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Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais

Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio


Procurador-Geral da Repblica Roberto Monteiro Gurgel Santos Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Rodrigo Janot Monteiro de Barros

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais

Coordenador Sven Peterke

Braslia, DF 2009

Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23 70200-640 Braslia-DF Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185 <www.esmpu.gov.br > <editoracao@esmpu.gov.br > EMBAIXADA DA ALEMANHA SES Avenida das Naes, Quadra 807, Lote 25 70415-900 Braslia-DF Caixa Postal 030 70359-970 Braslia-DF Tel: (61) 3442-7000 - Fax: (61) 3443-7508 (61) 3443-7036 (assuntos consulares) <info@bras.diplo.de> ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPBLICA (ANPR) SAF Sul Quadra 04, Conjunto C, Bloco B, sala 113/114 70050-900 Braslia-DF Tel.: (61) 3201-9025 Fax: (61) 3201-9023 <contato@anpr.org.br> Copyright 2009. Todos os direitos autorais reservados. Secretaria de Ensino e Pesquisa Miriam Lcia de Azevedo Diviso de Apoio Didtico Adriana Ferreira Tosta Ncleo de Editorao Cecilia Fujita Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefia do Setor de Reviso Renata Filgueira e Thaise dos Santos Leandro Preparao de originais Ncleo de Programao Visual Andr de Sena, Lucas Cosso e Reinaldo Dimon Diagramao Projeto grfico Lucas Cosso Capa Andr de Sena
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio M294 Manual prtico de direitos humanos internacionais / Coordenador: Sven Peterke. ; Andr de Carvalho Ramos [et. al.] Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2009. 374 p. ISBN XXX-XX-XXXXX-XX-X Disponvel em: <http://www.esmpu.gov.br/linha-editorial/outras-publicacoes/>

1. Direitos humanos 2. Direito internacional pblico 3. Direito processual 4. Direito material I. Peterke, Sven. II. Ramos, Andr de Carvalho. CDD 341.1219

Agradecimentos
O presente Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais foi incentivado, financiado e implementado por um projeto desenvolvido pelo Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, representado por sua Embaixada em Braslia, em parceria com a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU), e contou com o importante apoio tcnico da Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR). Projetos acadmicos como este dificilmente so realizados sem suporte e pressupem muita confiana no conceito apresentado, na qualidade e na seriedade dos parceiros e dos participantes, ou seja, na ideia do projeto e em seu sucesso. Por essa razo, meus agradecimentos cordiais e sinceros ao Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federal da Alemanha, ESMPU e ANPR. No mais, agradeo as contribuies feitas por vrios colegas seja no que se refere ao contedo, seja no que se refere realizao tcnica deste Manual. Como sempre, o sucesso de uma publicao depende da receptividade de seus leitores. O fato de esta obra estar disponvel gratuitamente on-line um bom pressuposto para tanto. Que o Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais se afirme como ferramenta til para todos interessados em defender direitos humanos! Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A. Coordenador

Sobre o conceito e o uso do Manual


Este Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais dirige-se a todos os interessados em saber como a defesa dos direitos humanos funciona no plano internacional. O pblico-alvo desta obra so, em particular, todos aqueles que podem ser considerados, de uma maneira ou outra, defensores dos direitos humanos: advogados, defensores pblicos, juzes e procuradores, bem como representantes de organizaes no governamentais, professores e seus alunos. O adjetivo prtico justifica-se porque o Manual pretende ser um roteiro orientador para o seu pblico, explicando-lhe, concisamente, os fundamentos legais do Direito Internacional dos Direitos Humanos; as doutrinas gerais indispensveis para a defesa dessas garantias, inclusive a sua aplicao, interpretao e subsuno (Parte 1). Sua imposio processual outro aspecto importante tratado neste trabalho (Parte 2). Ademais, o Manual quer informar sobre o contedo substantivo de seletivas garantias (Parte 3). Ao mesmo tempo, ele deve facilitar e incentivar pesquisas sobre direitos humanos internacionais (Parte 4). O glossrio de termos tcnicos relevantes da rea de Direitos Humanos Internacionais e do Direito Internacional Pblico Geral serve tambm a aquele propsito. Ressalva-se, enfim, que este Manual quer ser diferente, quer se destacar de outros livros disponveis em lngua portuguesa que versam sobre este tpico. Por isso, foi organizado propositadamente de uma forma que o leitor talvez ainda no conhea. Exemplos disso so, em especial, a sua estrutura, as vrias questes de caso e suas solues, que foram inseridas, por fins didticos, nos respectivos captulos, pelos seus autores. Prof. Dr. iur. Sven Peterke, M.A. Coordenador

Sumrio
Agradecimentos - 6 Sobre o conceito e o uso do Manual -7

Introduo ao Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos


Hans-Joachim Heintze

Captulo 1:
Os Direitos Humanos como Matria do Direito Internacional Pblico - 21 1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos - 21
I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial - 23 II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos - 24 III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos - 26 1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos Humanos - 27 2. Consequncias - 28 IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio - 29 V. Codificao dos direitos humanos - 31 VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil - 33

1. Relatrio estatal - 33
2. Queixa estatal - 37 3. Comunicao individual - 38 4. Excurso: interpretao do Pacto Civil - 40

VII. Outras codificaes de direitos humanos no mbito da ONU - 42 1. Direitos econmicos, sociais e culturais - 43 2. Discriminao racial - 44 3. Discriminao contra a mulher - 46 4. Conveno contra a Tortura - 48 5. Conveno sobre os Direitos da Criana - 51 6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famlias- 52 7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia - 53 8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra o Desaparecimento Forado - 54 9. Panorama - 55 VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charterbased System) - 56 1. Conselho de Direitos Humanos - 56 2. Comit Consultivo e outras comisses - 61 3. Assembleia Geral da ONU - 62 4. Conselho de Segurana - 64 5. Discusses sobre interveno humanitria - 65

2 Proteo regional dos direitos humanos - 67


I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos - 68 1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos - 69 2. rgos da CADH - 70
a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos - 71 b) Corte Interamericana de Direitos Humanos - 72

II. Sistema Europeu de Direitos Humanos - 73 1. Conveno Europia de Direitos Humanos - 74 2. Corte Europia de Direitos Humanos - 75 III. Sistema Africano de Direitos Humanos - 76 1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos - 77 2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos - 78 IV. Panorama - 79

Parte 1: - 83 Doutrinas Gerais


Sven Peterke

Captulo 2: - 83 O Didh como Direito Positivo 3 Terminologia e definio dos direitos humanos - 84
I. Terminologia - 84 II. Definio dos direitos humanos internacionais - 86

4 As fontes formais do DIDH - 88


I. Tratados internacionais - 90 1. Tratados universais - 91 2. Tratados regionais - 92 3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos - 93 4. O conceito de tratado internacional - 94 II. Costume internacional - 95 1. O conceito - 96
a. Prtica geral - 96 b. Opinio jurdica - 97 c. Dicas referentes documentao do costume internacional - 98

2. O significado do ius cogens - 99


a. O conceito - 100 b. Avisos prticos - 101

3. Direitos humanos que valem como costume internacional - 102 III. Princpios gerais de direito - 103 IV. Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina - 104 V. Resumo - 105

5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos humanos - 106


I. mbito de validade material (rationae materiae) - 108 1. Aplicabilidade de tratados de DH na ordem domstica - 109 2. Reservas - 110

II. mbito de validade temporal (rationae temporae) - 112 1. Denncia - 113 2. Suspenso - 113
a. Pressupostos materiais - 114 b. Pressupostos formais - 115 c. Avisos prticos - 116

3. Excurso: o relacionamento entre DIDH e DIH - 116


III. mbito de validade territorial (rationae loci) - 118 1. O conceito da jurisdio - 118 2. Os princpios - 119 3. Casos controversos - 120 IV. Resumo - 122

Captulo 3: - 124 Os Direitos Humanos Internacionais Como Direitos Objetivos e Subjetivos 6 Os titulares dos DHI - 124
I. Direitos vs. obrigaes - 126 II. Direitos individuais - 128 1. Pessoas naturais - 128
a. Plano universal - 128 b. Plano regional - 131

2. Pessoas jurdicas - 132


a. Plano universal - 132 b. Plano regional - 133

III. Direitos coletivos - 133 1. Plano universal - 133 2. Plano regional - 135 3. Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais - 136 IV. Resumo - 136

7 Os obrigados pelos DHI - 137


I. O Estado - 139 1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais - 140 2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado - 141
a. Atos de rgos de jure - 141 b. Atos de rgos de facto - 143

3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano) - 144 II. Outros atores como obrigados pelo DIDH - 146 1. Pessoas privadas - 147 2. Corporaes transnacionais -147 3. Agrupamentos no governamentais - 149 4. Organizaes intergovernamentais - 149

8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI - 151


I. Obrigaes negativas - 153 II. Obrigaes positivas - 155 1. O dever de proteger - 156
a. Pressupostos gerais - 156 b. Perigos objetivos - 158

2. O dever de garantir - 158


a. O dever de facilitar - 159 b. O dever de prestar - 159

III. IV. V. VI.

Obrigaes processuais - 160 Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao - 161 Obrigao erga omnes - 162 Resumo - 164

Captulo 4: - 164 A Interpretao e a Subsumo dos Direitos Humanos Internacionais 9 Interpretao - 166
I. Interpretao com base nos textos autnticos - 166 II. Interpretao autnoma - 166 III. A metodologia geral de interpretao de tratados internacionais - 167 IV. Effet utile e interpretao dinmica - 169

10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano - 170


I. Estrutura geral de exame de um direito humano - 171 1. Ingerncia no mbito de proteo - 171 2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal - 172 3. Finalidade legtima da ingerncia - 173 4. Proporcionalidade da ingerncia - 173 II. O exemplo prtico - 173 1. O caso (hipottico) - 174 2. Soluo (esboo) - 174 3. Avisos supletivos - 177

Parte 2: Direito Processual George Bandeiras Galindo


Captulo 5: - 181 Instituies e Procedimentos 11 Instituies e procedimentos no sistema universal - 182
I. Mecanismos extraconvencionais da ONU - 183 1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU - 183 2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos - 184

3. O Conselho de Direitos Humanos - 185


a. A reviso peridica universal - 185 b. Os procedimentos especiais - 186 c. O procedimento de reclamaes - 187

II. Mecanismos Convencionais - 188 1. Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes - 188 2. Comunicaes individuais - 189 3. Reclamaes interestatais - 189 4. Investigaes - 190

12 Instituies e procedimentos no sistema interamericano - 191


I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos - 193 1. Funes e atribuies no sistema OEA - 194

2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana - 196 II. Corte Interamericana de Direitos Humanos - 198 1. A competncia contenciosa - 199 2. A competncia consultiva - 202

Captulo 6: - 204 A Petio Individual 13 Pressupostos de admissibilidade - 204


I. mbito Universal - 206 1. Admissibilidade de peties individuais perante rgos extraconvencionais - 207
a. Falta de motivao poltica - 207 b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados - 207 c. Proibio de linguagem abusiva - 208 d. Identificao do autor ou autores da comunicao - 208 e. Proibio de a comunicao ser baseada em informaes jornalsticas - 209 f. Proibio da litispendncia - 209 g. Esgotamento de recursos internos - 210

2. Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos convencionais - 211 II. mbito regional - 212 1. Petio individual no sistema da Conveno Americana - 213 2. Petio individual no sistema OEA - 215

14 Mrito - 216
I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano - 216

II. A comprovao de uma violao de um direito humano - 218

15 Checklist - 218

Parte 3: Direito Material (Direitos Seletivos)


Captulo 7: - 222 Direitos Civis e Polticos
Andr de Carvalho Ramos

16 O direito vida e a pena de morte (art. 6 do Pacto II; art. 4 da ConvIDH) - 222
I. Direito vida - 224 1. O mbito de proteo - 226 2. As obrigaes de respeito - 228 3. As obrigaes de proteo - 232
a. As obrigaes legislativas - 232 b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas - 232

4. Obrigaes processuais do Estado - 235 5. Obrigaes de garantir - 245 II. A pena de morte - 249 III. Perspectivas - 253

Captulo 8: - 254 Direitos Econmicos, Sociais e Culturais


Luiza Cristina Fonseca Frischeisen

17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos econmicos, sociais e culturais - 245


I. Introduo - 255 II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais - 257 1. Contedo principal - 259 2. Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira - 259 III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do Estado democrtico - 260 1. Direito igualdade e direitos sociais - 260 2. As fronteiras da poltica e do Sistema de Justia - 261 3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos internacionais e da Constituio - 265 IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais - 268 V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade - 270

18 A judicializao perante o sistema interamericano de direitos humanos - 273 19 Concluso - 275 Captulo 9: - 278 As Proibies de Discriminao
Sven Peterke

20 Anotaes introdutrias - 278


I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva - 280 II. Conceitos de igualdade - 281 1. Igualdade formal - 281 2. Igualdade substancial - 281

III. A diferena entre discriminao direta e indireta - 283 IV. A definio de discriminao - 284

21 As proibies gerais de discriminao - 285


I. A distino entre proibies acessrias e autnomas - 186 1. Proibies acessrias - 287 2. Proibies autnomas - 287 3. Delimitao dos seus mbitos de proteo - 288 II. O princpio da isonomia - 289 1. Contedo principal - 290 III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao - 294 1. Existncia de um ato de discriminao - 294 2. Falta de uma causa de justificao - 295

22 As proibies especiais de discriminao (seleo) - 297


I. A proibio da discriminao de mulheres - 298 1. Proteo material-jurdica - 298 2. Proteo processual-jurdica - 301 II. A proibio da discriminao racial - 3-2 1. Proteo material-jurdica - 303 2. Proteo processual-jurdica - 304

Captulo 10: Direitos Humanos Coletivos - 306


Hans-Joachim Heintze

23 Direitos dos Povos Indgenas - 306


I. Necessidade e configuraes da proteo dos povos indgenas - 307 1. Dificuldades de definio - 308 2. Dificuldades de delimitao - 310 II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas - 311 1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao - 312 2. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos indgenas

- 313 III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT - 316 1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957 - 317 2. A Conveno Sucessria n. 169 de 1989 - 320 IV. Atividades da OEA - 323 V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU - 324 1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas - 324 2. Outros direitos de autoadministrao - 326 3. A implementao dos direitos dos indgenas - 329
a. Procedimento de relatrios dos Estados - 329 b. Procedimento individual de agravo - 330

Parte 4: Pesquisa
Sven Peterke

Captulo 11: - 335 Fontes de Informao Elementares 24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia - 336
I. Tratados de Direitos Humanos - 336 1. Stios - 336 2. Coletneas - 337 II. Jurisprudncia - 338 1. Cortes e Tribunais e rgos quase-judiciais com jurisdio universal - 338 2. Cortes e Tribunais e rgos quase-judiciais com jurisdio regional - 339

25 Bibliografia - 340
I. Comentrios e livros didticos - 340 1. Comentrios - 340 2. Dicionrios / Lxica / Enciclopedias - 341 3. Livros didticos - 342

a. Introdues gerais no DIDH - 342 b. Introdues aos sistemas regionais - 343

II. Revistas (como aviso accessibilidade pela internet) - 344 1. Revistas de direitos humanos e reas afins - 345 2. Outras revistas do direito internacional pblico importantes -347 III. Guias de pesquisa sobre o DIDH - 349 IV. Guias sobre direito humanos - 350

Captulo 12: - 351 Stios de Importantes Atores do Sistema Internacional de Direitos Humanos 26 Organizaes Intergovernamentais - 351
I. OIGs universais (incl. rgos e programas relevantes - 352 II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes) - 352 1. OIGs africanas - 352 2. OIGs americanas - 352 3. OIGs asiticas - 353 4. OIGs europias - 353

27 Organizaes No Governmentais - 353


I. ONGs universais - 354 II. ONGs regionais - 355 1. ONGs africanas - 355 2. ONGs asiticas - 355 3. ONGs americanas - 356 4. ONGs europias - 356

Glossrio - 357
Eugnio J.G. de Arago

Sobre os Autores - 373

Introduo ao Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos

Captulo 1: Os direitos humanos como matria do Direito Internacional Pblico


O presente manual pretende ser uma ajuda a todos que defendem os direitos humanos e que desejam seguir as normas e os mecanismos que o direito internacional dispe. Ele evita, o mximo possvel, a difuso de conceitos tericos e doutrinas sem relevncia prtica e centra-se na apresentao de conhecimentos bsicos no que diz respeito ao tratamento adequado de uma questo jurdica com uma srie de particularidades. No entanto, mesmo aquele que abre este manual com essa expectativa, deve estar disposto, primeiramente, a tomar conhecimento do desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos e sua forma atual, a fim de obter uma primeira viso acerca do tema. Para isso, h que se diferenciar os nveis de aplicao universal ( 1) e regional ( 2).

1 O desenvolvimento da proteo universal dos direitos humanos


Sumrio: I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos 1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos Humanos 2. Consequncias IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio V. Codificao dos direitos humanos VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil 1. Relatrios estatais 2. Queixa estatal 3. Comunicao individual 4. Excurso: interpretao do Pacto Civil VII. Outras codificaes de direitos humanos no mbito da ONU 1. Direitos econmicos, sociais e culturais 2. Discriminao racial 3. Discriminao contra a mulher 4. Conveno contra a Tortura 5. Convenes sobre os Direitos da Criana 6. Conveno para a Proteo de Trabalhadores Migrantes 7. Conveno sobre os Direitos de Pessoas com Deficincia

Hans-Joachim Heintze

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8. Conveno para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado 9. Panorama VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charter-based System) 1. Conselho de Direitos Humanos 2. Comit Consultivo e outras comisses 3. Assembleia Geral da ONU 4. Conselho de Segurana 5. Discusses sobre interveno humanitria

Bibliografia: Hegarty, Angela; Leonhard, Siobhan. Human rights An agenda for the 21st century. London: Routledge, 1999, p. 1-32; Oberleitner, Gerd. Human rights institutions. Cambridge, 2007, p. 32-102; Mertus, Julie A. The United Nations and human rights A guide for a new era. New York: Routledge, 2005, p. 1-44; Steiner, Henry J; Alston, Philip; Goodman, Ryab. International human rights in context: law, politics, morals. Text and materials. 3. ed. Oxford et al.: OUP 2007. A construo do conceito de direito humano, iniciada h 250 anos, um resultado do Iluminismo e uma realizao filosfica. Produziu um sistema de valores que pode hoje reivindicar validade universal. No centro desse pensamento esto a vida e a dignidade do homem. Os direitos humanos so o requisito para que as pessoas possam construir sua vida em liberdade, igualdade e dignidade. Eles so compostos por direitos civis, polticos, econmicos, sociais e coletivos e foram primeiramente consolidados nas legislaes nacionais, antes de se tornarem matria do direito internacional. Apesar de os direitos humanos serem universais, podem haver especificidades regionais. Importante a existncia de um alicerce bsico e universal dos direitos humanos. Diferenas regionais ou nacionais podem ir alm desse alicerce e considerar circunstncias especiais. Os direitos humanos no devem igualar, mas ao contrrio devem assegurar a individualidade de cada um e do grupo social ao qual pertence. Os direitos humanos no so estticos. Via de regra, so construdos como uma reao a situaes de ameaa e opresso. Assim, a liberdade de culto surgiu como resposta emergncia do protestantismo, por meio da Reforma instaurada por Martim Lutero; a proibio da escravido surgiu da luta contra as formas desumanas do colonialismo; a proteo de dados tornou-se tema com a moderna tecnologia da informao; a proteo do meio ambiente e a biotecnologia levantaram novas questes acerca de direitos humanos.

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Hans-Joachim Heintze

I. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial


At a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos eram assunto interno dos Estados. Os direitos dos indivduos eram internacionalmente relevantes somente quando um pas desejava proteger seu cidado em outro pas ou quando queria enviar um diplomata a outro pas. Regras de direito internacional especificamente a respeito da imunidade diplomtica desenvolveram-se j na antiguidade. A lei marcial outro ramo do direito internacional que tem uma longa tradio, que hoje chamada de Direito Internacional Humanitrio ou de Conflito Armado. No sculo XIX, desenvolveram-se muitas disposies para a proteo do indivduo, iniciadas com o norte-americano Cdigo Lieber, de 1863, que se referia proteo de pessoas que no participaram da guerra, civis e feridos, ou prisioneiros de guerra. Os esforos da Inglaterra para a abolio do trfico de escravos e da escravido, motivados principalmente por questes econmicas, merecem destaque. O Congresso de Viena, j em 1815, anunciou uma declarao sobre trfico de escravos que foi seguida por uma srie de acordos bilaterais. Aps o londrino Tratado Quntuplo de 1841, o trfico de escravos foi progressivamente diminuindo e ento completamente proibido. Sob as gides da Liga das Naes, a Conveno sobre a Escravatura, um dos primeiros tratados de direitos humanos universais, foi aprovada em 1926, e a escravido, sem exceo, proibida. Hoje a proibio da escravido parte do Direito Internacional Consuetudinrio. No obstante, h o problema recorrente da escravido e do trabalho forado. Por isso, a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas estabeleceu um relator especial para o tema e um grupo de trabalho sobre as formas contemporneas de escravido. Aps a Primeira Guerra Mundial, outra grande rea de regulao foi a proteo internacional das minorias, equipada como uma proteo de grupo, mas que beneficiou tambm o indivduo. A proteo das minorias se fez necessria porque, aps a Primeira Guerra, muitos novos Estados surgiram a partir do colapso dos Imprios multitnicos Austro-Hngaro, Otomano e Russo. A autodeterminao proclamada por Woodrow Wilson em seus 14 pontos no pde ser completamente realizada. Faltou unidade a muitos habitantes dos novos Estados, assim foram confrontados
 Gulnara Shahinian. Vide relatrio UN-Doc. A/HRC/9/20, de 28/7/2008, disponvel em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/9session/reports.htm . Acesso em: 15/2/2009.  Disponvel em: http://www2.ohchr.org/english/issues/slavery/group.htm . Acesso em: 15/2/2009.

Hans-Joachim Heintze

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com inmeros conflitos tnicos. A proteo s minorias foi usada para permitir a coexistncia dessa mistura colorida de povos. Em geral, supe-se que at a Segunda Guerra Mundial no houvesse uma proteo sistemtica dos direitos humanos pelo Direito Internacional Pblico. Apenas a proteo de alguns grupos teve uma dimenso internacional.
Pergunta: Que grupos de pessoas foram, at a Segunda Guerra Mundial, tema de esforos dos Estados alm das fronteiras?

II. Carta das Naes Unidas e direitos humanos


Bibliografia: Hanski, Raija; Suksi, Markku (eds.). An introduction to the international protection of human rights. 2. ed., Turku: Abo Akedemi University, 2004. O genocdio dos nazistas contra os judeus na Europa e sua brutal represso aos opositores polticos foi uma catstrofe no sculo. Foi mostrado que violaes to graves dos direitos humanos tm consequncias no somente dentro do Estado; ao contrrio, atravs dos fluxos migratrios e aes violentas de regimes terroristas contra pases vizinhos, elas tm uma dimenso que atravessa as fronteiras. Alm disso, a agressividade do regime de Hitler contra parte de seu prprio povo, em ltima instncia, transformou-se em uma agresso militar aberta contra outros Estados. Desde os horrores da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional traou, em 1945, a meta de preservar as geraes vindouras dos flagelos da guerra, que deveria ser alcanada por meio de um sistema de segurana coletiva, atravs da ONU. Concluiu-se que todos os Estados-Membros deveriam cooperar estreitamente em todas as reas da vida internacional. Por meio da cooperao, graves violaes dos direitos humanos deveriam ser evitadas e boas experincias trocadas. Essa abordagem est consubstanciada no art. 55 da Carta das Naes Unidas:
Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacificas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero [] c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.

No art. 13 da Carta das Naes Unidas, tambm determinado que a As Cf. o prembulo da Carta da ONU. Disponvel em: http://www.un.org/aboutun/charter/ . Acesso em: 2/2/2009. Traduo portuguesa em: http://www2.mre.gov.br/dai/onu.htm. Acesso em: 2/2/2009.

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sembleia Geral da ONU deve contribuir para a efetivao dos direitos humanos. Em seu prembulo, os Estados-Membros comprometem-se com os direitos humanos. Com o estipulado na Carta da ONU, os direitos humanos foram, pela primeira vez, matria do Direito Internacional Pblico.
Nota: A incluso da obrigao de se respeitarem os direitos humanos na Carta da ONU foi um marco histrico no Direito Internacional Pblico, pois pela primeira vez os Estados comprometiam-se perante outros Estados a adotar um comportamento determinado frente a no-sujeitos do direito internacional, ou seja, seus habitantes desprovidos de direitos.

Contudo, a Carta da ONU um documento bastante amplo. um tratado constitutivo de uma organizao internacional e contm os princpios bsicos do direito internacional. Portanto, as disposies devem permanecer gerais. Alm disso, a ONU uma organizao de coexistncia, ou seja, as disposies devem permitir que tanto pases ocidentais e comunistas como pases desenvolvidos e subdesenvolvidos concordem. Portanto, no se encontram na Carta da ONU, por exemplo, comentrios sobre a democracia, pois, em 1945, nem a Unio Sovitica nem a Arbia Saudita (ambos membros fundadores) teriam concordado. No entanto, os EstadosMembros da ONU comprometeram-se a cooperar entre si e cada um para a promoo dos direitos humanos. Com isso, o fundamento para o desenvolvimento dos direitos humanos foi dado, sem, contudo, uma concreta definio a ser cumprida ou direitos humanos designados. Sem dvida, o ser humano titular de direitos humanos no sentido tico e moral, devido sua humanidade. Cada ser humano tem, tambm, obrigaes perante a sociedade com as quais o desenvolvimento livre e pleno de sua personalidade possvel. Nenhum direito humano pode ser exercido em detrimento dos direitos de outras pessoas. Isso significa que a efetivao dos direitos humanos implica responsabilidade do indivduo frente sociedade e no somente uma responsabilidade do Estado frente ao indivduo.
Pergunta: Por que, quando e para que os direitos humanos foram matria do Direito Internacional Pblico?

Segundo o art. 1, 3, da Carta da ONU, as Naes Unidas tm o objetivo de estabelecer uma cooperao internacional para promover e consolidar o respeito aos direitos humanos para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Esse objetivo reafirmado no art. 55 da Carta da ONU e complementado pelo art. 56, no qual estipulado que todos os Estados-Membros comprometem-se a cooperar
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entre si e juntamente com as Naes Unidas para alcanar os objetivos definidos. Embora a Carta das Naes Unidas fale de direitos humanos e liberdades fundamentais, ela no contm uma definio para esses termos. Como na Carta da ONU trata-se de um acordo internacional, so aplicadas as regras de interpretao da Conveno de Viena de 23/5/1969. afirmado no art. 31 que os acordos de boa-f, em conformidade com os sentidos comuns de suas disposies, devem ser interpretados no seu contexto, luz de seus objetivos e propsitos. Entrementes, essa regra geral de interpretao no continuou ajudando, pois, em 1945, a compreenso de direitos humanos diferia significativamente entre os Estados.
Nota: Os princpios de direitos humanos e liberdades fundamentais, consagrados na Carta da ONU, so conceitos legais vagos, que necessitam de interpretao pela ONU. Pergunta: Quem est autorizado a interpretar um acordo? As regras gerais de interpretao podem ser aplicadas para o conceito de direitos humanos?

III. A Declarao Universal dos Direitos Humanos


Bibliografia: Almeida, Guilherme Assis de. A Declarao dos Direitos Humanos de 1948: matriz do direito internacional dos direitos humanos. In: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia. Direito internacional dos direitos humanos instrumentos bsicos, 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 1-11; Bernstorff, Jochen v. The changing fortunes of the Universal Declaration of Human Rights. In: The European Journal of International Law, v. 19, n. 5, 2008, p. 903-924; Glendon, Mary A. The forgotten crucible: the latin american influence on the universal human rights idea. In: Havard Human Rights Journal, v. 16, 2003, p. 27-39. Com a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 10/12/1948, a Assembleia Geral da ONU esclareceu o que esta organizao e seus Estados-membros compreendiam por direitos humanos e liberdades fundamentais.

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No prembulo da Declarao, so conhecidos a dignidade inerente e os direitos inalienveis de todos os membros da sociedade como condio para liberdade, justia e paz no mundo. Em seus trinta artigos, so listados direitos polticos e liberdades civis (art.122), bem como direitos econmicos, sociais e culturais (art.23 27). primeira categoria pertencem, entre outros, o direito vida e integridade fsica, a proibio da tortura, da escravatura e de discriminao (racial), o direito de propriedade, o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito liberdade de opinio e de expresso e liberdade de reunio. A segunda categoria inclui, entre outros, o direito segurana social, o direito ao trabalho, o direito livre escolha da profisso e o direito educao. Essa compreenso de direitos humanos difere fundamentalmente da viso ocidental clssica, que compreende os direitos humanos no sentido da Revoluo Francesa e suas reivindicaes de igualdade, liberdade e fraternidade, sobretudo como direitos civis, para defender-se de intervenes do governo nos assuntos particulares das pessoas.
Compreenso ocidental de direitos humanos A compreenso ocidental de direitos humanos remete-se Conveno Europeia de Direitos Humanos, que foi criada praticamente na mesma poca (1950). Ela limita-se aos clssicos direitos civis e liberdades civis.

1. Vantagens e desvantagens da Declarao Universal dos Direitos Humanos


Uma vantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos considera todos os direitos humanos em sua unidade, pois os direitos humanos econmicos, sociais e culturais no so de maneira alguma de segunda classe. Mais do que isso, o direito educao ou alimentao considerado um pr-requisito para a percepo dos direitos polticos. Por conseguinte, no se podem separar dos direitos humanos. Outra vantagem que este documento foi aprovado por unanimidade pela Assembleia Geral (somente a Unio Sovitica e a Arbia Saudita se abstiveram). Uma desvantagem que a Declarao Universal dos Direitos Humanos no se refere autodeterminao dos povos, pois esta vista frequentemente como requisito para a percepo dos direitos humanos em sua totalidade. O exemplo dos palestinos, a quem a realizao do seu direito autodeterminao ainda negada, mostra que eles no podem tambm exercer outros direitos humanos, como de liberdade de locomoo, trabalho e sade.
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Outra desvantagem o fato de que a Declarao Universal dos Direitos Humanos uma resoluo da Assembleia Geral. Porm, esses documentos no so fontes do Direito Internacional juridicamente vinculativas, mas declaraes polticas. Elas tm uma grande importncia moral especialmente quando aprovadas por unanimidade mas no so exequveis. Devido sua abordagem poltica, so muitas vezes semelhantes a proclamaes, que, no entanto, necessitam de aplicao legal. Isso se aplica, por exemplo, ao art. 14 da Declarao, segundo o qual todos tm o direito de procurar e de gozar de asilo em outros pases.

2. Consequncias
A prtica mostra que aqui se trata de uma proclamao geral. Ela requer a transformao em lei nacional, o que significa uma modificao em seu contedo. Em ltima anlise, no se pode assumir sem reservas o fato de que qualquer um tem o direito de gozar de asilo em outros pases. No entanto, todos os pases esto mais ou menos empenhados nos princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos pelo menos no falam abertamente contra , de maneira que na literatura frequentemente afirmado que esse documento constitui direito internacional consuetudinrio. No contexto de natureza proclamatria da Declarao Universal dos Direitos Humanos, compreensvel que a exigncia de uma codificao dos direitos humanos venha sob a forma de um tratado de direitos humanos. Com isso, uma outra desvantagem deve ser compensada, pois a Declarao no tem um mecanismo de aplicao. Esse mecanismo necessrio porque os direitos humanos no so conferidos aos Estados, mas aos indivduos que esto sujeitos s leis estaduais, o que significa que os Estados assumem obrigaes perante outros Estados, que tm de transmitir ao povo. Isso explica a necessidade de controle da aplicao.
Pergunta: Quais vantagens e desvantagens a Declarao Universal dos Direitos Humanos possui?
 Cf. Hoogh, Andre de. Obligations Erga Omnes and International Crimes. The Hague: Brill Academic Publ. 1996, p. 42ss.

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IV. A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio


Bibliografia: Schabas, William. A. Genocide in international law: the crime of crimes. 2. ed. Cambridge: CUP 2009; Quigley, John. The genocide convention. An international law analysis. Aldershot: Ashgate 2006. Paralelamente elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a ONU tambm abordou a codificao de normas para o controle do genocdio, smbolo dos crimes do nacional-socialismo. A elaborao da conveno sobre a preveno e a punio do genocdio foi uma consequncia do holocausto durante a Segunda Guerra Mundial. A comunidade internacional queria com isso evitar tais atos de extermnio de grupos tnicos, que foi descrito como o crime de todos os crimes. Supunha-se que o genocdio sempre foi proibido, porque contraria os princpios gerais do direito internacional. Assim, no foi necessrio proibir o genocdio em 1948 por meio de um tratado internacional. A conveno, no art. I, confirma que o genocdio um crime internacional. O acordo visa, portanto, prevenir o crime e punir os agressores. Isso deveria realizar-se por meio de uma definio exata do crime no art. II, que afirma ser o genocdio um dos seguintes atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico ou religioso, tais como:
a) assassinato de membros do grupo; b) atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo; c) submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro a sua destruio fsica, total ou parcial; d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.

Essa definio bastante ampla, mas tem pontos fracos. A perseguio a grupos polticos no pode ser punida como genocdio. tambm difcil demonstrar a inteno do autor. Essas fraquezas foram evidentes recentemente em relao a casos no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e no Tribunal Penal Internacional para o Ruanda. No caso Dusco Tadic, as autoridades alems autuaram, por cumplicidade de genocdio, Dusco Tadic, que foi preso na Alemanha e transferido para o Tribunal. Este acusou-o apenas de crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
 Ministrio Pblico no caso Tadic (Caso Nr. IT-94-1-1). Disponvel em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/cis/en/cis_tadic.pdf

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Indicao de Leitura: Devido inadequao da definio, faz-se necessria, h algum tempo, uma reforma da conveno. Cf. Andreas, Paul. Kritische Analyse und Reformvorschlag zu art. II Genozidkonvention. Heidelberg: Springer, 2008.

Nos termos do art. III, so punveis o genocdio, a conspirao e a incitao ao genocdio e sua tentativa. Os autores no podem sequer invocar o fundamento da imunidade se eles pertencerem ao governo de algum pas. Interessantes so as disposies para punio no art. VI. Nele, as pessoas que so acusadas de genocdio respondem perante um tribunal habilitado do Estado onde tenha sido cometido o ato, ou no Tribunal Penal Internacional, competente pelas partes que reconheceram sua competncia pela conveno. A primeira variante, a punio por meio de um tribunal nacional no local do ato cometido, est sendo, na maioria dos casos, eliminada. muito difcil de se esperar que um tribunal seja verdadeiramente independente em um pas onde o genocdio possvel. Mais importante , ento, a segunda variante, a criao de um Tribunal Penal Internacional. Com a adoo da conveno sobre genocdio, em 1948, consistiu-se em misso para a ONU a criao de tal tribunal. No entanto, a organizao mundial precisou de mais de 50 anos para cham-lo vida.
Nota: O Tribunal Penal Internacional (TPI), criado com o Estatuto de Roma em 1998, tem a competncia de punir agressores culpados de genocdio. No entanto, essa competncia complementar. Somente quando os Estados no so capazes, ou no esto dispostos a punir o genocdio, o TPI exerce sua competncia.

Em geral, parece que o compromisso verbal unnime em rejeitar o genocdio. No entanto, at agora, apenas 140 Estados ratificaram a conveno, entre ele o Brasil. Mesmo pases ocidentais tiveram dificuldades com a ratificao; os EUA ratificaram o tratado somente em 1988. Ainda mais difcil sua aplicao. O Camboja ratificou a conveno em 1950, porm o genocdio do Khmer Vermelho no pde ser evitado. A punio dos agressores pde ser vista somente aps a morte de Pol Pot e somente por presso internacional. O primeiro processo pelo tribunal hbrido criado com o apoio da ONU comeou em 2009.
Pergunta: Como se define genocdio?

O significado determinante da Conveno para a Preveno do Crime de Genocdio est no art. I, no qual os Estados-Membros comprometem-se a impedir o
 Ratificao disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=318&chapter=4&lang=en  Traduo em portugus disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/genocdio.htm . Acesso em: 2/2/2009).

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genocdio. Isso implica que os pases devem atuar ativamente em casos reconhecidos de genocdio, o que na prtica nem sempre o caso. Sobre os acontecimentos em Darfur existe, desde 2002, uma grande relutncia por parte da comunidade internacional de uma ao militar contra o governo sudans. Nesse contexto, compreensvel que a poltica evite qualificar atos de genocdio como tal. Mas, mesmo no caso inconteste de genocdio em Ruanda em 1994, o Conselho de Segurana da ONU no estava em condies de enviar suas foras para impedi-lo. Essa experincia levou a um extenso debate entre acadmicos e profissionais, que culminou no conceito de Responsibility to Protect (veja a seguir).

V. Codificao dos direitos humanos


A Declarao Universal foi o ponto de partida para a construo do sistema de direitos humanos das Naes Unidas e o ponto de referncia para todos os outros tratados internacionais. O requisito inicial foi a elaborao de um tratado internacional, que legalizaria o contedo da Declarao Universal. Quando a comisso de direitos humanos comeou com essa inteno em 1949, isso se mostrou impossvel. No somente os conflitos ocidente-oriente e a Guerra Fria foram culpados. Era muito complicado falar sobre esse tema ideolgico aquecido nesse clima. Todavia, tambm questes tcnicas jurdicas determinaram as negociaes e fizeram compromissos necessrios. O problema essencial foi a diversidade jurdica dos direitos humanos polticos, civis, econmicos, sociais e culturais. Juntos, eles formam uma unidade, mas, no que diz respeito aplicao, seguem diferentes princpios. Assim, a proibio da tortura, consolidada no art. 5 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pode ser executada diretamente por um ato legislativo. Essa metodologia a mesma em todos os pases. Mas o direito educao, consagrado no art. 26, no alcanado por um nico ato. Em vez disso, requisito para que acontea e a aplicao concreta em pases desenvolvidos difere dos pases pobres em desenvolvimento. Essa diferenciao explica por que se levantou o propsito da codificao da unidade dos direitos humanos.
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A Comisso de Direitos Humanos decidiu elaborar duas convenes distintas, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Pacto Civil), assim como o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pacto Social). A adoo simultnea de ambos os pactos em 19/12/1966 deixa claro que eles apresentam uma unidade. Os pases veem isso como bvio, pois a adeso aos dois pactos hoje quase idntica. Ambos os pactos entraram em vigor em 1976, aps a retificao de 35 pases. No incio de 2009, pertenciam ao Pacto Civil 164 e ao Pacto Social 160 pases. O Brasil adotou ambos os pactos em 24/1/1992.
Nota: Informaes atuais, os textos dos pactos e as condies encontram-se no recomendvel site do Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/index.htm. A diferena crucial dos pactos est nas respectivas clusulas gerais: Art. 2 do Pacto Civil (1) Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indviduos que se encontrem em seu territrio e que estejam sujeito a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica ou outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra condio. (2) Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente Pacto comprometem-se a tomar as providncias necessrias com vistas em adot-las, levando em considerao seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto. [...] Art. 2 do Pacto Social (l) Cada um dos Estados Signatrios do presente Pacto se compromete a adotar medidas, tanto isoladamente quanto mediante a assistncia e a cooperao internacional, especialmente econmicas e tcnicas, at o mximo dos recursos de que disponha, para progressivamente obter, por todos os meios apropriados, inclusive a adoo de medidas legislativas em particular, a plena efetividade dos direitos aqui reconhecidos.
 Decretos n. 591 e 592, de 6 de junho de 1992. Disponvel com as tradues em portugus dos Pactos em: http://www2. mre.gov.br/dai/dhumanos.htm . Acesso em: 3/2/2009.

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(2) Os Estados Signatrios do presente Pacto se comprometem a garantir o exerccio dos direitos que nele se enunciam sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. (3) Os pases em vias de desenvolvimento, tendo adequadamente em conta os direitos humanos e sua economia nacional, podero determinar em que medida garantiro os direitos econmicos reconhecidos no presente Pacto a pessoas que no sejam nacionais. Pergunta: Qual a diferena fundamental entre os compromissos de implementao dos arts. 2 dos Pactos Civil e Social?

VI. Os procedimentos de implementao do Pacto Civil


Bibliografia: Nowak, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, 2. ed., Kehl: Engel Verlag 2005, p. 506 ss.; Joseph, Sarah; Schultz, Jenny; Castan Melissa. The International Covenant on Civil and Poltical Rights: cases, materials, and commentary. 2. ed. Oxford et al.: OUP 2005. Na elaborao do Pacto Civil, um ponto litigioso principal foi a maneira de controlar a realizao das suas disposies. Como se sabe, o direito internacional pblico constri-se conhecidamente de acordos voluntrios. Quando Estados fecham voluntariamente um acordo, tambm de se esperar que se comprometam em cumpri-lo.
Nota: O direito internacional pblico surge de acordos voluntrios. Por isso, os Estados os aplicam voluntariamente. Legalmente, eles so comprometidos ao princpio de que acordos devem ser obedecidos (pacta sunt servanda) (art. 2, 1, Carta da ONU).

1. Relatrio Estatal
Contudo, essa regra geral aplica-se apenas condicionalmente aos tratados de direitos humanos. Essa especificidade resulta do fato de que Estados fazem os acordos, mas os beneficirios so indivduos. Procedimentos especiais que fazem sentido so aqueles que possibilitam a reviso da aplicao dos acordos de direitos humanos nos Estados-Membros. Entretanto, durante a elaborao do pacto, duas escolas de pensamento entraram em confronto. Os pases ocidentais foram a favor da criao de um
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tribunal internacional de direitos humanos, ao qual vtimas de violaes dos direitos humanos poderiam se dirigir. Essa proposta foi estritamente rejeitada pelos socialistas, porque eles viam os direitos humanos em princpio como um direito de participao das pessoas na sociedade e no como um direito de defesa individual contra abuso de poder por parte do Estado. Consequentemente, uma soluo de compromisso precisou ser encontrada. Ela consiste na criao de um procedimento de relatrio estatal. Assim, os Estados-Partes relatam regularmente, de acordo com o art. 40 do Pacto Civil, sobre a implementao dos direitos civis e polticos em sua jurisdio.
Procedimento de relatrio estatal (art. 40) (1) Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a submeter

relatrios sobre as medidas por eles adotadas para tomar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto e sobre o progresso alcanado no gozo desses direitos: a) dentro do prazo de um ano, a contar do incio da vigncia do presente Pacto nos Estados-Partes interessados; b) a partir de ento, sempre que o Comit vier a solicitar. (2) Todos os relatrios sero submetidos ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas, que os encaminhar, para exame, ao Comit. Os relatrios devero sublinhar, caso existam, os fatores e as dificuldades que prejudiquem a implementao do presente Pacto. (3) O Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas poder, aps consulta ao Comit, encaminhar s agncias especializadas cpias das partes dos relatrios que digam respeito sua esfera de competncia. (4) O Comit estudar os relatrios apresentados pelos Estados-Partes no presente Pacto e transmitir a eles seu prprio relatrio, bem como os comentrios gerais que julgar oportunos. O Comit poder, igualmente, transmitir ao Conselho Econmico e Social os referidos comentrios, bem como cpias dos relatrios que houver recebido dos Estados-Partes no Pacto.

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Para evitar que o processo de relatrio se torne politizado e os relatrios no correspondentes com a verdade, os Estados no relatam a um organismo intergovernamental, mas a um comit de especialistas, de acordo com o art. 28 do Pacto Civil.
Comit de Direitos Humanos (art. 28) (1) Constituir-se- um Comit de Direitos Humanos (doravante denominado Comit no presente Pacto). O Comit ser composto de dezoito membros e desempenhar as funes descritas adiante. (2) O Comit ser integrado por nacionais dos Estados-Partes no presente Pacto, os quais devero ser pessoas de elevada reputao moral e reconhecida competncia em matria de direitos humanos, levando-se em considerao a utilidade da participao de algumas pessoas com experincia jurdica. (3) Os membros do Comit sero eleitos e exercero suas funes a ttulo pessoal.

Os membros do Comit so eleitos por um perodo de quatro anos e representam diversos sistemas jurdicos e de valor. O Comit de Direitos Humanos tem, em especial, trs tarefas importantes:
O recebimento e a avaliao dos relatrios dos Estados (art. 40 do Pacto Civil) A deciso sobre comunicaes individuais (art. 1 do Protocolo Facultativo 1 para o Pacto Civil) A interpretao das obrigaes de uma parte do acordo.

O Comit concedeu a si mesmo um regimento. Os Estados devem, aps o primeiro relatrio, relatar novamente em um espao de tempo de cinco anos. Os relatrios devem incluir, para cada artigo do Pacto Civil, medidas administrativas, legislativas e executivas dos Estados-Partes. Os membros do Comit analisam o relatrio e convidam um representante do Estado relatado para discutir assuntos de interesse. Como fonte de informao, o Comit pode utilizar-se do relatrio do Estado e de outros relatrios srios. Nos ltimos tempos, so usadas tambm informaes de organizaes no governamentais, que majoritariamente relatam criticamente sobre determinados problemas em relao aos direitos humanos. Ao
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final do procedimento, a comisso avalia o relatrio como satisfatrio ou no satisfatrio. De uma maneira geral, os aspectos positivos e negativos do relatrio do Estado so resumidos ao final. Todo o procedimento visa promover a cooperao entre Estados em relao aos direitos humanos, no qual as best practices so identificadas e vulnerabilidades criticadas. Com isso deseja-se ter efeitos preventivos, no qual sugere-se seguir bons exemplos de proteo dos direitos humanos. Se, por outro lado, a violao dos direitos humanos comprovada, os Estados devem ser responsabilizados por meio de um public blame, para reprimir essa violao e assegurar a compensao s vtimas. Esses objetivos s podem ser alcanados atravs de publicidade. Isso significa, portanto, que todas as atividades do Comit de Direitos Humanos esto disposio para a leitura de todos.
Nota: Os relatrios estatais, discusses no Comit e avaliaes esto disponveis em: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm.

O Brasil faz parte do Pacto Civil desde 1992. Em 1995, apresentou seu primeiro relatrio de Estado10 e em 2005 o segundo11. As avaliaes da comisso esto disponveis em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/453/44/PDF/G0545344. pdf?OpenElement> e apresentam alguns aspectos positivos preliminares do relatrio:

CCPR/C/BRA/CO/2 1 December 2005 Original: ENGLISH HUMAN RIGHTS COMMITTEE Eighty-fifth session CONSIDERATION OF REPORTS SUBMITTED BY STATES PARTIES UNDER ARTICLE 40 OF THE COVENANT Concluding observations of the Human Rights Committee BRAZIL 1. The Committee considered the second periodic report of Brazil (CCPR/ C/BRA/2004/2) at its 2326th and 2327th meetings (CCPR/C/SR.2326 and
 Ibd. 10 UN-Doc. CCPR/C/81/Add.6. 11 UN-Doc. CCPR/C/BRA/2004/2.

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2327), on 26 and 27 October 2005, and adopted the following concluding observations at its 2336th meeting (CCPR/C/SR.2336), on 2 November 2005. A. Introduction

2. The Committee welcomes the second periodic report submitted by Brazil while regretting that it was presented more than eight years after the examination of the initial report. It expresses its appreciation for the dialogue with the State party delegation. The Committee also welcomes the extensive responses to the list of issues in written form, which facilitated discussion between the delegation and Committee members. In addition, the Committee appreciates the delegations oral responses given to questions raised and to concerns expressed during the consideration of the report. B. Positive aspects 3. The Committee welcomes the campaign for civil registration of births, needed, inter alia,to facilitate and ensure full access to social services. 4. The Committee welcomes institutional measures to protect human rights in the State party, namely, the establishment of Police Ombudsmens Offices and Legal Desks to provide legal advice and civil documentation to indigenous and rural communities, as well as the Brazil Without Homophobia programme, the Afro-Attitude programme to support black students in public universities and the Plan Against Violence in the Countryside.

Por outro lado, foi criticado que o relatrio continha muito pouca informao sobre quais polticas de educao e medidas prticas foram tomadas para possibilitar a percepo dos direitos humanos. Outras crticas referem-se aos direitos de povos indgenas.

2. Queixa estatal
Segundo o art. 41, os Estados-Partes podem, a qualquer momento, declarar que reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar as comunicaes em que um Estado-Parte alegue que outro no vem cumprindo as obrigaes que lhe impe o Pacto.
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Esse procedimento denomina-se comunicao estatal. No entanto, ela somente pode ser apresentada por um Estado que tambm aceita esse recurso. notrio que esse procedimento fortemente poltico. semelhante ao julgamento de violaes dos direitos humanos atravs da ONU (Charter based bodies, veja a seguir). Isso parece ser pouco adequado para um corpo de especialistas como o Comit de Direitos Humanos. Por isso, no de se estranhar que as comunicaes estatais no tenham sido aplicadas pelo Comit.

3. Comunicao individual
Bibliografia: Hfner, Klaus. How to file complaints on human rights violations A manual for individuals and NGOs. 4. ed. Berlin: German United Nations Association, 2005. Disponvel em: <http://www.unesco.de/c_humanrights/>. Acesso em: 1/4/2009; Schfer, Bernhard. Die Individualbeschwerde nach dem Fakultativprotokoll zum Zivilpakt, Ein Handbuch fr die Praxis. Berlin: Deutsches Institut fr Menschenrechte, 2007. Disponvel em: <http://www.institut-fuer-menschenrechte.
de/uploads/tx_commerce/handbuch_die_individualbeschwerde_nach_dem_fakultativprotokoll_z_zivilpakt.pdf> . Acesso em: 1/4/2009.

Na elaborao do Pacto Civil havia, desde o incio, a questo de como as pessoas podem defender-se de violaes dos direitos humanos. O acesso a um tribunal de direitos humanos, requisitado por pases ocidentais, foi categoricamente rejeitado pelos pases orientais. Esse problema ameaou de fracassar toda a codificao do pacto de direitos humanos. Consequentemente, foi necessria a criao de um recurso individual, que no parte do Pacto Civil. Decidiu-se criar um protocolo facultativo independente, que deve ser ratificado separadamente. Dos 163 Estados-Partes do Pacto Civil, 111 ratificaram o protocolo facultativo no incio de 200912. Entre eles encontram-se pases latino-americanos, como Argentina (1986), Chile (1992) e Uruguai (1970). Particularmente os crimes cometidos no Uruguai durante a ditadura militar (prtica de desaparecimento forado) por diversas vezes ocuparam o Comit. A maioria das 48 decises do Comit em relao ao Uruguai refere-se aos crimes dos militares13. O Brasil no faz parte do Protocolo Facultativo. Pases que fazem parte do Pacto e ratificaram o protocolo permitem que o Comit de Direitos Humanos receba e analise comunicaes de indivduos sob
12 Ratificao disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&chapter=4&lang=en. 13 Essas decises esto disponveis em: <http://tb.ohchr.org/default.aspx>.

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sua jurisdio que afirmam ser vtimas de violao de um dos direitos reconhecidos nesse Pacto. Isso significa que uma pessoa pode queixar-se de uma violao de direitos humanos para o Comit. O Comit comprova ento, com base na documentao apresentada, se o reclamante foi violado em seus direitos. Em caso afirmativo, o Comit pede ao Estado-Membro para reprimir as violaes dos direitos humanos e a concesso de indenizao ou restituio vtima. O Comit no tem, entretanto, a possibilidade de apurar os fatos no local e no pode forar que sua deciso seja aplicada. Essa a principal diferena de um processo judicial, que termina com uma deciso executria. Requisito para a apresentao de uma comunicao individual ao Comit o esgotamento dos recursos jurdicos internos (local remedy rule).
Nota: Em nvel universal, no existe um recurso individual compulsrio para vtimas de violaes dos direitos civis. Apenas os Estados que ratificaram o protocolo facultativo permitem que moradores que tenham seus direitos civis violados dirijam-se ao Comit de Direitos Humanos.

A elaborao de um protocolo facultativo provou ser uma boa jogada diplomtica, porque a ratificao do Pacto Civil fracassou devido aos recursos individuais e, por outro lado, por meio da existncia de tal recurso exercida uma certa presso moral nos Estados para permitir o recurso. Como muitos pases desejam ter uma imagem de simptico aos direitos humanos, essa presso surtiu efeito. Entretanto, deve-se observar que em nveis regionais igualmente existem recursos individuais. Para evitar que sejam apresentados recursos sobre um mesmo assunto a diversas instncias, os Estados mais afetados apresentaram reservas. A Alemanha declara:
Reservation: The Federal Republic of Germany formulates a reservation concerning article 5 paragraph 2 (a) to the effect that the competence of the Committee shall not apply to communications a) which have already been considered under another procedure of international investigation or settlement []14.

Num sentido jurdico rgido, as decises do Comit de Direitos Humanos s comunicaes individuais no podem ser impostas. Por isso, so descritas frequentemente na literatura como no muito contundentes. Acontece tambm, especialmente em pases que confortavelmente assumiram um papel de infrator, que essas
Disponvel em: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=323&ch apter=4&lang=en#EndDec.
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decises no so consideradas. No entanto, elas no devem ser subestimadas, pois os pases preocupam-se com sua reputao. Todas as decises do Comit so publicadas15. Ao mesmo tempo, as decises so ferramentas essenciais que podem auxiliar nas interpretaes das disposies do Pacto.

4. Excurso: interpretao do Pacto Civil


O Comit de Direitos Humanos um organismo de aplicao de um acordo. Ela responsvel por fazer com que as obrigaes do pacto sejam implementadas pelas partes. Para garantir isso, ela necessita de uma interpretao. Isso feito, por um lado, por meio da utilizao da disposio do pacto em casos individuais no mbito do procedimento segundo o protocolo facultativo. Por outro lado, a comisso tambm aprovou Comentrios Gerais (General Comments), com os quais interpreta as disposies do Pacto. At o momento ela fez 33 declaraes de interpretao:
General Comments N. Tema 33 Obligations of States Parties under the Optional Protocol aprovado 2008

32 Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial 2007 31 The nature of the general legal obligation imposed on States parties 2004 30 Reporting obligations of States parties under article 40 29 Article 4 (Derogations during a state of emergency) 28 Article 3 (The equality of rights between men and women) 27 Article 12 (Freedom of movement) 26 Continuity of obligations 2002 2001 2000 1999 1997

25 Article 25 (Participation in public affairs and the right to vote) 1996 24 Reservations to the Covenant or Optional Protocols or declarations under article 41 of the Covenant 23 Article 27 (Rights of minorities) 22 Article 18 (Freedom of thought, conscience or religion) 1994 1994 1993

21 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty) 1992


15 Schmidt, M. G. The office of the Untied Nations High Commissioner for Human Rights. in: Hanski, R; Sukksi. M. An Introduction to the international protection of human rights. Turku, 2004, p. 169 ss.

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20 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment) 1992 19 Article 23 (The family) 18 Non-discrimination 17 Article 24 (Rights of the child) 16 Article 17 (Right to privacy) 15 The position of aliens under the Covenant 14 Article 6 (Right to life) 13 Article 14 (Administration of Justice) 12 Article 1 (Right to self-determination) 11 Article 20 (Prohibition of propaganda for war and inciting national, racial or religious hatred) 10 Article 19 (Freedom of opinion) 1990 1989 1989 1988 1986 1984 1984 1984 1983 1983

9 Article 10 (Humane treatment of persons deprived of their liberty) 1982 8 Article 9 (Right to liberty and security of persons) 1982

7 Article 7 (Prohibition of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment) 1982 6 Article 6 (Right to life) 5 Article 4 (Derogations) 1982 1981

4 Article 3 (Equal enjoyment of civil and political rights by men and women) 1981 3 Article 2 (Implementation at the national level) 2 Reporting guidelines 1 Reporting obligation 1981 1981 1981
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Nota: Os General Comments so documentos importantes para a interpretao das obrigaes dos Estados-Partes no pacto. Eles devem ser observados na confeco do relatrio a ser entregue ao Comit de Direitos Humanos16. Pergunta: Como monitorar a implementao dos compromissos assumidos no Pacto pelos Estados-Membros? O Brasil obrigado a implementar o Pacto em nvel nacional?

Em 1989, foi aprovado um segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Civil que inclua a abolio da pena de morte. O protocolo, que entrou em vigor em 1991, foi ratificado por setenta pases17. Os Estados-Partes comprometeram-se a eliminar a pena de morte de seu cdigo penal. O Brasil no faz parte do protocolo.
Leia o Protocolo Facultativo: <http://www2.ohchr.org/english/law/ccprdeath.htm>

VII. Outras codificaes de direitos humanos no mbito da ONU


Os direitos humanos formam uma unidade em nvel universal e esto direcionados a criar um padro universal. A Declarao Universal dos Direitos Humanos documenta essa unidade. Todavia, a codificao ramifica essa unidade. Frequentemente fala-se acerca das trs geraes dos direitos humanos na literatura. A primeira gerao so os clssicos direitos humanos, os liberais direitos de defesa e os democrticos direitos de participao. Eles so enfatizados principalmente pelos pases ocidentais e englobam direitos subjetivos18 que so legalmente exigveis pelo Estado. A segunda gerao, favorecida pelos pases socialistas, so os direitos econmicos, sociais e culturais. Eles so possveis por meio de uma ao do Estado, que garante o direito ao trabalho, alimentao, moradia, educao etc. A terceira gerao, trazida pelo terceiro mundo, so os direitos solidrios ou coletivos dos povos, como por exemplo, o direito autodeterminao dos povos. Todo o debate acadmico sobre as trs geraes foi uma expresso da confrontao ideolgica nos tempos de oposio ocidenteoriente e no deixou realmente marcas na codificao. Ele mostrou as diferentes formas de atuao dos trs grupos de pases acerca do tema.
16 Os General Comments esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm> 17 Ratificao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=137&chapter=4&lang =en> 18 Cf. explicaes acerca do conceito de direito subjetivo de Sven Peterke no captulo 3, 6 deste Manual.

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Mais surpreendente que, apesar dos incalculveis confrontos na ONU, surgiu um sistema de tratados de direitos humanos de forma que hoje todas as reas de defesa dos direitos humanos dispem de suas prprias normas de proteo desses direitos.

1. Direitos econmicos, sociais e culturais


O Pacto Social foi elaborado paralelamente ao Pacto Civil, concomitantemente com a assembleia geral aprovada em 1966, e entrou em vigor em 1976. No incio de 2009, pertenciam a esse acordo 160 pases19; a filiao praticamente idntica do Pacto Civil (com a substancial exceo dos EUA). O Pacto a codificao mais significativa dos direitos humanos da segunda gerao. Juntamente com o direito ao trabalho, a condies justas de trabalho e liberdade sindical, foram listados direitos sociais, como proteo da famlia, segurana social, sade e moradia, bem como direitos culturais, como educao. Como j apresentado, o Pacto, no art. 2 (1), obriga os pases a uma implementao progressiva, de maneira que os direitos sejam estabelecidos pouco a pouco20. Essa tambm uma fraqueza como o mecanismo de execuo. O Pacto Social dispe, como o Pacto Civil, de um Comit, que, todavia, segundo o art. 16, apenas analisa os relatrios dos Estados. Significativas so as observaes gerais, que contriburam essencialmente interpretao das obrigaes estatais em relao aos muitos direitos sociais negligenciados. Sites importantes: Pacto Social:<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/ index.htm>; Direito educao: <http://portal.unesco.org/education/en/ev.phpURL_ID=9019&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>; Direito alimentao: <http://www.fao.org/righttofood/index_en.htm>. Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicaes individuais com o objetivo de promover o reconhecimento da equivalncia dos direitos civis e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitria que a Assembleia Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resoluo A/RES/63/117, um Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que d poder ao Comit de receber e decidir comunicaes individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e culturais. Os Estados podem assin-lo e ratific-lo a partir de 2009. Assim ser mostrado se os pases, alm de meras declaraes de inteno, tambm esto prontos para continuar
19 Ratificao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=321&chapter=4&lang= en> 20 Cf. a questo da justiciabilidade desses direitos no captulo 8, 15 deste Manual.

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a judicializao dos direitos sociais. Essa exigncia principalmente direcionada aos pases industrializados, que frequentemente se escondem atrs do carter pragmtico dos direitos sociais.
Leitura: Mahon, Claire. Progress at the front: the draft optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. In: Human Rights Law Review. v. 4, n. 4, 2008, p. 617-646; Peterke, Sven. O Protocolo Opcional ao PIDESC: um avano histrico. Observatrio da Constituio e da Democracia, n. 30, 2009, p. 17.

Pergunta: Os direitos civis e sociais so equivalentes? Uma comunicao individual desejvel?

2. Discriminao racial
Bibliografia: Cyfer, Ingrid. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (1965). in: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia. Direito internacional dos direitos humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 12-24; Thornberry, Patrick. Confronting racial discrimination: a CERD Perspective. In: Human rights law review. v. 5, n. 2, 2005, p. 239-269; Banton Michael P . International action racial discrimination. Oxford: Clarendon Press, 1996. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial foi aprovada em 21/12/1965 pela Assembleia Geral da ONU. Ela deixa claro que a luta contra qualquer forma de discriminao racial era e uma tarefa principal da ONU no mbito dos direitos humanos, depois das experincias de uma ideologia de racial do nacional-socialismo. Isso se reflete tambm no fato de que os pases veem a proibio da discriminao como uma norma jus cogens do direito internacional. O acordo no somente probe a discriminao racial, mas qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundada na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, social, cultural, ou em qualquer outro domnio da vida pblica21.
21 Art. 1, 1, da CIEDR.

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Essa definio ampla; so aceitas somente distines entre nacionais e estrangeiros, bem como medidas de discriminao positivas para superar discriminao prvia. tambm interessante que o acordo entre os Estados-Partes requisite a condenao de toda propaganda e de toda organizao que procure justificar ou promover alguma forma de dio ou discriminao racial baseada em ideias ou teorias da superioridade de uma raa ou de um grupo de pessoas de determinada cor de pele ou etnia. Eles se comprometem a adotar medidas positivas e imediatas para eliminar qualquer incitao discriminao racial e a todos os atos de discriminao racial. Para isso, observados os princpios da liberdade de expresso, entre outros, assumem as seguintes obrigaes: Naturalmente, os pases no so obrigados somente a proibir, mas tm de adotar medidas imediatas e eficazes, especialmente no domnio de ensino, educao, cultura e informao para lutar contra o preconceito que leva discriminao racial e promover a compreenso, indulgncia e amizade entre os povos e raas ou nacionalidades22.
Pergunta: Cite cinco compromissos que os Estados-Partes assumiram no acordo.

Esses compromissos so, sem dvida, de longo alcance. Mostram a rejeio geral da discriminao no acordo com 173 pases no incio de 2009. O Brasil o ratificou j em 196823.
Tarefa: Compare as informaes atuais do CIEDR em <http://www2.ohchr. org/english/bodies/cerd/index.htm>.

O acordo prev, como o Pacto Civil, um organismo de fiscalizao (Treaty Body), o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (Commitee on the Elimination of Racial Discrimination CERD), composta por 18 especialistas (incluindo atualmente o brasileiro Jos Augusto Lindgren-Alves). De acordo com o art. 9, os pases so obrigados a relatar sobre suas medidas adotadas contra o racismo a cada dois anos. Esse perodo curto provou ser impraticvel, de maneira que ocorrem regularmente violaes a essa obrigao por parte dos pases. Porm, o CERD no podia analisar todos os relatrios profundamente. Por isso, reduziu a obrigao peridica do relatrio e deu prioridade a relatrios urgentes, necessrios sempre que surgirem problemas de convivncia de grupos tnicos em um pas. No entanto, na literatura faz-se notar que os procedimentos do CERD so relativamente ineficientes
Vide tambm o captulo 9, 20 neste Manual. Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/racial.htm>. Acesso em 3/2/2009.
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em comparao com os procedimentos do Pacto Civil24. Nos termos do art. 11, h uma queixa estatal facultativa, ou seja, os EstadosPartes podem dirigir-se ao CERD se observarem manifestaes de discriminao racial em outro Estado-Parte. Apesar de existirem tais manifestaes, esse recurso nunca foi utilizado. Este fato surpreende diante de tais surtos de racismo como aqueles que, por exemplo, aconteceram em Ruanda em 1994. Conclui-se, portanto que os Estados atribuem pouca importncia ao CERD. Isso tambm se aplica a comunicaes individuais. Segundo o art. 14, os Estados-Partes podem declarar que do aos seus cidados o direito de reclamar sobre violaes dos seus direitos ao CERD. At o momento (incio de 2009), 53 pases o declararam25, inclusive o Brasil, j em 200326. No entanto, houve, at o momento, em mdia, apenas uma comunicao individual por ano, principalmente em relao a pases europeus. A maioria deles foi julgada injustificada.
Pergunta: Que tarefas tem o CERD?

3. Discriminao contra a mulher


Bibliografia: Byrnes, Andrew; Bath, Elenor. Violence against women, the oligation of due diligence and the optional protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women Recent developments. In: Human Rights Law Review, 2008, v. 8, n. 3, p. 517-533; Espinoza, Olga. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (1979). In: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia. Direito Internacional dos Direitos Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 40-49. A ONU sempre deu grande importncia igualdade da mulher. Em 1946 criou uma comisso para tratar a condio da mulher. Em 1952, foi elaborada uma conveno sobre os direitos polticos da mulher; em 1957, uma sobre a nacionalidade de mulheres casadas; em 1962, uma sobre a aprovao do casamento. Houve diversas conferncias mundiais sobre os direitos da mulher; uma relatora especial da Comisso dos Direitos Humanos foi nomeada para esse tema.
24 Cf. M. Nowak, Einfhrung in das international Menschenrechtssystem, Wien, 2002, p. 98. 25 Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=319&chapter=4&lang=en> Acesso em: 3/2/2009. 26 Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/declaracerd.htm> Acesso em: 3/2/2009.

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O instrumento mais importante e poderoso , todavia, a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women CEDAW), de 1979. Como discriminao contra a mulher compreende-se, de acordo com o art. 1, qualquer distino, excluso ou limitao estabelecida devido ao gnero, que tenha como resultado ou objetivo que o reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres, o gozo ou exerccio dos direitos humanos e liberdades fundamentais por mulheres independentemente de seu estado civil nos mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil, ou em qualquer outro mbito seja frustrado ou prejudicado. Alm da abrangente proibio, a conveno contm uma srie de obrigaes positivas para garantir a eliminao da discriminao na vida poltica e pblica (parte II), nas questes econmicas, sociais e culturais (parte III) e em termos do direito civil (parte IV). Disposies especiais referemse eliminao do trfico de mulheres e da prostituio. Em contraste com a Conveno contra a Discriminao Racial, a segregao baseada no gnero, como praticada na Arbia Saudita e no Afeganisto, no especificamente mencionada. Tambm no garantido o acesso a lugares pblicos e a propaganda sexista no proibida. A violncia na famlia tambm no mencionada.
Pergunta: Em que se parecem e em que diferem as Convenes contra a Discriminao Racial e a de Discriminao contra a Mulher?

A conveno dispe de um mecanismo de fiscalizao sob forma de um Comit de especialistas que recebe os relatrios dos 185 Estados-Partes. Em dezembro de 2000, entrou em vigor um Protocolo Facultativo, de modo que o Comit possa agora lidar com comunicaes individuais. animador que j faam parte do Protocolo 96 pases27, entre eles tambm o Brasil28. Em geral, parece que a maioria dos pases toma medidas efetivas para a implementao da conveno, no somente devido ao papel ativo do Comit da CEDAW e das ONGs. Tarefa: Veja as informaes atuais sobre a CEDAW em: <http://www2. ohchr.org/english/bodies/cedaw/index.htm>
Leitura: Sokhi-Bulley, Bal. The Optional Protocol to CEDAW: first steps. In: Human Rights Law Review, v. 6, n. 1, 2006, p. 143-159.
27 Cf. <http://www2.ohchr.org/english/law/cat.htm>. 28 Decreto Legislativo n. 107, de 6 de junho de 2002. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre. gov.br/dai/protcedaw.htm>. Acesso em: 3/2/2009.

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4. Conveno contra a Tortura


Bibliografia: Ikawa, Daniela Ribeiro. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984). In: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia. Direito Internacional dos Direitos Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 50-63. Tortura29 uma agresso direta dignidade humana e uma grave violao dos direitos humanos. Embora, como a escravido, sob influncia do Iluminismo oficialmente extinta e proibida pelo direito internacional consuetudinrio e pela codificao dos direitos humanos, essas violaes ainda no foram superadas. ONGs como a Amnesty International relatam que, em aproximadamente metade dos pases, a tortura sistematicamente utilizada. s experincias mais chocantes, soma-se que os EUA, em sua guerra contra o terror, tambm recorreram a prticas de tortura. J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas contra a tortura. O primeiro passo foi a constituio de um Relator Especial contra a Tortura. Em 1984, seguiu-se a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes. Ela obriga os Estados-Partes a tomar medidas legislativas, administrativas, judiciais ou outras medidas eficientes para impedir a tortura em todas as suas reas de jurisdio. No se pode, em casos excepcionais, seja de guerra ou ameaa de guerra, instabilidade poltica interna, seja outra emergncia pblica, invocar justificativa para a tortura.
No art. 1 dessa conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, fsico ou mental, infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter dela ou de uma terceira pessoa informaes ou confisso; de puni-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagi-la ou uma terceira pessoa; ou por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal dor ou sofrimento imposto por um funcionrio pblico ou por outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda por instigao dele ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se consideraro como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de sanes legtimas.

29 Para detalhes, veja o captulo ... deste manual.

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Na literatura, critica-se30 que essa definio seria muito estrita, pois ela deve inversamente levar concluso de que a tortura no pode ser cometida por omisso e negligncia, de que no pode ser cometida no mbito privado, de que uma certa intensidade de provocao deliberada de sofrimento necessria, e que no pode acontecer sem um propsito, como, por exemplo, por puro sadismo.
Pergunta: Por quem deve ser exercida a tortura proibida nesse acordo? Voc considera as regras da conveno suficientes?

criticado tambm31 que a conveno contm uma lawful clause, na qual certas legislaes penais para o castigo corporal, principalmente praticadas nos pases islmicos, no so proibidas na conveno. No entanto, h tambm o risco de que essa prtica, utilizada na luta contra o terrorismo, possa ser legalizada. Nos termos da conveno, os Estados-Partes comprometem-se a prevenir a tortura, por exemplo, por meio de formao profissional para carcereiros. Eles devem pagar indenizao para vtimas da violao da proibio e punir os autores. importante que no somente a tortura seja proibida, mas tambm o tratamento degradante menos grave. A tortura um crime universal. Por isso, os Estados-Partes devem iniciar uma investigao se houver prtica de tortura de suspeitos sob sua jurisdio. Se a suspeita proceder, valer o princpio aut dedere aut iudicare. Consequentemente, essa pessoa extraditada ou punida. A ltima opo utilizada se o autor, devido proibio da expulso, no pode ser extraditado, ou se no for perseguido no pas requerente da extradio (por exemplo, porque goza de imunidade ou um indulto foi concedido). A aplicao da Conveno monitorada por um comit de especialistas contra a tortura (Committee against Toture CAT). O CAT recebe os relatrios estatais obrigatrios, mas pode tambm efetuar queixas dos Estados ou individuais. Se houver evidncia de que a tortura praticada em um Estado-Parte, a comisso pode conduzir um inqurito, de acordo com o art. 20. No entanto, um inqurito no local somente pode realizar-se com o consentimento do Estado. Pode-se considerar tambm crtico, que os pases possam recorrer, de acordo com o art. 28 do art. 20 (clusula opting out). Quanto ao relatrio dos EUA, o Comit manifestou
30 Nowak, Manfred. Einfhrung in das internationale Menschenrechtsschutzsystem. Wien: Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2002, p. 102. 31 Flinterman, Cees; Henderson, Catherine. Special human rights treaties. In: Hanski, R; Suksi, M. An introduction to the international protection of Human Rights. Turku: Abo Akademi University, 2004, p. 125 ss.

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a preocupao em 2006 de que no houve represso aos atos de tortura conduzidos extraterritorialmente32. Tarefa: Visite o site da comisso: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/ cat/index.htm>. No total, a Conveno foi ratificada por 146 pases33. O Brasil faz parte da Conveno desde 198934 e, em 26/6/2006, declarou:
[] the Federative Republic of Brazil recognizes the competence of the Committee against Torture to receive and consider denunciations of violations of the provisions of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, adopted in New York on December 10, 1984, as permitted by article 22 of the Convention.

O primeiro relatrio do Brasil ao CAT, apresentado com uma protelao de dez anos, estava na agenda em 2001. A comisso elogia, por um lado, a vontade do governo de atuar contra a tortura e, por outro lado, percebe como crtico que ainda exista uma cultura de aceitao de abusos de poder de servidores pblicos. Especialmente em delegacias de polcia haveria numerosos atos de tortura e maus-tratos. Em adio viriam as ms condies de higiene nas prises35. Para realmente conseguir-se uma preveno eficaz, foi necessria a criao de um organismo que pode visitar, nos Estados-Partes, delegacias de polcia, prises e estabelecimentos similares rapidamente e sem convite prvio. Isso foi formado com o Protocolo Facultativo a Conveno contra a Tortura em 18/12/2002. Em 22/6/2006 entrou em vigor um Subcomit da Conveno que tem esse poder. Ele age pelo srio compromisso de superar a tortura que, no incio de 2009, 46 pases j haviam ratificado36. Entre eles encontra-se o Brasil desde 200737.
Leitura: Ginbar, Yuval. Why not torture terrorists? Moral, practical, and legal aspects of the ticking bomb justification for torture. Oxford: OUP, 2008.

Tarefa: Veja a lista dos Estados-Partes em: <http://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en>.


