).

Com esses fundamentos, criou-se um ambiente extremamente favorável à

supervalorização desse diploma normativo. A lei adquire então um novo status
nunca visto na história. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema
jurídico aos valores jusnaturais. Nesse contexto, buscava-se segurança jurídica e
objetividade do sistema e o Direito Positivo cumpriu bem esse papel.

Portanto, o positivismo em busca de objetividade científica equiparou o Direito

à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça.
Considerando-se o movimento histórico, a crise paradigmática da epistemologia
positivista que diferenciava o direito da moral resultou na epistemologia pós-
positivista. A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do
positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. (CADEMARTORI,
DUARTE, 2009).

E em diferentes partes do mundo, o fetiche da lei e o legalismo acrítico,

subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de
matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da
positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer
ordem.

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes, a

decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do facismo na
Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares
ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a
barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o
cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente.
Até mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as
chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas. (BARROSO, 2010).

A justificação de barbáries em nome da lei passou a não mais ser admitida

pela sociedade; o mito da lei começa a ser questionado. O julgamento simbolizou,
portanto, a ruptura com um direito injusto e o início da reestruturação do
 33

pensamento jurídico para a inclusão de valores no sistema. (CARVALHO

FERNANDES, 2010).

Com efeito, a hermenêutica pós positivista, dentre outros aportes, reabre o

discurso jurídico para o universo dos valores ético-políticos. O pós-positivismo é a
designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem algumas
ideias de justiça além da lei e de igualdade material mínima, advindas da teoria
crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição das relações
entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica.
(CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

O Estado Constitucional de Direito desenvolve-se tendo por característica

central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. A validade das leis
já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva
compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais, às quais se
reconhece a imperatividade típica do Direito. Mais que isso, a Constituição não
apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhe determina, também,
deveres de atuação. A ciência do Direito assume um papel crítico indutivo da
atuação do Poderes Públicos, e a jurisprudência passa a desempenhar novas
tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos
legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à
luz da Constituição. (BARROSO, 2010).

A constitucionalização redefiniu o lugar da Constituição e a influência do

direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das
ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de
organização política, que atende por nomes diversos: Estado Democrático de
Organização Política, Estado Constitucional de Direito, Estado Constitucional
Democrático. Essa abertura cognitiva, teve sérios desdobramentos, dentre os quais
o mais significativo passou a ser o neoconstitucionalismo, embora este fenômeno
abarque, hoje, uma pluralidade de manifestações, não somente jurídicas, como
também políticas e ideológicas. (CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

Assim, as prescrições do constitucionalismo moderno se assenta em três

pilares: a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes;
a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao
 34

Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos

governados, pela via da democracia representativa. (SARMENTO, 2012).

Esse novo constitucionalismo caracterizou-se pelo reconhecimento da força

normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tomar a
Constituição como documento antes político que jurídico, subordinado às
circunstâncias do Parlamento e da Administração. Uma das características que
assumiu, parte do discurso neoconstitucional se deu através da introdução de uma
concepção principiológica que estabeleceu uma diferença peculiar entre princípios e
regras. (CADEMARTORI, DUARTE, 2009).

O chamado retorno dos valores apresenta a percepção de que o formalismo

da teoria positivista construía um modelo insuficiente para a construção de uma
ordem jurídica aceitável, prestando-se ao fornecimento de uma roupagem legal a
regimes bárbaros.

Conclui-se que o reconhecimento e a defesa das mudanças operadas nos

sistemas jurídicos do pós-guerra, consubstanciadas na adoção de textos
constitucionais repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico que, por
sua indeterminação semântica, demandam novos estilos hermenêuticos abertos ao
debate moral, caracterizam o pensamento neoconstitucional. Outro traço
característico do Neoconstitucionalismo é o seu foco nos juízes, que passam a ser
concebidos como guardiões das promessas civilizatórias dos textos constitucionais,
apostando-se, assim, na emancipação humana pela via jurídica. (SARMENTO,
2009).

No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse

paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação
jurídica com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença
qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação
jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse
ambiente, Promove-se uma reaproximação entre Direito e ética. (BARROSO, 2010).
Nesse sentido, Luis Roberto Barroso sintetiza:

O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto

desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para
 35

poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano

ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a
comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que
passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente.
Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade,
sem embargo da evolução constante de seus significados. Outros, conquanto
clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a
democracia, a República e a separação dos Poderes. Houve, ainda,
princípios cujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente,
como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade. (BARROSO,
2010, p.286).

Por isso, as teorias positivistas do Direito entendiam ser papel da ciência do

Direito apenas descrever o Direito tal qual posto pelo Estado, não justificar as
normas, operação que não seria passível de racionalização metodológica. É por isso
que não caberia à ciência do Direito dizer qual a melhor interpretação, dentre as que
são facultadas por determinado texto normativo. Tal atividade exibiria natureza
eminentemente política, e sempre demandaria uma escolha passível de justificação
em termos racionais. O pós-positivismo, ao reabilitar o uso prático da razão
metodológica jurídica, propõe justamente a possibilidade de se definir racionalmente
a norma do caso concreto através de artifícios racionas construtivos, que não se
limitam à mera atividade de conhecer os textos normativos.

Na seguinte seção se explicita a metodologia hermenêutica tradicional, suas

insuficiências e, nesse sentido, a nova abordagem metodológica, qual seja, a
hermenêutica constitucional.

3.2 Os Métodos Hermenêuticos

A técnica ou a arte de interpretação vale-se de vários meios, elementos ou

procedimentos, que devem aflorar no raciocínio do intérprete, perante um caso
concreto. Esses meios devem ser utilizados harmonicamente e não têm qualquer
sentido isoladamente. Nenhum desses elementos pode operar isoladamente, sendo
a interpretação fruto da combinação e do controle recíproco entre eles. O ato de
interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado
modo, chega a um resultado. Deste raciocínio é que se verifica a aplicação dos
 36

métodos convencionais de hermenêutica, a qual se define como ciência da

interpretação.

Os denominados métodos de interpretação são, a rigor, regras técnicas que

tem por objetivo o alcance de um resultado. A partir delas o que se busca são
orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos jurídicos. De outra
maneira, regras de interpretação são orientações de como o jurista deve interpretar
as normas de modo a possibilitar que o conflito jurídico seja decidido. Com efeito, os
problemas de decidibilidade podem ser de ordem sintática, semântica e pragmática
cuja explicação de fará a seguir. (MONTALVÃO, 2018).

3.2.1 Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática.

O primeiro elemento que surge, o ponto de partida da interpretação, é, sem

dúvida, o texto da norma jurídica, seu sentido gramatical ou literal. (NUNES, 2017,
p. 311). Diz respeito aos problemas sintáticos os quais se referem à questão da
conexão das palavras entre si na composição de uma frase. Essa questão, a
sintática, é a que se pode denominar como uma questão léxica cuja disposição é
que a composição das frases demanda que se obedeçam regras quando da
conexão das palavras, sob pena de que a frase tenha o seu sentido comprometido.
Inobstante, a sintática não se restringe à questão léxica, abrange também a lógica e
a sistemática.

No momento que se enfrenta uma questão léxica fala-se em interpretação

gramatical. Parte-se da premissa de que a ordem das palavras e a maneira como
elas estão conectadas são importantes para obter-se o sentido mais adequado para
a norma jurídica. Nessa acepção, no que tange as exigências gramaticais da língua,
estas por si só, não são capazes de dirimir todas as dúvidas, pois são insuficientes a
interpretação jurídica, uma vez que é necessário que o conflito seja resolvido, ou
seja decidido. (MONTALVÃO, 2018, p.329).

Por exemplo, se o texto que dá suporte à norma é o de uma cláusula de um

contrato, surgem regras como a que recomenda que se veja antes a intenção
dos contratantes e não a letra da prescrição, que se observe a própria
 37

conduta dos contratantes, isto é, o modo como estavam executando o

pactuado, que, na dúvida, interprete-se em favor de quem se obriga e não de
quem obriga o outro etc. (MONTALVÃO, 2018, p.330).

Sabe-se que nem sempre os significados das palavras apontam caminho

seguro para o intérprete. Nem sempre, portanto, o elemento vernacular será
suficiente para traduzir o sentido amplo buscado ou atingido pela lei, pois tais textos
normativos podem apresentar ambiguidades, equívovos e imprecisões que cabe ao
intérprete buscar eliminar. Pelo elemento literal, dessa forma, já se pode afastar
aquilo que a lei não contemplou, passando-se a examinar as possibilidades
positivas, isto é, o que pode ser abrangido pela lei. (VENOSA, 2016).

Some-se a isso o fato de que algumas vezes, na elaboração do texto

normativo, lança-se mão de conceitos jurídicos indeterminados ou abertos. Esse tipo
de conceito é posto para que o intérprete, no momento histórico de seu mister,
adapte-o à situação concretamente vivida, eliminando a indeterminação,
preenchendo o vazio existente.

Desse modo, a interpretação gramatical tem na análise léxica apenas um

instrumento para demonstrar e identificar o problema, não para resolvê-lo. Serve o
texto de lei, pois, como ponto de partida da atividade hermenêutica.

Analisará o hermeneuta também o sentido lógico, o qual também está ligado

ao sentido gramatical ou literal. A interpretação lógica tem em vista a conclusão que
faz sentido, daquela que não o faz. A interpretação lógica e a literal são meios que
se completam. No processo lógico, o que se procura é desvendar o sentido e o
alcance da norma, compatibilizando-a com o ordenamento, a ideia de objeto modelo
(sistema jurídico). (VENOSA, 2016).

Desta feita, quando se encara os problemas lógicos trata-se da interpretação

lógica. Refere-se a um instrumento técnico que busca identificar inconsistências
lógicas e seu pondo de partida é a premissa de que a conexão de uma expressão
normativa com as demais do contexto é relevante para que se construa o sentido
mais adequado para a norma jurídica em apreço. (MONTALVÃO, 2018).

Ademais, a interpretação lógica leva em consideração os instrumento

fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que, naturalmente, estão presentes
no trabalho interpretativo. Além disso, o intérprete usa tais instrumentos para
 38

verificar a adequação e o conflito dos textos normativos, buscando com sua

utilização resposta ao problema encontrado. (NUNES, 2017).

Não obstante, as exigências de compatibilidade lógica, como, por exemplo, o

dever de que o sentido da norma não caia em contradição com o sentido das demais
normas com as quais se relaciona, não é possível negar que ocorrem
inconsistências. Ocorrem quando, num mesmo diploma legal, usa-se o mesmo
termo em textos de diferentes artigos de lei que dão suporte a normas distintas e
com consequências diferentes.