32 UN-Doc. CAT/C/USA/CO/2 33 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=129&chapter=4&lang=en> 34 Cf. Decreto n. 40, de 14 de fevereiro de 1991. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov. br/dai/m_40_1991.htm>. Acesso em: 2/2/2009. 35 Cf. UN-Doc. A/56/44, para. 119ff. 36 Veja ratificao em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=131&chapter=4&lang=en> 37 Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/ m_6085_2007.htm>. Acesso em: 4/2/2009.

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5. Conveno sobre os Direitos da Criana


Bibliografia: Dellore, Maria Beatriz Pennachi. Conveno dos direitos da criana. In: Almeida, Guilherme A. de; Perrone-Moses, Cludia. Direito Internacional dos Direitos Humanos instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas 2007, p. 64-73. Crianas tambm tm direitos humanos que no so limitados pelo fato de que o exerccio de certos direitos depende do desenvolvimento individual da criana. No entanto, como grupo vulnervel, as crianas necessitam de uma proteo especial. Por isso, a ONU adotou, desde 1959 uma Declarao dos Direitos da Criana. Entretanto, devido a inmeras violaes dos direitos da criana, surgiu a necessidade de elaborar-se um tratado internacional para salvaguardar esses direitos. A Conveno sobre os Direitos da Criana (CDC) foi aprovada com grande apoio em 1989 pela Assembleia Geral da ONU e entrou em vigor um ano depois. Hoje pertencem conveno 193 Estados (no ratificada somente pelos EUA e pela Somlia). Ela a conveno sobre direitos humanos da ONU com a maior abrangncia. A conveno define crianas como pessoas menores de 18 anos, abrangendo crianas e adolescentes. Suas situaes de vida devem ser cobertas o tanto quanto possvel. um tratado de direitos humanos que envolve direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e que entra no direito humanitrio internacional. Com ele, faz-se jus, por um lado, vulnerabilidade especial das crianas e, por outro, apoia-se a criana no desenvolvimento de sua identidade e autodeterminao. Enfim, so impostas aos pases obrigaes positivas para assegurar criana um padro de vida digno, o acesso educao e sade. Quatro princpios gerais permeiam a conveno: a proibio da discriminao (art. 2), o direito vida e ao desenvolvimento ideal (art. 6), o direito participao (art. 12) e a orientao ao melhor bem-estar da criana (art. 3). Finalmente, deve ser encontrado um equilbrio na relao triangular Estadopaiscriana, no qual os pais tm a responsabilidade principal pela educao e cuidado da criana, ao Estado compete um dever fiducirio.
Pergunta: Segundo a conveno, quais direitos tm as crianas?

Apesar de as regras da CDC serem muito detalhadas alguns autores falam de regramento excessivo (berregelung)38 , elas tm pontos fracos. Particularmente disposies sobre proteo contra a explorao necessitavam de aprofundamento. Isso foi conseguido com o Protocolo Facultativo referente Cenda de Crianas,
38 Cf. para a gnesis Gabriele Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen ber die Rechte des Kindes, Berlin: Duncker & Humblot 1994, p. 70 ss.

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Prostituio Infantil e Pornografia Infantil. O Protocolo entrou em vigor em 2002 e foi ratificado por 130 pases at o incio de 2009 (entre eles o Brasil em 2004). Alm disso, a proibio do trabalho infantil foi complementada com a Conveno n. 182 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil. Uma das piores formas de abuso infantil so as crianas-soldados. Infelizmente o CDC no contm uma proibio clara contra o recrutamento de crianas. Mais ainda, apesar de o art. 3 obrigar os pases a fazer tudo para o melhor bem-estar das crianas, o art. 38 permite o recrutamento de pessoas a partir de 15 anos para as foras armadas e sua participao direta em luta armada. Essa contradio diretamente chamada a uma reviso nas regras do Protocolo Facultativo relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados. O Protocolo estipula que somente pessoas maiores de 18 anos podem ser recrutadas compulsoriamente. Voluntariamente, pessoas a partir de 16 anos podem aderir s foras armadas. A ltima regra fez-se necessria, pois, em alguns pases, no oferecida nenhuma outra opo de trabalho a jovens que devem contribuir para a renda familiar. O protocolo entrou em vigor em 2002 e foi ratificado por 127 pases39. O Brasil aderiu ao Protocolo em 2004 e declarou que pessoas maiores de 16 anos podem entrar voluntariamente nas foras armadas40. Leia: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=135 &chapter=4&lang=en#EndDec>. Pergunta: Quais os pontos fracos da CDC e como eles foram contornados?
A implementao da CDC monitorada por um comit de especialistas. Seus poderes limitam-se anlise dos relatrios estatais. Positivo que no art. 45 a CDC permite de modo especial a participao de ONGs no processo. Pergunta: Por que a participao de ONGs nos processos de relatrios dos Estados to importante?

6. Conveno para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famlias
Esta conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1990 e entrou em vigor em 2003. Seu objetivo a no-discriminao deste grupo vulnervel e respeito por seus direitos humanos. No incio de 2009 faziam parte dela 40 pases41.
39 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=133&chapter=4&lang=en>. 40 Decreto n. 5.006, de 8 de maro de 2007. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov.br/dai/ m_5006_2004.htm>. Acesso em: 4/2/2009). 41 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=138&chapter=4&lang=en>.

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No entanto, tratam-se apenas dos pases de origem dos trabalhadores migrantes. Os pases ocidentais industrializados, principais pases de acolhimento dos trabalhadores, rejeitam a conveno por ela tratar juridicamente de forma equivalente trabalhadores migrantes legais e ilegais. O Brasil no faz parte da conveno. Em 2004, o rgo de monitoramento, o Comit dos Trabalhadores Migrantes, iniciou seus trabalhos. Ele examina os relatrios estatais e pode, sob determinadas circunstncias se dez pases aceitarem essa competncia , tambm receber comunicaes individuais. Leia: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/index.htm>.
Pergunta: Por que a conveno tem um baixo efeito?

7. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia


Bibliografia: Keyess, Rosemary; French, Phillip. Out of darkness into light? Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Human Rights Law Review, v. 8, n. 1, p. 1-34, 2008. A Conveno foi aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 2006 com a Resoluo A/61/611 e entrou em vigor em 2008. No incio de 2009, a ratificaram 49 pases42, entre eles o Brasil43. O objetivo da Conveno sobre os Direitos de Pessoas com Deficincia promover, proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por pessoas com deficincia, bem como promover o respeito pela sua dignidade. Pessoas com deficincia so

pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade. No artigo 3 da Conveno so formulados oito princpios fundamentais: a) o respeito pela dignidade inerente, independncia da pessoa, inclusive a liberdade de fazer as prprias escolhas, e autonomia individual;
b) a no-discriminao; c) a plena e efetiva participao e incluso na sociedade; d) o respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade;
42 Ratificao disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=1&chapter=4&lang=en> 43 Decreto legislativo n. 186, de 10 de julho de 2009.

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e) a igualdade de oportunidades; f ) a acessibilidade; g) a igualdade entre o homem e a mulher; e h) o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianas com deficincia e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade.

Um comit de especialistas, que ir reunir-se pela primeira vez em 2009, monitorar a aplicao da conveno. Pases que tambm ratificaram o Protocolo Facultativo (at no incio de 2009: 28) permitem tambm o tratamento de comunicaes individuais pela comisso. Leia: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx>.

8. Conveno Internacional para a Proteo de Pessoas contra o Desaparecimento Forado


Desde 1980, a ONU trabalha neste tema, pois nesse tempo um grupo de trabalho da Comisso de Direitos Humanos ocupou-se do problema. Em 1992, a Assembleia Geral aprovou uma Declarao para a Proteo de Pessoas contra o Desaparecimento Forado (A/RES/47/133). Em 2003, iniciou-se a codificao que terminou com a aprovao da Conveno pela Assembleia Geral em 20/12/2006. A Conveno foi assinada at fevereiro de 2009 por 81 pases, mas ainda no entrou em vigor, porque ainda no se seguiram 20 ratificaes44. Leia: <http://www2.ohchr.org/english/law/disappearance-convention.htm> O Brasil assinou a Conveno em 2007. A Argentina j a ratificou em 2007. No acordo, o desaparecimento forado caracterizado como crime contra a humanidade, definido da seguinte forma:
For the purposes of this Convention, enforced disappearance is considered to be the arrest, detention, abduction or any other form of deprivation of liberty by agents of the State or by persons or groups of persons acting with the authorization, support or acquiescence of the State, followed by a refusal to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment of the fate or whereabouts of the disappeared person, which place such a person outside the protection of the law.
44 Cf. <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=3&chapter=4&lang=en>.

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Os Estados-Partes comprometem-se a incluir o delito em seus cdigos penais e a tomar as medidas necessrias da aplicao da lei. Como no art. 7 do Estatuto do TPI o desaparecimento forado constitui crime contra a humanidade punvel, essas obrigaes dos Estados so fortalecidas. No entanto, o TPI tem competncia somente se o crime for cometido no mbito de um ataque generalizado ou em grande escala contra a populao civil, e tenha como autores no somente Estados, mas tambm organizaes polticas em questo. Para a Amrica Latina, o crime de desaparecimento forado tem um papel especial, uma vez que foi diversas vezes praticado nos anos 70 e 80, durante o domnio dos militares. Frequentemente os opositores polticos eram levados a locais secretos de deteno e torturados ou mortos. Na Argentina, as vtimas eram muitas vezes simplesmente lanadas ao mar. As famlias eram ameaadas de que a investigao sobre o destino do desaparecido poderia ter consequncias negativas. Nesse contexto, em 1994 foi criada em Belm uma Conveno Interamericana contra o Desaparecimento Forado, que entrou em vigor em 28/3/199645. Esse instrumento latinoamericano impulsionou a codificao universal.

9. Panorama
Hoje existe uma codificao global dos direitos humanos em sua totalidade e em relao a determinados grupos. A tarefa da comunidade internacional consiste agora em garantir que todos os Estados ratifiquem as convenes e eventualmente retirem suas reservas. S ento seria alcanado verdadeiramente um padro universal de direitos humanos. O trabalho dos organismos de monitoramento deve ser apoiado. Particularmente, h que se assegurar que os Estados cumpram suas obrigaes e tambm implementem as recomendaes dos organismos de controle. A se desenvolver a possibilidade de comunicaes individuais, pois o indivduo colocado em posio de se defender de violaes dos direitos humanos. No obstante, no se pode esquecer que muitos dos comits de monitoramento apresentam uma considervel carga burocrtica e h demasiadas interferncias nos relatrios dos Estados. Portanto, os esforos para racionalizar o sistema de relatrios de cada tratado de direitos humanos devem ser incentivados.
Tarefa: Leia OFlaherty, Michael; OBrien, Claire. Reform of UN Human Rights Treaty Monitoring Bodies: a critique of the concept paper on the High Commissioners Proposal for a unified treaty body. Human Rights Law Re45 Texto e ratificao disponveis em: <http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-60.html>.

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view, v. 7, n. 1, p. 141-172, 2007; Hampson, Franoise J. An overview of the UN Human Rights Machinery. Human Rights Law Review. v. 7, n. 1, p. 7-27, 2007.

Em adio, vem uma fraqueza do sistema de monitoramento como um todo, uma vez que a comunidade internacional pouco cuida da implementao dos requisitos das comisses depois da concluso da anlise do relatrio. O sistema conhecido do estado de direito, no qual o legislativo define a norma jurdica e o executivo e o judicirio so responsveis pela execuo, no pode ser transferido para os rgos do tratado. Ele requer, consequentemente, um maior interesse dos atores no-estatais nesse processo pblico para exercer mais presso sobre os responsveis polticos.

VIII. Proteo dos direitos humanos por rgos da ONU (Charter-Based System)
Alm dos sistemas Treaty Bodies apresentados, ou seja, a proteo dos direitos humanos por rgos dos tratados, a prpria ONU obrigada a defender os direitos humanos por fora da Carta. Isso acontece por meio de rgos da ONU. Bibliografia: Lauren, Paul G. To preserve and build on its achievements and to redress its shortcomings: the journey from the Commission on Human Rights to the Human Rights Council. In: Human Rights Quarterly, v. 29, n. 2, 2007, p.307-345; Tomuschat, Christian. Human rights. Between idealism and realism. 2. ed., Oxford: OUP, 2008; Ramcharan, Bertrand G. The quest for protection A Human Rights Journey at the United Nations. Geneva: Human Rights Observatory, 2005.

1. O Conselho de Direitos Humanos


O Conselho de Direitos Humanos (Human Rights Council) o sucessor nos anos noventa da desacreditada Comisso de Direitos Humanos (Commission on Human Rights). Como a Comisso, ele tem principalmente duas tarefas: a de promover a codificao dos direitos humanos (standard setting) e a de lidar com violaes dos direitos humanos. Com isso, ele o rgo central para a proteo dos direitos humanos dentro do sistema da ONU. Tarefa: Leia o site do Conselho de Direitos Humanos: <http://www2. ohchr.org/english/bodies/hrcouncil> .

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O Conselho foi instaurado pela Resoluo A/60/251 como rgo subsidirio da Assembleia Geral da ONU. Ele constitui-se de 47 membros, nomeados pela Assembleia Geral da ONU por voto secreto com maioria absoluta, ou seja, com 97 dos 192 votos, por um perodo de trs anos. Anteriormente, os membros da comisso eram escolhidos pelo ECOSOC. A chave regional vlida ali levou a uma eleio macia de pases violadores dos direitos humanos. Isso desencadeou indisposies acaloradas especialmente nos EUA. Os EUA pediram que os Estados-Partes fossem eleitos por uma maioria de 2/3, o que, no entanto, no prevaleceu. Porm, o pedido foi posicionado de maneira que os membros do Conselho de Direitos Humanos devam ter um bom histrico com relao a direitos humanos.
Pergunta: Em 2008, o Brasil foi eleito para o Conselho com 175 votos, a Argentina com 172 votos, o Paquisto com 114 votos e a Ucrnia com 125 votos. L, reuniu-se com pases que j haviam sido eleitos: China, Egito, Azerbaijo, Cuba, Rssia e Bolvia. Voc considera que todos esses pases tm um bom histrico no que diz respeito a direitos humanos?

Os membros do Conselho encontram-se regularmente para sesses, pelo menos trs vezes ao ano. Se necessrio, realizam sesses especiais, pressuposto que um membro do Conselho as solicite com o apoio de um tero dos membros do Conselho. O Conselho de Direitos Humanos responsvel por promover o respeito universal pela proteo aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, sem distino de qualquer espcie e de maneira justa e igualitria. Ele ocupase principalmente com violaes graves e sistemticas dos direitos humanos e pode fazer recomendaes a esse respeito, bem como promover a coordenao eficaz e a integrao sem excees de questes de direitos humanos em todos os mbitos do sistema das Naes Unidas. Em adio, o Conselho responsvel pela educao em direitos humanos, bem como pela prestao de servios de consultoria. Ele atua como frum para o dilogo sobre questes temticas de todos os direitos humanos e apresenta Assembleia Geral da ONU recomendaes para o desenvolvimento do direito internacional nessa rea.
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Pergunta: Quais tarefas tem o Conselho de Direitos Humanos? Um rgo poltico pode cumprir essas tarefas? considerado um grande passo que todos os pases devam submeter-se a uma reviso peridica (Universal Periodic Review UPR). Por conseguinte, todos os pases devem entregar um relatrio de vinte pginas sobre a atuao dos direitos humanos em sua jurisdio a ser produzido juntamente com atores noestatais. Um segundo relatrio de dez pginas apresentado pelo secretariado da ONU, baseado em informaes reunidas por relatores especiais. O terceiro relatrio vem de ONGs. Todos esses relatrios so ento examinados por um grupo de trabalho constitudo por todos os 47 Estados-Membros do Conselho de Direitos Humanos em um prazo de trs horas. Uma vez que no membros do Conselho podem participar do processo, resta tempo apenas para breves declaraes. Essa limitao de tempo no permite aprofundamentos. No entanto, o processo avaliado como positivo na literatura, porque os examinadores so representantes do governo, expressando as posies de seus governos com suas questes. Os direitos humanos so, assim, ativados como fora viva. A possibilidade de se caminhar para um dilogo sobre questes de direitos humanos vista como um segundo elemento positivo. Principalmente faz-se vlido para o terceiro mundo que todos os pases devam submeter-se a esse procedimento. Dessa maneira, contraria-se a impresso de que toda a poltica de direitos humanos seja voltada contra somente um grupo de pases. O Brasil relatou em 11/4/200846. Ento, o Conselho de Direitos Humanos adotou a seguinte resoluo:

46 Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/PAGES/BRSession1.aspx>.

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Human Rights Council

Decision 8/109. Outcome of the universal periodic review: Brazil


The Human Rights Council, Acting in compliance with the mandate entrusted to it by the General Assembly in its resolution 60/251 of 15 March 2006 and Council resolution 5/1 of 18 June 2007, and in accordance with the Presidents statement PRST/8/1 on modalities and practices for the universal periodic review process of 9 April 2008; Having conducted the review of Brazil on 11 April in conformity with all the relevant provisions contained in Council resolution 5/1; Adopts the outcome of the universal periodic review on Brazil which is constituted of the report of the Working Group on the review of Brazil (A/ HRC/8/27), together with the views of Brazil concerning the recommendations and/or conclusions, as well as its voluntary commitments and its replies presented before the adoption of the outcome by the plenary to questions or issues that were not sufficiently addressed during the interactive dialogue in the Working Group (A/HRC/8/52 chap. VI). 15th meeting 10 June 2008 [Adopted without a vote] Leitura: Rodondo, Elvira Domnguez. The UPR of the UN Human Rights Council: an assessment of the first session. In: Chinese Journal of International Law, v. 9, 2008, p. 721-734; Abebe, Allehone Mulugenta. Of shaming and bargaining: african states and the universal periodic review of the UN Human Rights Council. In: Human Rights Law Review, v. 9, n. 1, 2009, p. 1-35. Pergunta: Como funciona a UPR e como ela avalia o procedimento?
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Em geral, assume-se que a verificao do cumprimento das obrigaes e compromissos assumidos pelos Estados est no campo dos direitos humanos. Essa verificao segue-se na base de um mecanismo cooperativo de dilogo interativo, com plena participao dos pases envolvidos. Alm disso, o Conselho contribui, por meio de dilogo e cooperao, para a preveno de violaes dos direitos humanos e obrigado a reagir rapidamente a situaes de emergncia relativas a direitos humanos. Procedimentos especiais: O conselho tem poderes, portanto, para aplicar procedimentos especiais a determinados temas relevantes de direitos humanos. A instituio de um relator especial temtico uma possibilidade. Atualmente, existem 30 tpicos: Um segundo instrumento com o qual o Conselho de Direitos Humanos pode reagir a violaes macias e generalizadas dos direitos humanos a instituio de Relatores Especiais de cada pas. Sua tarefa compilar e controlar todas a informaes relevantes sobre os pases. Eles devem procurar entrar em contato com os governos envolvidos e questionar a situao. Atualmente existem oito relatores:
Mandate established Title / Mandate in by Independent Expert on the 2004 Commission on situation of human rights Human Rights in Burundi resolution 2004/82 (duration of mandate not specified) Special Representative 1993 Commission on of the Secretary-General Human Rights for human rights in resolution 1993/6 Cambodia Special Rapporteur on the 2004 Commission on situation of human rights Human Rights in the Democratic Peoples resolution 2004/13 Republic of Korea (duration of mandate not specified) Independent Expert on the 1995 Commission on situation of human rights Human Rights in Haiti resolution 1995/70 (duration of mandate not specified) Special Rapporteur on the 1992 Commission on situation of human rights Human Rights in Myanmar resolution 1992/58 Special Rapporteur on the situation of human rights in the Palestinian territories occupied since 1967 1993 Commission on Human Rights resolution 1993/2A (until the end of the Israeli occupation) Mandate extended Name & country of origin in by 2007 Human Rights Mr. Akich OKOLA Council resolution (Kenya) 9/19 Human Rights Mr. Yash GHAI Council (Kenya) resolution 9/15 (for 1 year) 2008 Human Rights Mr. Vitit Council resolution MUNTARBHORN (Thailand) 7/15 (for 1 year) 2008 2007 Human Rights Mr. Michel FORST Council PRST/9/1 (France)

2008

Human Rights Mr. Tomas Ojea Council resolution QUINTANA (Argentina) 7/32 (for 1 year) Mr. Richard FALK (United States of America)

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Independent Expert on the 1993 situation of human rights in Somalia Special Rapporteur on the 2005 situation on human rights in the Sudan

Commission on Human Rights resolution 1993/86 Commission on Human Rights resolution 2005/82 (for 1 year)

Human Rights Mr. Shamsul BARI Council resolution (Bangladesh) 7/35 (for 1 year) 2007 Human Rights Ms. Sima SAMAR Council resolution (Afghanistan) 9/17 (for 1 year) 2008

2. Comit Consultivo e outras comisses


Um outro rgo para a proteo dos direitos humanos dentro das Naes Unidas o Comit Consultivo (Advisory Committee) do Conselho de Direitos Humanos que substitui a antiga Sub-comisso para a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos (Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights), que presta assistncia ao Conselho de Direitos Humanos. Alm dessa, o sistema das Naes Unidas conta com uma Comisso para o Status da Mulher (Commission on the Status of Women). Essa comisso foi fundada por uma resoluo do Conselho Econmico e Social, denominada Comisso funcional (Functional Commission), com 45 membros, e ocupa-se exclusivamente da igualdade entre os sexos e do desenvolvimento das mulheres no mundo. Outras comisses temticas e agremiaes, que trabalham sob o patronado do ECOSOC para a defesa dos direitos humanos, so as Comisses para a Preveno do Crime e Justia Penal (Crime Prevention and Criminal Justice) e o Frum Permanente para Assuntos Indgenas (Permanent Forum on Indigenous Issues). O Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights) constitui um componente do Secretariado das Naes Unidas e tem a tarefa de promover e proteger os direitos humanos universais no mundo. Para cumprir sua misso, realiza suas prprias pesquisas, organiza seminrios, workshops e consultorias sobre questes atuais e centrais dos direitos humanos e coordena o programa das Naes Unidas para educao e trabalhos de publicao em assuntos de direitos humanos. O Comissariado trabalha com pronunciamentos e pelos publicidade, engaja-se na intermediao dos direitos humanos ao redor do mundo e procura o dilogo com os governos. Alm isso, ele serve como secretariado do Conselho de Direitos Humanos. O alto comissariado atribui grande valor cooperao e participao de organizaes no governamentais e de grupos da sociedade civil e apoia a criao de instituies nacionais de direitos humanos. A atual alta comissria para os direitos humanos a sul-africana Navenethim Pillay.
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Leia: Site da UNHCHR: <http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/ WhoWeAre.aspx>. Pergunta: Que mandato tem a UNHCHR?

3. Assembleia Geral da ONU


Bibliografia: Sicilianos, Linos-Alexandre. The Prevention of Human Rights Violations, The Hague: Brill 2001; Bertrand, G. Ramcharan (ed.). The principle of legality in international human rights institutions. The Hague; Kluwer Law International, 1997. A Assembleia Geral tem, de acordo com o art. 10 da Carta da ONU, uma responsabilidade geral por todas as questes no mbito de seu estatuto. A nica exceo o art. 12, que d prioridade ao Conselho de Segurana. Por conseguinte, os direitos humanos entram no mbito de sua competncia. De fato, a Assembleia Geral dedicase extensivamente a esse campo. Assim, a assembleia geral aprovou todos os tratados de direitos humanos elaborados pela ONU e os recomendou aos Estados-Partes para ratificao. Tambm de grande importncia poltica so as conferncias mundiais e as sesses especiais. Um exemplo particular a cpula do milnio de setembro de 2000, na qual foram discutidos os objetivos mais importantes do desenvolvimento humanos no incio do terceiro milnio. O resultado so os Millenium Development Goals, no centro do qual esto direitos humanos fundamentais (educao, sade, superao da pobreza). Segundo ele, em 2015, todos os Estados-Membros devem ter alcanado os seguintes objetivos:
Reduo pela metade do nmero de pessoas vivendo em pobreza absoluta Garantia de educao bsica para todas as crianas Eliminao da discriminao contra mulheres na educao escolar Reduo da mortalidade infantil em 2/3 Reduo da mortalidade materna em 3/4 Fim da propagao da malria e da AIDS Desenvolvimento sustentvel Proteo dos recursos naturais Reduo pela metade de pessoas sem acesso a gua potvel Melhoria das condies de vida de 100 milhes de favelados at 2020 Parceria para o desenvolvimento Sistemas financeiro e de comrcio abertos

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Boa governana Luta contra a pobreza Ajuda financeira aos pases mais pobres e queles sem acesso ao mar Supresso da dvida Programas de ocupao para jovens Acesso a medicamentos e comunicao

Tarefa: Leia a Millenium Declaration: <http://www.un.org/millenniumgoals>. Pergunta: Esses objetivos so alcanveis?

A Assembleia Geral tambm condena violaes dos direitos humanos. Assim, ela se voltou, por exemplo, situao dos direitos humanos na Coreia do Norte em 18/12/2007 com a Resoluo 62/167. Foi salientado que a Coreia do Norte obrigada a observar os direitos humanos, devido sua vinculao na ONU e nos Pactos dos Direitos Humanos da ONU. A Assembleia Geral mostra sua preocupao devido a violaes sistemticas e generalizadas dos direitos humanos e condena especialmente a tortura e execues pblicas, detenes arbitrrias e condies desumanas de deteno, assim como restries severas das liberdades civis. Foi requisitado Coreia do Norte que cessasse imediatamente essas violaes. Essa resoluo foi aceita com 101 votos em favor, 22 abstenes e 59 votos contra. O Brasil, assim como os pases ocidentais, votou a favor da resoluo, enquanto, por exemplo, Argentina, China, Ir, Cuba, Rssia, Sria, Zimbbue e Sudo votaram contra. Tarefa: Leia a resoluo na ntegra disponvel em: <http://daccessdds.un.org/
doc/UNDOC/GEN/N07/473/79/PDF/N0747379.pdf?OpenElement>.

Juridicamente, a resoluo facultativa. Ela um documento poltico de grande compromisso moral, reflete a opinio de pelo menos 2/3 da comunidade internacional. Naturalmente ela no pode ser imposta por meios coercitivos.
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4. Conselho de Segurana
Bibliografia: Tomasevski, Katarina. Responding to human rights violations 1946-1999. The Hague: Martinus Nijhoff, 2000; Rytter, J. E. Humanitarian intervention without the security council. In: Nordic Journal of International Law, v. 70, n. 1-2, 2001, p. 121-160. Segundo o art. 24, o Conselho de Segurana tem a responsabilidade principal pela paz mundial e deve agir rapidamente em caso de ameaa a essa paz. Violaes em massa e graves dos direitos humanos podem constituir ameaa paz. Aps o fim do conflito leste-oeste, o Conselho de Segurana classificou, no artigo 39, diversas violaes dos direitos humanos em um pas como ameaa paz regional e agiu para vencer esses perigos. Pode-se ver como um xito histrico que, em 1992, o conselho considerou a fome na Somlia como ameaa paz e decidiu utilizar-se de foras militares para levar assistncia humanitria para as pessoas necessitadas, depois da imposio (sem sucesso) de medidas de coero no militares, segundo o art. 41 da Carta da ONU com a Resoluo 794 (1992). Pela primeira vez, as violaes dos direitos humanos foram respondidas dentro de um pas pela comunidade internacional com uma interveno coletiva. Isso significa que h um meio no direito internacional pblico para agir militarmente contra violaes dos direitos humanos. O que muitas vezes falta a vontade poltica. Esses meios foram muitas vezes bloqueados por interesses particulares de grandes potncias que tm poder de veto no Conselho de Segurana. Assim, o conselho estabeleceu, em 23/9/1998, que a situao no Kosovo apresenta uma ameaa paz e segurana na regio, mas no pde ainda tomar medidas avanadas para ultrapassar essa situao. Dessa maneira, o Conselho de Segurana deixou de cumprir sua obrigao de salvaguardar a paz no mundo. Consequentemente, os pases aliados OTAN decidiram, em 1999, por uma interveno humanitria sem autorizao do Conselho de Segurana; eles foram contrrios proibio da violncia pelo direito internacional e procuraram justific-la com a situao de emergncia humanitria em Kosovo. Esse foi o ponto de partida para uma discusso ainda em curso entre polticos e juristas sobre o instituto internacional de interveno humanitria.
Pergunta: O Conselho de Segurana pode determinar o uso de fora militar para proteger os direitos humanos em um pas?

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5. Discusses sobre interveno humanitria


Bibliografia: Abiew, Francis Kofi. The evolution of the doctrine and practice of humanitarian intervention. The Hague: Kluwer Law International, 2000; Welsh, Jennifer M. (ed.). Humanitarian Intervention and International Relations. Oxford: OUP 2004; Robert, Adams. The so-called right of humanitarian intervention. In: Yearbook of International Humanitarian Law, v. 3, 2000, p. 3-51. Em 24/3/1999, a OTAN iniciou ataques areos contra alvos estratgicos na Srvia para por fim violaes macias dos direitos humanos no Kosovo. No Kosovo, chegou-se a uma discriminao macia contra a populao albanesa, o que foi classificado como crime contra a humanidade, atribudo administrao srvia. Aps o incio dos bombardeios, houve limpezas tnicas macias no esperadas. Mais de 90% da populao no srvia foi expulsa. Somente depois de 78 dias os bombardeios da OTAN cessaram, com a aceitao da Resoluo 1244 (1999), na qual o Kosovo foi posto sob a administrao da ONU. Na discusso seguinte, foi alegado a favor da abordagem da OTAN que
o a interveno foi justificada por razes morais, para prevenir genocdios e crimes contra a humanidade; o a interveno foi necessria, pois no havia alternativa realista; o a interveno foi justificada, porque foi estabelecida uma ameaa paz pelo Conselho; o o direito consuetudinrio permitiu uma interveno em caso de emergncia humanitria. Contra a interveno foi alegado que o o Conselho de Segurana teria um monoplio da violncia; o a Assembleia Geral no foi invocada; o tal ao no estaria prevista no tratado da OTAN (que conhece somente a auto-defesa como motivo de ao).
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A questo em aberto sobre a admissibilidade de uma interveno levou a uma intensa discusso sobre o tema. No centro estava a pergunta se um pas que no protege sua populao contra violaes graves dos direitos humanos deve aceitar que a comunidade internacional assuma essa responsabilidade. A idia de responsibility to protect foi elaborada pela primeira vez em um conceito abrangente em 2001, por uma comisso internacional independente sobre interveno e soberania do Estado. Ela foi acolhida pelo Secretrio Geral da ONU, Kofi Annan, em suas propostas de reforma para a ONU e apresentada cpula mundial: In Larger Freedom: Towards Development, Security and Human Rights for All (UN-Doc. A/59/2005 de 21. 3. 2005) e sedimentou-se afinal na resoluo final da World Summit Outcome 2005.
Tarefa: Leia McClean, Emma. The responsibility to protect: the role of International Human Rights Law. In: Journal of Conflict & Security Law, v. 13, n. 1, 2008, p. 123-152; Focarelli, Carlo. The responsibility to protect doctrine and humanitarian intervention: too many ambiguities for a working doctrine. In: Journal of Conflict & Security Law, v. 13, n. 1, 2008, p. 191-213.

Renunciando ao pensamento tradicional de soberania, a concepo coloca a situao da populao vtima de violaes dos direitos humanos em primeiro plano e solicita a remoo da proteo das pessoas para a comunidade internacional. Deve-se ter cinco critrios bsicos:
Gravidade da ameaa s pessoas Integridade dos motivos da comunidade internacional Utilizao de fora militar como ltimo recurso Proporcionalidade dos recursos Adequao das consequncias

Ainda se discute se a responsibility to protect tem a qualidade do direito consuetudinrio. A sria discusso sobre o tema tem a consequncia de que a conscincia da poltica e da sociedade civil sobre a obrigao do Estado de proteger seus cidados cresceu enormemente. Fica claro que violaes dos direitos humanos no so mais um assunto interno dos Estados.
Pergunta: Voc considera a responsibility to protect um conceito consistente do direito internacional ou um instrumento poltico das principais naes ocidentais contra governos indesejados?

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2 Proteo regional dos direitos humanos


Sumrio I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos 1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos 2. rgos da CADH a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos b) Corte Interamericana de Direitos Humanos II. Sistema Europeu de Direitos Humanos 1. Conveno Europia de Direitos Humanos 2. Corte Europia de Direitos Humanos III. Sistema Africano de Direitos Humanos 1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos 2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos IV. Panorama

Bibliografia: Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-152; Wittinger, Michaela. Die drei regionalen Menschenrechtssysteme: Ein vergleichender berblick ber die EMRK, die Amerikanische Menschenrechtskonvention und die Afrikanische Charta der Menschenrechte und Rechte der Vlker. In: JURA, v. 29, 1999, p.405-411; Engel, Norbert P. Status, Ausstattung und Personalhoheit des Inter-Amerikanischen und des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte: Facetten und Wirkungen des institutionellen Rahmens. In: Europische Grundrechte-Zeitschrift. v. 30, n. 4-6, 2003, p.123 ss.
Tarefa: Leia o relatrio anual 2007 Freedom in the World sobre a realidade dos direitos humanos no mundo, disponvel em: <http://www. freedomhouse.org/uploads/fiw08launch/FIW08Overview.pdf>.

O nvel universal pressupe a obrigao geral de proteo e promoo dos direitos humanos porque todos os Estados-Membros da ONU esto vinculados pela Carta da ONU. Outro vnculo resulta tambm do direito universal consuetudinrio. Ao mesmo tempo, a maioria dos Estados tambm faz parte de tratados universais de direitos humanos. Essa situao de obrigao universal no exclui que os pases concordem com o direito internacional regional. Isso pode ir alm do padro universal e oferece a vantagem de que os valores e particularidades regionais possam ser includos nos tratados. A Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH) introduziu o priHans-Joachim Heintze

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meiro sistema regional para a proteo dos direitos humanos. Ao sistema europeu seguiram-se os sistemas interamericano e o africano. Todos os trs instrumentos complementam os esforos das Naes Unidas para salvaguardar os direitos humanos por meio de mecanismos regionais adequados de proteo. A esses sistemas regionais imanente afora a garantia dos direitos humanos estipulados nas convenes internacionais a extenso da proteo dos direitos humanos mediante uma considerao especial da tradio poltica, histrica, cultural e jurdica. A atratividade de sistemas regionais de proteo dos direitos humanos fica clara tambm por ter sido revista em 2005 a Carta no vinculante rabe de Direitos Humanos. Mesmo sendo duvidoso que com isso algum avano tenha sido feito, o desenvolvimento mostra que os direitos humanos e sua proteo so temas mundiais47.

I. Sistema Interamericano de Direitos Humanos


Bibliografia: Trindade, Antonio Augusto canado. The Inter-American Court of Human Rights at the Crossroads: Current Challenges and its Emerging Case-Law on the Eve of the New Century, in: P. Mahoney et al. (eds.), Protecting Human Rights: The European Perspective, Studies in Memory of R. Ryssdal, Kln: Karl Heymann 2000; Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 89-126; Harris, David. J; Stephen, Livingstone (eds.). The inter-american system of human rights. Oxford: Clarendon Press, 1998. Neumann, Gerald L. Import, export, and regional consent in the InterAmerican Court of Human Rights. In: The European Journal of International Law, v. 19, n. 19, 2008, p. 101-123. A Organizao dos Estados Americanos (OEA), fundada em 1948, uma organizao regional, segundo o captulo VII da Carta da ONU, na qual 35 pases fazem parte, criou seu prprio sistema de direitos humanos. Esse sistema consiste de duas bases legais principais: a Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos.
47 Cf. Rismawi, M. The revised arab charter on human rights A step toward? In: Human Rights Law Journal. 2005, p. 361-376.

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1. A Carta da OEA e a Conveno Americana de Direitos Humanos


O objetivo da OEA fortalecer a paz e a segurana do continente americano, promover e consolidar a democracia representativa, com todo o respeito pelo princpio da no-interveno, prevenir possveis causas de dificuldades e assegurar a soluo pacfica de eventuais confrontos entre os Estados-membros. Em adio, a organizao estabelece como meta a viabilizao de uma ao conjunta por parte dos Estados envolvidos em casos de agresso, a busca por solues para eventuais problemas polticos, legais ou econmicos entre os pases, a promoo do desenvolvimento econmico, social e cultural das naes por meio de uma ao conjunta, bem como a eliminao da pobreza absoluta como um obstculo para o desenvolvimento democrtico pleno dos povos do hemisfrio. A Carta da OEA contm, em seu texto original de 1948, poucas e imprecisas disposies formuladas para a proteo dos direitos humanos. Ela anunciou, como princpio da organizao, os direitos fundamentais dos indivduos, independentemente de raa, nacionalidade, crena ou sexo, sem, no entanto, definir o que se entende por direitos fundamentais dos indivduos. Esses direitos tiveram preciso na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A Declarao foi aceita pela OEA em 1948, no entanto apenas como uma forma no obrigatria de deciso de conferncia e no figura em qualquer parte da Carta. Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, primeiramente como unidade autnoma, para fins de promoo dos direitos humanos proclamados na declarao dos direitos e deveres do homem. Dez anos depois, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tornouse organismo da OEA. Essa mudana de status reforou seu estatuto e sua competncia jurdica, bem como a importncia da declarao dos direitos e deveres do homem. No desempenho de suas funes, a comisso de direitos humanos recebeu peties individuais, completou estudos sobre a situao nos Estados e conduziu investigaes independentes no local. At a Conveno Americana de

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Direitos Humanos entrar em vigor em 1978, a Carta da OEA, juntamente Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representou a nica base legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano. A Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em 197848. O Brasil faz parte dela desde 199249. Ela fortemente modelada pela Conveno Europeia de Direitos Humanos, principalmente em termos institucionais. Com seus 82 artigos, a conveno para a proteo de direitos humanos mais abrangente e garante, entre outros, o direito vida, integridade social, liberdade da pessoa, ao processo judicial justo, privacidade, a um nome, nacionalidade, participao em tomada de deciso estatal, igualdade e proteo legal. Em adio, aboliu a escravido e garantiu a liberdade de conscincia, de religio, de pensamentos e de expresso, bem como a liberdade de associao, de circulao e livre escolha de residncia. Finalmente, codificou a no-retroatividade de leis penais e sanes. Os Estados-Partes da CADH so obrigados a seguir esses direitos e a garantir seu exerccio livre e pleno. A conveno no aplica somente as obrigaes negativas de no violar os direitos individuais aos pases, mas os obriga, alm disso, a tomar medidas positivas para garantir o pleno exerccio das garantias da conveno.

2. rgos da CADH
Bibliografia: Van der Wilt, Harmen; Krstiicevic, Viviana. The OAS System for the Protection of Human Rights. In: Hanski, R; Suksi, M. (eds.). An introduction to the international protection of human rights, Turku: Abo Akademi University, 2004. p. 371 ss. A CADH prev e consagra dois rgos para a proteo dos direitos humanos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
48 Disponvel em: <http://www.cidh.org/comissao.htm> 49 Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel com a traduo em portugus em: <http://www2.mre.gov. br/dai/m_678_1992.htm>. Acesso em: 4/2/2009.

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a) Comisso Interamericana de Direitos Humanos


A Comisso Interamericana de Direitos Humanos permanece um rgo da OEA, entretanto atua tambm como rgo da CADH. composta por sete peritos votados pela Assembleia Geral da OEA. Eles so escolhidos por suas qualidades individuais e no como representantes de seus governos. Sua tarefa principal promover o respeito e a defesa dos direitos humanos no continente americano. Para realizar essa tarefa, a CADH dispe de uma variedade de instrumentos. A Comisso pode, por exemplo, apresentar aos governos dos Estados-Membros recomendaes de medidas progressivas em prol dos direitos humanos nos termos da constituio e de leis, e de medidas adequadas para a promoo do respeito desses direitos. Ela est habilitada a conduzir investigaes in loco em um Estado-Membro, preparar relatrios dos Estados e enviar misses de observadores. Alm disso, est habilitada a lidar com peties individuais, que podem ser levantadas por grupos de pessoas ou por pessoas que no forem vtimas de violao da conveno. Finalmente, ela destinatria de queixas facultativas dos Estados, desde que ambos os Estados tenham entregue uma declarao, adicionalmente ratificao, com a qual reconheam a competncia da Comisso para procedimentos intergovernamentais. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode considerar uma petio somente aps o esgotamento dos recursos internos, em conformidade com os princpios universais reconhecidos do direito internacional pblico e dentro de um perodo de seis meses depois de a deciso nacional ter sido tomada. Excepcionalmente, esses requisitos podem no ser aplicados se a lei interna do pas envolvido no permitir um processo jurdico para a proteo do direito ou dos direitos os quais se afirma violados, se for negado o acesso a recursos legais internos parte que alega uma violao do seu direito, ou se for impedido que a parte esgote os recursos ou se a deciso final sobre tal recurso for adiada de forma no legal. Se a Comisso Interamericana de Direitos Humanos aceita um recurso como vlido, examina o mrito50. Para esse fim, ela busca informaes do governo em questo, investiga fatos e realiza audies, nas quais tanto o governo quanto o autor do recurso podem participar. Durante o estudo, a Comisso esfora-se para que
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Vide tambm, para detalhes, a Parte 3, 11 e 12 neste Manual.

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as partes cheguem a uma soluo amigvel. Se tiver xito, a Comisso elabora um relatrio e o encaminha ao secretrio geral da OEA. Caso uma soluo amigvel no possa ser alcanada, da mesma maneira a comisso elabora um relatrio com concluses de como a disputa se apresenta em sua investigao. Esse relatrio apresentado s partes envolvidas com a possibilidade facultativa de coment-lo dentro de trs meses. Durante esse prazo, a disputa pode ser solucionada ou ser apresentada ao tribunal interamericano de direitos humanos pela comisso ou por uma das partes.

b) Corte Interamericana de Direitos Humanos


A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH) composta por sete juzes, eleitos por seis anos, por escrutnio secreto na Assembleia Geral da OEA pelos Estados-Partes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Uma reeleio possvel. O direito a proposta e a voto na eleio dos juzes no est disponvel para todos os Estados-Membros da OEA, mas limitado aos Estados-Partes da Conveno. Entretanto, um Estado-Parte pode sugerir um candidato que seja cidado de um pas da OEA que no tenha ratificado a conveno. A Corte exerce uma competncia decisiva sobre os Estados-Partes, desde que o ltimo no somente tenha ratificado o TIADH, mas tambm tenha entregue uma declarao de que obrigatoriamente reconhece a jurisdio da corte em todas as interpretaes ou aplicaes da conveno relacionadas ao assunto como ipso facto, sem a necessidade de acordos especiais (art.62, I, CADH). Tal declarao pode ser feita necessariamente sob condies reciprocidade, por um determinado perodo, ou para determinados casos (art.62, II, CADH). Em adio, o tribunal tem poder para julgar interpretaes da CADH ou de outras que digam respeito proteo dos direitos humanos nos acordos dos pases americanos envolvidos.
Tarefa: Avalie a jurisprudncia do sistema interamericano utilizando-se de dois exemplos: Butler, Israel de Jesus. The US and Brazil before the Inter-American Commission on Human Rights: recent cases. Human Rights Law Review, v. 4, n. 2, p. 295-330, 2004; Butler, Israel de Jesus. The rights of the child in the case law of the Inter-American Court of Human Rights: recent cases. Human Rights Law Review, v. 5, n. 1, p. 151-167, 2005.

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Podem ser partes a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e os Estados-partes da CADH. A Comisso compromete-se, em seu estatuto, a submeter conflitos Corte. No podem ser apresentados casos Corte particularmente. A Corte pode ordenar a deciso de que vtima est garantindo o gozo imperturbvel do seu direito violado, ou que as consequncias ou medidas da situao que contm a violao do direito sejam eliminadas, e que seja paga uma compensao adequada (art.63, I, CADH). Suas decises so finais, ou seja, incontestveis. Os Estados-Partes comprometem-se a seguir a sentena da Corte em todo os casos em que forem parte (art.68, I, CADH). A CADH no prev, no entanto, qualquer forma de execuo da sentena. Em um caso no qual o pas no cumpriu sua sentena, a Corte pode, na melhor das hipteses, apresentar o caso em uma audincia da Assembleia Geral da OEA e emitir recomendaes adequadas. A Assembleia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra um Estado-Parte. A Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrenta enormes dificuldades quanto ao processo de violaes em massa dos direitos humanos na poca do militarismo em muitos pases latino-americanos. O mesmo acontece quanto avaliao dos direitos humanos na guerra internacional contra o terrorismo.
Tarefa: Leia Martin, Claudia. Catching up with the past: recent decisions of the Inter-American Court of Human Rights and gross human rights violations perpretated during 1970-1980s. Human Rights Law Review. v. 7, n. 4, p. 774-792, 2007; Tittemore, Brian D. Guantano Bay and the Precautionary Measures of the IACommHR.. Human Rights Law Review, v. 6, n. 2, p. 378-402, 2006. Pergunta: A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode recuperar o passado satisfatoriamente?

II. Sistema Europeu de Direitos Humanos


Bibliografia: Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 46-88; Meyer-Ladewig, Jens. Europische Menschenrechtskonvention Handkommentar 2 ed., BadenBaden: Nomos, 2006; Mowbray, Alastair. European Convention on Human Rights: institutional developments and recent cases. In: Human Rights Law Review, 2001, v. 1, n. 2, p. 333-254. Como as Naes Unidas em nvel internacional, o Conselho da Europa tem,
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em nvel regional, um abrangente instrumentrio de direitos humanos como uma organizao com atualmente 47 Estados-Partes. Em 1949, o Conselho da Europa, pelo seu estatuto, incumbiu-se da tarefa de estabelecer uma ligao mais forte entre seus membros para a proteo e promoo dos ideais e princpios que so seu patrimnio comum e promover seu avano econmico e social. Essa tarefa deveria suceder-se, entre outros, por meio da proteo e desenvolvimento dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Cada membro do Conselho da Europa reconhece o princpio da supremacia do direito e o princpio de que qualquer um dentro de sua jurisdio deve ser participante dos direitos humanos de das liberdades fundamentais.

1. Conveno Europia de Direitos Humanos


J em 1950, o Conselho da Europa acolheu a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH), que entrou em vigor em 1953, aps sua ratificao por dez pases51. Analogamente Declarao Universal dos Direitos Humanos, a CEDH inclui, nos artigos 2 a 14, um catlogo dos direitos libertrios mais importantes: direito vida, proibio da tortura, proibio da escravatura e do trabalho forado, direito liberdade e segurana, direito a um julgamento justo, nenhuma pena sem lei, direito ao respeito pela vida privada e familiar, liberdade de pensamentos, de conscincia e de religio, liberdade de expresso, reunio e associao, direito ao casamento, direito a um recurso eficaz, e a proibio da discriminao. A CEDH foi complementada por quatorze protocolos adicionais52 que incluem, em parte, algumas outras normas jurdicas, como, por exemplo, a proteo da propriedade, o direito educao e o direito a eleies livres e incluem, em parte, regras processuais. Os Estados-Partes so obrigados a garantir esses direitos a todas as pessoas dentro de sua jurisdio. Alm do estabelecimento de direitos e liberdades, a CEDH constituiu o mais avanado sistema hoje existente para proteo dos direitos humanos de acompanhamento do cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes. At 1998, constitua-se da Comisso de Direitos Humanos e da Corte Europeu de Direitos Humanos, que juntamente com o Comit de Ministros do Conselho da Europa, acompanhavam o cumprimento dos direitos garantidos na CEDH. Para preservar e melhorar a eficincia da proteo dos direitos humanos, especialmente considerando o aumento dos
51 Os primeiros Estados-Partes foram Dinamarca, Alemanha, Grcia, Islndia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Sucia, Reino Unido e Sarre, que poca era membro associado do conselho europeu. 52 O Protocolo n. 14 da Conveno, de 13 de maio de 2004, para a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais sobre a mudana do sistema de controle da conveno at o momento ainda no entrou em vigor.

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recursos e o crescente nmero de membros do Conselho da Europa, o mecanismo de controle foi transformado pelo dcimo Primeiro Protocolo Adicional. Posteriormente, em 1998, a Comisso e a antiga Corte foram substitudos por juzes designados Corte em tempo integral.

2. Corte Europeia de Direitos Humanos


O cumprimento das obrigaes dos Estados-Partes na CEDH previsto no mbito de uma queixa individual ou estatal. Pela primeira vez no mundo, a CEDH criou a possibilidade de que indivduos que se sintam lesados em seus direitos da Conveno por autoridades possam trazer um recurso a uma agremiao internacional a Corte Europeia de Direitos Humanos e as decises da Corte para os pases so juridicamente vinculativas. Alm de recursos individuais, existe tambm a possibilidade de queixas estatais, ou seja, de recursos de um Estado-Parte contra outro. Os acrdos finais da Corte so transmitidos ao Comit de Ministros para o acompanhamento de sua aplicao. A Corte pode, alm disso, sob solicitao do parecer do Comit de Ministros, levantar questes jurdicas a respeito da interpretao da CEDH e de seus protocolos adicionais. O nmero de juzes da Corte Europeia de Direitos Humanos corresponde aos Estados assinantes do tratado, atualmente 47. Os juzes so eleitos por seis anos. Sua reeleio permitida. O mandato dos juzes encerra-se aos 70 anos completos. Os juzes permanecem em sua funo at que seu sucessor assuma o cargo. No entanto, permanecem ativos nos casos em que esto envolvidos (CEDH, art.23). Para submeter a questo pendente, a Corte rene-se em comits com trs juzes, em cmara com sete juzes e em uma grande cmara com dezessete juzes. As cmaras da Corte criam as comisses por um perodo determinado (CEDH, art. 27). Em casos excepcionais, dentro de trs meses aps a data do acrdo de uma cmara, cada parte pode requerer o envio da questo grande cmara. Uma comisso de cinco juzes da grande cmara aceita o pedido se o caso levantar uma grave questo quanto interpretao ou aplicao dessa Conveno ou do Protocolo. Se a comisso aceita o pedido, a grande cmara decide o caso por meio de acrdo (CEDH, art.43). Essa deciso final (CEDH, art.44), ou seja, no mais anulvel. Os Estados-Partes comprometem-se, em todos os casos em que so partes, a seguir a deciso final do tribunal. O acompanhamento do cumprimento responsabilidade do Comit de Ministros do Conselho da Europa. Entretanto, essa no pode ser na prtica uma execuo forada. Para uma execuo forada, falta o pressuposto da fora estatal. Em casos de no cumprimento da deciso, o comit ministerial pode, na melhor das hipteses, exercer presso poltica, assim como a Assembleia Parlamentar.
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Como outra medida, existe a possibilidade de o Estado-ru ter seu direito de representao no Conselho da Europa provisoriamente retirado. Se o Estado-Parte ainda assim no seguir a deciso, pode ser finalmente retirado do Conselho da Europa. Dado o crescimento constante de recursos (individuais) somente em 2007 foram mais de 41.000 recursos e da garantia da eficcia em longo prazo do sistema de controle para a proteo dos direitos humanos, faz-se urgente uma adaptao do sistema de controle. O Protocolo Adicional CEDH n. 14 prev mudanas do recurso individual e procura, com isso, oferecer Corte os meios e ferramentas necessrias para uma rejeio rpida e eficiente de recursos inadmissveis. No futuro, a Corte deve no mais se reunir em comisses e cmaras, mas um nico juiz far a apreciao dos casos que lhe forem submetidos. Um juiz, trabalhando s, no deve, no entanto, examinar recursos contra o Estado-Parte pelo qual foi eleito. Um juiz nico poder declarar um recurso como inadmissvel ou retir-lo do registro, se a deciso puder ser tomada sem posterior apreciao. Sua deciso ser definitiva. Nesse contexto, prevista a introduo de um novo motivo de inadmissibilidade, depois de o recurso ter sido declarado inadmissvel, se o autor do recurso no houver sofrido desvantagem significativa. Se o juiz nico no declarar um recurso inadmissvel e no o retirar do registro da Corte, o envia a uma comisso ou a uma cmara para apreciao. Em adio, sob solicitao do plenrio da Corte, o nmero de juzes de cada cmara, para um perodo determinado, por deciso unnime do Comit de Ministros, pode ser reduzido de sete para cinco. O Protocolo Adicional n. 14 at o momento no entrou em vigor. Isso s poder acontecer se for ratificado por todos os Estados-Partes. Atualmente, 46 pases ratificaram o protocolo adicional. A Rssia o nico pas europeu que falta. Com isso, esse pas, em ltima instncia, bloqueia o trabalho efetivo da Corte, de maneira que, com esse longo processo, a rule of law violada.
Leia: Alastair, Mowbray. Faltering steps on the path to reform of the strasbourg enforcement system. In: Human Rights Law Review, v. 7, n. 3, 2007, p. 609-618.

III. Sistema Africano de Direitos Humanos


Bibliografia: Radunski, Astrid. Die Afrikanische Union und der Afrikanische Menschenrechtsgerichtshof. In: MenschenRechts Magazin, 1/2005, p.68 ss; Baderin, Mashud A. Recent Developments in the African Regional Human Rights System. In: Human Rights Law Review, v. 5, n.1, 2005, p. 117-149; Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006, p. 127-148. O Sistema Africano de Direitos Humanos desenvolveu-se em duas etapas. A

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primeira etapa constituiu-se da aceitao da Carta Africana dos Direitos Dumanos e dos Povos, de 1981, tambm chamada de Banjul-Charta, pela Organizao da Unidade Africana (Organization of African Unity, OAU), substituda em 2002 pela Unio Africana (African Union, AU). A AU conta hoje com 53 pases-membro. A segunda etapa seguiu-se em 2004 com a criao da Corta Africana de Direitos Humanos de dos Povos (African Court on Human and Peoples Rights, ACHPR) pela Unio Africana. A Corte foi oficialmente inaugurado em 2006. A Banjul-Charta entrou em vigor em 1986, depois de cinco anos. Ela diferencia-se das Convenes Europeia ou Interamericana de Direitos Humanos em alguns pontos essenciais. A Carta garante direitos econmicos, sociais e culturais, bem como direitos civis e polticos bsicos. Ela enfatiza no somente os direitos dos indivduos, mas tambm os direitos dos povos e, assim, respeita de modo especial a influncia das tradies africanas. Alm disso, na Carta so identificados no somente direitos, mas tambm deveres em todos os mbitos da vida. A Carta inclui, por exemplo, o dever de respeitar seu semelhante, de encar-lo sem discriminao e de subsistir com ele em uma relao de promoo, preservao e fortalecimento do respeito e tolerncia mtua (art.28). Um outro dever constitui-se de proteger o desenvolvimento harmonioso da famlia e de trabalhar pela preservao e respeito da famlia, bem como respeitar seus pais a qualquer momento e os amparar quando necessitarem. Em adio, existe o dever de, em qualquer tempo e em todos os nveis, se fazer o melhor para a promoo e obteno da unidade africana (art. 29).

1. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos


Para promover os direitos humanos e dos povos e garantir sua proteo na frica, a Banjul-Charta prev uma Comisso Africana de direitos humanos e dos povos. A Comisso composta por onze membros, eleitos pelos chefes de Estado e de governo pelo perodo de seis anos a ttulo individual. Sua reeleio possvel. No desempenho de suas funes, a comisso pode juntar documentos, elaborar estudos, organizar seminrios, simpsios e conferncias, divulgar informaes e escrever recomendaes aos governos dos Estados-Membro. Ela formula princpios e coopera com outras instituies de direitos humanos africanas e internacionais (art. 45). A Comisso exerce sua funo de proteo mediante aceitao de recursos individuais e estatais. Ao contrrio dos modelos europeu e interamericano, as peties individuais valem somente em relao a violaes macias ou persistentes dos direitos humanos e no somente em termos de violaes individuais dos direitos humanos. Alm disso, sob solicitao de Estados-Membro, a Comisso est autorizada a estabelecer pareceres das organizaes da Unio Africana (AU) e intergovernamentais africanas a respeito da interpretao da Banjul-Charta. Nesse caso, deve ser guiada especialHans-Joachim Heintze

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mente pelas disposies dos diversos documentos africanos sobre direitos humanos e dos povos, da Carta da ONU, da Carta da AU, da Declarao Universal dos Direitos Humanos e de outros documentos das Naes Unidas.

2. Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos


A Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos foi criada por um protocolo adicional Banjul-Charta, aceito em 1998, e entrou em vigor em 2004. A Corte composta por onze juzes, de diferentes Pases-Membros da AU. Em sua escolha, deve ser assegurado que a composio da Corte reflita as diferentes regies da frica e os grandes direitos da famlia, bem como uma representao adequada dos sexos. Os juzes so eleitos pela Assembleia Geral da AU por um perodo de seis anos de mandato individual. Uma nica reeleio possvel. So aptos a ser parte a Comisso Africana de Direitos Humanos e EstadosMembros que apresentaram queixas Comisso ou que forem contra tal recurso ou cujos cidados tiverem sido vtimas de violaes dos direitos humanos. Tambm aptos a ser parte so as organizaes intergovernamentais africanas. Em casos excepcionais, organizaes no governamentais podem apresentar recursos individuais com status de observador, caso o pas envolvido tenha reconhecido a competncia da Corte por uma declarao.
Tarefa: Compare os sistemas africano e interamericano de proteo dos direitos humanos.

A Corte tem competncia por todos os casos e litgios que lhe forem apresentados relativos interpretao e aplicao da Banjul-Charta, do protocolo sobre o estabelecimento da Corte e de outros instrumentos de direitos humanos que tenham sido ratificados pelos Estados envolvidos (art.3 do protocolo Banjul-Charta). A pedido de um Pas-Membro da AU, da prpria AU ou de um de seus organismos, assim como de uma organizao africana reconhecida pela AU, o Tribunal pode emitir pareceres sobre a interpretao Banjul-Charta ou de um outro instrumento de direitos humanos (art.4 do protocolo Banjul-Charta). Os acrdos do Tribunal so vinculativos ao Estados-Partes em litgio. Os Estados-Partes so obrigados a garantir a execuo da deciso. O monitoramento da execuo de uma deciso responsabilidade do conselho executivo. Uma execuo forada em sentido prprio no existe. Casos de no aplicao de decises por parte de um Estado podem ser levados ao conhecimento da Assembleia dos Chefes de Estado e de Governo em um relatrio anual. Desse modo, deve ser ativado um shaming mechanism, visando motivar o Estado envolvido execuo da deciso.

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IV. Panorama
O Direito Internacional Pblico do sculo 21 garante aos indivduos e aos povos sistemas detalhados para a proteo de seus direitos humanos de dos povos, a nvel internacional e regional. Todos os anos, novas convenes internacionais so feitas e organizaes no governamentais so fundadas com esse objetivo. Entretanto, esses avanos no podem levar falcia de que os direitos humanos so hoje verdadeiramente respeitados e obedecidos no mundo todo. Agora como antes, acontecem violaes macias de direitos humanos sob a forma de detenes arbitrrias, tortura, pena de morte e outras formas de penas crueis, opresso de dissidentes polticos, discriminao de mulheres, crianas e minorias, limpeza tnica, tratamento desumano de refugiados, racismo e excluso social e misria em todos os continentes. Segundo um estudo sobre Freedom in the World, somente noventa dos 193 Estados foram classificados em 2007 como Estados livres. Um Estado classificado como livre se os direitos civis e polticos so ilimitadamente garantidos. Sessenta pases foram classificados como parcialmente livres, visto que asseguram direitos civis e polticos de forma limitada, e 43 Estados foram classificados como no livres. Em tais pases, os direitos humanos fundamentais so completamente negados. Eles representam 22% dos governos no mundo com uma populao de mais de 2.390.000.000 de pessoas e totalizam 36% da populao mundial. Tendo em vista essa realidade, impe-se a suspeita de que a adeso aos direitos humanos em muitos casos so somente declamaes vazias. Direitos humanos so frequentemente relativizados com a justificao de valores ou princpios constitucionais concorrentes como a autodeterminao de um povo. Macias restries dos direitos humanos so, por sua vez, justificadas em nome dos direitos humanos. Sua aplicao muitas vezes ope-se a interesses polticos e financeiros. Alm disso, nenhum sistema regional prev uma aplicao eficiente de acrdos. Nem o sistema europeu nem o interamericano ou africano de direitos humanos prev uma execuo de decises em sentido prprio. Todos preveem, em caso de no cumprimento de acrdos, na melhor das hipteses, a possibilidade de exercer presso poltica no Estado-Parte. Uma presso exclusivamente poltica , no entanto, insuficiente em tais casos. A execuo de decises um fator importante para a credibilidade dos sistemas e para a eficcia das medidas tomadas pelos Tribunais. O acompanhamento da execuo das decises deveria, por isso, ser transferido de organismos regionais adicionalmente a um organismo internacional ou a uma organizao internacional, como o Banco Mundial. Este ltimo poderia considerar em tornar a concesso de emprstimos dependente

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da execuo das decises da Corte Europeia, Interamericana ou Africana de Direitos Humanos e da medida de violaes dos direitos humanos que ainda acontecem no pas. Tais sanes pecunirias (indiretas) por falta de execuo de decises seriam mais efetivas do que somente apelo moral. Enquanto no for introduzido um monitoramento efetivo da execuo das decises, h a preocupao de que a proteo dos direitos humanos se dissolva em uma retrica difusa de direitos humanos.

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Parte 1
Doutrinas Gerais

Parte 1: Doutrinas Gerais


Esta parte tem como objetivo apresentar os fundamentos tericos indispensveis para a compreenso conceitual e prtica do direito internacional dos direitos humanos (DIDH). Aps algumas observaes introdutrias acerca da necessidade de se adotar linguagem clara no trato da matria, implicando uso adequado da terminologia tcnica desenvolvida pela jurisprudncia e pela doutrina, ser apresentada uma definio de direitos humanos internacionais (DHI) ( 3), visando facilitar a exposio sistemtica das doutrinas gerais que o defensor de direitos humanos (DH) deve saber manejar para promover lege artis os direitos de vtimas de violaes. A exposio concisa das fontes dos DHI ( 4) e, em particular, dos mbitos de validade dos tratados internacionais de DHI ( 5) parte dessa tarefa. No mais, sero tratados a titularidade de DHI, os seus obrigados e os modos principais das obrigaes emanadas dessas garantias ( 6-8). Conclui-se com observaes gerais sobre a interpretao e a subsuno metodologicamente correta dos DHI ( 9-10).

Captulo 2: O DIDH como Direito Positivo


Sumrio 3 Terminologia e definio dos direitos humanos I.Terminologia II.Definio dos direitos humanos internacionais 4 As fontes formais do DIDH I.Tratados internacionais 1.Tratados universais 2.Tratados regionais 3.Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos 4.O conceito de tratado internacional II.Costume internacional 1.O conceito a.Prtica geral b.Opinio jurdica c.Dicas referentes documentao do costume internacional 2.O significado do ius cogens a.O conceito


Meus agradecimentos pela colaborao do estimado colega Guilherme Scotti Rodrigues.

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b.Avisos prticos 3.Direitos humanos valendo como costume internacional III.Princpios gerais de direito IV.Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina V.Resumo

3 Terminologia e definio dos direitos humanos


Bibliografia: Alston, P. Conjuring up new human rights: a proposal for quality control. AJIL, 1984, p. 607; Cranston, M. What are human rights? London: Bodley Head, 1973; Craven, M. Differentiation and the concept of the human rights treaty in international law. EJIL, 2000, p. 489; Donnelly, J. The concept of human rights. London: Croom Helm, 1985; Drzewicki, J. Internationalization of human rights and their juridization. In: R. Hanski, R.; Suksi, M. (Ed.). An introduction to the international protection of human rights: a textbook. Turku: Abo Akademi University, 1999; Forsythe, D.P. The internationalization of human rights. Lexington, Mass.: Lexington Books, 1991; Piechowiak, M. What are human rights? The concept of human rights and their extra-legal justification. In: Hanski, R.; Suksi, M. (Ed.). An Introduction to the international protection of human rights: a textbook. Turku: Abo Akademi University, 1999; Riedel, E. Menschenrechte der dritten Generation. EuGRZ, p. 9, 1989; Carvalho Ramos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; Symonides, J. (Ed.). Human rights: concepts and standards. Aldershot-Vermont: Ashgate, 2000; Vasak, K.; Alston, P. (Ed.). The international dimensions of human rights. Westport, CT: Greenwood Press; Paris: Unesco, 1982.

I. Terminologia
Do mesmo modo que o manuseio tcnico do direito em geral, o trabalho com o direito internacional pblico e, em particular, com o DIDH pressupe o uso de uma linguagem prpria. Com o tempo, jurisprudncia e doutrina desenvolveram uma terminologia para designar, com maior preciso, determinadas particularidades da ordem jurdica internacional e, em especial, do DIDH, de suas regras e de seus processos. Efeito secundrio desse fenmeno , infelizmente, a adoo, por juristas, de uma linguagem que frequentemente se torna incompreensvel ao cidado comum. Com certa razo, essa tendncia lamentvel pode ser considerada no-democrtica e at pode indicar uma falta de qualificao ao exerccio da profisso jurdica, pois,

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para se transformar o idioma em ferramenta til e eficaz, no so recomendveis as construes de frases complexas e o uso de vocabulrio ininteligvel. Muito pelo contrrio: mister ser breve e formular assertivas to claras quanto possvel, justamente porque o trato profissional com o direito implica o domnio e o uso adequado de seus termos tcnicos. Isso significa que quem se ocupa pela primeira vez com o DIDH ou, ainda, tem pouca experincia com essa matria deve desenvolver certa sensibilidade para seu vocabulrio particular e, se possvel, adot-lo e aplic-lo de forma exata, mas sem perder de vista o objetivo descrito. O glossrio que se encontra no fim deste Manual serve para auxiliar o leitor no manuseio de alguns termos tcnicos relevantes no campo dos DHI. Observa-se que o simples uso, sem especificao, do termo direitos humanos pode provocar equvocos, o que demonstra a necessidade de se ter clareza sobre o significado de termos tcnicos: h autores que empregam as expresses direitos humanos e direitos fundamentais como sinnimas; outros preferem diferenciar entre direitos humanos, no sentido de direitos individuais e coletivos reconhecidos no plano internacional, e direitos fundamentais, no sentido de direitos garantidos na ordem jurdica domstica com a finalidade de proteger indivduos contra o arbtrio do prprio Estado. Ainda exemplificando, vrias constituies distinguem os direitos humanos dos direitos civis os ltimos sendo garantias exclusivamente destinadas a cidados do respectivo Estado e no a todas as pessoas em seu territrio. Cabe, porm, indagar: no representa o direito de voto, embora essencialmente um direito exclusivo dos cidados de um determinado Estado, tambm um direito humano? H, ainda, quem utilize o termo direitos humanos com excluso dos direitos garantidos no sentido jurdico (direitos positivos), referindo-se apenas a direitos em sentido filosfico ou tico (direitos morais). Mas ser que direitos humanos positivos no articulam tambm reivindicaes ticas e/ou polticas que no podem ser deles completamente desvinculados? No se trata de uma questo de enfoque (nacional vs. internacional): a ausncia de definies normatizadas dos termos acima usados impossibilita, de forma absoluta, responder a essas questes conceituais e terminolgicas. Assim como certo que os Estados reconhecem em determinados acordos internacionais o direito de voto como direito humano, ao mesmo tempo certo que s se obrigam a garantir esse direito a seus prprios cidados. Do mesmo modo, constata-se que os direitos humanos, em geral, nascem na filosofia e, depois, tornam-se exigncias polticas e,


Ver art. 25 do PIDCP; art. 23 da ConvADH; CeDH, General Comment n. 25 (1996), 3.

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por vezes, materializam-se em direitos positivos; por isso possvel e, s vezes, at necessrio entender os direitos humanos no s como direitos positivos, mas tambm como direitos morais.

II. Definio dos direitos humanos internacionais


Diante desse pano de fundo, convm estabelecer, para fins de trabalho, uma definio para o termo DHI. Como este Manual pretende, antes de mais nada, assistir aos profissionais no trabalho prtico com o DIDH, optou-se por uma definio formal que considere o fato de que a defesa dos direitos humanos opera com base em normas juridicamente vinculantes e, portanto, com base no direito positivo. Seguir-se-, assim, a definio originalmente sugerida por Manfred Nowak, posteriormente modificada por Walter Klin e Jrg Knzli, os quais entendem por DHI [...] a soma dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional. Essa definio no pretende ser a nica certa, mas meramente aspira a ser um instrumento til, porque ela:
- reporta-se s principais fontes do DIDH, ou seja, tratados internacionais e costume internacional. seguro dizer que o conhecimento desses conceitos indispensvel para a compreenso e aplicao prtica do DIDH ( 4); - diz respeito diferena entre DH individuais e coletivos. Isso nos permite analisar a questo da titularidade dos DHI ( 6); - faz referncia (indireta ou at involuntria) s chamadas geraes de DHI. Conforme esse modelo, desenvolvido pelo jurista francs Karel Vasak, os DHI podem ser divididos, de acordo com sua evoluo histrica e sua formao, em trs grandes grupos: os direitos civis e polticos, como os clssicos direitos de defesa, criando obrigaes negativas para o Estado (primeira gerao); os direitos econmicos, sociais e culturais, como direitos prestao, implicando uma srie de obrigaes
Ver Haas, M. International human rights: a comprehensive introduction. London; New York: Routledge, 2008, p. 2; Nowak, M. Introduction to the international human rights regime. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2003, p. 1.  Nowak, Introduction cit., p. 1.  Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 38 [traduo livre do autor].  Vasak, K. A 30-year struggle. Unesco-Courier, 1977, p. 29.


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positivas (segunda gerao); e os direitos coletivos, conceituados, na verdade, como princpios e expresso da solidariedade entre os povos, como, p. ex., o direito ao desenvolvimento sustentvel ou ao meio ambiente sadio (terceira gerao). Esse modelo, que tem seus mritos didticos, criticado, por um lado, porque pode levar deduo errnea de que as geraes de direitos humanos mais jovens substituiro a gerao mais velha, condenada a falecer; por outro lado, porque leva a crer que s as garantias da primeira gerao estabeleceriam direitos vindicveis por indivduos, enquanto os direitos da segunda gerao meramente conteriam obrigaes a serem realizadas progressivamente pelos Estados, mas no poderiam ser reclamados por indivduos (situao semelhante ocorreria com os DHI da terceira gerao, que ainda esperariam o seu reconhecimento vinculante pelos Estados). Como veremos no 8, que trata dos modos principais das obrigaes emanadas dos direitos humanos, assim como no 15, que versa sobre a questo da justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, tal enfoque tornou-se inadequado por ser excessivamente simplificador; - reconhece, implicitamente, a indivisibilidade, interrelao e interdependncia dos direitos humanos; - rememora a diviso do sistema de proteo internacional dos direitos humanos no sistema universal e nos sistemas regionais.

Desse modo, decorre da nossa definio uma estrutura bsica, possibilitando a exposio sistemtica das doutrinas gerais mais importantes. Ressalva-se, porm, que ela , por vrias razes, incompleta. Em especial, ela no s carece do aviso importante dignidade humana do como fundamento do reconhecimento dos DHI como garantias imprescindveis, mas tambm se cala a respeito de quem obrigado pelo DIDH e quais so seus mbitos materiais, temporais e territoriais de validade questes examinadas nos 6-8.
Vide Riedel, E. Menschenrechte der dritten Dimension. EuGRZ, 1989, p. 9. Bonavides, P. (Os direitos fundamentais e a globalizao. RPGE, 2002, p. 68) refere-se tambm discusso atual sobre uma quarta gerao de direitos humanos.  Ver, acerca da dignidade humana como conceito jurdico e seus limites, entre outros: McCrudden, C. Human dignity and judicial interpretation of human rights. EJIL, 2008, p. 655.


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4 As fontes formais do DIDH


Bibliografia: DAmato, A. A. Human rights as part of customary international law: a plea for change of paradigms. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 47; Bianchi, A. Human rights and the magic of jus cogens. EJIL, 2009, p. 491; Canado Trindade, A. A. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Sergio Antonio Fabris, 2003; Klein, E. (Hg.). Menschenrechtsschutz durch Gewohnheitsrecht, Berlin: BWV 2003; Klein, E. Menschenrechte und ius cogens. In: Brhmer J. et al. (Hg.). Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress. Kln: Heymann, 2005, p. 151; Lillich, R. B. The growing importance of customary international human rights law. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 1; Meron, T. Human rights and humanitarian norms as customary law. Oxford: Clarendon Press 1991; Paust, J.J. The complex nature, sources and evidences of customary human rights. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 147; Carvalho Ramos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; Weisburd, A. M. The effect of treaties and other formal international acts on the customary law of human rights. Georgia Journal of International & Comparative Law, 1995/1996, p. 99.
Caso 1: O Estado X recusa-se a aderir a qualquer acordo internacional que vete a prtica de tortura. Todavia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH) estabelece que ningum ser submetido tortura (art. 5). Estaria o Estado X obrigado a respeitar o contedo dessa disposio? Caso 2: O Estado Y ratificou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP). Seu art. 7 veda a tortura. Para se liberar das obrigaes decorrentes dessa garantia, o Estado Y submeteu, antes da ratificao do PIDCP, uma reserva dizendo: O Estado Y aceita todas as obrigaes emanadas desse Pacto com exceo daquelas previstas no art. 7. Estaria, ainda assim, o Estado Y obrigado a respeitar o contedo dessa proibio? Caso 3: Em setembro de 2007, a Assembleia Geral da ONU aprovou, com os votos da grande maioria dos seus membros, a Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Podem as normas estipuladas nesse documento ser aplicadas como se fosse direito internacional vigente?

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Caso 4: O Estado X inflige a pena de morte a delinquentes adolescentes a partir dos 14 anos. Ele no ratificou nenhum tratado internacional vetando essa prtica. Ademais, corroborou vrias vezes sua opinio oficial de que tal prtica seria seu bom direito. A prtica de impor a pena de morte aos jovens autores de delitos violaria, mesmo assim, obrigaes internacionais emanadas dos direitos humanos? Caso 5: O Estado X e o Estado Y concluem um acordo no qual determinam a no-aplicao, entre si, da proibio da tortura aos sujeitos pondo em risco a segurana nacional. Em particular, eles acreditam que se aplica a regra lex posterior derogat legi priori. Por isso, eles no consideram que esse ato esteja em contradio com suas obrigaes assumidas. Esto certos? Caso 6: O senhor A ex-ministro de um governo do Estado X que sistematicamente torturou e permitiu o desaparecimento de seus adversrios polticos. Durante uma visita ao Estado Y, o senhor A preso pelas suas foras de segurana. O Estado Y o acusa de ter cometido crimes contra a humanidade. O senhor A considera tal procedimento inadmissvel e alega a imunidade de que gozou durante o tempo em questo. Poderia essa imunidade proteg-lo da condenao em virtude de violaes graves e sistemticas de direitos humanos?

De acordo com a nossa definio, entende-se por DHI a soma dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional. Desse modo, ela se refere s duas fontes principais do Direito Internacional Pblico tratados internacionais e costume internacional das quais tambm emanam os DHI como direito positivo. A compreenso do significado, contedo e manuseio desses conceitos importantes pressuposto elementar para a identificao das garantias do DIDH e das obrigaes emanadas delas. Por isso eles sero expostos, a seguir, com considerao especial de questes prticas. Isso inclui explicaes sobre como se orientar na multido dos tratados internacionais sobre DH e sobre os limites do termo tratado internacional, que, por exemplo, deixa s escuras se abrange igualmente acordos, convenes, pactos ou at declaraes internacionais. No que se refere ao costume internacional como fonte dos DHI, no s ser analisada a questo sobre o que se entende por esse conceito e como ele se forma, mas, em particular, como comprov-lo.
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Por fim, este 4 termina com uma breve exposio das fontes auxiliares do Direito Internacional Pblico, decises judiciais e doutrina, j que se trata de instrumentos teis para a defesa de determinadas assertivas.

I. Tratados internacionais
Sem dvida, a fonte preferida por todos que se dedicam profissionalmente proteo dos DHI so os tratados internacionais. A razo para isso evidente: muito mais fcil aplicar as normas dadas por escrito do que as normas invisveis do costume internacional. No entanto, no h hierarquia entre essas duas fontes principais do Direito Internacional Pblico. Elas tm o mesmo grau. Ao mesmo tempo fato incontestvel que, nas ltimas dcadas, o nmero de tratados internacionais de direitos humanos cresceu consideravelmente, e, com isso, tambm sua relevncia prtica. Embora se trate de um fenmeno notvel, ele tem uma desvantagem: hoje, at mesmo especialistas em DHI que acompanham atentamente o desenvolvimento desse campo tm por vezes dificuldades para conseguir se orientar nesse vasto regime jurdico. Diante desse pano de fundo, til, como j vimos, dividi-lo em sub-regimes: o sistema universal de proteo dos direitos humanos, por um lado, e os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, por outro. O seguinte panorama geral sobre os acordos mais importantes de cada um deles deve exemplificar o desafio de se orientar no mundo dos tratados de direitos humanos internacionais. Ao mesmo tempo, trata-se de uma breve repetio dos captulos anteriores.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos


Tratados Universais Em particular, as convenes centrais Tratados Regionais Do sistema interamericano, Em particular a ConvADH

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1. Tratados universais
No que se refere ao sistema universal de proteo dos direitos humanos, as codificaes mais importantes, tambm chamadas convenes centrais, so: os dois Pactos de Direitos Humanos de 196610, as Convenes sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1966, e contra a Mulher, de 1979; a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989; a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Migrantes Trabalhadores e dos Membros de suas Famlias, de 1999; a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, assim como a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado, ambas de 2006. Enquanto esses acordos so relativamente conhecidos, outros so menos. Podemos mencionar os vrios Protocolos que eram adotados como complemento s codificaes centrais, tais como: os dois Protocolos Facultativos referentes ao PIDCP, de 1966 e de 1989 (um sobre o estabelecimento de um procedimento de peties individuais perante o Comit de Direitos Humanos CeDH e o outro sobre a abolio da pena de morte); o Protocolo Opcional ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc), de 2008 (igualmente sobre o estabelecimento de um procedimento de peties individuais); os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, de 2000 (relativos ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil); os Protocolos Facultativos Conveno contra a Tortura, de 2002, e Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres, de 199911. Representante atpico, porque antecessor das codificaes modernas desse regime, a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo Adicional, de 1967. Enfim, tambm amplamente reconhecido que categoria de tratados universais de direitos humanos se acrescenta uma srie embora no todas de convenes


Cf. Canado Trindade, A. A. Dilemas e desafios da proteo internacional dos direitos humanos no limiar do sculo XXI. Revista Brasileira de Poltica Internacional, v. 40, n. 1, p. 169, 1997. Cf. tambm: <http://www2.ohchr. org/english/law/index.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009. 10 Quando se fala da international bill of human rights, termo criado por Hersch Lauterpacht, refere-se usualmente a esses dois pactos em conjunto com a Declarao Universal dos Direitos Humanos. 11 Observe-se que os protocolos representam tratados internacionais autnomos e, por isso, precisam da ratificao pelos Estados antes de se tornarem instrumentos vinculantes.

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da OIT, como, por exemplo, a Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais, de 1989, e a Conveno n. 182 sobre a Proibio e a Ao Imediata para a Eliminao das Piores Formas de Trabalho Infantil, de 199912. Nota-se que a lista apresentada incompleta e se trata meramente de uma seleo dos acordos universais de DHI mais importantes. Considerados sob uma tica sistemtica, h tratados universais cuja exata classificao causa problemas. Exemplos so, em particular, aqueles acordos internacionais que s marginalmente protegem direitos humanos e por isso contm, alm de vrios outros dispositivos, garantias que concretizam direitos humanos j reconhecidos como os vrios tratados internacionais relativos proibio, punio e preveno da escravido e prticas anlogas. ainda mais difcil considerar como parte do DIDH aqueles acordos que s indiretamente protegem direitos humanos, como os tratados do Direito Penal Internacional dos quais exemplo a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, de 1948 ou as vrias convenes do chamado Direito Internacional Humanitrio, o Direito Internacional dos Conflitos Armados.

2. Tratados regionais
Quanto ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, o instrumento mais famoso e, ao mesmo tempo, mais importante a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (ConvADH Pacto de San Jos), de 1969, que, at agora, foi complementada por dois Protocolos: um sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), de 1988, e outro sobre a Abolio da Pena de Morte, de 1990. Outros instrumentos regionais que deveriam ser conhecidos so: a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, cujo contedo difere em detalhes importantes da Conveno contra a Tortura, de 198413; a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 1994; e, do mesmo ano, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, at agora, o nico acordo internacional sobre esse assunto; assim como a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999.
Para uma viso geral sobre esse sub-regime do DIDH, ver Alston, P. (Ed.). Labour rights as human rights. Oxford: OUP, 2005. 13 Um captulo versando sobre a proibio ser includo na 2 edio deste Manual.
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3. Dicas referentes busca de tratados de direitos humanos


fundamental, portanto, saber onde se podem buscar informaes sobre os tratados universais e regionais existentes, em particular para que se possa obter uma primeira viso geral sobre os acordos possivelmente aplicveis a um determinado caso. Certamente seria uma grave omisso no se dar conta de uma norma ou de um acordo de DH que poderia servir como base legal para a imposio de uma reivindicao ou obrigao. Para facilitar essa busca, a Parte V deste Manual (Pesquisa) disponibiliza uma seleo de links aos stios que oferecem coletneas virtuais dos tratados dos DHI. As seguintes anotaes devem servir como primeira orientao:
- Quanto s convenes ratificadas pelo Brasil, stio da Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, onde podem ser acessados os textos em portugus14. - Contudo, s vezes importante comparar a verso traduzida de um instrumento, embora seja a verso oficial, com os textos chamados autnticos, isto , aqueles determinados pelos Estados-Parte, em clusulas especiais15, como abalizados para a interpretao desses instrumentos. No que se refere aos tratados universais de DH, trata-se habitualmente dos textos em chins, espanhol, francs, ingls e russo. Eles esto acessveis no stio do Office of the UN High Commissioner of Human Rights16. - Quanto ao sistema interamericano de proteo dos DH, os documentos mais relevantes se encontram no stio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos17. - Para fins comparativos tambm recomendvel estudar tratados internacionais de outros sistemas regionais de proteo dos direitos humanos. No que se refere ao sistema europeu, o stio do Conselho da Europa oferece uma Complete list of the Council of Europes treaties18. - Um stio que disponibiliza quase todos os instrumentos universais e regionais de DH, assim como vrios outros materiais, o da University of Minnesota Human Rights Library19.
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O link : <http://www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. Ver, por exemplo, art. 53 do PIDCP, art. 31 do Pidesc e art. 33 da CCT. O link : <http://193.194.138.190/html/intinst.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. O link : <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. O link : <http://conventions.coe.int/EN/CadreListeTraites.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. O link : <http://www1.umn.edu/humanrts>. Acesso em: 10 dez. 2008.

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4. O conceito de tratado internacional


Como o sistema internacional de proteo dos DH uma rea especial do Direito Internacional Pblico, frequentemente necessrio se dedicar s questes referentes sua parte geral. Isso vale, em particular, em relao ao chamado direito dos tratados internacionais e suas regras gerais sobre a aplicao e a interpretao das convenes internacionais. Elas se encontram na Conveno de Viena sobre Tratados Internacionais (CVTI) de 1969; as fundamentais para o trabalho prtico sero discutidas posteriormente20. O que interessa primeiramente o fato de que os Estados definiram, sobretudo ao determinar o mbito da CVTI, o termo tratado internacional como [...] um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, [...] qualquer que seja a denominao especificada21. Observa-se que se trata de uma definio muito estrita, que, no entanto, representa um consenso universal sobre o que se entende por esse termo. Mostra que irrelevante o nome dado a um tratado internacional: ele pode ser chamado acordo, conveno, pacto etc. O que decisivo a existncia de um consenso entre dois ou mais Estados sobre a natureza vinculante do respectivo instrumento. Normalmente tal consenso bvio e no precisa ser mencionado ou at comprovado por interpretao. No entanto, preciso apontar para o fato de que nem todos os documentos internacionais que parecem ter a forma de um tratado internacional possuem necessariamente essa qualidade. Como se sabe, os Estados tendem em primeiro lugar como membros de organizaes internacionais, mas tambm como participantes de conferncias internacionais a adotar resolues para se manifestar politicamente e estabelecer parmetros de ao. Por atribuir a essas proclamaes uma forma mais solene e um peso poltico maior, os Estados (ou mais precisamente os rgos das organizaes com os quais os Estados colaboram) costumam batiz-las de declaraes. s vezes, essas declaraes at contm direitos materiais. Exemplos famosos so a DUDH, adotada pela Assembleia Geral (AG) da ONU no dia 10 de dezembro de 1948, e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH), adotada pela Conferncia Internacional dos Estados Americanos, ainda seis meses antes da DUDH, no dia 30 de abril de 1948. Exemplos mais recentes so a Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 2007, ou a Declarao sobre o
Vide captulo 4, 9 deste Manual. Art. 2, 1, a, da CVTI. At 2009, a conveno ainda no havia sido ratificada pelo Brasil. Contudo, suas provises mais importantes aplicam-se como costume internacional.
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Direito ao Desenvolvimento, de 1992. Em princpio, tais documentos gozam meramente o status de soft law: trata-se de regras e disposies que muitas vezes se encontram em um processo de formao do direito positivo, mas ainda no criaram obrigaes jurdicas22. Todavia, no que se refere s declaraes de direitos humanos citados inicialmente, a DUDH e a DADH, hoje amplamente reconhecido que tal transformao j aconteceu, ao menos parcialmente.

II. Costume internacional


A resposta questo de como tal transformao se opera revela o significado da outra fonte principal do Direito Internacional Pblico o costume internacional. Ela tambm cria obrigaes jurdicas para seus sujeitos, contudo, sem precisar para isso da concluso formal de um tratado. importante notar que as normas que vigoram como costume internacional se aplicam a praticamente todos os Estados, at queles que deliberadamente recusaram a ratificao de um tratado internacional de direitos humanos, ou que tentaram se liberar de uma das suas disposies por meio de reserva. A consequncia da sua violao , como a dos tratados internacionais, a responsabilidade internacional do Estado (ou outro sujeito jurdico de Direito Internacional Pblico), o que pode implicar a imposio de sanes ou outras medidas destinadas a faz-lo voltar conformidade legal.
No Caso 1, o Estado X, apesar da no-ratificao das codificaes internacionais pertinentes, obrigado a respeitar uma srie de garantias da DUDH. Ao menos no que se refere ao contedo principal da proibio tortura, hoje amplamente reconhecido que ela vale como costume internacional23. Pela mesma razo, no Caso 2, o Estado Y continua a ser obrigado, independentemente da questo da admissibilidade da reserva, a respeitar a proibio da tortura.

Dada a relevncia do costume internacional para a defesa dos DHI, coloca-se a questo de como comprovar que uma garantia ou obrigao goza de tal status. Para isso, preciso compreender seu conceito.
Vide, para detalhes da discusso: Hilgenberg, H. A fresh look at soft law. EJIL, 1999, p. 499. Ateno: essas declaraes multilaterais no devem ser confundidas com outras declaraes unilaterais. Por exemplo, governos reconhecem por tal ato a competncia dos rgos de monitoramento dos DH. Vide, no caso do Brasil: Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Decreto n. 4.463, de 8.11.2002. 23 Ver Cejil/APT, Torture in international law: a guide to jurisprudence. Geneva, 2008, p. 6; Cassese, Are international human rights treaties and customary rules on torture binding upon US troops in Iraque?. 2 Journal of International Criminal Justice, 2004, p. 873.
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1. O conceito
Segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que lista as fontes clssicas do Direito Internacional Pblico, por costume internacional se entende a [...] prova de uma prtica geral aceita como sendo direito. Portanto, so dois os elementos que constituem o costume internacional: a prtica geral (consuetudo), como elemento objetivo, e, como elemento subjetivo, a opinio jurdica dos Estados de que tal prtica estatal corresponde a uma obrigao jurdica (opinio iuris sive necessitatis).

Costume Internacional
Prtica geral Opinio jurdica

Ambos os elementos levam a uma srie de questes difceis e controversas que no podem ser expostas adequadamente aqui24. As seguintes anotaes devem ajudar a desenvolver uma ideia mais precisa sobre os pressupostos da comprovao de uma norma como sendo costume internacional.

a)

Prtica geral

Entende-se por prtica aquela conduta oficial de rgos estatais que se refere aos fatos interestaduais, e, por isso, podem ter relevncia para a formao do novo Direito Internacional Pblico. Deveriam ser tomados em considerao, em primeiro lugar, os atos oficiais daqueles rgos estatais que so competentes para a manuteno das relaes internacionais: o Presidente, o ministro das Relaes Exteriores, diplomatas etc. Problemtico o significado dos atos realizados por outros rgos e agentes estatais, como, p. ex., pelos policiais ou tribunais. Sua relevncia no direito internacional , pelo menos, duvidosa. Isso vale, ainda mais, no que se refere ao DIDH: o fato de que funcionrios de um Estado pratiquem violaes a direitos humanos e no sejam punidos pelos seus tribunais no tem relevncia nesse contexto25.
Para obter uma viso geral, vide, por exemplo, Brownlie, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 6; Silva, R. L. Direito internacional pblico. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 131. 25 Ateno: a responsabilidade internacional do Estado por tais atos uma outra questo.
24

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Quanto ao nmero de atos necessrio para se considerar uma prtica geral, a palavra-chave quase-universalidade. Significa que a grande maioria dos Estados deve contribuir formao do novo direito. Como a comprovao de tal prtica implica, teoricamente, um estudo gigantesco e poucas vezes vivel, geralmente suficiente fazer referncia aos Estados mais poderosos e/ou importantes nas relaes internacionais. Enfim, evidente que um acontecimento nico no basta para estabelecer uma prtica geral. Alm disso, deve-se estender por um tempo apropriado 26. Quanto s fontes de informao referente prtica estatal, utilizam-se, em especial, publicaes em revistas jurdicas especializadas assim como em anais de Direito Internacional Pblico que, s vezes, abarcam anlises dedicadas a esse assunto.

b)

Opinio jurdica

Alm disso, a prtica geral tem de ser acompanhada pela opinio jurdica dos Estados de que os atos praticados correspondem a uma obrigao jurdica e, assim, estabelecem novo direito. Se falta essa convico, os atos praticados no constituem costume internacional. Nesse caso, trata-se meramente de courtoisie ou comity. A articulao da opinio jurdica feita de vrios modos. Muitas vezes, ela pode ser extrada de declaraes adotadas por Estados, de conferncias interestaduais, de resolues da Assembleia Geral (AG) da ONU ou outras organizaes internacionais. No mais, a concluso de um acordo internacional contendo um determinado direito, assim como o fato da sua ampla ratificao, pode tambm ser utilizado para constatar a existncia de uma opinio iuris. No Caso 3, pergunta-se se o ato da aprovao da Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas pela AG da ONU pode ser entendido como expresso de uma opinio jurdica acerca do reconhecimento dessas garantias como padro obrigatrio. A resposta no pode ser dada de forma absoluta, mas necessita do estudo individual das garantias e das respectivas manifestaes dos Estados. Duvidosa parece, porm, a possibilidade de se comprovar que tal opinio acompanhada por uma prtica geral. Contudo, alguns direitos, caso j tenham sido reconhecidos em tratados internacionais, como a Conveno da OIT n. 169, tm natureza meramente declarativa.
26

Para mais informaes, vide Zemanek, K. What is State practice and who makes it? In: Beyerlin, U. (Ed.). Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Vlkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift fr R. Bernhardt. Berlin: Springer, 1995, p. 289.

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Dito isso, torna-se mais bvio um dos problemas centrais relativos comprovao de costume internacional: na verdade, nem sempre possvel delimitar os elementos objetivo e subjetivo. No mais das vezes, eles so inter-relacionados e no podem ser completamente separados27. Isso vale, em particular, no que se refere comprovao de direitos humanos. Diante dessas dificuldades prope a doutrina moderna do costume internacional a aplicao de um mtodo dedutivo: no caso em que um determinado direito j fosse reconhecido e/ou tivesse significado fundamental para o direito internacional como ordem jurdica, seria admissvel concluir sua transformao em costume internacional pela falta de prtica estatal contraditria28.

c)

Dicas referentes documentao do costume internacional

Importante desenvolver a conscincia sobre os desafios prticos em se fundamentar uma alegada violao de um DHI como costume internacional. Felizmente, nem sempre necessrio fazer todo o trabalho minucioso acima esboado. No mais das vezes h caminhos mais econmicos e mais confortveis para se estabelecer de maneira convincente a existncia de uma norma como costume internacional. Uma opo vivel buscar uma ou, ainda melhor, vrias decises judiciais reconhecendo o direito alegado como costume internacional. Embora decises judiciais, segundo a doutrina predominante, no possam configurar diretamente a formao de costume internacional29, sejam elas nacionais ou internacionais, elas podem, contudo, ser citadas para mostrar que a anlise necessria j foi feita e respondida afirmativamente. Dependendo da qualidade da deciso e da autoridade do seu autor, ela pode ser um forte argumento, que dificilmente poder ser refutado pelo rgo ou colegiado encarregado de decidir o caso. No que se refere particularmente documentao da existncia de um DH como costume internacional, ateno especial merecem os julgamentos, decises e opinies das Cortes Regionais de Direitos Humanos e dos outros Tribunais Internacionais, como, p. ex., o CIJ ou o Tribunal Penal Internacional (TPI). No menos til para esses fins a rica quase-jurisprudncia dos mecanismos internacionais de proteo dos direitos humanos. Merecem destaque, em particular, as vistas (views) dos diversos
Mllerson, R. The interplay of objective and subjective elements in customary law. In: Wellens, K. (Ed.). International law: theory and practice. Essays in honour of E. Suy. Den Haag: Martinus Nijhoff, 1998, p. 163; Roberts, A. E. Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation. AJIL, 2001, p. 757. 28 Cf. Tomuschat, C. Human rights: between idealism and realism. 2. ed. New York: OUP, 2008, p. 37. 29 Ver Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 153.
27

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comits das convenes universais e seus comentrios gerais30. No sistema interamericano, convm notar os casos decididos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (ComIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIDH). Nesse contexto, contudo, preciso fazer uma ressalva: embora os sistemas regionais se mantenham em dilogo constante que estimula o desenvolvimento de uma doutrina universal dos direitos humanos, possvel a formao de costume regional que no possa reclamar vigncia nas demais regies do mundo. Como exemplo, discutiu-se a existncia de um direito costumeiro a asilo diplomtico, tambm mencionado no art. 14 da DUDH, na Amrica Latina31. Em outras regies do mundo faltam indcios que possam apoiar tal alegao. Portanto, a recepo de um determinado direito valendo como costume regional por outros regimes de direitos humanos tem seus limites. Ao mesmo tempo, ressalve-se que nada impede o defensor de direitos humanos de buscar bons argumentos em outros sistemas de proteo de direitos humanos. Outro caminho vivel fazer referncia a um direito reconhecido em uma conveno e defender sua vigncia como costume internacional. Isso especialmente possvel quando a referida conveno foi ratificada quase universalmente, isto , por mais de 150 Estados. Alm disso, s vezes pode ser til fazer comparaes entre instrumentos internacionais, como, p. ex., entre a DUDH e dois Pactos Internacionais. Um direito articulado pela DUDH e repetido por um dos dois pactos mostra uma tendncia a se transformar em costume internacional, caso o teor dos dispositivos no difiram fundamentalmente. Em contraposio, um direito mencionado na DUDH, mas omitido pelos pactos, no mostra essa tendncia.

2.

O significado do ius cogens

Uma norma que valha como costume internacional obriga, em princpio, todos os Estados. Lembrados desse fato num determinado caso, os Estados tendem frequentemente a negar a existncia de quaisquer obrigaes. Argumentos comuns so a alegao de que eles deliberadamente no ratificaram um determinado tratado sobre o contedo em questo, ou que fizeram uma reserva a uma determinada clusula que refletisse costume internacional justamente para no assumirem a obrigao. Na verdade, s h uma nica opo para que esses Estados se liberem das obrigaes decorrentes da vigncia de normas do costume internacional: a prova de
30

Para informaes sobre os respectivos endereos de internet ou coletneas de casos, conferir a Parte 4 (Pesquisa). 31 Ver CIJ, Columbia vs. Peru. ICJ Reports, 1950, p. 277.

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que eles manifestaram durante o processo de formao do costume internacional, mediante protestos permanentes e inequvocos, sua objeo a serem obrigados pelo novo direito32. Tais Estados so chamados de persistent objectors. Pressuposto para o gozo desse status sua comprovao. Nos casos em que a vigncia de um determinado direito humano como costume internacional objeto de disputa, o nus da prova cabe aos Estados que alegam sua no-obrigao.

a)

O conceito

Contudo, o Direito Internacional Pblico tambm conhece uma categoria de normas nas quais no se aplica a figura do persistent objector. So as normas do ius cogens, tambm chamadas de direito cogente ou imperativo33. Essas normas dispem de um status especial na ordem jurdica internacional, em virtude do seu significado fundamental para a comunidade internacional que, por isso, no permitem Estados qualquer derrogao. A existncia do ius cogens explicitamente reconhecida pelos Estados na 34 CVTI , bem como pela jurisprudncia internacional35. Todavia, vrios aspectos do seu conceito ainda carecem de concretizao, em particular no que se refere a uma identificao mais precisa das normas pertinentes e do seu contedo, assim como das consequncias jurdicas decorrentes de sua violao. O que claro, at agora, que se trata de um grupo pequeno de normas universais que abrange tambm alguns DHI. Entre outras, encontra-se a proibio do genocdio, da tortura, da escravido e da discriminao racial36.
A proibio de infligir a pena de morte contra autores juvenis vale tambm como ius cogens37. Portanto, no Caso 4, o Estado X, mesmo que possa comprovar seu status de persistent objector, ainda assim obrigado a respeitar tal proibio.

Alm do mais, o art. 53 da CVTI estabelece que tratados em conflito com o ius cogens so nulos.
CIJ, North Sea Continental Shelf. ICJ Reports, 1969, p. 43; Charney, J. The persistent objector rule and the development of customary international law. BYIL, 1985, p. 1. 33 Para uma discusso do conceito, vide: Orakhelasvili, A. Peremptory norms in international law. Oxford: OUP, 2006. 34 Ver arts. 53 e 61 da CVTI. 35 CIJ, Armed activities on the territory of the Congo. ICJ Reports, 2006, p. 32, 64. 36 CIJ, Barcelona Traction. ICJ Reports, 1970, p. 32. 37 Ver ComIDH, Michael Domingues vs. United States, Rep. 62/02, case 12.285, 85.
32

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No Caso 5, o acordo entre os Estados X e Y viola o ius cogens38. Por isso, invlido. A alegao de que se aplicaria a regra lex posterior derogat lex priori no encontra aqui respaldo jurdico.

Outra caracterstica reconhecida do ius cogens seu efeito erga omnes: ele cria obrigaes cujo descumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos direitos no tenham sido violados. Um ponto controverso , porm, quais tipos de sanes como, por exemplo, represlias (contramedidas) militares podem ser impostas, sem necessitarem de pressupostos especiais39.

b)

Avisos prticos

No que se refere defesa de direitos humanos, parecem-nos importantes as seguintes observaes: A maioria dos DHI no possui status de ius cogens. Comprovar que um direito humano que no faz parte do grupo acima mencionado pertence a essa categoria de normas um desafio considervel, porque os pressupostos para a formao de novo ius cogens so ainda mais restritos do que os do costume internacional normal: preciso comprovar uma prtica quase-universal, em conjunto com a opinio jurdica de que a norma tem qualidade de ius cogens. Alm disso, necessrio distinguir minuciosamente entre a regra jurdica e as consequncias da sua violao. Por exemplo, o ius cogens muito citado no contexto de casos envolvendo violao de direitos humanos e a questo da imunidade do Estado e de um alto representante seu. Embora a proibio da tortura sistemtica se trate de uma norma do ius cogens, isso no significa automaticamente a inaplicabilidade das regras tradicionais de imunidade estatal.
No Caso 6, o Estado Y no pode deter o senhor A, ex-ministro do Estado X, com base na simples alegao de que seu regime violou ius cogens, isto , praticou tortura sistemtica. Muito mais que isso, ele tem que examinar a questo dos limites da imunidade estatal em casos de graves violaes de direitos humanos. At agora, a jurisprudncia internacional tem tendido a aceitar a plena imunidade para chefes de Estado e membros de seus governos por atos
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144. Ressalve-se que os conceitos de ius cogens e de obrigaes erga omnes so essencialmente diferentes, mas, ao mesmo tempo, interligados. CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. 46 ILM, 2007, p. 188, 185. Vide, acerca do ltimo conceito: Ragazzi, M. The concept of international obligations erga omnes. Oxford: Clarendon Press, 1997.
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cometidos em sua gesto40. No entanto, parece que se est estabelecendo uma prtica estatal de aceitao de uma exceo regra aps o trmino dos mandatos41. Por isso, h tambm boas razes para se sustentar que o senhor A pode ser processado pelo Estado Y.

Observe-se, enfim, que as normas do ius cogens requerem um trato responsvel, pois seu uso excessivo, ou mesmo abusivo, pode resultar em srios danos a esse conceito importante, mas ainda frgil. De outro lado se constata, em particular no que se refere ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, uma crescente disposio a se estender e concretizar o grupo de DHI que valem como ius cogens42.

3.

Direitos humanos valendo como costume internacional

O nmero de DHI que valem como costume internacional considervel, tanto que impossvel elaborar uma lista exata. Isso tem a ver com o fato de que , na verdade, mais exato dizer que um determinado contedo de um direito humano uma obrigao especfica possui este status. Pertencem a esse grupo, apesar das garantias acima citadas como exemplos de ius cogens, aquelas que vetam a promoo e a tolerncia da aplicao sistemtica de violncia contra indivduos e sua integridade fsica: as proibies de execues sumrias e arbitrrias, a proibio de deixar pessoas desaparecerem e a proibio de tratamento cruel, desumano ou degradante. Alm disso, podemos incluir as piores formas de discriminao, em especial a discriminao racial. Para fins prticos, recomenda-se escolher a lista mais extensa disponvel para depois comparar o candidato escolhido com outros documentos e manifestaes. A esse respeito, a lista elaborada pelo Comit de Direitos Humanos (CeDH) um bom ponto de partida e representa, alm disso, uma boa referncia43. De acordo com essa lista devem gozar de status de costume internacional: as proibies de privar pesCIJ, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Rep. of Congo vs. Belgium). ICJ Reports, 2002, p. 3, 24ss. Mas vide tambm os votos especiais dos juzes Higgins, Koojimans e Buergenthal. 41 Indicadores so, apesar dos votos especiais, as decises e observaes nos casos Pinochet e Milsevic, assim como nos casos sobre a condenao do ex-membro do governo da Repblica Democrtica da Alemanha. Vide, para uma viso geral atual sobre essa problemtica: McGregor, L. State immunities and jus cogens, 55 ICLQ 2006, p. 437. 42 Ver tambm a anlise crtica de: Newman, G. L. Import, export, and regional consent in the Inter-American Court of Human Rights. 19 EJIL, 2008, p. 101. 43 CeDH, General Comment n. 24 (1994), 8. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf>. Acesso em: 2 fev. 2009.
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soas da liberdade de expresso, de conscincia e de religio; a presuno de inocncia; de proibir adultos de se casarem ou de negar a minorias o direito sua prpria vida cultural, a praticar sua prpria religio e seu prprio idioma. Como Klin e Knzli observam, nenhum direito econmico, social ou cultural individual parece ter passado, at agora, para a categoria de costume internacional44.

III.

Princpios gerais de direito

Tratados internacionais e costume internacional no so as nicas fontes formais das quais emana o Direito Internacional Pblico. Em particular, o art. 38 do Estatuto da CIJ determina como fonte adicional clssica os princpios gerais de direito45. Trata-se de princpios que fazem parte de quase todas as ordens jurdicas, como, p. ex., o princpio da proporcionalidade e da perempo46. A funo principal dessa fonte fechar lacunas jurdicas na ordem internacional por meio do direito internacional comparado. No que se refere ao DIDH, Simma e Alston fizeram uma proposta interessante, isto , tratar os DHI no-codificados como princpios gerais do direito47. Essa ideia se baseia na observao (correta quanto aos direitos civis e polticos) de que quase todas as constituies nacionais j protegem direitos humanos. Reconhec-los como princpios gerais teria uma grande vantagem prtica: tornaria desnecessria a preocupao com a prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a prova da opinio iuris. Todavia, isso implicaria tambm, como Klin e Knzli destacam com razo, um srio risco: construir direitos humanos sem alguma forma de consentimento dos sujeitos originais do Direito Internacional Pblico os Estados dificultaria a luta por sua melhor aceitao e realizao48. No mais, observa-se que os princpios gerais normalmente no dispem de contedo e de consequncia jurdica suficientemente determinveis que permitissem a derivao de reivindicaes e obrigaes concretas. Portanto, resultado de tal noo poderia ser uma diluio da proteo dos direitos humanos individuais. Outra objeo a advertncia de que o recurso aos princpios gerais de direito normalmente requer a constatao de uma lacuna jurdica despropositada pelos Estados o que muitas vezes difcil de provar.
Klin; Knzli, Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, n. 3, p. 76. A referncia aos princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas carece de sentido. 46 Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 8. Aufl. Tbingen: UTB, 2008, p. 196. 47 Simma, B.; Alston, P. The sources of human rights law: custom, jus cogens and general principles. AusYBIL, 1992, p. 82. 48 Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 81.
44 45

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Diante desse pano de fundo, no parece recomendvel defender a posio de que um determinado direito humano valeria como princpio geral de direito, embora haja uma correspondente tendncia na doutrina. De outro lado, necessrio no confundir as fontes dos DHI com a possibilidade de se generalizar certas obrigaes que emanam dos DHI. Exemplo disso o princpio geral da no-discriminao.

IV.

Fontes auxiliares: decises judiciais e a doutrina

Por fim, merecem breve meno, por conta do seu significado prtico, as fontes auxiliares do Direito Internacional Pblico. Trata-se, conforme a formulao do art. 38 (1, d) do Estatuto do CIJ, das decises judiciais e [d]a doutrina dos juristas mais qualificados das diversas naes. Como o manuseio de decises judiciais j foi suficientemente explicado acima, bastam aqui algumas anotaes sobre as doutrinas dos publicistas de maior peso. Primeiramente, bvio que a seleo dos ttulos requer certa experincia acadmica no campo do Direito Internacional Pblico, pois pressupe o conhecimento das obras fundamentais. Em razo da extenso dessa disciplina jurdica, que hoje se subdivide em vrias reas de especializao, entre elas o DIDH, essa tarefa tornou-se ainda mais difcil. Alm disso, trata-se tambm de uma questo de gosto. Mas ateno: isso no significa uma carte blanche quanto s referncias bibliogrficas, que sempre ficaro como indicador da qualidade do trabalho realizado. Recomenda-se, por isso, fazer referncia aos autores dos grandes comentrios publicados pelas editoras internacionalmente reconhecidas geralmente publicaes em ingls , assim como a artigos lanados pelas revistas jurdicas mais destacadas. Isso porque os autores que divulgam seu trabalho por esses meios exercem mais influncia que outros sobre o discurso jurdico na rea do Direito Internacional Pblico. Ainda resta apontar para a Parte 4 (Pesquisa), que oferece uma lista de obras bsicas no campo dos direitos humanos, inclusive comentrios e revistas (acessveis pela internet). Alis, observa-se que o art. 38 (2) do Estatuto da CIJ faz meno, como mtodo de raciocnio jurdico, possibilidade de se decidir ex aequo et bono. Trata-se de uma autorizao da Corte para se utilizar a equidade, sob certos pressupostos, para se interpretar um determinado caso em conformidade com os princpios de justia. Assim, no se trata nem de uma fonte do Direito Internacional Pblico nem de um meio auxiliar, e, por isso, no necessita ser exposto em detalhes aqui49.
49

Cf. Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Tbingen/Basel: UTB, 2008, p. 198.

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V.

Resumo
Fontes primrias:
Tratados internacionais Delimitao de documentos sem fora vinculante Ius cogens Como fonte de direitos humanos? Costume internacional Princpios gerais do direito

Fontes auxiliares:
Decises judiciais Doutrina dos publicistas do maior peso

Informaes teis na internet: A biblioteca jurdica da University of Califrnia Berkeley oferece no seu stio uma guia referente a Researching Customary International and Generally Recognized Principles. Ela inclui explicaes teis acerca do papel das decises judiciais e da doutrina (<http://www.law.berkeley. edu/library/classes/iflr/customary.html>). Outra fonte de informao recomendvel nesse contexto o stio do Globalex da New York University. L, Silke Sahl expe Researching customary international law, State practice and the pronouncements of States regarding international law (disponvel em: <http://www.nyulawglobal. org/globalex/Customary_International_Law.htm>).

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5 Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos humanos


Sumrio: I.mbito de validade material (rationae materiae) 1. Aplicabilidade de tratados internacionais de DH na ordem jurdica domstica 2. Reservas II.mbito de validade temporal (rationae temporae) 1. Denncia 2. Suspenso a. Pressupostos materiais b. Pressupostos formais c. Avisos prticos 3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH III.mbito de validade territorial (rationae loci) 1. O conceito da jurisdio 2. Os princpios

Bibliografia: Canado Trindade, A. A. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: S. A. Fabris, 2003; Heintze, H.-J. On the relationship between human rights law protection and international humanitarian law. IRRC, 2004, p. 789; Lorenz, D. Der territoriale Anwendungsbereich der Grund- und Menschenrechte. Berlin: BWV, 2005; McGoldrick, D. The interface between public emergency powers and international law. International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380; Moloney, R. Incompatible reservations to human rights treaties. Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 155; Simma, B. Reservations to human rights treaties: some recent developments. In: Hafner, G. et al. (Ed.). Festschrift fr I. Seidl-Hohenfeldern. The Hague: Kluwer Law International, 1998, p. 649; Stewart, D. P. The covenant on civil and political rights: the significance of the reservations, understandings and declarations. HRLJ, 1993, p. 77.
Caso 1: O Presidente do Estado X aproveita uma conferncia internacional sobre direitos humanos para assinar em pblico o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc). Uma semana mais tarde, ele declara que seu Estado no pretende se tornar Estado-Parte desse acordo. Estaria o Estado X mesmo assim obrigado pelo Pidesc?

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Caso 2: O Estado Y quer ratificar o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP que prev a competncia do CeDH para examinar comunicaes individuais. Contudo, o Estado Y quer excluir, por meio de uma reserva, a possibilidade de pessoas condenadas morte recorrerem ao Comit. Seria tal reserva admissvel? Caso 3: Y Estado-Parte do PIDCP, mas quer denunci-lo. Seria possvel? Caso 4: O Estado Y declara estado de emergncia e, com isso, a suspenso temporria da liberdade de associao. Ele Estado-Parte da ConvADH, cujo art. 16 protege essa liberdade. Estaria o Estado Y violando a ConvADH? Caso 5: Como no caso 4, mas com a diferena que o Estado Y declara a suspenso da proibio da tortura, art. 5 (2) da ConvADH. Caso 6: O senhor A cidado do Estado B e se encontra detido numa zona transitria no aeroporto internacional do Estado X. As condies nela so incompatveis com a proibio de tratamento desumano do art. 7 do PIDCP acordo ratificado por X. O advogado do senhor A quer responsabilizar o Estado X pela violao dessa garantia. O Estado X, porm, alega que a zona transitria estaria fora da sua jurisdio, porque seria extraterritorial. Teria razo o Estado X? Caso 7: O Estado X participa de uma misso de paz da ONU no Estado Y. Durante uma operao, um soldado do Estado X tortura um cidado do Estado Y. O Estado Y quer responsabilizar o Estado X por conta da violao de direito humano. O Estado X recusa qualquer responsabilidade e alega que o ato teria sido cometido fora da sua jurisdio e autoridade. Tratar-se-ia de um acontecimento no contexto de uma misso da ONU e no do prprio Estado. Seria o Estado X, mesmo assim, responsvel pelo ato cometido pelo soldado?

Para poderem servir como fundamento de pretenso, as garantias contidas em tratados de direitos humanos precisam ser aplicveis. Isso nem sempre o caso. So possveis restries dos seus mbitos de validade material, temporal, assim como territorial. Portanto, a defesa dos DHI necessita se ocupar com os pressupostos gerais de aplicao desses acordos internacionais. Embora eles se submetam a princpio s regras gerais do Direito Internacional dos Tratados Internacionais, os tratados de direitos humanos mostram uma srie de particularidades. Este captulo busca explicar quais.
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I. mbito de validade material (rationae materiae)


Aplicveis so, a princpio, aqueles tratados que j entraram em vigor, em particular para o Estado culpado de uma violao de direitos humanos. Quando e sob quais condies isso acontece depende, em primeiro lugar, da vontade das partes do tratado. Usualmente, eles regulam esse pormenor em uma clusula contratual. No que se refere aos tratados de direitos humanos, como tratados multilaterais, frequentemente prevista a sua entrada em vigor aps o depsito de um determinado nmero de diplomas de ratificao em uma instituio designada para exercer a funo de depositrio, como, por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU50. Nos casos em que no regulado esse pormenor, aplicam-se as regras gerais estipuladas pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVTI), de 1969, em particular, o seu art. 24, cujo 2 exige o consentimento formal de todos os Estados-Partes. A verificao desse pressuposto bsico raramente causa problemas prticos e pode ser realizada, sem muito custo, por meio da internet. Entre os vrios stios que informam sobre a entrada em vigor dos tratados universais de direitos humanos e seus Estados-Partes recomenda-se o do Office of the UN High Commissioner of Human Rights (busque o boto ratification status)51. No que se refere aos acordos do sistema interamericano de direitos humanos, particularmente til o stio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos52.
Quem visitar um desses stios observar que as respectivas listas distinguem os atos da assinatura dos de ratificao. A razo a seguinte:

Pela assinatura, os Estados declaram o texto negociado congelado e sua prontido de iniciar os procedimentos domsticos necessrios para receber a autorizao do legislador para se obrigar internacionalmente por ratificao do acordo internacional53. A nica obrigao jurdica internacional criada pela assinatura a de no frustrar o objetivo e a finalidade do tratado antes de sua entrada em vigor54. Isso significa que um Estado que, por qualquer razo, perdeu a vontade de ratificar um acordo internacional tem que se manifestar nesse sentido, para no correr o risco de violar essa obrigao. O princpio pacta sunt servanda ainda no se aplica55.
50

Vide, por exemplo, o art. 49 do PIDCP, o art. 27 do Pidesc, o art. 27 do CCT, o art. 49 da CDC e o art. 74 da ConvADH. 51 Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pfd>. Acesso em: 10 dez. 2008. 52 Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic.TOC.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. 53 Art. 14 da CVTI. 54 Art. 18 da CVTI. 55 Art. 26 da CVTI.

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Portanto, o ato com que os Estados se tornam contratantes o da ratificao, pois ela (junto com o ato de deposio do diploma) o comunicado oficial de que o acordo considerado vinculativo (o que implica, regularmente, como ainda vamos ver, sua transformao no direito domstico)56. A assinatura meramente indica a pretenso de um Estado de ratificar o tratado internacional. No Caso 1, o Estado X assinou o Pidesc e depois declarou, de modo claro, que jamais o ratificaria. Portanto, ele no obrigado por esse acordo.

1.

Aplicabilidade de tratados de DH na ordem domstica

No mais, distingue-se entre a aplicabilidade de um tratado e DH no plano internacional e no plano nacional. Como cabe aos rgos internacionais de proteo de DH fiscalizar o cumprimento das obrigaes internacionais de um determinado instrumento, sua competncia para aplic-lo a princpio resta bvia. No plano nacional, porm, em que instituies nacionais decidem principalmente com base nas leis criadas pelo legislador domstico, tal competncia menos evidente, mesmo que o Estado haja ratificado o respectivo tratado. Sua competncia para aplicar e interpretar direito refere-se, principalmente, ordem jurdica nacional. Assim, coloca-se a questo sobre o relacionamento entre as ordens internacional e nacional e os pressupostos para a vigncia dos tratados internacionais na ltima. Como o Direito Internacional Pblico deixa sua regulao a critrio dos Estados soberanos, existem modelos diferentes para respond-la57. Por um lado, h constituies que partem da ideia de que direito internacional e direito estatal formam uma ordem jurdica uniforme (monismo). Algumas delas aceitam a primazia do Direito Internacional Pblico, outras estipulam a do direito estatal. Mais frequentemente, porm, elas contm um compromisso entre essas duas posies radicais. Por outro lado, a maioria dos documentos constitucionais considera o direito internacional e nacional como duas ordens jurdicas autnomas (dualismo). Nessa constelao no se coloca a questo da primazia, mas preciso questionar sob quais condies as normas do direito internacional podem ser executadas na esfera interna dos Estados. Enquanto alguns legisladores optaram por uma posio amigvel ao
Brownlie, Principles of public international law, cit., 2008, p. 31; Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Kln: UTB, 2009, p. 219. 57 Vide, por exemplo, Vereshchetin, V. S. New Constitutions and the old problem of the relationship between international law and national law. 7 EJIL, 1996, p. 29; Wildhaber, L.; Breitenmoser, S. The relationship between customary international law and municipal law in Western European countries. 48 ZaRV, 1988, p. 163.
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Direito Internacional por exemplo, por aceitarem uma incorporao automtica de suas normas na ordem jurdica domstica , outros pressupem um ato jurdico, como, p. ex., uma lei de aprovao, para que se declare a aplicabilidade do acordo internacional na esfera interna. No que se refere ao Brasil, o 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF) prev que tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, so equivalentes s emendas constitucionais58. Entretanto, o significado desse pargrafo est sujeito a ampla controvrsia. Ela no pode ser exposta com detalhe aqui.59 Quanto aos tratados de direitos humanos que no satisfazem esses recm-estipulados requisitos, o Supremo Tribunal Federal entende de que valem como normas supralegais.60 importante saber, por um lado, que a Constituio brasileira segue o modelo dualista. Portanto, os tratados internacionais sobre direitos humanos no so automaticamente aplicveis, mas precisam ser transformados na esfera legal interna. Isso normalmente efetivado por meio do decreto presidencial61. Por outro lado, necessrio distinguir entre a aplicabilidade geral de um tratado de direitos humanos, seja no plano internacional, seja no plano nacional, e a aplicabilidade imediata de suas garantias. H normas cujo contedo ainda carece de certeza suficiente e, por isso, precisam ser concretizadas pelo legislador, para serem aplicadas pelos tribunais, de um ato de transformao. Isso significa, como ainda vamos aprofundar nos 3 e 5, que nem todos os direitos garantidos nessas codificaes criam obrigaes diretas vis--vis o indivduo. Muito mais, h normas selfexecuting (imediatamente aplicveis) e non-self-executing62.

2. Reservas
Estados que no querem ou no podem aceitar a validade de um determinado dispositivo, mas pretendem tornar-se Estados-Partes, podem exclu-lo por meio de uma reserva. De acordo com o art. 2 (1, d) do CVTI, entende-se por reserva
Vide o art. 5 na redao da Emenda Constitucional n. 45/2004. Vide, para detalhes: Moraes, A. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas 2006, p. 626 e ss. 59 Cf. Gomes, L.F. e Mazzuoli, V. de Oliveira. Direitos das pessoas com deficincia: a conveno ainda no vale como emenda constitucional. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 2 abr. 2009. 60 STF, HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, 3 de dezembro de 2008. 61 Vide stio da Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, disponvel em: <http:// www2.mre.gov.br/dai/quadros.htm>. Acesso em: 10 dez. 2008. 62 Cf. CeDESC, General Comment n. 3 (1990), 5.
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[...] uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado.

A consequncia de uma reserva a modificao unilateral do contedo material do tratado. Trata-se de um instrumento que estabelece que as obrigaes contratuais contidas num tratado internacional no so as mesmas para suas partes. Portanto, importante para o defensor de direitos humanos verificar se o Estado que se busca responsabilizar restringiu o mbito material de validade da garantia em questo. Essa informao tambm se obtm facilmente pela internet, normalmente nos mesmos stios que disponibilizam os textos dos tratados e seu status de ratificao63. Observe-se, porm, que nem toda declarao escrita que parece ser uma reserva de fato . Muito mais, pode tambm se tratar de uma declarao interpretativa com a qual um Estado articula meramente uma determinada interpretao do texto do acordo, sem querer modific-lo. A delimitao entre reserva e declarao interpretativa causa muitas vezes problemas. preciso determinar a respectiva vontade do Estado mediante interpretao64. Uma vez identificada uma reserva, preciso recordar que a utilizao desse instrumento restringida pelo Direito Internacional Pblico. Se os Estados pudessem fazer reservas como quisessem, em particular quanto ao objetivo e contedo principal de tratados de direitos humanos, isto , proteger a pessoa humana, este correria o risco de ser minado65. Diante desse pano de fundo, o art. 19 da CVTI, que representa costume internacional66, no s declara inadmissvel uma reserva proibida pelo tratado, mas tambm aquela incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. Portanto, a verificao da admissibilidade de uma reserva sempre comea com a leitura do texto do tratado. Mesmo que haja regulamento dessa questo, mister considerar a compatibilidade da reserva com o objeto e a finalidade do tratado. No que se refere aos tratados de direitos humanos, proibies absolutas de reservas, como previsto no art. 30 do Protocolo Facultativo CCT, so raras. Outros acordos, como ambos os Pactos Internacionais, sequer mencionam a possibilidade
63 64

Vide sob . 4 I.3. As regras bsicas da interpretao de tratados de direitos humanos sero expostas no 9. 65 Infelizmente, vrias convenes de direitos humanos mostram um nmero de reservas extremamente alto, como, por exemplo, a CEDM e a CDC. Vide Schabas, W. Reservations to the Convention on the Rights of the Child. 18 HRQ, 1996, p. 472. 66 Cf. CIJ, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951, p. 15.

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de se fazer reservas. Nesses casos, sua admissibilidade depende inteiramente de sua compatibilidade com o objeto e a finalidade do tratado. Por vezes, o objeto e a finalidade de um tratado so estipulados expressis verbis pelos Estados-Partes, nos artigos introdutrios67, mas muitas vezes no. Ao menos no que se refere aos tratados de direitos humanos, evidente que eles servem para a proteo e promoo dos direitos mais fundamentais de indivduos. A despeito disso, reservas podem ser legtimas e os Estados, com muita certeza, apresentaro todos os argumentos disponveis para defender sua admissibilidade. Portanto, importante para o defensor de direitos humanos procurar os melhores argumentos contra a admissibilidade da reserva e antecipar os argumentos em favor dela. Uma ajuda preciosa nesse respeito oferece o Comentrio Geral n. 24 do CeDH que versa sobre reservas ao PIDCP68. Sua leitura recomendvel, uma vez que ele rico de exemplos e explicaes. Em especial, ele demonstra a inadmissibilidade das reservas referentes a garantias que vigem como costume internacional e/ou ius cogens69.
No que se refere ao Caso 2, o CeDH decidiu ser incompatvel com o objeto e a finalidade do primeiro Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP uma reserva excluindo queixas individuais por pessoas condenadas morte.70

Por fim, observe-se que a consequncia jurdica de reservas inadmissveis controversa. de se perguntar se o Estado que fez a reserva inadmissvel agora seria obrigado pela clusula que ele no queria aceitar. Claro que vrios Estados no concordam com tal noo. Para se proteger contra tal efeito, alguns Estados adotaram a posio de que j faltaria de incio a competncia dos respectivos rgos de proteo dos direitos humanos para examinar essa questo. A CeDH, a CtIDH assim como a CtEDH contudo, rejeitam essa opinio71. Com muita razo, eles sustentam que Estados que fizeram reservas inadmissveis so plenamente obrigados pelo acordo.

II.

mbito de validade temporal (rationae temporae)

Restries no mbito de validade de um tratado internacional de direitos humanos so tambm possveis em sentido temporal. Por um lado, os Estados podem a princpio denunciar um acordo internacional e assim excluir suas obrigaes de ma67

Vide, por exemplo, o art. 1 do Protocolo Facultativo CCT e o art. 1 da Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores. 68 CeDH, General Comment n. 24 (1994). Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 5 fev. 2009. 69 Idem, 8. 70 CeDH, Kennedy vs. Trinidad and Tobago, com. n. 845/1998, de 26 de maro de 2002, 6. 71 Idem. Cf., no mais, CeDH, General Comment n. 24 (1994), 18; CtEDH, Belilos vs. Switzerland, judgement of 29 of april 1988, Ser. A, n. 132, 50; CtIDH, Advisory opinion on the effect of reservations on the entry into force of the American Convention on Human Rights (Arts. 74 and 75), OC-2/82, September 24, 1982, 13.

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neira definitiva para o futuro. Por outro lado, eles podem, como medida temporria, suspender determinadas garantias. Importante saber sob quais pressupostos podem os Estados optar por tais meios.

1.

Denncia

O Direito Internacional Pblico reconhece o princpio da liberdade de contratao e, consequentemente, concede aos contratantes de um tratado internacional o direito a denunci-lo. s vezes, as partes do contrato tm regulada essa questo72. Portanto, mais uma vez necessrio estudar o texto do tratado. Nos casos em que no h tal clusula, aplicam-se, como j sabemos, as regras gerais da CVTI de 1969, e, em especial, o seu art. 63 (1) que prev o princpio da indenunciabilidade. S em dois casos ele permite a denncia de um tratado internacional: a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia [...], ou b) um direito de denncia [...] possa a ser deduzido da natureza. Exemplo para um tratado de direitos humanos a ConvADH73. No que tange a tratados internacionais de direitos humanos no contendo uma clusula de denncia74, depreendem-se geralmente poucas razes para justificar a suposio de que sua natureza permitiria a denncia. Contudo, trata-se de uma questo que no pode ser decidida abstratamente, mas depende da interpretao no caso especfico. A forma como tratados de direitos humanos devem ser interpretados ser exposta no 9. No que se refere ao Caso 3, o CeDH manifestou sua opinio de que a denncia do PIDCP inadmissvel75. Portanto, o Estado Y estaria a princpio impedido de se liberar das suas obrigaes por ato unilateral.

2.

Suspenso

No mais, os Estados podem, durante situaes excepcionais que abalem o seu funcionamento regular, suspender temporariamente uma srie de obrigaes contratuais. Usualmente, os Estados-Partes especificam no tratado sob quais pressupostos tal medida drstica admissvel. Em tratados internacionais de direitos humanos, so as clusulas chamadas de derrogao que versam sobre essa problemtica. Elas estabelecem, para limitar a possibilidade do seu abuso exemplos de tais tentativas
72 73 74 75

Vide, por exemplo, art. 58 da ConvEDH. Vide o art. 78 da ConvADH. Exemplos: o PIDCP e o Pidesc. CeDH, General Comment n. 26, 1-3.

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so numerosos , pressupostos formais e materiais que permitem determinar a legitimidade e, mais importante, a legalidade da suspenso de direitos humanos.

a)

Pressupostos materiais

O termo emergncia pblica no est definido pelo Direito Internacional Pblico. Abrange a princpio situaes cuja natureza objetivamente excepcional e, por isso, pode justificar, por tempo limitado e se absolutamente necessrio, medidas extraordinrias76. Exemplos para tais situaes que as clusulas de derrogao mencionam so guerras, outros conflitos armados ou determinados distrbios internos. Observa-se que as clusulas de derrogao procuram qualificar, para garantir mais segurana jurdica, sob quais condies se d um verdadeiro estado de emergncia. Para isso, o art. 27 da ConvADH pressupe uma ameaa independncia ou segurana do Estado-Parte. De modo semelhante, embora um pouco diferente, o art. 4 do PIDCP exige uma ameaa existncia da nao o que mais ou menos significa que a populao inteira ou, pelo menos, uma parte significativa dela tem de ser atingida por um evento que impossibilite a convivncia regular77. Ressalva-se, ainda, que essas clusulas so resultado, antes de mais nada, de negociaes entre Estados. Sua formulao muitas vezes esponjosa revela que eles tentaram conceder a si prprios um considervel espao de discricionariedade, para poderem ficar donos da situao. No entanto, a tarefa dos rgos internacionais competentes de monitoramento fiscalizar e questionar a legalidade das medidas tomadas pelos Estados com base na avaliao da situao dada no caso concreto. Portanto, quando a existncia de uma situao de derrogao esteja em disputa perante instituies internacionais, o que importa a anlise dos fatos apresentados, assim como dos no mencionados para justificar a restrio da validade dos direitos humanos. No mais, o defensor dos direitos humanos deve estudar a interpretao da clusula de derrogao pela jurisprudncia do respectivo rgo e tambm comparar a situao dada com outro case law, para desenvolver fortes argumentos. Um meio auxiliar precioso a esse respeito e tambm uma boa referncia o Comentrio Geral n. 29 (2001) do CeDH78.
Cf. Schilling, T. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und europisches Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004, p. 36. 77 Idem. 78 Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009. Quanto problemtica de se suspenderem direitos econmicos, sociais e culturais, vide Comentrio Geral n. 3 (1990) do CeDesc, 10. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 2 fev. 2009.
76

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Enfim, observa-se que habitualmente o princpio da proporcionalidade que decide sobre a admissibilidade das medidas tomadas. preciso examinar cada medida singular luz dos pressupostos da clusula de derrogao. Alm disso, h direitos humanos que jamais podem ser suspensos, porque tal medida seria sempre desproporcional. Esses direitos so fixados pelas clusulas de derrogao como direitos humanos no derrogveis. Nem sempre so os mesmos direitos. Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH, vai descobrir que ele mais abrangente do que o art. 4 (2) do PIDCP. Direitos no derrogveis que praticamente todas as clusulas de derrogao tm em comum so o direito vida, a proibio da tortura e da escravido e servido assim como o princpio da legalidade (nulla poena sine lege) e da no-discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social. Outro pressuposto de suspenso a compatibilidade das medidas tomadas pelo Estado com as demais obrigaes que lhe impe o direito internacional79. Pertencem a essas obrigaes aquelas estipuladas pelo costume internacional e, em particular, pelo ius cogens. Desse modo, pode ser estendido o crculo de garantias no-derrogveis no explicitamente estipuladas. Alm disso, podem se tornar relevantes outros tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado derrogador que estipulam pressupostos mais restritos do que o do acordo em questo.
No Caso 5, o Estado X impedido de declarar suspensa a proibio da tortura do art. 5 (2) da ConvADH. O art. 27 (2) determina sua no-derrogabilidade. Alm disso, trata-se de uma garantia que goza de status de costume internacional e at de ius cogens80.

Observa-se, enfim, que nem todos os tratados de direitos humanos contm uma clusula de derrogao. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade Internacional do Estado. Elas reconhecem a possibilidade de se declarar um estado de necessidade, mas tambm estabelecem pressupostos para isso81.

b)

Pressupostos formais

No aspecto formal, algumas clusulas de derrogao exigem que o estado de emergncia seja oficialmente proclamado82. Desse modo devem ser assegurados a legalidade da administrao e o princpio de legalidade em tempos em que direitos humanos correm srio risco de serem violados.
79 80

Vide o art. 27 (1) e (2) da ConvADH e o art. 4 do PIDCP. ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, 144. 81 Vide, em particular, art. 25 do ILC. Disponvel em: <http://untreaty.un.org/ilc/summaries/9_6.htm>. Acesso em: 10 fev. 2009. 82 Vide art. 4 (1) do PIDCP. Pressuposto no expressis verbis previsto pelo art. 27 da ConvADH.

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Obrigao que todas essas clusulas estipulam informar aos outros EstadosPartes, por intermdio de um determinado rgo internacional por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU ou da OEA , imediatamente sobre que direitos foram suspensos, por que e previsivelmente por quanto tempo. O dever de relatar facilita o trabalho dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em combinao com outras fontes de informao, eles analisam se a respectiva situao realmente justifica a suspenso (continuada) das garantias em questo.
No Caso 4, o Estado Y meramente declarou o estado de emergncia, mas no o notificou, como previsto no art. 27 (3) da ConvADH, de modo formalmente correto ao Secretrio-Geral da OEA. Embora se trate a liberdade de associao, de acordo com o art. 27 (2) da ConvADH, de uma garantia derrogvel, ela no foi suspensa de modo admissvel.

c)

Avisos prticos

Por vezes, os Estados suspendem direitos humanos sem tornar essa medida (formalmente) transparente. Portanto, pode ser necessria, dependendo das circunstncias concretas, a considerao da possibilidade de uma suspenso secreta, o que sempre inadmissvel. Como os pressupostos de derrogao diferem em alguns detalhes importantes, o trabalho com o teor das clusulas e o estudo da sua interpretao pelo rgo de monitoramento responsvel fundamental. Caso falte tal jurisprudncia, preciso, como j dito, fazer estudos comparativos para verificar a possibilidade de se importar a jurisprudncia de outros rgos de monitoramento83. Os documentos oficiais informando sobre as medidas tomadas pelo Estado devem ser lidos com muita ateno e precauo. Eles nem sempre correspondem realidade. Portanto, a leitura de relatrios autnomos e confiveis indispensvel para que se possa ter uma ideia mais precisa da situao real.

3.

Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH

Como vimos, direitos humanos podem ser suspensos, em especial, em tempos de guerra e de outros conflitos armados, internacionais ou no-internacionais. O regime jurdico que regula essas situaes o Direito Internacional Humanitrio (DIH), tambm chamado de Direito (Internacional) dos Conflitos Armados. Ele
83

Muito recomendvel como ponto de partida o artigo de D. McGoldrick, The interface between public emergency powers and international law (International Journal of Constitutional Law, 2004, p. 380).

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abrange no s regras e princpios que procuram limitar, pela proibio de certos mtodos e meios de combate, o uso da violncia pelas partes do conflito, mas tambm garantias referentes proteo de pessoas e bens afetados pelas hostilidades. Assim, coloca-se a questo do relacionamento entre o DIDH e o DIH. A noo que hoje prevalece na jurisprudncia84, assim como na doutrina, a de que os direitos humanos mantm-se a princpio aplicveis durante uma guerra ou outro conflito armado85. So, em particular, as clusulas de derrogao que favorecem essa noo. Consequncia disso a aplicabilidade cumulativa do DIDH e do DIH. Como as regras do DIH so a princpio de natureza especial, as normas do DIDH precisam ser interpretadas luz delas. Exemplo o direito vida. Como se sabe, o DIH concede aos combatentes o direito (limitado) de matar outros combatentes86, enquanto, em tempo de paz, matar uma outra pessoa proibido. Portanto, o direito vida tem outro contedo durante conflitos armados. No entanto, a regra de que o DIH lex specialis em relao ao DIDH tambm conhece excees. s vezes, o DIH no regula uma determinada situao, ou s o faz vagamente. Nesses casos, as obrigaes decorrentes do DIDH podem servir para fechar a lacuna jurdica ou para concretizar a vigncia de uma determinada situao jurdica87. Constata-se, enfim, que o manuseio prtico dessas regras gerais no caso concreto causa muitas vezes problemas. Alm disso, no menos problemtica a questo de sob quais condies se aplica o DIH, pois existe uma rea cinza no que se refere determinao de um conflito armado88. Trata-se de perguntas que no podem ser respondidas de forma abstrata, porque dos fatos dados no caso concreto depende a avaliao, se existe um conflito armado. Importante tomar conscincia de que conflitos armados no suspendem automaticamente tratados de direitos humanos. Muito mais, suas garantias continuam em vigor aquelas no-derrogveis, sempre; as demais, at sua suspenso formal e materialmente legal. Mas possvel que seu contedo precise ser interpretado luz do DIH.
CIJ, Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons. ICJ Reports, 1996, p. 226, 25. Uma viso geral sobre as diferentes noes d L. E. Borges em O direito internacional humanitrio (Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 36ss.). 86 Idem. 87 Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 171. 88 Vide, por exemplo, para uma discusso sobre os perigos polticos e prticos de aplicar o DIH a situaes de violncia urbana extrema, como no Rio de Janeiro, S. Peterke, Rio de Janeiros Drogenkrieg im Lichte der Konfliktforschung und des Vlkerrechts (Berlin: BWV, 2009).
84 85

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Tempos de Paz
Tempos de Paz R E A C I N Z A Tempos de Conflito Armado

Direito dos Conflitos Armados (Direito Internacional Humanitrio) como lex specialis

Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) Mas: possibilidade de derrogao de determinadas garantias de direitos humanos

III.

mbito de validade territorial (rationae loci)

Finalmente, coloca-se a questo sobre o mbito de validade territorial dos tratados internacionais de direitos humanos, em particular no que tange aos tratados regionais. Ser que seus Estados-Partes so obrigados a respeit-los mesmo em territrios nacionais de Estados que no aderem a esses instrumentos?

1.

O conceito da jurisdio

Observa-se, primeiramente, que a grande maioria dos tratados universais e regionais de direitos humanos inicia-se com uma parte geral versando sobre sua finalidade e deveres dos Estados. Regularmente, embora nem sempre89, encontram-se tambm clusulas definindo o mbito de validade territorial do acordo. s vezes, seu teor difere. Por exemplo, o art. 1 da ConvADH obriga os Estados-Partes a respeitar e garantir os direitos e liberdades a toda a pessoa que esteja sujeita sua jurisdio90, enquanto o art. 2 do PIDCP fala de todos os indivduos que se acham em seu
89 90

Vide, por exemplo, art. 2 do Pidesc. Semelhante: art. 1 da ConvEDH.

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territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio. Contudo, a noo aparentemente favorecida pelo teor do art. 2 de que os Estados-Partes do PIDCP tenham de obedec-lo meramente dentro de suas prprias fronteiras hoje amplamente rejeitada. Muito mais, reconhecido que meramente o conceito de jurisdio que determina o mbito de validade territorial de tratados internacionais de direitos humanos. Embora os detalhes desse conceito ainda sejam controversos, existe um consenso mnimo sobre seu contedo bsico, isto , que ele no s implica obrigaes dos Estados em relao a todas as pessoas que se encontram no seu territrio, mas tambm em relao quelas que esto de outro modo sujeitas sua autoridade soberana. Em outras palavras: a jurisdio no necessariamente corresponde ao territrio nacional, mas pode-se estender fora dele91. Sob quais condies isso acontece exatamente parte da controvrsia. No obstante, j se formam uma srie de princpios sobre a aplicabilidade extraterritorial dos tratados de direitos humanos.

2.

Os princpios

Observe-se primeiro que a princpio so submetidos esfera intraestatal de um Estado todos os indivduos que se encontram no seu territrio nacional sejam seus prprios cidados, sejam estrangeiros. Portanto, a jurisdio se estabelece com a presena fsica de uma pessoa na autoridade soberana de um Estado.
Portanto, no Caso 6, a zona transitria no aeroporto claramente pertence jurisdio do Estado X. No importa se ele a considera ou at declara extraterritorial. O Estado X responsvel pelo tratamento degradante de A, porque ele est sob seu poder.

s vezes, porm, o Estado impedido de exercer sua autoridade soberana no seu prprio territrio. Exemplo disso ocupao de seu territrio nacional por tropas estrangeiras92, seja por um ou mais Estados, seja por insurgentes. Nesse caso, o Estado no mais dispe do controle efetivo do seu prprio territrio e, por isso, as violaes de direitos humanos que acontecem fora da sua esfera de influncia no podem ser imputadas a ele. Isso decorre das regras gerais da responsabilidade internacional do Estado93.
CeDH, General Comment n. 31 (2004), 10. Vide tambm Nowak, M. UN Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR Commentary. 2. ed. Kehl: N.P. Engel, 2005, p. 44. 92 Vide CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9 July 2004. ILM, 2004, p. 1009, 107ss; CtEDH, Isayeva vs. Russia. Judgement of February 24, 2005. 93 Vide captulo 7.
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Portanto, no Caso 7, constata-se que o Estado X continua a ser responsvel pelos atos de seus agentes no exterior nesse caso, pela violao de direito humano cometido por seu soldado no Estado Y. O fato de que o Estado X participa em uma misso de paz da ONU normalmente no tem consequncias para essa avaliao94. Embora suas tropas atuem com autorizao da ONU, elas ficam sob a sua autoridade efetiva.

Caso semelhante, que ilustra o significado do critrio do controle, o de diplomatas, servios secretos ou outros agentes de um Estado estrangeiro que cometem assassinatos ou sequestros no exterior95. Nessas situaes, o Estado assume controle fsico sobre uma determinada pessoa ou situao fora do seu prprio territrio nacional. Contanto que os atos cometidos realmente possam ser imputados a ele, as obrigaes emanadas de direitos humanos se aplicam extraterritorialmente. Contudo, como ainda vamos ver96, esse fato no necessariamente exclui a responsabilidade paralela de outros Estados. Razo principal para isso que os direitos humanos no implicam somente a obrigao de respeitar, mas vrias outras, como, em especial, a de proteger. No caso em que um Estado saiba da atuao ilegal de agentes estrangeiros no seu territrio, ou deveria saber (violao de diligncia), mas decide no agir, embora fosse capaz de proteger a pessoa, ele tambm pode ser responsabilizado.

3.

Casos controversos

Enquanto a aplicabilidade extraterritorial dos tratados internacionais de direitos humanos geralmente aceita, alguns pormenores ainda so controversos. Isso vale, em primeiro lugar, para casos em que o critrio de controle efetivo sobre pessoas ou uma situao duvidoso. Como, em particular, as convenes regionais no so destinadas a serem aplicadas, de uma maneira no qualificada, no mundo inteiro, pergunta-se qual tipo de controle necessrio para estabelecer obrigaes extraterritoriais. Essa questo tornou-se relevante no caso Bankvic97, em que a CtEDH tinha de decidir sobre a aplicabilidade da ConvEDH na Srvia, que na poca ainda no
94

Vide, para detalhes acerca dos instrumentos legais regulando misses de paz: Klappe, B. Peace operations. In: Fleck, D. (Ed.). The handbook of international humanitarian law. 2. ed. Oxford: OUP, 2008, 1305. 95 Vide, por exemplo, CeDH, Burgos/Delia Saldias de Lopez vs. Uruguay, com. n. 52/1979 (1981), 12.3; ComIDH, Alejandre et al. vs. Cuba, Case 11.589, Rep. 86/99, September 29, 1999. 96 Vide captulo 7. 97 CtEDH, Bankvic and Others vs. Belgium and 16 Other Contracting States. Decision as to the admissibliy of Application no. 52207/99 of 12 December 2001, 55-66.

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havia aderido a esse instrumento. Razo disso era o bombardeamento areo pela Otan, em 1999, que matou numerosos civis, entre eles, Vlastimir e Borka Bankvic. A CorteEDH declarou a ao dos seus familiares inadmissvel, porque as vtimas no se encontravam sob a jurisdio no sentido do art. 1 da ConvEDH. Assim, a corte pressups o controle apenas no sentido territorial stricto sensu e considerou insuficiente o controle da Otan sobre o espao areo. Essa noo criticada pela doutrina, em especial pela presumvel omisso da CtEDH na aplicao das regras gerais da responsabilidade internacional do Estado98. Contudo, de modo semelhante, a CIJ decidiu que as obrigaes do Pidesc seriam essencialmente territoriais99, assim aparentemente tambm optando por uma interpretao restritiva do critrio de controle, mas sem negar sua aplicabilidade extraterritorial. Ressalve-se, porm, que a jurisprudncia acerca da concretizao do conceito de jurisdio ainda est em processo de formao e que sua correo no excluda100. No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, at agora falta jurisprudncia refletindo sobre seus limites de jurisdio. Contudo, parece haver um primeiro caso que necessite de tais explicaes perante a ComIDH: aps a transferncia da soberania ao governo do Iraque, a fora area dos EUA bombardeou, em novembro de 2004, a cidade de Falluja, destruindo um hospital e matando vrias pessoas. A petio dos sobreviventes se baseia na presumvel aplicabilidade da Declarao Americana dos Direitos Humanos no Iraque101. A jurisprudncia pertinente da ComIDH indica uma interpretao mais generosa do critrio de controle do que a existente na Europa102.
98

Resumidamente, vide: Gondek, M. Extraterritorial application of the European Convention on Human Rights: territorial focus in the age of globalization? NILR, 2005, p. 349; Schfer, B. Der Fall Bankovi oder Wie ein Lcke geschaffen wird. MenschenRechtsMagazin, 2002, p. 149. 99 CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied territory. Advisory Opinion of 9 July 2004. ILM, 2004, p. 1009, 112. 100 No caso Issa and Othera vs. Turkey, Aplication n. 31821/04, Judgement of November 16, 2004, a CtEDH pareceu indicar, para alguns autores, a possibilidade de uma futura interpretao menos restrita. Cf. Abdel-Monem, T. The long arm of the European Convention on Human Rights and the recent development of Issa vs. Turkey. Disponvel em: <http://www.wcl.american.edu/hrbrief/12/2abdel.pdf?rd=1>. Acesso em: 15 fev. 2009. 101 Cerone, J. The application of regional human rights law beyond regional frontiers: The Inter-American Commission on Human Rights and US Activities in Iraque. ASIL Insight, October 25, 2005. 102 Cf. ComIDH, Coard et al. vs. United States, caso 10.951, Rep. n. 109/99, September 29, 1999, 37.

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IV. Resumo
Tratados de Direitos Humanos mbitos de Validade
Territorial rationae loci Problema frequente: - aplicao extraterritorial

Material rationae materiae Problema frequente: - reservas

Temporal rationae temporae Problema frequente: - denncia - derrogao

Informaes teis na internet: Quanto admissibilidade de reservas a tratados internacionais de direitos humanos e da derrogao de suas garantias, vide Comentrios Gerais n. 24 e n. 29 do CeDH, disponveis em: <http://www2.ohchr. org/english/bodies/hrc/comments.htm> (acesso em: 5 fev. 2009). Quanto ao problema da extraterritorialidade dos direitos humanos, vide, como texto introdutrio: John Cerone, The application of regional human rights law beyond regional frontiers, ASIL Insight, 2005 (disponvel em: <http://www.asil.org/insight051025.cfm>. Acesso em: 5 fev. 2009).

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Captulo 3: Os direitos humanos internacionais como direitos objetivos e subjetivos


Explora-se, a seguir, a estrutura normativa dos DHI seus elementos constitutivos e as consequncias da sua violao. Em um primeiro momento, analisa-se a questo da titularidade dos DHI ( 6), para aclarar, em um prximo passo, quem por eles vinculado ( 7). Ser dedicada ateno especial questo de sob quais pressupostos os Estados e outros atores podem ser responsabilizados por violaes de direitos humanos. Para isso, tambm indispensvel compreender quais os principais modos de obrigao que emanam dos DHI, questo que ser tratada no fim deste captulo ( 8). Com efeito, passa-se agora da perspectiva macro para a micro, isto , dos fundamentos do DIDH para suas normas como fundamentos de pretenso.

6 Os titulares dos DHI


Sumrio: I.Direitos vs. obrigaes II.Direitos individuais 1.Pessoas naturais a.Plano universal b.Plano regional 2.Pessoas jurdicas a.Plano universal b.Plano regional III.Direitos coletivos 1.Plano universal 2.Plano regional 3.Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais IV.Resumo

Bibliografia: Alston, P. (Ed.). Peoples rights. Oxford: OUP, 2001; Heintze, H.-J. Indigenous people and the right to self-determination: Is the claim to self-determination a trap? Jilpac, 2008, p. 238; Holder, C. Self-determination as a universal human right. 7 Human Rights Review, 2006, p. 5; Hoof, G. J. van.


Meus agradecimentos cordiais a Fernando Csar Costa Xavier, que me auxiliou na elaborao dos pargrafos seguintes.