Assim questão lógica é aquela que se refere à conexão de uma expressão

com outras expressões dentro dos limites de um contexto determinado. Já a
sistemática diz respeito à conexão das sentenças em um todo orgânico. Entretanto,
lógica enfrenta a mesma dificuldade da interpretação gramatical, qual seja a de
identificar os problemas, porém não conduz-se a decisão tomando por base o
conflito e, no mesmo sentido, mostra-se insuficiente.

Sob o prisma do elemento sistemático, leva-se em conta que o

ordenamento possui unidade e coerência e que norma alguma pode ser vista
isoladamente. As normas relacionam-se por conexão, subordinação e analogia.
Assim, não pode conflitar a norma estadual com a norma federal, esta, por sua vez,
subordina-se à Constituição Federal. Todas devem estar subordinadas aos
princípios gerais que orientam o ordenamento e o sistema. Uma norma liga-se
frequentemente a outra, em conexão mais ou menos próxima. (VENOSA, 2016,
p.200).

Por essa regra cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no
contexto maior de ordenamento ou sistema jurídico. Avaliando a norma dentro do
sistema, o intérprete observa todas as concatenações que ela estabelece com as
demais normas do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das
combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global.
(NUNES, 2017).

Logo, da mesma forma que os parágrafos e inciso não devem ser lidos
isoladamente, também os artigos não devem ser lidos sem que leve em
consideração a seção ou o capítulo em que todos estão inseridos.
 39

Desse modo, na ocasião de haver questões de compatibilidade no contexto

de um todo estrutural, fala-se em interpretação sistemática. Nesse ponto, a
hermenêutica parte do pressuposto da unidade do sistema jurídico. É possível
perceber que há aqui um paralelo entre a teoria das fontes do direito e a teoria da
interpretação. Correspondem à organização hierárquica das fontes do direito,
emergem recomendações sobre a subordinação e a conexão das normas do
ordenamento num todo que culmina pela primeira norma origem do sistema, a
Constituição. Sua análise está presente nos fundamentos de validade, vigência,
eficácia e vigor, noções que estão dispostas na Lei de Introdução às Normas do
Direito cujo conteúdo e função é disciplinar as normas jurídicas, determinando o seu
modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço. (MONTALVÃO, 2018).

3.2.2 Interpretação Sociológica, Evolutiva e Histórica

Aqui verifica-se o problema da semântica os quais guardam relação com o

significado das palavras e a hermenêutica pressupõe que tais significados são
função da conexão existencial ou fática em consideração ao conjunto cultural,
político e econômico que condiciona o uso da expressão. Assim, entende que o
sentido das palavras deriva do contexto sociocultural no qual elas surgem, são
usadas e, com o tempo, eventualmente, desaparecem ou estabiliza na teoria da
interpretação.

Trabalha-se a semântica com conceitos indeterminados, valorativos e

discricionários e para lidar com tais termos genéricos a hermenêutica jurídica recorre
aos chamados métodos sociológicos e históricos, assim como os teleológicos e
axiológicos.

É possível definir a interpretação sociológica e histórica conforme se leve

em consideração a estrutura momentânea da situação ou si gênese no tempo. É
preciso ver as condições específicas do tempo em que a norma incide, bem como as
condições em que ocorreu a sua origem. Para que se levantem as condições
históricas, sugere-se ao intérprete o recurso aos precedentes normativos, ou seja,
de normas que vigoraram no passado e que antecederam à nova disciplina para, por
 40

comparação, entender os motivos condicionantes no momento do seu nascimento.

(MONTALVÃO, 2018).

Nesse sentido, o elemento histórico deve examinar o momento, a época em

que a lei foi editada. As condições políticas e sociais que fizeram a lei surgir. Sob o
prisma histórico, o exegeta deve, pois, analisar os trabalhos preparatórios da lei, os
anteprojetos e projetos, as emendas, as discussões parlamentares a fim de ter um
quadro claro das condições nas quais a lei foi editada. Da mesma forma, deve levar
em conta a legislação anterior que tratava da matéria e o sentido novo da mais
recente. (VENOSA, 2016).

Salienta-se também que sua preocupação é investigar os antecedentes da

norma: como ela surgiu; por que surgiu; quais eram as condições sociais do
momento em que ela foi criada; quais eram as justificativas do projeto; que motivos
políticos levaram à sua aprovação. Bem como esse tipo de interpretação pode ser
útil para a compreensão das condições de nascimento e continuidade de aplicação
da norma, em especial se se decobrir, por exemplo, que a norma foi feita em período
de emergência ou de exceção que justificava sua edição. Pode acontecer, nesse
caso, que, dadas as circunstâncias sociais atuais, a norma já não tenha razão de
existir, por completa inadequação à realidade. (NUNES, 2017).

Essa investigação leva o intérprete também a buscar os chamados trabalhos

preparatórios, quais sejam, discussões parlamentares, emendas preteridas,
elementos auxiliares do sentido histórico da norma.

3.2.3 Interpretação Teleológica e Axiológica

Finalmente, cabe tratar das questões de ordem pragmática que deve ser
entendido numa relação de comunicação entre emissores e receptores das
mensagens normativas.

A regra fundamental do método teleológico é a de que sempre é possível

atribuir um propósito às normas. O direito brasileiro na Lei de Introdução às Normas
 41

do Direito Brasileiro, em seu artigo 5º contém uma exigência de caráter teleológico, a

sabe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”. Sua menção escora-se na pressuposição de que há
uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os “fins sociais” são
ditos, dessa forma, como fins do direito. Pretende-se que a ordem jurídica, em sua
totalidade, seja sempre um conjunto de preceitos para que seja possível o fenômeno
da convivência social.

Essa regra de interpretação teleológica, quando trata do encontro dos

princípios maiores, que são fins inalienáveis de qualquer norma, constitui de fato
indicação de que o intérprete deve valer-se de valores no ato de interpretar. A
fixação do sentido de “justiça”, “bem comum”, “fim social” depende da apreciação
valorativa do fim da norma jurídica e do meio social a que ela se dirige. Por isso,
costuma-se chamar esse tipo de interpretação, também, de axiológica, em função
dos valores que leva em consideração, ou sociológica, porque tenta pensar e
adaptar a norma às necessidades sociais vigentes à época da interpretação.
(NUNES, 2017).

Nesse desígnio, o elemento teleológico ou racional busca o sentido maior da

norma, o seu alcance, sua finalidade, seu objetivo prático dentro do ordenamento e
para a sociedade. Constitui a razão de ser da lei, a ratio legis. (VENOSA, 2016,
p.200).

Assim a interpretação é teleológica quando considera os fins aos quais a

norma jurídica se dirige (telos = fim). Na verdade, qualquer interpretação deve levar
em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Nem sempre é fácil identificar a
finalidade de uma norma, mas, uma vez que ela seja determinada, constrói-se um
parâmetro, no qual a interpretação deve enquadrar-se. (NUNES, 2017, p.318).

Por outro lado, a interpretação de qualquer artigo não pode desconsiderar tais
fins prescritos pela lei. É preciso levar em consideração, também, o fato de que,
além da finalidade específica de cada norma jurídica, todas elas estão submetidas a
fins maiores e irrenunciáveis. Esses fins são amplos e genéricos, postos como
princípios que norteiam todo o sistema jurídico, tais como o princípio fundamental de
se fazer justiça, respeitar a dignidade do homem, atender o bem comum etc.
 42

Em síntese, a interpretação teleológica e axiológica ativa a participação do

intérprete na configuração do sentido. Desse modo, compreende-se que, não
importa a norma, ela há de ter, para o hermeneuta, sempre um objetivo que serve
para controlar até as consequências da previsão legal.

3.3 Tipos de Interpretação – Resultados/Efeitos – Declaratória, Restritiva e

Extensiva.

Há uma classificação de regras, métodos ou tipos de interpretação quanto

aos efeitos que, de fato, não reflete no instrumental do intérprete, mas o resultado do
ato interpretado. A interpretação quanto ao resultado se verifica de acordo
decodificação das normas, visto que a depender do caso de acordo com a
denotação ou conotação na análise ter-se-á uma declaração, restrição ou extensão
do que consta no texto.

Declaratória é aquela em que a letra de lei corresponde exatamente àquilo

que o legislador quis dizer, nada suprimindo ou adicionando. Uma interpretação
especificadora parte da premissa de que o sentido da norma cabe na letra de seu
enunciado. Desse modo, a doutrina corrente apresenta a interpretação meramente
declarativa como sendo aquela em que o intérprete se limita a declarar o sentido da
norma interpretada, sem ampliá-la nem restringi-la. (MONTALVÃO, 2018).

A hermenêutica vê-se dominada por um princípio de economia de

pensamento. Postula, desse modo, que para elucidar o conteúdo da norma não se
faz necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o
ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Não é preciso
especular ao máximo todos os sentidos que a norma pode apresentar. (VENOSA,
2016).

Uma interpretação restritiva se dá toda vez que se limita o sentido da norma,

apesar e por conta da amplitude de sua expressão literal. Aqui a interpretação reduz
o alcance das palavras da norma para corresponder a vontade do texto. Esse tipo de
interpretação parte da pressuposição de que a mera interpretação especificadora
 43

não atinge os objetivos da norma, pois acaba por lhe conferir uma amplitude que
prejudica os interesses, ao invés de protegê-los.(MONTALVÃO, 2018).

Portanto, interpretação restritiva, como o nome sugere, é a que restringe o

sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica. Tal ocorre
quando o texto da norma diz mais – literalmente – do que é razoável e concreto
aceitar. Claro que o resultado restritivo não ocorre por mero capricho do intérprete.
Ao contrário, para chegar a ele, usualmente o intérprete se vale das regras de
interpretação à sua disposição, especialmente a teleológica. O resultado, ainda que
conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido de o alcance da norma jurídica, nos
limites exatos em que ela deveria já estar.(VENOSA, 2016)

Ao contrário da anterior, a interpretação extensiva amplia o sentido e o

alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica.

Portanto, quando se fala em interpretação extensiva, como aquela que amplia

o significado da norma para além do sentido literal, está-se tratando já de um
método de preenchimento de vazios ou lacunas, por falta de significado no texto
normativo ou ausência de disposição legal que corresponda ao fato concreto para,
assim, ser capaz de fazer surgir um resultado satisfatório, pela utilização das regras
de interpretação.(MONTALVÃO, 2018).

Logo, esta trata-se de um tipo de interpretação que torna mais abrangente o

sentido da norma, não o texto de lei que dá suporte à norma, mas o sentido. Amplia-
se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto. Esse tipo de
interpretação ao ampliar o sentido da norma o faz para além dos limites do texto,
para além do sentido contido na letra de lei. É dizer, neste caso, a intervenção do
intérprete e a carga valorativa na própria operação interpretativa é muito mais
intensa. Esse reconhecimento cria dificuldade de justificação para o uso da
interpretação extensiva e a própria dogmática costuma impor limitações ao exercício
dela e que se recorra a ela. (VENOSA, 2016)

Cabe, na seguinte seção, a explicitação do desenvolvimento, da necessidade,

da força normativa e da aplicação da nova perspectiva hermenêutica: a
constitucional.
 44

3.4 Hermenêutica e Interpretação Constitucional

A ideia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento

de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição. Não
importa em desprezo ou abandono do método clássico – o subsuntivo, fundado na
aplicação de regras – nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical,
histórico, sistemático e teleológico. Ao contrário, continuam eles a desempenhar um
papel relevante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos.
Relevante, mas nem sempre suficiente.