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The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebutal of some traditional views. In: Alston, P.; Tomaevski, K. (Ed.). The right to food. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 97; Tomuschat, C. Solidarity rights (development, peace, environment, humanitarian assistance). 4 Epil, 2000, p. 460; Koch, I. E. The justiciability of indivisible rights. 72 NordJIL, 2003, p. 3; Rosas, A.; Scheinin, M. Categories and beneficiaries of human rights. In: Hanski, R.; Suksi, M. An introduction to the international protection of human rights: a textbook. Turku: bo Akademi University, 1997, p. 49.
Caso 1: A senhora A, cidad do Estado B, desempregada. Seu requerimento para receber o subsdio de desemprego indeferido pelo rgo competente, com base no argumento de que ela seria uma mulher casada. Segundo a legislao pertinente, somente homens casados poderiam recorrer ao subsdio de desemprego. Aps o esgotamento dos recursos internos, a senhora A submete uma comunicao individual ao CeDH, alegando violao da norma internacional que prescreve a proibio de no-discriminao art. 26 do PIDCP. O Estado B sustenta a inadmissibilidade da comunicao. Tratar-se-ia de um caso envolvendo o direito seguridade social, contido no Pidesc. Portanto, o CeDH, rgo do PIDCP, careceria da competncia para decidir o caso. correta essa interpretao? Caso 2: A editora X, registrada no Estado Y como empresa, impedida pelo seu governo de publicar o Jornal Crtico. Aps o esgotamento dos recursos internos, sua advogada submete, em nome da editora X, mas sem mencionar algum representante dela, uma comunicao ao CeDH, alegando uma violao da liberdade de expresso, art. 19 (2) do PIDCP. Seria admissvel essa comunicao? Caso 3: A senhora A chefe da tribo B, que tem suas terras tradicionais ricas em matria-prima, no territrio do Estado C. O governo quer conceder a corporaes transnacionais a explorao dessas terras. Sem informar a tribo B a respeito de suas pretenses, o Estado desapropria partes dessas terras tradicionais. A senhora A processa o Estado C. Aps o esgotamento dos recursos internos, ela submete, em nome do seu povo, uma comunicao ao CeDH, alegando uma violao do direito autodeterminao, art. 1 do PIDCP. Seria admissvel essa comunicao?
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primeira vista, a questo da titularidade dos direitos humanos no parece causar maiores problemas. J a qualificao desses direitos com o adjetivo humano aponta para a circunstncia de que so conferidos ou a indivduos ou a grupos de indivduos. Contudo, tal constatao, embora no seja falsa, pouco precisa. Por um lado, vale evocar que tambm pessoas jurdicas podem ser protegidas pelos direitos humanos. Por outro, mister tomar conscincia do fato de que nem todos os direitos denominados individuais ou coletivos podem ser perseguidos judicialmente pelas vtimas no plano internacional. Pergunta-se, portanto, se direitos que no implicam respectivas aes judiciais podem ser considerados verdadeiros direitos, ou, no sendo o caso, se no seria mais adequado falar-se de meras obrigaes que reconheam indivduos e/ou grupos de indivduos como beneficirios, porm no como titulares. A anlise dessas colocaes apresenta uma dimenso prtica, pois tambm implica a pergunta: at que ponto essas garantias jurdicas podem ser utilizadas como fundamentos de pretenses para defender vtimas de violaes de direitos humanos. Por isso, tal questo merece ateno neste Manual Prtico.

I.

Direitos vs. obrigaes

So duas, a princpio, as interpretaes possveis para o termo jurdico direito: a primeira entender direito no sentido objetivo, como o conjunto das normas vigentes, assim incluindo direitos que no podem ser reivindicados judicialmente por seus beneficirios, uma vez que estabeleceriam meramente obrigaes. A outra diferenciar entre normas de direito, em geral, e direitos subjetivos, em especial, como garantias que podem ser perseguidas por via judicial. H a ideia de que s essas ltimas normas possuem a qualidade de verdadeiros direitos humanos, porque apenas nesse caso seria justificado identificar a pessoa humana como seu titular. Embora essa noo seja questionvel e no reflita a opinio da doutrina moderna, faz muito sentido, sob a perspectiva prtica do defensor de direitos humanos, distinguir entre a pessoa humana (1) como titular desses direitos (subjetivos) e (2)


Cf. Vierdag, E. W. The legal nature of rights granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. In: IX Nybil, 1978, p. 76ss. Cf. tambm, no que se refere ao status jurdico de indivduos no direito internacional pblico: Partsch, K.-J. Individuals in international law. In: Bernhardt, R. (Ed.). II Epil, North Holland: Elsevier, 1995, p. 958; Higgins, R. Conceptual thinking about the individual and international law. 4 British Journal of International Studies 1978, p. 1.

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como mero beneficirio sendo igualmente protegido pelos sistemas de proteo de direitos humanos que fiscalizam sua observncia pelos Estados, mas sem dispor de acesso direto aos respectivos rgos de monitoramento. importante tambm expor a matria sob uma perspectiva sistmica, j que a consequncia da titularidade de direitos e obrigaes no plano internacional o reconhecimento da subjetividade jurdica. Como se sabe, so em primeiro lugar os Estados e, em segundo lugar, as organizaes intergovernamentais criadas por eles que possuem tal subjetividade, pois so constitudas com base em tratados internacionais que costumeiramente conferem competncias internacionais (direitos e obrigaes) a esses entes. Contudo, os Estados tambm concederam, igualmente por meio de tratados internacionais (e do costume internacional), direitos e obrigaes a indivduos e grupos. Isso justifica a suposio de que eles gozam tambm do status de sujeitos do direito internacional pblico. Trata-se, porm, de um status secundrio, pois deduzido dos sujeitos principais do direito internacional pblico, a saber, os Estados soberanos. Por essa razo, indivduos no podem celebrar tratados internacionais ou contribuir para a formao do costume internacional: falta autorizao para tanto, por parte dos Estados. Eles so sujeitos em parte do direito internacional pblico, mas no possuem uma personalidade jurdica internacional que lhes confira amplas capacidades. No que se refere, particularmente, ao DIDH, a distino entre direitos humanos como direito objetivo e garantias que possuam a qualidade de direitos subjetivos (ou, respectivamente, entre beneficirios e titulares) continua a ser relevante, porque no h como negar que nem todos os direitos individuais ou coletivos implicam um locus standi. Em outras palavras: uma srie de DHI apenas cria obrigaes diretas em face de outros Estados ou da comunidade internacional, mas no em relao ao ser humano. Isso no significa contestar o fato importante de que eles constituem uma ordem jurdica objetiva que, por sua vez, reflete valores objetivos da humanidade. No mais, como ainda se ver, tal distino no tange a questo da responsabilidade do Estado por violao de direitos humanos. No obstante, preciso no confundir a diviso dos direitos humanos em direitos individuais e coletivos com a questo da sua qualidade como direitos subjetivos que responde de forma mais adequada ao problema de sua titularidade. A seguinte exposio procura destacar as diferenas vinculadas com essas distines.


Essa observao se refere menos ao DIDH e mais ao direito penal internacional.

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II.

Direitos individuais

Observa-se, primeiro, que os direitos humanos individuais podem se referir tanto s pessoas naturais quanto s pessoas jurdicas como construes jurdicas artificiais.

1.

Pessoas naturais

No mais, recomenda-se distinguir entre direitos individuais garantidos no plano universal e regional.

a)

Plano universal

No que tange ao plano universal, constata-se, de formal geral, que os direitos civis e polticos so reconhecidos pelos Estados como direitos subjetivos internacionais. Razo principal para esse reconhecimento o fato de que o Protocolo Facultativo ao PIDCP de 1966 prev um procedimento quase-judicial perante o CeDH, permitindo a indivduos o encaminhamento das chamadas comunicaes. No mais, a grande maioria das outras convenes centrais autoriza seus comits a considerar tais peties. Dispem de tal competncia, nomeadamente:
- o Comit para a Eliminao da Discriminao Racial da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todos as Formas de Discriminao Racial (CIEDR); - o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDCM); - o Comit contra a Tortura da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (CCT);
Contencioso refere-se questo da existncia de direitos individuais fora do DIDH. A discusso foi particularmente estimulada por dois julgamentos da CIJ referentes Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, de 1963: CIJ, LaGrand Case (Germany vs. USA), Judgment of 27 June 2001, ICJ Reports, 2001, p. 466; CIJ, Avena Case (Mxico vs. USA), Judgment of 21 March 2004, 43 ILM, 2004, p. 581. Vide, para reflexes sobre o significado desses julgamentos: Mennecke, Towards the humanization of the Vienna Convention of Consular Rights: The LaGrand Case before the International Court of Justice. 44 GYIL, 2001, p. 430; Pinto, M. De la protection diplomatique la protection des droits de lhomme. 106 RGDIP, 2002, p. 513.  Status de ratificaes em maro 2009: 111 Estados-Partes.  Art. 1 do PF do PIDCP. Protocolo ainda no ratificado pelo Brasil.  Art. 14 da CIEDR. Competncia reconhecida pelo Brasil (Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003).  Art. 1 do PF da CEDCM. Aceito pelo Brasil (Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002).  Art. 22, 1, da CCT. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comit.


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- o Comit para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias10 da Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias (CITM); - o Comit para os Direitos das Pessoas com Deficincia da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (CDPD)11.

Comits que atualmente (ainda) carecem de tal competncia so:


- o Comit para os Direitos da Criana, da Conveno sobre os Direitos da Criana; - o Comit sobre Desaparecimento Forado, da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado; e - o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CeDesc), do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

Nota-se, porm, que o Protocolo Opcional (Facultativo)12 ao Pidesc de 2008, uma vez em vigor, possibilitar aos indivduos atuar como peticionrios perante o CeDesc. No mais, a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado ainda no entrou em vigor, mas prev que seu Comit pode considerar tais comunicaes aps o reconhecimento dessa competncia por meio de uma declarao do Estado-Parte13. Por isso, justifica-se a seguinte viso geral sobre a acessibilidade dos Comits para indivduos, em particular pessoas sob a jurisdio do Brasil.
10

Art. 77, 1, da CITM. O Brasil ainda no declarou o reconhecimento desta competncia do Comi-

t.
11

Art. 1 do PF da CDPD. Aceito pelo Brasil (Decreto Legislativo n. 186, de 1 de agosto de 2008). Mas vide tambm as dvidas articuladas por Gomes, L.F. e Oliveira Mazzuoli, V. (Direitos das pessoas com deficincia: a Conveno ainda no vale como emenda constitucional. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12204>. Acesso em: 15 mar. 2009). A ONU, contudo, j reconheceu oficialmente a ratificao desses dois tratados pelo Brasil. Vide a informao no link <http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=257> (acesso em: 15 mar. 2009). 12 Embora ainda no haja traduo oficial desse documento, possvel dizer que ser chamado de Protocolo Facultativo. Em ingls, porm, se chama Optional Protocol. 13 Art. 31 da CIPDF.

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Comits das nove Convenes centrais Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Conveno sobre a Eliminao de Todas de Formas de Discriminao Racial Conveno sobre a Eliminao de Todas de Formas de Discriminao contra Mulheres Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes Conveno sobre os Direitos da Criana Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia

Competncia (opcional) de receber comunicaes individuais Sim (Prot. Fac., 1966) Sim (Prot. Opc., 2008)

Reconhecimento pelo Brasil (at maro 2009) No No

Sim (declarao, art. 14)

Sim

Sim (Prot. Fac., 1999)

Sim

Sim (declarao, art. 22)

No

No

Sim (declarao, art. 77)

No

Sim (declarao, art. 31)

No

Sim (Prot. Fac., 2006)

Sim

Observa-se, portanto, que o Brasil ainda est longe de reconhecer de modo abrangente as garantias de direitos humanos como direitos subjetivos da pessoa humana. Contudo, at sem competncia de receber comunicaes individuais, os Comits fiscalizam os deveres jurdicos decorrentes dos respectivos instrumentos internacionais, mediante avaliao e discusso dos relatrios que so entregues pelo Estado brasileiro. Eles tm concretizado os respectivos deveres de informao nos chamados comentrios gerais (General Comments). Nesses, explicado aos Estados como eles devem compreender e cumprir esses deveres, dessa forma limitando a possibilidade de justificar ou esconder o no-cumprimento por meio de manifestaes evasivas ou gerais.

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Enfim nota-se que, particularmente, violaes de direitos econmicos, sociais e culturais podem ser examinadas indiretamente pelo CeDH, juntamente com a proibio de no-discriminao do art. 26 do PIDCP.
O art. 26 do PIDCP autoriza o CeDH a considerar casos que envolvem, como no Caso 1, questes voltadas ao direito segurana social. Ele examina a compatibilidade das respectivas medidas estatais (administrativas, legislativas etc.) com a proibio de no-discriminao, assim dedicando-se indiretamente a questes tambm relevantes sob o Pidesc14. Portanto, ele refutar o argumento do Estado B de que a comunicao da senhora A seria inadmissvel.

b) Plano regional
No sistema interamericano, seus dois rgos, a ComIDH e a CtIDH, aplicam, sobretudo, embora no exclusivamente15, a ConvADH, que, por sua vez, estipula predominantemente direitos civis e polticos. Os direitos econmicos, sociais e culturais so protegidos pelo Protocolo de San Salvador, assim como por aquelas garantias da Declarao Americana de Direitos Humanos, contendo direitos cujo contedo suficientemente determinvel. Alguns podem ser reclamados por meio de petio individual16. Ressalva-se que indivduos at agora no possuem um locus standi direto perante a CtIDH, mesmo porque precisam, primeiro, dirigir-se ComIDH. Pressuposto para a transferncia desses casos da ComIDH CtIDH o reconhecimento da sua competncia pelo respectivo Estado-Parte17. O Brasil fez isso em 200218. Contudo, atualmente, no caso em que a Comisso no consiga mediar a disputa, esta automaticamente transferida para a Corte. Uma vez ocorrido isso, o indivduo (ou grupo de indivduos) tratado como fosse ativamente legitimado a defender seu caso. Diante desse pano de fundo, parece justificado falar sobre um locus standi indireto dos indivduos perante a CtIDH. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual19.
Cf. CeDH, F. H. Zwaan-de-Vries vs. Netherlands, com. n. 182/1984 (1990), 12.4. Vide CtIDH, Other treaties subject to the advisory jurisdiction of the Court (art. 64 of the American Convention on Human Rights), Advisory Opinion OC-1/82, September 24, 1982, Ser. A, n. 1, 48. 16 Vide, para uma viso panormica: Lyon, B. The Inter-American Human Rights System: multifaceted powers for addressing economic injustice. 13 Interights Bulletin, 2000, p. 47. Disponvel em: <http://www.interights. org/bulletin/index.htm>. Acesso em: 15 fev. 2009. 17 Cf. art. 62 da ConvADH. 18 Decreto n. 4.463, de 8 de novembro de 2002. 19 Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres
14 15

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Nota-se, ainda, que a CtIDH reconhece os outros tratados regionais de direitos humanos como vetores de interpretao dos direitos do Pacto de San Jos20. Por isso, o defensor de direitos humanos no dever restringir suas consideraes a esse acordo, pelo contrrio, deve consultar todos os instrumentos pertinentes e, se til, fazer referncia a eles.

2. Pessoas jurdicas
No que concerne a pessoas jurdicas, observa-se, primeiro, que sua proteo pelos direitos humanos , por razes bvias, mais a exceo do que a regra. Particularmente aquelas garantias fundamentais que protegem a integridade fsica e psquica no podem ser vindicadas por esses entes: impossvel torturar empresas ou sindicatos; eles no possuem existncia fsica, nem so capazes de contrair matrimnio ou constituir famlia. Pelo contrrio, eles so meras figuras jurdicas. Por outro lado, um fato relevante para o DIDH que indivduos se organizam, por exemplo, para fins de formar e articular coletivamente opinies ou reivindicaes, de exercer convices religiosas ou simplesmente atividades econmicas. Como o gozo de vrios direitos humanos depende frequentemente da possibilidade de exerc-los por meio de uma pessoa jurdica, eles so, s vezes, diretamente protegidos pelo DIDH.

a) Plano universal
No plano universal, por exemplo, o art. 8 (1), c, do Pidesc estipula o direito dos sindicatos de funcionar sem obstculos e sem outras limitaes21. No mais, o art. 13 (4) garante a liberdade das entidades para estabelecer e dirigir instituies de ensino. O novo Protocolo Opcional (Facultativo), porm, somente autoriza indivduos ou grupos de indivduos a encaminhar ao CeDesc seus casos22. No mais, o Protocolo Facultativo ao PIDCP e CCT referem-se meramente a comunicaes provenientes de indivduos [...] que aleguem ser vtimas de uma violao [...]23. Na interpretao do CeDH, entende-se por indivduos exclusi prev, no seu art. 12, peties individuais. 20 Cf. CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 106. Disponvel em: <http://www. global.org.br/portuguese/damiaoximenes.html>. Acesso em: 18 mar. 2009. 21 Recorde-se, novamente, o papel fundamental da OIT quanto codificao, implementao e imposio dos direitos humanos trabalhistas. Para uma viso geral sobre esse sub-regime, ver Alston, P. Labour rights as human rights (Oxford: OUP, 2005). 22 Art. 2 do PO do Pidesc. 23 Vide art. 1 do PF do PIDCP e art. 22, 1, da CCT.

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vamente pessoas naturais. Portanto, pessoas jurdicas apenas tm acesso indireto aos mecanismos internacionais, caso um integrante ou representante alegue ter sido vtima de violao em seus prprios direitos individuais como, por exemplo, o gerente de uma empresa ou um lder religioso. Por isso, no Caso 2, a comunicao da Editora X inadmissvel24, pois ela uma pessoa jurdica. Sua advogada cometeu o erro de submeter a comunicao em seu nome. Necessrio, contudo, alegar que o Estado X, por proibir a publicao do Jornal Crtico, violou os direitos humanos dos proprietrios da Editora X e dos jornalistas que trabalham para ela.

b) Plano regional
No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, o art. 44 da ConvADH autoriza qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no governamental legalmente reconhecida25, a apresentar peties ComIaDH. Para isso, eles no precisam alegar que so as vtimas. Assim, ONGs, como, por exemplo, Anistia Internacional ou Justia Global, so partes em litgios em nome prprio, com base em um direito reflexo. Vide, para os pressupostos processuais, a Parte 3 do Manual26.

III. Direitos coletivos


Poucos so os direitos humanos coletivos efetivamente reconhecidos como garantias jurdicas pela comunidade de Estados. Caso especial so os direitos dos povos indgenas, que sero discutidos no Captulo 10.

1.

Plano universal

No que se refere ao plano universal, existe apenas um direito humano coletivo cuja vigncia incontestvel: o direito dos povos autodeterminao, garantido, por exemplo, pelo artigo 1 do PIDCP e do Pidesc, como tambm pelo costume
CDH, A newspaper publishing company vs. Trinidad Tobago, com. n. 360/1989, de 14 de julho de 1989, 3.2. Vide, para um caso semelhante cujos mritos eram decididos: CtIDH, Mayana (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicargua, IACtHR Series C 79 (2001). h O critrio legalmente reconhecida foi praticamente absorvido pela CtIDH, cf. Castillo Petruzzi et al. vs. Peru (Preliminary Objections), 1998, 77. 26 Pouco conhecido o fato de que a Conveno de Belm do Par sobre violncia contra mulheres prev, no seu art. 12, peties individuais.
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internacional. Na doutrina, prevalece a opinio que ele at vale como ius cogens27. Contudo, enquanto amplamente reconhecido que titulares do direito autodeterminao so aqueles povos impedidos pelos poderes coloniais de erigir seu prprio Estado, o contedo desse direito ainda est em discusso, em particular, no que se refere ao seu aspecto externo, isto , se e sob quais condies ele implica um direito a secesso28. No mais, observa-se que o Protocolo Facultativo relativo ao PIDCP refere-se meramente a comunicaes provenientes de indivduos. Por isso o CeDH no competente para considerar peties submetidas em nome de povos29.
Por isso, no Caso 3, a comunicao da senhora A inadmissvel. Ela apenas alegou uma violao do direito autodeterminao (art. 1 do PIDDH) em nome da sua tribo B. No entanto, ela deveria ter alegado ser pessoalmente vtima da expropriao pelo Estado C, representando, ao mesmo tempo, outras pessoas cujos direitos individuais, como o direito propriedade, foram violados30.

Ainda mais controverso do que o direito autodeterminao so os direitos humanos da terceira gerao ou melhor, dimenso. A discusso em torno deles envolve as seguintes garantias coletivas:
- o direito ao desenvolvimento (sustentvel); - o direito a um meio ambiente sadio; - o direito assistncia humanitria em situaes catastrficas; e - o direito paz31.
Vide, Gros Espiell, H. Self-determination and ius cogens. In: Cassese, A. (Ed.). UN Law Fundamental Rights: two topics in international law. Alphen: Sijthoff & Nordhoff, 1979, p. 167. 28 Vide Brownlie, I. Principles of public international law. 7. ed. Oxford: OUP, 2008, p. 553. 29 Vide art. 1 do Protocolo Facultativo ao PIDCP de 1966. Entretanto, o CeDH recentemente manifestou seu interesse em discutir o direito autodeterminao em conjunto com determinados direitos humanos individuais. Cf. CeDH, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n. 547/1993 (2000), 9.2; Ms. Marie-Helene Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002), 13.4. 30 Cf. CeDH, Lubicon Lake Band vs. Canada, com. n. 167/1984 (1990), 32.1. 31 Vide, para maiores detalhes, por exemplo: Andreassen, B. A.; Marks, S. P. (Ed.). Development as a human rights. Harvard: Harvard University Press, 2006; Dimitrijevic, V. Os direitos humanos e a paz. In: Symonides, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desafios. Braslia: Unesco/SEDH, 2003, p. 79; Baxi, Upendra. A evoluo do direito ao desenvolvimento. In: Symonides, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desafios. Braslia: Unesco/SEDH, 2003, p. 139; Canado Trindade, A. A. Os direitos humanos e o meio ambiente. In: Symonides, J. (Org.). Direitos humanos: novas dimenses e desafios. Braslia: Unesco/SEDH, 2003, p. 161; Palmer, A. An international right to environment: a new generation? 15 Interrights Bulletin, 2006, p. 141.
27

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Nota-se que, no plano universal, esses direitos esto muito longe de ser efetivamente reconhecidos pelos Estados e continuam a ser conceitualmente inconsistentes tanto na sua titularidade quanto no seu contedo32. Certo que, at agora, nenhum desses direitos foi codificado mediante um tratado universal, existem apenas certas proclamaes polticas em forma de soft law, como, por exemplo, a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Assembleia da ONU, de 4 de dezembro de 198633. Essa circunstncia no significa que os direitos humanos de terceira dimenso so insignificantes, mas que se trata, em primeiro lugar, de princpios que orientam a cooperao internacional. Uma vez que a defesa dos direitos humanos se d com base em fundamentos mais ou menos slidos de pretenso, eles so poucos apropriados para ajudar defensores de direitos humanos que querem tornar imperativos os direitos de vtimas.

2. Plano regional
No que se refere ao plano regional, essa avaliao um pouco diferente. Notase que, em particular, o sistema africano, mais especificamente a Conveno Africana sobre Direitos Humanos e Direitos dos Povos (ConvAfrDH), de 17 de novembro de 1988, reconhece vrios direitos humanos coletivos. A Comisso Africana de Direitos Humanos (ComAfrDH) at mesmo j demonstrou sua operabilidade em casos extremos34. No sistema interamericano, destacam-se os direitos dos povos indgenas como caso principal de direitos humanos coletivos. Graas jurisprudncia da CtIDH, trata-se de direitos humanos cada vez mais justiciveis, que realmente oferecem proteo efetiva a esses grupos vulnerveis35. Apesar dessas garantias coletivas, o sistema
H tambm uma discusso sobre um direito humano democracia, mas, em primeiro, lugar, como direito individual. Vide Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 353; Franck, T. M. The emerging right to democratic governance. 86 AJIL, 1992, p. 46. 32 Cf., por exemplo, Tomuschat, C. Solidarity rights (development, peace, environment, humanitarian assistance. 4 EPIL, 2000, p. 461; Marks, S. The human right to development: between rethoric and reality. 17 Harvard Human Rights Journal, 2004, p. 137. 33 UN doc. G. A. Res. 41/53 (1986). 34 Vide, acerca do direito a um meio ambiente sadio, art. 24 da ConvAfrDH, o caso do tribo de Ogoni, ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center for Economic and Social Rights vs. Nigria, com. n. 155/96 (2001). Vide tambm: Dersso, S. A. The jurisprudence of the African Commission on Human Rights and Peoples Rights with respect to peoples rights. 6 AHRLJ, 2006, p. 358. 35 Ver, para uma boa viso geral, Pasqualuci, J. M. The evolution of international indigenous rights in the InterAmerican Human Rights System. HRLR, 2006, p. 1.

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interamericano at agora no conhece os demais direitos humanos coletivos. Embora o Pacto de San Salvador preveja no seu art. 11 o direito a um meio ambiente sadio, este informado como direito de toda pessoa e no como direito coletivo.

3.

Delimitao da dimenso coletiva de direitos individuais

Por fim, observa-se que vrios direitos humanos individuais abarcam uma dimenso coletiva, mas esta no os transforma em direitos coletivos. Exemplo o art. 27 do PIDCP, que determina que [n]o caso em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua religio e usar sua prpria lngua. Esses grupos no so competentes para atuar como peticionrios perante o CeDH, mas apenas os membros individualmente considerados desses grupos, contanto que sejam vtimas36. Como no caso de pessoas jurdicas, eles assim podem defender, simultaneamente, a sua causa e a do ente ao qual pertencem. Essa circunstncia torna compreensvel a razo pela qual a proteo dos direitos humanos se d, sobretudo, em forma de garantias individuais.

IV. Resumo
Titulares de direitos humanos
Direitos individuais Pessoas naturais Pessoas jurdicas Direitos coletivos Direito dos povos autodeterminao Direitos coletivos dos povos indgenas

Informaes teis: Vide, quanto a informaes sobre os pressupostos de uma comunicao perante os Comits das convenes centrais de direitos humanos, o stio do Office of the UN High Commissioner for Human Rights: <http://www2. ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm> (acesso em: 15 fev. 2009). Vide, referente ao debate na ONU sobre direitos humanos da terceira gerao, os documentos
36

CeDH, General Comment n. 23 (1994), 1. Vide tambm o art. 30 da CDC.

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produzidos pelo independent expert on human rights and international solidarity, R. M. Rizki, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes. htm> (acesso em: 15 fev. 2009).

7 Os obrigados pelos DHI


Sumrio: I.O Estado 1.Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais 2.Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado a.Atos de rgos de jure b.Atos de rgos de facto 3.Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano) II.Outros atores como obrigados pelo DIDH 1.Pessoas privadas 2.Corporaes transnacionais 3.Agrupamentos no governamentais 4.Organizaes governamentais

Bibliografia: Ambos, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen. Archiv der Vlkerrechts, 1999, p. 318; Chirwa, D. M. The doctrine of state responsibility as a potential means of holding private actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 1; Crawford, J. The international law commissions articles on state responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: CUP, 2005; Mgret, F.; Hoffann, F. The UN as a human rights violator? Some Reflections on the United Nations Changing Human Rights Responsibilities. HRQ, 2003, p. 314; Paust, J. J. Human rights responsibilities of private corporations. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2002, p. 801; Carvalho Ramos, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; Randelzhofer, A.; Tomuschat, C. (Ed.). State responsibility and the individual: reparations in instances of grave violations of human rights. The Hague: Nijhoff, 1999; Wolf, J. Die Haftung der Staaten fr Privatpersonen nach Vlkerrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1997; Zegveld, L. The accountability of armed opposition groups in international law. Cambridge: CUP, 2002.
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Caso 1: O senhor A juiz no Estado X. Em uma sentena relativa ao caso do senhor B, ele se inclina a fazer comentrios de cunho racista. Por essa razo, o senhor B aciona o senhor A, contudo, sem sucesso. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele se dirige, atravs de uma comunicao, ao Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (CEDR), alegando violao da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (CIEDR) por parte do Estado X. O governo do Estado X refuta qualquer responsabilidade em relao ao racismo do senhor A: o Poder Judicirio seria institucionalmente independente, por isso o Estado no poderia ser responsabilizado pela conduta individual da autoridade judicial. correta essa contestao do Estado X? Caso 2: O senhor A policial. Em determinadas situaes, ele se utiliza de meios ilcitos em seu ofcio, como, por exemplo, no caso do senhor B, a quem submeteu a sesso de choques eltricos. A fim de receber compensao pelos danos sofridos em consequncia da m conduta policial, o senhor B acionou o Estado, que, no entanto, rejeitou qualquer responsabilidade pelo ocorrido: embora o senhor A fosse funcionrio pblico, ele teria atuado por conta prpria violando leis estabelecidas pelo Estado, que criminalizam tais prticas. Por isso, seria impossvel imputar a conduta do senhor A ao Estado. Tal interpretao estatal correta? Caso 3: O Estado X privatizou suas prises. A partir de ento, empresas de segurana vigiam os detentos. O senhor A empregado da empresa QQ Ltda., que maltratou o senhor B, um detento. O senhor B acredita que o Estado X responsvel por essa violao de direito humano. O Estado X, contudo, rejeita qualquer responsabilidade: seria impossvel imputar atos de entes privados a ele. Assiste razo ao Estado? Caso 4: O senhor A chefe da polcia da delegacia X. Ele sabe, parcialmente, que alguns dos seus subordinados trabalham, fora do servio, como membros de esquadres da morte. De fato, h vrios indcios de que esses policiais assassinam, por dinheiro, crianas de rua. O senhor A opta por no fazer nada em relao a isso. Em certo dia, contudo, uma ONG levanta informaes de graves acusaes referentes a violaes de direitos humanos contra o Estado, referindo-se explicitamente participao de policiais da delegacia X em esquadres da morte. O Estado rejeita qualquer responsabilidade, porque esses policiais teriam atuado por conta prpria, como entes particulares e no como agentes estatais. O argumento do Estado correto?

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Caso 5: XY Ltda. uma corporao transnacional que permite que seus empregados trabalhem em condies anlogas escravido. Podem esses empregados responsabilizar a XY Ltda. por violao de seus direitos humanos?

Sem dvida, os principais obrigados pelo DIDH so os Estados. As garantias nsitas aos DIDH so, antes de mais nada, resultado de uma longa luta contra o abuso do monoplio estatal, e, por isso, em primeiro lugar, destinadas a proteger pessoas contra tais excessos. Enquanto essa funo de defesa continua a ser a mais importante, ao mesmo tempo mister tomar conscincia do fato de que direitos humanos so tambm ameaados por vrios outros entes pessoas privadas, grupos no-governamentais ou corporaes transnacionais. Diante desse pano o fundo, torna-se cada vez mais importante a funo protetora de direitos humanos em relao a esses agentes, medida que obriga os Estados a tomarem as medidas apropriadas para que seres humanos no se tornem vtimas deles. Portanto, observase que o Estado tanto potencial violador dos direitos humanos como tambm seu principal garantidor. O presente captulo analisa sob quais pressupostos o Estado tem de assumir a responsabilidade por violaes de direitos humanos, seja por ato, seja por omisso, e de que modo o DIDH obriga outros atores a respeit-los, assim tecendo uma discusso mais detalhada, no 5, sobre os principais modos de obrigao que emanam dos direitos humanos internacionais.

I. O Estado
Vrios tratados de direitos humanos articulam expressis verbis a obrigao dupla do Estado a no s respeitar, mas tambm garantir os direitos contidos neles. A ConvADH, por exemplo, estipula no seu art. 1 (1) que Os Estados-Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos humanos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio [...]. De forma semelhante, o art. 2 (1) do PIDCP prev que Os Estados-Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e garantir [...] os direitos reconhecidos [nele]. Ser visto, adiante, quais as formas de obrigaes que emanam desses deveres abstratos. Neste ponto, apenas deve interessar o simples fato de que os Estados no podem ser responsabilizados por todos os atos sofridos por indivduos sob sua jurisdio, uma vez que sua esfera de influncia limitada. Portanto, tem que existir certas regras que definam sob quais condies o Estado tem de assumir a responsabilidade por ingerncias no mbito de proteo de direitos humanos.
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1. Violaes de direitos humanos como atos ilcitos internacionais


A princpio, os Estados apenas podem ser responsabilizados caso eles prprios houverem violado uma obrigao emanada do DIDH. O problema que o Estado representa, em ltima instncia, uma fico que age por meio de seus rgos, os quais, por sua vez, se constituem de pessoais naturais. Contudo, embora sejam sempre seres humanos violando os direitos de outros, em primeiro lugar o Estado que obrigado como sujeito do direito internacional pblico pelo DIDH. Portanto, preciso determinar quais atos (ou, ainda mais difcil, quais omisses) de quais pessoas podem ser imputados a ele. Nesse contexto, mostra-se mais uma vez que o conhecimento da parte geral do Direito Internacional Pblico contm frequentemente regras indispensveis para a defesa dos direitos humanos. Essas regras so, em especial, a Responsabilidade Internacional do Estado (Rules of State Responsibility), as quais definem os pressupostos da imputao (attribution) de violaes de direitos humanos ao Estado 37. Ademais, essas regras importantes vigem de forma no codificada, como costume internacional38, e se aplicam tambm, pelo menos no que se refere ao seu contedo principal, aos outros sujeitos jurdicos do direito internacional pblico. Graas aos esforos da International Law Commission (ILC, Comisso de Direito Internacional)39, elas passaram, finalmente, a existir tambm por escrito, embora (ainda) no como codificao. Nesse sentido, h os Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (posteriormente, ILC-Draft Articles), aprovados pela ILC em 2001, aps mais de 50 anos de pesquisas e discusses40. Nota-se, assim, que os ILC-Draft Articles no se referem exclusivamente a violaes de direitos humanos, mas, de modo geral, a atos ilcitos internacionais (internationally wrongful acts), a compreendido qualquer ato ou omisso imputvel ao Estado que constitui violao de uma norma do Direito Internacional Pblico41.
37

Sobre a literatura especfica acerca da questo da imputao, cf. Arangio-Ruiz, G. State fault and the forms and degrees of international responsibility: questions of attribution and relevance. In: Mlanges Michel Virally: le droit international au service de la paix, de la justice et du dveloppement. Paris: Pedone, 1991, p. 25. 38 Cf. Cassese, A. International law. Cambridge: CUP, 2005, p. 244; Aust, A. Handbook of international law. Cambridge: CUP, 2005, p. 407. Contudo, elas ainda esperam a sua codificao. Vide, nesse contexto, Crawford, J.; Olleson, S. The continuing debate on a UN Convention on State Responsibility. 54 ICLQ, 2005, p. 959. 39 Estabelecida pela Resoluo 174 (II) da Assembleia Geral (AG) da ONU, de 21 de novembro de 1947. Cabe a ela a implementao do art. 13 (1) da Carta da ONU, que prev como tarefa da AG o desenvolvimento do direito internacional pblico e sua codificao. 40 Cf. o stio: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009. 41 Art. 1 dos ILC-Draft Articles.

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Como o DIDH se trata de um regime jurdico especial do Direito Internacional Pblico, constata-se, sob uma tica sistemtica, que violaes de direitos humanos representam uma subcategoria de atos ilcitos internacionais e que as Regras sobre a Responsabilidade Internacional do Estado servem como normas secundrias para determinar os pressupostos da responsabilidade do Estado ou as consequncias da infrao das normas primrias do Direito Internacional Pblico42. No mais, ressalve-se que os ILC-Draft Articles representam clusulas residuais, que no se aplicam se a questo da responsabilidade for regulada por lex specialis43. Muitas vezes, o DIDH contm tais regras especiais, embora seja difcil determinar exatamente quais. A relao entre esses dois regimes ainda pouco elaborada. Para a prtica, essa circunstncia menos relevante. Quem estuda as decises tomadas pelos rgos de proteo de direitos humanos raramente encontrar referncia explcita a essas regras. Contudo, caso haja dvidas referentes imputabilidade de um determinado ato ao Estado, as regras se tornam um instrumento importante, e se recomenda, antes de examinar se realmente aconteceu uma violao ao direito humano, que seja feita a anlise desse pressuposto44.

2. Imputao de violaes de direitos humanos ao Estado


Os ILC-Draft Articles partem do princpio de que o Estado responsvel por todos os atos dos seus rgos. Desse modo, ele apenas excepcionalmente responde por atos de pessoas privadas ou outros entes. Portanto, o grande desafio jurdico e prtico distinguir atos privados de atos estatais. Uma prova de que essa matria de difcil anlise que os ILC-Draft Articles contm no menos que oito regras de imputao (art. 4-11). A seguir sero expostos os contornos das regras mais bsicas.

a) Atos de rgos de jure


So imputveis ao Estado, em primeiro lugar, os atos cometidos pelos rgos de jure do Estado. Quais pessoas exatamente agem para o Estado e quais no o critrio que decide o Direito Internacional Pblico mediante referncia ao direito
42

Ver Crawford, J. The ILCs Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: a retrospect. 96 AJIL, 2002, p. 878. 43 Art. 55 dos ILC-Draft Articles. 44 Essa ordem de exame tambm seguida pelo CIJ. Ver CIJ, United Nations Diplomatic and Consular Staff in Teheran (United States of Amrica vs. Iran), Jugdment of 24 May 1980, ICJ Reports, 1980, p. 3ss, 56.

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interno do respectivo Estado45, afinal, a ele que cabe dar a si a forma institucional/ organizacional e, consequentemente, definir seus rgos. Importante, ento, saber que ele responde por todos os atos cometidos pelos representantes dos trs Poderes do Legislativo, do Executivo e/ou do Judicirio , isto , independentemente da funo ou posio institucional do Presidente da Repblica ao policial e ao servidor pblico de um municpio46. Em particular, o Estado impedido de negar sua responsabilidade por atos cometidos por seus rgos com referncia sua autonomia institucional, como, por exemplo, a de seus tribunais ou de seus Estados federados (caso que se trate de um Estado federativo)47. O Direito Internacional Pblico no se interessa por questes intraestatais48.
Por isso, no Caso 1, o Estado X responsvel pela discriminao feita ao senhor B por parte do juiz, o senhor A. O fato de o Poder Judicirio gozar de autonomia institucional no importa nesse contexto. Portanto, o CEDR refutar o argumento do Estado X de que a conduta do senhor A no seria imputvel a ele [Estado].

Frequentemente, os rgos estatais cometem violaes de direitos humanos ultrapassando suas competncias. Esses atos, chamados de ultra vires, so tambm imputveis ao Estado, pressupondo que tenham sido realizados mediante os atributos da capacidade oficial49. Nota-se que essa importante regra foi confirmada e adotada, em particular, pela CtIDH no famoso caso Velsquez Rodrguez50.
No Caso 2, o senhor A abusou de suas competncias como policial em servio. O fato de ele no ter sido autorizado para tanto no resulta na no-imputao dos seus atos ao Estado. Pelo contrrio, ele responde s violaes de direitos humanos cometidos por ele por ter atuado em sua circunscrio oficial. Portanto, o Estado no se pode eximir da acusao alegando que o senhor A teria agido por conta prpria.
45

No entanto, os atos que representam atos internacionais ilegais regulado pelo Direito Internacional Pblico: vide o art. 3 do ILC-Draft Articles. 46 Vide o art. 4 dos ILC-Draft Aricles. 47 Vide tambm a clusula federal, o art. 27 da ConvADH ou a os arts. 28 do Pidesc e 50 do PIDCP. 48 Vide o artigo 4 dos ILC-Draft Articles. 49 Art. 7 dos ILC-Draft Articles. 50 Vide CtIDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sentena de 29 de julho de 1988, Ser. C, n. 4, 170.

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b) Atos de rgos de facto


Outra regra importante que o Estado tem de assumir a responsabilidade por atos cometidos por aquelas pessoas privadas s quais ele delegou a realizao de tarefas pblicas51. Como os Estados mostram hoje, mais do que nunca, uma forte tendncia de privatizar tais tarefas, inclusive no setor da segurana pblica, trata-se de uma regra cada vez mais relevante. Ela impede o Estado de se eximir, por meio de delegao de tarefa, da sua responsabilidade52. Dessa forma, por exemplo, podem atos ilegais cometidos em prises privatizadas por membros de empresas de segurana ser imputados ao Estado como violaes de direitos humanos, caso ele omita de fiscaliz-los de modo adequado fato que o Estado deve comprovar53. Trata-se de rgos de facto do Estado.
Portanto, no Caso 3, os atos cometidos pelo senhor A, responsvel pela empresa de segurana QQ Ltda, so principalmente imputveis ao Estado X. A empresa, por evidente, executa tarefas genuinamente pblicas. O Estado no se pode liberar de tais obrigaes mediante sua privatizao.

Casos envolvendo problemas de imputao mais complicados so aqueles em que o Estado se torna cmplice clandestino de pessoas privadas que violam direitos humanos em razo de seu animus, ou seja, porque ele tolera as atividades ilegais54. Nesses casos, o Estado usualmente mantm contatos meramente informais com, por exemplo, esquadres da morte, milcias, insurgentes ou outros criminosos, ou dispe de informaes que indiquem a necessidade de medidas preventivas e/ou repressivas contra esses grupos55. A regra sobre a imputao de tais atos est contida no art. 8 dos ILC-Draft Articles. Tal regra pressupe a conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas atuando
Art. 5 dos ILC-Draft Articles. Vide, para detalhes: Townsend, G. State responsibility for acts of de facto agents. 14 ArizJICL, 1997, p. 635; Griebel, J. Die Zurechnungskategorien der de facto-Organe im Recht der Staatenverantwortlichkeit, Mnster: LIT, 2004: Kre, K. Lorgane de facto en droit international public: rflexion sur limputation ltat de lacte dun particular la lumire des dveloppements recentes. 105 RGDIP, 2001, p. 93. 52 Vide, para detalhes, tambm: McBeth, A. Privatising human rights: what happens to the States Human Rights Duties when services are privatized? 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 133. 53 Cf. Crawford, J. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: introduction, text and commentary. Cambridge: CUP, 2002, p. 100. 54 Em particular, a guerra ao terror iniciou outro debate sobre a responsabilidade do Estados em relao a atividades terroristas. A discusso no pode exposta aqui. Vide, por exemplo, Wolfrum, R. State responsibility for private actors: an old problem of renewed relevance. In: Ragazzi, M. (Ed.). International responsibility today. Leiden: Brill, 2005, p. 424; Becker, T. Terrorism and the State: rethinking the rules of states responsibility. Oxford: Hart Publishing, 2006. 55 Vide tambm as explicaes do Andr de Carvalho Ramos neste Manual.
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sob as instrues do Estado ou sob a direo ou controle dele. O grande desafio prtico provar tal cumplicidade com base em fatos ou indcios suficientemente fortes, de modo que possibilite (tambm) a condenao do Estado. O tipo de controle necessrio , no entanto, ainda controverso. A CIJ parece sustentar o critrio de dependncia completa, no sentido de effective control56, embora o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia j tenha seguido uma noo mais ampla, exigindo meramente um overall control57. A doutrina favorece esta ltima noo58. Ademais, recomendvel, em casos de tolerncia para com violaes de direitos humanos, explicar por que as respectivas normas do DIDH obrigaram o Estado a intervir contra os atores privados59. Isso deve acontecer, se possvel, por meio da utilizao da respectiva jurisprudncia dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. No Caso 4, a omisso do senhor A, chefe da delegacia, de iniciar investigaes contra os policiais que trabalhavam fora do servio para esquadres da morte no resulta automaticamente na imputao ao Estado de seus atos ilegais. Muito mais, preciso demonstrar que o senhor A era capaz de prevenir uma determinada violao de direitos humanos. No entanto, observa-se que a omisso, ao no iniciar investigaes, por sua vez, pode ser considerada como violao da obrigao de garantir um determinado direito humano. Seus pressupostos sero expostos no 8.

3. Consequncias jurdicas (de uma violao de direito humano)


Neste Manual Prtico, no podem ser discutidos todos os pressupostos de um ato ilcito internacional, nem todas as suas consequncias jurdicas. No que se refere particularmente s violaes de direitos humanos60, importante saber que suas consequncias jurdicas em regra, emanadas diretamente do DIDH correspondem s seguintes obrigaes do Estado:
CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia and Herzegowina vs. Serbia and Montenegro), Jugdment of 26 February 2007, 390-395; CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of America), Judgment of 27 June 1985, ICJ Reports, 1986, p. 14, 94. 57 ICTY, The Prosecutor vs. Dusko Tadi, Jugdment (AP), Caso n. IT-94-I-A, 15 July 1999. 58 Cf. Griebel, J.; Plcken, M. New developments regarding the rules of attribution? The International Court of Justices decision in Bosnia vs. Serbia. 21 LJIL, 2008, p. 601. 59 Vide o 8. A razo a (presumvel) subsidiariedade das respectivas regras sobre a responsabilidade do Estado em relao ao DIDH com lex specialis. 60 Vide tambm Tomuschat, C. Reparation on victims of grave human rights violations. 10 Tulane Journal of International and Comparative Law, 2002, p. 57; Schnsteiner, J. Dissuasive measures and the society as a whole: a working theory of reparations in the Inter-American Court of Human Rights. 23 American University International Law Review, 2007, p. 127.
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Principais obrigaes do Estado decorrentes de violaes de direitos humanos: Cessao da violao de direito Omisso de futuras violaes de direito Restituio natural Indenizao Satisfao

Primeiramente, caso a violao de direito humano ainda permanea, o Estado obrigado a agir incondicionalmente para cess-la. A anlise sobre a continuao da violao de direito muitas vezes to difcil como a questo sobre o que o Estado deve fazer para extingui-la. Isso no pode ser respondido de modo abstrato. No mais, bvio que o Estado deve agir de modo que previna futuras violaes de direitos obrigao, como ainda se ver, que decorre diretamente do DIDH. Enfim, a regra fundamental que o Estado tem de reparar o dano causado61. Por exemplo, no que se refere a uma violao de direito propriedade, no caso de uma nacionalizao ilegal de terras tradicionais de um povo indgena, ele obrigado a devolv-las e a assegurar-se de que o povo ser novamente reconhecido como seu legtimo proprietrio. H, muitas vezes, casos em que a restituio natural impossvel, em particular no que tange aos casos em que as vtimas sofreram leses fsicas ou psquicas. Nesses casos, a indenizao em dinheiro uma dentre as diversas medidas que podem ser apropriadas. Outras medidas podem assumir formas imateriais, como desculpas oficiais ou a criao de instituies destinadas a rememorar continuamente as respectivas violaes de direitos humanos, o desenvolvimento de programas de formao e capacitao de um determinado pessoal etc.62. Essas medidas representam formas pelas quais se pretende satisfazer os interesses das vtimas e de seus familiares. Pertence a esse grupo, tambm, a obrigao de punir os rus em casos de violaes de direitos humanos outra obrigao que decorre diretamente do DIDH.
61

Vide, para uma excelente apresentao da jurisprudncia da CtIDH referente s reparaes: Pasqualucci, J. M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: CUP, 2003, p. 230-290. Observa-se que, por exemplo, o art. 10 da ConvADH e o art. 14 (6) do PIDCP estabelecem um direito indenizao no caso em que uma pessoa haja sido condenada em sentena eivada de erro (erro judicirio). 62 Cf., sobre as formas de reparao possveis: CtIDH, Caso Ximines Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, 227-251. Disponvel em: <http://www.global.org.br/docs/sentencaximenesportugues.doc>. Acesso em: 18 mar. 2009.

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Observa-se que impossvel decidir, sem referncia ao caso concreto, quais medidas so (as mais) apropriadas. Para o defensor de direitos humanos, importante recordar que os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos muitas vezes as combinam, ao assegurar que o Estado respeitar suas obrigaes e compensar a vtima de forma adequada e sustentvel. Nota-se, ainda, que as regras sobre a responsabilidade internacional do Estado tambm abarcam uma srie de justificativas (circumstances precluding wrongfulness) que o liberam da sua responsabilidade e que esto previstas no Captulo 5 dos ILCDraft Articles (arts. 20-27), mas raramente se aplicam aos casos envolvendo violaes de direitos humanos. A razo principal disso , mais uma vez, que o DIDH contm, muitas vezes, regras especiais.

II. Outros atores como obrigados pelo DIDH


Problemas maiores decorrem da questo da responsabilidade de atores no estatais por violaes de direitos humanos, como, por exemplo, pessoas privadas, corporaes transnacionais, organizaes internacionais e outros grupos no-governamentais. Por essa razo, mister, em primeiro lugar, ter-se conscincia de que esses agentes no so partes nos tratados de direitos humanos. Portanto, necessrio avaliar a possibilidade de sua obrigao pelo DIDH com base no costume internacional, caso a conduta no seja imputvel ao Estado. Todavia, de fato muito difcil comprovar a existncia de tais obrigaes em relao a esses atores, em particular, no que se refere respectiva prtica geral. No entanto, isso no significa que o Direito Internacional Pblico descura ou at aceita ingerncias nos mbitos de proteo de direitos humanos por atores noestatais. Como j visto, e ainda se ver mais aprofundadamente, o DIDH obriga o Estado a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra quaisquer violaes de direitos humanos, inclusive aquelas que advm de atores privados. No mais, o Direito Internacional Humanitrio obriga os partidos envolvidos em conflito armado, bem como grupos armados no-estatais, a respeitarem certos padres mnimos de civilizao. E, enfim, o Direito Penal Internacional possibilita a condenao de indivduos, em particular pelo cometimento de crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Dessa maneira, ele tambm, indiretamente, criminaliza, protege e pune violaes graves e sistemticas de direitos humanos.

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1. Pessoas privadas
Quanto possibilidade de responsabilizar pessoas privadas que hajam violado bens jurdicos de indivduos, mas cuja conduta no pode ser imputada ao Estado, observa-se, primeiro, que o Estado obrigado, ao cumprir seu dever de garantir os direitos humanos, a adotar medidas legislativas e administrativas que visem prevenir, impedir ou reprimir referidas violaes63. Isso implica, por um lado, a obrigao de criminalizar atos que constituam violaes de direitos humanos. Exemplo disso a proibio da tortura pelo Cdigo Penal. Por outro, o Estado obrigado a criar instituies que se empenhem em prevenir e reprimir ameaas aos direitos mais fundamentais de seus cidados, e que possam punir aqueles que os violam. Nesse caso, o exemplo para a implementao desse dever a criao de um aparelho policial e o estabelecimento de tribunais com base no Estado de direito. Porm, a regra que os tratados de direitos humanos conferem garantias aos indivduos sem, ao mesmo tempo, obrig-los diretamente. Por isso, notvel que a DUDH, a DADH e a ConvADH contenham artigos relativos aos deveres do homem para com a comunidade e a humanidade64. Contudo, trata-se de normas de contedo material extremamente abstrato e, desse modo, muito difcil derivar verdadeiras obrigaes jurdicas delas. Observa-se que esses instrumentos no fazem referncia ao Estado como possvel destinatrio desses deveres65.

2. Corporaes transnacionais
Corporaes (ou empresas) transnacionais se transformaram, nas ltimas dcadas, em agentes cada vez mais poderosos, s vezes at mais poderosos do que os Estados. Por vezes, esses atores no cumprem suas responsabilidades sociais ou at abusam delas, por motivos diferentes, ostentando seu poder em detrimento de determinados grupos e indivduos66. Como se trata de um comportamento inaceitvel, vrias iniciativas internacionais aspiram a lembrar as corporaes transnacionais de seus deveres morais, e, em particular, de suas responsabilidades sociais.
63 64

Vide, para detalhes, o prximo 8. Art. XXIX da DUDH; vide tambm os arts. XXIX-XXXVIII da DADH e art. 32 da ConvADH. 65 Cf. Gomes, L. F.; Mazzuoli, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos: Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 194. 66 Vide Zerk, J. A. Multinationals and corporate social responsibility: limitations and opportunities in international law. Cambridge: CUP, 2006.

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Isso acontece em primeiro lugar por meio de cdigos de conduta (codes of conduct). Exemplos disso so as Guidelines for Multinational Enterprises67 da OECD, de 2000, e a Global Compact da ONU68. No entanto, tais cdigos de conduta no estabelecem obrigaes jurdicas. Portanto, as corporaes apenas prometem cumprir voluntariamente eventuais recomendaes. As normas no podem ser impostas por um procedimento jurdico. No ver de muitos observadores, essa situao demasiado insatisfatria. Por isso, uma parte da doutrina comeou a refletir sobre a questo de como esses agentes podem ser juridicamente obrigados pelos direitos humanos69. Todavia, ainda se trata to-somente de propostas, que aguardam a sua transformao em direito positivo por parte dos Estados. Dentre os mais importantes documentos de soft law at agora produzidos, destaca-se o da Subcomisso para a Promoo e a Proteo de Direitos Humanos da ONU, que adotou, em 2003, as Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes Transnacionais referentes a Direitos Humanos (Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and other Business Entreprises with Regard to Human Rights)70. Esse instrumento contm normas teoricamente capazes de obrigar de forma direta esses atores, uma vez que haja a aceitao pelos Estados, por exemplo, no que se refere proteo do consumidor e do meio ambiente, aos direitos trabalhistas, compensao de vtimas etc. Todavia, quando a subcomisso apresentou essas normas Comisso de Direitos Humanos que, por sua vez, consiste de representantes dos Estados , esse rgo enfatizou que o documento no representaria mais do que uma sugesto71, dessa maneira indicando falta de prontido dos Estados de dar incio ao processo de transformao dessas normas em hard law. Com isso, parece muito duvidoso que os Estados, em um futuro prximo, mostrem interesse em realmente apoiar as iniciativas visando a obrigar corporaes transnacionais pelo DIDH72. Mas o debate continua e os defensores de direitos humanos se ocupam de no permitir que ele esmorea.
67 68

Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009. Disponvel em: <http://www.unglobalcompact.org/AboutThe GC/index.html>. Acesso em: 15 fev. 2009). 69 Vide, por exemplo: Ratner, S. Corporations and human rights: a theory of legal responsibility. 111 Yale Law Journal, 2001, p. 443; Weschka, M. Human rights and multinational enterprises: how can multinational enterprises be held responsible for human rights violations committed abroad? 66 HJIL, 2006, p. 625. 70 Resoluo 2003/16, de 13 de agosto de 2003, UN doc. E/CN.4/Sub2/2003/12/Rev2. Vide tambm: Weissbrodt, D.; Kruger, M. Norms on the responsibilities of transnational Corporations and other business enterprises with regard to human rights. 97 AJIL, 2003, p. 901. 71 Deciso 2004/116, de 20 de abril de 2004, lit c). Confirmado pela Resoluo do Ecosoc, UN doc. E/ CN.4/2005/L.87, de 15 de abril de 2005. 72 Uma viso mais otimista pode ser encontrada em: Hillemanns, C. F. UN Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights. 4 German Law Journal, 2003, p. 1079.

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Aviso prtico: Recomenda-se, nesse contexto, o estudo do comentrio interpretativo das Normas sobre as Responsabilidades de Corporaes Transnacionais referentes a Direitos Humanos73. No Caso 5, a XY Ltda. no est violando a proibio da escravido como direito humano internacional. Ela no obrigada pelo DIDH. Contudo, as vtimas podem processar a XY Ltda. com base no direito nacional, ou at pensar em responsabilizar o Estado, caso seja possvel comprovar que ele tolerou a explorao do trabalho dos empregados da XY.

3. Agrupamentos no governamentais
No que se refere possibilidade de responsabilizar grupos no-estatais por violaes de direitos humanos, a situao jurdica semelhante, embora em alguns detalhes se mostre um pouco diferente. Em particular, durante conflitos armados internos, assim como em situaes de violncia comparveis a eles, h Estados que apoiam, mais ou menos clandestinamente, determinados grupos armados no-estatais que lutam contra um governo estrangeiro no poder. Como j visto, caso seja possvel comprovar que esses Estados estrangeiros conseguem exercer controle sobre esses grupos, os atos podem ser imputados ao respectivo Estado74. O mesmo vale, contudo, em relao ao Estado em que o conflito ou rebelio acontece, caso os insurgentes75 consigam se tornar governo de facto sobre (uma parte do) o territrio de Estado76. Ler, para mais detalhes, os arts. 9 a 11 dos ILC-Draft Articles77.

4. Organizaes intergovernamentais
Hoje, organizaes intergovernamentais exercem muitas vezes funes quase governamentais. Por isso, abusos do poder por seus representantes no so raros78.
73

UN doc. E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2 of 26 of August. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/Huridocda/ Huridoca.nsf/TestFrame/293378ff2003ceb0c1256d7900310d90?Opendocument>. Acesso em: 15 mar. 2009. 74 Art. 8 dos ILC-Draft Articles. 75 Vide tambm: Dumberry, P. New state responsibility for internationally wrongful acts by an insurrectional movement. 167 EJIL, 2006, p. 605. 76 Art. 9 dos ILC-Draft Articles. Vide tambm o caso do Iran-United States Claim Tribunal, Yeager vs. Islamic Republic of Iran, 1987, p. 17, 92. 77 Recomendvel tambm a leitura do artigo de Chirwa, D. M. The doctrine of state responsibility as a potential means of holding private actors accountable for human rights. 5 Melbourne Journal of International Law, 2004, p. 1. Disponvel em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/MelbJIL/2004/>. Acesso em: 15 mar. 2009. 78 Vide, para alguns exemplos concretos (misses de paz): Gibney, M.; Tomaevski, K.; Vedsted-Hansen, J. Transnational state responsibility for violations of human rights. 12 Harvard Human Rights Journal, 1999, p. 279. Vide, no mais, Klappe, B. F. International peace operations. In: Fleck, D. (Ed.). The handbook of international humanitarian law.

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Portanto, faz igualmente sentido pensar na possibilidade de responsabiliz-los por violaes de direitos humanos. Ponto de partida das prximas consideraes , mais uma vez, que eles no so partes de tratados de direitos humanos. Ao mesmo tempo constata-se que a delegao de determinadas competncias a organismos internacionais no libera completamente os Estados de suas obrigaes sob DIDH. Dependendo do grau da integrao, esse conhecimento se torna mais bvio. A Unio Europeia (UE) ou, mais precisamente, a Comunidade Europeia (CE) exemplo de uma integrao regional to profunda que estimula contnuas discusses sobre a soberania restante aos seus Estados-Membros. De fato, ela autorizada a estabelecer atos que afetam diretamente os cidados europeus e, assim, seus direitos fundamentais. Diante desse pano de fundo, a Corte Europeia de Justia (CtEJ) que no deve ser confundida com a Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH) explicou, h muitos anos, porque a CE igualmente obrigada pelos direitos humanos. Nomeadamente, ela derivou essa obrigao dos princpios gerais do direito comunitrio [art. 288 (2) do Tratado da CE] e identificou as constituies nacionais dos Estados-Membros e a Conveno Europeia de Direitos Humanos (ConvEDH) como suas fontes jurdicas79. Hoje, os Estados-Membros da UE at reconhecem a vinculao desse organismo internacional ao DIDH, em particular, no art. 6 (2) do Tratado da UE. No mais, o novo Protocolo n. 14, que ainda no entrou em vigor, possibilitar UE ratificar como organizao internacional (sui generis) a ConvEDH80. Nota-se, contudo, que ela representa, como nica organizao verdadeiramente supranacional, um caso especial em comparao com outras organizaes internacionais. Por isso, a questo da responsabilidade por violaes de direitos humanos mais problemtica no caso da ONU. Pelo estabelecimento de administraes transitrias por exemplo, em Timor Leste ou no Kosovo e pelo crescente empenho de misses de paz, ela assume tambm, s vezes, responsabilidades quase estatais. Os escndalos causados pelos membros das tropas de paz foram relatos casos de estupro por eles e outras barbaridades apontam a necessidade de estender as obrigaes dos direitos humanos ONU, ou, pelo menos, s suas respectivas subdivises, caso elas possuam personalidade jurdica internacional autnoma. Contudo, o trabalho orientador feito pela doutrina a esse respeito ainda no se reflete na prtica estatal. Em particular a CtEDH mostra uma certa resistncia em
Oxford: OUP, 2008, 1307. 79 CtEJ, Internationale Handelsgesellschaft, case n. 11/70, Slg. 1970, 1125, 4; CtEJ, Nold, case n. 4/73, Slg. 1974, 491, 13; CtEJ, Hauer, n. 44/79, Slg. 1979, 3727, 15. Vide tambm: Ahmed, T.; Jess Butler, I. de. The European Union and human rights: an international law perspective. 17 EJIL, 2006, p. 771. 80 Cf. o art. 59 do Protocolo n. 14 ao ConvEDH.

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enfrentar o problema, evitando manifestao sobre esse assunto controverso81. Notase, nesse contexto, que importante mais uma vez a questo da imputao, embora no exclusivamente. Razo principal para isso que, at hoje, a ONU no dispe de sua prpria tropa, mas precisa pedir aos Estados que se engajem em tais misses. Para isso, ela fecha acordos especiais que muitas vezes no excluem a jurisdio criminal e a autoridade disciplinar dos Estados sobre seus contingentes. Portanto, atos cometidos pelos membros de misses de paz podem, muitas vezes, ser imputados aos Estados. Todavia, impossvel dar uma resposta geral a esse respeito. Ela depende da situao jurdica no respectivo caso. Outras discusses atuais referem-se responsabilidade da ONU por sanes autorizadas pelo Conselho de Segurana que afetam direitos humanos, como, por exemplo, embargos resultando em catstrofes de fome82. Seus detalhes, porm, no podem ser expostos aqui. Informaes teis: Recomenda-se a leitura dos artigos 1 a 11 dos Draft Articles on Responsibily of State for Internacional Wrongful Acts da ILC. Disponvel em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009.

8 Principais modos de obrigao emanadas dos DHI


Sumrio: I.Obrigaes negativas II.Obrigaes positivas 1.O dever de proteger a.Pressupostos gerais b.Perigos objetivos 2.O dever de garantir a.O dever de facilitar b.O dever de prestar III. Obrigaes processuais IV.Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao V.Obrigaes erga omnes VI.Resumo
81 Cf. Sari, A. Jurisdiction and international responsibility in peace support operations: the Behrami and Saramati Cases. 8 HRLR, 2008, p. 151. 82 Vide, por exemplo, Reinisch, A. Developing human rights and humanitarian law accountability of the Security Council for the Imposition of Economic Sanctions. 95 AJIL, 2001, p. 851.

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Bibliografia: Ambos, K. Vlkerrechtliche Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen. Archiv des Vlkerrecht, 1999, p. 319; Basch, F. F. The doctrine of the Inter-American Court of Human Rights regarding states duty to punish human rights violations and its dangers. American University International Law Review, 2008, p. 195; Clapham, A. Human rights in the private sphere. Oxford: OUP, 1993; Delbrck, J. Laws in the public interest: some observations on the fundations and identification of erga omnes norms in international law. In Gtz, V. et al. (Hrsg.). Festschrift fr Gnther Jaenicke, Berlin: Springer, 1998, p. 17; Duffy, H. Towards global responsibility: a sketch of international legal developments. Interights Bulletin, 2006, p. 104; Knox, J. H. Horizontal human rights law. AJIL, 2008, p. 1; Knzli, J. Zwischen Rigiditt und Flexibilitt Der Verpflichtungsgrad internationaler Menschenrechte. Berlin: Duncker & Humblot, 2001; Melish, T. J.; Aliverti, A. Positive obligations in the Inter-American Human Rights System. Interights Bulletin, 2006, p. 120; Carvalho Ramos, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; Tams, C. Enforcing obligations erga omnes in international law. Cambridge: CUP, 2005.
Caso 1: O senhor A, cidado do Estado B, trabalha como jornalista. Em um de seus artigos, ele acusa o ministro de Turismo de ser corrupto. Dias aps a publicao desse artigo, detido por uma unidade especial de policiais composta por vinte homens. A senhor A considera sua deteno ilegal e, particularmente, uma violao da liberdade de expresso (art. 19 do PIDCP). Representantes do Estado B referem-se ao Cdigo da Imprensa, que, de fato, criminaliza, de forma geral, a difamao do governo. Nesse caso, estar-se-ia violando efetivamente a liberdade de expresso? Caso 2: O senhor B mora em um bairro pobre de uma metrpole do Estado Y. No local, a violncia entre grupos criminosos ameaa quase diariamente a vida de sua famlia e a sua prpria. Regularmente, ele pede socorro polcia, a fim de que seja com isso estabelecido um mnimo de segurana no local, o que, contudo, no ocorre. Em certo dia, o filho do senhor B assassinado por uma bala perdida disparada por um delinquente. O senhor B acusa o Estado Y, com base no art. 6 do PIDCP, de ter violado o direito vida de seu filho. O Estado Y acha que no pode ser responsabilizado por atos individuais cometidos por criminosos. Est certo o Estado, nesse caso? Caso 3: O Estado X um pas subdesenvolvido e muito pobre. Uma terrvel estiagem, que sucedeu a outras, provoca escassez de alimentos e subsequente fome entre uma parte da populao. O governo considera intil adotar qualquer medida ante a catstrofe. O senhor A sobrevive situao e argumen-

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ta que a ausncia de medidas anteriores para prevenir a escassez de alimentos uma violao do seu direito de ser protegido contra a fome, conforme o art. 11 (2) do Pidesc. O Estado sustenta que os direitos humanos sociais apenas criariam para si a obrigao de assegur-los progressivamente art. 2 (1) do Pidesc , mas no implicariam direitos de prestao. Esse argumento estatal seria correto? Caso 4: O Estado X no respeita os direitos humanos dos seus povos indgenas que, por isso, correm o risco de no sobreviver como comunidades. O Estado Y reage situao com o cancelamento da sua assistncia financeira e exorta suas empresas nacionais a no fazerem negcios com o Estado X. O Estado X considera que isso seria uma represlia incompatvel com o Direito Internacional Pblico. Assiste razo ao Estado X?

Uma caracterstica importante das normas do DIDH que elas so formuladas de modo aberto, ou seja, bastante indeterminado, permitindo com isso interpretaes bem singulares do seu contedo. Assim, so quase programadas as controvrsias entre o Estado, como presumvel violador de direitos humanos, e a vtima. Diante desse pano de fundo, est entre as tarefas principais do defensor do DIDH, mostrar ao respectivo rgo de proteo que um determinado dever decorre da garantia jurdica em questo e que exatamente essa obrigao foi violada. Por isso, o presente captulo dedicar-se- questo de quais os principais tipos de dever que podem derivar dos direitos humanos e, mais precisamente, sob quais pressupostos. Para isso, parte-se da suposio geral de que todos os direitos humanos, sejam direitos civis e polticos, sejam direitos econmicos, sociais e culturais, estabelecem no s obrigaes negativas (de no-fazer), mas tambm positivas (de fazer)83, contudo, sem querer negar que existem diferenas importantes entre esses dois grupos de direitos humanos.

I. Obrigaes negativas
Inicialmente, os direitos humanos foram criados para proteger indivduos contra a arbitrariedade do Estado, contra o abuso do seu monoplio de poder. Por isso, sob uma perspectiva histrica, eles representam os chamados direitos de defesa, que conferem aos seus titulares uma pretenso omissiva. Significa que o Estado obrigado a respeitar a esfera legalmente protegida por um direito humano; ele tem de se abster de ingerncias ilegais nela razo pela qual se fala, em ingls, de uma
Cf. Borelli, S. Positive obligations of States and the protection of human rights. 15 Interights Bulletin, 2006, p. 101.
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duty/obligation to respect. Esse dever tambm chamado negativo ou de no fazer, porque exige do Estado passividade, no sentido de no tomar medidas (legislativas, administrativas etc.) incompatveis com os direitos humanos da se tratar de uma obrigao com eficcia imediata.

Hoje amplamente reconhecido que tanto os direitos humanos civis e polticos como os direitos humanos econmicos, sociais e culturais estabelecem pretenses omissivas. Por exemplo, a liberdade de religio84 obriga o Estado a deixar os crentes praticarem sua crena. De forma semelhante, o direito alimentao85 probe o Estado de tomar medidas destinadas a impedir o acesso de pessoas aos alimentos bsicos para sua sobrevivncia86.
No entanto, a obrigao de respeitar um determinado direito humano no significa que qualquer interferncia estatal resulta necessariamente em sua violao. Pelo contrrio, o teor dos diversos direitos humanos prev expressis verbis a possibilidade de restringi-los sob certas condies, assim justificando a adoo de uma srie de medidas pelo Estado. Por exemplo, a liberdade de expresso, garantido pelo art. 19 do PIDCP,
[...] poder ser sujeito a certas restries, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para: a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas; b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica.

Observa-se que outras garantias so menos eloquentes a esse respeito e to-somente probem, por exemplo, restries infundadas87 ou arbitrrias88. H tambm uma srie de direitos humanos que no prev explicitamente a possibilidade da sua restrio89. No entanto, isso no significa que nenhuma ingerncia estatal jamais poder ser justificada nesse caso, tampouco que elas sempre sero justificadas. Pelo contrrio, reconhecido que os respectivos atos tm de ser necessrios. Em outras palavras, sempre se aplica, quando examinada a legalidade do ato de ingerncia, o princpio da proporcionalidade90. Mas jamais pode ser minada a essncia de um direito humano91.
84 85

Vide, por exemplo, art. 18 do PIDCP, art. 14 da CDC e art. 12 da ConvADH. Vide, por exemplo, art. 11 (1) do Pidesc, art. 24 (II) e art. 27 da CDC e art. 12 do Protocolo de San Salvador. 86 Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15. 87 Cf. art. 25 do PIDCP. 88 Cf. arts. 9 (1), 12 (4), 17 (1) do PIDCP. 89 Cf. arts. 11, 16 do PIDCPe arts. 3 e 18 da ConvADH. 90 Cf. CeDH, General Comment n. 27 (1999), 14. 91 Idem, 13.

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No Caso 1, necessrio diferenciar entre o ato legislativo (a adoo do Cdigo de Imprensa) e o ato de deteno do senhor A. No que se refere ao ato legislativo que criminaliza, de forma geral, a difamao do governo, pode-se sustentar que ele servia para a proteo da reputao de demais pessoas (art. 19, a). Contudo, tal interpretao desfavorvel liberdade de expresso parece muito duvidosa92. Com certeza, incompatvel com o art. 19 do PIDCP a medida tomada a imediata deteno do senhor A por uma unidade especial de vinte policiais, com base no Cdigo de Imprensa, foi desproporcional93.

II. Obrigaes positivas


Ademais, decorrem dos direitos humanos obrigaes que exigem do Estado uma postura ativa, isto , a tomada de certas medidas proativas. Por isso, essa outra categoria de dever implica, de outra parte, as chamadas obrigaes de fazer ou obrigaes positivas. Estas se subdividem no dever de proteger (duty/obligation to protect) e de garantir (duty/obligation to fulfil)94. Como representam deveres bem diferentes, fala-se tambm do modelo tridimensional dos principais modos de obrigaes emanados desses direitos. Trata-se do modelo que se imps nos ltimos anos no plano internacional95.

O modelo tridimensional
duty to respect dever de respeitar duty to protect dever de proteger duty to fulfil dever de garantir

92

Neste ponto, preciso fazer uma verdadeira subsuno, para chegar a uma concluso mais consistente. A tcnica de interpretar e subsumir direitos humanos internacionais explicada nos 9 e 10. 93 Vide CeDH, Rafael Marques de Morais vs. Angola, com. n. 1128/2002 (2005), 6.8. 94 Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15; Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, 6, disponvel em: <http://www.uu.nl/uupublish/content/20-01.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009. A traduo dever de garantir no exata, mas parece prefervel, conforme se ver a seguir. Os termos utilizados pela doutrina nem sempre correspondem integralmente terminologia apresentada. Isso no significa necessariamente a existncia de divergncias materiais. 95 Pouco diferente, por exemplo, a ConvAfrDHP parte das quatro dimenses: respeitar, proteger, promover e cumprir. Cf. ComAfrDH, The Social and Economic Rights Center and the Center of Economic and Social Rights vs. Nigeria, case 155/96 (2001), 44.

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1. O dever de proteger
Como j visto, os direitos humanos no so apenas ameaados e violados pelos Estados, mas tambm por agentes no-governamentais, sendo que os Estados so, a princpio, obrigados a proteger os indivduos sob sua jurisdio contra tais perigos96. Pergunta-se, porm, sob quais pressupostos exatamente deve faz-lo.

a) Pressupostos gerais
Seria um absurdo se os direitos humanos exigissem do Estado o estabelecimento irrestrito da segurana pblica, de um berwachungsstaat (Estado fiscalizador) la big brother. Portanto, o desafio que o DIDH enfrenta dissolver a relao de tenso entre os conceitos antagnicos de liberdade e segurana. Para isso, so utilizados critrios especificamente designados para garantir um equilbrio entre os dois extremos, de modo que no sobrecarregue o Estado com obrigaes jurdicas (quase) impossveis de se cumprir. Nesse passo, podem ser identificados trs pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos.
Pressupostos gerais de violao do dever de proteger direitos humanos: A cincia, por parte do Estado, de um perigo concreto ou a obrigao de conhec-lo. Possibilidade objetiva de evitar a violao de direito. Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada.

O Estado s pode ser responsabilizado pela sua omisso se suas autoridades sabiam ou tinham de saber do respectivo perigo, das respectivas pretenses ou atividades dos agentes privados. Portanto, mister a comprovao de um elemento de conhecimento: o saber positivo do Estado sobre o perigo ou a falta de diligncia no que diz respeito possibilidade de prever a violao a certo direito. Exemplo: no caso em que o Estado saiba que certas crianas so impedidas por membros da famlia de frequentar a escola primria, o direito educao obriga-o a agir97. Frequentemente, porm, a constatao da falta de diligncia causa problemas
Nota-se que alguns direitos humanos, como os arts. 17 (1) e 23 (1) do PIDCP, referem-se expressis verbis s obrigaes de proteger. 97 Cf. CeDesc, comentrio geral n. 13 (1999), 47.
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porque implica a previsibilidade da violao ao direito. Por vezes, o Estado j est observando uma situao, mas ainda no h indcios suficientes para que ele se certifique de que existe um perigo imediato a determinados bens jurdicos. Ocorre, ento, que a anlise da presumvel falta de diligncia precisa ser feita com muito cuidado, para o Estado no tomar encargos excessivos. Portanto, mister referir-se a um elemento de previsibilidade da violao de direito humano e mostrar que o perigo no s existe abstratamente, mas j se tinha concretizado, se possvel, no sentido temporal e espacial (perigo imediato)98. Um segundo pressuposto que o Estado deveria objetivamente ter tido a possibilidade de prevenir a violao do direito. No pode ser exigido dele o impossvel (ou desproporcional), uma vez que ele no onipotente99.