No direito contemporâneo, mudaram o papel do sistema normativo, do

problema a ser resolvido e do intérprete. A interpretação tradicional punha ênfase
quase integral no sistema jurídico, na norma jurídica que deveria ser interpretada e
aplicada ao caso concreto. Nela estaria contida, em caráter geral e abstrato, a
prescrição que deveria reger a hipótese. O problema, por sua vez, deveria oferecer
elementos fáticos sobre os quais incidiria a norma, o material que nela subsumiria. E
o intérprete, por fim, desempenharia a função técnica de identificar a norma
aplicável, de revelar o seu sentido e fazê-la incidir sobre os fatos do caso levado a
sua apreciação. Nesse ambiente acreditava-se piamente na objetividade da
atividade interpretativa e na neutralidade do intérprete. (BARROSO, 2010). Oponível
a isso expõe José Alfredo de Oliveira Baracho:

a interpretação dos dispositivos constitucionais requer por parte do intérprete

ou aplicador, particular sensibilidade, que permite captar a essência, penetrar
na profundidade e compreender a orientação das disposições fundamentais,
tendo em conta as condições sociais, econômicas e políticas existentes no
momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos.
Conclui que a diferença entre a interpretação jurídica ordinária e a
constitucional deriva da natureza específica destas normas. (BARACHO,
p.183, 1977).

É uma transição entre o ato político e o ato jurídico, levando a sua

interpretação a peculiaridades especiais como observa Carlos Maximiliano: “a
técnica de interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para
as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do
objetivo colimado redigida de modo sintético, em termos gerais”
 45

Na interpretação constitucional contemporânea, a norma jurídica já não é

percebida como antes. Em primeiro lugar porque, em múltiplas situações, ela
fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos os
elementos para a determinação do seu sentido. É o que resulta da utilização,
frequente nos textos constitucionais, da técnica legislativa que recorre as cláusulas
gerais. E, em segundo lugar, porque vem conquistando da razoabilidade,
proporcionalidade e da efetividade crescente adesão na ciência jurídica a tese de
que a norma não se confunde com enunciado normativo – que corresponde ao texto
de um ou mais dispositivos –, sendo na verdade, o produto da interação
texto/realidade. (MAXIMILIANO, 2017).

Nesse cenário, o problema deixa de ser apenas de fatos sobre o qual incidirá
a norma, para se transformar no fornecedor de parte dos elementos que produzirão
o Direito. Em múltiplas situações, não será possível construir qualquer solução
jurídica sem nela integrar o problema a ser resolvido e testar os sentidos e
resultados possíveis. Esse modo de lidar com o Direito é mais típico dos países da
tradição common law, onde o raciocínio jurídico é estruturado a partir dos fatos,
indutivamente, e não a partir da norma, dedutivamente; tradição jurídica esta,
adotada pela República Federativa do Brasil em seu texto constitucional
(BARROSO, 2010).

Assim tem-se a percepção de que fato e realidade são elementos decisivos

para a atribuição de sentido à norma, mitigando o poder da norma abstrata e o
apego exagerado a uma visão sistemática do Direito.

Por fim, a dogmática contemporânea já não aceita o modelo importado do

positivismo científico de separação absoluta entre sujeito da interpretação e objeto a
ser interpretado. O papel do intérprete não se reduz, invariavelmente, a uma função
de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado
normativo. Em variadas situações, o intérprete torna-se coparticipante do processo
de criação do Direito, completando o trabalho do constituinte ou legislador, ao fazer
valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre
soluções possíveis. Como consequência inevitável, sua pré-compreensão do mundo
– seu ponto de observação, sua ideologia e seu inconsciente – irá influenciar o modo
 46

como aprende a realidade e os valores sociais que irão embasar suas decisões.
(BARROSO, 2010).

Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas foi a atribuição à norma

constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo no qual a
Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à
atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava
invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à
discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel
relevante na realização do conteúdo da Constituição. (PEREIRA, 2018).

No entanto, atualmente, passou a ser a premissa do estudo da Constituição o

reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas
disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade,
que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os
mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe
registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou
as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de normatividade
constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da realidade fática e as
eventuais resistências do status quo.(BARROSO, 2010).

A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão

da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um
grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de maneira geral e, especialmente,
sobre a interpretação constitucional. Além disso a complexidade da vida
contemporânea, tanto no espaço público como espaço privado; o pluralismo de
visões; valores e interesses que marcam a sociedade atual; as demandas por justiça
e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais; as insuficiências do
processo político majoritário – que é feito de eleições e debate público; enfim, um
conjunto vasto e heterogêneo de fatores influenciaram decisivamente o modo como
o direito constitucional é pensado e praticado. (BARROSO, 2010).

Ademais, comenta Jane Gonçalves Pereira seguindo esse raciocínio e

contexto:

hoje é possível falar em uma teoria da interpretação dos direitos

fundamentais, que se relaciona à utilização de ferramentas interpretativas
 47

específicas para as normas que veiculam tais direitos. Com efeito, o

reconhecimento de uma hermenêutica típica dos direitos fundamentais liga-
se à sua separação temática na ordem constitucional, bem como à
simultânea organização de mecanismos normativos visando a uma proteção
particular. (PEREIRA, p.28, 2018)

Foram afetadas premissas teóricas, filosóficas e ideológicas da interpretação

tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel da norma, suas possibilidades
e limites, e o papel do intérprete, sua função e suas circunstâncias. Nesse ambiente,
ao lado dos elementos tradicionais de interpretação jurídica e dos princípios
específicos de interpretação constitucional delineados ao longo do tempo, foram
descobertas novas perspectivas e desenvolvidas novas teorias.

Nesse sentido, as normas de direitos fundamentais apresentam em maior

intensidade as principais características: alto grau de abstração e forte carga
valorativa. Nesse universo em movimento e em expansão, incluem-se categorias
que foram criadas ou reelaboradas, como os modos de atribuição de sentido as
cláusulas gerais, o reconhecimento da normatividade aos princípios, a percepção da
ocorrência de colisões de normas constitucionais e de direitos fundamentais, a
necessidade de utilização da ponderação como técnica de decisão e reabilitação da
razão prática como fundamento de legitimação das decisões judiciais. (PEREIRA,
2018).

Nada obstante a isso, a interpretação constitucional compreende um conjunto

amplo de particularidades, que a singularizam no universo da interpretação jurídica.
Assinale-se, logo de início, que o direito constitucional envolve um empreendimento
complexo: o de levar o Direito às relações políticas, disciplinando a partilha e o
exercício de poder, bem como impondo o respeito aos direitos de cidadania. Não é
banal a missão de levar legalidade, justiça e segurança jurídica para um ambiente
marcado pelo uso potencial da força, pelo exercício de competências discricionárias
e por vínculos direitos com a soberania popular. (MAXIMILIANO, 2017).

Daí resulta o papel da Constituição é, simultaneamente, o de limitar o governo

da maioria mediante a enunciação dos valores e direitos fundamentais a serem
preservados, inclusive os das minorias; o de propiciar o governo da maioria,
mediante procedimentos adequados, inclusive os que asseguram a participação
igualitária de todos e a alternância de poder. (BARROSO, 2010).
 48

Intuitivamente, tais especificidades quanto à posição hierárquica, à

linguagem, às matérias tratadas e ao alcance político fazem com que a interpretação
constitucional extrapole os limites da argumentação puramente jurídica. De fato,
além das fontes convencionais, como o texto da norma e os precedentes judiciais, o
intérprete constitucional deverá ter em conta considerações relacionadas à
separação dos Poderes, aos valores éticos da sociedade e a moralidade política.
(BARROSO, 2010).

A moderna interpretação constitucional, sem desgarrar-se das categorias do

Direito e das possibilidades e limites dos textos normativos, ultrapassa a dimensão
puramente positivista da filosofia jurídica, para assimilar argumentos da filosofia
moral e da filosofia política. Ideias como interpretação evolutiva, leitura moral da
Constituição e interpretação pragmática inserem-se nessa ordem. (MAXIMILIANO,
2017).

Marcam a nova época, aí incluídos estudos sobre teoria da justiça,

normatividade dos princípios, argumentação jurídica e racionalidade prática, dando
lugar a uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

Dessa maneira, frente a complexidade do fenômeno jurídico – político foram

desenvolvidas novas características, funções e finalidades ao sistema normativo
interpretativo constitucional. Esses novos papéis reconhecidos à norma, ao
problema e ao intérprete decorrem de fatores diversos, dentre os quais se podem
assinalar: a melhor compreensão de fenômenos que sempre existiram, mas não
eram adequadamente elaborados; a maior complexidade da vida moderna,
assinalada pela pluralidade de projetos existenciais e de visões de mundo, que
comprometem as sistematizações abrangentes e as soluções unívocas para os
problemas.(PEREIRA, 2018).

Em razão dessas circunstâncias, a nova interpretação precisou desenvolver,

reavivar ou aprofundar categorias específicas de trabalho, que incluem a atribuição
de sentido a conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as
colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. (BARROSO,
2010). Luis Roberto Barroso bem se posiciona e explica:

Os denominados conceitos jurídicos indeterminados, por vezes referidos

como cláusulas gerais, constituem manifestação de uma técnica legislativa
 49

que se utiliza de expressões de textura aberta, dotadas de plasticidade, que

fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete,
levando em conta as circunstâncias ao caso concreto.

A norma em abstrato não contém integralmente os elementos de sua

aplicação. Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social ou
calamidade pública, dentre outra, o intérprete precisa fazer a valoração de
fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir
o sentido e o alcance da norma. Como a solução não se encontra
integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá limitar-se à
revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o comando
normativo com a sua própria avaliação. (BARROSO, 2010, p.154).

De plano, cumpre frisar que os princípios, assim como as regras, são

espécies do gênero “norma jurídica”. A citada definição de Celso Antonio Bandeira
de Mello é lapidar:

princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,

disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lheo espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
(MELLO, 2000, p.77).

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa

em relação às regras é um dos símbolos pós-positivismo. Princípios não são, como
as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim
normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem
realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como
dignidade da pessoa humana, solidariedade e eficiência também transfere para o
intérprete uma dose importante de discricionariedade. Também aqui, portanto,
impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance.
(MAXIMILIANO, 2017).