A violao do dever de proteger finalmente decorre da omisso do Estado em reagir (apropriadamente) situao em questo. Como ele frequentemente dispe de uma srie de opes de como agir, seus rgos tm de escolher aquela medida que parece a mais sensata e apropriada (reasonable and appropriate)100. Portanto, concedido aos Estados um poder discricionrio quanto escolha das medidas a serem tomadas.

Todavia, esse poder discricionrio no ilimitado e pode ser examinado pelos tribunais e rgo internacionais de proteo de direitos humanos. Assim, estes podem verificar se um Estado tomou as medidas que realmente pareciam ser capazes de defender as vtimas ameaadas ou, ainda, sofrendo violao de um direito humano. Exemplo: no caso das crianas impedidas por membros da famlia de frequentar a escola, seria insuficiente que os rgos do Estado apenas informassem s crianas do seu direito educao. Contudo, se, alm disso, ele decide mandar a polcia ou um representante do Ministrio da Educao para instruir os familiares de que eles podem ser punidos por seus atos, tem-se que o poder discricionrio do Estado foi corretamente utilizado em seus limites. Nota-se, ainda, que o Estado, agindo para cumprir o dever de proteo, no pode tomar medidas que, por seu turno, no esto em conformidade com outras obrigaes estipuladas pelo DIDH101. O fato de ele ser obrigado a agir no o libera do dever de respeitar os direitos dos rus, das vtimas ou de qualquer outra pessoa. Exemplo: a polcia proibida de torturar uma pessoa para obter informaes que possivelmente vo proteger a vida de uma vtima.
98 99 100 101

Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116. Idem. Cf. CeDH, Delgado Pez vs. Colombia, com. n. 195/1985 (1990), 5.5. Cf. CtEDH, Osman vs. The United Kingdom, Application n. 23452/94, Judgement of September 22, 1997, 116.

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No Caso 2, a polcia h muito tinha cincia da situao precria da segurana pblica no bairro em que o senhor A mora com sua famlia. Ela portanto deveria examinar se havia possibilidades de remediar essa situao, mas, em vez disso, manteve-se completamente inerte. Com certeza, no era de todo impossvel tomar medidas para enfrentar o descalabro local da segurana pblica. Assim sendo, o Estado Y no cumpriu sua obrigao de proteger o direito vida do filho do senhor A, que veio a ser assassinado102.

b) Perigos objetivos
As explicaes dadas acima devem ser entendidas como avisos gerais referentes ao trato de uma problemtica complexa. Note-se, contudo, que ainda no existe uma dogmtica de direitos humanos to refinada como no plano nacional. Pode-se observar que as discusses ainda persistem e, mais e mais, incluem a questo de at que ponto o Estado obrigado, pelos direitos humanos, a proteger grupos e indivduos contra os chamados perigos objetivos. Ao contrrio dos perigos subjetivos ocasionados diretamente por atores privados , os perigos objetivos so aqueles que decorrem das foras de natureza, como, por exemplo, catstrofes ambientais; ou de determinadas construes feitas pelo homem, que representam srios riscos para os bens jurdicos tutelados pelos direitos humanos, como, por exemplo, usinas nucleares instaladas sem os requisitos de segurana atendidos, ou fbricas que poluem de forma significativa o meio ambiente, e assim pem em risco o direito sade. A princpio, h consenso de que o dever de proteger tambm se estende a esses perigos103. Seria, por exemplo, uma violao do direito sade, se o Estado, tendo conhecimento do fato de que uma fbrica emite substncias txicas extremamente prejudiciais sade e que provocam a malformao de bebs, aceitasse essa situao. Com efeito, ele obrigado, nesses casos, a aplicar as leis vigentes para proteger a sade das pessoas afetadas ou, caso ainda no haja legislao que prescreva a adoo das medidas necessrias, deve comprometer-se a cri-la.

2. O dever de garantir
Decorre, do dever de proteger, o dever de garantir, que, por sua vez, se subdivide no dever de facilitar (duty/obligation to facilitate) e no dever de prestar (duty/obligation to provide)104 .
Cf., nesse contexto, o Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mr. Philip Alston, Addendum, Mission to Brazil, UN doc. A/HRC/11/2/Add.4 (4-14 November 2007), May 14, 2008, p. 2. 103 Cf. CtEDH, neryildiz vs. Turkey, Application n. 48939/99 (2004), 89. 104 Cf. CeDesc, comentrio geral n. 12 (1999), 15.
102

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a) O dever de facilitar
O dever de facilitar exige do Estado a criao dos pressupostos legais, institucionais e processuais necessrios para possibilitar aos titulares a efetiva realizao dos seus direitos humanos. Nesse sentido, o dever de facilitar muito mais abrangente do que o dever de proteger, pois no pressupe perigos imediatos, mas obriga o Estado a enfrentar situaes que representem meras exposies a um eventual perigo105. Tratase do dever de se engajar proativamente, que requer a adoo de polticas ou plano de aes, a criao e melhoramento de certas instituies, bem como a elaborao e promulgao de determinadas leis. Justifica-se em face do fato incontestvel de que o gozo de direitos humanos, em particular dos econmicos, sociais e culturais, depende da atuao de um Estado que no apenas deixa seus cidados em paz e s intervm quando seus bens jurdicos correm srio risco de serem violados, mas que empreende esforos para reduzir, por exemplo, o desemprego e a fome, e garante segurana pblica ou acesso pblico aos servios de sade. Observa-se, portanto, que o dever de facilitar de natureza abstrata e bastante indeterminada. Ele no implica a adoo de uma medida especfica. Desse modo, ele programtico, e sua violao normalmente no pode ser contestada por indivduos, salvo se forem completamente insensatas ou ausentes106.

b) O dever de prestar
Em casos excepcionais, contudo, o dever de garantir se transforma at em dever de prestar determinados servios. Isso muito evidente no que tange aos direitos econmicos, sociais e culturais. Quando ocorre, por exemplo, uma catstrofe natural ou outro desastre que ameaa a vida das vtimas, que passam fome e no tm acesso gua potvel, o Estado tem de ajud-las mediante aes prestacionais. Se ele no dispe de recursos financeiros suficientes ou do equipamento necessrio para ampar-las, deve pedir ajuda internacional107. As vtimas cujos direitos humanos so violados podem processar o Estado no caso do no-cumprimento do dever de prestao. No entanto, como os direitos econmicos, sociais e culturais podem ser examinados (ainda) apenas parcialmente
105 Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbing & Lichtenhain, 2005, p. 113. 106 Importante, a esse respeito, a jurisprudncia da Suprema Corte da frica do Sul, em particular, o caso Government of the Republic of South frica and others vs. Grootboom and others, 2001 (1) AS 46 (CC) sobre o direito moradia adequada. Vide tambm: Budlender, G. Implementing jugdements on positive obligations of States. 15 Interights Bulletin, 2006, p. 139. 107 Vide, para a discusso sobre as obrigaes (horizontais) dos Estados de oferecer tal ajuda: Seplveda, M. Obligations of international assistance in an Optional Protocol to the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights. 24 Netherlands Quarterly of Human Rights, 2006, p. 271.

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pelos rgos internacionais de proteo de direitos humanos, geralmente justificado deduzir as correspondentes consequncias por referncia aos direitos civis e polticos, em particular o direito vida. Por exemplo, discutido que, em vez de derivar a obrigao de tomar medidas contra uma catstrofe que redunde em fome da populao, do direito previsto no art. 11 (2) do Pidesc, que estipula que os Estados Signatrios do presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa de ser protegida contra fome, adotaro [...] medidas [...], se (tambm) se referir ao direito vida, que igualmente exigiria, nesse caso, a adoo de medidas que visem proteger as vidas daqueles indivduos que esto passando fome. Essa a discusso sobre o minimal core content (contedo mnimo) dos direitos humanos e sua funo como survival rights108.
No Caso 3, o senhor A tem razo: o Estado violou o direito de estar protegido contra a fome, conforme o art. 11 (2) do Pidesc. Em face da catstrofe natural, o Estado estava obrigado a prestar assistncia alimentar ou, pelos menos, organiz-la. Mas, como o Protocolo Opcional do Pidesc ainda no entrou em vigor, o senhor A no pode submeter uma comunicao individual ao Comit do Pacto. Ele deve examinar, ento, se o Estado X ratificou o Protocolo Facultativo ao PIDCP, e, em caso positivo, alegar uma violao do seu direito vida em combinao com outras garantias.

III. Obrigaes processuais


Meno em lugar destacado merecem as obrigaes processuais, porque podem ser percebidas como deveres genricos dos Estados de respeitar e garantir os direitos humanos109. No centro deles est o dever de garantir, nas palavras do art. 2 (3) do PIDCP,
a) [...], que toda pessoa, cujos direitos e liberdades [...] tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo [...]; b) que toda pessoa que interpuser tal recurso ter seu direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa, ou por qualquer outra autoridade competente [...];
108 Cf. Alston, P. Out of the abyss: the challenges confronting the new UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights. 9 HRQ, 1987, p. 332; Sandvik-Nylund, M. Caught in conflict: civilian victims, humanitarian assistance and international law. 2. ed. Turku: bo Akademi University, 2004, p. 53ss. Nota-se que esse conceito ainda no amplamente aceito. Cf. Coomans, F. The Ogoni Case before the AfHPRCion. 52 ICLQ, 2003, p. 749ss. 109 Ver Comisso de Direitos Humanos, Resoluo 60/147, de 16 de dezembro de 2005, intitulada Basic principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law.

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c) o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer deciso que julgar procedente tal recurso.

Portanto, as mais importantes obrigaes so as de investigar, processar e punir de modo efetivo os autores de (presumveis) violaes de direitos humanos, o que implica um direito ao acesso justia pela potencial vtima. Nota-se que o problema da impunidade fortemente vinculado ao nocumprimento dos deveres processuais, pois resulta muitas vezes da falta de vontade dos rgos estatais de perseguir violaes de direitos humanos ou de sua completa omisso. Essa inrcia muito grave, porque fomenta amplo desrespeito s garantias fundamentais que procuram proteger a dignidade humana: por um lado, agentes que sabem que no sero punidos tendem a repetir seus crimes; por outro, espalha-se desconfiana em relao s instituies do Estado. Como o art. 2 (3) do PIDCP no estabelece um direito subjetivo, necessrio interpretar as garantias luz do Pacto para deduzir as respectivas obrigaes processuais110. H farta jurisprudncia que as concretiza, em particular no que se refere s violaes graves de direitos humanos que envolvem o direito vida111. De modo semelhante, podem ser interpretadas as garantias da ConvADH luz do seu art. 1 (1) e do art. 25112.

IV. Obrigao de garantir os direitos humanos sem discriminao


Outro dever importante que decorre da afirmao dos direitos humanos o de respeit-los, proteg-los e prest-los sem discriminao. Esse dever tambm pode ser identificado como um dos princpios basilares do DIDH, e no apenas reconhecido por quase todos os instrumentais internacionais, mas tambm vale como costume internacional. Com boas razes, pode se sustentar que essa obrigao tenha mesmo o status de ius cogens113. Contudo, uma importante diferenciao pode ser feita: esse status se refere (ainda) sua vigncia como proibio de discriminao acessria, que somente violada junto com outro direito humano. Isso significa que, caso os EstaCf. CeDH, Celis vs. Peru, com. n. 520/1993 (1996), 8.3 10; CeDH, Bautista de Arellana vs. Colmbia, com. n. 563/1993 (1994), 8.2. 111 Vide o 14 sobre o direito vida neste Manual. 112 Cf. CtIDH, Castillo Paez vs. Peru, Series C, n. 34 (1997), Judgment of 3 November 1997, 80-90. 113 Cf. CtIDH, Juridical condition and rights of undocumented migrantes, Advisory Opinion OC-18/03, 17 September 2003, 101.
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dos restrinjam, de modo legtimo, determinados direitos humanos por exemplo, negar proteo a vtimas por razes admissveis, ou recusar-se a implementar medidas prestacionais, sem violao de obrigaes jurdicas , eles tm de fazer isso sem discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao114. Vide para a diferena conceitual entre proibies acessrias e autnomas o 19 deste Manual.

V. Obrigaes erga omnes


As obrigaes antes analisadas referem-se relao entre Estado e indivduo. Como elas so as mais importantes, podem ser chamadas de obrigaes primrias ou pensadas como obrigaes verticais. Contudo, no so os nicos deveres decorrentes do DIDH. Pelo contrrio, h outra srie de obrigaes secundrias ou horizontais. As mais famosas so as chamadas erga omnes. Segundo a Corte Internacional de Justia, elas emanam de normas to significativas que todos os Estados teriam um interesse legal na sua proteo115. Trata-se, portanto, de obrigaes vis--vis a comunidade dos Estados. Como j visto, no contexto da discusso dos direitos humanos vigentes como ius cogens116, h consenso em que suas garantias fundamentais estabelecem tais obrigaes e que qualquer Estado competente para reagir sua violao. Isso notvel porque, no direito internacional pblico, vale a regra de que Estados somente podem tomar contramedidas (countermeasures) antigamente chamadas represlias em relao a outros, se seus prprios direitos e interesses forem diretamente afetados, pressupondo, por exemplo, o no-cumprimento de um dever contratual em relao bilateral ou multilateral117. De fato, observa-se que todos os tratados de direitos humanos criam no s obrigaes vis--vis o indivduo, mas tambm vis--vis os outros Estados-Partes. H autores que, por isso, as chamam de obrigaes erga omnes partes118. As obrigaes erga omnes distinguem-se delas porque valem como costume internacional em relao a todos os Estados do mundo,
114

Art. 2 (1) do PIDCP e art. 2 (2) do Pidesc. Cf. tambm, em vez de muitos outros instrumentos internacionais, o art. 1 (1) da ConvADH e o art. 3 do Protocolo de San Salvador. 115 CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Case [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3, 33. 116 Vide o 4 II.2. 117 Cf. os arts. 49 e ss. dos ILC-Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, que regram os pressupostos da contramedida. 118 Klin, W.; Knzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Basel: Helbig & Lichtenhain, 2005, p. 99.

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ou seja, comunidade de Estados inteira. Eles obrigam os Estados a promover o respeito universal pelos direitos humanos. Contudo, o que ainda no est claro a questo de saber se os Estados podem aplicar (determinadas) contramedidas medidas, a princpio, ilegais no Direito Internacional Pblico para sancionar Estados violadores de direito humanos119. Parece que a resposta afirmativa no que se refere s graves e sistemticas violaes de direitos humanos120, por exemplo, no caso de limpezas tnicas121.
No Caso 4, as medidas tomadas pelo Estado Y, o cancelamento da assistncia financeira e suspenso das relaes econmicas com o Estado X, so plenamente compatveis com o Direito Internacional Pblico. No se trata de represlias (contramedidas), mas de retorses122 atos pouco cordiais, mas que no violam quaisquer obrigaes jurdicas internacionais. Exemplo para uma represlia seria um caso em que o Estado Y confiscasse a propriedade do Estado X, em reao situao exposta. Caso isso acontecesse sem qualquer advertncia (e/ou outra medida) por parte do Estado Y, para fazer o Estado X respeitar os direitos dos seus povos indgenas, pareceria controverso procurar justific-la com referncia s obrigaes erga omnes.

Cf. art. 54 dos ILC-Draft Articles e Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 398. Neste ponto, entra a discusso sobre a responsibility to protect como obrigao horizontal dos Estados. Ela vinculada com a discusso sobre a legalidade e os pressupostos de intervenes humanitrias. Vide, para detalhes, Report of the High-Level Panel on Threats, Challenges and Change. A More Secure World: our shared responsibility. UN doc. A/59/565, 2 December 2004. Stahn, C. Responsibility to protect: political rhetoric or emerging legal norm. 101 AJIL, 2007, p. 99; Wills, S. The responsibility to protect by international peace support forces under international human rights law. 13 International Peacekeeping, 2006, p. 477. 121 O estranhamento que o CIJ provocou na doutrina por ocasio do caso Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Julgamento de 26 de fevereiro de 2007, 46 ILM, p. 188) no pode ser exposto aqui. Vide, por exemplo, Gibney, M. Genocide and state responsibility. 7 HRLR, 2007, p. 760. 122 Cf. Hobe, S. Einfhrung in das Vlkerrecht. 9. Aufl. Kln: UTB, 2008, p. 244.
119 120

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VI. Resumo
Principais modos de obrigaes dos direitos humanos internacionais
Obrigaes secundrias, horizontais Estado(s)-Parte(s) Obrigaes primrias, verticais Indivduo
erga omnes partes

Estado (-Parte)

Comunidade de Estados
erga omnes

Informaes teis: J foi recomendada vrias vezes a leitura dos General Comments (comentrios gerais) como documentos importantes para a interpretao dos direitos humanos. Neles, os Comits das Convenes universais explicam, v. g., quais obrigaes decorrem do acordo em questo de forma geral ou especificamente a um determinado direito. Os General Comments encontram-se disponveis no endereo: <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies. aspx> (acesso em: 15 abr. 2009).

Captulo 4: A interpretao e a subsuno dos Direitos Humanos Internacionais


Sumrio: 9 Interpretao I. Interpretao com base nos textos autnticos II. Interpretao autnoma III. A metodologia geral de interpretao de tratados internacionais IV. Effet utile e interpretao dinmica 10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano I. Estrutura geral de exame de um direito humano 1. Ingerncia no mbito de proteo

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2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal 3. Finalidade legtima da ingerncia 4. Proporcionalidade da ingerncia II. O exemplo prtico 1. O caso (hipottico) 2. Soluo (esboo) 3. Avisos supletivos

Bibliografia: Bossuyt, M. J. Guide to the travaux prparatoires of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, 1987; Letsas, G. A theory of interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: OUP, 2009; Orakhelsashvilli, A. Restrictive interpretation of the human rights treaties in the recent jurisprudence of the European Court of Human Rights. EJIL, 2003, p. 529; Schilling, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003; Villiger, M. E. Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties in the case-law of the European Court of Human Rights. In: Brhmer, J. et al. (Hrsg.). Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fr G. Ress. Berlin: Heymanns, 2005, p. 317. H uma grande diferena entre o discurso pblico sobre a vigncia dos direitos humanos internacionais e sua defesa prtica: defender os direitos humanos internacionais significa, sobretudo, aplicar e interpretar lege artis as normas do DIDH como fundamentos de pretenses contra o Estado. Por isso, no cerne deste trabalho, menos se reproduzem manifestaes acadmicas ou at ideolgicas sobre a compreenso de uma determinada situao jurdica; muito mais, ele parte do teor da(s) respectiva(s) garantia(s) jurdica(s). Afinal, so delas que decorrem as obrigaes jurdicas e nelas que os rgos nacionais e internacionais de proteo de direitos humanos fundam seus raciocnios. Como Estados frequentemente negam violaes de direitos humanos, referindo-se a uma outra compreenso do contedo das respectivas garantias, preciso comprovar o contrrio de maneira to persuasiva quanto possvel, isto , por uma interpretao que obedece aos requisitos mnimos de um trabalho profissional na rea do DIDH. Este captulo expe as ferramentas mais bsicas para determinar violaes de direitos humanos, explicando a interpretao metodologicamente correta de direitos humanos, assim como a subsuno sob a estrutura do exame de uma violao de direito humano.
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9 Interpretao
Em comparao com a interpretao de tratados internacionais ordinrios, a forma interpretativa dos direitos humanos mostra algumas particularidades que devem ser conhecidas, notadamente para prestar servios adequados s potenciais vtimas de violaes de direitos humanos que merecem defesa efetiva e profissional.

I. Interpretao com base nos textos autnticos


Erros so facilmente cometidos quando da aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos, esquecendo-se que sua interpretao precisa ser feita com base em textos autnticos: aqueles que os Estados-Partes oficialmente declaram como vinculantes. H boas razes para essa prtica, em especial no que se refere a tratados multilaterais. Os Estados tm conscincia do fato de que, em certos casos, impossvel traduzir o teor de uma norma internacional de forma absolutamente correta para outro idioma. No mais, eles sabem que acontecem frequentemente falhas de traduo que modificam o sentido original do texto aprovado. A fim de reduzir a insegurana jurdica decorrente desses riscos previsveis, eles determinam quais verses textuais so oficialmente aplicveis. Em outras palavras: a verso em portugus que o legislador brasileiro aprovou nem sempre pode ser utilizada, em nvel internacional, como base de interpretao. Pressuposto para isso que seja reconhecido como texto autntico pelos respectivos instrumentos internacionais. Diante disso, ressalta-se, no que se refere aos tratados universais de direitos humanos, que no existe um texto autntico em idioma portugus. Com efeito, o art. 53 do PIDCP, como muitas outras convenes universais, s autoriza a interpretao dos textos em chins, espanhol, francs, ingls e russo123. Porm, no sistema interamericano de direitos humanos a situao jurdica outra, pois seus instrumentos reconhecem normalmente quatro textos como autnticos: as verses em espanhol, francs, ingls e, sim, em portugus.

II. Interpretao autnoma


Outra regra fundamental diz respeito interpretao autnoma dos termos do DIDH. preciso levar em conta que a proteo dos direitos humanos no plano internacional no pode e no deve seguir as vrias definies e interpretaes (difer123

Ver tambm art. 31 do Pidesc, art. 54 da CDC e art. 33 da CCT.

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entes) feitas por instituies nacionais. Se esse fosse o caso, os direitos humanos correriam o risco de ser instrumentalizados por interesses polticos. Por isso, os termos do DIDH tm de ser interpretados autonomamente, sem recorrer s ordens jurdicas nacionais. Consequentemente, o fato de existir o mesmo termo no ordenamento jurdico intraestatal no necessariamente implica que ele pode ser interpretado de modo igual. Exemplo disso a interpretao do termo propriedade. Como se sabe, os legisladores nacionais possuem noes bem singulares sobre quais coisas (res) devem ser constitucionalmente protegidas como propriedade. claro que o legislador cubano tem uma noo diferente da do legislador americano sobre o mbito de proteo desse direito. Alm do fato de que conduzir um estudo comparativo significaria uma tarefa herclea para os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, eles no devem entrar em tais consideraes, porque esto, acima de tudo, obrigados pelo texto do respectivo acordo, bem como pelo outro direito internacional, por exemplo, a aplicar o direito dos tratados internacionais, que regula, como vamos ver agora, a metodologia da interpretao desses instrumentos.

III. A metodologia geral da interpretao de tratados internacionais


O ponto de partida para qualquer interpretao de tratado sempre o seu teor, o sentido comum (literal) da norma sob exame. Como normalmente difcil depreender quaisquer intenes claras dos Estados-Partes, preciso aplicar critrios suplementares ao determinar o contedo exato de normas do Direito Internacional Pblico. Esses critrios esto contidos nos quatro pargrafos do art. 31 da CVTI. Embora no haja hierarquia entre eles, seu arranjo determina a ordem do exame. Conforme o art. 31 (1) da CVTI, que vale como costume internacional124, Um tratado deve ser interpretado de boa-f segundo o sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade. Assim, so estipulados os elementos principais da interpretao de tratados internacionais:
124

CIJ, Case Concerning Oil Platforms (Iran vs. USA), ICJ Reports, 1996, p. 803, 23.

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So eles: a boa-f como princpio geral da interpretao o teor (interpretao gramatical) o contexto (interpretao sistemtica) o objetivo e a finalidade (interpretao teleolgica)

Quais elementos podem ser usados para a interpretao sistemtica, define mais precisamente o art. 31 (2) da CVTI. No que se refere interpretao de tratados internacionais de direitos humanos, particularmente importante o aviso de que o prembulo e os anexos do tratado sob exame tambm podem ser includos na considerao. De fato, eles contm muitas vezes constataes preciosas que permitem compreender, da melhor forma, a vontade e as intenes dos contratantes. Ressalvese, contudo, que no decisiva a vontade subjetiva nem dos Estados-Partes nem do intrprete, mas a vontade objetiva dos contratantes. Afinal, a interpretao tem de ser feita luz de seu objetivo e finalidade. Para averiguar de forma mais adequada a vontade objetiva dos Estados-Partes, podem ser consultados os travaux prparatoires (trabalhos preparatrios), no entanto, apenas como meios subsidirios de interpretao (art. 32 da CVTI). Nesse contexto, importante conscientizar-se do seguinte: como o Direito Internacional Pblico corresponde a um ordenamento jurdico muito dinmico, ele precisa reagir com certa flexibilidade aos desenvolvimentos mais importantes no sistema internacional. Isso justifica relativizar a vontade histrica (original) dos Estados-Partes, que at aceitaram, juridicamente vinculante, que ela desempenhe um papel subordinado na interpretao de tratados internacionais. Por essa razo, o art. 31 da CVTI autoriza oficialmente a aplicao de uma interpretao evolutiva. Relevncia prtica tem, em particular, seu pargrafo 3, letra b. Ele permite considerar [...] qualquer prtica seguida posteriormente na aplicao do tratado, pela qual se estabelea o acordo das partes relativo sua interpretao. No que se refere, em especial, interpretao de tratados de direitos humanos, a jurisprudncia e a doutrina concordam que a prtica seguida posteriormente tambm abrange a prtica dos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, uma vez que eles so autorizados a decidir litgios ou a zelar pela contnua concretizao do contedo das garantias sob seu monitoramento125.
125

Ver Herdegen, M. Vlkerrecht. 5. Aufl. Mnchen: Beck, 2006, p. 126.

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Isso significa que tanto as cortes internacionais de direitos humanos, mediante suas decises contenciosas e consultivas, como os vrios comits e comisses estabelecidos para proteger os direitos humanos nos nveis universal e regional, podem influenciar a interpretao dessas garantias. Assim, aumenta particularmente a relevncia da jurisprudncia dos comits das convenes centrais, estabelecida a partir das comunicaes individuais, assim como dos comentrios gerais, por meio dos quais esses rgos explicam aos Estados como eles devem interpretar e implementar os direitos e obrigaes estipulados pelos respectivos acordos.

IV. Effet utile e interpretao dinmica


Como vimos, o princpio da interpretao evolutiva aplica-se a todos os tratados internacionais e, por conseguinte, tambm aos tratados de direitos humanos. Com isso, cresce consideravelmente o significado da interpretao teleolgica. No que se refere a tratados de direitos humanos, porm, essa interpretao progressiva deve ser feita de forma ainda mais radical, sobrepondo-se de modo mais consistente a vontade dos Estados e, at mesmo, desvinculando-se dela, ao se colocarem os interesses de proteo dos indivduos no centro das consideraes finais. A razo disso que hoje amplamente reconhecido que os tratados internacionais de direitos humanos representam chamados instrumentos vivos126, criados para garantir e otimizar a proteo de indivduos e grupos contra assaltos sua dignidade humana. Como o contedo das suas normas abertas precisa ser concretizado por seus aplicadores legais, vale o princpio da efetividade, tambm chamado effet utile. Ele exige escolher, entre duas ou mais opes de interpretao, aquela que garante melhor realizao da finalidade do tratado, isto , a proteo e promoo prtica e efetiva dos direitos humanos no momento da sua aplicao127. Diante desse pano de fundo probe-se, quase categoricamente, uma interpretao restritiva (do mbito de proteo) dos direitos humanos, pelo contrrio, vale tomar uma atitude progressiva e pro homine. Tudo isso justifica falar de uma interpretao dinmica de direitos humanos, em vez s de evolutiva. Todavia, ressalva-se que ela precisa, a fim de evitar ser criticada como ativismo poltico, seguir a metodologia de interpretao anteriormente
Cf. CtIDH, Interpretation of the American Declaration of the Righs and Duties of Man within the framework of the article 64 of the American Convention on Human Rights. Opinio consultiva OC-10/89, 14 de julho de 1989, Ser. A, n. 10, 43; CtEDH, Tyrer vs. United Kingdom. Julgamento em 25 de abril de 1978, Ser. A, n. 26, 31. 127 Nas palavras da CtIDH (The right to information on consular assistance in the framework of the guarantees of the due process law. Opinio consultiva OC-16/99, 1 de outubro de 1999, 58): The object and purpose of the American Convention is effective protection of human rights. Hence, when interpreting that Convention the Court must do it in such a way that the system for the protection of human rights has all its appropriate effects (effet utile).
126

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mencionada, para que seja to transparente quanto possvel. Acrescenta-se, ainda, nesse contexto, que os dispositivos dos tratados internacionais de direitos humanos jamais devem ser interpretados
[...] no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos [...] ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas [...] previstas [...]128

no instrumento sob exame. Igualmente inadmissvel interpretar tratados internacionais de direitos humanos como se suas garantias permitissem
[...] qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte [...] em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que [o respectivo instrumento] no os reconhea ou os reconhea em menor grau129.

10 A subsuno sob a estrutura de exame de um direito humano


Alm da dominao da tcnica de interpretao, a defesa de direitos humanos tambm exige saber como subsumir, de forma metodologicamente correta, os fatos relevantes sobre um direito humano. Afinal, uma subsuno lege artis no s tem a grande vantagem de evitar digresses desnecessrias sobre o potencial contedo e significado de um direito humano, como condio bsica para a identificao do problema jurdico central do respectivo caso. Portanto, ela uma ferramenta indispensvel para se dirigir os esforos para o enfoque pertinente e no desperdi-los para o desenvolvimento de uma argumentao pouco relevante ou at irrelevante. Contudo, no h uma tcnica oficial de subsuno empregada pelos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. Quem estuda a jurisprudncia desses rgos, para analisar com base em qual estrutura de exame eles fazem a subsuno dos casos, muitas vezes restar decepcionado, pois ter srias dificuldades em encontrar tal estrutura. A razo principal disso que ela aplicada antes da elaborao escrita dos motivos da deciso. Nesses, os juzes e peritos concentram-se nas colocaes centrais da questo para explicar suas concluses. No obstante isso, eles utilizam basicamente
Cf. art. 5 (1) do PIDCP. Cf. art. 5 (2) do PIDCP. Vide tambm o art. 29 da ConvADH e Mazzuoli, V. de Oliveira (in: Gomes, L. F.; Mazzuoli, V. de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 188-191).
129 128

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a mesma estrutura de exame e subsumem com base nela. Sua lgica decorre diretamente da estrutura normativa dos direitos humanos e, portanto, muito mais do que uma mera opinio doutrinria. Como se trata de uma tarefa importante, essa tcnica deveria ser estudada e treinada nas universidades, a fim de se capacitarem futuros juristas para que possam realizar um trabalho verdadeiramente profissional.

I. A estrutura geral de exame de direitos humanos


Nesse sentido, ser brevemente exposta a estrutura geral de exame de direitos humanos para, subsequentemente, dar-se um exemplo prtico em forma de caso hipottico.
Os elementos da estrutura de exame so: Ingerncia no mbito de proteo Legalidade da ingerncia Finalidade legtima da ingerncia Proporcionalidade da ingerncia

Observa-se, no entanto, que, de forma particular, as proibies de discriminao apresentam algumas diferenas importantes a esse respeito. Contudo, sua estrutura de exame no pode ser explicada neste ponto130.

1. Ingerncia no mbito de proteo


Primeiramente, vale verificar se h ingerncia no mbito de proteo do direito humano sob exame. Em outras palavras, preciso perguntar se um determinado ato a presumvel violao do direito humano est dentro da esfera legal voltada proteo dos direitos humanos. O que, de fato, pertence ao mbito de proteo de um direito humano no pode ser constatado de forma abstrata, mas decorre do contedo concreto da respectiva garantia (que deve ser interpretada da forma explicada alhures). Uma ingerncia ocorre se o indivduo no pode exercer, dentro dos limites do mbito de proteo, o direito a ele garantido por lei, ou se ele tem de se sujeitar s
130

Mas vide 19 III.

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desvantagens eventualmente existentes para o seu exerccio. Todavia, como foi dito nos captulos anteriores, o Estado s pode ser responsabilizado por atos imputveis a ele ou caso a ingerncia provenha de um agente privado e exista um dever de proteo estatal. Os principais pressupostos desse dever tambm j foram explicados. Na prtica interessam frequentemente no s um ato, mas vrios. Em especial, coloca-se muitas vezes a questo de se a mera existncia de uma determinada lei j pode resultar em uma ingerncia no mbito de proteo. importante, nesse contexto, recordar que, ao menos no que se refere aos rgos internacionais de proteo de direitos humanos, eles nem podem anular leis nacionais, nem querem critic-las de modo abstrato. Muito mais, eles se ocupam da deciso de casos individuais e, por isso, preferem dirigir sua ateno ao respectivo ato de execuo131. Todavia, h uma exceo significativa dessa regra geral: pode advir uma violao de lei, at sem ato de execuo, se ela mesma j cria um estado que efetivamente prejudique o exerccio de um direito humano. Enfim, seria inaceitvel se pessoas tivessem que se submeter s consequncias decorrentes da aplicao daquela lei. Usualmente, so as leis penais que se enquadram nessa hiptese.

2. Legalidade da ingerncia com o direito intraestatal


Uma vez constatada uma ingerncia no mbito de proteo, vale examinar sua legalidade, ou seja, considerar se ela pode ser justificada. Como j abordado, os direitos humanos, mesmo os mais fundamentais, admitem restries. Portanto, as ingerncias no mbito de proteo no so necessariamente sempre ilegais. Vrias normas de direitos humanos referem-se ao direito intraestatal, por exemplo, exigindo que a ingerncia no seja ilegal132 ou prevista em lei133. Nesses casos, vale examinar a base legal do ato em questo. Contudo, trata-se de uma tarefa delicada para os rgos internacionais de proteo de direitos humanos, j que se necessita da anlise de uma esfera legal que eles no conhecem muito bem. Por isso, eles seguem normalmente a jurisprudncia dos tribunais nacionais referente compatibilidade da ingerncia com o direito domstico. Afinal de contas, cabe a esses tribunais aplic-lo e interpret-lo. Consequentemente, os rgos internacionais s declaram uma lei nacional ilegal, caso ela no satisfaa os requisitos bsicos do princpio do Estado de direito134.
131 132 133 134

CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.3. Cf. arts. 9, 12, 13 e 17 do PIDCP. Cf. arts. 9, 14 e 21 do PIDCP. CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), 9.5.

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Em particular, eles verificam se o requisito de publicidade da lei foi respeitado, pois uma lei no-publicada ou tornada inacessvel para os cidados claramente incompatvel com esse princpio. O mesmo vale para as leis que carecem de contedo, cujo efeito imprevisvel. Tais leis no satisfazem o princpio de certeza.

3. Finalidade legtima da ingerncia


Nos casos em que a ingerncia seja legal, pergunta-se, no mais, se o ato em questo objetiva uma finalidade legtima. As finalidades que podem ser consideradas legtimas so habitualmente nomeadas pelo respectivo direito humano. Por exemplo, pode ser necessrio perguntar se o ato serve para defender a ordem pblica ou para proteger os direitos de outros135.

Na prtica, essa questo raramente causa problemas maiores. Por isso, os rgos internacionais de proteo nem sempre o mencionam.

4. Proporcionalidade da ingerncia
De grande relevncia, no entanto, a aplicao do princpio da proporcionalidade. Sob uma considerao ex ante decisivo o momento no qual a medida foi tomada e a ingerncia ter sido necessria. Nesse contexto, o CeDH refere-se usualmente ao requerimento de razoabilidade (requirement of reasonableness), que implica que qualquer ingerncia tem de ser proporcional em relao ao fim aspirado e necessrio nas circunstncias do caso dado136. No caso de dvida, restries de direitos humanos devem ser interpretadas pro homine. O que tem de ser feito uma verdadeira ponderao entre os interesses divergentes, pondo em destaque os argumentos que justificam o raciocnio.

II. O exemplo prtico


O seguinte exemplo prtico deve demonstrar como a aplicao da estrutura geral de exame e a subsuno de um direito humano funcionam. Ressalva-se, no entanto, que a discusso das respectivas questes jurdicas foi reduzida ao mnimo necessrio e pode ser conduzida, em outro contexto, de maneira muito mais extensa.
135 136

Cf., por exemplo, os arts. 12 (3), 19 (3) e 21 do PIDCP e os arts. 13 (2), 15 e 22 (3) da ConvADH. Cf. CeDH, Toonen vs. Austrlia, com. n. 488/1992 (1994), 8.3.

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1. O caso (hipottico)
A senhora A advogada e membro ativo da organizao no-governamental Justia Agora! (JA). Como a JA no tem dinheiro para alugar uma sala que sirva de sede para a organizao, a senhora A disponibiliza o endereo de seu prprio escritrio para a JA. O senhor B empresrio e acusado de ter corrompido funcionrios pblicos. J no segundo dia da audincia principal, o juiz presidente revoga a ordem de priso contra B por falta da necessria suspeita. Por conseguinte, o juiz recebe uma carta em que censurado por prevaricao judicial, por ser igualmente corrupto e ser membro do crime organizado que explora h muitos anos nosso pas. O assinante declara ser o senhor C, membro da JA. Ele exige a condenao do senhor B e ameaa destruir o carro ou outra coisa do juiz, caso no haja condenao. No dia seguinte, o tribunal remete um mandado de busca para revistar o escritrio da senhora A. Os policiais folheiam todos os arquivos de clientes dela que trazem a letra C. Alm disso, eles abrem todas as pastas com a etiqueta JA. Nada obstante, eles no acham nenhuma informao revelando a identidade do senhor C e sua filiao com a JA. A senhora A protesta contra esse procedimento, mas todos os seus remdios e recursos so rejeitados. Tendo esgotada a via judicial interna, ela manda uma comunicao individual ao Comit de Direitos Humanos (CeDH), entre outros, alegando uma violao do seu direito ao respeito pela vida privada, de acordo com o art. 17 do PIDCP.
Questo: Supondo que a comunicao da senhora A seja admissvel, era a busca compatvel com art. 17 do PIDCP? Como decidir o CeDH? Obs.: Cf. tambm o art. 14 do PIDCP.

2. Soluo (esboo)
O caso deve ser solucionado do seguinte modo: A.137 Compatibilidade da busca no escritrio da senhora A com o art. 17 (1) do PIDCP
137

Aviso geral: trata-se de uma tendncia atual numerar artigos, livros etc. de forma numrica (1., 1.1., 1.1.1. etc.). Contudo, comprovado que esse sistema de numerao no vantajoso. Em particular, ele contribui pouco para a clareza do texto. Por isso, especialistas em lgica jurdica recomendam a aplicao do sistema tradicional com letras e nmeros: A., I., 1., a), aa) etc.

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Pergunta-se se foi compatvel com o art. 17 (1) do PIDCP que os policiais folheassem os arquivos de clientes da senhora A, assim como as pastas da JA.

I. Ingerncia no mbito de proteo


Pressupe-se que os documentos no escritrio da senhora A so protegidos pelo direito ao respeito pela vida privada. O art. 17 (1) do PIDCP garante que Ningum poder ser objeto de ingerncia arbitrria ou ilegal em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia [...]. Seu teor pode ser compreendido de duas maneiras diferentes: por um lado, a vida privada pode ser entendida como o contrrio da vida profissional. Nesse caso, no haveria uma ingerncia no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP, considerando que o escritrio da JA no corresponde ao endereo particular da senhora A. Por outro lado, possvel interpretar o termo vida privada de forma mais extensa, distinguindo-a da vida pblica. Ento, o exerccio da profisso de advogada, ainda que em seu escritrio, poderia ser qualificado como parte da esfera no-pblica, isto , privada. Portanto, necessrio interpretar o caso constatando-se a existncia do direito ao respeito pela vida particular. Segundo o art. 31 (1) da CVTI, que vale como costume internacional, deve ser considerado, para alm do sentido comum, o contexto da garantia e seu objetivo e finalidade. No que se refere ao contexto, observa-se que o direito ao respeito pela vida particular do art. 17 abrange quatro subreas de proteo, entre elas a proteo da correspondncia. No h quaisquer indcios de que a correspondncia profissional no esteja abrangida. Sua meno deixa claro que o art. 17 no s protege a esfera mais ntima das pessoas, mas tambm as relaes destas com outras, os contatos com o mundo externo. Tais contatos decorrem frequentemente da vida profissional ou comercial. Portanto, a interpretao do contexto favorece a incluso dos documentos existentes no escritrio da senhora A no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP. Enfim, tambm o objetivo e a finalidade exigem tal compreenso extensiva, pois observa-se que muitas vezes difcil fazer uma distino sensata entre a vida privada stricto sensu e a vida profissional. Portanto, para se reconhecer nesse caso o direito ao respeito pela vida privada, de forma mais efetiva e prtica, preciso optar pela interpretao que favorece (effet utile) a incluso dos arquivos e pastas que se encontram no consultrio, no mbito de proteo do art. 17 (1) do PIDCP. A jurisprudncia de outros rgos internacionais de proteo de direitos humanos corrobora esse entendimento.
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Como os documentos contm informaes relativas a pessoas que so clientes da senhora A ou membros da JA, sua leitura pelos policiais representa ingerncia estatal nos termos do art. 17 (1) do PIDCP.

II. Legalidade da ingerncia de acordo com o direito intraestatal


Contudo, essa garantia somente protege contra ingerncias arbitrrias e ilegais. Pergunta-se, portanto, se o mandado de busca possui uma base legal. O Cdigo de Processo Penal brasileiro dispe sobre tal base legal nos seus arts. 240 e 250. Como as instncias nacionais no constataram uma aplicao errada desses dispositivos acessveis e precisos, resta examinar se a ordem de busca pode ser considerada um ato arbitrrio. Como o juiz foi agredido verbalmente pela carta do senhor C, que assinou em nome da JA, que usa o escritrio da senhora A como endereo oficial, no pode ser dito que a ordem fosse um ato completamente arbitrrio. Portanto, a ingerncia foi legal.

III. Proporcionalidade da ingerncia


No mais, a ingerncia tem de ser sido proporcional.

1. Finalidade legtima da ingerncia


Primeiro, ela tinha de servir a uma finalidade legtima. Proteger a honra e outros bens jurdicos do juiz, ameaados pelo senhor C, definitivamente representa tal finalidade.

2. Necessidade da ingerncia
Enfim, pergunta-se se a busca no escritrio da senhora A foi realmente necessria, ou seja, proporcional strito sensu. Decisiva uma considerao ex ante. Nota-se, primeiro, que evidentemente no havia, por falta de outros avisos, outra opo para obter a identidade do senhor C, alm da medida tomada. Contudo, isso no significa que ela era realmente necessria. Muito mais, mister ponderar o significado do fim visado com a medida tomada com a gravidade da ingerncia. Por um lado, o interesse de averiguao , sem dvida, ponderado, porque o senhor C no apenas insultou o juiz, mas tambm tentou coagi-lo a condenar o senhor B. Alm disso, existia o perigo de que ele cometesse mais delitos. O que estava sob ameaa era no menos que a operacionalidade do Judicirio.

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Por outro lado, observa-se que escritrios de advocacia precisam de uma proteo jurdica especial. Poderiam as autoridades estatais, sem mais, acessar os documentos de um advogado, colocando em xeque o princpio da ampla defesa princpio protegido pelo art. 14 (3), d, do PIDCP. Ele garante que os clientes de advogados podem confiar que os documentos referentes sua causa e entregues ao poder do advogado permanecero sigilosos. Isso implica que eles precisam ter certeza de que nenhuma outra pessoa tem o direito de acessar arbitrariamente esses documentos. Importante para a ponderao dos dois interesses em causa tambm outro fator: o grau da probabilidade de que a leitura dos documentos da senhora A realmente resultar na obteno de informaes que possibilitem as averiguaes necessrias. A carta enviada pelo senhor C no continha nenhuma referncia ao consultrio da senhora A. Ele meramente declarava atuar em nome da ONG JA. Embora a nica opo para identificar o senhor C fosse a leitura das pastas da JA, a probabilidade de achar tal informao nelas era relativamente baixa. Nesses casos, pode-se supor que o autor no revelaria sinceramente seus dados pessoais, dando avisos explcitos.

Diante desse pano de fundo, a proteo da devida defesa penal in dbio pro libertate tem mais peso do que o interesse de averiguao estatal. Portanto, a ingerncia no parece necessria, muito mais, deve ser considerada desproporcional.

B. Resultado
A busca nos documentos da senhora A uma violao ao art. 17 (1) do PIDCP. Nesse caso, o CeDH normalmente constata:
The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Political and Civil Rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of article 17 (1) of the Covenant.

3. Avisos supletivos
No mais, o CeDH refere-se regularmente ao art. 2 (3), a, do Pacto, que prev que
[...] toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violncia tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exerccio de funes oficiais; [...].
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Dependendo da violao de direito humano constatado, o CeDH tambm define as medidas necessrias para impedi-la ou compens-la adequadamente. Habitualmente, ele comunica aos Estados sua deciso, contra a qual no possvel recurso, e, no mais, concede a eles um prazo de 90 dias para relatar sobre a implementao da sua deciso. H alguns anos, ele tambm utiliza um Special Rapporteur on Follow-Up on Views que acompanha o cumprimento desse dever pelos Estados. Ele autorizado para
[...] take such action as appropriate for the due performance of the follow-up mandate. The Special Rapporteur shall make such recommendations for further action by the Committee as may be necessary138.

Os outros Comits das convenes centrais que possuem competncia para receber queixas individuais adotaram tambm tais follow-up procedures139. Informaes teis na internet: Importante estudar a jurisprudncia produzida pelo CeDH e outros rgos internacionais de proteo dos direitos humanos. O link <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm>. (Acesso em: 14 abr. 2009).

138

Vide a Regra 101 (2) das Rules of Procedures do CeDH, UN doc. CCPR/C/3/Rev. 8, do dia 22 de setembro de 2005, disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm> (acesso em: 5 mar. 2009). 139 Cf., por exemplo, a Regra 114 das Rules of Procedures do Comit contra a Tortura. Ateno: No se confunde o follow-up on view com o follow-up on concluding observations!

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Parte 2
Direito Processual

A mera existncia de direitos enumerados em instrumentos internacionais nunca foi suficiente para garantir o respeito dignidade da pessoa humana. por essa razo que desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos tinha-se a plena conscincia de que era necessrio desenvolver mecanismos para fazer valer os direitos enumerados nos instrumentos internacionais. As normas internacionais de direitos humanos no se reduzem a declarar direitos; h mecanismos muitas vezes altamente sofisticados para lidar com violaes desses direitos tanto do ponto de vista preventivo como repressivo. Nos captulos a seguir, sero vistos os principais procedimentos e instituies devotados proteo do ser humano em nvel internacional; posteriormente, sero analisados os pressupostos de admissibilidade de peties ou comunicaes individuais apresentados perante os procedimentos e instituies cujo acesso garantido aos indivduos.

Captulo 5: Instituies e procedimentos


BIBLIOGRAFIA: Alston, Philip. Reconceiving the UN Human Rights regime: challenges confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne Journal of International Law. Melbourne. v. 7. n 1, 2006, p. 185-224; Alves, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005; Blake, Conway. Normative instruments in international human rights law: locating the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008). Disponvel em: <http:// www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>. Acesso em 31.5.2009; Canado Trindade, Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: EdUnB, 1998; Canado Trindade, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad jurdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI. In: Canado Trindade, Antnio Augusto. A humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142; Corte Interamericana de Derechos Humanos. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001; Lima Jnior, Jayme Benvenuto (org.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Loyola, 2002; Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001; Shelton, Dinah. Regional protection of huGeorge Rodrigo Bandeira Galindo

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man rights. New York: Oxford University Press, 2008; Steiner, Henry J.; Alston, Philip; Goodman, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals. 3. ed. New York: Oxford University Press, 2008.

11 Instituies e procedimentos no sistema universal


Sumrio: I. 1. 2. 3. II. 1. 2. 3. 4. Mecanismos extraconvencionais da ONU Direitos humanos e os rgos principais da ONU O Alto-Comissariado para os direitos humanos O Conselho de Direitos Humanos a. A reviso peridica universal b. Os procedimentos especiais c. O procedimento de reclamaes Mecanismos Convencionais Procedimento de considerao dos relatrios dos Estados-Partes Comunicaes individuais Reclamaes interestatais Investigaes

Caso 1: O senhor A preso em seu Estado de origem por no cumprir um contrato de compra e venda com a senhora B. O senhor A apresenta uma comunicao ao Comit de Direitos Humanos, alegando que o art. 11 do Pacto de Direitos Civis e Polticos foi violado. Se o Estado de origem do senhor A no aceita a competncia do Comit de Direitos Humanos para comunicaes individuais, este pode ser competente para apreciar a questo? Em caso negativo, o que pode fazer o Comit na situao? Caso 2: As senhoras P e Q pretendem denunciar o Estado em que residem por diversas violaes aos direitos humanos. No entanto, tm elas dificuldade de apresentar uma comunicao aos rgos internacionais. Decidem, ento, informar um Estado estrangeiro sobre as violaes. Este Estado estrangeiro decide, pois, encaminhar uma comunicao interestatal ao rgo internacional competente. Levando em conta que a comunicao interestatal surgiu da denncia de nacionais do Estado denunciado, ela possvel? Caso 3: Diversos indivduos, de maneira organizada, pressionam o SecretrioGeral da ONU para criar um procedimento especial sobre certo assunto ou certo Estado. Est o Secretrio-Geral obrigado a faz-lo? Sua omisso poder gerar sua responsabilizao no plano do direito internacional?

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Convencionou-se dizer que os mecanismos existentes no sistema universal de proteo dos direitos humanos so dois: os mecanismos convencionais e os mecanismos extraconvencionais. Os mecanismos convencionais so aqueles criados no mbito de tratados especficos, como o Pacto de Direitos Civis ou a Conveno das Naes Unidas sobre direitos das crianas; tais instrumentos estabelecem rgos para fiscalizar e monitorar o cumprimento dos tratados. Por sua vez, os mecanismos extraconvencionais so aqueles que existem no mbito de organizaes internacionais como a Organizao das Naes Unidas (ONU). Em ltima instncia, pode-se dizer que sua atuao baseia-se tambm em tratados como a Carta da ONU, por exemplo , contudo o seu mandato entendido de maneira ampla e no se foca exclusivamente em um ou dois tratados, mas em vrios deles, sem contar em outras fontes de direito internacional.

I. Mecanismos extraconvencionais da ONU


Das organizaes internacionais de cunho universal, a ONU , sem dvida, a que conta com mecanismos extraconvencionais mais desenvolvidos devotados especificamente ao tema dos direitos humanos.

1. Direitos humanos e os rgos principais da ONU


A Assembleia-Geral pode discutir qualquer questo no mbito da Carta das Naes Unidas. Historicamente, o tema de direitos humanos tem-se incorporado de maneira intensa a sua agenda. A Assembleia-Geral pode tambm votar resolues. Durante sua existncia, dezenas de resolues foram aprovadas, contribuindo para o desenvolvimento de diversos aspectos relativos aos direitos humanos, desde a descolonizao, passando pela luta contra o apartheid at o direito ao meio ambiente. O Captulo VII da Carta das Naes Unidas concede ao Conselho de Segurana o mandato amplo para lidar com temas relativos paz e segurana internacionais. Evidentemente que esse tema possui uma forte ligao com os direitos humanos, dado que as violaes a direitos so quase sempre causa ou consequncia das grandes rupturas paz ou segurana internacionais. O Conselho de Segurana possui ao seu dispor dois importantes instrumentos com repercusses para o respeito aos direitos humanos: ele pode determinar sanes econmicas a certos Estados ou mesmo utilizar-se da fora em casos de graves comoes humanitrias. Paradoxalmente, direitos so respeitados ou violados por determinaes do Conselho de Segurana. Se, algumas vezes, a ONU interveio em um conflito para evitar limpezas tnicas, outGeorge Rodrigo Bandeira Galindo

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ras vezes aprovou sanes que afetaram severamente o direito vida e alimentao de populaes. A atuao do Conselho de Segurana, portanto, est longe de ser indiferente aos direitos humanos. O Conselho Econmico e Social (Ecosoc), por lidar com diversas matrias como problemas relativos sade, economia, ao bem-estar social, ao emprego, cultura e educao, necessariamente produz um impacto sensvel na questo dos direitos humanos. A importncia do Ecosoc at pouco tempo atrs era mais notvel nesse campo, tendo em vista que a Comisso de Direitos Humanos a ele se reportava. Hoje, o novo Conselho de Direitos Humanos reporta-se diretamente AssembleiaGeral. Contudo, em virtude de seu campo de atuao amplo como j expresso o Ecosoc um rgo da ONU bastante relevante para direitos humanos. O Secretrio-Geral, como rgo de extrema relevncia poltica no mbito da ONU, tem poder para influir decisivamente na agenda internacional em torno do tema, sem contar que sua atuao capaz de direcionar a atuao dos demais rgos da ONU para as questes relativas aos direitos humanos.

2. O Alto-Comissariado para os direitos humanos


Abaixo do Secretrio-Geral, a ONU conta com um Alto-Comissariado para os direitos humanos. O Alto-Comissrio o principal funcionrio da organizao responsvel pelo tema. O cargo indicado pelo Secretrio-Geral com a aprovao da Assembleia-Geral. As funes do Alto-Comissrio abrangem a difuso dos direitos humanos no mundo, a negociao em situaes de graves violaes de direitos humanos e a soluo de controvrsias sobre o tema. Embora do ponto de vista formal esteja o Alto-Comissrio subordinado ao Secretrio-Geral, na prtica, tem ele adquirido uma grande autonomia, tendo um campo de atuao prprio e um grupo de funcionrios cada vez mais numeroso. No obstante a existncia de todos os rgos acima citados cuja relao apenas exemplificativa -, um tem maior relevncia para o mbito dos direitos humanos, devido ao fato de se devotar exclusivamente ao tema: o Conselho de Direitos Humanos (antiga Comisso de Direitos Humanos).
Ver Steiner, Henry J; Alston, Philip; Goodman, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals. 3. ed. Nova York: Oxford University Press, 2008, p. 738.


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3. O Conselho de Direitos Humanos


Em 2006, os membros das Naes Unidades decidiram substituir a antiga Comisso de Direitos Humanos, que existia desde 1946, pelo Conselho de Direitos Humanos. As razes para a mudana so vrias, mas a maior crtica que vinha sofrendo a Comisso era a politizao na sua composio e a forma com que abordava os temas relativos aos direitos humanos. De um lado, afirmava-se que no havia qualquer restrio para que Estados acusados de serem grandes violadores dos direitos humanos pudessem compor o rgo; de outro lado, sustentava-se que a inexistncia de um mecanismo que verificasse o cumprimento dos direitos humanos no mundo inteiro somente havendo mecanismos que analisavam a situao dos direitos humanos em Estados especficos promovia uma extrema politizao na atuao da Comisso. A atual composio do Conselho de Direitos Humanos permite uma rotatividade maior e mecanismos para evitar ou reprimir que Estados considerados grandes violadores dos direitos humanos possam ser membros. Cabe verificar se, no futuro, essa nova arquitetura no promover uma politizao ainda. O Conselho de Direitos Humanos composto por 47 membros. Ele possui competncias gerais como a promoo dos direitos humanos, a difuso da educao em direitos humanos e a elaborao de instrumentos internacionais. Alm disso, possui funes de investigao e monitoramento. Tais funes podem ser divididas em trs grandes grupos: (a) reviso peridica universal; (b) 2procedimentos especiais (special procedures); (c) procedimento de reclamaes (Procedimento 1503).

a) A reviso peridica universal


A reviso peridica universal no existia com a antiga Comisso de Direitos Humanos. Ela permite que seja elaborado relatrio contendo a situao dos direitos humanos em todo o globo. Um dos princpios mais importantes no qual o procedimento se baseia a cobertura universal e o tratamento igualitrio a todos os Estados na anlise de questes sobre direitos humanos. Ainda no foi apresentado um
Para um apanhado abrangente sobre as circunstncias de criao do Conselho de Direitos Humanos, ver Alston, Philip. Reconceiving the UN Human Rights regime: challenges confronting the new UN Human Rights Council. Melbourne Journal of International Law. Melbourne. v. 7. n. 1, 2006, p. 185-224.  Para a descrio das competncias do Conselho, ver a Resoluo 60/251, de 15.3.2006, da Assembleia-Geral da ONU, que criou o rgo. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/ english/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251_En.pdf>. Acesso em: 20 maio 2009.


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relatrio de trabalho no mbito da reviso peridica universal. Espera-se, no entanto, que ele, quando elaborado, sirva para fortalecer os direitos humanos e no seja apenas um mecanismo pelo qual Estados inconformados com a atuao anterior da Comisso de Direitos Humanos possam agora demonstrar sua insatisfao poltica quando so alvos de crticas no que se refere ao respeito aos direitos humanos.

b) Os procedimentos especiais
Os procedimentos especiais surgiram da prtica da Comisso de Direitos Humanos de investigar no Estados especficos, mas temas. A partir dos anos 1990, o nmero de procedimentos especiais aumentou exponencialmente. Nos dias atuais, os procedimentos especiais podem abranger temas, mas tambm Estados especficos. Sua denominao pode variar. Grupo de trabalho, relator especial, representantes especiais so apenas algumas denominaes que recaem no rtulo mais amplo dos procedimentos especiais. O Conselho tem promovido esforos para uniformizar a terminologia. H uma flexibilidade patente tanto na criao quanto na atuao dos 2procedimentos especiais. A Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos Humanos estabelece no mais que princpios gerais para as funes que devem ser desempenhadas pelos procedimentos especiais; por outro lado, o Conselho insistiu em estabelecer regras mais rgidas sobre a escolha dos membros que o compem. Mesmo ante a falta de clareza sobre as funes dos procedimentos especiais, algumas podem ser identificadas: (1) agir com urgncia quando haja informaes que sugiram que violaes a direitos humanos esto acontecendo ou na iminncia de ocorrer; (2) responder a alegaes sobre violaes que j hajam ocorrido; (3) realizar misses para a investigao de fatos quando haja alegaes de violaes; (4) examinar o fenmeno global de um tipo especfico de violao a fim de compreender o problema e propor solues; (5) clarificar a estrutura jurdica internacional aplicvel para tratar de uma violao em particular; (6) apresentar pareceres anuais ao Conselho de Direitos Humanos, documentando suas atividades. Essas funes so realizadas muitas vezes com o contato direto e a negociao com os Estados. H atualmente 30 procedimentos relativos a temas e 8 procedimentos relativos a Estados. Em relao a temas, existem procedimentos especiais quanto a: (1) moradia adequada; (2) pessoas de descendncia africana; (3) deteno arbitrria; (4)
Ver HRC 5/1, de 18.6.2008. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/ resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.  Ver Steiner, Henry; Alston, Philip; Goodman, Ryan, op. cit., p. 767.


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venda de crianas; (5) educao; (6) desaparecimento forado ou involuntrio; (7) pobreza extrema; (8) alimentao; (9) dvida externa; (10) liberdade de opinio e expresso; (11) liberdade de religio ou crena; (12) sade; (13) defensores dos direitos humanos; (14) independncia dos juzes e advogados; (15) povos indgenas; (16) deslocados internos; (17) mercenrios; (18) migrantes; (19) minorias; (20) racismo; (21) escravido; (22) solidariedade; (23) terrorismo; (24) tortura; (25) produtos e rejeitos txicos e perigosos; (26) trfico de pessoas; (27) empresas transnacionais e outras empresas; (28) gua; (29) violncia contra mulheres; (30) execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias. Com respeito a Estados, h atualmente os seguintes procedimentos especiais: (1) Burundi; (2) Camboja; (3) Coreia do Norte; (4) Haiti; (5) Mianmar; (6) Territrios ocupados da Palestina desde 1967; (7); Somlia; (8) Sudo.

c) O procedimento de reclamaes
O procedimento de reclamaes aquele originalmente denominado Procedimento 1503 no mbito da Comisso de Direitos Humanos. Essa antiga denominao tinha sua razo de ser pelo fato de o procedimento se originar da Resoluo 1503 do Conselho Econmico e Social. O procedimento de reclamaes existe para lidar com padres consistentes de graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais em qualquer parte do mundo e sob quaisquer circunstncias. Por esse procedimento so admitidas reclamaes de indivduos que veem algum direito seu sendo violado. Os pressupostos de admissibilidade sero estudados no prximo captulo. Dois grupos de trabalho existem no mbito do procedimento de reclamaes. Enquanto o Grupo de Trabalho sobre Comunicaes faz um juzo de admissibilidade acerca dos casos aptos a serem apreciados, podendo rejeitar de plano comunicaes mal-fundadas, o Grupo de Trabalho sobre Situaes tem a funo de apresentar ao Conselho de Direitos Humanos um parecer sobre os casos e formular uma recomendao sobre eles.

O Procedimento 1503 sempre foi conhecido e muitas vezes criticado por seu carter de confidencialidade. O procedimento de reclamaes perante o Conselho de Direitos Humanos continua confidencial, porm este pode decidir dar publicidade situao em casos de inequvoca falta de cooperao por parte do Estado.
Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.  Ver <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/countries.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.


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II. Mecanismos convencionais


Existem outros mecanismos de fiscalizao dos direitos humanos sob o marco especfico de um tratado. H desvantagens e desvantagens em o mecanismo existir sob esse marco. Se, por um lado, o mecanismo pode parecer tolhido em sua atuao a um campo delimitado pelo tratado, por outro, este fornece uma estrutura mais organizada e clara para o mecanismo, o que certamente pode contribuir para sua maior efetividade. H, atualmente, como j visto, oito mecanismos convencionais existentes no sistema universal: (1) Comit de direitos humanos; (2) Comit sobre direitos econmicos, sociais e culturais; (3) Comit sobre a eliminao da discriminao racial; (4) Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher; (5) Comit contra a tortura; (6) Comit sobre os direitos da criana; (7) Comit sobre trabalhadores migrantes; (8) Comit sobre os direitos das pessoas com deficincia. H grandes diferenas nos mtodos de trabalho e nas funes de cada um dos comits. No entanto, podem ser identificadas algumas caractersticas comuns entre eles.

1. Procedimento de considerao dos relatrios dos EstadosPartes


Os mecanismos convencionais preveem um procedimento de considerao dos relatrios enviados pelos Estados-partes. H relatrios que os Estados precisam apresentar periodicamente dando conta do estado de aplicao e efetivao dos direitos contidos nos tratados. uma forma de prestao de contas a qual o Estado se torna vinculado desde o momento em que ratifica o instrumento. E tem-se verificado que, de maneira geral, os Estados tm apresentado tais relatrios que so, muitas vezes, francos e construtivos. Algo tambm comum entre os mecanismos convencionais a possibilidade de emitirem os chamados comentrios gerais, que so interpretaes do contedo dos tratados que criam os mesmos mecanismos. Inicialmente, foram criados com o objetivo de explicar aos Estados como implementar os instrumentos internacionais e relatar os esforos empreendidos nesse sentido. Os comentrios gerais no se ajustam exatamente s fontes de direito internacional hoje amplamente reconhecidas. Nesse sentido, podem ser considerados como no obrigatrios. Contudo, tendo em vista
Alves, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005, p. 223.


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que a produo de normatividade no direito internacional tem-se tornado cada vez mais dinmica, reducionista dizer que os comentrios gerais no possuem qualquer relevncia jurdica. Eles podem certamente estimular comportamentos para a criao, por exemplo, do costume internacional ou de princpios gerais de direito. Por fim, h os procedimentos de reclamaes que no so comuns a todos os mecanismos. Tais procedimentos so de trs tipos, apresentados a seguir.

2. Comunicaes individuais
As comunicaes individuais so previstas para cinco dos oito mecanismos: o Comit de Direitos Humanos, o Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher, o Comit contra a tortura, o Comit sobre trabalhadores migrantes e o Comit sobre os direitos das pessoas com deficincias. A competncia para receber comunicaes individuais dos comits hoje em funcionamento deve ser reconhecida pelos Estados, seja pela aceitao de um protocolo facultativo seja pela feitura de uma declarao especfica no mbito de um tratado. As comunicaes individuais so analisadas internamente pelos Comits que se pronunciam pela violao ou no por parte do Estado de um ou mais dispositivos do tratado. As decises dos Comits no so obrigatrias, mas certamente possuem um peso poltico expressivo ao realizarem presses sobre os Estados.

3. Reclamaes interestatais
Um outro tipo de procedimento de reclamao refere-se s reclamaes interestatais. Aqui, Estados estabelecem procedimentos contra outros Estados em virtude de um alegado descumprimento de preceitos do tratado. Essas reclamaes interestatais at hoje no foram utilizadas pelos Estados. Elas so, contudo, previstas, de maneiras ligeiramente distintas, no Comit contra a tortura, no Comit sobre trabalhadores migrantes, no Comit de direitos humanos, no Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher e no Comit sobre a eliminao da discriminao racial. Vale destacar que, em relao a esse ltimo Comit, o procedimento de reclamaes interestatais obrigatrio para todos os Estados-Partes na conveno respectiva, diferentemente dos outros comits, em que esse procedimento deve sempre ser sujeito aceitao dos Estados.
Para uma discusso atualizada sobre o tema, ver Blake, Conway. Normative instruments in international human rights law: locating the general comment (CHR&GJ Working Paper 17, 2008). Disponvel em: <http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/blake.pdf>. Acesso em: 31 maio 2009.


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4. Investigaes
Enfim, o terceiro tipo de procedimento de reclamaes a investigao, prevista apenas no Comit contra a tortura e no Comit sobre a eliminao da discriminao contra a mulher. Esse procedimento no obrigatrio, podendo os Estados se furtarem a ele. Ele ter incio quando o Comit receber informaes consistentes sobre indicaes bem fundadas de graves e sistemticas violaes a uma conveno.

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12 Instituies e procedimentos no sistema interamericano

Sumrio I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos 1. 1. Funes e atribuies no sistema OEA 2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana II. Corte Interamericana de Direitos Humanos 1. A competncia contenciosa 2. A competncia consultiva
Caso 1: Um Estado L, membro da OEA, vive uma guerra civil e o presidente legitimamente eleito deposto do cargo, assumindo o poder uma junta militar. Preocupada com a situao, a Comisso Interamericana decide enviar uma misso in loco, para verificar a situao dos direitos humanos no Estado L. A Comisso pede autorizao ao governo que detm o poder para a realizao da misso, que a nega. Em seguida, requer autorizao do governo deposto, que se encontra em exlio em outro Estado-Membro da OEA. O governo deposto autoriza a visita e esta feita de maneira discreta, sem que o governo que detm o poder saiba. A ao da Comisso Interamericana, nessas circunstncias, foi lcita? Caso 2: Os senhores R e S apresentam uma comunicao perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado X. A comunicao declarada admissvel e o Estado X considerado responsvel internacionalmente pela violao de direitos dos senhores R e S previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos. Contudo, aps sua deciso, a Comisso Interamericana arquiva o caso e se recusa a tomar qualquer outra providncia. O que podem fazer os senhores R e S em tal situao? Caso 3: A senhora T apresenta comunicao individual Comisso Interamericana de Direitos Humanos, solicitando que esta requeira parecer Corte Interamericana visando interpretar certo dispositivo da Conveno Americana. A Comisso Interamericana est obrigada a apreciar o pedido e, em caso positivo, est obrigada a requerer o parecer Corte Interamericana?

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Como j antes visto, o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos comeou a ser delineado em um momento bastante prximo ao sistema global e europeu. Isso, por si s, j indica que h mais semelhanas que diferenas entre eles. Embora vrios instrumentos componham o sistema interamericano, sem dvidas, quatro deles so de maior relevncia: a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 1948; a Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA), de 1948, com suas emendas; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (tambm chamada Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969, e o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais (tambm chamada Protocolo de So Salvador), de 1988. So esses os instrumentos que fornecem a estrutura bsica do sistema interamericano. Pode-se dizer que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos se divide em dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado Sistema da OEA tem por base a Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; o segundo subsistema comumente denominado Sistema da Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos. A existncia desses dois subsistemas deve-se ao fato de que rgos e procedimentos foram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados-Membros da Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, esta previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especficos. Uma das diferenas mais marcantes entre os dois subsistemas a Corte Interamericana de Direitos Humanos que, de maneira geral, somente atua com base na Conveno Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana embora essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica, como ser visto adiante. Embora dois subsistemas possam ser identificados, importante notar que no so eles estanques; ao contrrio, comunicam-se e alimentam-se reciprocamente. No se pode entend-los de maneira compartimentalizada. De fato, tem-se hoje entendido que as regras do primeiro subsistema (OEA) aplicam-se subsidiariamente ao segundo (Conveno Americana). Isso permite um dilogo intenso com vistas na promoo do maior objetivo dos dois subsistemas: a proteo do ser humano no continente americano. importante lembrar assim como acontece na ONU que os rgos de cpula da OEA, como a Assembleia-Geral e outros, tambm se ocupam dos direitos humanos.

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I. Comisso Interamericana de Direitos Humanos


A redao original da Carta da OEA no previa a existncia de um rgo exclusivamente dedicado questo dos direitos humanos. Isso, no entanto, mostrava-se paradoxal, na medida em que, desde suas origens, a organizao internacional demonstrava preocupao com a temtica tanto assim que em seu prprio ano de criao, 1948, foi aprovada a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, instrumento anterior, inclusive, Declarao Universal dos Direitos do Homem. Foi na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, realizada em 195910, que um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos foi criado: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Esta iniciou seus trabalhos, contudo, apenas em 1960, com a aprovao de seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA. Durante os primeiros anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para expandir suas competncias. Essa ampliao de poderes ficou definitivamente consagrada com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a Carta da OEA. Nesse instrumento, a Comisso Interamericana se tornou rgo principal da OEA. Finalmente, em 1969, com a adoo da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Comisso Interamericana foi incumbida de fiscalizar tambm esse tratado. Surgiam a os dois subsistemas j antes mencionados. Em 1979, aps a entrada formal em vigor da Conveno Americana, a Assembleia-Geral da OEA, por meio de sua Resoluo 447, aprovou o Estatuto da Comisso Interamericana de Direitos Humanos11, com o intuito de adaptar sua estrutura para servir aos dois sistemas OEA e Conveno Americana. Afora algumas modificaes posteriores, este Estatuto ainda se encontra em vigor. A Comisso Interamericana tem sede na cidade de Washington, Estados Unidos, e conta com sete membros eleitos a ttulo pessoal pela Assembleia-Geral da OEA. O mandato de quatro anos, permitida uma reeleio. Durante o perodo do mandato, os membros da Comisso gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de privilgios diplomticos reconhecidos pelo direito internacional para exerccio de suas funes. H ainda uma proibio geral para que haja mais de um membro nacional de um mesmo Estado.
Disponvel em: <http://www.oas.org/CONSEJO/SP/RC/Actas/Acta%205.pdf>. Acesso em: 10 maio. 2009. 11 Disponvel em: <http://www.cidh.org/Basicos/Basicos9.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
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1. Funes e atribuies no sistema OEA


As funes e atribuies da Comisso variam conforme sua atuao, seja no sistema OEA seja no sistema da Conveno. No entanto, o Estatuto da Comisso estabelece algumas funes e atribuies comuns aos dois sistemas que esto dispostas em seu art. 18. As principais poderiam assim ser destacadas: (a) estimular a conscincia dos direitos humanos na Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos para que promovam medidas progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar estudos e informaes que julgue pertinente a suas funes; (d) solicitar informaes dos governos sobre as medidas tomadas em matria de direitos humanos; (e) atender s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos humanos nesse mesmo Estado, requeridas por meio da Assembleia-Geral da OEA; (f ) preparar um relatrio anual sobre a situao dos direitos humanos nas Amricas; (g) efetuar verificaes in loco em um Estado com sua anuncia ou a seu convite; (h) examinar comunicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados informaes sobre o ocorrido e formular-lhes recomendaes. Outras funes e atribuies, por sua vez, sem excluir aquelas gerais do art. 18, so prprias do sistema da Conveno Americana: (a) receber peties que contenham denncias por violao da Conveno Americana; (b) comparecer Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno Americana; (c) solicitar medidas provisrias Corte Interamericana a fim de evitar danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte Interamericana sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos no continente americano; (e) submeter Assembleia-Geral da OEA projetos de protocolos adicionais ou emendas Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes e atribuies relativas aos EstadosMembros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA), no art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declarao Americana; (b) receber peties individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes recomendaes; (c) verificar previamente, no caso das peties individuais, se foram devidamente esgotados os recursos internos disponveis. Embora a atuao da Comisso Interamericana fora do mbito da Conveno Americana (Sistema OEA) possa parecer desprezvel, sua prtica demonstra o contrrio. A Comisso Interamericana precisou fortalecer paulatinamente seu papel durante o perodo em que a Conveno Americana j havia sido criada, embora ainda no estivesse em vigor o que somente veio a acontecer em 1978. Ainda hoje essa

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atuao necessria, pois dos 34 membros que compem a OEA, uma parte expressiva de dez Estados ainda no faz parte da Conveno. Em sua prtica, com base no sistema da OEA, a Comisso Interamericana tem produzido os chamados pareceres temticos, que podem versar acerca de temas especficos relativos aos direitos humanos que surgem em um ou mais Estados pertencente ao sistema. Em 1998, por exemplo, a Comisso criou a Relatoria sobre direitos da infncia. O fundamento para seu estabelecimento foi a Conveno Americana, mas tambm o art. 18 do Estatuto da Comisso que estipula competncias gerais para os dois sistemas. A Relatoria foi criada com uma competncia ampla que engloba desde a anlise de denncias at a efetuao de visitas aos Estados da Amrica12. Tambm a Comisso vem empreendendo a feitura de relatrios sobre Estados especficos em casos de alegadas violaes macias aos direitos humanos. Em relatrios sucessivos datados de 1985 e 1987, a Comisso apresentou relatrios sobre a situao dos direitos humanos no Chile e no Paraguai, respectivamente. Ambos os Estados, a esse tempo, ainda no haviam ratificado a Conveno Americana e a atuao da Comisso se calcou no sistema OEA13. A Comisso Interamericana utiliza-se fartamente das visitas in loco, podendo-se dizer que o rgo internacional de proteo de direitos humanos que mais recorre a tal procedimento. Tais visitas visam obter material para a elaborao dos pareceres da Comisso sobre a situao geral dos direitos humanos em determinados Estados-membros da OEA, para obter prova para fatos alegados em casos individuais ou ainda para analisar temas especficos referentes a violaes de direitos humanos no continente14. A visita deve sempre ser autorizada pelo Estado que a recebe. Curioso notar, inclusive, que a nica declarao interpretativa que fez o Brasil Conveno Americana, quando a ratificou, foi a de que no reconhece um direito automtico de visita in loco da Comisso; essa visita depende sempre do consentimento expresso do Estado. Vale dizer que o mesmo o procedimento adotado pela Comisso para visitas in loco tanto no sistema OEA como no sistema da Conveno Americana, de
Ver OEA/Ser.L/V/II.133, Doc. 34, de 29.10.2008. Disponvel em: <http://www.cidh. oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm>. Acesso em: 31 maio 2009. 13 Sobre o Chile, ver OEA/Ser.L/V/II.66Doc.17, de 9.10.1985. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/countryrep/Chile85eng/TOC.htm>. Acesso em: 31maio. 2009. Sobre o Paraguai, ver OEA/Ser.L/V/II.71Doc. 19 rev. 1, de 28.10.1987. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay87eng/TOC.htm>. Acesso em: 31 maio 2009. 14 Ver SANTOSCOY, Bertha. Las visitas in loco de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 609-610.
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modo que a posio brasileira clara em relao a ambos os sistemas15. O sistema de peties individuais tambm previsto no sistema OEA. Podese dizer que o processamento das peties o mesmo daquele existente no sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena: a Comisso no pode enviar suas concluses Corte Interamericana. Portanto, em relao aos Estados que no aceitaram a Conveno Americana, o papel da Comisso Interamericana finda com a elaborao de um relatrio final contendo suas considerao dos fatos, concluses e recomendaes. Esse relatrio final compe o parecer anual da Comisso apresentado Assembleia-Geral da OEA. No entanto, como esse rgo pouco tem feito para fazer cumprir as decises tomadas pela Comisso, esta desenvolveu um mecanismo prprio de verificao de cumprimento de decises, podendo emitir relatrios sobre cumprimento16. Seja como for, o juzo da Comisso Interamericana poltico, no gozando, por si s, de obrigatoriedade no plano do direito internacional.