A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios

como as de direitos fundamentais, passou a ser percebida como um fenômeno
natural no constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são
documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há
choque potenciais entre a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental,
entre a livre iniciativa e a proteção do consumidor, para citar dois exemplos bastante
rotineiros.(BARROSO, 2010).
 50

No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo

pode conflitar com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expressão
vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de alguns pode interferir com o
direito de ir e vir dos demais. Quando duas normas de igual hierarquia colidem em
abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do
problema. Nesses casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso
concreto, a partir de balizas contidas nos elementos normativos em jogo.
(BARROSO, 2010).

A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de

ponderação. A subsunção, por meio do raciocínio do silogismo lógico, não é capaz
de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas
antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de
conflitos normativos, hierárquico, cronológico e de especialização – quando a colisão
se dá entre as disposições da Constituição originária. Esses são os casos difíceis,
assim chamados por comportarem, em tese, mais de uma solução possível e
razoável. Nesse cenário, a ponderação de normas, bens ou valores é a técnica a ser
utilizada pelo intérprete, por via da qual ele fará concessões recíprocas, procurando
preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite,
procederá à escolha do bem ou direito que prevalecerá em concreto, por realizar
mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito chave na matéria é o
princípio da razoabilidade. (BARROSO, 2010).

Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da

racionalidade das decisões, especialmente as proferidas mediante ponderação. As
decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de
fundamentação. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua
interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras
considerações: reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional
ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial
decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte, seja
do legislador; utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos
casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não
devem ser casuísticas; levar em conta as consequências práticas que sua decisão
produzirá no mundo dos fatos.(PEREIRA, 2018).
 51

Nesse sentido, no capítulo que segue, faz-se importante destaque da função

judicial tendo em vista o dever de decidir e fundamentar esclarecendo e ressaltando
seus limites e suas liberdades de modo a melhor adequar e compreender a relação
entre os importantes temas norteadores da sociedade brasileira, quais sejam, a
democracia, a separação dos poderes e seu papel, sua independência e harmonia.

4 ATIVISMO JUDICIAL: CONCEITO E A CONSEQUÊNCIA DIRETA DE UM NOVO

MODELO, A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL.

Neste capítulo, examina-se a forma de atuação do Judiciário, especialmente

através da análise de decisões da corte constitucional brasileira, em conjunto com a
do Legislativo. Pergunta-se: o Direito é ou não criado pelo Poder Judiciário? Se sim,
a interpretação e criação do direito é uma atividade conjunta do Poder Judiciário e
do Poder Legislativo? Há amparo normativo constitucional para tal postura? Existem
limites e regras para uma atuação mais proativa do Supremo Tribunal Federal? Há
sugestões de alteração do modelo estrutural entre o Judiciário e a Corte
Constitucional?

Ademais, se essas questões são possíveis e se acentuam em virtude do

impacto dessa nova perspectiva do Estado Constitucional ou Neoconstitucionalismo,
pois a partir do momento em que se compreende a necessidade de proteção dos
direitos fundamentais via um controle de constitucionalidade atrelado à amplitude de
que o Direito é fenômeno da linguagem humana, é um fenômeno de comunicação
complexo, e que a comunicação depende da interpretação e adequação das normas
jurídicas à realidade, passa-se a admitir que o intérprete, que o Poder Judiciário,
pode, sim, criar o Direito?

Visualiza-se tal contexto a partir do atual estágio de tratamento e de

desenvolvimento do Direito que diz respeito à forma como se compreende o Estado
Democrático de Direito e suas funções. Bem como há o reconhecimento da força
normativa do texto constitucional, a diferença entre texto legislativo e norma jurídica,
alto grau de abstração e forte carga valorativa, especialmente a respeito dos
 52

conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as colisões de

normas constitucionais, a ponderação e a argumentação. E, nesse sentido a
atuação judicial é legitimada por esses conceitos de ordem pública no intuito de
amparar direitos e garantias fundamentais, como bem discorre LenioStreck:

A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente

ligada à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que
exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado
Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma
variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma
síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de
possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas
pela necessidade do resgate das promessas de modernidade, tais como
igualdade, justiça social e garantia dos direitos humanos fundamentais.
(STRECK, 2014, p.54).

[…] é possível sustentar que, no Estado Democrático de Direito, ocorre certo

deslocamento do centro das decisões do Legislativo e do Executivo para o
plano da justiça constitucional. (STRECK, 2014, p.57).

Portanto, o núcleo essencial desta abordagem é a ideia de proporcionar a

efetividade dos direitos fundamentais e o controle da omissão inconstitucional, pois a
razão dada é que, ainda que a principal missão do Poder Legislativo seja editar leis
e alterar a ordem jurídica, a complexidade da sociedade contemporânea faz com
que os parlamentares, em muitas situações, não estejam dispostos a pagar o preço
por determinadas escolhas políticas. E por disposição constitucional (art.102 CF/88)
cabe ao Supremo Tribunal Federal ser seu guardião e, portanto, deliberar sobre os
direitos e garantias constitucionais, suas violações ou omissões legislativas, bem
como atuar de maneira ativa quando da colisão desses fundamentos.

Nesse sentido, faz-se necessário delimitar os limites políticos e jurídicos

dessa postura proativa do Poder Judiciário que tem a sua base na ideia de proteção
aos direitos constitucionais, bem como demonstrar as consequências da não
verificação dessas barreiras que, quando ultrapassadas, se materializam no que se
chama de Ativismo Judicial. E este tema ganha força problemática, pois se
questiona como se impõe alterações, normas e regulamentos sem aval da
população cuja maior questão é de onde decorre a legitimidade para tanto. Ou seja:
cria-se regras e altera processos à margem dos instrumentos democráticos que
também é uma disposição e garantia constitucional. Luís Roberto Barroso bem
expõe tal contexto:
 53

O plano da justificação política lida, substancialmente, com a questão da

separação de Poderes e da legitimação democrática das decisões judiciais. É
no seu âmbito que se procuram resolver as tensões que muitas vezes se
desenvolvem entre o processo político majoritário feito de eleições, debate
público, Congresso, Chefes do Executivo – e interpretação constitucional.
Essa tensão instaura tanto quando o Judiciário invalida atos dos outros dois
Poderes – na declaração de inconstitucionalidade – como quando atua na
ausência de manifestação expressa do legislador, por via da construção
jurídica, da mutação constitucional ou da integração das omissões
constitucionais. É nesse ambiente que se colocam discussões como ativismo
judicial, supremacia judicial, supremacia legislativa e populismo
constitucional, dificuldade contra majoritária e soberania popular.
(BARROSO, 2010, p.197)

Esse dilema aflige os estudiosos diante da relação entre Direito, Moral e

Política, porquanto são casos onde há a tentativa de estabelecer limites de fato cujo
objetivo é que todos os poderes dentro do Estado devam limitar uns aos outros
(checksand balances ofpower, ou seja, os freios e os contrapesos) e, da mesma
maneira, sejam harmônicos entre si. Porquanto, mais fragmentado o poder das
instituições de Estado, menor seria o risco de se criar um poder sempre crescente e
tirânico, o que justifica dizer a razão pela qual há a separação de poderes e suas
funções sendo também uma disposição constitucional fundamental pautada na
defesa da democracia.

4.1 Conceito, Desenvolvimento e Delimitação de Judicialização da Política e do

Direito no Supremo Tribunal Federal.

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel

interpretativo ativo na vida institucional brasileira cujas decisões envolveram
questões de largo alcance político, implementando políticas públicas ou escolhas
morais em temas controvertidos na sociedade. Salienta-se que tem gerado ainda
mais repercussão na discussão se a atuação do STF, no controle de
constitucionalidade em suas decisões judiciais, deve restringir-se a materialidade e
formalidade originais da constituição ou se admite-se uma atuação criativa e
expansiva, denominada de ativismo judicial. Hipótese esta, que seria possível em
razão da complexidade do processo interpretativo da realidade e das normas
jurídicas se adaptando ao novo modelo de estrutura do Estado Democrático de
 54

Direito Constitucional. Nesse caminho, explica Carlos Alexandre de Azevedo

Campos:

Para alguns dos que se debruçam sobre o tema, os juízes ativistas são
sempre uma ameaça aos valores democráticos e à separação dos poderes,
de modo que o termo acaba servindo como “substituto para excesso judicial”.
Para outros, porém, os juízes e as cortes devem agir de modo mais assertivo
em nome dos direitos da liberdade e igualdade e diante da inércia ou do
abuso de poder por parte de outros atores políticos e instituições. (CAMPOS,
2014, p.92).

A Constituição Federal é o marco histórico das profundas transformações do

direito constitucional contemporâneo. A Carta foi capaz de promover essa mudança
no papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal dando nova cara e
preocupação ao sistema de controle de constitulionalidade no que tange aos direitos
e garantias fundamentais:

O Supremo Tribunal Federal foi declarado expressamente o guardião da

Constituição (artigo 102, caput), dotado de amplo catálogo de competências
originárias: ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual (ADI) (artigo 102, inciso I, alínea a), inclusive com pedido
liminar (artigo 102, inciso I, alínea p), a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão (ADO) (artigo 102, inciso I, §2º), a arguição de descumprimento
de preceito fundamental (ADPF) (artigo 102, parágrafo único), a atribuição de
status de ação constitucional à reclamação para a preservação da
competência da Corte e garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102,
inciso I, alínea l), o mandado de injunção em face da omissão de norma
regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades
constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania (artigo 5º, inciso LXXI), habeas corpus (artigo 102,
inciso, I, alínea i), mandado de segurança e habeas data contra atos de
autoridades sujeitas à sua jurisdição (artigo 102, inciso I, alínea d). O controle
difuso (artigo 102, inciso III, alíneas a, be c). (CAMPOS, 2014, p.136).

Continuando, salienta-se ainda a criação da “súmula vinculante” (artigo 103-

A), a previsão do instituto da “repercussão geral” como requisito de admissibilidade
de recurso extraordinário no âmbito do controle difuso (artigo 102, §3º), bem como o
exercício do controle material de emenda constitucional. Todas essas alterações
promoveram concentração ainda mais significativa de poder decisório no Supremo
Tribunal Federal, trata-se de provas da atribuição de significante poder político-
normativo ao Supremo para ditar normas de natureza legislativa, que vincula o
Estado-administração, as demais instâncias judiciais e a própria sociedade. A
Constituição de 1988 possibilitou um agigantamento ou expansão decisória do
Supremo Tribunal Federal, visto que a Corte decide cada vez mais e sobre matérias
 55

cada vez mais distintas. Sem dúvida verifica-se oportunidades formais para a
judicialização da política e o ativismo judicial do STF.

Os aludidos instrumentos processuais de garantia à tutela constitucional em

casos de violação de preceitos fundamentais se apresentam como formas de
concretização do direito estabelecido na Constituição como alude Robson Soares de
Souza:

A própria CF/1988 trata de estabelecer objetos que sejam destinados à

proteção de direitos fundamentais, destacando-se, para ilustrar o tema, como
exemplos o Mandado de Injunção, a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
que são meios de amparo jurídico decorrente da inércia legislativa. Os
exemplos arrolados demonstram o engrandecimento dos meio processuais
de garantia no Estado Democrático de Direito e fixam o Poder Judiciário na
função de concretizar diretrizes constitucionais, indicando mais uma vez, que
os Poderes Executivo e Legislativo, na atualidade, deliberadamente, delegam
suas competências para o Judiciário. (SOUZA, 2015, p.26)

Por essa via, o conceito de ativismo judicial esta associada a uma

participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois
Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que
incluem: a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente
contempladas em seu texto, e mesmo quando há disposição literal sobre
determinado tema, nada impede uma interpretação extensiva e independentemente
de manifestação do legislador originário para melhor adequação do texto a realidade
e aos anseios sociais, sejam majoritários ou minoritários, desde que sejam
fundamentais; declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva
violação da Constituição; a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público,
notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2010).

Nesse sentido, todavia, a forma que parece ser a mais clara de se identificar a
manifestação de ativismo judicial, está no exercício expansivo e vigoroso,
estratégico ou não, de autoridade político-normativa no controle dos atos e das
omissões dos demais poderes, seja impondo-lhes obrigações, anulando as
decisões, ou atuando em espaços tradicionalmente ocupados por aqueles. Sendo o
núcleo comportamental do ativismo judicial a expansão de poder decisório que os
 56

juízes e cortes promovem sobre os demais atores relevantes de uma dada

organização sociopolítica e constitucionalmente estabelecida. (CAMPOS, 2014).

Ativistas e não ativistas, todavia, não contestam o que se denomina

supremacia judicial: o reconhecimento de que cabe ao judiciário a última palavra
acerca da interpretação da Constituição e das leis, pois a ela cabe a guarda
constitucional. Assim, o Poder Judiciário ganhou grande respaldo na atuação
neoconstitucional, pois é quem detém a função de interpretar a norma jurídica posta
em discussão, em última análise. Sua atuação é determinada constitucionalmente,
estabelecendo que o Poder Judiciário atuará quando houver lesão ou ameaça de
lesão a direito, como mostra a redação do inciso XXXV, art. 5º da Constituição - “ a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” -,
existe então permissão constitucional para agir quando direitos fundamentais não
estiverem sendo atendidos, obviamente respeitando o princípio da inércia. Outro
dispositivo que traz um dever de atuação do Judiciário é o art. 126 do CPC - “ O juiz
não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais: não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. (CAMBI,
2011).

Ademais, outra grande questão subjacente à legitimação democrática do

Poder Judiciário é a denominada dificuldade contramajoritária, contra a vontade
popular. Os membros do Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo são
agentes públicos eleitos, investidos em seus cargos pelo batismo da vontade
popular. O mesmo não se passa com os membros do Poder Judiciário, cuja
investidura se dá, regra geral, por critérios essencialmente técnicos, sem eleição
popular, são indicados pelo Presidente da República e sabatinados pelo Senado
(art.101, parágrafo único, CF/1988).A atividade criativa do Judiciário e, sobretudo,
sua competência para invalidar atos dos outros Poderes, devem ser confrontadas
com o argumento da falta de justo título democrático. Onde estaria o fundamento
para o Judiciário sobrepor sua vontade à dos agentes eleitos dos outros
Poderes?(BARROSO, 2010). Luís Roberto Barroso responde, que tal legitimidade
decorre da ordem constitucional de proteção aos direitos e garantias constitucionais:

A resposta já está amadurecida na teoria constitucional: na confluência de

ideias que produzem o constitucionalismo democrático. Nesse modelo, a
 57

Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é assegurar

as regras do jogo democrático, propiciando a participação política ampla e o
governo da maioria. Mas a democracia não se resume ao princípio
majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não
poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples
fato de estar em maior número. Ai está o segundo grande papel de uma
Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a
vontade circunstancial de quem tem mais votos. Desta maneira, quando o
processo político majoritário estiver funcionando com representatividade e
legitimidade, com debate público amplo, juízes e tribunais deverão ser menos
pró-ativos. (BARROSO, 2010, p.212).

LenioStreck, analisando tal problema descreve que o Tribunal Constitucional

não deve ser um guardião de uma suposta ordem suprapositiva de valores
substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios
para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma
de sua solução. É, portanto, o reconhecimento da legitimidade de atuação mais ativa
e protagonista do Judiciário em virtude e para o alcance das disposições
fundamentais da constituição acompanhada com o dever de fundamentação das
decisões. (STRECK, 2014, p.54).

Logo, é fato que quando uma corte constitucional ou suprema corte decide
muito e sobre muitas coisas, relevantes ou pouco importantes, ela acaba tornando-
se personagem especial da vida cotidiana da respectiva sociedade. Nesses casos,
das decisões mais determinantes até as mais rotineiras, a corte constitucional se
apresenta como arena fundamental para o debate sobre os temas. Isso é assim
particularmente em países que adotam constituições abrangentes, que disciplinam
quase toda a vida política e social de seu país. Isso é denominado de judicialização
e é um fenômeno presente no ordenamento constitucional brasileiro.(CAMPOS,
2014).

No entanto, o debate em torno do ativismo judicial é mais desenvolvido e tem

muito mais relevância nos casos em que há elevada temperatura moral ou política
das questões em jogo, ou alta indeterminação semântica e elevada carga axiológica
das normas constitucionais envolvidas.Trata-se, como denomina Ronald Dworkin,
dos Hard Cases,pois em virtude da obrigação do judiciário em decidir junto ao fato
de que essas questões há bastante controvérsias daquilo que é mais adequado à
sociedade, demanda do processo interpretativo uma análise dos direitos
fundamentais, bem como dos anseios da sociedade que, conquanto seja majoritária,
 58

nem sempre é a mais acertada. Dentro desse campo há uma complexidade da

obrigação em decidir temas que há diversos pontos daquilo que seria mais justo em
dizer o que é moral, jurídico e politicamente correto.

E, nesse caminho, levanta-se questionamento até mesmo sobre a previsão

constitucional da forma pela qual os membros do STF e dos Tribunais Superiores
são investidos/empossados que, sobretudo, inicialmente decorre de indicação feita
pelo Presidente da República (função/cargo coberto por ideologias e interesses
políticos) a qual, por consequência deste, é revestida e maculada de interesses
políticos, morais, não substancialmente técnicos e tal fato prejudicaria a
imparcialidade das decisões da Suprema Corte no que tange a esses casos de
grande complexidade e densidade social. Inclusive corrobora ainda mais a
indagação sobre a legitimidade do Judiciário, enquanto membros do STF para
decidir. Situação em que se propõe, para afastar tais questionamentos, uma
mudança quanto a forma que é realizada. Para tanto, há de se estabelecer um
mandato, de 10 anos por exemplo, para o exercício do cargo de ministro, criando a
cultura de que “estou ministro” e não mais de que “sou ministo”. A substituição
escalonada dos magistrados das cortes superiores conforme sua antiguidade de
maneira a alçarem tais postos de ministros da Corte Constitucional. Por fim, um
concurso de provas e títulos para o exercício dos cargos. Sugestão que substituiria a
indicação cujo caráter é político, moral e suscita ainda mais questões de
legitimidade. (CARVALHOSA, 2018).

Nesse caminhar Carlos Alexandre de Azevedodescreve bem quais seriam

essas questões de alta complexidade e densidade moral, política e social que
demandam uma análise profunda e detida:

Este espaço do ativismo judicial é o das importantes questões

constitucionais, aquelas que interferem marcadamente nos processos
políticos-democráticos, que se ocupam de tormentosos conflitos de valores
morais e políticos, alguns mesmos divisores de águas que, de tão relevantes,
“determinam a natureza de uma sociedade e a qualidade de uma civilização”
(CAMPOS, 2014, p.90).

São questões cruciais decididas pelas cortes constitucionais contidas neste

espaço: discriminação racial e de gênero, ações afirmativas, aborto, direito à
morte digna, direito de minorias, direito dos homossexuais, liberdade de
expressão e de imprensa, liberdade religiosa e relações entre Estado e
Igreja, pena de morte, funcionamento adequado da democracia e do
processo eleitoral, políticas públicas e justiça distributiva, intervenção do
Estado na economia. Este é o cenário das complexas questões morais e
políticas. (CAMPOS, 2014, p.90).
 59

Nesse desígnio, exibe-se como exemplo de caso que envolve questões

políticas e relevantes é o da “Lei da Ficha Limpa”. A Corte enfrentou
questionamentos sobre o início de vigência e a própria constitucionalidade da LC
135/2010, lei de iniciatica popular que cria novas e rígidas hipóteses de
inelegibilidade pelo prazo de 8 anos. A corte teve que, inicialmente, definir o destino
dos mais de oito milhões de votos dados aos candidatos nas eleições de 2010 que
tiveram os registros indeferidos em razão da Lei da Ficha-Limpa. A questão era
definir se a lei, publicada em 07/06/2010, poderia ser aplicada de imediato nas
eleições do mesmo ano, a despeito da regra da anterioridade eleitoral dp artigo 16
da Constituição. O STF definiu, mesmo contra a opinião pública, pela aplicação da
anterioridade, definindo não poder a lei ser aplicada para o ano de 2010.STF –
Pleno, RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 23.03.2011, DJ de 18.11.2011.

Ademais, em maio de 2008, o Supremo julgou a questão de autorização legal

de pesquisas e tratamentos médicos com células-tronco embrionárias (artigo 5º, da
Lei 11.105/2005). A corte, em julgado histórico, decidiu pela plena
constitucionalidade da lei, inclusive afastando a necessidade de quaisquer adições
interpretativas de sua parte. A “Lei de Biossegurança” havia sido aprovada por 96%
do Senado e 85% da Câmara, e a delicada previsão do uso de células-tronco
embrionárias em pesquisas e tratamentos de doenças graves contava, segundo
pesquisa IPOBE, com apoio de 95% da população. Apesar das credenciais
democráticas, o debate sobre a lei apenas ganhou realmente notoriedade com o
julgamento pelo Supremo. Caso, este que mostrou que a dinâmica social tem
creditado ao Supremo um valor de legitimação. STF – Pleno, ADI 3.510/DF, Rel.
Min. Ayres Britto, j. em 29.05.2008, DJ de 28.05.2010.

A despeito de importante caso que envolve questões morais, em maio de

2011, o Supremo, forte no conteúdo e na eficácia imediata dos princípios da
dignidade da pessoa humana e da isonomia, reconheceu a equiparação jurídica
entre a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva.STF – Pleno, ADI
4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 05.05.2011, DJ de 14.10.2011.