2. Funes e atribuies no sistema da Conveno Americana


No que se refere ao sistema da Conveno Americana de Direitos Humanos, as diferenas de funes e atribuies da Comisso Interamericana no so numerosas se comparadas quelas previstas no sistema da OEA. O referencial que se deve ter em considerao, aqui, que a atuao da Comisso tem como marco especfico a Conveno Americana. Esta estabelece trs funes e atribuies relevantes que no esto previstas no sistema da OEA: (a) a possibilidade de analisar peties interestatais; (b) a possibilidade de levar peties individuais a fim de serem julgadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de solicitar pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos. O sistema de peties ou comunicaes interestatais est previsto no art. 45 da Conveno Americana e facultativo. Para o exerccio dessa competncia pela Comisso Interamericana, necessrio que o estado demandante e o demandado tenham expressamente aceito essa possibilidade, conforme deixa claro o prprio art. 45. Diversos Estados-Partes na Conveno Americana reconhecem a competncia da Comisso Interamericana para apreciar comunicaes interestatais no o caso,
O Brasil j recebeu uma visita in loco da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em 1985. Para esse e outros temas relativos relao entre o Brasil e o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, ver CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: EdUnB, 1998. 16 Ver SHELTON, Dinah. Regional protection of human rights. New York: Oxford University Press, 2008, p. 519.
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todavia, do Brasil. Mesmo assim, foram raros os casos apreciados pela Comisso sob essa competncia17. A razo do pouco interesse de Estados em demandarem uns contra os outros se deve, aparentemente, ao desconforto que o Estado demandado um dia se torne Estado demandante contra aquele que primeiramente formulou a comunicao interestatal. Os requisitos de admissibilidade das comunicaes interestatais so os mesmos das comunicaes individuais. As peties ou comunicaes individuais na Comisso Interamericana passam por quatro fases bastante ntidas: (a) admissibilidade; (b) conciliao; (c) informe preliminar; (d) acionamento da Corte ou informe definitivo. A fase de admissibilidade ser tratada no captulo seguinte, cabendo meramente sua meno aqui. A busca de conciliao necessria aps o recebimento pela Comisso de uma determinada petio ou comunicao. Nessa oportunidade, a Comisso atua como um rgo poltico de soluo de controvrsias, colocando disposio sua estrutura e expertise no tema para ajudar a resolv-lo18. No caso Caballero Delgado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que somente em situaes excepcionais e com razes fundadas a Comisso pode omitir essa fase do procedimento19. A fase do informe preliminar o momento em que a Comisso, admitida a comunicao ou petio e frustrada a tentativa de conciliao, emite sua posio favorvel ou desfavorvel demanda. Segundo o Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos20, se a deciso contida for favorvel ao Estado, ser devidamente publicada. No entanto, se a deciso for desfavorvel ao Estado, este ser comunicado, mas ainda no se dar publicidade deciso. A Comisso, ento, conceder prazo a fim de que o Estado informe sobre o cumprimento de sua deciso.
Um dos poucos casos que podem ser citados Nicargua vs. Costa Rica, em que se alegava a ocorrncia discriminao da populao migrante nicaraguense em territrio costarriquenho. A comunicao, no entanto, foi considerada inadmissvel pela Comisso Interamericana. Informe n. 11/07, caso interestatal n. 01/06, Nicaragua vs. Costa Rica, de 8.3.2007. Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Casointerestatalsp.htm>. Acesso em: 31.5.2009. 18 O meio poltico um dos meios disponveis no direito internacional para soluo de controvrsias. Para a classificao dos diferentes meios de soluo controvrsias no plano internacional, ver Merills, John. The meaning of dispute settlement. In: Evans, Malcolm D. (ed.). International Law. Nova York: Oxford University Press, 2003, p. 529-557. 19 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones Preliminares, sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C, n. 17. 20 Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 31 maio 2009.
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importante lembrar que o informe da Comisso no vinculante para os Estados em sentido jurdico, embora seja altamente recomendvel o seu cumprimento o mais pronto possvel. A quarta e ltima fase inicia-se quando o Estado no cumpre voluntariamente a deciso contida no primeiro informe. Nessa situao, a Comisso Interamericana possui apenas duas opes: ou envia o caso Corte Interamericana ou publica seu informe (informe definitivo), podendo, nesse ltimo caso, incluir sua deciso no Informe Anual feito Organizao dos Estados Americanos. importante lembrar que, conforme ainda o Regulamento da Comisso, a no-submisso de um caso quando desfavorvel a um Estado somente poder ocorrer por deciso fundada e pela maioria absoluta dos membros da Comisso. No caso Loayza Tamayo, a Corte Interamericana estabeleceu que, pelo princpio da boa-f, existente no direito internacional positivo, os Estados devem envidar seus maiores esforos para cumprir as decises da Comisso Interamericana21. Por ltimo, importante lembrar que a Comisso Interamericana assim como outros rgos da OEA e os Estados-Membros est habilitada a solicitar opinies consultivas (pareceres) Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre tanto a interpretao da Conveno Americana como de outros instrumentos relativos a direitos humanos no mbito das Amricas.

II. Corte Interamericana de Direitos Humanos


A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como rgo de fiscalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em verdade, este tratado quem cria a Corte e estabelece sua estrutura e funes bsicas. O ano de 1969, portanto, tanto o ano da adoo da Conveno Americana como, por consequncia, o ano de criao da Corte Interamericana. Em virtude de a Conveno Americana somente entrar em vigor em 1978 quando foi atingido o nmero de 11 ratificaes ao instrumento , a Corte demorou cerca dez anos para, enfim, ser instalada no ano de 1979. A Conveno Americana no estabelece em seu texto onde ser a sede da Corte. Contudo, a Assembleia-Geral da OEA aprovou a oferta da Costa Rica para que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos. A Corte possui sete juzes nacionais de Estados-Membros da OEA eleitos pela maioria dos Estados-Partes da Conveno Americana na Assembleia-Geral da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo, sentena de 17 de setembro de 1997, srie C, n. 33.
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organizao por um mandato de seis anos, podendo ser reeleitos uma nica vez. A Conveno probe que haja dois juzes da mesma nacionalidade. So garantidos aos juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e independente) desempenho de suas funes. Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a Conveno Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana possam designar juzes ad hoc. Tal possibilidade que bastante criticada por alguns especialistas em direito internacional22 ocorre quando no houver nenhum juiz nacional de um Estado envolvido em um julgamento no quadro permanente de juzes da Corte. Segundo a Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana possui dois tipos distintos de competncia: a competncia contenciosa, que implica uma disputa envolvendo dois ou mais Estados ou a Comisso Interamericana e um ou mais Estados; e a competncia consultiva, em que a Corte opina sobre algum tema no mbito de sua atuao.

1. A competncia contenciosa
A competncia contenciosa a que com maior frequncia exercida pela Corte. A grande maioria dos casos sobre os quais a Corte chamada a se pronunciar envolve um conflito entre a Comisso Interamericana (demandante) e um Estado (demandado) embora seja possvel que Estados demandem uns contra os outros.
Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os indivduos ou grupos de indivduos no podem demandar diretamente. Somente o podem fazer por intermdio da Comisso Interamericana hiptese mais frequente ou de um Estado. Muito se tem criticado a Corte por no admitir essa possibilidade23 o jus postulandi dos indivduos , ainda mais em se considerando que a Corte Europeia de
Para a compilao de algumas crticas judicatura ad hoc no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ver Ramrez, Fernando Vidal. La judicatura ad hoc. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 584-594. 23 Um dos grandes defensores da capacidade processual dos indivduos no sistema interamericano Antnio Augusto Canado Trindade, que desenvolveu uma teoria prpria para sustentar a viabilidade dessa proposta. Para apenas um de seus escritos que abordam o tema, ver Canado Trindade, Antnio Augusto. La consolidacin de la personalidad y capacidad jurdicas internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI. In: Canado Trindade, Antnio Augusto. A humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 129-142.
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Direitos Humanos j h mais de uma dcada permite que indivduos postulem diretamente. A existncia de intermedirios entre indivduos e a Corte enfraquece, sem dvidas, o sistema interamericano, na medida em que distanciam os verdadeiros destinatrios das decises, os indivduos, da Corte. Embora haja projetos para se consagrar o jus postulandi dos indivduos, os Estados Americanos ainda so reticentes em admitir tal possibilidade. Para serem julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os Estados precisam ter aceitado expressamente a sua competncia. A aceitao da Conveno Americana no significa a aceitao direta da competncia da Corte para casos contenciosos. preciso que uma manifestao de vontade indubitvel exista nesse sentido. O art. 62 da Conveno Americana estabelece essa necessidade. A aceitao da competncia contenciosa da Corte pode ocorrer de duas maneiras: por declarao especial hiptese mais comum ou por conveno especial. Na primeira situao, os Estados devem apresentar uma declarao ao secretrio-geral da OEA que se constitui, de fato, um ato unilateral perante o direito internacional comunicando a aceitao da competncia contenciosa. A declarao pode conter restries como em relao ao tempo em que se aceitar ser julgado pela Corte. O Brasil fornece um bom exemplo para demonstrar a situao. Quando aceitou a competncia contenciosa da Corte, em 1998 cerca de seis anos aps ter ratificado a Conveno Americana de Direitos Humanos , o Estado brasileiro formulou uma reserva temporal em que estabelecia que somente aceitava ser julgado pela Corte para casos ocorridos aps aquela aceitao da jurisdio contenciosa24, ou seja, casos surgidos de fatos ocorridos anteriormente aceitao no podem ser objeto de julgamento pela Corte. Na segunda situao, um tratado especfico define que a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgar casos relativos a sua interpretao ou aplicao. Caso o Estado aceite o tratado sem apor qualquer reserva clusula que dispe sobre a competncia da Corte, significa que aceita sua jurisdio contenciosa para os casos relativos ao tratado especfico. No mbito da jurisdio contenciosa, o processo perante a Corte possui algumas fases, que assim poderiam ser resumidas: (1) propositura da ao; (2) medidas provisrias; (3) excees preliminares; (4) sentena; (5) reparao; (6) execuo25.
Disponvel em: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/firmas/b-32.html>. Acesso em: 31 maio 2009. 25 Para uma descrio bastante detalhada dessas fases, ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 102-340.
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Na fase de propositura da ao, o Estado, ou a Comisso, deve formular uma petio que contenha elementos bsicos para o julgamento da demanda, como a indicao das partes no caso, o objeto em discusso, a exposio dos fatos, oferecimento de provas, os fundamentos de direito da demanda, entre outros. importante lembrar que, quanto s provas, s sero admitidas aquelas que foram oferecidas no momento da propositura da ao ou no momento da contestao, no caso do ru. O Regulamento permite que a prpria Corte produza prova ex officio (art. 45). No caso da Comisso Interamericana, esta somente pode propor a ao caso seu primeiro informe no seja cumprido por parte do Estado. sempre possvel que as partes cheguem a uma soluo amistosa no curso de qualquer das fases do processo. Nesse caso, a Corte homologar o acordo e o processo no ter prosseguimento. preciso assinalar, no entanto, que, para que isso ocorra, necessria a reunio de trs elementos: (a) a Corte no pode tomar iniciativa sobre a soluo amistosa; (b) o Estado demandado necessita ter previamente reconhecido sua responsabilidade internacional; (c) a soluo se restringir a estabelecer entre as partes o alcance das reparaes e o quantum de indenizao e custas existentes em virtude da violao do direito.26 A prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade de a Corte Interamericana determinar medidas provisrias, que se justificam quando, em casos de extrema gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis s pessoas. Elas podem ser concedidas em qualquer fase do processo. As medidas provisrias em seus pressupostos e em seus efeitos lembram muito as medidas cautelares existentes no direito processual civil brasileiro. As excees preliminares podem ser opostas pelo Estado que ru na demanda. Nessa ocasio, sero discutidos aspectos que antecedem pontos relativos ao mrito, como, por exemplo, se a Corte ou no competente para conhecer do caso ou se os recursos internos foram ou no esgotados. A Corte possui a faculdade de analisar as excees preliminares em um julgamento separado ou conjuntamente com o julgamento de mrito da questo, tendo em vista o princpio da economia processual (art. 37, 6, do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos)27. Depois de verificadas as provas e os argumentos apresentados pelas partes, a Corte deve proferir uma sentena necessariamente fundamentada. Nessa oportuniSalgado Pesantes, Hernn. La solucin amistosa y la Corte interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, p. 103. 27 Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/regulamento.pdf>. Acesso em: 31 maio 2009.
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dade, ser constatada a existncia ou no de responsabilidade internacional por parte do Estado-ru. A sentena deve expressar o ponto de vista da maioria; possvel, no entanto, que os juzes, individualmente, agreguem votos em separado seja para concordar seja para discordar com a deciso majoritria. As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso significa que o no-cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilizao internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretao formulados de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentena, se determina o 2mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular uma reparao em virtude do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade algum so exemplos disso; (b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, importante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual Assembleia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao.

2. A competncia consultiva
Alm da competncia contenciosa, a Corte Interamericana tambm exerce

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uma competncia consultiva, prevista no art. 64 da Conveno Americana. Tanto rgos da OEA a exemplo da Comisso Interamericana e da Assembleia-Geral como Estados podem consultar a Corte Interamericana. Isso representa um grande avano em relao a outro tribunal internacional, a Corte Internacional de Justia, que s permite que alguns rgos no caso, pertencentes estrutura da ONU , e no Estados, formulem-lhe consultas. H dois tipos de pareceres que podem ser emitidos pela Corte. O primeiro tem a ver com a interpretao da Conveno Americana e outros tratados de direitos humanos no mbito das Amricas. Interessante notar que a competncia contenciosa no se restringe apenas Conveno Americana, aplicando-se tambm a outros tratados. O segundo tipo diz respeito possibilidade de um Estado-Membro da OEA solicitar um parecer sobre a compatibilidade entre suas leis internas e algum tratado de direitos humanos. Os pareceres emitidos pela Corte no so obrigatrios, em virtude de a Conveno Americana no lhes conceder tal fora. No entanto, dos quase vinte pareceres j emitidos pela Corte, possvel perceber que tm eles influenciado de maneira significativa a arquitetura internacional e interna dos direitos humanos. Tanto os Estados como os rgos da OEA se espelham bastante no que sustenta a Corte Interamericana em seus pareceres28. Informaes teis na Internet: <http://www.un.org/es/rights/> (stio da ONU, em espanhol, que contm diversas informaes sobre direitos humanos, inclusive links para os stios do Conselho de Direitos Humanos e demais rgos de proteo internacional dos direitos humanos no mbito universal); <http://www.cidh. org/comissao.htm> (stio, em portugus, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos); <http://www.corteidh.or.cr/> (stio, em espanhol, da Corte Interamericana de Direitos Humanos).

Como muito bem demonstra, com exemplos prticos, o estudo de Nikken, Pedro. La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. San Jos: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, p. 161-181.
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Captulo 6: A petio individual


BIBLIOGRAFIA: Alston, Philip (ed.). The United Nations and human rights: a critical appraisal. Nova York: Oxford University Press, 1992; Canado Trindade, Antnio Augusto. The application of the rule of exhaustion of local remedies in international law: its rationale in the international protection of individual rights. Cambridge: Cambridge University Press, 1983; Cavallaro, James L; Brewer, Stephanie Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-first century: the case of the Inter-American Court. American Journal of International Law. Washington. v. 102. n. 4, 2008, p. 768-827; Lima Jnior, Jayme Benvenuto (org.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Loyola, 2002; Carvalho Ramos, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Shelton, Dinah. Regional protection of human rights. Nova York: Oxford University Press, 2008; Zwart, Tom. The admissibility of human rights petitions: the case law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee. Leiden: Martinus Nijhoff, 1994.

13 Pressupostos de admissibilidade
Sumrio: I. mbito universal 1. Admissibilidade de peties individuais perante rgos extraconvencionais a. Falta de motivao poltica b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados c. Proibio de linguagem abusiva d. Identificao do autor ou autores da comunicao e. Proibio de a comunicao ser baseada em informaes jornalsticas f. Proibio da litispendncia g. Esgotamento de recursos internos 2. Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos convencionais II. mbito regional 1. Petio individual no sistema da Conveno Americana 2. Petio individual no sistema OEA

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Caso 1: O senhor W l em uma pgina na Internet que h pelo menos dez cidados do Estado em que reside sendo torturados em uma priso de segurana mxima. No intuito de fazer algo pelas supostas vtimas de tortura, solicita informaes ao Ministrio da Justia sobre o ocorrido e este se recusa a fornecer a informao, alegando que se trata de assunto relativo segurana nacional. Sem documentao adicional, e apenas com cpia da pgina da Internet, o senhor W apresenta uma comunicao ao Comit contra a tortura. Nessas circunstncias, a comunicao pode ser considerada admissvel? Caso 2: A senhora D apresenta uma comunicao Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, antes de sua apreciao, ingressa com idntica comunicao perante o Conselho de Direitos Humanos. Alega que, por sofrer risco de dano irreparvel, decidiu recorrer a outro rgo internacional, dada a lentido na apreciao do caso pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nessa situao, o que o Conselho de Direitos Humanos deve fazer? Caso 3: Uma entidade de classe que rene trabalhadores ajuza uma ao de inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional de um determinado Estado. A lei que se pretende seja declarada inconstitucional estabelece supostas discriminaes contra empregados domsticos. Dez anos aps o ajuizamento da ao, esta no julgada, no havendo qualquer previso concreta para julgamento. Nessa situao, e considerando que na ao de inconstitucionalidade se discute a legitimidade em tese da lei, uma comunicao apresentada Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre o mesmo tema poderia se considerada admissvel?

As instituies e procedimentos existentes, relativos ao direito internacional dos direitos humanos, desenvolveram regras processuais com vistas ao bom funcionamento do sistema. Boa parte dessas regras toma emprestado institutos processuais h tempos existentes nos direitos internos. Dentro desse universo, pode-se mesmo dizer que muitas dessas regras processuais so baseadas em princpios gerais de direito relativos ao devido processo legal. Outra parte das regras prpria do direito internacional, como o caso do esgotamento de recursos internos, h sculos aplicada, especialmente nos contenciosos diplomticos que envolvem reclamaes de indivduos. interessante notar, no entanto, que em ambas as situaes antigos institutos processuais de direito interno e de direito internacional o direito internacion-

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al dos direitos humanos soube adapt-las a uma realidade nova de proteo dos indivduos no plano internacional. Para ficar no mesmo exemplo do pargrafo anterior, com o tempo, precisou-se entender que a regra do esgotamento de recursos internos somente pode ser exigida quando haja, de fato, recursos internos a serem exauridos ou quando no haja demora injustificada no recurso a que se pretende esgotar. O direito processual do direito internacional dos direitos humanos , assim, extremamente dinmico e adaptvel s necessidades cada vez mais complexas e proteo. Isso no significa, de maneira alguma, que as regras hoje existentes sejam as melhores possveis, mas apenas que o sistema no se encontra fechado a sua modificao ou mesmo eliminao. Sero apresentados brevemente trs mecanismos relativos proteo internacional dos direitos humanos que admitem peties individuais, os quais o Brasil aceita a competncia. Os exemplos abrangem tanto os mecanismos convencionais como aqueles no-convencionais. importante perceber que os pressupostos de admissibilidade de peties se assemelham bastante nos trs exemplos29, o que significa que h uma linguagem que perpassa a todos. O que os distingue so peculiaridades de menor importncia.

I. mbito universal
Quanto ao Conselho de Direitos Humanos, importante assinalar os mecanismos que permitem peties individuais. Como visto anteriormente, embora mudanas bruscas tenham ocorrido no sistema ONU de proteo de direitos humanos a ponto de ser substitudo o nome do principal rgo responsvel pela temtica , o Procedimento 1503 tem sido at agora mantido. Uma nova resoluo do Conselho (Resoluo 5/1) disciplinou, em seu pargrafo 87, os critrios de admissibilidade de comunicaes individuais30. Os critrios seguem
Um dos poucos estudos sobre admissibilidade de peties internacionais mostra que as similaridades entre os sistemas ultrapassam as diferenas no caso do estudo, entre o sistema global e o sistema europeu. Ver Zwart, Tom. The admissibility of human rights petitions: the case law of the European Commission of Human Rights and the Human Rights Committee. Leiden: Martinus Nijhoff, 1994. Essa concluso pode ser aplicada a quase totalidade dos mecanismos internacionais hoje existentes de proteo de direitos humanos. 30 HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/ E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30.4.2009.
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basicamente aqueles antes estabelecidos pela Comisso de Direitos Humanos para o Procedimento 1503.

1.Admissibilidade de peties individuais perante rgos extraconvencionais


So os seguintes os critrios:

a) Falta de motivao poltica


A comunicao no deve ser politicamente motivada, sem contar que seu objeto deve estar de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e quaisquer outros instrumentos de direito internacional dos direitos humanos aplicveis. Esse critrio diz respeito manuteno da coerncia interna do prprio sistema ONU de proteo dos direitos humanos. Evidentemente que, se comunicaes fossem admitidas em contrariedade aos instrumentos que do base ao prprio sistema, como a Carta, a Declarao e demais tratados, a soluo dada pelo Conselho comunicao o desmantelaria completamente. O pressuposto tambm enfatiza, de uma maneira indireta, a importncia da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, corolrios que do base ao sistema de proteo internacional dos direitos humanos31. Por exemplo, ainda que uma comunicao alegue que um direito em um tratado est sendo violado, ela no pode prosperar se est em contrariedade com um outro tratado de direitos humanos. O sistema entende-se de maneira integral e no parcial.

b. Descrio dos fatos e dos direitos afetados


A comunicao deve descrever os fatos acontecidos e os direitos afetados pela alegada violao aos direitos humanos. A anlise de qualquer comunicao pressupe uma base factual mnima e a descrio dos direitos que esto sendo afetados. Vale dizer que esta uma regra repetida em vrios sistemas jurdicos internos do mundo e provavelmente baseada em um princpio geral de direito. Diversas vezes as comunicaes querem estabelecer algum protesto genrico contra a atuao do Estado e no se calcam em fatos especficos. O
Declarao e Programa de Ao de Viena, de 25.6.1993. Disponvel em: <http://www. direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Confere_cupula/texto/texto_3.html>. Acesso em: 30.4.2009.
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procedimento de reclamaes no se presta a ser um frum de debate poltico sobre a atuao do Estado, mas de verificao de violao concreta. importante notar, no entanto, que esse pressuposto deve ser analisado sempre com cuidado, tendo em vista que muitas vezes as vitimas de direitos humanos no possuem o discernimento tcnico para verificar a violao ao direito.

c. Proibio de linguagem abusiva


A comunicao no deve conter uma linguagem abusiva. Contudo, se os demais critrios de admissibilidade forem preenchidos, a comunicao pode ter seguimento aps a excluso da linguagem abusiva.
A interdio de linguagem abusiva em peties pode ser mesmo considerada um princpio geral de direito e, desse modo, levada em conta como critrio de admissibilidade. Entretanto, o critrio apenas complementar aos demais, visto que no impede o processamento da comunicao sem as expresses ofensivas.

d. Identificao do autor ou autores da comunicao


A comunicao deve ser apresentada por uma pessoa ou grupo de pessoas que alegam ser vtimas de violaes a direitos humanos ou por qualquer pessoa ou grupo a se incluindo organizaes no-governamentais que tenha conhecimento direto e confivel das violaes em questo. Segundo esse critrio, permite-se que a vtima ou algum que tenha conhecimento dos fatos formule a comunicao. inegvel que muitas vezes as vtimas de direitos humanos no podem formular comunicaes justamente por se encontrarem em situao que esto impedidas de faz-lo. Importante destacar que, ao se descrever tal critrio, dispe-se que, caso a violao for feita por outra pessoa ou grupo de pessoas que no a vtima, uma srie de requisitos precisam ser cumpridos, como a necessidade de tal comunicao ser feita de boa-f. Essas exigncias decorrem da necessidade de se evitar, como antes j afirmado, que o procedimento de comunicaes se torne um frum poltico de debates e protestos. Esse requisito tambm existe para evitar o anonimato nas comunicaes individuais. Nenhuma comunicao pode ser annima, embora, de maneira um tanto paradoxal, o Procedimento 1503 seja confidencial.

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e. Proibio de a comunicao ser baseada em informaes jornalsticas


A comunicao no deve ser baseada exclusivamente em informaes jornalsticas. Os fatos descritos na comunicao devem demonstrar que a vitima, ou algum que esteja agindo em seu nome, tenha conhecimento efetivo dos fatos, ainda que, no segundo caso, esses fatos tenham lhe chegado de segunda mo. Alm desse critrio tambm ser voltado a evitar que o procedimento se torne um frum poltico, pretende concentrar os esforos do Conselho em casos que possuem uma plausibilidade mnima, tendo-se em conta que, algumas vezes, a mera informao jornalstica no possui tal plausibilidade.

f. Proibio da litispendncia
A comunicao no deve se referir a um caso que j esteja sendo tratado por um procedimento especial, por um rgo de fiscalizao de um tratado ou por outros procedimentos nas Naes Unidas ou em mecanismos regionais similares que lidam com a temtica dos direitos humanos. Esse critrio um dos mais importantes no mbito da proteo dos direitos humanos e impede que uma mesma situao seja averiguada pelos mltiplos mecanismos hoje existentes na rea. O desenvolvimento do sistema de proteo dos direitos humanos no se pautou todo o tempo pela coerncia. No s tratados como tambm rgos de proteo possuem mbitos e competncias superpostos. A coordenao desses mecanismos , portanto, imperativa, e sua necessidade foi mesmo ressaltada pela Declarao de Viena sobre Direitos Humanos, em seu item 4. Por essa razo, os mecanismos de proteo tm entrado em constante contato uns com os outros a fim de adotar procedimentos similares e aumentar seu dilogo recproco32. Enfim, o critrio busca dar um mnimo de coerncia ao sistema, visto que, na maioria dos casos, no h hierarquia entre os mecanismos diversos de proteo assim como tambm no h hierarquia entre tribunais internacionais que lidam com matrias relacionadas aos direitos humanos.
Ver Carvalho Ramos, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 275-279.
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g. Esgotamento de recursos internos


A comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, a no ser que tais remdios sejam inefetivos ou desarrazoadamente demorados. A regra do prvio esgotamento de recursos internos acontece quando dada a oportunidade ao Estado de reparar um ilcito no mbito de seu prprio direito interno antes que seja ele responsabilizado internacionalmente33. Os contenciosos internacionais nunca prescindem da regra sobre prvio esgotamento de recursos internos. Esta regra uma das mais antigas do direito internacional e se aplica como pr-condio para que a demanda de um particular seja levada a foros internacionais. Sua funo evitar que rgos internacionais se transformem em meras instncias recursais internas. A competncia dos rgos internacionais at mesmo em matria de direitos humanos sempre foi vista como complementar competncia das instncias internas. Isso porque o direito internacional deve garantir um mnimo de autonomia para que os Estados, no seu mbito interno, deem uma resposta a uma demanda que lhes submetida. O prvio esgotamento de recursos internos tem sido relativizado na prtica dos vrios rgos de proteo internacional dos direitos humanos em virtude especialmente de as violaes nesse campo exigirem uma leitura heterodoxa da regra como era aplicada tradicionalmente no direito internacional. Muitas vezes, no h como esgotar recursos internos, porque esses so negados vtima. Veda-se, por exemplo, o direito de petio ou o direito a recorrer. Outras vezes, os recursos internos disponveis no podem ser exercidos; o caso de um estrangeiro que no pode ter acesso a corte internas. Ainda os recursos internos precisam ser entendidos como esgotados quando a justia de um Estado to morosa que impede uma reposta (afirmativa ou negativa) demanda proposta por uma vtima. Desse modo, os rgos internacionais costumam flexibilizar a aplicao da regra, porm nunca a descartam por completo. Ela possui uma importncia mpar como regra processual de admissibilidade de demandas e sua exigncia inviabiliza muitos dos conflitos que poderiam existir entre autoridades internas e internacionais caso simplesmente no existisse.
Ver Canado Trindade, Antnio Augusto. The application of the rule of exhaustion of local remedies in international law: its rationale in the international protection of individual rights. Cambridge: Cambridge University Press, 1983, p. 1.
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2.Admissibilidade de comunicaes individuais perante rgos convencionais


Dos mecanismos globais convencionais, merecem ser citados, como exemplo, os requisitos de admissibilidade existentes para peties apresentadas ao Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O exemplo se justifica neste captulo porque se trata de um dos poucos Comits cuja competncia o Brasil reconhece e que analisa comunicaes individuais34. Nesse contexto, portanto, o Comit somente aprecia casos em que Estados que expressamente reconheceram sua competncia estejam sendo acusados de cometerem alguma violao da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher mais conhecida pela sigla, em ingls, Cedaw (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women). Os requisitos so praticamente idnticos aos existentes j citados no Conselho de Direitos Humanos. Eles so estipulados na prpria Cedaw, em seus arts. 2, 3 e 4. Desse modo: (1) a comunicao deve ser apresentada pela(s) vtima(s) ou por algum que aja em nome dela(s). Nesse caso, novamente se permite que outros peticionem pela vtima em virtude de, muitas vezes, estar ela impossibilitada de faz-lo. (2) a comunicao deve ser por escrito, sendo vedado o anonimato. Mais uma vez, no permitida uma petio sem a identificao de quem a formulou por escrito. (3) a comunicao deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, exceto quando no haja recursos a serem esgotadas ou sejam eles muito morosos. Esse importante requisito de admissibilidade tambm aqui est presente como dificilmente poderia deixar de ser. (4) a comunicao no deve conter objeto previamente analisado pelo Comit nem ter sido ou estar sendo examinada por outro rgo internacional que cuide da matria de direitos humanos. Essa regra impede a litispendncia em nvel internacional, alm de buscar racionalizar o trabalho dos rgos internacionais de direitos humanos.
A competncia do Comit para analisar casos individuais foi reconhecida pelo Brasil com a aceitao do Protocolo Facultativo sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (Decreto 4.316, de 30.7.2002). Evidentemente, o Brasil tambm faz parte da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (Decreto 4.377, de 13.9.2002).
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(5) a comunicaes no deve ser incompatvel com as disposies da Conveno. Na medida em que a prpria Cedaw o parmetro da atividade do Comit, no poderia ser diferente. (6) a comunicao no deve ser infundada. um requisito lgico de toda comunicao ser fundada em fatos concretos e verdicos (7) a comunicao no deve constituir absurdo do direito de submeter comunicao. Tambm aqui se verifica um outro requisito lgico da comunicao individual. (8) a comunicao no deve ter por objeto fatos anteriores entrada em vigor do Protocolo, a no ser no caso de fatos que continuaram a produzir efeitos aps a citada entrada em vigor. Um caso relativamente recente analisado pelo Comit ajuda a compreender esse requisito de admissibilidade. A senhora Constance Salgado alegou que um direito seu, previsto pela Cedaw, estava sendo violado, pois lhe tinha sido vedado transmitir a nacionalidade inglesa a um de seus filhos devido ao fato de que a antiga legislao do Reino Unido somente permitia que os pais transmitissem a nacionalidade aos filhos. Acontece que o filho da senhora Salgado completou 18 anos, quando poderia manter sua nacionalidade originria ou solicitar outra nacionalidade em 1979, antes da entrada em vigor para o Reino Unido da Cedaw, que somente ocorreu em 2004. Assim, ainda que a violao ao direito da senhora Salgado tenha persistido no tempo, ela cessou no momento em que seu filho completou 18 anos de idade e tinha a possibilidade de exercer a opo de nacionalidade35.

II. mbito regional


Com relao Comisso Interamericana de Direitos Humanos, preciso distinguir seus dois campos de atuao. Como antes visto, a Comisso cumpre um duplo papel. Ela tanto rgo da OEA e fiscaliza os instrumentos de direitos humanos elaborados com o respaldo da organizao internacional, tanto rgo especfico de fiscalizao do cumprimento da Conveno Americana de Direitos Humanos. Na primeira situao, a Comisso pode conhecer de casos relativos a qualquer Estado da OEA, o que significa todos os Estados da Amrica, com exceo de Cuba; enquanto na segunda situao ape35

PDF/N0723247.pdf ?OpenElement>. Acesso em: 2.5.2009.

CEDAW/C/37/D/11/2006. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/232/47/

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nas pode conhecer de casos relativos a Estados que expressamente aceitaram a Conveno Americana. Somente neste segundo caso pode a Comisso acionar a Corte Interamericana, caso veja necessidade. Vejamos a segunda situao para posteriormente chegar primeira.

1. Petio individual no sistema da Conveno Americana


A prpria Conveno Americana36, em seus art. 46 e 47, estabelece os requisitos de admissibilidade de peties individuais. Eles no se distinguem essencialmente dos requisitos existentes para peties no sistema global de proteo: (1) a petio deve ser posterior ao prvio esgotamento de recursos internos, de acordo com os princpios de direito internacional geralmente reconhecidos. Essa regra tambm interpretada de maneira generosa no mbito do sistema interamericano. O prprio art. 46 (2) dispe que ela no ser aplicada quando no houver o devido processo legal no Estado do qual a petio tratar ou quando houver impedimento do acesso aos recursos internos ou ao seu esgotamento. A regra ainda no se aplica quando houver demora injustificada na deciso das instncias internas. (2) a petio deve ser apresentada em um perodo de seis meses. Esta data contada a partir da notificao da deciso definitiva ao peticionrio. A existncia de tal requisito visa impedir que a Comisso analise casos muito remotos de violao a direitos humanos. Diferentemente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em que os Estados podem apresentar reservas temporais, ou seja, a aceitao de sua jurisdio a partir ou depois de um momento especfico37, a Comisso possui uma competncia temporal ampla que pode remontar at a data de ratificao pelo Estado da Conveno Americana. H, portanto, uma razo prtica para a existncia de tal requisito. importante frisar, no entanto, que nada impede que casos mais antigos sejam utilizados para demonstrar um padro de comportamento por parte do Estado. Por exemplo, se na temtica da tortura o peticionrio prova que o Judicirio de um Estado conivente com a prtica criminosa e se recusa a condenar oficiais nela envolvidos, exemplos bastante antigos podem ser utilizados na petio. Isso, contudo, diz respeito a um argumento de 2mrito provar o carter sistemtico de uma violao no a um argumento processual, referente
Decreto n. 678, de 6.11.1992. o mesmo o caso do Brasil que, ao aceitar a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o fez apenas para casos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Ver Decreto n. 4.468, de 8.12.1992.
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admissibilidade trazer um caso de violao especfica e concreta a fim de inaugurar a competncia da Comisso para analis-lo. A mesma flexibilizao regra do esgotamento dos recursos internos, nos casos previstos no art. 46 (2), aplica-se aqui, desconsiderando-se o prazo de seis meses. (3) a petio deve tratar de matria que no est pendente de apreciao em outro processo de soluo internacional. De maneira similar a outros procedimentos internacionais, a disposio tenta ordenar minimamente o sistema. (4) a petio deve conter os dados do peticionrio (como nome, nacionalidade, profisso, domiclio) e ser assinada por ele ou pelo representante legal de entidade que a submeta. Mais uma vez, trata-se de norma que impede o anonimato na formulao de peties. (5) a petio deve expor os fatos que caracterizem violao dos direitos expostos na Conveno Americana. Deve haver sempre uma correlao entre os fatos descritos na petio e um direito violado consagrado na Conveno. Um caso recente analisado pela Comisso d a ideia de como tal requisito observado. Alguns indivduos peticionaram Comisso em nome do Senhor Julio Csar Recabarren, que veio a falecer em virtude de complicaes surgidas pelo fato de no haver disponibilidade de leitos para transferi-lo a uma unidade intensiva em um hospital da Argentina. Os peticionrios demonstraram que haviam esgotado todos os recursos internos e a Comisso reconheceu o cumprimento de tal requisito. Entretanto, a Comisso tambm percebeu que a demanda foi julgada internamente por tribunais independentes e imparciais que, aps procederem anlise e valorao das provas, concluram por recha-la. Nesse caso, a Comisso afirmou que no estava autorizada a revisar decises internas, a no ser que se mostrasse evidente a violao a algum direito consagrado na Conveno Americana o que no se constatou na situao. A petio foi considerada inadmissvel por no expor fatos que caracterizem violao Conveno38.

(6) a petio no deve ser manifestamente infundada ou evidentemente improcedente.


Como j afirmado em relao ao Conselho de Direitos Humanos, esse um
CIDH, informe n. 92/08, caso 12.305, Carlos Julio Csar Racabarren y otra (Argentina), 31 de outubro de 2008.
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dos requisitos lgicos de uma petio. (7) a petio no deve ser reproduo de petio anterior j examinada pela Comisso ou por outros rgos internacional que cuide da matria. Esse requisito guarda forte relao com a questo da coordenao dos mecanismos de proteo. Especificamente, impede-se que um peticionrio apresente vrias vezes a mesma petio em um rgo ou em vrios rgos diferentes a fim de aumentar suas chances de ver seu pleito atendido.

2. Petio individual no sistema OEA


Alm de o texto da Conveno explicitar requisitos de admissibilidade, tambm o Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos o faz. Na medida em que a Comisso Interamericana pode receber peties tanto com base no sistema OEA (aplicvel a todos os membros da Organizao) como no sistema da Conveno Americana (aplicvel somente aos Estados que so partes nesse tratado), ela estipula dois procedimentos para a apresentao de peties: o referente ao sistema OEA encontra-se especialmente no art. 23; o referente ao sistema da Conveno Americana est estabelecido especialmente no art. 2839. Em ambos os casos, os requisitos de admissibilidade no destoam daqueles consagrados na Conveno Americana e nem daqueles estipulados no sistema global. O Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu art. 34, estabelece os requisitos necessrios para que uma petio seja apresentada Corte. Em virtude de o sistema interamericano somente permitir, em sua jurisdio contenciosa, a atuao da Comisso Interamericana, e no a atuao individual, um estudo mais detalhado dos requisitos no se faz necessrio aqui. Basta apenas mencionar que tais requisitos se assemelham bastante queles existentes no direito brasileiro para uma petio inicial. Assim, a petio deve conter, por exemplo, o pedido, a indicao das partes em juzo, a exposio dos fatos em questo, a indicao das provas etc. Um aspecto relativo Corte Interamericana, no entanto, merece ser mencionado. Em uma reforma bastante recente do incio de 2009, o Regulamento passou a estipular, em seu art. 41, a possibilidade de p resena de 2amicus curiae em qualquer processo contencioso perante a Corte. A interveno dos 2amicus curiae fazse de maneira escrita e pode ser apresentada a qualquer momento do processo, desde
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos10.htm>. Acesso em: 30 abr. 2009.
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que 15 dias aps a audincia pblica no processo ou aps a abertura de prazo para alegaes finais e prova documental40. A presena de 2amicus curiae na Corte refora bastante o papel do indivduo no contencioso interamericano de direitos humanos. possvel que isso seja um embrio de futuros desenvolvimentos, como, por exemplo, o desejvel acesso direto dos indivduos ao tribunal internacional.

14 Mrito
Sumrio: I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano II. A comprovao de uma violao de um direito humano

No sistema de proteo internacional dos direitos humanos, no h uma forma especfica para a apresentao de argumentos de 2mrito. O que se deve ter em conta que uma violao a um direito humano precisa ser provada de maneira bastante persuasiva. Isso nos leva, de imediato, a duas questes: (1) quais direitos humanos podem ser violados e cujo respeito pode ser cobrado nos mecanismos internacionais? (2) como provar, de maneira persuasiva, que a violao ao direito ocorreu?

I. A justiciabilidade de uma violao de um direito humano


A pergunta sobre que direitos podem ser violados e cujo respeito pode ser cobrado somente pode ser respondida se se toma em considerao cada mecanismo em separado. Os mecanismos convencionais possuem sua competncia restrita aos termos dispostos nos prprios tratados que os criam. o caso, por exemplo, do Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. O j mencionado Protocolo facultativo Cedaw estabelece, em seu art. 2: As comunicaes podem ser apresentadas por indivduos ou grupos de indivduos, que se encontrem sob a jurisdio do Estado-Parte e aleguem ser vtimas de violao de quaisquer dos direitos estabelecidos na Conveno por aquele Estado-Parte, ou em nome desses indivduos ou gruReglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http:// www.corteidh.or.cr/regla_esp.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2009.
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pos de indivduos. Assim, o Comit possui competncia estrita para analisar violaes Cedaw e no a outro tratado. Algo similar acontece com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos na qualidade de protetora da Conveno Americana de Direitos Humanos. Este ltimo tratado dever ser o referencial nico para a Comisso afirmar que houve ou no violao de direitos. Por essa razo, como j afirmado, h um procedimento prprio para a Comisso analisar peties que alegam violao Conveno Americana. J os mecanismos extraconvencionais possuem uma margem muito mais ampla para constatar a violao de algum direito. De regra, esses mecanismos no esto limitados em sua anlise de violaes por nenhum tratado ou sequer pela prpria figura do tratado internacional muitas vezes podem encontrar violaes em instrumentos internacionais como declaraes, que no se confundem, do ponto de vista do direito internacional positivo, com tratados. O Procedimento de reclamaes do Conselho de Direitos Humanos tem competncia para investigar padres consistentes de graves violaes de todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais em qualquer parte do mundo. Isso significa que no s tratados e no s declaraes podem ser parmetro para sua anlise, como tambm outras normas de direito internacional, como costumes internacionais, por exemplo.41 No plano regional, a Comisso Interamericana, no mbito do sistema OEA, tambm tem um leque amplo de atuao. Segundo o art. 23 de seu Regulamento Geral, a Comisso pode analisar a alegao de violao aos seguintes instrumentos: Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Conveno Americana de Direitos Humanos, seu Protocolo Adicional em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e seu Protocolo relativo abolio da pena de morte, Conveno Interamericana para prevenir e sancionar a tortura, Conveno Interamericana sobre Desapario Forada de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir, Sancionar e erradicar a violncia contra a mulher. Desse modo, pode-se responder questo acima da seguinte maneira: a petio inicial endereada deve observar cuidadosamente o tipo de mecanismo de proteo internacional de direitos humanos a que se est recorrendo. Tais mecanismos costumam centrar-se bastante na questo de sua prpria competncia, normalmente no admitindo extrapol-la. Visto que h muitos mecanismos hoje existentes, uma confiana recproca costuma existir entre eles para que um no exacerbe sua
HRC 5/1, de 18.6.2008, pargrafo 85. Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/ E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_5_1.doc>. Acesso em: 30 abr. 2009.
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competncia. A manuteno de coerncia do sistema como um todo , assim, preservada.

II. A comprovao de uma violao de um direito humano


A pergunta sobre como provar, de maneira persuasiva, a ocorrncia de violao a algum direito somente pode ser respondida se se recorre a mtodos de persuaso que busquem sensibilizar os membros dos mecanismos de proteo. Uma anlise desse tipo, evidentemente, foge ao escopo de um trabalho como esse, voltado a aspectos jurdicos da proteo internacional dos direitos humanos. Dois pontos podem, entretanto, ser apenas levantados. James Cavallaro e Stephanie Brewer42, baseados em suas experincias na litigncia internacional de direitos humanos na Corte Interamericana de Direitos Humanos levantam alguns pontos que podem certamente fazer a diferena na formulao de uma petio a mecanismos internacionais em geral: (a) preciso que o quadro factual apresentado na petio seja o mais preciso possvel; muitas peties, embora bem redigidas, pecam por no trazerem provas plausveis. As autoridades internacionais relutam em ver instituies internacionais como revisoras da atividade de instituies internas especialmente judicirias. A prova apresentada, deve ser, portanto, contundente, para mostrar cabalmente que a instituio interna no foi capaz de garantir a proteo do direito; (b) cada vez mais, os mecanismos internacionais se baseiam em sua prpria jurisprudncia sobre o assunto no momento de decidir uma questo. Um argumento de 2mrito que costuma ser forte apoiar o pleito em algum precedente j estabelecido. Ainda que o precedente no seja do mesmo mecanismo que analisa o caso, ainda assim ele pode ser valioso. Os mecanismos de proteo costumam observar o que outros mecanismos esto fazendo e muitas vezes se veem como partes integradas em um todo.

15 Checklist
Eis uma lista dos principais requisitos de admissibilidade existentes nos diferentes mecanismos de proteo: Forma escrita;
Para o argumento completo dos autores, ver Cavallaro, James L; Brewer, Stephanie Erin. Reevaluating regional human rights litigation in the twenty-first century: the case of the Inter-American Court. American Journal of International Law. Washington. v. 102. n. 4, p. 768-827.
42

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dados do peticionrio; assinatura pela vtima ou por algum que a represente (a petio no pode ser annima); concordncia com as normas de direito internacional; descrio plausvel dos fatos e do direito violado; o caso trazido no deve ter sido analisado ou estar em vistas de anlise por outro rgo internacional; prvio esgotamento de recursos internos; respeito ao prazo para peticionar (quando o mecanismo exigir); outros requisitos (a depender do mecanismo em questo).

Informaes teis na Internet: <http://www.cejil.org/main.cfm?switch=p> (stio, em portugus, do Centro pela Justia e o direito internacional (Cejil), importante organizao no-governamental com forte atuao na apresentao de casos perante o sistema interamericano de direitos humanos); <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/queixa-violacao-dh/queixa-onu.html> (stio, em portugus, do Gabinete de Documentao e Direito Comparado de Portugal, contendo guia de apresentao de comunicaes aos rgos das Naes Unidas); <https://www.cidh.oas. org/cidh_apps/manual_pdf/MANUAL2002_P.pdf> (stio, em portugus, contendo guia de apresentao de comunicaes Comisso Interamericana de Direitos Humanos)

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Parte 3
Direito material (direitos seletivos)

Captulo 7: Direitos civis e polticos


16 O direito vida e a pena de morte (art. 6 do Pacto II; art. 4 da ConvIDH)
Sumrio I. II. III. Direito vida 1. O mbito de proteo 2. As obrigaes de respeito 3. As obrigaes de proteo a. As obrigaes legislativas b. A proteo contra ameaas por pessoas privadas 4. Obrigaes processuais do Estado 5. Obrigaes de garantir A pena de morte Perspectivas

Bibliografia: Carvalho Ramos, A. de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Carvalho Ramos, A. de. Direitos humanos em juzo: Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. Carvalho Ramos, A. de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Rey Martinez, F. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, J.; Santolaya, P. (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95. Gomes, L. F.; Mazzuoli, V. de O. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Caso 1: As autoridades policiais do Estado X autorizam agentes de fora especial de elite a utilizar fora letal em espao pblico movimentado contra trs suspeitos de integrar organizao terrorista, que estariam portando explosivos. Aps investigao, verifica-se que os mortos no pertenciam ao ncleo arma-

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do da organizao. Tal informao era do conhecimento do setor de inteligncia da polcia comum, que, em decorrncia de divises administrativas, no partilhava dados com a Agncia Antiterrorista ou com o chefe das foras especiais que comandava a operao in loco. Alm disso, no estavam portando armamento ou explosivo, mas, em virtude da movimentao do horrio, um dos agentes confundiu mochilas de terceiros como sendo dos suspeitos, o que o fez acreditar que eles haviam posto explosivos e iriam deton-los. Todos os trs morreram instantaneamente por disparos na cabea. Avalie a conduta do Estado X em face da proteo internacional do direito vida. Caso 2: Mulher relatou, em delegacia de polcia do Estado Y, ameaas telefnicas de seu ex-namorado, bem como informou que este estaria seguindoa constantemente nos seus trajetos regulares. A polcia registrou a ocorrncia e exigiu, para outras providncias, que maiores provas fossem apresentadas (gravaes das supostas ameaas, bilhetes ameaadores etc.). Dias depois, a mulher foi assassinada pelo ex-namorado. Avalie a conduta do Estado Y em face da proteo internacional do direito vida. Caso 3: Na regio norte do Estado W, h aumento brutal de desaparecimentos de pessoas, com histrico de prtica de furtos em estabelecimentos comerciais. Houve relatos de testemunhas annimas a jornalistas afirmando que tais desaparecimentos forados so fruto de ao de milcias compostas por policiais nos horrios de folga, pagas por comerciantes e que agiam luz do dia, certos da impunidade. Apesar disso, no houve a abertura imediata de investigao, pois a polcia alegou que os jornalistas, em nome do sigilo da fonte, no forneceriam os nomes das testemunhas. Quase um ano aps tais denncias e com o aumento da prtica, houve a instaurao de inqurito conduzido pelos prprios policiais da rea dos desaparecimentos. No houve, trs anos aps a instaurao, qualquer andamento da investigao. Quase cinco anos depois e aps intensa campanha de organizaes de defesa de direitos humanos contra a impunidade, o Congresso aprova lei de iniciativa de deputado da regio norte do Estado W, anistiando todo e qualquer policial envolvido em atos clandestinos de combate a criminosos, abarcando inclusive homicdios. Analise a conduta do Estado W em face da proteo internacional do direito vida. Caso 4: O Estado Z, signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos e que j reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de
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Direitos Humanos, decide interromper programa de sade pr-natal s mulheres grvidas na rede pblica, alegando crise financeira e necessidade de adotar plano de ajuste fiscal. De que modo essa interrupo afeta o direito vida, previsto no artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos?

I.

Direito vida

Vida o estado em que se encontra determinado ser animado. Seu oposto, a morte, consiste no fim das funes vitais de um organismo. Aplicados esses conceitos iniciais ao ser humano, v-se que o Direito, ao longo dos anos, assiste a discusses sobre qual deve ser o formato da proteo jurdica vida. Neste sentido, o direito vida contempla diferentes facetas, que vo desde o direito de nascer, de permanecer vivo e de defender a prpria vida e, com discusses cada vez mais agudas em virtude do avano da medicina, acerca do ato de obstar o nascimento do feto, decidir sobre embries congelados e ainda optar sobre a prpria morte. Tais discusses envolvem aborto, pesquisas cientficas, suicdio assistido e eutansia, suscitando a necessidade de dividir a proteo vida em dois planos: a dimenso vertical e a dimenso horizontal. A dimenso vertical envolve a proteo da vida nas diferentes fases do desenvolvimento humano (da fecundao morte). Algumas definies sobre o direito vida refletem essa dimenso, pois esse direito consistiria no direito a no interrupo dos processos vitais do titular mediante interveno de terceiros e, principalmente, das autoridades estatais. H ainda a sua dimenso horizontal, que engloba a qualidade da vida gozada e suas facetas sociais, o que nos leva a discusses sobre a vida digna e mnimo existencial. Esta dimenso horizontal leva a promoo do direito vida a abarcar a tutela sade, educao, prestaes de seguridade social e at mesmo meio ambiente equilibrado. O Direito Internacional dos Direitos Humanos acompanha esta pluralidade de abordagens, como se ver. Alm disso, os diplomas normativos de direitos huRodrigues, Renata Cenedesi Bom Costa. El nuevo concepto del derecho a la vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Foro Constitucional Iberoamericano, Instituto de Derecho Pblico Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid, 2003. Disponvel em: <http://www.idpc.es/revista/index.php?option=com_content&task =view&id=81&Itemid=32>. Acesso em: 19 abr. 2009.  Ver, entre outros, Dworkin, Ronald. O domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003.  Dimitri, Dimoulis. Vida (Direito ). In: Dimoulis, Dimitri; Tavares, Andr Ramos; Bercovici, Gilberto; Silva, Guilherme Amorin Campos; Francisco, Jos Carlos; Anjos Filho, Robrio Nunes; Rothenburg, Walter Claudius (Org.). Dicionrio brasileiro de direito constitucional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 397-399.


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manos no plano internacional jamais ousaram definir vida, mas se concentraram em estabelecer marcos protetivos. Assim, ficou expresso o direito proteo vida, deixando para os rgos judiciais e quase-judiciais internacionais criados ao longo dos anos a tarefa de desvendar quais seriam os comportamentos lesivos a tal proteo e seus limites. Inicialmente, v-se que o epicentro do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, prev a proteo do direito vida j em seu artigo III, que dispe que toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. A Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, poucos meses antes, em 1948, j havia estabelecido, em seu artigo 1, que todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa. Ainda nesta fase precursora dos diplomas internacionais de direitos humanos, a proteo vida foi enfatizada no ps-2 Guerra Mundial por meio do desejo de persecuo criminal aos violadores brbaros de direitos humanos, como se v nos chamados Princpios de Nuremberg previstos na Resoluo n. 96 (I), de 11 de dezembro de 1946, da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas. Esse desejo motivou os Estados a tipificar e exigir punio a uma das maiores agresses ao direito vida, o genocdio, que consiste no cometimento de atos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Como se v no artigo 2, a, da Conveno pela Preveno e Represso ao Genocdio (1948), pune-se o assassinato como um dos atos pelos quais possvel a prtica do genocdio. Aps, o artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos regula longamente o direito vida e a pena de morte, iniciando-se pela reafirmao de que o direito vida inerente pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei: ningum pode ser arbitrariamente privado da vida (art. 6 -1). A preocupao com a violao arbitrria do direito vida repercute nos demais itens do artigo 6 com vrias limitaes imposio da pena de morte. No plano regional, o artigo 2.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos (1950) estabelece que O direito de qualquer pessoa vida protegido pela lei. Ningum poder ser intencionalmente privado
O presente artigo contempla farta jurisprudncia e anlise crtica dos julgados sobre direito vida das Cortes Europia e Interamericana de Direitos Humanos que constam respectivamente de duas obras: no plano europeu, ver o artigo magistral de Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005, p. 67-95; e no plano das Amricas, ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. Agradecemos ainda ao professor Rey Martinez, catedrtico de Direito Constitucional da Faculdade de Direito de Valladolid (Espanha) por ter compartilhado conosco verso atualizada ainda no prelo (2009) do seu citado artigo sobre direito vida.


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da vida, salvo em execuo de uma sentena capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei. J o artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos segue o mesmo caminho, estabelecendo que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Por sua vez, o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Sociais tambm estabelece, em seu artigo 11, 1, que o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida. Esta vertente social do direito vida explica o artigo XXV da Declarao Universal de Direitos Humanos, que dispe: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. Assim, v-se que a dimenso vertical e horizontal da proteo jurdica da vida foram reconhecidas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. A seguir, analisaremos os mbitos de proteo inseridos nestas duas dimenses.

1.

O mbito de proteo

A proteo jurdica da vida possui traos distintivos da dos demais direitos, que direcionam o contedo das obrigaes do Estado. Em primeiro lugar, pressuposto dos demais direitos; em segundo lugar, a violao do direito vida irreversvel e irreparvel; por fim, h evidente desconforto doutrinrio na delimitao do incio e do trmino da vida, dados os incontveis ingredientes cientficos, religiosos e morais que influenciam o debate. As obrigaes dos Estados so, tradicionalmente, referentes s chamadas prestaes negativas ou obrigaes de defesa. Cabe ao Estado (e seus agentes) no violar de modo arbitrrio a vida dos jurisdicionados, evitando-se a opresso e a tirania. Por isso, em vrios tratados internacionais de direitos humanos, h a meno proibio do Estado de arbitrariamente ou com uso excessivo de fora privar algum de sua vida. Porm, h tambm a dimenso objetiva do direito vida, para a qual o direito vida no deve ser entendido como uma posio jurdica conferida a seu titular, mas tambm como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltadas proteo e satisfao do direito vida dos indivduos. Essa dimenso objetiva faz

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com que direitos humanos sejam regras de imposio de deveres de implementao e desenvolvimento dos direitos individuais. Surgem as chamadas obrigaes positivas ao Estado, que estabelecem o dever de promover polticas de promoo do direito vida digna, em especial no que diz respeito s condies materiais mnimas de existncia. Assim, a luta pela afirmao do direito vida passou por vrias fases, que ampliaram, progressivamente, seu mbito de proteo. Por isso, divide-se o mbito de proteo da vida no cenrio internacional em quatro fases. A primeira fase referente ao mbito de proteo vida consistiu em estabelecer regras para a aferio da legitimidade das condutas que ocasionavam a perda da vida, contando ainda com a proibio de ampliao das hipteses de imposio da pena de morte (projetando-se o seu banimento futuro). Neste sentido, os tratados internacionais de direitos humanos prevem o direito de o indivduo no ser privado arbitrariamente do direito vida. O termo arbitrariamente possibilita, a contrario sensu, a existncia de justificativas legais para o trmino da vida, como, por exemplo, a legtima defesa, o estado de necessidade, a eutansia, entre outros. A segunda fase implicou a fixao de obrigaes ao Estado de zelo vida das pessoas submetidas ao seu jugo, atacando-se a) o uso desproporcionado da fora por parte dos agentes pblicos; b) os desaparecimentos forados e ataques clandestinos vida por parte dos agentes pblicos; c) as torturas e mortes nas prises e dependncias policiais. Essa segunda fase encontra forte desenvolvimento na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), como se v nos Casos Velsquez Rodrguez, Godinez Cruz, entre outros. Como desdobramento da segunda fase, a terceira fase consiste na fixao da obrigao do Estado em zelar pela observncia do direito vida nas relaes privadas. Nesse mbito de proteo, insere-se o combate aos esquadres da morte e as execues extrajudiciais por parte de agentes privados, a proteo da vida de grupos vulnerveis, como se v na discusso da violncia de gnero, contra crianas e por discriminao odiosa, entre outros. A quarta fase estabelece mbito de proteo mais extenso da vida, abarcando as condies mnimas de existncia. Assim, obriga-se o Estado a assegurar o mnimo existencial necessrio a uma vida digna. Note-se que no h superao, mas sim maior ou menor foco sobre tais mbPara Willis Santiago Guerra Filho, A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar (Guerra Filho, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In: Guerra Filho, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997, p.13).


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itos de proteo, a depender do contexto de cada Estado. H aqueles que j superaram a fase do banimento da pena de morte e outros ainda a mantm; o mbito de proteo da vida nas relaes privadas possui forte repercusso na maioria dos pases, em especial na temtica do aborto, pesquisa em embries humanos congelados, suicdio assistido e eutansia; a vida em condies materiais dignas encontra-se em debate em quase todos os pases. Logo, abordaremos a seguir as diversas obrigaes do Estado visando implementar a proteo do direito vida nos seus mais diversos mbitos.

2.

As obrigaes de respeito

Os tratados internacionais de direitos humanos estabelecem obrigaes aos Estados que podem ser classificadas em dois tipos: a obrigao de respeito aos direitos humanos e a obrigao de garantia. Como exemplo, cite-se o artigo 1.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos que estabelece que o Estado fica obrigado a zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e de garantir o exerccio dos mesmos por parte de toda pessoa que sujeita sua jurisdio. Essa obrigao de respeito concretiza uma obrigao de no-fazer, que se traduz na limitao do poder pblico face aos direitos do indivduo. Como j declarou a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), o exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes dignidade humana e em consequncia, superiores ao poder do Estado. Ainda, segundo a Corte, trata-se de dever de carter eminentemente negativo, um dever de abster-se de condutas que importem em violaes de direitos humanos. Assim, determinado Estado viola esse dever quando usa a fora de modo arbitrrio ou excessivo, privando indivduos do direito vida. Mesmo em situaes de ruptura da ordem pblica, cabe ao Estado possuir foras policiais treinadas e que no abusem de seu poder. Os excessos dos agentes pblicos no uso da fora merecem intensa reprovao dos tribunais internacionais de direitos humanos, como se v na farta jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No sistema interamericano, cite-se o Caso da Penitenciria de El Frontn, no qual a Marinha peruana, literalmente, demoliu o presdio em questo. A Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Peru pelo uso excessivo da fora na
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 165.


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represso rebelio, observando que o termo arbitrariamente, utilizado no artigo 4.1 (direito vida) da Conveno Americana de Direitos Humanos, exclui de sua aplicao os processos legais aplicveis nos pases que conservaram a pena de morte no seu ordenamento jurdico, bem como no nega o direito de o Estado utilizar a fora, ainda que implique a privao da vida, na manuteno da ordem interna e da segurana dos cidados. Porm, no caso em comento, a Corte considerou que a alta periculosidade dos detentos no justifica de modo algum a magnitude da fora utilizada. A Corte ressaltou que o Estado tem o direito e tambm o dever de garantir sua prpria segurana. de se repudiar, porm, que o poder seja exercitvel sem limite algum ou que o Estado possa valer-se de quaisquer meios para alcanar seus fins, depreciando a vida e a dignidade humana, como o fez ao demolir, usando explosivos, o presdio massacrando dezenas de presos amotinados. Mesmo no que tange represso do terrorismo, v-se que no pode o Estado adotar uma poltica de vale tudo ou de aceitar que os fins justifiquem os meios. Neste sentido, um dos casos mais clebres foi o Caso McCann e outros contra o Reino Unido, no qual a Corte Europia de Direitos Humanos apreciou a morte de trs membros do grupo irlands IRA (Irish Republican Army) ocasionadas por foras especiais britnicas em Gilbraltar. A Corte fixou parmetros que podem ser utilizados no Caso 1. Em primeiro lugar, o direito vida pea fundamental no arcabouo normativo de um Estado; disso decorre a necessidade de uma interpretao que lhe d a mxima efetividade e ainda restrinja as possibilidades de sua legtima vulnerao. Alm disso, o recurso fora e o sacrifcio da vida humana tem que ser absolutamente necessrio e ser estritamente proporcional ao bem jurdico que se procura tutelar (por exemplo, a vida de outros). Logo, para a Corte Europia, a privao da vida ordenada por agentes pblicos deve ser precedida por anlise rigorosa, tomando em considerao todas as circunstncias do caso concreto, em especial a existncia de alternativas menos gravosas. No Caso McCann, a Corte considerou que o Reino Unido violou o direito vida das vtimas em decorrncia da deficiente e negligente organizao, planejamento e controle da operao policial. Com base nesses critrios, a Corte condenou o Reino Unido, afirmando que a proteo vida abrange no s os atos arbitrrios intencionais de privao da vida, mas tambm os atos ou omisses culposas, no-intencionais, fundadas na negligncia, imprudncia ou impercia. Outro precedente importante do plano internacional sobre o dever dos agentes pblicos de no violar a vida de modo arbitrrio o Caso Andronicou e Constantinou
 

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Neira Alegria - Mrito, sentena de 19 de janeiro de 1995, srie C, n. 20. Ver Caso McCann and Others vs. the United Kingdom, julgamento em 5 de setembro de 1995.

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vs. Chipre, no qual a Corte Europia de Direitos Humanos apreciou as mortes de sequestrador e sequestrada em uma operao de resgate policial. Os peticionantes (pais da sequestrada) alegaram erros grosseiros na operao policial, mas a Corte decidiu que o planejamento e a execuo da operao foram realizados de modo a minimizar os riscos vida dos envolvidos (em especial da sequestrada) e que, portanto, o Estado no havia violado o direito vida previsto na Conveno Europia de Direitos Humanos. Por outro lado, no Caso Ergi vs. Turquia10, a Corte Europia de Direitos Humanos chegou concluso oposta, condenando o Estado pela morte de civil curdo em operao militar do Exrcito turco contra o Partido dos Trabalhadores do Curdisto, que luta pela independncia desta regio. Para a Corte, o Estado no respeitou seu dever de no pr em risco a populao civil, que ficou no fogo cruzado entre os combatentes. Os deveres de absteno do Estado tambm foram ressaltados no Caso Caballero Santana perante a Corte IDH, no qual a Colmbia foi condenada pelo desaparecimento forado do Senhor Caballero e da Sra. Santana, detidos pelo Exrcito e depois nunca mais vistos. O lapso temporal do desaparecimento forado levou a Corte a concluir que havia sido violado o direito vida das vtimas, consagrando a responsabilidade internacional da Colmbia pelo respeito vida daqueles sob a guarda das foras de segurana do Estado11. Em outro caso clebre de desaparecimentos forados, a Corte IDH apreciou a deteno por foras policiais peruanas e desaparecimento posterior do estudante Ernesto Rafael Castillo Pez, que nunca mais foi visto12. A Corte conclui pela violao do direito vida, mesmo sem cadver, uma vez que
Ver Caso Andronicou e Constantinou vs. Chipre, julgamento em 9 de outubro de 1997. Caso Ergi vs. Turquia, julgamento em 28 de julho de 1998. 11 De acordo com os fatos narrados, Isidro Caballero e Mara del Carmen Santana foram detidos em 7 de fevereiro de 1989, na localidade conhecida como Graudas, sob a jurisdio do municpio de San Alberto, Departamento de Cesar, Colmbia, por uma patrulha militar composta por unidades do exrcito colombiano estacionadas na base militar de Lbano (jurisdio de So Alberto), componente da 5 Brigada aquartelada em Bucaramanga. A deteno fora motivada pelo fato de o senhor Isidro Caballero ter sido, durante 11 anos, lder do Sindicato de Professores de Santander. Antes disso e pelas mesmas razes, fora preso na Priso Modelo de Bucaramanga, acusado de pertencer ao Movimento 19 de abril (M-19), sendo libertado em 1986. A Corte sentenciou a referida ao no dia 8 de dezembro de 1995, condenando o Estado ru por violaes Conveno Americana de Direitos Humanos. 12 De acordo com os fatos narrados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no dia 21 de outubro de 1990, o estudante universitrio de 22 anos de idade, Ernesto Rafael Castillo Paez, foi detido por agentes da Polcia Geral, integrantes da Polcia Nacional, nas cercanias do Parque Central do Grupo 17, Segundo Setor, Segunda Zona do Distrito de Villa El Salvador, em Lima (capital do Peru). De acordo com testemunhas presenciais, os agentes o detiveram, golpearam-no e o colocaram no porta-malas de um veculo policial e partiram. A deteno ocorreu aps atentado do grupo guerrilheiro Sendero Luminoso. Os pais de Castillo Pez receberam um telefonema annimo, por meio do qual foi informada a deteno de seu filho. Imediatamente, iniciaram esforos para localiz-lo em diversas dependncias policiais, todos infrutferos. Foi interposto habeas corpus, sem resultado. Alm disso, foram processados vrios policiais pelo desaparecimento de Castillo Pez
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o senhor Pez, detido arbitrariamente, com paradeiro ocultado por agentes policiais, nunca mais foi visto desde o dia de sua priso, em 1990. O decurso de tempo (a sentena de 1997) aliado a tais circunstncias levaram concluso razovel da morte do senhor Pez. A Corte rechaou o argumento do Estado peruano de ausncia de corpo de delito, tendo em vista que inaceitvel esse raciocnio, pois bastaria que os autores de um desaparecimento forado ocultassem ou destrussem o cadver da vtima, o que frequente nesses casos, para que se produzisse a impunidade absoluta dos infratores13. A Corte reiterou, assim, seu posicionamento em casos similares de desaparecimentos forados quando decorridos vrios anos sem que se saiba o paradeiro da vtima14. Os desaparecimentos forados foram uma constante nos anos de chumbo das ditaduras sul-americanas, o que aumenta a importncia dos Casos Caballero Santana e Castillo Pez. Tambm importante para a fixao dos deveres de absteno do Estado o caso do massacre de El Amparo tambm perante a Corte IDH, no qual o Exrcito da Venezuela assassinou 14 pescadores na comunidade de El Amparo, tendo o Estado ru reconhecido sua responsabilidade internacional. A ausncia de contestao da Venezuela no processo internacional perante a Corte IDH demonstra o grau de consolidao, na comunidade interestatal, do dever de absteno cobrado dos agentes pblicos na promoo do direito vida15. Por outro lado, esses deveres de absteno abarcam todos os Poderes do Estado e no somente o Poder Executivo. Assim, descumpre esse dever de absteno a edio
perante o 14 Juzo Criminal do Distrito de Lima. Por meio de sentena de 19 de agosto de 1991, esse Juzo concluiu que o desaparecimento forado de Ernesto Rafael Castillo Pez fora realizado pelos efetivos policiais, mas apontou no haver indcios suficientes para condenar aqueles acusados, sendo arquivada a demanda. A Corte sentenciou a referida ao no dia 3 de novembro de 1997, condenando o Estado peruano por violaes Conveno Americana de Direitos Humanos. 13 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34, 73. 14 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Castillo Paez,, sentena de 3 de novembro de 1997, srie C, n. 34. 15 De acordo com os fatos narrados pela Comisso, 16 pescadores residentes no povoado de El Amparo dirigiam-se ao Canal La Colorada atravs do rio Arauca, localizado no Distrito Pez do Estado Apure, para participar de um torneio de pesca, a bordo de uma embarcao conduzida por Jos Indalecio Guerrero. s 23h20, o barco parou e, enquanto alguns pescadores desembarcavam, membros do Exrcito e da polcia do Comando Jos Antonio Pez (Cejap), que realizavam uma operao militar denominada Anguila III, mataram 14 dos 16 pescadores. Wollmer Gregorio Pinilla e Jos Augusto Arias, que ainda encontravam-se no barco, escaparam pulando na gua e nadando atravs do Canal La Colorada. Os sobreviventes refugiaram-se na fazenda Buena Vista, localizada a 15 km do local dos eventos, e, no dia seguinte, entregaram-se ao Comandante da Polcia de El Amparo.

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de lei que venha a acarretar a violao do direito vida e ainda deciso judicial que venha a permitir tal violao de modo ilegtimo.

3. a.

As obrigaes de proteo As obrigaes legislativas

A obrigao de garantia concretiza uma obrigao de fazer, que consiste na organizao, pelo Estado, de estruturas e procedimentos capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violao, pblica ou privada, do direito vida, mostrando a faceta objetiva deste mesmo direito. Para a Corte IDH tal obrigao manifesta-se de forma preponderantemente positiva, tendo por contedo o dever de os EstadosPartes organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas atravs das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos16. Logo, h o dever de os Estados criarem estruturas que previnam a ocorrncia de violaes arbitrrias ou ilegtimas ao direito vida, ou seja, os Estados comprometeram-se a estabelecer um amplo arcabouo institucional no qual o direito vida possa ser exercido com dignidade17.

b.