Outro exemplo moral paradigmático é o qual em 12 de abril de 2012, o

Supremo decidiu não ser o aborto de fetos anencéfalos crime, adicionando ao
Código Penal mais uma hipótese de excludente de ilicitude do aborto como
 60

decorrência da aplicação direta dos princípios da dignidade da pessoa humana, do

direito à saúde da mulher, de sua autodeterminação e de seus direitos sexuais e
reprodutivos. STF – Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 12.04.2012.

São dignas de nota as decisões históricas favoráveis às políticas de ação

afirmativa para ingresso no ensino superior, especificamente as políticas de reserva
de cotas étnico-raciais (ações afirmativas raciais) STF – Pleno, ADPF 186/DF, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. em 27.04.2012.e de cotas socioeconômicas. STF –
Pleno, ADI 3.330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 03.05.2012; STF – Pleno, RE (RG)
597.285/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 09.05.2012.

O Supremo tem também assegurado direitos aos índios, notadamente nas

questões históricas e fundamentais das terras indígenas. No famoso caso “Raposa
Serra do Sol”, a Corte assegurou a constitucionalidade do procedimento
administrativo de demarcação contínua, e não em ilhas, de 17.000km2de terras
indígenas do Estado de Roraima. STF – Pleno, PET 3.388/RR, Rel. Min. Ayres
Britto, j. em 19.03.2009, DJ de 01.07.2010. Para Cláudio P. de Souza Neto e Daniel
Sarmento, Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. Op. cit ., p.
403, em razão dos condicionamentos impostos pela decisão às futuras demarcações
(Capítulo V, item 2.2), que teriam limitado “gravemente os direitos fundamentais
dessa minoria étnica”, esse caso constitui “hipótese clara de ativismo judicial voltado
contra a proteção de grupo vulnerável”.

Tem sido muito comum decisões em que o Supremo tem intervido

diretamente na estrutura administrativa dos outros poderes e nos diferentes níveis
federativos. Talvez, a mais destacada e festejada de todas essas decisões tenha
sido a que impôs, sem intermediação de lei, que os Poderes Executivo e Legislativo,
no âmbito da administração direta e indireta, tanto na União como no Estados,
Distrito Federal e Municípios, abstivessem-se da prática de nepotismo. STF – Pleno,
RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20.08.2008, DJ de
24.10.2008; Súmula Vinculante n° 14, j. em 21.08.2008, DJ de 29.08.2008.
Anteriormente, a Corte havia julgado constitucional a proibição do nepotismo no
Judiciário como decorrência direta do princípio da moralidade pública independente
de intermediação legislativa: ADC-MC 12/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. em
16.02.2006, DJ de 01.09.2006.
 61

E ainda uma Corte unânime, em homenagem ao dever de boa-fé objetiva da

administração pública e à proteção da confiança legítima do administrado, restrindiu
a discricionariedade do Poder Público ao lhe impor um “dever de nomeação” do
candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no
Edital do concurso. STF – Pleno, RE (RG) n° 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes,
j. em 10.08.2011, DJ de 03.10.2011.

Modificou também e, profundamente, a jurisprudência restritiva na aplicação

do mandado de injunção. Em outubro de 2007, quando do julgamento conjunto dos
MI(s) 670, 708 e 712, no conhecido caso da “greve dos servidores públicos”, a corte
reconheceu e decidiu utilizar o mandado de injunção para suprir diretamente a
lacuna inconstitucional e o fez por meio de decisão com eficácia erga omnes. STF –
Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Relator p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j.
em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min.
Eros Grau, j. em 25.10.2007, DJ de 30.10.2008.

Com efeito, as cortes, no âmbito de solução das grandes questões morais e

políticas tornaram-se personagens centrais de governo e suas decisões interferem
sobre os mais importantes processos políticos desses sistemas. Assim, são
enxergadas como atores políticos, com singularidades e fundamentos diversos em
relação ao Legislativo e ao Executivo. As cortes ativistas, diante da relevância e dos
efeitos de suas decisões, não fazem apenas parte do sistema político de
determinado país, mas são hoje verdadeiros centros de poder que participam, direta
ou indiretamente, da formação da vontade política. Desta forma estão sujeitos a
pagar o preço por determinadas escolhas políticas de maneira a se ajustarem ao
ambiente político em que estão inseridas. Essa perspectiva das cortes como atores
políticos remete ao tema contemporâneo da judicialização da política e de como o
ativismo judicial se desenvolve em meio a esse fenômeno. (CAMPOS, 2014)

Por outro lado, a afirmação do papel político das cortes não significa que elas
sejam órgãos puramente políticos, que decidem livremente conforme vontade
ocasionais, sem vínculo aos textos legais e a outras determinantes judiciais, como
os precedentes. Isto é inadmissível e importaria negar os valores caros do Estado
Democrático de Direito. É o raciocínio de Carlos Alexandre de Azevedo:
 62

É tão improdutivo conceber as cortes constitucionais como órgãos puramente

judiciais quanto obscuro compreendê-las como órgãos simplesmente
políticos, indistinguíveis dos corpos legislativo e administrativos. Na
realidade, o que se quer dizer é que as cortes constitucionais
contemporâneas atuam, ao menos, deveriam atuar, em “equilíbrio
apropriado” entre função judicial e função política. (CAMPOS, 2014, p.94).

Logo, quando se afirma ser o núcleo comportamental do ativismo judicial a

expansão por juízes e cortes de poder político-normativo sobre as outras arenas
decisórias relevantes, as cortes acabam, desta forma, se comportando como
autênticos atores políticos.Tais circunstâncias são questões que suscitam o debate
sobre o grau de possibilidade de interferência judicial sobre decisões prévias ou
mesmo omissões do legislador. Elas dizem com o quanto a constituição autoriza o
juiz a fazer, bem como com o conteúdo do resultado interpretativo do que ele fez. É
saber se só o legislador é quem pode corrigir os erros, ou se o juiz poderá fazê-lo
mesmo se isso importar em criação positiva do direito.

É afirmativo o reconhecimento da imprescindibilidade da interpretação da

constituição como elemento indispensável do acerto de mérito de uma decisão, no
que tange aos direitos e garantias fundamentais, pois tais questões complexas
supramencionadas exigem esta atenção, bem como o dever fundamentação e
coerência ao ordenamento jurídico de maneira a respeitara a segurança jurídica.
Com efeito, definitivamente, postura institucional e correção de mérito das decisões
judiciais são coisas distintas, e o ativismo judicial refere-se apenas a primeira o que,
aliás, é a única perspectiva que corresponde fielmente ao sentido original de
ativismo judicial. Todavia, é verdade que o reconhecimento do exercício de
interpretar constitucionalmente é exigido de todos, isto é, de quem elabora as leis,
bem como de quem as aplica e, por último, em se tratanto da obrigação de decidir,
ato atribuído ao Judiciário que, por ora, se utiliza da interpretação e, desta forma,
tem uma postura institucional atípica interferindo nas esfera dos demais poderes.
Logo, interpretação e postura institucional ativista andam de mãos dadas.

Portanto, o extenso relato de casos acima mostra estar a Corte inteiramente

inserida no espaço do ativismo judicial. Aliás, dificilmente algum tema, mesmo de
baixo impacto político e social, escapa à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. E,
no exercício desse protagonismo institucional, o Supremo tem respondido às
questões cruciais, fundado, principalmente, no discurso dos direitos e garantias
fundamentais, na democracia inclusiva, com interpretações criativas e expansivas de
 63

normas constitucionais, interferências nas escolhas políticas do Executivo e do

Legislativo e preenchendo vácuos de institucionalização surgidos com a omissão e o
défitc funcional desses poderes. Isso se cham ativismo judicial.

No final, tudo se resume a interpretação: primeiro sobre a possibilidade de

atuação do STF de forma a inovar o ordenamento jurídico suscitanto questões como
de estabilidade jurídica e, segundo, se suas atuações foram acertadas respeitando
os precedentes legais e judiciais. Na sequência, expõe-se questões relevantes,
quevisam trabalhar com a segurança jurídica e consenso interpretativo dessas
questões.

4.2 Compromisso Hermenêutico: Precedentes Legais, Judiciais,

Fundamentação e Segurança Jurídica.

Hoje é possível falar em uma teoria da interpretação dos direitos

fundamentais que apresentam maior intensidade, qual seja, o alto grau de abstração
e forte carga valorativa que deve compatibilidade à estabilidade normativa do Direito
a fim de que não haja arbitrariedades cujo pressuposto seria o ato de interpretar.
(PEREIRA, 2018).

Nessa esteira, uma aproximação mais detida ao assunto revela sua

complexidade. De início, coloca-se a difícil questão de explicar se e como essa
interpretação é a mais adequada. E, a partir daí, advém um conjunto de indagações
acerca dos limites e possibilidade do caráter vinculante da Constituição, do papel do
legislador democrático, dos métodos interpretativos a serem empregados na solução
desse tipo de problema e das relações entre o poder judicial e legislação. É que as
soluções para o problema da interpretação, restrições ou ampliações aos direitos
fundamentais devem, a um só tempo, prestigiar a supremacia constitucional e ser
democraticamente adequadas. Essas discussões constituem a moldura dogmática
a partir da qual se desenvolve o trabalho que aqui se empreende.

Complementa Pereira:

No plano da atividade judicial, a jurisdição tem a missão de proteger os

direitos, mas a necessidade de conciliá-los entre si e com outros princípios
 64

importa na reiterada necessidade de restringi-los. Assim, o problema dos

limites aos direitos fundamentais e sua interpretação gira em torno do
equilíbrio que deve decorrer da tutela coordenada dos diversos direitos entre
si e dos fins que com eles entram em tensão e, ainda, da simultânea
necessidade de preservar um espaço decisório para o exercício da soberania
popular. (PEREIRA, 2018, p.117).

Importante observar no que se refere ao problema da interpretação que,

diante desses conceitos abertos, principiológicos, elásticos e adaptáveis a diversos
contextos, se faz necessário, em virtude da segurança jurídica do espaço decisório,
estabelecer seus limites cuja finalidade é prevenir a existência de decisionismos e
arbitrariedades do judiciário valendo-se do ato de interpretar esses conceitos,
culminando no ativismo judicial. Acrescenta, Jorge Lavocat Galvão:

No caso do Neoconstitucionalismo, reconhecendo a possibilidade de

protagonismo do Judiciário, está claro que se trata de uma teoria cujo
principal foco é a substância e poder argumentativo das decisões. Sua
vocação é ser uma teoria transformadora, voltada para a reforma da
sociedade, valorizando o ativismo judicial e a mudança social em detrimento
dos valores da democracia e da segurança jurídica. (GALVÃO, 2014, p.73).

A limitação da atividade estatal, o que inclui a judicial, por meio do

estabelecimento prévio de razões legais excludente é um ideal político
venerado nas sociedades contemporâneas. Ao incitar os intérpretes a
rediscutirem judicialmente os méritos dos compromissos políticos assumidos
pela sociedade, o Neoconstitucionalismo está em constante tensão com esse
ideal político em dois sentidos: primeiro, ao colocar em xeque a validade das
normas jurídicas, deixando os cidadãos desorientados sobre como agir;
segundo, ao pulverizar o critério normativo mediante o qual os litígios sobre a
aplicação dessas mesmas normas serão decididos. (GALVÃO, 2014, p.75).

Corroborando o que esta sendo aqui fomentado, essencial expor posição de

Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e so “oba-oba”. Acontece

que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através
deles, buscarem justiça – ou que entendem por justiça - , passaram a negligenciar no
seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os
princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo
travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões
grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os
princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de
condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado
Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não
eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes
passando por cima de deliberações do legislador. Elas compromete a separação de
poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta
contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o
dependente das indissicrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a
capacidade do cidadão planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o
conhecimento prévio do ordenamento jurídico.(SARMENTO e SOUZA NETO, 2007,
p.144)
 65

Ato contínuo, Candido Dinamarco relembra um antigo discurso no qual

defendeu a ideia de que “processo deve ser tratado pelos juízes de um modo muito
límpido e transparente, traçando caminhos conhecidos por todos e optando por
decisões previsíveis diante do direito posto, das provas produzidas e dos
comportamentos das partes”, mediante uma mensagem de repúdio ao
encaminhamento misterioso do processo e a opção por decisões portadoras de
surpresas para as partes ou para uma delas, como verdadeiras armadilhas
ardilosamente instaladas e ativadas a espera do primeiro tropeço do mais incauto ou
mais leal no trato com o juiz e o adversário. (VASCONCELLOS, 2009).

Ademais, contextualiza Jorge Lavocat Galvão:

As sociedades modernas são marcadas pela pluralidade de perspectivas

sobre o que deve ser considerado justo. Não há consenso sobre os mais
diversos temas morais e políticos para a população de maneira tal que
sempre haverá situações em que determinado cidadão considerará o arranjo
institucional estabelecido injusto ou inadequado. (GALVÃO, 2014, p.81).

Não obstante essa diversidade de perspectivas, a vida em sociedade exige

que vários atos sejam praticados de maneira coletiva. A criação de uma rede
pública de ensino ou a implantação de uma rede de hospitais, por exemplo,
são projetos que não são possíveis sem envolvimento de inúmeras pessoas
que não necessariamente estão de acordo com as políticas públicas
adotadas. De forma semelhante, leis que proíbam a poligamia ou o jogo do
bicho são medidas editadas em nomes de todos, mesmo que não haja
unanimidade sobre esses temas. A necessidade de se decidir uma série de
questões em nome da coletividade em uma situação de dissenso
generalizado é o que se denomina de circunstância política. (GALVÃO, 2014,
p.92).

Desse modo, o pluralismo gera um grave problema de coordenação que não

pode ser simplesmente minimizado por meio de doutrinas que pretendam oferecer
uma metanarrativa abrangente. Se as pessoas não concordam sobre o que é justo,
não há uma teoria de justiça que possa ser consultada. Tendo em vista a
impossibilidade de se estabelecer um acordo de resultados, torna-se necessário
obter consentimento ex-ante dos cidadãos para que os atos potencialmente
contrários às suas convicções sejam editados em nome da coletividade, o que
somente é possível por meio de um processo político majoritário. Porém, o que não
se pode legitimar é que tais convenções coletivas sejam contrárias até mesmo aos
direitos e garantias fundamentais de certa minoria, caso em que, a corte
constitucional esta apta a decidir de forma contra majoritária, respeitando a
coerência e a integridade do direito. (GALVÃO, 2014).
 66

Ademais, formalmente o poder institído de reforma constitucional é

denominado pela doutrina de Poder Constituinte Reformador/Derivado Reformador.
Em paralelo e de modo informal, a doutrina indica a Hermenêutica de Mutação
Constitucional como fruto do “poder constituinte difuso” o qual se verifica diante da
complexidade do processo interpretativo da realidade e a decisão de adequação ao
ordenamento jurídico. Nessa lógica, a Corte, quando da mutação constitucional,deve
preservar o que é válido no presente recorrendo aos elementos tangíveis no
presente de maneira a manter compromisso hermenêutico coma inércia; as normas
constitucionais e infraconstitucionais; métodos hermenêuticos; os precedentes legais
e jurisprudenciais; a doutrina; o dever de fundamentação e de argumentação
jurídica; enfim, o ordenamento jurídico. Deve-se, pois, levar em consideração a
experiência humana acumulada e ir fazendo os ajuste/reformas necessárias para se
chegar a uma sociedade que tenha harmonia prezando pela segurança jurídica.
Considera-se, também, que a multiplicidade de reformas decorre em certo aspecto
pela característica analítica da constituição, que pretende dispor de muitos
pormenores, o que fragiliza o texto contra o tempo.

Perante o paradigma instituído pelo Estado Democrático de Direito, o

processo interpretativo traz consigo limites, os quais devem ser respeitados pelo
interprete, pois nenhum juiz esta autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer
coisa, isto é a exigência do compromisso hermenêutico. Seria, pois, um exercício
prudente de interpretação/aplicação da norma pelo julgador calcado dentro dos
limites preestabelecidos pelo propósito do texto e contexto com base na realidade
jurídica. (NUNES, 2013)

Nessa linha, Inocêncio Mártires Coelho afirma:

[...] a ideia de se estabelecerem parâmetros para controlar e

racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança
jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito
pudessem atribuir qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos.
P.143

Para tanto, o intérprete deve sim proceder a uma interpretação dos textos
normativos para obter a concretude da norma, considerando o quadro da realidade
social, sem esquecer, contudo que está vinculado a um sistema jurídico codificado, o
que será determinante na produção das normas aplicáveis ao caso concreto.
(NUNES, 2013)
 67

Nesse sentido, a doutrina discute maneiras de classificar uma decisão judicial

como ativista ou não. Luis Roberto Barroso associa a idéia de ativismo judicial como
a) aplicação direta da constituição a situações não expressamente contempladas em
seu texto e em atividade independente do legislador; b) declaração de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; e c)
imposição de condutas ou abstenções ao poder público, notadamente em matéria de
políticas públicas.

Entre os utilizados, propõe-se um critério auxiliar, que pode ser utilizado em

conjunto com os outros: a superação de precedentes do próprio Supremo Tribunal
Federal. Portanto, nos termos propostos e submetidos à análise dos leitores, será
ativista a decisão judicial do STF que desconsidera o precedente firmado pela
própria Corte, sem alteração relevante de premissas de fato e de direito. Por esse
ângulo transcreve Elival da Silva Ramos:

Se, por meio de exercício ativista, se distorce, de algum modo, o sentido do

dispositivo constitucional aplicado (por interpretação descolada dos limites
textuais, por atribuição de efeitos com ele incompatíveis ou que devesse ser
sopesados por outro poder etc.) está o órgão judiciário deformando a obra do
próprio Poder Constituinte originário e perpetrando autêntica mutação
constitucional, prática essa cuja gravidade fala por si só. Se o caso envolve o
cerceamento da atividade de outro Poder, fundada na discricionariedade
decorrente de norma constitucional de princípio ou veiculadora de conceito
indetermindado de cunho valorativo, a par da interferência na função
constituinte, haverá a interferência indevida na função correspondente à
atividade cerceada (administrativa, legislativa, chefia de Estado etc).
(RAMOS, 2010, p.141).

Nesse sentido, é preciso salientar que, quando são promovidas mudanças

arbitrárias e aleatórias nos entendimentos jurisprudenciais, resta configurada e
acentuada ainda mais a indeterminação do Direito; há, pois, de se adequar
exigências pertinentes a segurança jurídica e a certeza do Direito. Daí a importância
do tema da “variações jurisprudenciais”, na medida em que a jurisprudência constitui
meio capaz de atuar sobre a Constituição ou as leis, induzindo por via informal
alterações no conteúdo preceptivo substancial de uma ou de outra e, por esse
modo, projetando outros preceitos diferentes daqueles antes contidos no texto
escrito de direito positivo. Assim, só é valida juridicamente a mudança do critério
jurisprudencial que respeita os limites da idoneidade e justificação das mudanças,
pois as variações na jurisprudência sem idoneidade e não justificadas
 68

correspondem, no fundo, a arbitrariedade da jurisdição constiucional.

(TERAOKA,2015).

Assim, é importante deixar claro que a grande questão não é o quanto de

judicialização, mas como as questões judicializadas devem ser decididas. É nessa
quadra que entra o ativismo judicial, onde questões, politicamente judicializadas são
decididas pelos julgadores, e não deve haver o descomprometimento com o
exercício hermenêutico, onde os intérpretes banalizam a interpretação/aplicação do
Direito, além disso, criam deliberadamente princípios destituídos de qualquer raiz
normativa como forma de fundamentar seus discursos, buscando a resposta que
consideram se a mais justa, balizados em convicções, ideologias ou experiências
pessoais. Assim, a democracia seria ilegitimamente justaposta pela juristocracia.
(NUNES, 2013)

Aqui se verifica conceitos de Zetética e Dogmática em colisão, pois se

interpreta a lei, decidindo subjetivamente de acordo com seu senso de justiça, mas
obrigatoriamente o intérprete está vinculado pela objetividade do Direito, deve julgar,
portanto, apoiado no Direito, não à justiça que imagina em seu intrínseco
pensamento. Logo, é importante deixar claro que os julgadores aplicam o direito
objetivamente, porém diante casos que evidenciem a ofensa de direito fundamentais
cuja eficácia não esta sendo garantida e sua realização, pela norma jurídica, por si
só não prejudica outros direitos, há necessidade de compreender sua concretização,
desde que com compromisso hermenêutico. Fato este exemplificado pela
interpretação do artigo 226 CF/1988 com o reconhecimento da união homoafetiva
como entidade familiar, bem como com os mesmos efeitos da união heteroafetiva.
Não há, no sentido aqui exposto, prejuízo a outros direitos fundamentais.

Destarte, dentro do processo de interpretação/ aplicação dos textos

normativos, deve ser negada a existência de um única resposta correta (no
sentido radical) para todos os casos, em que pese a vinculação do intérprete
no ordenamento jurídico. Porém, importantíssimo salientar, que apesar de
que se defenda que não existam respostas únicas para todos os casos,
apesar de diferentes em cada um dos casos, todas as respostas devem
seguir o mesmo fio condutor, devendo suas essências estarem vinculadas à
proposta do texto, podendo ser consideradas, sob esse prisma idênticas em
todos os casos.
 69

Segundo LenioStreck, um dos arrepios que se impera nas construções de

decisões judiciais é uma chamada hermenêutica de resultados, ou seja, “decido e
depois busco fundamento”. Acontece que diante desta postura hermenêutica cria-se
um clima de insegurança, tendo em vista que não é possível consolidar uma
estrutura jurídica de pensamento apta a subsidiar sustentáculos à formação de
decisões adequadas, mas sim se proliferam posturas nitidamente individualistas,
onde cada julgador se apega naquilo que acredita se mais justo.