A proteo contra ameaas por pessoas privadas

Em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode violar o dever de proteo do direito vida por parte do Estado. De fato, o Estado no pode omitir-se em face de atos de particulares que ameacem ou violem o direito vida. No seria assegurada a proteo do direito vida, caso o Estado nada fizesse para prevenir ou ainda reprimir atos de particulares que atentem contra a vida de outrem. Porm, no caso do dever de proteo contra atos de terceiros, no basta que se comprove a violao do direito vida, mas tambm que o Estado foi omisso no que tange ao que
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez,, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, pargrafo 166. A respeito do caso, ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos Humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. 17 No Caso Velsquez Rodriguez, a Corte declarou que A prtica de desaparies, alm de violar diretamente numerosas disposies da Conveno, com as assinaladas, significa uma ruptura radical deste tratado, na medida em que implica o crasso abandono dos valores que emanam da dignidade humana e dos princpios que mais profundamente fundamentam o sistema interamericano e a mesma Conveno. A existncia dessa prtica, ademais, supe o desconhecimento do dever de organizar o aparato do Estado de modo que se garantam os direitos reconhecidos na Conveno [...] [grifo do autor]. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 149-150, 153, 155-158.
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dele se espera em uma sociedade contempornea, repleta de riscos vida. Por isso, h farta jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos analisando o comportamento do Estado na ocorrncia de atos lesivos vida por parte de pessoas privadas. Entre os casos, cite-se o clebre Caso Osman vs. Reino Unido18, no qual um professor britnico, aps assediar aluno e famlia, acabou matando o pai da famlia e ferindo gravemente o aluno. Houve ao perante a Corte Europia de Direitos Humanos, acusando o Estado de ter falhado em adotar as medidas protetivas apropriadas, assegurando a vida das vtimas. A Corte reconheceu que o direito vida, previsto na Conveno Europia de Direitos Humanos (artigo 2) exige que o Estado adote providncias para evitar que a vida de algum seja posta em risco por atos criminosos de outros. Contudo, a Corte decidiu que impossvel, no mundo contemporneo, exigir que a polcia evite todo e qualquer crime, at porque necessrio proteger os direitos dos potenciais criminosos. Por isso, para que seja constatada a violao do direito vida por atos de particulares, necessrio que se comprove que as autoridades pblicas conheciam ou deveriam conhecer a existncia de risco real e imediato sobre a vida e que no adotaram as medidas razoveis para proteger as vtimas. Em outro caso da Corte Europia de Direitos Humanos (Caso X e Y vs. Holanda), o papel ativo do Estado foi exigido explicitamente e se estabeleceu que os Estados so responsabilizados caso sejam omissos na represso e preveno de violaes privadas dos direitos humanos19. A Doutrina Osman foi reproduzida em outros casos, utilizando-se os mesmos critrios interpretativos para aferir a omisso injustificada do Estado. No Caso Akko vs. Turquia, a Corte Europia de Direitos Humanos condenou o Estado por no ter adotado as medidas preventivas, uma vez que era conhecido o risco real e imediato vida de ativista curdo, que acabou assassinado20. Essa doutrina pode ser usada no Caso 2. No plano americano, a doutrina Osman tambm acatada. Com efeito, como salientou Nieto Navia, juiz da Corte IDH, em voto dissidente, no basta que ocorra a violao para que se possa dizer que o Estado falhou em preveni-la21. necessrio que o EstaCaso Osman vs. Reino Unido, julgamento em 28 de outubro de 1998. Conforme j mencionado, h interessante relato do Caso Osman em Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95. 19 Assinalou o acrdo que necessrio the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (Corte Europia de Direitos Humanos, Caso X and Y vs. The Netherlands, sentena de 26 de maro de 1985, srie A, n. 91, 23). 20 Caso Akko vs. Turquia, julgamento em 10 de outubro de 2000. 21 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, sentena de 8 de dezembro de 1995, Voto dissidente do Juiz Rafael Nieto Navia, srie C n. 22, 44, traduo livre.
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do no tenha desempenhado, de modo razovel, o seu dever de prevenir o resultado. Foi o que decidiu a Corte IDH no Caso Godinez Cruz. Para a Corte, ento, Com efeito, um fato inicialmente no imputvel diretamente a um Estado, por exemplo, por ser obra de um particular [...], pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, no por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida diligncia para prevenir a violao22. Essa devida diligncia constitui um agir razovel para prevenir situaes de violao de direitos humanos23. A preveno consiste em medidas de carter jurdico, poltico e administrativo, que promovam o respeito aos direitos humanos e que sancionem os eventuais violadores24. A falta da devida diligncia para prevenir ou para reprimir e reparar as violaes de direitos humanos realizadas por particulares pode ensejar a responsabilidade do Estado. o caso de omisso na preveno ou na represso de atos ilcitos de particular, ou ainda, no estmulo ou na edio de medidas que encorajam particulares para a violao de direitos. No clebre Caso Velsquez Rodrguez, a Corte IDH de So Jos decidiu que, de acordo com o artigo 1 da Conveno Americana, as violaes de Direitos Humanos causadas por particulares acarretam a responsabilidade do Estado por sua injustificvel omisso, j que este tem a obrigao de assegurar o livre gozo dos direitos por parte de todos. Nos termos da sentena da Corte IDH, a circunstncia de que o aparelho do Estado tenha-se omitido de agir, o que est plenamente comprovado, representa um descumprimento imputvel a Honduras dos deveres contrados em virtude do artigo 1.1 da Conveno25. Cabe ao Estado, ento, um papel ativo na promoo de direitos humanos, zelando para que particulares no violem os direitos protegidos, ou, caso isso acontea,
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz, sentena de 20 de janeiro de 1989, srie C n. 5, 182, p. 74, traduo livre. 23 Este o ensinamento mencionado no voto dissidente conjunto de Canado Trindade, Aguiar-Aranguren e Picado Sotela, para os quais a devida diligncia impe aos Estados o dever de preveno razovel naquelas situaes como agora sub judice que podem redundar, inclusive por omisso, na supresso da inviolabilidade do direito vida. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gangaram Panday, sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C, n. 16, Voto dissidente conjunto dos juzes Antnio Augusto Canado Trindade, Asdrbal Aguiar-Aranguren e Sonia Picado Sotela, p. 35, traduo livre. 24 Nesse diapaso, cite-se que, no Caso Velsquez Rodriguez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que el deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sena efectivamente considereadas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 175, p. 71. 25 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de junho de 1988, srie C, n. 4, 182.
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buscando imediatamente a reparao do dano sofrido. Neste ponto, diante do dever de prevenir violaes de direitos humanos, necessrio que o Estado, por sua omisso, permita a ofensa ao direito vida26. Logo, exige-se que o Estado no cometa (por meio de seus agentes) atos de violao de direitos humanos ou no previna razoavelmente (por meio da devida diligncia) a realizao de violaes ocasionadas por terceiros27.

4.

Obrigaes processuais do Estado

A proteo do direito vida impe obrigaes de proteo de cunho procedimental ao Estado. Assim, diante da impossibilidade de se prevenir, com xito, agresso injusta ao direito vida, cabe ao Estado criar mecanismos de investigao, persecuo e punio aos violadores. Essa obrigao de investigar, processar e punir tem sido reiteradamente fixada pelos tribunais internacionais de direitos humanos em funcionamento nos diversos casos de violao do direito vida. Esta obrigao de cunho procedimental essencial para prevenir novas violaes, pois serve como fator de desestmulo ao evitar a impunidade dos autores de violaes do direito vida. Desde cedo o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao buscar promover os direitos de todos os indivduos, fez meno necessidade de prevenir as violaes de direitos humanos e, no caso de ocorrncia destas, de reparar os danos causados s vtimas. Com efeito, a Declarao Universal de Direitos Humanos, peachave no Direito Internacional, estabeleceu, em seu artigo VIII, que toda pessoa vtima de violao a sua esfera juridicamente protegida tem direito a um recurso efetivo perante os tribunais nacionais, para a obteno de reparao28. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU estabelece o mesmo direito, em seu artigo 2, 3, o que tambm ocorre na Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (art. 6). Na Conveno Internacional contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, todo Estado-Parte deve assegurar s vtimas reparao de todo dano sofrido (art. 14, 1). Na dcada de 90 do sculo passado a proteo dos direitos humanos consaPara o internacionalista Malcom Shaw, The state, however, is under a duty to show due diligence (Shaw, Malcolm. International law. 3. ed. Cambridge: Grotius Publications; Cambridge University Press, 1995, p.492). 27 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales e outros Mrito, srie C, n. 37, 173. 28 Joyner, Christopher C. Redressing impunity for human rights violations: the universal declaration and the search for accountability. In: Denver Journal of International Law & Policy, Denver: University of Denver College of Law, v. 26, 19971998, p. 591 e ss.
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grou o foco na implementao dos direitos protegidos29. No seio da Organizao das Naes Unidas, cite-se o trabalho desenvolvido por Theo Van Boven, relator especial da Comisso de Direitos Humanos para a redao de resoluo contendo os princpios bsicos do direito reparao das vtimas de violaes de Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio. Finalmente, em dezembro de 2005, foi aprovada a Resoluo n. 60/147 da Assemblia Geral das Naes Unidas referente aos princpios sobre o direito reparao das vtimas de violaes graves de direitos humanos30. Tal resoluo consagrou o dever de investigar, processar e punir criminalmente os autores de violaes de direitos humanos como parte da obrigao genrica dos Estados de respeitar e garantir os direitos humanos. O artigo 3 da citada Resoluo claro: a obrigao de respeitar, garantir o respeito e implementar o Direito Internacional dos Direitos Humanos como determinado pelos seus respectivos rgos jurdicos, inclui, inter alia, o dever de [] b) investigar as violaes de modo efetivo, pronto, completo e imparcial, e, no caso de ser adequado, propor ao contra aqueles presumidamente responsveis de acordo com a lei domstica e o Direito Internacional31. H uma caracterstica tpica do Direito Internacional dos Direitos Humanos que hoje contamina os ordenamentos locais: desde sua origem, suas normas preocuparam-se com a punio penal aos autores de violaes de direitos humanos. De fato, os episdios brbaros dos regimes totalitrios na 2 Guerra Mundial foram utilizados para mobilizar a sociedade internacional, reunida na ento recm-criada Organizao das Naes Unidas, em torno dos ideais de proteo dos direitos humanos32. Tais episdios motivaram tambm a criao do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que reforou o desejo de combater a impunidade dos autores de tais condutas odiosas e gerou o chamado Direito de Nuremberg, que consiste em um conjunto de resolues da Assemblia Geral da ONU e de tratados internacionais voltados para a punio dos autores de crimes contra a humanidade33. A Resoluo 3074 (XXVIII), de 3 de dezembro de 1973, da Assemblia Geral da ONU estabeVide, como exemplos, as seguintes Resolues da Comisso de Direitos Humanos: Resoluo 1994/35, de 4 de maro de 1994, Resoluo 1995/34, de 3 de maro de 1995, e Resoluo 1996/35, de 19 de abril de 1996. 30 Ver Resoluo 60/147, de 16 de dezembro de 2005, intitulada Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. 31 Traduo do autor. 32 Conforme ensina Sudre: Ce nest quaprs la seconde guerre mondiale et ses atrocits qumerge le droit international des droits de lhomme avec la multiplication dinstruments internationaux nonant les droits garantis (ver Sudre, Frderic. Droit international et europen des droits de lhomme. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 13). 33 A respeito do Direito de Nurembergm ver Ascensio, Herv; Decaux, Emmanuel; Pellet, Alain (Org.). Droit international pnal. Paris: Centre de Droit International de lUniversit Paris X; ditions Pedone, 2000, p. 635 e seguintes.
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leceu regras internacionais de cooperao na deteno, extradio, punio dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade e determinou a persecuo criminal no pais da deteno do acusado ou sua extradio para pases cujas leis permitam a punio (aut dedere aut judiciare34). H tambm a proibio da concesso de asilo a acusados de cometimentos de crimes contra a humanidade35 e a impossibilidade de caracterizao desses crimes como crimes poltico para fins de concesso da extradio36. Cabe ainda lembrar que a Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade (1973) estipulou a inaplicabilidade das chamadas regras tcnicas de extino de punibilidade, as chamadas statutory limitations, o que acarreta a imprescritibilidade destes crimes, no que foi acompanhada pelo Estatuto de Roma37. Este entrelaamento entre a proteo de direitos humanos e o Direito Penal foi consagrado na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993. Tal Conferncia foi um marco na proteo de direitos humanos no mundo38, tendo como resultado a elaborao de uma Declarao e um Programa de Ao para a promoo e proteo de direitos humanos39. A Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial de Viena (1993) implantou, em definitivo, o dever dos Estados de punir criminalmente os autores de graves violaes de direitos humanos para que seja consolidado o Estado de Direito, tendo sido estabelecido que os Estados devem abrogar leis conducentes impunidade de pessoas responsveis por graves violaes de direitos humanos, como a tortura, e punir criminalmente essas violaes, proporcionando, assim, uma base slida para o Estado de Direito40. Foi consagrada uma nova forma de relacionamento entre a proteo dos direitos humanos e o Direito Penal, com foco, em especial, no revigorado desejo do DiO princpio do aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta a Grotius e tem como objetivo assegurar punio aos infratores destas normas internacionais de conduta, onde quer que eles se encontrem. No estariam seguros, na expresso inglesa, anywhere in the world. Ver mais em Carvalho Ramos, Andr de. O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecuo criminal internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, p. 106-114, 1999. 35 Ver o 7 da Resoluo 3074(XXVIII) e tambm o artigo 1, 2, da Declarao sobre Asilo Territorial da Assembleia Geral da ONU, adotada em 14 de dezembro de 1967 (Resoluo 2312 (XXII)). 36 Ver, por exemplo, o artigo VII da Conveno sobre Genocdio e artigo XI da Conveno sobre o Apartheid. 37 Artigo 29: Imprescritibilidade. Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem. 38 Ver mais sobre o processo de negociao que envolveu a Conferncia de Viena na excepcional obra de Lindgren Alves, Jos Augusto. Relaes internacionais e temas sociais: a dcada das conferncias. Braslia: Ibri, 2001. 39 A Declarao contm um prembulo de 17 pargrafos e uma parte principal de 39 artigos. O Programa de Ao contm 100 pargrafos com recomendaes de condutas. 40 Item 60. Ver o texto completo da Declarao e Programa de Ao de Viena em Vilhena, Oscar V. Direitos Humanos: normativa internacional. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 177-215.
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reito Internacional dos Direitos Humanos pela represso penal aos violadores de direitos humanos. Alm disso, insere-se no dever processual dos Estados de proteo vida a no-concesso das indevidas anistias aos violadores brbaros de direitos humanos. No plano americano, a Corte IDH condenou a edio de leis de anistia aos autores de violao de direitos humanos. No Caso Loayza Tamayo, a Corte IDH enfrentou a posio do Estado peruano, que se insurgiu contra o dever de investigar e punir os responsveis pela ilegal deteno da Sra. Tamayo, alegando anistia geral aos membros das Foras Armadas e Polcias Civil e Militar41. Para a Corte, Estados no podem justificar o inadimplemento de suas obrigaes internacionais invocando dispositivos internos. Logo, impe-se aos Estados a obrigao de prevenir, investigar, identificar e sancionar os autores das violaes de direitos humanos. Conforme consta da sentena da Corte:
Los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en este caso la Ley de Amnistia expedida por el Per, que a juicio de esta Corte, obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia. Por estas razones, el argumento del Peru en el sentido de que le es imposible cumplir con ese deber de investigar los hechos que dieron origen al presente caso debe ser rechazado42.

J no Caso Barrios Alto, a Corte IDH reiterou seu entendimento de que as leis de anistia violam a proteo internacional dos direitos humanos. De fato, em passagem extremamente clara, a Corte IDH afirmou que: son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos43. Nesse ltimo caso, a Corte IDH assinalou que as leis de anistia adotadas pelo Peru de Fujimori violaram o artigo 8.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos (direito dos parentes das vtimas de serem ouvidos por um juiz direito de acesso justia), o artigo 25 (direito ao devido processo legal) e finalmente o artigo
O governo Fujimori o responsvel pela aprovao dos Decretos-Leis 26.479 e 26.492 (leis de anistia). Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 168. 43 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 41.
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1.1 (obrigao de garantir os direitos humanos, por meio da punio aos autores das violaes)44. Foi determinado ao Estado peruano, ento, que simplesmente investigasse, processasse e punisse os responsveis pelas violaes, at ento, anistiados45. Especificamente sobre o dever de investigar as violaes, a Corte IDH destacou a necessidade de o Estado reparar a dita violao atravs da identificao e punio dos responsveis46. Conforme defendi em livro anterior, a represso penal hoje vista como importante elemento da proteo de direitos humanos. Coerentemente, a Corte estipulou, como objeto das reparaes devidas pelo Estado ru, o dever de investigar e punir os responsveis pelo desaparecimento do senhor Velasquez47. Logo, sustentei, ento, que
A Corte, nesse ponto, abraou o entendimento majoritrio na prtica da responsabilidade internacional do Estado, que entende ter a reparao um contedo varivel, podendo consistir tanto em uma restituio na ntegra, quanto em indenizao ou mesmo em garantias de no-repetio. A persecuo criminal evidente, garantia de no-repetio das condutas reprovadas48.

Esse posicionamento da Corte IDH tem-se repetido nos casos seguintes. Citese a recente deciso relativa ao Caso Suarez Rosero, na qual novamente a Corte estabeleceu o dever do Estado equatoriano de investigar e punir as pessoas responsveis pelas violaes de direitos humanos mencionadas na sentena. De acordo com a Corte, Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe ordenar una investigacin para identificar y, eventualmente, sancionar a las personas responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia en esta sentencia49. No mesmo diapaso, a Corte Europia de Direitos Humanos interpretou o direito a remdio judicial previsto no artigo 13 da Conveno para nele
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Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 42 e

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Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos, sentena de 14 de maro de 2001, srie C n. 75, 4 e 5 do dispositivo da sentena.
Para Cerna, The Court, in its Judgement on the merits in Velsquez Rodriguez, concluded that the states responsibility consists of a legal duty to take reasonable steps to prevent human rights violations and to use the means at its disposal to carry out a serious investigation of violations committed within its jurisdiction, to identifiy those responsible, to impose the appropriate punishment and to ensure the victim adequate compensation (Cerna, Christina. The Inter-American Court of Human Rights. In: Janis, Mark W. (Ed.). International courts for the twenty-first century. Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1992, p. 146). A respeito do tema, ver Buergenthal, T.; Shelton, Dinah. Protecting human rights in America: cases and materials. Strasbourg: N. P. Engel Publisher, 1995. 47 Ver Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 144. 48 Idem, ibidem. 49 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentena de 12 de novembro de 1997, 107, p. 31.
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incluir a obrigao do Estado de investigar e punir. Cite-se, ento, o Caso X e Y contra Holanda, no qual a legislao holandesa que previa o direito de queixa penal exclusivamente pela vtima. Como a vtima era incapaz, a persecuo penal tornou-se impossvel. A Corte considerou que a ao cvel (como alegava o governo) no era uma remdio adequado como reparao, aps ofensa aos direitos humanos50. Sendo assim, a Corte condenou o Estado holands, que reparou o dano ao modificar o seu Cdigo Penal, possibilitando aos representantes legais de incapaz de representar penalmente contra o ofensor sexual da vtima51. Logo, em face da Conveno Europia de Direitos Humanos, uma das consequncias da violao de direitos humanos a necessidade da investigao e persecuo penal52. Por sua vez, espera-se que efetivamente o Estado cumpra seu dever procedimental e no apenas emita uma declarao vazia de que iniciar as investigaes. De fato, no caso dos meninos de rua da Guatemala, houve vrios assassinatos e torturas de crianas, sem que os responsveis fossem punidos, por causa da ausncia de uma investigao sria por parte do aparato policial-judicial daquele Estado. Nesse sentido, a Corte IDH foi direta ao ponto e decidiu que:
Esta Corte ha sealado con claridad que la obligacin de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de
Sustenta Roth-Arriaza (1995, p. 34) que somente os dispositivos da lei criminal podem dar a preveno efetiva. No original do texto The protection afforded by the civil law was insufficient in the case of wrongdoing of the kind in question, which affected fundamental values: Only criminal law provisions could achieve effective deterrence and, indeed, these provisions normally regulated such matters. Therefore, there was no adequate means of obtaining a remedy. Thus, for serious criminal law violations, at least the possibility of prosecution may be a requirement under the European Convention; civil remedies may be insufficient (Roht-Arriaza, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate and prosecute. In: Roht-Arriaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York; Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 34). 51 De acordo com a Corte Europia, em alguns casos a preveno s pode ser obtida por meio de dispositivos da lei penal. Assim, segundo a Corte Europia, The Court finds that the protection afforded by the civil law in the case of wrongdoing of the kind inflicted on Miss Y is insufficient. This is a case where deterrence is indispensable in this area and it can be achieved only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normaly regulated (Corte Europia de Direitos Humanos, X & Y vs. Netherlands, sentena de 26 de maro de 1985, srie A, n. 91, 27). 52 Assim, para Roht-Arriaza (1995, p. 32), em face da Conveno Europia de Direitos Humanos, a persecuo criminal parte das obrigaes do Estado que o Estado assume ao assinar a Conveno. No original, Thus, by implication, criminal prosecution is part of the obligations the state assumes by signing the Convention (Roht-Arriaza, Naomi. Sources in international treaties of and obligation to investigate and prosecute. In: Roht-Arriaza, Naomi (Org.). Impunity and human rights in international law and practice. New York; Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 32).
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intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad53.

Deve-se evitar, ento, que o nus da prova do envolvimento de agentes pblicos seja da vtima, pois o Estado tem de possuir agentes independentes capazes de auxiliar na busca da verdade. Pelo contrrio, deve ser estabelecido, sob pena da responsabilizao internacional do Estado, um sistema interno eficiente de investigao, punio e indenizao s vtimas. H a necessidade de Estado infrator investigar em boa-f todas as alegaes de violao de tratados internacionais de direitos humanos54. A perda de cargos pblicos e a impossibilidade de reocupar tais funes tambm devem ser impostas, no intuito de impedir novas violaes. A obrigao de investigar e punir uma obrigao de meio e no de resultado, conforme j reconheceu reiteradamente a Corte IDH. Assim, provado que o Estado, por meio de rgos independentes, desempenhou a contento seu mister, mesmo com o fracasso das investigaes, o Estado no ser responsabilizado por isso55. Por isso, no Caso Gilson Carvalho, a Corte sustentou que compete aos tribunais do Estado o exame dos fatos e das provas apresentadas. No competiria a uma Corte de Direitos Humanos substituir a jurisdio interna e fixar as modalidades especficas de investigao e julgamento num caso concreto para obter um resultado melhor ou mais eficaz, mas constatar se, nos passos efetivamente dados no mbito interno, foram ou no violadas obrigaes internacionais do Estado decorrentes dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana56. Por outro lado, esse dever de investigar e punir exige tambm que o Estado tipifique penalmente a conduta impugnada para que possa investigar e punir (decorrncia lgica). Na mesma linha, Kai Ambos defende que a contemplao passiva por parte do Estado das graves violaes de direitos humanos representa a fratura do Direito e incentivo justia pelas prprias mos57. Do ponto de vista do tratamento isonmico, a impunidade dos violadores de direitos humanos nefasta, pois o afasCorte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales y Otros, sentena de mrito de 19 de novembro de 1999, srie C, n. 63, 226. 54 Sobre a responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, ver Carvalho Ramos, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 55 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C n. 4, 188, p. 77. 56 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de 2006, srie C, n. 161, 80. 57 Ambos, Kai. Direito penal: fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos. Traduo e comentrios de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 23.
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tamento da tutela penal s ocorre para os privilegiados, com acesso a algum filtro da impunidade. Com isso, cria-se um Estado dbio, no qual a tutela penal ora ativada, quando os autores so dos grupos marginalizados, ora impedida, quando os autores so agentes pblicos graduados ou membros da elite econmico-social do pas. Cumpre assinalar, todavia, que essa obrigao de investigar e processar os autores de violaes de direitos humanos no transforma os tribunais internacionais de direitos humanos em autnticas Cortes criminais. Entretanto, a obrigao de punir, como consequncia da garantia genrica de direitos humanos, questionada por alguns crticos, pois afirmam que distorcido o sistema de proteo de direitos humanos para encobrir a falta de uma Corte Internacional Penal na qual seriam julgados indviduos. Logo, segundo essa viso, na ausncia de tal Corte e de um tratado prprio instituindo os crimes, utilizam-se os atuais tratados de direitos humanos, originalmente previstos para serem interpretados em favor do indivduo e contra o Estado, para justificar, paradoxalmente, a ao do Estado contra indivduos58. De fato, apenas recentemente entrou em vigor o Estatuto de Roma, que cria, finalmente, o Tribunal Penal Internacional permanente. Contudo, a obrigatoriedade de o Estado investigar e punir os autores de violao obrigao secundria gerada a partir da obrigao internacional de garantir os direitos humanos, no sendo objeto do processo de responsabilidade internacional do Estado a anlise da responsabilidade subjetiva dos indivduos autores do ilcito, nem sua funo fixar as penas criminais correspondentes59. A crtica acima apontada no leva em considerao o papel de desestmulo dessa obrigao secundria essencial para prevenir novas violaes de direitos humanos , o que est em perfeita sintonia com os objetivos dos tratados de direitos humanos. A impunidade verdadeiro cncer na proteo de direitos humanos e deve ser combatida por meio da investigao e punio criminal. Nas Amricas, a Corte IDH adotou a chamada Doutrina Velsquez-Rodriguez, que determina a obrigao de o Estado reprimir penalmente as violaes de direitos humanos. Assim, a Corte condena o Estado pela violao do direito vida e tambm pela eventual impunidade dos autores das violaes. Considera a Corte que tal impunidade serve como estmulo
Para tais crticos, em relao aos acusados das atrocidades contra os direitos humanos exige-se que o Estado use os tratados de direitos humanos contra aqueles. Como afirma Rescia, no es competncia de un tribunal de derechos humanos condenar a personas... Ello nos leva a pensar en la necesidad de crear otros mecanismo sustantivos ms idneos de determinacin de responsabilidad internacional individual, concretamente en la creacin de una Corte Penal Internacional (Rescia, Victor Manuel Rodrigues. La ejecucin de sentencias de la Corte interamericana de derechos humanos. San Jos: Investigaciones Jurdicas, 1997, p. 32). 59 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez, sentena de 29 de julho de 1988, srie C, n. 4, 134, p. 51.
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para novas violaes, o que o Estado contratante da Conveno Americana de Direitos Humanos no poderia ter permitido. A Corte reafirmou seu entendimento de impunidade, que a falta em seu conjunto de investigao, persecuo e condenao dos responsveis pelas violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana60. H outra passagem importante de sentena da Corte IDH, na qual foi realado que o Estado tem a obrigao de combater tal situao [impunidade] por todos os meios legais disponiveis, j que a impunidade propicia a repetio crnica das violaes de direitos humanos e a total falta de defesa das vtimas e de seus familiares61. Logo, a ao penal considerada um dever fundamental do Estado, especialmente necessrio para a preveno de crimes contra os direitos humanos, na medida em que os violadores de direitos humanos no mais tero a certeza da impunidade 62. Na Europa, a Corte Europia de Direitos Humanos adotou a Doutrina Jordan, oriunda do Caso Jordan vs. Reino Unido63, que estipula os parmetros pelos quais possvel aferir se um Estado cumpriu ou no tais obrigaes procedimentais de investigar e punir os violadores do direito vida. Reunidos os posicionamentos dessas duas Cortes64, chegamos ao presente roteiro. Os critrios so os seguintes: 1) Independncia dos investigadores. A Corte Europia de Direitos Humanos no exige somente independncia formal, ou seja, ausncia de hierarquia ou outro tipo de subordinao, mas independncia prtica. A prtica, usual nas Amricas, de dependncia do prprio rgo acusado de praticar a violncia (policiais investigando outros policiais em vrios Estados, o Ministrio Pblico sequer conta
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 170. 61 Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Paniagua Morales y otros, sentena de 8 de maro de 1998, srie C, n. 37, 173. 62 Cite-se ainda, entre outros, o Caso Blake, no qual a Guatemala foi condenada a realizar investigaes e punir os responsveis pelo desaparecimento do Senhor Blake. Segundo a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado da Guatemala est obrigado a dispor de todos os meios a seu alcance para investigar os fatos denunciados e sancionar os responsveis pelo desaparecimento e morte do senhor Nicholas Chapman Blake. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake, sentena de 24 de janeiro de 1998, p.41, traduo livre. Ver mais comentrios sobre esse caso em Carvalho Ramos, Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. 63 Caso Jordan vs. Reino Unido, julgamento em 4 de maio de 2001. 64 Foi utilizada aqui a exposio de Rey Martinez feita com casos da Corte Europia de Direitos Humanos, acrescido dos julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos realizado pelo autor deste estudo. Ver em Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005, p. 67-95.
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com equipe prpria de investigao para tais crimes) no atende a este requisito. 2) Efetividade na investigao. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europia de Direitos Humanos rechaam a chamada investigao aparente ou meramente formal, consubstanciada em informes governamentais mdia de que investigaes sero realizadas. Deve o Estado realizar esforos reais e srios para identificar o uso abusivo da fora e punir os responsveis. No se exige que este resultado (identificao e punio) seja alcanado, pois no se trata de obrigao de resultado (Caso Gilson Carvalho, Comisso vs. Brasil65), mas sim obrigao de usar todos os meios para se chegar a verdade dos fatos. 3) Investigao imediata. A resposta estatal no pode ser tardia, aps anos de luta dos representantes da vtima ou da sociedade civil. Para a Corte Europia de Direitos Humanos, uma resposta rpida do Estado essencial para manter a confiana pblica no respeito, pelos agentes pblicos, do direito vida de todos. 4) nus do Estado e no do indivduo. O Estado no pode quedar-se inerte, reclamando da vtima ou de seus familiares provas do envolvimento de agentes pblicos. A investigao deve ser iniciada sem demora, em especial nos casos de tortura e desaparecimento forado, no qual a clandestinidade da violncia contra a pessoa exige esforo tcnico especializado do Estado para descobrir seu paradeiro, se possvel com vida. Este requisito construo das Amricas, consagrado na Doutrina Velsquez-Rodrguez, pois para a Corte IDH nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa do Estado no pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em muitos casos, no podem ser obtidas sem a cooperao do Estado. o Estado quem tem o controle dos meios para clarificar fatos ocorridos dentro do seu territrio66. 5) Proibio das leis de auto-anistia. Os Estados no podem abrir mo, por meio de leis de anistia, do dever de investigar, processar e punir, com a devida diligncia, os autores das violaes do direito vida. A impunidade importante fator de estmulo de novas violaes. Estes critrios podem ser utilizados no Caso 3, como norte para averiguar se o Estado cumpriu ou no seu dever procedimental na investigao das violaes do direito vida. A ausncia de punio aos agressores gera, no mnimo, um dano moral vtima ou a seus familiares67. Nesse diapaso, a Corte IDH j decidiu que a ausncia de
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gilson Nogueira de Carvalho e outro, sentena de 28 de novembro de 2006, srie C, n. 161. 66 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodriguez Mrito, sentena de 29 de julho de 1988, srie C n. 4, 134, 135 e 136. 67 Ver Sperduti, Giuseppe. Responsibility of States for activities of private law persons. In: Benhardt, Rudolf (Org.). En65

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investigao por parte das autoridades pblicas gera um sentimento de insegurana, frustrao e impotncia, o que concretiza o dano moral68. Como se sabe, uma sociedade que esquece suas violaes presentes e passadas de direitos humanos est fadada a repeti-las. Logo, a proteo do direito vida engloba a existncia de obrigao da identificao dos agentes responsveis pela sua violao, persecuo criminal dos mesmos e conseqente afastamento da funo pblica que porventura exeram. Essas obrigaes buscam o combate impunidade, com o conseqente desestmulo a novas condutas atrozes. Em resumo, patente hoje a necessidade de o Estado investigar em boa-f todas as alegaes de violao ilegtimas do direito vida.

5.

Obrigaes de garantir

O direito proteo da vida abarca, inclusive, as condies materiais mnimas de existncia de uma pessoa. De fato, a Corte IDH determinou que o direito vida compreende no somente o direito de todo ser humano de no ser privado da vida arbitrariamente, mas tambm o direito a que no sejam geradas situaes que impeam ou dificultem o acesso a uma existncia digna69. Fica consagrado, ento, o novo contedo da proteo do direito vida, sob a forma de prestaes positivas do Estado vinculadas s condies de vida. O paradigma deste giro copernicano na proteo do direito vida foi adotado no Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que estabeleceu que cabe ao Estado, na promoo da vida, garantir el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. Nesse caso, ficou consagrado que o direito vida no possui somente uma faceta dita de defesa, mas abarca tambm o dever de oferecer condies de vida digna. Assim, nasce, como reala o juiz Trindade em seu voto, o direito vida com dignidade, que , ao mesmo tempo, direito civil e poltico, mas tambm direito econmico e social. A Corte, ento, no ficou restrita ao conceito de vida resumido mera
cyclopedia of Public International Law. Amsterdam; New York: North Holland, v. 10, p. 374. 68 Na sentena de reparao do caso de Nicholas Blake (jornalista norte-americano, vtima de desaparecimento forado na Guatemala), a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que a omisso na investigao e punio acarreta dano moral. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake Reparaes, sentena de 22 de janeiro de 1999, srie C, n. 48, 57. 69 No plano interamericano, ver os seguintes julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), 144, Caso Instituto de Reeducacin del Menor, 156; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, 128; Caso Myrna Mack Chang, 152.

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existncia de vida fsica, mas exigiu respeito dignidade humana. Esta viso abrangente do direito vida coerente com a chamada indivisibilidade dos direitos humanos, reconhecida na Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), que prega que todos os diretos humanos devem ter a mesma proteo jurdica, uma vez que so essenciais para uma vida digna. No caso dos meninos de rua, houve o reconhecimento de que havia risco vida pelo estado de abandono social em que os meninos viviam. Os assassinatos completaram a perda da vida, mas os meninos j estavam em situao de risco social e a vida naquelas condies era degradante. Por isso, a Corte IDH exigiu da Guatemala medidas de proteo para a realizao completa do direito vida, em especial por meio de aes sociais e com a garantia do mnimo existencial. Em concluso, a Corte reconheceu que a privao da vida no se d somente por meio do homicdio, mas tambm pela negao do direito de viver com dignidade. Cabe ao Estado coibir o homicdio e tambm coibir a vida em condies degradantes70. Esta viso pode ser invocada no Caso 4. Alm disso, a proteo ao direito vida ainda alcana o dever do Estado de restaurar o chamado projeto de vida de vtima de violao dos direitos humanos. Este conceito, revolucionrio, visa obrigar o Estado a envidar todos os esforos para que as potencialidades da vida de uma pessoa no sejam conspurcadas pelas violaes de direitos humanos Assim, a reparao dos danos causados no seria restrita aos conceitos tradicionais do Direito Privado, que corresponderiam leso patrimonial derivada imediata e diretamente dos fatos (dano emergente) e ainda aos lucros cessantes, referentes perda de ingressos econmicos futuros. J o projeto de vida refere-se a toda realizao de um indivduo, considerando, alm dos futuros ingressos econmicos, todas as variveis subjetivas, como vocao, aptido, potencialidades e aspiraes diversas, que permitem razoavelmente determinar as expectativas de alcanar o projeto em si71. Assim, a promoo do direito vida abarcaria tambm o seu denvolvimento normal. Violaes de outros direitos interrompem o previsvel desenvolvimento do indivduo, mudando drasticamente o curso de sua vida, impondo muitas vezes circunstncias adversas que impedem a concretizao de planos que uma pessoa formula e almeja realizar. A vida de uma pessoa se v alterada por fatores estranhos a sua vontade, que lhe so impostos de modo arbitrrio, muitas vezes violento e invariavelCorte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrn Morales e Outros (Caso de los Nios de la Calle, sentena de 19 de novembro de 1999, em especial no 144. 71 A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu este conceito de projeto de vida em sua sentena de reparao no Caso Loayza Tamayo. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 144-154.
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mente injusto, com violao de seus direitos protegidos e quebrando a confiana que todos possuem no Estado (agora violador de direitos humanos), criado justamente para a busca do bem-comum de toda a sociedade. Por tudo isso, a Corte IDH considerou perfeitamente admissvel a pretenso de uma vtima de que seja reparada, atravs de todos os meios possveis, pela perda de opes de vida ocorrida devido ao fato internacionalmente ilcito72. Os meios necessrios efetivao da reparao ao projeto de vida sero insuficientes, claro, em vrios casos impedindo que o indivduo retome todas as suas potencialidades e opes de vida. O importante, ao nosso ver, a consolidao do conceito de projeto de vida, que deve servir de baliza para todos os operadores do Direito no momento da determinao do contedo da reparao, em especial da restituio na ntegra, ampliando qualitativamente o conceito tanto do dano emergente, quanto dos lucros cessantes. Desse modo, a reparao aproximase do ideal de justia, que vem a ser a eliminao de todos os efeitos deletrios da violao dos direitos de um indivduo73. Por sua vez, a proteo vida das pessoas em situao de vulnerabilidade mereceu destaque nos rgos internacionais de direitos humanos, em especial das pessoas enfermas ou portadoras de deficincia. Os casos de maus-tratos em hospitais e clnicas exigem que o Estado adote medidas de promoo da vida digna de pessoas que, submetidas a tratamentos diversos, tem violada sua autonomia de tomar decises sobre seu destino e tem sua vida colocada em risco. No plano americano, o caso emblemtico foi o Caso Damio Ximenes (Comisso vs. Brasil), no qual o Senhor Ximenes, pessoa com doena mental, foi assassinado em clnica de repouso na cidade de Guararapes. A Corte IDH decidiu que no basta que os Estados abstenham-se de violar os direitos. Pelo contrrio, essencial que implementem medidas positivas, adotadas em funo das necessidades particulares de proteo do indivduo. O dever de cuidar implica reconhecer que o Estado deve, para as pessoas que necessitam de ateno mdica, possuir um zelo que evite o amesquinhamento de suas condies de vida. No caso de ser o tratamento assumido por entes privados, h o dever do Estado de regular e fiscalizar tais entes, impedindo situaes aviltantes, como as retratadas como corriqueiras na citada clnica de repouso. A Corte aproveitou a oportunidade para dar mostras de sua viso sobre os direitos especficos das pessoas com deficinNos termos da Corte, De esta manera la reparacin se acerca ms an a la situacin deseable, que satisface las exigencias de la justicia: plena atencin a los perjuicios causados ilcitamente, o bien, puesto en otros trminos, se aproxima al ideal de la restitutio in integrum. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Loayza Tamayo Reparaes, sentena de 27 de novembro de 1998, srie C, n. 42, 151. 73 Ver mais sobre o projeto de vida em Carvalho Ramos, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, em especial p. 257-259.
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cia, em especial aquelas com doenas mentais. Assim, a Corte enfatizou que a doena mental no pode servir para que seja negada a autodeterminao da pessoa e h de ser reconhecida a presuno de que essas pessoas so capazes de expressar sua vontade, que deve ser respeitada pelos mdicos e pelas autoridades. Por seu turno, uma vez que seja comprovada a impossibilidade da pessoa para consentir, caber aos seus familiares, representantes legais ou autoridade pblica decidir sobre o tratamento adequado. A Corte, citando precedentes anteriores, reiterou seu entendimento sobre os deveres amplos do Brasil para a proteo do direito vida. No basta, ento, no violar de modo ilegtimo o direito vida em virtude da ao ou omisso de seus agentes pblicos, mas tambm deve adotar as medidas necessrias para criar um marco normativo adequado que dissuada qualquer ameaa ao direito vida74. A proteo vida abarca tambm o direito verdade sobre os fatos que marcaram o fim da vida de uma pessoa. Nos diversos casos submetidos s cortes internacionais de Direitos Humanos sobressaem as violaes clandestinas do direito vida, em especial no caso dos desaparecimentos forados ou fruto da ao dos esquadres da morte. Muitas vezes negado aos familiares da vtima o direito verdade sobre os fatos, restando sempre em aberto o destino dos envolvidos75. No plano americano, o caso clebre sobre o direito verdade o Caso Bmaca Velsquez, no qual a Corte IDH estabeleceu que el derecho a la verdad, en ltima instancia, se impone tambin en seal de respeto a los muertos y a los vivos76. Ultimamente, a proteo vida desdobra-se para abarcar os chamados riscos ambientais, que afetam o direito vida digna, consagrando o direito vida sustentvel. Utilizando o mesmo raciocnio aplicado na exigncia de uma vida em condies dignas, fica claro que a vida do ser humano exige o respeito a um meio ambiente protegido e equilibrado. Viver em um mundo poludo, desequilibrado abrevia a vida humana e ainda pe em risco o planeta e o futuro da espcie. Com isso, houve a lenta aceitao da proteo ambiental como parte integrante do direito vida, at porque vrios dos tratados internacionais de direitos humanos foram redigidos antes do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio e sustentvel, o que exigiu
Esta anlise consta de Carvalho Ramos, Andr de. Anlise crtica dos casos brasileiros Damio Ximenes Lopes e Gilson Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: II Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Belo Horizonte: Cedin, 2007, p. 10-31. 75 No cinema, h interessante filme (The Vanishing, 1988, refilmagem em 1993, Diretor: George Sluitzer) sobre a angstia de um jovem, cuja namorada desaparecera subitamente em uma parada de automveis. Para descobrir a verdade sobre o destino da moa, o jovem arrisca tudo, inclusive a prpria vida. 76 Voto concorrente do juiz Antonio Augusto Canado Trindade, sentena do Caso Bmaca Velsquez, Corte Interamericana de Direitos Humanos, srie C, n. 70, novembro de 2000.
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que os intrpretes buscassem apoio proteo do meio ambiente em direitos tradicionalmente protegidos. Os melhores exemplos de proteo vida sustentvel encontram-se na jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos, que analisou a vinculao entre o direito vida e os riscos ambientais no Caso Oneryldiz vs. Turquia77. Neste caso, nove membros de uma famlia morreram aps um deslizamento de terras, fruto das chuvas, eroso do solo e ocupao irregular de encostas. A Corte Europia decidiu que o Estado havia violado seus deveres de proteo vida, uma vez que no havia realizado obras ambientais preventivas nem alertado dos riscos de deslizamentos ou retirado os moradores irregulares.

II.

A pena de morte

A pena de morte caminha para seu completo banimento no globo. De acordo com a Organizao das Naes Unidas, h poucos pases que prevem a pena capital para crimes comuns em situao regular. H alguns Estados, como o Brasil, que a admitem, em caso de guerra declarada, mas essa excepcionalidade reafirma a proibio da pena de morte em geral. Mesmo para crimes brbaros, a pena de morte no prevista nos ltimos tratados internacionais penais, como se v no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), cuja pena mxima a de priso perptua. Essa tendncia fruto dos inegveis malefcios da pena de morte, uma vez que no admite a reparao do erro judicirio, como bvio, alm de outras mazelas, como a assuno da impossibilidade de ressocializao, a banalizao da vida em um assassinato oficial, entre outras. H trs fases da regulao jurdica internacional da pena de morte. A primeira fase a da convivncia tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porm com estrito regramento. De fato, a proteo de direitos humanos conviveu, por muitas dcadas, com a imposio ordinria da pena de morte em vrios pases e, em especial, em alguns considerados beros de parte da tradio liberal de proteo a direitos do indivduo, como a Inglaterra e Estados Unidos. A inegvel influncia desses pases no permitiu que fosse includa nos textos iniciais de proteo internacional dos direitos humanos a completa proibio de tal pena. Apesar disso, a proteo vida exigiu, ao menos, que constasse dos textos dos primeiros tratados de direitos humanos
Caso Oneryldiz vs. Turquia, julgamento em 18 de junho de 2002. Ver mais sobre este caso em Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95.
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explcita regulao restritiva da pena de morte. O artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos possui cinco pargrafos que tratam exclusivamente da restrio imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser mencionadas as Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos, que tambm possuem regulao impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados. Esses limites so os seguintes: 1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte, impedindo-se sua banalizao e aplicao a crime poltico ou comuns conexos a delito poltico. 2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao da pena a outros delitos aps a ratificao destes tratados. 3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua aplicao, devendo o Estado prever o direito solicitao de anistia, indulto ou comutao da pena, vedando-se a aplicao da pena enquanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia ou comutao da pena. 4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de morte a pessoas que, no momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito anos de idade ou mais de setenta ou ainda s mulheres grvidas. A segunda fase do regramento internacional da pena de morte a do banimento com excees. De fato, o segundo passo rumo proteo da vida foi impor o banimento em definitivo de tal pena, com excees relacionadas a crimes militares (distantes, ento, do cotidiano). O Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos reflexo dessa segunda fase, pois vedou a pena de morte estabelecendo em seu artigo 1 que 1. Nenhum indivduo sujeito jurisdio de um Estado-Parte no presente Protocolo ser executado. 2. Os Estados-Partes devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no mbito da sua jurisdio. Porm, o artigo 2 deste Protocolo admite que o Estado faa reserva formulada no momento da ratificao ou adeso prevendo a aplicao da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenao por infrao penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de guerra78. No plano americano, cite-se o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos relativo Abolio da Pena de Morte que foi adotado em 1990, que tambm permite, excepcionalmente, a aplicao da pena de morte caso o Estado, no momento de ratificao ou adeso, declare que se reserva o direito de aplicar a pena
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Este protocolo entrou em vigor em 11 de julho de 1991.

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de morte em tempo de guerra, por delitos sumamente graves de carter militar. A terceira e to esperada fase no regramento jurdico da pena de morte no plano internacional a do banimento em qualquer circunstncia. De fato, o banimento sem qualquer exceo da pena de morte, abarcando os crimes militares inclusive, foi obtido no plano europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 13 Conveno Europia de Direitos Humanos. Esse protocolo veda sumariamente a imposio da pena de morte, sem excees e sem permitir qualquer reserva ao seu texto79. O Conselho da Europa, organizao internacional que gere a prtica da Conveno Europia de Direitos Humanos, instituiu o dia 10 de outubro como o Dia Europeu contra a Pena de Morte. No plano europeu, h ainda os esforos da Unio Europia, cuja Carta de Direitos Fundamentais estabelece, em seu artigo 2 que todas as pessoas tm direito vida. 2. Ningum pode ser condenado pena de morte, nem executado, vedando a pena de morte em qualquer circunstncia. No atual momento, as organizaes no-governamentais de direitos humanos assinalam que 25 pases utilizaram a pena de morte nos ltimos anos. Em 2007, a Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam condenados morte, sendo que as execues esto concentradas (90%) nos seguintes Estados: China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas Amricas, desde 1990, houve progressos, e Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em situaes ordinrias80. Apesar da no-adeso de pases como China e Estados Unidos, v-se que h crescente zelo internacional sobre a forma de aplicao da pena de morte nos derradeiros Estados que a aplicam. H repdio, por exemplo, quanto ao excessivo prazo para que a pena de morte seja aplicada, quanto ao devido processo legal e quanto exigncia de sua imposio. No tocante delonga na execuo da pena capital, v-se que os condenados nos Estados Unidos passam anos a fio no chamado corredor da morte. Esta espera foi considerada, pela Corte Europia de Direitos Humanos, verdadeiro tratamento desumano, o que impede a extradio para os Estados Unidos (sem que este pas prometa comutar a pena) de foragidos detidos nos pases europeus, constrangendo todo o sistema de justia estadunidense. O caso clebre dessa proibio de extradio para os Estados Unidos daqueles que poderiam ser submetidos ao fenmeno do corredor da morte foi o Caso Sering81, no qual o Reino Unido foi proibido de extradiEste protocolo entrou em vigor em 1 de julho de 2003. Ver as estatsticas da Anistia Internacional sobre a pena de morte em <http://www.amnistia-internacional.pt/dmdocuments/FF_PM_07.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2009. 81 Sering vs. Reino Unido, julgamento de 7 de julho de 1989, srie A, 161. Ver mais em Lawson, R. A.; Schermers, H.G. Lea79 80

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tar o senhor Sering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso na Inglaterra), sem que houvesse promessa de comutar sua pena capital. No tocante ao devido processo legal em casos de estrangeiros submetidos pena capital, h vrios questionamentos sobre a ausncia da notificao do direito assistncia consular aos estrangeiros presos submetidos pena de morte. Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional de Justia, por no cumprir o bsico comando do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que prev justamente o direito do estrangeiro detido de ser informado do seu direito assistncia do Consulado de seu pas. Tal auxlio consular essencial, pois sua defesa pode ser prejudicada pelas diferenas de idioma e mesmo jurdicas. Para a Corte Internacional de Justia, ofende o devido processo legal penal, impedindo a aplicao da pena de morte, a ausncia de notificao do direito assistncia consular82. No mesmo sentido, manifestou-se a Corte IDH em sua Opinio Consultiva n. 16/2003. Neste feito, o Mxico solicitou opinio consultiva da Corte IDH sobre eventual impacto jurdico do descumprimento da notificao do direito assistncia consultar. Como na solicitao da Opinio Consultiva o Mxico havia feito meno a vrios casos de mexicanos condenados pena de morte nos Estados Unidos sem a observncia do citado direito informao sobre a assistncia consular, a Corte determinou que, nestes casos, h ainda a violao do artigo 4 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser privado da vida de modo arbitrrio83.

Por fim, h o repdio aplicao obrigatria da pena de morte sem individualizao penal e possibilidade de indulto, graa ou anistia. No Caso Hilaire, a Corte IDH condenou Trinidad e Tobago, cuja legislao interna previa a pena de morte para todo caso de homicdio doloso. No caso, a lei de 1925 impedia o juiz de considerar circunstncias especficas do caso na determinao do grau de culpabilidade e individualizao da pena (condies pessoais do ru, por exemplo), pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas84.
ding Cases of the European Court of Human Rights. 2. ed. Leiden: Ars Aequi Libri, 1999, p. 306-328. 82 H vrios casos envolvendo o direito assistncia consular e a pena capital envolvendo os Estados Unidos na Corte Internacional de Justia. Nos Casos Breard e LaGrand, Paraguai e Alemanha, respectivamente, processaram os Estados Unidos que, reiteradamente, no notificavam os estrangeiros l detidos do direito assistncia consultar. Ver Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay vs. United States of America, Request for the indication of provisional measures, Order, 9 April 1998, ICJ Reports (1998), e ainda o Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Germany vs. United States of America), Order of 3 March 1999, ICJ Reports (1999). Ver tambm o Caso Avena and other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America) na Corte Internacional de Justia. 83 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Opinio Consultiva sobre o direito informao sobre a assistncia consular em relao s garantias do devido processo legal, OC n. 16/99 de 1 de outubro de 1999, srie A, n. 16. 84 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Hilaire, Constantine e Benjamin et al. vs. Trinidad e Tobago, sentena de 21 de junho de 2002, srie C, n. 94. Ver mais em Maus, Antonio Gomes Moreira. O direito vida na jurisprudncia da Cor-

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III

Perspectivas

Pelo que foi exposto, a proteo vida exige absteno e ao decisiva do Estado para assegurar o direito vida digna. Por outro lado, a sociedade atual reclama tambm ateno para os dilemas, ainda em aberto, da proteo jurdica da vida. Em primeiro lugar, h o debate sobre a disponibilidade da vida e a (des)considerao da vontade do titular sobre o seu trmino. A eutansia e o suicdio assistido so hoje discusses prementes de uma sociedade que cada vez mais prolonga a vida. Por sua vez, em vrios Estados resta inconcluso o tema da ponderao entre o direito vida do feto e o direito da mulher de dispor do prprio corpo. As diversas solues possveis, que vo desde a criminalizao quase que sem exceo do aborto, passando pelo critrio temporal para a licitude do mesmo (alguns meses de gestao, em geral trs, quando se considera que no h viabilidade fora do tero), mostram a dificuldade de se fixar deveres universais de proteo ao Estado. Alm disso, o desenvolvimento da cincia abre novas questes envolvendo o direito vida, em especial quanto manipulao de embries congelados, escolha de caractersticas e padres genticos. Tais perspectivas mostram a complexidade dos debates sobre a vida no futuro. A proteo internacional do direito vida deve aproveitar a riqueza das experimentaes nacionais, para aprofundar os argumentos e contrast-los com maior rigor e preciso85.

te Interamericana de Direitos Humanos. In: Costa, Paulo Srgio W. L. (Org.). Direitos humanos em concreto. Curitiba: Juru, 2008, p. 45-68, em especial p. 59. 85 Rey Martinez, Fernando. La proteccin jurdica de la vida: un derecho en transformacin y expansin. In: Garca Roca, Javier; Santolaya, Pablo (Coord.). La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 67-95, em especial, p. 93.

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Captulo 8: Direitos econmicos, sociais e culturais


No sistema internacional de direitos humanos, alguns dos pactos e convenes existentes dedicam-se aos direitos econmicos, sociais e culturais, entre eles destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos e Sociais aprovado pela Organizao das Naes Unidas na XXI Sesso da Assemblia-Geral em 19 de dezembro de 1966 e, no mbito interamericano, o Protocolo de So Salvador datado de 17 de novembro de 1998, que aditou rol de direitos sociais, econmicos e culturais Conveno Interamericana de Direitos Humanos, conhecida tambm como Pacto de So Jos da Costa Rica. Como direitos no so meras declaraes de princpios, ainda que os direitos sociais possam ter fases diversas de implementao, se falamos em direitos, entendemos que o seu descumprimento ou sua implementao de forma inadequada ou insuficiente (quando existentes linhas diretrizes gerais de atuao pelos responsveis diretos ou indiretos por sua garantia) podero gerar possibilidades de acesso ao judicirio para o deslinde do conflito. Nesta parte do manual, apresentaremos alguns dos fundamentos tericos da possibilidade da exigncia de direitos sociais atravs de aes judiciais, pois o objetivo aqui justamente partir da realidade concreta, na qual os direitos sociais so exigidos porque j explicitados no ordenamento jurdico internacional, constitucional e legal de vrios pases. Assim, ser traado um panorama que conduz aos instrumentos que permitem a judicializao de demandas sobre direitos sociais, quer em cortes nacionais quer em cortes internacionais, e explicitam quais tm sido as conquistas e obstculos no sistema de justia brasileiro fazendo essa demonstrao com exemplos e decises de casos prticos, especialmente, quanto ao direito sade.

17 A justiciabilidade e a imposio dos direitos econmicos, sociais e culturais


Sumrio I. II. 1. 2. III. IV. V. Introduo O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Contedo principal Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do Estado democrtico 1. Direito igualdade e direitos sociais 2. As fronteiras da poltica e do sistema de justia 3. A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos internacionais e da Constituio Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais Um exemplo de judicializao interna do direito sade

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Bibliografia: Abramovich, Victor; Courtis, Cristian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trota, 2002; Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogot: Universidad Externado de Colombia, serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, n. 33, 2004; Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus; Bobbio, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro; Dworkin, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002; Frischeisen, Luiza Cristina Fonseca. A construo da igualdade e o sistema de justia no Brasil, alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; Lopes, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos humanos e tratamento igualitrio: questes de impunidade, dignidade e liberdade. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, n. 42, fev. 2000; Piovesan, Flvia e Ikawa, Daniela (coords.). Direitos humanos, fundamento, proteo e implementao: perspectivas e desafios contemporneos. v.2. Curitiba: Juru Editora, 2007.

I. Introduo
preciso destacar que o Brasil, somente aps o fim da Ditadura Militar (1964/1984), aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto Presidencial n. 678, em de 6 de novembro de 1992 (e ao pacto adicional pelo Decreto Presidencial n. 3321, de 30 de dezembro de 1999). Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais teve o seu texto aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226 de 12.12.1991 e tendo a Carta de Adeso sido depositada em 24.1.1992, o pacto entrou em vigor em nosso Pas nesta data e o Decreto Presidencial n. 591 data de 6.7.1992. Assim sendo, a Constituio brasileira de 1988 (anterior, portanto, adeso do Brasil ao Pidesc e ao Pacto de So Jos da Costa Rica), produto e smbolo da redemocratizao, j trazia em seu texto grande rol de direitos no s civis e polticos, mas tambm sociais, que eram objeto de reivindicao dos movimentos populares atuantes na poca e que tambm j constavam de vrios instrumentos internacionais. importante tambm ressalvar que a Constituio de 1988 sofreu forte influncia das Constituies portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, que tambm foram constituies que consolidaram processos de redemocratizao nestes pas1984 foi o ano da eleio, ainda por colgio eleitoral, do primeiro presidente civil aps o golpe militar de 1964. Somente em 1989 aconteceram eleies diretas para presidente.  Inicialmente o Brasil aderiu Conveno Intaremericana de Direitos Humanos sem aderir Jurisdio da Corte Interamericana, s o fazendo em 10.12.1998.


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es, aps longos perodos de regimes ditatoriais e, portanto, so posteriores aos vrios dos pactos internacionais ps 2 Guerra Mundial relativos a direitos civis, sociais, econmicos e culturais, razo pela qual incorporaram nos seus textos grande parte do rol de tais direitos como direitos fundamentais, no se aplicando essa denominao, ao menos no contexto brasileiro, to-somente aos direitos civis e polticos.

Neste captulo, deixa-se claro que o texto parte de certas premissas:


1)

O Brasil signatrio do o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e da Conveno Interamericana de Direitos Humanos desde 1992, posteriormente, portanto, sua Constituio Federal de 1988, que j incorporava o vasto rol de direitos assegurados naqueles e em outros pactos internacionais; a defesa dos direitos sociais no Brasil tem como fundamento no somente o Pidesc e Conveno Interamericana de Direitos Humanos, mas a Constituio Federal e as leis infraconstitucionais que se seguiram quela e que so os chamados marcos legais de vrios desses direitos; os direitos sociais no Brasil so direitos estabelecidos na Constituio Federal, exigveis da administrao ou daqueles incumbidos de prest-los (e nesta hiptese a administrao ter sempre um papel regulador e fiscalizador); os direitos sociais podem ser exigidos judicialmente e essa exigncia pode se dar de forma individual ou coletiva (pelos agentes que a Constituio e as leis incumbiram de defender grupos e a coletividade) como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, as associaes civis e os sindicatos e essa exigncia por meio do Judicirio uma forma adequada e possvel de atuar no mbito de qualquer Estado Democrtico de Direito, sem que isso implique uma interferncia do Judicirio na discricionariedade do Executivo ou na competncia do

2)

3)

4)

5)

Legislativo para formular leis.




importante salientar que este no um debate exclusivamente brasileiro, mas est presente em diversos pases, quer naqueles em que o acesso a esses direitos pelas camadas mais desfavorecidas da sociedade pode ser mais difcil, como se pode ver em autores como os colombianos Rodolfo Arango (Derechos, constitucionalismo y democracia, Universidad Externado de Colmbia, 2004) e Rodrigo Uprimny (A judicializao da poltica na Colmbia: caso, potencialidades e riscos, Revista Sur, n. 6, Ano 4, 2007, dispo-

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Estabelecidas essas premissas, importante explicitar que a judicializao de demandas sobre direitos sociais traz debates acerca de temas como a escassez dos recursos para implementao de direitos sociais, a possibilidade da efetiva implementao de polticas pblicas estabelecidas pelo campo poltico (Executivo e Legislativo) por decises do Judicirio e ainda, se formos pensar em judicializao perante cortes internacionais, no conjunto de medidas de acompanhamento e sanes para impor o efetivo cumprimento de tais decises no mbito interno dos pases.

II. O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais


O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no estabelece uma definio para direitos sociais, econmicos e culturais, mas explicita alguns desses direitos e tambm estabelece que os Estados-Partes obrigam-se a implementar tais direitos em seus territrios, que devero gozar da mesma importncia dos direitos civis e polticos. Uma das clusulas fundamentais do Pidesc aquela prevista em seu artigo 2, pargrafo 2, que afirma que na implementao do pacto no pode haver discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao. E h, ainda, a clara preocupao com os direitos dos imigrantes, pois o pargrafo 3 do mesmo artigo 2 estabelece que os pases poderiam determinar em que medida garantiriam os direitos econmicos reconhecidos no referido pacto.
nvel em <www.surjournal.org>) e argentinos como Victor Abramovich e Christian Courtis (Los Derechos Sociales em el Debate Democrtico, Madrid, Ediciones GPS Madrid, 2006), quer naqueles em que se discute como sero alocados os recursos, como se v no texto do autor ingls Jeff A. King ( The Justidicalbility of Resource Allocation, The Modern Law Review Limited, 2007, 70 (2)MLR 197-224). Para um panorama mundial de casos de litigao de direitos econmicos, sociais e culturais, ver: Litigation Economic, social and Cultural Rights: Achievements, Challenges and Strategies, Centre on Housing Rights & Evictions, Genebre, 2003 <www.cohre.org/litigation>.  E aqui falamos de judicializao porque os direitos sociais j so objeto de intensa demanda judicial e no somente de justicialibilidade que traduz uma potencialidade/possibilidade de judicializao.  importante destacar que as aes para a implementao do Pidesc comportam aes afirmativas que no constituem violao isonomia formal afirmada no dispositivo citado, at mesmo porque pactos internacionais posteriores mencionam as aes afirmativas como, por exemplo, a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial no item 4 da Parte I (1968), por outro lado, no contedo da expresso ou de qualquer outra natureza, est includa tambm a inadmisso de qualquer discriminao por orientao sexual.  O dispositivo citado condiciona essa opo aos chamados pases em desenvolvimento, hoje chamados pases emergentes, o que implica dizer que os pases reconhecidos como desenvolvidos, signatrios do pacto, teriam de necessariamente incluir os no nacionais no rol daqueles beneficiados pelo reconhecimento dos direitos sociais, culturais e econmicos.

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Na atualidade, passados mais de 40 anos da elaborao do Pidesc, em um mundo onde a circulao de pessoas entre vrios pases para o exerccio do trabalho, sem que, necessariamente, venha-se a adquirir nova nacionalidade, os direitos dos imigrantes passam a ser da maior relevncia. E isso acontece tanto se esteja falando de imigrao de pessoas nacionais de pases do hemisfrio sul para o hemisfrio norte como de imigrantes entre os mesmos hemisfrios, ou seja, bolivianos no Brasil, paraguaios na Argentina, brasileiros nos EUA e na Europa, romenos na Itlia, todos devem ser abrigados com direitos bsicos, quer no mbito do reconhecimento de direitos civis e polticos, quer naquele dos direitos sociais. preciso ressaltar tambm que, se 1966 havia quase um antagonismo entre pacto de direitos civis e polticos e pacto de direitos sociais, econmicos e sociais, atualmente, muitas vezes, necessrio incorporar grupos de pessoas ao campo do reconhecimento de rol de direitos denominados como civis e polticos, como integrantes de grupos eventualmente excludos, como aqueles discriminados por sua orientao sexual ou imigrantes no legalizados e mesmo quando legalizados ou at quando nascidos em um pas no tm cidadania plena em razo das diretrizes de opo de obteno de nacionalidade daquele pas, para que esses grupos possam ter acesso aos direitos sociais, econmicos e culturais.
Para no falar da discriminao generalizada que os europeus de origem cigana sofrem em seus prprios pases de origem e em quase todos os pases europeus. Sobre proteo de minorias tnicas e direitos humanos, ver Juliana Santinha, As minorias tnicas e nacionais e os sistemas regionais( europeu e interamericano) de proteo dos direitos humanos, em Direitos Humanos, Fundamento, Proteo e Implementao, Perspectivas e Desafios Contemporneos, v. 2, coordenao de Flvia Piovesan e Daniela Ikawa, p. 326346, Juru Editora, Curitiba, 2007.  No se pode esquecer que o mundo vivia o perodo da chamada Guerra Fria, com pases em torno da Europa, dita Ocidental, e dos EUA, e outros em torno da URSS e da China e de pases da Europa, dita Oriental. E no continente africano, vrios pases estavam em processo ou consolidao de descolonizao e na Amrica Latina, inclusive, o Brasil, vivia-se perodo repleto de ditaduras militares. Os tempos eram, portanto, de dissensos e antagonismos.  E esta a situao de muitas pessoas nascidas em pases europeus, que no reconhecem a 2 e at mesmo a 3 gerao de descendentes de imigrantes estrangeiros como nacionais, por adotoram o princpio do direito de sangue e no do direito do solo para aquisio de nacionalidade, o que leva seguinte situao: filhos e netos de nacionais europeus imigrados h mais de 100 anos para pases como EUA, Brasil e Argentina, entre outros, podem ter a nacionalidade do pas europeu reconhecida e os antigos imigrantes podem votar nas eleies de seus pases de origem. Por outro lado, filhos e netos de imigrantes em pases europeus, que no foram integrantes de antigos imprios coloniais (o que em alguns casos ajuda a garantir nacionalidade ou reconhecimento de parte dos direitos civis e polticos), que estudam, trabalham e pagam seus impostos, muitas vezes no tm direito a votar, a ter a nacionalidade do pas em que nasceram e podem mesmo ser deportados para os ditos pases de origem se cometerem crimes. Esa situao, em muitos casos, pode levar ao sentimento de desenraizamento e no pertencimento, do repdio aos valores republicanos da igualdade na diversidade e procura e valorizao de uma cultura dita original, objeto, muitas vezes, de interpretao fundamentalista e excludente daquela do seu entorno, ou seja, do pas em que vive.


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1.Contedo principal
O Pidesc enumera diretrizes gerais para aplicao do plano e rol de direitos sociais, culturais e econmicos, que podemos agrupar nas seguintes categorias: - direito autodeterminao - igualdade entre homens e mulheres - direito ao trabalho, descanso e lazer - direito greve e organizao social e sindical - direito seguridade social (previdncia e assistncia social) - direito proteo da famlia, da maternidade, das crianas e adolescentes e dos jovens - direito a viver com dignidade (alimentao e moradia) - direito sade - direito educao - direito cultura

importante afirmar que os signatrios do Pidesc devem apresentar relatrios que so avaliados pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU para verificao geral do grau de implementao do pacto, da existncia de legislao e polticas pblicas especficas para a implementao. Organizaes nogovernamentais do pas elaboram tambm informes em que as polticas pblicas existentes so analisadas agora pelo olhar daqueles que militam e atuam a favor do pacto, bem como daqueles que so usurios dos servios pblicos oferecidos. Ao final, o referido Comit emite recomendaes para o pas avaliado10.

2.Incorporao na ordem constitucional e legal brasileira


No caso brasileiro, tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 j incorporara inmeros dispositivos e direitos arrolados no Pidesc antes mesmo da ratificao pelo Brasil, que como j vimos, aconteceu em 1992 e que essa mesma Constituio estabelece mecanismos de acesso ao judicirio e que existem na legislao nacional instrumentos processuais para defesa de tais direitos quer individualmente, quer coletivamente, a judicializao dos direitos sociais no Brasil encontra-se amplamente incorporada no panorama do sistema de justia nacional. Assim, nos prximos itens faremos uma anlise das possibilidades de judicializao
No Brasil, a implementao do Pidesc de responsabilidade da Secretaria Nacional de Direitos Humanos. Delegao brasileira respondeu em maio de 2009 em Genebra a questionamentos do Comit para Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU.
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e explicitaremos com o direito sade, como acontece esse acionamento do poder judicirio para aferio da adequada implementao de um direito social.

III. A judicializao dos direitos sociais como desdobramento do Estado Democrtico de Direito 1.Direito igualdade e direitos sociais
importante destacar que para compreender os direitos sociais como exigveis e no somente como mera declarao de direitos necessrio considerar a existncia do direito igualdade, que pode realizar-se tanto no mbito dos direitos individuais, como desdobramento do reconhecimento de que todos tm os mesmos direitos ao acesso aos bens e servios considerados essenciais (todos so sujeitos de direitos), e que este direito igualdade poder ser interpretado tambm como fundamento para a redistribuio dos chamados direitos sociais, como a sade e a educao (que em face das desigualdades sociais podem estar distribudos de forma no equnime), teremos que explorar a possibilidade da existncia de uma garantia de exigncia de tais direitos perante o Judicirio, quando da sua violao11. Evidentemente, quando se afirma a judicializao do direito igualdade, isto significa que tal clusula constitucional ser interpretada como um verdadeiro princpio basilar da prpria ordem constitucional na judicializao de demandas pela implementao de direitos que exigem uma atuao direta do Estado quer no campo da implementao direta, quer naquele da regulao. sabido que alguns direitos, em especial os direitos sociais, exigem intervenes estatais para a sua realizao, ou pelo menos que o Estado atue como rgo regulador ou fiscalizador da implementao desses direitos quando a ordem constitucional afirma que determinada atividade pode ser exercida pela iniciativa privada.
Como desdobramento do direito fundamental de acesso ao judicirio previsto no artigo 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.Especialmente sobre o tema ver: MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Mundo Jurdico. Disponvel em: <www.mundojurdico.adv.br> .Acesso em: 26 abr. 2004.
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Todavia, o que se pretende aqui demonstrar que o direito igualdade no mbito daquela que se constri pela lei, ou seja, aquele que visa no somente a recomposio de um status quo anterior que tem de ser restaurado, tambm pode ser objeto de demanda judicial. Note-se que aqui estaremos diante das fronteiras entre o que campo da Poltica e o que pode ser objeto do Sistema de Justia.

2.As fronteiras da poltica e do sistema de justia


Inicialmente necessrio compreender qual seria o campo da poltica e qual seria o campo do jurdico no que concerne realizao da distribuio da justia, pois disso que estamos tratando. Uma vez que estamos falando na possibilidade de judicializar uma demanda que envolve o direito igualdade, estamos tratando de quem poder dizer o contedo dessa igualdade e quem ser o sujeito passivo de tal demanda. Jos Reinaldo de Lima Lopes nos lembra que as fronteiras entre o jurdico e o poltico remontam ao incio do prprio Estado moderno e foram se aprofundando na esteira do caminho da histria da afirmao do princpio da separao de poderes, em especial durante o sculo XIX, quando a funo jurisdicional consolidou-se como aquela que trataria das questes atinentes aos contratos, ou seja, aquelas que regem as relaes privadas, dos bens privados, por sua vez as relaes atinentes disponibilidade dos bens considerados pblicos passaram para a esfera da poltica12. Demais disso, as constituies modernas trouxeram para o rol de direitos fundamentais parte dos direitos relacionados justia social, a saber, os chamados direitos sociais, criando para os Estados responsabilidades quanto sua implementao. A exigncia perante o Judicirio da implementao desses direitos, para maior efetividade, requer mecanismos processuais especficos, as chamadas aes coletivas, e atores que demandem em nome coletivo. A questo da interveno do Judicirio, ou se preferirmos, do Sistema de Justia como um todo, para a soluo de problemas que anteriormente encontravam-se no mbito do poltico surge da crescente expanso do prprio direito e da juLOPES, Jos Reinaldo de Lima. As palavras e a Lei: direito, ordem e justia na histria do pensamento jurdico moderno. 2003. p. 162-163. Tese (Livre-Docncia) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003.
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risdicizao dos procedimentos que regem a poltica e a vida social13. A referncia a Sistema de Justia aqui est relacionada a todas as instituies que atuam nas demandas judiciais: o Judicirio, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Advocacia Pblica e Privada. Lembrando sempre que o sistema jurdico brasileiro comporta a soluo extrajudicial de conflitos coletivos com a atuao do Ministrio Pblico por meio do instrumento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) prevista no artigo 5, pargrafo 6, da Lei n. 7.347/1985 e Recomendaes previstas no art. 6, inciso XX, da Lei Complementar n. 75/199314. Por seu turno, o Estado Democrtico de Direito, como afirmamos anteriormente, caracteriza-se pela obedincia a procedimentos que visam legitimao de suas normas jurdicas e da atuao dos entes estatais, bem como pela garantia dos direitos fundamentais, sendo certo que esses procedimentos so estabelecidos pelas Constituies15. Os poderes do Estado Democrtico de Direito submetem-se, inclusive, a regras limitadoras da prpria expresso da soberania popular, uma vez que os poderes Legislativo e Executivo, quer se adote o sistema de governo presidencialista quer parlamentarista, estaro adstritos s regras internacionais e constitucionais e muitas vezes sequer podero legislar de forma totalmente inovadora da ordem constitucional por emenda ao texto original, j que o prprio texto constitucional original poder reservar matrias s modificveis por uma nova ordem jurdica16. Ao tratar do tema, Oscar Vilhena Vieira explicita que tais clusulas tm como
E tambm temos que considerar aqui as cortes internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que podem se acionados, em regra geral, quando esgotadas as possibilidades do sistema interno ou quando este se demonstra incapaz de analisar a questo em prazo razovel. 14 E aqui vale citar a Recomendao n 01/2009 de autoria dos Procuradores da Repblica Luciana F. Portal Lima Gadelha, Isac Barcelos Pereira de Sousa e Ludmila Fernandes da Silva Ribeiro, com atuao no Estado do Amazonas, que relativamente a tratamento de menina ndia da etnia tukano, que estava internada em hospital em Manaus, atuaram para que fosse permitido o acesso do Pag para que ministrasse tambm as terapias tradicionais em conjunto com aquelas da medicina uma vez que os responsveis pela menina s permitiam o tratamento dito convencional com a presena do Pag. 15 Na definio de Canotilho: O Estado constitucional mais do que o Estado de Direito.O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power), foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado Constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: 1. uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico; 2.outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do poder poltico. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 95-96. 16 As chamadas clusulas ptreas previstas na Constituio Brasileira no artigo 60, 4; No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais.
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objetivo preservar a dignidade da pessoa humana e a igualdade de cada indivduo em relao aos demais. Este rol incluiria os direitos necessrios a conferir autonomia aos indivduos e suas garantias (direitos civis), os princpios instituidores do Estado Democrtico de Direito, uma srie de direitos que pretendem garantir uma igualdade mnima para o efetivo acesso a bens e direitos (direitos sociais) e ainda aqueles que garantam aos indivduos o direito de participao na formao da vontade poltica do Estado (direitos polticos)17. Com a regulao da vida democrtica por meio das Constituies, que positivaram vrios direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais e com explicitao do Judicirio como o espao prioritrio no qual esses direitos devem ser garantidos e ainda com a criao de mecanismos processuais pelos quais os direitos, em especial, os direitos sociais, podem ser defendidos de forma coletiva e no individual, transformouse por completo o panorama jurdico, gerando, inclusive, efeitos para pessoas ou entes que no fazem parte da relao processual18. Demais disso a prpria autonomia do direito perante a poltica leva a elaborao de mecanismos processuais (e assim novamente jurdicos) pelos quais os direitos assegurados na Constituio e na legislao infraconstitucional possam ser assegurados. Antoine Garapon assim descreve o cenrio:
A jurisdio passa a ser um modo normal de governo. A exceo torna-se a regra, e o processo, de instrumento de soluo de conflitos, se transforma no modo comum de gesto de setores inteiros, como a famlia ou a imigrao. Antes concebida de maneira negativa e punitiva, a justia torna-se positiva e construtiva. Outrora parecendo expressar um certo atraso nos costumes, e
VIEIRA, Oscar de Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo, Ed. Malheiros, 1999.
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A questo da vinculao de todos mesma regra sempre foi o objeto da poltica e efeito da lei e neste sentido a definio de Sartori para poltica: deciso que obriga a todos, mesmo os que dela no participaram. SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. So Paulo: tica, 1994. v. 1, p. 287. Entretanto, nas aes coletivas teremos o efeito da coisa julgada erga omnes ou ultra partes e no intra partes. Na ordem jurdica brasileira os efeitos da coisa julgada so regidos pelas normas do artigo 103 da Lei n 8.078/1990 (Cdigo do Consumidor).
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a instituio judiciria traz doravante esperanas de mudana. Considerada como instituda, v-se agora como instituidora19.