Dinamarco, lembra que a jurisprudência acaba alterada ao longo do tempo,

por diversas razões, dentre as quais, porque a realidade fática e axiológica da causa
foi modificada, ou porque o julgador reviu o seu entendimento. A reflexão acerca das
variações jurisprudenciais deve ser profunda, uma vez que os posicionamentos
consolidados tendem a ser seguidos pelo próprio órgão judicial que os exarou, e
pelos demais órgãos judiciais. Assim se adorta-se uma conclusão com base em
determinado conjunto de premissas, restará vinculada tal conclusão, não se
podendo alterá-la em outra oportunidade, diante do mesmo quadro de premissas,
sob pena de inconsistência do raciocínio defendido. (VASCONCELLOS, 2009,
p.116).

Esta ideia constituída pela aplicação do conceito de autoprecedente, segundo

o qual o Tribunal que gera um precedente deve manter coerência com as suas
próprias decisões, devendo realizar em definitivo uma deliberação consigo mesmo.
Importa dizer, quando as circunstâncias de fato e as hipóteses normativas são as
mesmas ou se mantém, pode-se afirmar que o intérprete, a partir de um exigência
da argumentação racional, deva sempre formular, em essência, uma única resposta
quando estiver na presença das mesmas hipóteses. O Novo Código de Processo
Civil dedica uma atenção especial aos precedentes. O art. 926 impõe aos tribunais o
dever de uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente,
incentivando a edição de súmulas.

Esta vinculação não impede a alteração da conclusão normativa, em virtude

da configuração de uma nova informação que mude o quadro de premissas. É bem
verdade que esta mudança no quadro de premissas, indispensável para a alteração
da conclusão normativa, deve necessária coerência do raciocínio jurídico
respeitando o precedentes legais e jurisprudenciais até então acumuludados.Trata-
 70

se da correlação entre estabilidade e flexibilização, entre a necessidade de seguir o

precedente e a exigência de um julgamento justo para o caso concreto.

Com efeito, o comprometimento hermenêutico baseado na motivação,na

fundamentação e observância ao ordenamento jurídico são requisistos intransigíveis
de qualquer pretensão de revisão de entendimentos pretéritos. Coerência e
fundamentação devem estar sempre presentes, para a preservação, em última
análise, da isonomia, da segurança jurídica, das relações consolidadas no tempo e
manutenção do Estado Democrático de Direito.

5 CONCLUSÃO

A abordagem delineada neste trabalho trouxe à tona dilemas sobre a

complexidade do processo interpretativo cujo problema é permanente, visto que o
intérprete sofre influências de ordem externa e interna, bem como a sociedade é
dinâmica e possui diversas perpectivas do que seria justo, ainda mais quando
envolve questões, chamada de difíceis, ou de alta temperatura moral e política. No
entanto, diante da obrigação de decidir o Judiciário tem que atuar afim de que trazer
uma solução ao conflito jurídico social.

Nessse sentido, restou claro que atuação do Judiciário, em particular, do

Supremo Tribunal Federal é legitimada pela própria Constituição Federal de 1988, a
qual permitiu um crescimento e reestruturação da atividade jurisdicional, o que o
levou ao papel de protagonista demonstrado a partir da possibilidade de exercício do
controle de constitucionalidade e criação/formulação através da hermêutica
constitucional de precedentes jurisprudenciais aqui apresentados com a finalidade e
amparo de conceitos de ordem pública, particularmente dos direitos e garantias
fundamentais.

Ante esse protagonismo, fato este denominado de Ativismo Judicial, lançam-

se desafios no sentido de repensar posturas e práticas exercidas pelo judiciário
como legítimas ou não, afim de manter a integridade do Direito e não permitir o
descaso para com a estrutura de democracia de um Estado Democrático, bem como
 71

com o compromisso hermenêutico e a segurança jurídica. Com efeito, torna-se

elementar que se retome as indagações: seria legítima a pratica do ativismo judicial
praticado pelo STF ?

A legitimidade, justificada pela necessidade de promover justiça e garantias

de direitos fundamentais, não pode se dar através de juízos valorativos que geram
decisionismos e conduzem invariavelmente à arbitrariedade no campo do exercício
da interpretação. Pois dessa maneira aponta-se para o perigo do ativismo e a
necessidade de um controle dos disrcursos judiciais cujos critérios intenta manter ou
aumentar a integridade do Direito.

O STF, como guardião da Constituição, portanto, pode ser considerado o

porta-voz da democracia, ao valer-se das práticas ativistas, sob pretexto de garantir
a integridade da Constituição e os direitos fundamentais. Porém, o ativismo
praticado pelo STF vai de encontro com os ditames da democracia insculpidos na
Constituição, uma vez que o processo interpretativo traz consigo limites, os quais
devem ser respeitados pelo interprete, pois nenhum juiz esta autorizado a dizer
qualquer coisa sobre qualquer coisa, isto é a exigência do compromisso
hermenêutico. Seria, pois, um exercício prudente de interpretação/aplicação da
norma pelo julgador calcado dentro dos limites preestabelecidos pelo propósito de
essência do texto e contexto com base na realidade jurídica.

Deve-se preservar o que é válido no presente recorrendo aos elementos

tangíveis no presente de maneira a manter compromisso hermenêutico com a
inércia; as normas constitucionais e infraconstitucionais; métodos hermenêuticos; os
precedentes legais e jurisprudenciais; a doutrina; o dever de fundamentação e de
argumentação jurídica; enfim, o ordenamento jurídico. Deve-se, pois, levar em
consideração a experiência humana acumulada e ir fazendo os ajuste/reformas
necessárias para se chegar a uma sociedade que tenha harmonia prezando pela
segurança jurídica.
 72

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em: 10 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno), RECURSO

EXTRAORDINÁRIO/MG.LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA
FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I.
O princípio da anterioridade eleitoral como garantia do devido processo legal
eleitoral. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores,
candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de
normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal
eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a
efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas
denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que
vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo
eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno
exercício de direitos políticos [...].
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,
REPERCUSSÃO GERAL. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754. Acesso
em 23 abril 2019.
 73

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno).ADI 3.510/DF.

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE
BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE
24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM
CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS.
DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE
PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR.
DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO
CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES
DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS
POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO
CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. As "células-tronco
embrionárias" são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em
cada embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a
fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo
feminino por um espermatozóide masculino). Embriões a que se chega por efeito de
manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos
laboratorialmente ou "in vitro", e não espontaneamente ou "in vida". Não cabe ao
Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é
a mais promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente sobre
células-tronco embrionárias. A certeza científico-tecnológica está em que um tipo de
pesquisa não invalida o outro, pois ambos são mutuamente complementares [...].
(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000162769&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE 4.277/DF. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO
COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES
DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos
fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir
“interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento
das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM
RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER
(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL
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DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO
VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À
INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta
como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do
art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional
de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do
concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral
negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado,
está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como
direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-
estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da
felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do
direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da
vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da
intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.
Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA
FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO
OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-
CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à
família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à
instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo
doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se
integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de
1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa.
Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação
tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos
direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida
privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura
central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da
interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também
se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de
1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria
sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter,
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
 75

coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual

das pessoas [...]. (ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.
Disponívelem:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000171086&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54/DF. ESTADO –
LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto
às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA
GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE –
DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME –
INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da
gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos
I e II, do Código Penal.(ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-
2013 PUBLIC 30-04-2013. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000184829&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL186/DF. ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM
SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL
(COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO
PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III,
3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207,
CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE. I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da
igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a
possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que
abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza
estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de
maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de
modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações
históricas particulares [...]. (ADPF 186, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG
17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014). Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000215650&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Pleno, PET. AÇÃO POPULAR

3.388/RR.AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA
SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-
 76

DEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS
REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA
Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO
PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO
INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO
DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME
CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA.
A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA
IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS
RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS
PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICO-CULTURAL DA CAUSA.
SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO
MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA
DECISÃO. [...] O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO "ÍNDIOS" NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. O substantivo "índios" é usado pela Constituição Federal de 1988 por um
modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por
numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena
tanto interétnica quanto intra-étnica. Índios em processo de aculturação
permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional
que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio de
habitantes da selva. 5. AS TERRAS INDÍGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO
TERRITÓRIO BRASILEIRO. 5.1. As "terras indígenas" versadas pela Constituição
Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide,
com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio
de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem
unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da
República Federativa do Brasil: a soberania ou "independência nacional" (inciso I do
art. 1º da CF). 5.2. Todas as "terras indígenas" são um bem público federal (inciso XI
do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga
ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas
pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime
constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por
eles "tradicionalmente ocupadas". Segundo, porque a titularidade de bens não se
confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra indígena se eleva
ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou comunidade
indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de
realidade sócio-cultural, e não de natureza político-territorial. [...]. A DEMARCAÇÃO
DE TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal
são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra
constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a
 77

igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração

comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente
acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso,
os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de
subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade
somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no
convívio com os não-índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é
perda de identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não
uma subtração. Ganho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a
caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização
constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica. 10. O
FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTÃO INDÍGENA E O
DESENVOLVIMENTO. Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que
incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indígenas
brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural
dos seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou
contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à
data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art.
3º da Constituição Federal, assecuratório de um tipo de "desenvolvimento nacional"
tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de
modo a incorporar a realidade indígena. (Pet 3388, Relator(a): Min. CARLOS
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009
PUBLIC 25-09-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-
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eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).RECURSO

EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO
NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO
QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I -
Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional
da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do
nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que
decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição
Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a
nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em
comissão. (RE 579951, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202
DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000085377&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril 2019.
 78

BRASIL. Supremo Tribunal Federal – (Tribunal Pleno).RECURSO

EXTRAORDINÁRIO (RG) n° 598.099/MS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá
dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o
ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas [...]. (RE
598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-
2011. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000170858&base=bas
eAcordaos. Acesso em: 23 abril

BRASIL. Supremo Tribuna Federal – Tribunal Pleno. MANDADO DE INJUNÇÃO

670-9/ES. MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º,
INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF,
ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA
JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO
ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM
OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO
JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE
O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO
PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL
LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS
DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO
NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) [...].(MI 670,
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008
PUBLIC 31-10-2008. Disponível em:
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000084860&base=bas
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