Resta evidenciada, assim, uma tenso entre aqueles que defendem que o poltico deve sobrepujar-se ao jurdico, sob pena de a sociedade passar a ser tutelada por aqueles que atuam no Sistema de Justia ou pelos prprios procedimentos jurdicos20, e aqueles que percebem como expanso da prpria democracia a judicializao das demandas cujo objeto a efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos e a conteno do sistema representativo (soberania popular) por normas constitucionais, que estabelecem que determinado grupo de direitos no pode ser afetado quer pela atividade legislativa ordinria quer por aquela que pretende emendar a Constituio (poder constituinte derivado) sob pena de passarem pelo crivo do Judicirio, em especial, pelo controle de constitucionalidade, seja difuso, seja direto21.

Luiz Werneck Viana explicita a tenso entre o reconhecimento e a implementao efetivos dos direitos por meio do poltico (seja atravs da mobilizao social seja atravs da representao poltica) e o recurso judicializao da demanda :
Fala-se, ento, entre os que ressaltam a negatividade do protagonismo do direito na cena contempornea, em judicializao da poltica (Tate e Vallinde,

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia, o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1999. p. 51. 20 Sobre a mesma questo Celso Fernandes Campilongo aponta ainda que:O Judicirio no seleciona o tipo de demanda sobre a qual decide.Sob pena de violar o princpio non liquet, o Judicirio no se pode furtar a oferecer uma deciso. Ao contrrio disso, o sistema poltico no s seleciona as demandas com filtros de representatividade com tambm pode postergar a deciso ou simplesmente no decidir, decidir de modo parcial, ou, ainda, reformular ou descaracterizar a demanda. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. 21 Jos Eisenberg assim identifica estas duas correntes de pensamento que no so contrrias a jurisdicizao da poltica, mas analisam a questo de dois modos Por um lado, o procedimentalismo do eixo Habermas-Garapon implica uma valorizao apenas parcial desta judicializao na medida em que ela um indicador das conquistas sociais consolidadas no Estado de Bem-Estar Social;mas este eixo aponta tambm para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanos da judicializao produziram. Neste eixo busca-se, portanto, uma reafirmao do valor procedimental de uma estrutura bsica de direitos que (a) permita no mbito da sociedade civil;(b) seja capaz de recuperar o sentido original da idia de soberania popular que est na base do modelo democrtico constitucionalista vigente no Ocidente;e (c) substituir, assim, a funo paliativa dos atores do Judicirio enquanto contrapeso radical s desigualdades sociais resultantes do modelo vigente. Por outro lado, o eixo Cappelletti-Dworkin confronta a invaso da poltica pelo direito de uma perspectiva um pouco mais otimista, apontando para o importante papel que os juzes e demais atores do Judicirio exercem no sentido de estabelecerem um contraponto conservador inevitvel tendncia dos legisladores de atuarem em convergncia com os desejos da maioria. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ; Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002. p. 45.
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1995, esp. Parte I) e jurisdicizao das relaes sociais, em usurpao da soberania popular pelo ativismo judicial, nem quando outros prevem a destruio do prprio direito, como no trilema de Tuebner (1996a:79 e seq.), se no for contido no seu mpeto regulatrio, que o ameaa com uma dependncia progressiva a um tipo de desempenho exigido pelo seu entorno social. No limite, tal dependncia importaria em uma abdicao de dimenso formal, que lhe intrnseca, em favor da material, quando perderia a sua identidade prpria. Na ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no segundo ps-guerra, reforada pela democratizao, nos anos 70, do mundo ibrico europeu e americano, trazendo consigo a universalizao do judicial review e afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria, percebida como uma ampliao do conceito de soberania, abrindo para os cidados novos lugares de representao de sua vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle da constitucionalidade das leis22.

Parece certo, portanto, que a expanso e a real existncia do Estado Democrtico de Direito implica a submisso de todos s regras constitucionais, e, portanto, jurdicas, que regulam a forma do exerccio da prpria soberania popular por um lado e por outro estabelecem direitos que passam a ser exigveis no espao do Judicirio.

3.A atuao do Poder Judicirio como intrprete dos instrumentos internacionais e da Constituio
Neste cenrio, o Judicirio passa a ter uma funo de intrprete da Constituio e dos instrumentos internacionais aos quais os pases aderiram 23, quer estejamos falando do controle difuso quer do controle concentrado de constitucionalidade e da prpria legalidade, que para muitos chega a invadir o mbito da poltica, pois as decises no estariam mais somente no mbito da inVIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).op. cit., p. 340-341. 23 O artigo 5, pargradfo 3, da Constituio brasileira, introduzido por modificao de Dezembro de 2004 que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos sero equivalentes s emendas constitucionais.
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terpretao, mas sim do que muitos chamam de atividade legislativa positiva. Ao Judicirio estariam sendo levadas questes que deveriam ser resolvidas no mbito da poltica, e, portanto, com base, na soberania popular, por incapacidade dos agentes polticos e/ou dos prprios cidados de administrarem esferas da vida pblica e da vida privada, e, assim, o Judicirio funcionaria como o grande tutor da sociedade, incapaz de administrar na modernidade a complexidade de demandas presentes na arena poltica, muitas com efeitos diretos na vida privada das pessoas. Sendo certo que essa interveno do Judicirio nada mais seria do que uma das facetas de interveno dos poderes do Estado na vida privada das pessoas e/ou grupos impedindo suas manifestaes e at mesmo conflitos prprios da esfera poltica. Neste sentido a crtica feita por Ingeborg Maus:
Essa informalizao bsica do direito, a dinamizao da proteo dos bens jurdicos, sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de um Estado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, coloca em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo que a moralizao da jurisprudncia serve funcionalizao do direito, a Justia ganha um significado duplo. A nova imago paterna afirma de fato os princpios da sociedade rf. Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de enfrentar pontos de vista morais autnomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos podem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm de baixo na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis24.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000. Neste artigo a autora, Cientista Poltica e Professora na Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, trata do papel do Tribunal Constitucional Alemo e da chamada jurisprudncia de valores adotada por aquela Corte, em que para a autora, TCA estaria julgando a partir de uma moral prpria e no a partir de uma ordem constitucional elaborada pela soberania popular. A questo abordada tambm atravs de um olhar at mesmo psicanaltico pelo qual o TCA substituiria a figura do pai como rbitro dos conflitos. A autora v o TCA mais pelo aspecto de interventor em questes no mbito moral de questes que deveriam ser solucionadas pelos indivduos ou grupos envolvidos dentro da sua esfera de autonomia e no como implementador de direitos sociais assegurados na Lei Fundamental. Embora esta questo esteja to presente no Brasil, no qual o quadro muito mais de omisso do poder estatal do que excesso do mesmo, podemos pensar na atuao do Ministrio Pblico e do Judicirio nos requerimentos atinentes ao aborto quando o feto no tem condies de sobreviver ao parto, modalidade no permitida entre aquelas previstas no artigo 128 do Cdigo Penal, mesmo porque na poca da elaborao da parte geral do referido cdigo (1940) no havia exames que permitissem avaliar as condies do feto. Assim, tais requerimentos hoje so feitos ao Judicirio com a oitiva do Ministrio Pblico, cujos
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Entretanto, embora as crticas chamada judicializao da polcia no devam ser ignoradas, fato que a procura pelo Judicirio para a resoluo de um conflito, quer seja de natureza individual para afirmao de um direito quer seja nos conflitos coletivos, pode significar no a falta de autonomia dos sujeitos, mas exatamente o contrrio. Muitos grupos podem no estar se fazendo representar na esfera poltica por diversos fatores como deficincias nos modelos representativos, moral imperante na sociedade que impede que determinados grupos vejam os seus interesses defendidos nos parlamentos e dificuldade de organizao de parcelas da sociedade civil. Assim, o funcionamento do Sistema de Justia poder, nessas hipteses, garantir a efetividade dos direitos de tais grupos ou mesmo trazer para a pauta poltica itens que no estavam encontrando receptividade ou no eram considerados pelos grupos dominantes do mbito poltico como os mais relevantes, urgentes ou importantes. Assim, a judicializao de conflitos que, outrora, encontravam espao na esfera poltica, por exemplo, a eficaz implementao dos direitos sociais, pode implicar, na realidade, o aprofundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, que por meio de suas Constituies no s declara direitos que exigem um fazer do Estado (como regulador ou prestador do servio), mas tambm estabelece garantias para o exerccio de tais direitos, inclusive de natureza processual, de carter individual ou coletivo. E essa judicializao pode se dar no mbito da justia interna ou mesmo da justia internacional nas hipteses em que os pases aderem a essas cortes como a Corte Interamericana de Direitos Humanos25. Cabe ressalvar tambm que o Executivo e o Legislativo no podem ignorar as
pronunciamentos, por falta de previso legal, podem ser influenciados por convices de fundo moral privado e religioso. 25 Exemplos de judicializao perante Corte Interamericana de Direitos Humanos que versam sobre o direitos social de acesso sade so os casos Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguai ,sentena de 17 de junho de 2005, srie C, n. 125 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf>, Albn Cornejo e outros vs Equador, sentena de 22 de novembro de 2007, srie c, n. 171 (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_171_esp.pdf) e Ximenes Lopes vs Brasil, sentena de 4 de julho de 2006, srie C, n. 149 <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf >. Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais

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diretrizes constitucionais relativas implementao dos direitos sociais e at mesmo a priorizao da destinao oramentria para polticas pblicas especficas para tais reas26. Rodolfo Arango sustenta que uma bem desenvolvida teoria dos direitos no exclui os direitos sociais dos direitos fundamentais. Ao contrrio, essa teoria pode resolver o problema da proteo judicial destes direitos, fazendo-se necessria a aplicao de princpios como a subsidiariedade e a solidariedade. Afirma ainda que decises judiciais poderiam at mesmo compelir as autoridades a alocar recursos para assegurar o exerccio dos direitos sociais bsicos27.

IV. Constituio e direitos sociais, econmicos e culturais


Como sabemos a Constituio Federal de 1988 estabelece no seu artigo 6 direitos sociais gerais28 e no artigo 7 direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais especificamente. Entretanto, a Constituio no nomeou simplesmente os direitos sociais, mas tambm estabeleceu diretrizes para as polticas pblicas especficas para a implemenE neste sentido pronunciou-se o Ministro Celso de Mello na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 (ADPF 45) em 29/4/2004, cuja ementa a seguinte: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DAINTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). A referida ADPF tratava da Lei de Diretrizes Oramentrias 10707/2003 para a elaborao da Lei Oramentria para 2004 e a obediencia daquela em relao aos preceitos estabelecidos para o oramento da sude nos termos da Emenda Constitucional n. 29/2005.
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The best constitutional reasons speak on behalf of decisions by constitutional judges that would compel the authorities to guarantee not only the availability of places but also the material resources to secure the exercise of basic social rights.The reasons against such guarantees, that is, a lack of money or inadequate infrastructure, and the responsibility of the parents, do not justify the failure to recognize the afore-mentioned constitutional position, for is non-recognition by the state will harm the individual, by excluding him from the benefits of progress and condemning him to a marginal status in the society. ARANGO, Rodolfo. Basic social rights, constitutional justice, and democracy. Ratio Juris, Oxford, v. 16, n. 2, p. 141-154, jun. 2003. 28 O artigo 6 com a redao de Emenda Constitucional n. 26 de 14/2/2000 (que introduziu o direito moradia) estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
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tao de tais direitos sociais e faz isso nos artigos 193 a 231, que constituem o ttulo Da Ordem Social, e em seus diversos captulos, trata de direitos sociais como a seguridade social (que engloba sade, previdncia e assistncia social), a educao, o meio ambiente e ainda de polticas pblicas relacionadas a grupos especficos como as crianas e adolescentes, idosos, populaes indgenas, quilombolas e pessoas portadoras de deficincia. Por outro lado, posteriormente Constituio Federal e em decorrncia de suas diretrizes, foram elaboradas pelo Congresso Nacional inmeras leis consideradas os marcos legais de direitos sociais estabelecidos na Constituio Federal e tambm de direitos estabelecidos para grupos especficos. importante tambm esclarecer que a demanda judicial dos direitos sociais no Brasil se faz fortemente ancorada em um modelo que contempla:
a) direitos sociais, econmicos e culturais estabelecidos na Constituio Federal (e tambm nos pactos, convenes e tratados internacionais dos quais o Brasil parte e pelos quais responde perante rgos de controle e fiscalizao); b) diretrizes de polticas pblicas tambm estabelecidas na Constituio Federal; c) marcos legais consolidados em leis posteriores Constituio que obedecem a diretrizes que j tinham sido estabelecidas no texto constitucional; d) compreenso pelos integrantes do sistema de justia de que a garantia constitucional individual prevista no art 5, inciso XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito pode contemplar tambm direito social (como, por exemplo, a exigncia ao recebimento de certo medicamento pela rede pblica de sade); e) existncia de instrumentos processuais que permitem essa demanda judicial de forma individual ou coletiva como o mandado de segurana individual, o mandado de segurana coletivo e especialmente a ao civil pblica que pode ser manejada por vrios autores, como associaes que se dedicam defesa de interesses sociais, sindicatos, rgos pblicos como os Procons, o Ministrio Pblico e mais recentemente a Defensoria Pblica;
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f ) sistema duplo de controle de constitucionalidade difuso por qualquer Juiz nas aes civis pblicas, mandados de segurana e outros e concentrado perante o Supremo Tribunal Constitucional (que funciona com Tribunal Constitucional, embora no exclusivamente); g) independncia do Poder Judicirio e autonomia do Ministrio Pblico do Poder Executivo garantidos constitucionalmente com carreiras formadas por concurso pblico e h) inexistncia de coisa julgada no sistema do contencioso administrativo e garantia constitucional que qualquer ameaa ou leso a direito passvel de anlise pelo Judicirio.

Todos esses elementos fazem com que a demanda judicial por eficaz prestao de direitos sociais no Brasil seja uma constante desde o incio da vigncia da atual Constituio Federal em 20 de outubro de 1988, sendo que as aes utilizam-se de fundamentos variados no mbito do ordenamento jurdico internacional e interno. E vale destacar que as cortes brasileiras tm enfrentado at mesmo a questo oramentria, que para muitos seria como uma fronteira que o Judicirio no deveria cruzar, uma vez que isso poderia implicar ingerncia nas atribuies dos Poderes Executivo e Legislativo. Na verdade, essa questo tem sido enfrentada quando no curso da ao judicial resta demonstrado que a administrao tinha o dever de implementar o referido direito, ou seja, que a atividade administrativa era vinculada e, portanto, havia previso oramentria para tanto, especialmente quando se trata do direito de crianas e adolescentes educao e, portanto, do qual a administrao no pode dispor nas situaes em que a Constituio considera o exerccio de tal direito fundamental para o aluno e obrigatrio para o administrador29.

V. Um exemplo de judicializao interna do direito sade


A Constituio Federal no artigo 196 afirma que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Neste sentido, Superior Tribunal de Justia em Recurso Especial n. 493811, 2 Turma, por maioria, julgamento em 11.11.2003 e publicado em 15.3.2004; Recurso Especial n. 510598, 2 Turma, do Superior Tribunal de Justia, por maioria, julgamento em 17.4.2007 e publicado em 13.2.2008 e Recurso Especial n. 474361, 2 Turma, por unanimidade, julgamento em 4.6.2009.
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O sistema de sade no Brasil , portanto, universal, com participao das trs esferas dos entes federativos Unio, Estados e Municpios, com atribuies explicitadas na Constituio e nas leis que regulam o chamado sistema nico de sade30. sabido que a rea da sade contempla desde aes preventivas como campanhas de vacinao como tratamentos bastante complexos como transplantes, necessidade de acesso unidades intensivas de terapia pela parcela da populao que no pode pagar por esse servio e tambm por aqueles cujos planos mdicos no tm cobertura para longos perodos de internao em unidades deste tipo e ainda h a questo do acesso medicamentos e quais devem estar nas listas de fornecimento gratuito pela administrao. Assim, os temas acima so objetos de vrias aes individuais e aes coletivas relacionadas ao direito social sade, que hoje tramitam nas Cortes brasileiras. Para exemplificar algumas das questes tratadas durante essa parte do manual, vamos nos valer de deciso proferida em 14.10.2008 pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal na Suspenso de Liminar n. 228 (SL 22831) relacionada Ao Civil Pblica n. 2007.81.03.000799-0, promovida pelo Ministrio Pblico Federal, na subseo da Justia Federal de Sobral, Cear, contra a Unio, Estado do Cear e Municpio de Sobral, com a finalidade de obter a instalao de 10 leitos de UTIs adultas, 10 leitos de UTIs neonatais e 10 leitos de UTIs peditricas no prazo de 90 dias para benefcio dos 61 municpios que compem a Macro Regio Administrativa do SUS de Sobral. Uma vez que a tutela requerida em ao civil pblica fora concedida pelo Juzo da 18 Vara Federal de Sobral, Cear e mantida no Agravo de Instrumento n. 2007.05.00.077007-0 no Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Como se observa, desde logo, o caso contempla vrios dos aspectos abordados at agora quando se trata da judicializao de um direito social. A ao foi coletiva ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal para impor aos diversos entes que compem o Sistema nico de Sade uma obrigao de fazer, a saber, instalar vrios leitos de Unidades de Terapia Intensiva, o que, evidentemente, implica gastos financeiros. O argumento principal das contestaes dos entes administrativos que estavam no polo passivo foram os de sempre nessas aes: o Judicirio no pode substituir a adO Sistema nico de Sade est explicitado no artigo 198, 1, da Constituio Federal. O inteiro teor da deciso pode ser acessada pelo pgina do Supremo Tribunal Federal <www.stf.jus.br> em processos, SL 228, Dirio de Justia ou <http://www.stf.jus. br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=199&dataPublicacaoDj=21/10/ 2008&numProcesso=228&siglaClasse=SL&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&nu mMateria=157&codMateria=7>.
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ministrao e deve ser levada em conta a questo dos recursos escassos. Sobre esse ponto cabe destacar a seguinte parte da deciso da Suspenso de Liminar n. 228 do Supremo Tribunal Federal:
o fato que o denominado problema da judicializao do direito sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por outro lado, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea de sade e alm das possibilidades oramentrias.

Entretanto, a prpria deciso da Presidncia do Supremo na SL 228 que aponta o caminho possvel nestas aes j fazendo um resumo das diversas interpretaes judiciais possveis e j existentes no Brasil sobre o tema, j que estamos com mais de 20 anos de Constituio Federal de 1988 e tambm fazendo remio s decises anteriores do prprio Supremo Tribunal Federal como no Agravo Regimental/ Recurso Extraordinrio n. 271.286/RS de relatoria do Ministro Celso de Mello32. Na deciso da SL 228, so analisados os elementos estabelecidos no artigo 196 da Constituio Federal, concernentes ao direito sade: 1)direito de todos, 2) dever do Estado, 3) garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas, 4) polticas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, 5) polticas que visem ao acesso universal e igualitrio e 6) aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. E a deciso conclui que no caso concreto existe a poltica pblica, existem os recursos, existe a necessidade, mas a inoperncia dos administradores implica, no caso concreto, a no implementao da poltica pblica e neste caso como afirma a deciso na SL 228:
A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada pelo disposto nas Leis Federais n. 8.080/90 e 8.142/90. Tais determinaes devem ser seriamente consideradas quando de formulao oramentria, pois representam
O Ministro Celso de Mello naquela oportunidade reconheceu o direito sade como um direito pblico subjetivo assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica obrigacional. importante ressalvar que a deciso foi publicada em 12.9.2000.
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comandos vinculativos para o poder pblico. Ademais, a deciso impugnada est em consonncia com a jurisprudncia desta Corte, a qual firmou entendimento, em casos como o presente, de que se impe ao Estado a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, a efetiva proteo de direitos constitucionalmente assegurados. Neste sentido, destacam-se os seguintes julgados: RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello; AI 238.328-0, Rel. Min. Marco Aurlio.

Portanto, fica claro, que a implementao de poltica pblica relacionada a direito social, cultural ou econmico, cujas diretrizes esto explicitadas nos Pactos Internacionais e na Constituio Federal e a forma de implementao j determinada por legislao e at mesmo normas administrativas, no uma escolha do Administrador, mas sim uma obrigao do Estado ou daquele que atua por delegao do Estado, podendo os atores do Sistema de Justia promoverem as aes cabveis perante o Poder Judicirio33.

18 A judicializao perante o sistema interamericano de direitos humanos


Como sabemos, no mbito do sistema regional interamericano para a proteo de direitos humanos, atuam a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos que tem uma atuao consultiva e contenciosa34. Flvia Piovesan35 faz interessante anlise sobre o sistema interamericano de proteo aos direitos humanos tecendo cinco concluses:
que as fragilidades e insuficincias do sistema revelam as caractersticas internas dos Estados-Membros; que em razo da histria da maior parte dos Estados-Membros, com graves violaes de direitos civis nos perodos de ditaduras e regimes de exceo e
E em razo de tais premissas, que tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justia, vrios dos temas relacionados judicializao do direito sade constam de processos escolhidos na sistemtica de Repercusso Geral no STF e naquela de Recursos Repetitivos no STJ (Lei n. 11672 de 8.5.2008). No STF, o tema o objeto de audincia pblica em 27 e 28 de abril de 2009 e no STJ, o tema fornecimento de medicamentos objeto do RESP 1069810, de relatrio do Min. Luiz Fux que foi escolhido como caso paradigma do tema. 34 As decises podem ser acessadas em <http://www.corteidh.or.cr> 35 Direitos Humanos e Justia Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano, em Direito Humanos, Fundamento, Proteo e Implementao, Perspectivas e Desafios Contemporneos, coordenao de Flvia Piovesan e Daniela Ikawa, Volume II, pp. 310/326, Juru, Curitiba, 2007.
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mesmo na fase democrtica, grande parte das decises da Corte esto orientadas para os chamados direitos civis; que os casos apreciados pela Corte tm origem em sua grande maioria na atuao de Organizaes No Governamentais, que usam esse frum para obter ganhos e avanos nos sistemas internos; que as decises da Corte tm obtido crescente credibilidade pelas populaes dos Estados-membros e que necessrio aumentar a participao direta de indivduos e de ONGs Corte sem que os casos passem por um juzo de admissibilidade prvio, fortalecer a justiciabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais e o poder sancionatrio da Corte.

Essas caractersticas so plenamente visveis nos casos de destaque em que o Brasil foi acionado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humano e tambm na Corte Interamericana e, especialmente, no caso conhecido como Maria da Penha36, que foi levado Comisso Interamericana por ONGs de defesa de direitos das mulheres, por se tratar de caso gravssimo de violncia de gnero (tentativa de homicdio que deixou a vtima paraplgica) e deu grande visibilidade sobre a violncia domstica no Brasil, culminando na aprovao da Lei n. 11340, de 7 de agosto de 2004.

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Para saber mais, ver: <http://www.mariadapenha11340.com.br> Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais

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19 Concluso
Como vimos, a possibilidade da judicializao dos direitos sociais, econmicos e culturais no uma possibilidade, mas sim uma realidade, tanto no mbito das cortes nacionais como nas internacionais, o rol de direitos do Pidesc e do Protocolo de So Salvador est incorporado em muitas constituies dos Estados-Membros, especialmente, na brasileira, cujo sistema de justia confere legitimidade a atores diversos instrumentos processuais e para promover aes coletivas e individuais. Informaes teis na Internet: Corte Interamericana de Direitos Humanos <www.corteidh.or.cr>; Ministrio Pblico e a Promoo dos Direitos Fundamentais Sociais <www.prr4.mpf.gov.br>; SUR Revista Internacional de Direitos Humanos <www.surjournal.org> e <www.revistasur.org>; Center on Housing Rights and Evictions <www.cohre.org>

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Parte 3
Doutrinas Gerais

Captulo 9: As proibies de discriminao

No discriminao, com a igualdade perante a lei e o direito, a igual proteo da lei sem qualquer tipo de discriminao, constitui um princpio basilar do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH). J a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948 esclareceu, no seu art. I, que Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos, concretizado pelo art. II que garante que Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos [...] sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Com o decorrer dos anos formou-se, dentro do DIDH, um complexo sistema de normas destinadas a proteger pessoas especificamente contra discriminao e a elimin-la. Este captulo tem como objetivo dar uma breve orientao sistemtica sobre essa matria especial do DIDH, analisando, aps algumas anotaes introdutrias ( 21), o contedo e o significado das proibies gerais de discriminao ( 22), para, enfim, apresentar uma viso panormica de dois regimes especiais: proteo de mulheres contra discriminao e proteo contra a discriminao racial ( 23).

20 Anotaes introdutrias
Sumrio: I. II. 1. 2. III. IV.

Delimitao: proteo individual vs. coletiva Conceitos de igualdade Igualdade formal Igualdade substancial A diferena entre discriminao direta e indireta A definio de discriminao

Comit de Direitos Humanos (CeDH), General Comment n. 18 (1989), 1. Disponvel em: <http://www2.ohchr. org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009. Cf. tambm CtIDH, Juridical condition and rights of the undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 83.


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Bibliografia : Bayesfky, A. The principle of equality and non-discrimination in international law. HRLJ, 1990, p. 1; Eide, A.; Opsahl, T. Equality and non-discrimination. Oslo: Norwegian Institute of Human Rights, 1990; Fredman, S. Discrimination Law, Oxford: OUP 2002; McKean, K. Equality and non-discrimination under international law. Oxford: Clarendon Press, 1983; Stourzh, G. ... egaux en droits: the place of non-discrimination in the history of human rights. HRLJ, 2004, p. 2; Wolfrum, R. (Ed.). Gleichheit und Nichtdiskriminierung im nationalen und internationalen Menschenrechtsschutz . Berlin: Springer, 2003.
Caso 1: O senhor A considera as medidas tomadas por seu governo para combater o apartheid social completamente insuficientes. Ele quer processar o governo para obrig-lo a lanar campanhas pblicas que apontem o problema da discriminao social. Aps o esgotamento dos recursos internos, ele submete uma comunicao individual ao CeDH, alegando uma violao do artigo 2 do PIDCP. Sua petio ter sucesso? Caso 2: A senhora X indgena fato documentado na certido de nascimento. Ela perdeu seu status como indgena, conforme a Lei Indgena do Estado Y, em razo do casamento com um no indgena. Homens indgenas, porm, ao se casarem com mulheres no indgenas, no perdem esse status. Ser que a Lei Indgena discriminatria? Caso 3: No Estado X vigora uma lei que obriga os empregados de empresas de construo civil a fazerem uso de capacetes de segurana quando estiverem executando trabalhos em canteiro de obras. Os trabalhadores que no estiverem usando capacetes podem ser demitidos. O senhor B adepto de uma religio que o obriga a usar um turbante, por isso ele se recusa a utilizar o capacete. Na opinio dele, a lei discriminatria. O governo do Estado X, contudo, sustenta que a lei se aplica igualmente a todos e no pretende discriminar, mas proteger a sade; no se tratando, portanto, de discriminao. correto?

Lamentavelmente, prticas de discriminao marcam a histria da humanidade. Quem enxerga o cotidiano com olhos abertos poder facilmente recordar de vrias situaes em que pessoas eram tratadas desigualmente somente por conta de condies que eram parte integrante da sua personalidade e identidade, como a cor da pele, opinio poltica ou orientao sexual, por exemplo. Contudo, se os direitos humanos cabem a todos, sem requerimentos especiais, mas pelo simples fato de serem seres humanos, ento qualquer manifestao negativa sobre a condio de uma

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pessoa representa um ataque dignidade humana e tem de ser coibida , em particular, para prevenir o pior. Nota-se, pois, que a tolerncia das prticas de discriminao frequentemente resulta em excessos bestiais, em piores prticas de excluso e supresso e at em genocdios. A perseguio dos judeus e outras minorias pela Alemanha neonazista ou o racismo institucionalizado pelo regime de apartheid na frica do Sul so s dois entre muitos exemplos que mostram que o combate contra intolerncia e discriminao no pode ser tardio pois, uma vez derrotado, pode acabar em crimes contra a humanidade e outras catstrofes humanitrias. Da, a importncia fundamental das proibies de discriminao no DIDH. At a Carta da ONU de 1945, que fala to pouco sobre direitos humanos, menciona como propsito da organizao mundial, no art. 1 (3),
Conseguir uma cooperao internacional para [...] promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio [...].

Nesse sentido, a comunidade de Estados erigiu um sistema refinado de proteo contra discriminao.

I. Delimitao: proteo individual vs. coletiva


Antes de expor as linhas bsicas desse sistema, porm, mister, em vista da natureza concisa deste Manual, restringir as explicaes proteo individual contra discriminao. Conseqentemente, o presente captulo no se ocupar com o aspecto coletivo, isto , a proteo de grupos contra prticas e polticas discriminatrias. Embora discriminao habitualmente mostre (tambm) uma dimenso coletiva, preciso, sob uma perspectiva jurdico-sistemtica, recordar que existem instrumentos e mecanismos diferentes para a proteo de indivduos e grupos. Como j vimos nos captulos anteriores, o DIDH no s protege os membros individuais de determinados grupos vulnerveis, mas tambm abrange instrumentos destinados proteo e promoo especial dos direitos de certos coletivos. Trata-se de regimes jurdicos complementares em relao proteo dos direitos individuais que mostram particularidades que no podem ser discutidas nesse passo. Vide, porm, no que tange proteo dos povos indgenas, o captulo 10, de Hans-Joachim Heintze.
 

Vide tambm os arts. 55, 56, 62 (2) e 76 da Carta da ONU. Cf. tambm art. 3 da Carta da OEA. Cf. o 6 deste Manual.

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Proteo contra Discriminao


Tratados Universais Mas dimenso coletiva Tratados Regionais Proteo de minorias

II. Conceitos de igualdade


O reconhecimento de que todos os seres humanos so iguais em dignidade implica o reconhecimento dos direitos humanos iguais e, assim, do seu gozo sem qualquer discriminao. Sua realizao efetiva acontece com base em dois conceitos fundamentais: o conceito de igualdade formal e o conceito de igualdade substancial.

1. Igualdade formal
O conceito da igualdade formal exprime-se na igualdade perante a lei e no direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei o chamado princpio da isonomia. Este princpio exige tratar os iguais de forma igualitria. Isto significa, por um lado, que as leis no podem, em princpio, fazer distino por motivos de origem tnica, social ou de gnero etc. (igual proteo da lei); por outro lado, elas tambm no devem ser aplicadas de modo discriminatrio (igualdade perante a lei). Assim, o conceito da igualdade formal articula a idia clssica (liberal) da igualdade.

2. Igualdade substancial
Enquanto o respeito ao princpio da isonomia trata inegavelmente de um pressuposto fundamental para garantir o pleno gozo dos direitos humanos, o dia a dia mostra que tal proteo por si insuficiente, porque existem, no nvel social, vrias outras formas de discriminao. Por exemplo, o fato de todos terem formalmente igual acesso justia no gera automaticamente este resultado, ou seja, igualdade no acesso justia para todas as pessoas, porque condies econmicas, sociais e culturais excluem certos grupos. Portanto, muitas vezes a falta de igualdade substancial que resulta naquelas desvantagens que impedem pessoas
Cf. art. 1 da DUDH e, no mais, o art. II da Declarao Americana dos Direitos Humanos (DADH). Cf. Kitching, K. Non-discrimination in international law: a handbook for practitioners, London: Interights 2005, p. 19ss. Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em: 12 jun. 2009.
 

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de gozar seus direitos iguais. Assim, justifica-se tratar pessoas em situaes bem diferentes de forma desigual. Observa-se que igualdade substancial pode assumir duas formas principais: igualdade no que tange a um determinado resultado (equality of result) e igualdade no que tange a uma determinada oportunidade (equality of opportunity). A ltima reconhece a existncia de grupos sociais que no possuem as mesmas chances de realizar uma garantia fundamental ou acessar um benefcio ou bem. Exemplo: as dificuldades de pessoas com deficincias em conseguir um emprego apesar de terem as mesmas qualificaes que pessoas sem deficincias. Portanto, tarefa do legislador assegurar oportunidades efetivamente iguais por leis e outras medidas, que levam em considerao os diferentes pontos de partida de certos grupos sociais. Assim o conceito de igualdade substancial constitui uma divergncia da idia clssica de igualdade, pois se funda, em grande parte, no modelo de justia redistributiva, que exige corrigir os efeitos de uma discriminao passada ou presente. s vezes, contudo, a remoo de desigualdade efetiva at necessita medidas diretas visando a uma redistribuio social. Por exemplo, podem ser necessrios investimentos do Estado em forma de bolsas, materiais etc. para garantir a grupos tradicional ou estruturalmente excludos melhores chances para acessar determinados benefcios. Expresso desse conceito so, em especial, as famosas e controversas aes afirmativas (affirmative actions). Todavia, a deciso de implementar tais programas , antes de mais nada, uma poltica, sujeita discrio dos Estados.
Por isso, no Caso 1, a comunicao do senhor A no ter sucesso. No plano internacional no existe um direito individual a aes afirmativas. Tal obrigao do Estado somente plausvel se eles evidentemente se recusam a implementar quaisquer medidas contra a discriminao social, embora se trate de um problema gravssimo.

Conceitos de
Igualdade formal Igualdade substancial

Igualdade de

Igualdade de

Idem. Muitas vezes, fala-se, por isso, de discriminao positiva. O termo no me parece adequado.  At agora, o CeDH meramente indicou que o princpio da igualdade s vezes requer dos Estados a implementao de aes afirmativas (cf. CeDH, General Comment n. 18 [1989], 10). Trata-se, em primeiro lugar, de uma obrigao progressiva e, portanto, mediata.
 

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III. A diferena entre discriminao direta e indireta


Importante saber que o Direito Internacional Pblico diz respeito a ambos os conceitos fundamentais de igualdade e que procura garantir a igualdade necessria para o pleno gozo dos direitos humanos, porm, sem fazer tudo igual, mas respeitando a existncia de diferenas essenciais que constituem uma sociedade democrtica e multicultural. Este fato torna-se mais claro se considerarmos a diferena entre discriminao direta e indireta. Trata-se de discriminao direta, se uma distino, seja na lei, seja na sua aplicao, vincula-se diretamente a uma condio proibida, sem que haja, para isso, uma justificao objetiva. Neste caso, a discriminao intencional. o conceito de igualdade formal que est na base da sua proibio.
No Caso 2, por exemplo, evidente o fato de que a senhora X discriminada diretamente pela Lei Indgena em razo de ser mulher, porque homens no perdem seu status como indgenas no caso de casamento com uma no-indgena10.

Discriminao indireta refere-se s leis, s prticas ou aos critrios aparentemente neutros que foram aplicados de forma igual, mas que resultam no favorecimento de um grupo, ou seja, prejudicam um outro grupo. Neste caso, o efeito (effect) da respectiva medida que resulta na discriminao. o conceito da igualdade substancial que est na base dessa proibio. Prova da sua incorporao no DIDH so, em particular, aquelas convenes contendo definies do termo discriminao. Como veremos agora, elas se referem explicitamente ao efeito discriminatrio e, assim, discriminao indireta11.
No Caso 3, portanto, o argumento do Estado X, de que a lei relativa ao dever de usar capacetes se aplicaria igualmente a todos e no pretenderia discriminar no inteiramente correta. De fato, a lei discrimina indiretamente o senhor B porque o obriga a violar seus deveres religiosos ou quitar seu trabalho12.
CeDH, Althammer et al. vs. Austria, com. n. 998/2001 (2003), 10.2; CtIDH, Juridical condition and rights of the undocumented migrants, Advisory Opinion OC-18/03, of September 17, 2003, 103. 10 Caso construdo de acordo com CeDH, Lovelace vs. Canada, com. n. 24/1977 (1981). 11 So, em particular, o art. 1 (1) da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1966), o art. 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Mulheres (1979), o art. 1 da Conveno n. 111 da OIT sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao (1958) e o art. 1 da Conveno da Unesco contra Discriminao na Educao (1966). 12 CeDH, Karnel Singh Bhinder vs. Canada, com. n. 208/1986 (1988), 6.1.


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Outra questo, contudo, discutida a seguir, se tal discriminao justificada, por exemplo, para proteger a sade pblica13.

IV. A definio de discriminao


Nota-se que importantes tratados de direitos humanos, como os dois Pactos Internacionais de 1966 e a Conveno Americana dos Direitos Humanos (ConvADH), no definem o termo discriminao, mas somente aqueles instrumentos que se dedicam especificamente a esse assunto14. Eles contriburam para um consenso na jurisprudncia e na doutrina do que se entende por discriminao: [...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada na raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, propriedade, nascimento, ou qualquer outra condio, e que tem por objetivo ou efeito anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, de todos os direitos e liberdades15. Sob o ponto de vista terminolgico observa-se, enfim, que igualdade e no discriminao so expresses positivas e negativas do mesmo princpio16. Igualdade significa ausncia da discriminao; a implementao do princpio de no discriminao deve gerar igualdade.

Cf., idem, 6.2. Vide nota 11. 15 Cf. CeDH, General Comment n. 18 (1989), 7 (traduo livre do autor). Disponvel em: <http://www2.ohchr. org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12 maio 2009. 16 Vide Bayefsky, A. F. The principle of equality or non-discrimination in international law. 11 HRQ 1990, p. 5.
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21 As proibies gerais de discriminao


Sumrio: I. 1. 2. 3. II. 1. 2. III. 1. 2. A distino entre proibies acessrias e autnomas Proibies acessrias Proibies autnomas Delimitao dos seus mbitos de proteo O princpio da isonomia Contedo principal Discriminaes justificadas A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao Existncia de um ato de discriminao Falta de uma causa de justificao

Bibliografia: Choudhury, T. The Human Rights Committees interpretation of ICCPR Article 26. Disponvel em:<http://www.justice.org.uk/images/pdfs/ iccprart26no2.pdf>. Acesso em: 25 maio 2009; Dulitzky, A. E. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la jurisprudncia Interamericana. Anuario de Derechos Humanos, 2007, p. 15; Edelenbos, C. Article 26, the Human Rights Committees views and decisions; the way of the future? In: Alfredsson, G. et al. (Ed.). International human rights monitoring mecanisms. The Hague, 2001, p. 125; Tomuschat, C. The Human Rights Committees jurisprudence on article 26 A Pyrrhic Victory. In: Ando, N. (Ed.). Towards implementing universal human rights: Festschrift for the 25th anniversary of the Human Rights Committee. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff, 2004, p. 225.
Caso 1: No Estado X vigora uma lei que garante aos homens casados subsdios no caso de desemprego, mas s mulheres casadas no. Por isso, o requerimento da senhora X, casada e h pouco tempo sem emprego, rejeitado pelo Estado X. Ela considera a lei incompatvel com o princpio da isonomia. Aps o esgotamento dos recursos internos, ela submete uma comunicao individual perante o CeDH, alegando uma violao do art. 26 do PIDCP. O Estado sustenta que o CeDH no podia decidir comunicaes referentes a direitos econmicos, sociais e culturais garantidos, por exemplo, pelo Pidesc. Existe razo nesta alegao? Caso 2: O advogado A defende o senhor B que viveu em uma relao homossexual por mais de 20 anos com o recm-falecido senhor C. Quem sempre ganhou o sustento de ambos foi o senhor C. O senhor B procura receber a penso dele, alegando ser seu dependente. A pertinente lei, contudo, s

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reconhece pessoas do outro sexo como dependentes. Examinando a proibio de discriminao do art. 2 (1) do PIDCP, o advogado fica com dvidas: trata-se de discriminao por motivo de sexo ou de outra condio? Caso 3: O senhor X adepto da religio Rastafari e, por isso, consome regularmente maconha quando est participando de cerimnias religiosas. Ele estudou direito e quer trabalhar como advogado. Contudo, conforme a Lei sobre a Admisso na Ordem dos Advogados, s podem ser admitidas pessoas ntegras, isto , sem registro criminal ou inclinao a cometer atos criminais. De fato, existe uma Lei Antidrogas que criminaliza a posse de maconha, s prevendo excees para determinadas profisses (mdicos, por exemplo), mas no para advogados. Como o senhor X revela Ordem dos Advogados que frequentemente consome maconha, ele no admitido. Na opinio dele, trata-se de discriminao religiosa. Existe razo nessa alegao? Caso 4: O senhor A quer ingressar no servio pblico do Estado B e, por isso, precisa passar em concurso. Como o Estado B viveu, por muitos anos, uma ditadura que expulsou milhares de funcionrios pblicos que (presumivelmente) tinham pronunciado opinies crticas contra o regime, seu rcem-eleito governo democrtico estabelece por meio de uma lei, aprovada pelo Legislativo, que os demitidos tm o direito de voltar s suas vagas sem precisar se submeter a concurso. A consequncia que no haver concursos nos prximos anos. O senhor A considera a lei discriminatria e baseada igualmente em uma deciso ideolgica. Existe razo nessa alegao?

As proibies gerais de discriminao so aquelas que no s protegem um determinado grupo (mulheres, crianas etc.), mas se aplicam a todas as pessoas. Elas se baseiam em uma lista de condies (sexo, lngua, cor etc.), mas so, ao mesmo tempo, formuladas como clusulas abertas, referindo-se tambm a qualquer outra condio. Em outras palavras: elas meramente enumeram os motivos de discriminao mais comuns, sem, contudo, excluir a existncia de outros, permitindo, assim, a incluso de processos dinmicos e fenmenos sociais que seus criadores no previram.

I. A distino entre proibies acessrias e autnomas


Para o defensor de direitos humanos, fundamental, sob uma perspectiva tcnico-jurdica, conhecer a diferena conceitual entre proibies acessrias e proibies autnomas, para poder aplicar corretamente as respectivas normas.

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1. Proibies acessrias
O termo acessoriedade significa que somente os direitos humanos reconhecidos pelo respectivo tratado so garantidos sem considerao da pessoa. Portanto, as proibies acessrias parasitam: sua violao pressupe a violao de outro direito humano, ou seja, dependem ou vivem deste.17. Por isso, elas devem ser lidas e citadas em conjunto com aquele direito humano cujo mbito de proteo pertinente. Desse modo, as proibies acessrias so relevantes, por um lado, para impedir que um direito humano reconhecido pelo tratado em questo seja garantido de forma discriminatria, e, por outro lado, para que uma restrio admissvel de um direito humano no vigore apenas para um determinado grupo, mas para todos18. Para dar um exemplo: o art. 6 (2) do PIDCP no veta a pena de morte, mas conjuntamente com seu art. 2 (1) probe aplic-la aos grupos seletos. Sob o ponto de vista prtico, o art. 2 (1) do PIDCP a proibio acessria mais importante, no plano universal, mas no a nica. Outros exemplos so o art. 3 do PIDCP (igualdade entre homens e mulheres), o art. 2 (2) do Pidesc e o art. 2 do CDC. E, no plano regional, destacam-se o art. 1 (1) da ConvADH, o art. 14 da ConvEDH e o art. 2 da ConvAfrDH. Sua leitura recomendada.

2. Proibies autnomas
Quanto s proibies autnomas, so aquelas que vetam a discriminao independentemente de outras garantias de direitos humanos. Isso significa, em especial, que elas no apenas dobram a proteo garantida pelas proibies acessrias, como tambm se aplicam fora do mbito de sua proteo19. Elas oferecem proteo adicional contra discriminao e no precisam ser lidas em conjunto com outros direitos humanos. Exemplo20 importante o princpio da isonomia, garantida, por exemplo, pelo art. 26 do PIDCP21 e pelo art. 24 da ConvADH22.
Cf. Schilling, T. Internationaler Menschenrechtsschutz. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004, p. 142. Idem, p. 143. 19 CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm>. Acesso em: 12/5/2009. 20 A CEDCM e a CEDR tambm contm clusulas autnomas, vide o 22 . 21 CeDH, General Comment n. 18 (1989), 12; CeDH, S.W.M. Broeks vs. the Netherlands, com. n. 172/1984 (1987), 12.3. 22 CtIDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84, of January 19, 1984, 54.
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Conceitos de Igualdade
Igualdade formal (jurdica) Igualdade substancial (factual) Igualdade de oportunidades Igualdade de resultado

3. Delimitao dos seus mbitos de proteo


Pergunta-se, portanto, qual o significado das proibies acessrias e como delimitar seu mbito de proteo em relao ao das proibies autnomas. Ressalva-se, primeiro, que as proibies acessrias j efetuam uma ampliao dos mbitos de proteo daquelas garantias reconhecidas pelo tratado de direitos humanos em questo. No obstante, no bvia a funo deles ao lado das proibies autnomas. Parecem suprfluas as menes do art. 2 do PIDCP e do art. 1 da ConvADH, visto que o art. 26 do PIDCP e o art. 24 da ConvADH, respectivamente, oferecem a mesma proteo. Alm disso, como j vimos, caracterstico de todas as proibies gerais e no s das proibies acessrias que elas so clusulas abertas, no se restringindo aos motivos seletos de discriminao. Portanto, coloca-se tanto mais a questo se as proibies acessrias protegem algo no resguardado pelas proibies autnomas. A resposta no. Conforme a interpretao presente, as proibies acessrias no tm um mbito de proteo diferente do das proibies autnomas do PIDCP e da ConvADH. Para compreender a lgica por trs da sua meno importante recordar que a interpretao, em particular, do art. 26 do PIDCP como proibio autnoma foi, por muitos anos, uma questo aberta e contenciosa. Enfim, o CeDH optou por aquela interpretao radical que hoje prevalece, mas que atraiu, ao menos inicialmente, muita crtica. Alternativa teria sido concluir que o art. 26 meramente ampliaria o mbito de proteo do PIDCP no sentido de que veta a aplicao discriminatria das leis e outros regulamentos em vigor. No entanto, essa noo no poderia se impor e hoje amplamente reconhecido que proibies autnomas estipulam princpios gerais que exigem no discriminao e igualdade em todas as esferas sociais, tanto pblicas como privadas. Consequncia prtica dessa interpretao muito ampla que o CeDH mostra uma certa preferncia em examinar o art. 26 do PIDCP e, por isso, aplica menos frequentemente o art. 2 (1). Observa-se, porm, que ele se refere regularmente nas

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suas vistas a ambas as provises. Uma das razes que a subsuno sob as proibies acessrias s vezes mais confortvel assim como mais consistente, pois a anlise parte neste caso de um direito humano cujo mbito de proteo parece mais pertinente e elaborado para explicar, num prximo passo, porque ele foi violado em virtude da sua aplicao desigual. Portanto, recomenda-se ao defensor de direitos humanos basear sua opinio jurdica em primeiro lugar nas proibies autnomas, mas tambm, se parecer vivel, ao ter mais um fundamento de pretenso, alegar uma violao das proibies acessrias em conjunto com um determinado direito humano. Tal procedimento em particular prefervel, se a subsuno sob um direito humano facilitada pela existncia de pertinente case law que d apoio prpria opinio jurdica.

II. O princpio da isonomia


Em razo da compreenso ampla do art. 26 do PIDCP assim como do art. 24 da ConvADH , o princpio da isonomia tem que ser considerado como um princpio estrutural do DIDH e como um dos seus pilares centrais. Expresso disso o fato de que seu contedo principal vale hoje como costume internacional, e, como o CeDH23 e a CtIDH24 sustentam (contra parte da doutrina25 e da prtica estatal), at como ius cogens. Seu teor estabelece que Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei26. O art. 26 (2) do PIDCP ainda concretiza:
A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao27.

A seguir, seu contedo principal e, em particular, as restries do seu mbito de proteo sero brevemente esboadas.
CeDH, General Comment n. 29 (2001), 8. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments. htm>. Acesso em: 12/5/2009. 24 CtIaDH, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September 17, 2003, 101. 25 Cf. BROWNLIE, I. Principles of International Law. 7th ed. Oxford: OUP 2008, p. 572 (meramente probio da discriminao racial valendo como ius cogens). 26 Art. 24 da ConvADH. O teor do art. 26 (1) do PIDCP semelhante. 27 Outros instrumentos internacionais enumerando motivos de discriminao no se referem outra situao, mas outra condio, contudo, sem implicar diferenas sustanciais. Comp. Art. 1 da DUDH e art. 1 da ConvADH.
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1. Contedo principal
Observa-se, primeiro, que o princpio da isonomia abrange dois conceitos diferentes, embora interdependentes: a igualdade perante a lei e a igual proteo da lei sem discriminao. No entanto, a relao entre as idias expressas por esses conceitos parece obscura e, por isso, provocou, de incio, interpretaes diferentes do seu contedo28. Hoje, porm, existe consenso que o princpio da isonomia confere, sobretudo, um direito igualdade tanto no que se refere aplicao igual das leis (perante a lei) quanto ao direito igualdade na legislao (igual proteo da lei) que implica que o legislador no pode criar leis que discriminam. Nas palavras de Valrio de Oliveira Mazzuoli, o princpio determina
primeiro, que as leis devem ser executadas sem fazer acepo s pessoas, ou seja, que devem ser aplicadas igualmente a todos; e, segundo, que o prprio legislador no pode criar leis desiguais (estando vinculado criao de um direito igual para todos), a menos que a implantao dessa desigualdade seja necessria efetividade da igualdade material, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual [...]29.

Ressalve-se, neste contexto, que as proibies de discriminao, e o princpio de isonomia em particular, no so somente violados por Estados, se estes tratam, sem justificao, grupos de pessoas desiguais, embora se encontrem em situaes comparveis, mas tambm, se estes tratam, sem justificao, grupos de pessoas iguais, embora eles se encontrem em situaes no-comparveis30. Alm disso, constata-se uma forte tendncia de entender o conceito da igualdade perante a lei como direito geral aplicao no arbitrria das leis e de outros regulamentos31. A conseqncia dessa noo que o mbito de proteo do princpio da isonomia estendido muito alm do conceito da igualdade formal que exige tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desiguais em reas politicamente ainda mais delicadas32. Tal noo ampla possibilita aos rgos judiciais examinar qualquer aplicao de lei que no parece ser baseada em razes objetivas e razoveis. Como ser visto, tal noo justiCf. WEIWEI, L. Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law Norwegian Centre for Human Rights Research Notes 03/2004, p. 14ss. Disponvel em: <http://www.humanrights.uio.no/programmes/china/publications/0304.pdf>. Acesso em: 20/6/2009. 29 GOMES, L.F. e OLIVEIRA MAZZUOLI, V. de, Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica. 2a ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 169. 30 Cf. CeDH, Gillot et al. v. France, com. n. 932/2000 (2002), 13.3. 31 Cf. CeDH, Vjatesleva Borzov v. Estonia, com. n. 1136/2002 (2004), 7.2; CeDH, X v. Columbia, com. n. 1361/2005 (2007), 7.2 (mas vide tambm votos discordias do Abelfallah Amal e Ahmed Tawik Khalil); CeIaDH, Legal Status and Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47. 32 TOMUSCHAT, C. Human Rights. Between Idealism and Realism. 2nd ed. Oxford: OUP 2008, p. 51.
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ficada, particularmente diante do pano de fundo, que a formao de grupos e parmetros de comparao s vezes problemtica ou simplesmente no vivel. Trs outros pontos merecem destaque: O primeiro que o art. 26 do PIDCP, em virtude do seu status de proibio autnoma, at permite aos indivduos questionar legislao discriminatria que tange os direitos econmicos, sociais e culturais. Como o CeDH constatou na famosa deciso Broeks, o art. 26 no obriga os Estados-Partes a adotar qualquer legislao social, mas, caso assim decidam, ela tem que ser compatvel com ele33.
Por isso, no caso 1, o Estado X est discriminando ilegalmente a Senhora A por motivo de gnero, violando o art. 26 do PIDCP. O argumento que o CeDH no podia examinar implicitamente os direitos humanos garantidos pelo PIDESC no vlido34. Nota-se, ainda, que aps a entrada em vigor do Protocolo Opcional (Facultativo)35 ao PIDESC de 2008, o seu Comit ser igualmente competente em considerar comunicaes individuais.

Segundo, enfatiza-se que impossvel apresentar a pertinente jurisprudncia relativa s condies enumeradas pelo art. 26, 2 PIDCP. Como ele utiliza as palavras a esse respeito, ele meramente especifica a constatao geral da igualdade e igual proteo, contudo, sem acrescentar algum contedo adicional ao art. 26, 136. Recomenda-se analisar o case-law produzido pelos rgos internacionais de direitos humanos e, adicionalmente, consultar livros e artigos acadmicos que analisam este assunto. Tal procedimento igualmente recomendvel no que diz respeito questo, sob quais condies dada uma discriminao no-enumerada por motivo de outra condio. At agora, o CeDH evitou estabelecer critrios para decidir, quando um grupo abrangido por essa condio, mas reconheceu, entre outros, nacionalidade, cidadania, idade, estado civil, a distino entre pais de criao e pais naturais assim como entre empregos e desempregos como outras condies37. Demais exemplos so: orientao sexual, responsabilidade familiar e exlio do Estado38.
CeDH, S.W. M. Broeks v. the Netherlands, com. n. 172/1985 (1987), 12.4. Idem. Contudo, o Brasil ainda no ratificou o Protocolo Facutativo relativo ao PIDCP. 35 Na data da concluso desse trabalho ainda no havia uma traduo oficial do Optional Protocol. 36 WEIWEI, L. Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law Norwegian Centre for Human Rights Research Notes 03/2004, p. 14ss. 37 Comp., por exemplo, as referncias, em: KITCHING, K. Non-Discirmination in Internacional Law: A Handbook for Practioners. London: Interights 2005; CHOUDHURY, T. The Human Rights Committees Interpretation of ICCPR Article 26, p. 7. 38 Idem.
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No caso 2, possvel supor que a questo da orientao sexual deve ser subsumida sob o motivo sexo. De fato, o CEDH optou por tal interpretao no primeiro caso que versou sobre essa problemtica39. Hoje, contudo, geralmente preferido se referir a outra condio, reconhecendo o fato que orientao sexual no est necessariamente relacionada com o comportamento sexual, por exemplo, porque tambm existe bissexualidade. No mais, exprime a orientao sexual em primeiro lugar sentimentos e um auto-conceito e no se limita identidade sexual. Portanto, no caso 2, parece mais adequado, se referir outra condio40. Terceiro, importante recordar que o princpio da isonomia no somente protege contra discriminao pelos Estados e seus rgos de jure e de facto, mas tambm por pessoas privadas, naturais e jurdicas. O fato, por exemplo, de que uma pessoa discriminada em virtude de sua orientao sexual por um grupo social identificvel, obriga o Estado a medidas adequadas para elimin-la. Observa-se, portanto, que as proibies de discriminao no somente abrangem obrigaes negativas, mas tambm positivas. Conclui-se, enfim, que o mbito de proteo do princpio da isonomia muito amplo e que o defensor de direitos humanos quase sempre convidado para considerar a possibilidade da sua violao.

2. Discriminaes justificadas
Contudo, como Juiz Tanaka (CIJ) observou: The Principle of equality before the law does not mean [] absolute equality, namely the equal treatment of men without regard to individual, concrete circumstances, but it means [], relative equality, namely the principle to treat equally what are equal e unequally what are unequal41.

Portanto, fazer distines jurdicas nem sempre proibido, mas pode ser legtimo e at mesmo necessrio. Nas palavras da CtIaDH: Precisely because equality and nondiscrimination are inherent in the idea of the oneness in dignity and worth of all human beings, it follows that
Cf. CeDH, Nicholas Toonen v. Australia, com. n. 488/1992 (1994), 8.7. Vide, no que tange discusso sobre orientao sexual/homosexualidade e direitos humanos, as vrias referncias dadas por ZANGHELLINI, A. To What Extent Does the ICCPR Support Procreation and Parenting By Lesbisans and Gay Men? 9 Melbourne Journal of International Law 2008, p. 125 (nota 92) . 41 CIJ, South West Africa (Liberia v. South Africa), July 18, 1966, ICJ Rep. 1966, p. 303 (Dissenting opinion).
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not all differences in legal treatment are discriminatory as such, for not all differences in treatment are in themselves offensive to human dignity42. Todavia, as proibies gerais no se pronunciam sobre a questo sob quais condies podem ser feitas distines legtimas. Por isso, os respectivos critrios eram estabelecidos, no decorrer dos anos, pela jurisprudncia internacional e pela doutrina. O incio foi feito pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH) no famoso Belgian Linguistic Case de 1968, em que foi apresentado o conceito analtico que subsequentemente foi adotado, com poucas diferenas, por outros rgos de proteo de direitos humanos, entre outros, a CtIaDH43. Conforme esse conceito analtico, uma discriminao pode ser justificada, se a distino persegue um objetivo legtimo, isto , se existe uma justificao objetiva e razovel (objective and reasonable justification)44. Isto significa que deve existir uma relao objetiva entre o objetivo e o tratamento ou efeito discriminatrio. No mais, mister uma relao razovel entre os fins empregados e os objetivos que devem ser realizados (proporcionalidade stricto sensu)45. Por exemplo, um objetivo razovel, mas, na verdade, pouco importante, no pode justificar discriminao, em particular, se existem medidas menos drsticas. Alguns pormenores importantes destes pressupostos sero discutidos a seguir.
No caso 3, o senhor X sofre discriminao indireta, porque no pode trabalhar como advogado. Como frequente consumidor de maconha, ele corre risco de infringir a Lei Antidrogas, e, assim, no se trata de uma pessoa ntegra conforme a L-OAB. Contudo, a discriminao justificada, porque a Lei Antidrogas no se dirige especificamente contra a religio Rastafari, mas protege a sade, a ordem e a segurana pblica. No parece desproporcional no fazer concesses aos adeptos dessa religio, porque tal legalizao implicaria uma srie de dificuldades para se controlar efetivamente a importao, a distribuio e o transporte de maconha. Portanto, trata-se de uma discriminao justificada46.
CtIaDH, Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of Costa Rica, Advisory Opinion OC-4/84 of January 19, 1984, 56. 43 Idem. 44 CtEDH, Case Relating to Certain Aspects of the Laws of Use of Languages in Education in Belgium, Application n. 1474/62 et al., Judgement of 23 July 1968, 10. 45 Cf. CeIaDH, Legal Status and Human Rights of the Child. Advisory Opinion OC-17/02 of August 28, 2002, 47.O CeDH utiliza, no General Comment n. 18 (1989), 13, a formula: (...) not every discrimination of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable und objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant. 46 Cf. CeDH, Mr. Gareth Anver Prince v. South frica, com. n. 1474/2006 (2007), 7.3 e 7.5.
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III. A estrutura do exame das proibies gerais de discriminao


Como vimos acima, a estrutura de exame47 das proibies de discriminao, seja direta ou indireta, consiste, a princpio48, de dois elementos:
(1) a existncia de um ato de discriminao e (2) a falta de uma causa de justificao para isso. Observa-se, primeiro, que h uma diferena importante entre esses dois elementos que o defensor de direitos humanos deve recordar que se refere ao nus da prova: cabe ao agravante apresentar s provas e indcios que documentam a existncia do ato de discriminao. Habitualmente, basta seu estabelecimento prima facie, isto , a apresentao de comprovantes que deixam a violao da proibio de discriminao aparecer provvel49. Cabe, ento, ao Estado, comprovar que a alegao feita no tem fundamento. Em outras palavras: o Estado que deve comprovar que a discriminao justificada50.

1. Existncia de um ato de discriminao


O mtodo clssico de estabelecer a existncia de um ato de discriminao comparar a posio do agravante, como membro de um grupo discriminado, com outros grupos ou indivduos no-discriminados em situaes iguais ou sua equiparao injustificada com grupos ou indivduos em situaes diferentes. Para isso, primeiro necessrio dar razo porque o agravante protegido contra a discriminao. Recomenda-se explicar qual condio de discriminao vetada (sexo, cor, idioma etc.) pertinente51. No mais, necessrio escolher cuidadosamente um grupo comparador e tornar transparentes os argumentos, porque exatamente este grupo comparvel e porque o agravante sofre detrimentos comparativos. Esse mtodo aplica-se tambm aos casos de discriminao indireta. Nesses, deveria ser acentuado o efeito negativo e desproporcional ao grupo ao qual pertence o agravante.
Vide tambm as explicaes sobre a interpretao e subsuno de direitos humanos nos 9 e 10 deste Manual. Existem modelos mais ou menos semelhantes. Importante conhecer a tcnica principal. 49 KICHTING, K. Non-Discrimination in International Law. A Handbook for Practioners London: Interights 2005, p. 115. Disponvel em: <http://www.interights.org/handbook/index.htm>. Acesso em 12 jun. 2009. 50 Idem. 51 Nota-se que, no caso de examinao de uma proibio acessria, primeiro mister mostrar que o/a agravante protegido por um direito humano.
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Observa-se, contudo, que o requerimento da utilizao de grupos comparadores, frequentemente causa dificuldades tico-filosficas. Pergunta-se, s vezes, se realmente justo e adequado comparar o grupo em questo com outros, por exemplo, uma determinada posio jurdica de uma minoria com a da maioria. No mais, a aplicao prtica do mtodo clssico nem sempre vivel. Por exemplo, plausvel a existncia de um grupo igualmente discriminado como o do agravante fato que no necessariamente implica a inexistncia de discriminao. Em outros casos simplesmente muito difcil ou at impossvel achar uma referncia adequada. Exemplos so os casos trans-gender e transsexuais, que teoricamente permitem comparar a situao das vtimas tanto como entre as de pessoas do sexo masculino como as pessoas do sexo feminino. Portanto, h, s vezes, dvida se realmente possvel estabelecer grupos comparadores com base nos critrios objetivos e adequados. Uma soluo para escapar do dilema comparar a situao da vtima diante do pano de fundo do ideal da dignidade humana e se referir aos padres de tratamentos no-discriminatrios amplamente reconhecidos pela comunidade de Estados, seja em instrumentos internacionais, seja em suas prprias constituies. Ao no correr risco de se esquecer de argumentos importantes, o defensor de direitos humanos deve sempre apresentar tais consideraes adicionais. Em particular o sistema interamericano de direitos humanos mostra considervel prontido em aceitar tais argumentos. No entanto, o defensor de direitos humanos no deve gastar seu tempo com a tentativa de comprovar que o Estado culpado pretendeu discriminar a vtima. Nem em casos de discriminao direta a prova de um elemento subjetivo necessria52.

2. Falta de uma causa de justificao


Aps a constatao da existncia de uma discriminao preciso examinar se ela poderia ser justificada. Esta anlise parte da questo se ela se baseia em um objetivo legtimo. Como vimos, cabe em primeiro lugar ao Estado explicar porque ele optou por um tratamento igual ou desigual. No entanto, o defensor de direitos humanos deve tentar antecipar a argumentao apresentada pelo Estado e examinar cuidadosamente sua consistncia e legitimidade. Nota-se que, em particular, aes afirmativas muitas vezes se baseiam em objetivos legtimos.
Cf. CeDH, Simunek et al. v Czech Republic, com. n. 515/1992 (1995), 11.7; CtIaDH, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants. Advisory Opinion OC-18/2003 of September 17, 2003, 89ss.
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O caso 4 exemplo para uma discriminao justificada em virtude de uma ao afirmativa. Trata-se de um objetivo legtimo empregar de modo preferencial pessoas que eram demitidas por razes polticas durante a ditadura53. O senhor A tem de aceitar o fato de que ele tem de sofrer detrimentos pessoais por conta de medidas que tem em vista a correo de injustias histricas.

Caso o objetivo seja legtimo, pergunta-se, se a distino feita proporcional, em particular, se havia medidas menos drsticas. O exame do princpio da proporcionalidade no direito internacional de direitos humanos , neste ponto, muito comparvel com o direito constitucional. Por essa razo deve bastar, neste passo, o aviso de que se trata, em primeiro lugar, de um processo de ponderao, que leva em conta os argumentos mais pesados e contrap-los. Trata-se de um trabalho, muitas vezes, subestimado pelos defensores de direitos humanos, mas que frequentemente merece a maior ateno e que necessita conhecimento seguro e profundo do caso em questo. Informao til na Internet: H dois livros sobre no discriminao no Direito Internacional Pblico gratuitamente disponveis na Internet que informam de modo abrangente e atual: Zuloaga, Patrcia Palacios. La no discriminacin. Estdio de la jurisprudncia del Comit de Derechos Humanos sobre l clusula autnoma de no discriminacin (2006), disponvel em: <http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/41550>. K ichting, Kevin. Non-discrimination in international law: A handbook for practitioners (2005), disponvel em: <http://www.interights. org/handbook/index.htm>. (ambos acessados em 15/5/2009). No mais, recomenda-se, para conhecer pertinente jurisprudncia internacional, a consulta do stio da professora A. F. BaYefsky, <http://www.bayefsky.com>.

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Cf. CeDH, R.D. Stalla Costa v. Uruguay, com. n. 198/1985 (1987), 10.

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22 As proibies especiais de discriminao (seleo)


Sumrio: I. A proibio da discriminao de mulheres 1. Proteo material-jurdica 2. Proteo processual-jurdica II. A proibio da discriminao racial 1. Proteo material-jurdica 2. Proteo processual-jurdica

Bibliografia : Byrnes, A; Graterol, M. Violence against Women: Private Actors and the Obligation of Due Diligence. 15 Interights Bulletin (2006), p. 156; Espinoza, O. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. Almeida, G.A. de/Perrone-Moiss, V. (Coord.). Direito internacional dos direitos humanos. Instrumentos Bsicos. 2. ed., So Paulo: Atlas 2007, p; 40; Fredman, S. Ed.) Discrimination and Human Rights: The Case of Racism. Oxford: OUP 2001; Klein, E. (Ed.), Rassische Diskriminierung Erscheinungsformen und Bekmpfungsmglichkeiten, Berlin: BWV 2002; Knop, K. Gender and human rights, Oxford: OUP 2004; Wolfrum, R. Discriminao, xenofobia e racismo. em: Symonides, J. (Org.), Direitos Humanos: novas dimenses e desafios, Braslia 2003, p. 237-256.
Caso 1: Senhora A sofreu graves agresses fsicas por parte de seu marido. Embora ele j fosse condenado pela primeira instncia por homocdio tentado, a interposio de recursos, cuja deciso demora anos, permite a ele ficar em liberdade. A senhora A considera isto uma violao do art. 7 da Conveno de Belm do Par de 1994 que, entre outras, obriga o Estado a atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar e punir a violao contra a mulher. O Estado, nesta situao, viola sua obrigao internacional? Caso 2: Senhor B pertence a um povo indgena e no domina a lngua portuguesa. Sua descendncia indgena evidente para todos. Um dia o senhor B quis almoar em um restaurante, mas no foi atendido. Segundo o gerente, no se tratava de um restaurante racista, mas de um lugar que somente atende clientes honestos. Senhor B no aceita o acontecimento e pede autoridade competente para realizar uma investigao. Poucos dias depois ele recebe a ordem de suspenso da investigao, que o informa que a pertinente lei meramente probe atos racistas implicando violncia, danos sade e outros prejuzos altamente srios. Senhor B considera a deciso e a
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lei incompatveis com a Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e submete uma comunicao ao Comit deste tratado internacional. Ela ter sucesso?

A princpio, os direitos humanos protegem todos os seres humanos. No obstante, h uma srie de instrumentos que oferecem proteo especial a determinados grupos e que prevem a promoo sustentvel dos seus direitos. Em outras palavras: estes instrumentos excluem pessoas sem filiao ao grupo protegido. Tal tratamento preferencial justifica-se em face do fato de que essas pessoas ainda so mais vulnerveis que outras, razo pela qual parece adequado concretizar o contedo dos seus direitos humanos j reconhecidos. A idia mais efetivamente superar a discrepncia entre a pretenso dos direitos humanos e sua efetiva realizao. No decorrer dos anos, desenvolveram-se complexos sub-regimes dentro do DIDH que no podem ser expostos com a devida ateno neste Manual. A seguir, sero somente dados alguns avisos prticos no que se refere proteo especial de dois grupos vulnerveis importantes: relativo discriminao de mulheres e relativo discriminao racial.

I. A proibio da discriminao de mulheres


H sculos mulheres no mundo inteiro lutam pelo reconhecimento da igualdade de direitos. Muitas conquistas importantes eram feitas. Contudo, at nos pases democrtico-liberais do mundo ocidental ainda estamos longe de poder falar sobre plena realizao da igualdade entre homens e mulheres em todos os nveis da sociedade. Prova disso so os esforos de combater violncia domstica contra mulheres que s h pouco tempo chamam a ateno dos Estados e da sociedade civil.

1. Proteo material-jurdica
Quanto proteo material-jurdica de mulheres, repete-se, primeiro, que elas so protegidas pelas proibies gerais, por exemplo, pela proibio da condio sexo, do art. 2 do PIDCP. Pergunta-se, ento, qual a funo do seu art. 3 que obriga os Estados a [...] assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos civis e polticos. Observa-se que o art. 3 formulado de modo positivo, assim enfatizando que cabe aos Estados a tomada de medidas para reduzir e, se possvel, eliminar as diferenas entre os dois sexos. Contudo, tanto o art. 2 como o art. 3 do PIDCP so direitos acessrios que s podem ser violados com outros direitos humanos garanti-

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dos pelo Pacto. Portanto a diferena no de natureza estrutural. Apesar dessas duas provises, constata-se que a proteo oferecida s mulheres contra discriminao pelo PIDCP repleta de lacunas, porque no diz respeito complexidade do problema que tem de enfrentar. Por essa razo, a comunidade de Estados elaborou instrumentos adicionais para a promoo e a proteo dos direitos humanos da mulher. Os mais importantes sero brevemente expostos. No nvel universal, o instrumento mais importante a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDCM (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women CEDAW), de 1979. O Brasil54 e demais 185 Estados aderiram a Conveno55. Infelizmente constata-se um excessivo uso de reservas pelos Estados-Partes, s vezes com contedo incompatvel com o objeto e a finalidade desse tratado56. Portanto, repete-se o aviso aos defensores de direitos humanos, no somente estudar o texto do instrumento, mas tambm verificar se o Estado mudou seu contedo mediante uma reserva. No art. 2 da CEDCM, que autnomo, os Estados comprometem-se, entre outros, a assegurar por lei a realizao prtica do princpio da igualdade entre homens e mulheres, a adotar medidas adequadas com sanes cabveis e que probam toda discriminao contra a mulher; a estabelecer proteo jurdica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por meio de tribunais nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a proteo efetiva da mulher contra todo ato de discriminao. Nota-se, ento, que as medidas a serem tomadas e a proteo a ser oferecida no se limitam esfera estatal ou pblica, mas abrangem, como o art. 3 explica, tambm as esferas sociais, econmicas e culturais. Outro ponto importante que o art. 4 da CEDCM expressis verbis justifica e exige [...] medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher [...], confirmando que aes afirmativas e outras formas de chamada discriminao positiva [...] no se considerar discriminao na forma definitiva nesta Conveno [...]. Por isso, como j foi mencionado no passo anterior, a expresso discriminao positiva parece inadequada no contexto da tomada de medidas que tem em vista a correo de igualdades histricas e estruturais.
Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002. Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009. 56 Cf. STEINER, H.J./ALSTON, P./GOODMAN. International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals: Text and Materials. 3. ed. Oxford: OUP 2007, p. 1125.
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Os catorze artigos da parte material da CEDCM concretizam, entre outros, os direitos da mulher educao, participao poltica e sade, por exemplo, proibindo sanes e a demisso por motivo de gravidez57. Sua leitura seja recomendada. Quem de fato leu essas normas, descobrir que a CEDCM contm poucas manifestaes referentes violncia contra mulheres um grande desafio da nossa poca. Como j dito, h pouco tempo ela considerada uma problemtica que tange tambm aos direitos humanos. S em 1993, a Assemblia-Geral da ONU adotou uma Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra Mulheres58. Embora se trate de um instrumento no vinculante, ela importante porque define, em seu art. 1, o termo violncia contra mulheres e d, no art. 2, vrios exemplos para tais atos, deste modo sendo uma referncia preciosa quando se interpretam tais casos. O mesmo vale para os outros dispositivos da Declarao que igualmente concretizam, com o Comentrio Geral n. 1959 do Comit da CEDCM, a proteo da mulher contra violncia sob a Conveno de 1979. Neste contexto ressalva-se outra medida importante tomada pela Assemblia-Geral da ONU: a nomeao de uma Relatora-Especial sobre Violncia contra Mulheres. Sua tarefa consiste em monitorar e implementar a Declarao da ONU. Os documentos elaborados por ela representam fontes de informao muito teis para defensores de direitos humanos60. Poucos meses aps a Declarao, foi adotada, em nvel regional, a Conveno Interamericana sobre violncia contra Mulheres, a chamada Conveno de Belm do Par. Ele abrange 25 artigos e baseia-se na definio contida na Declarao da ONU61. O Brasil62 e mais trinta Estados americanos aderiram a esta Conveno63. Alm disso, observa-se a existncia de instrumentos especiais designados para proteger mulheres contra prostituio forada e outras formas de trfico de pessoas casos especiais de violncia contra mulheres. Trata-se de fenmenos que os Estados
Art. 11 (1) f, a) da CEDCM. UN doc. A/Res/48/104, 20 December 1993. 59 CeDEDM, General Comment n. 19 (1992). At agora, o CeCEDM j produz 26 General Comments que ele chama de General Recommendations. Eles esto disponveis em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/comments. htm>. Acesso em: 15/5/2009. 60 Cf. <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm> Acesso em: 15/5/2009. Atualmente a Relatora a senhora Yakin Erktrk (Turquia). 61 Art. 1 da Conveno de Belm de Par. 62 Decreto n. 1.973, de 1 de agosto de 1996. O texto do tratado est disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dhumanos.htm>. Acesso em: 15/5/2009. 63 Cf. <http://www.oas.org/cim/english/Laws.Rat.Belem.htm> Acesso em: 15/5/2009.
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j tentavam combater no incio do sculo passado, mais que persistem at hoje64. Os detalhes dessa tragdia e as medidas tomadas pela comunidade internacional para ajudar as vtimas e punir os criminosos no podem ser expostos aqui. Importante tomar notcia da existncia que o art. 6 da CEDCM dedica-se a este assunto e que ele tratado, a nvel universal, em primeiro lugar no contexto do combate ao crime organizado. A chamada Conveno de Palermo, a Conveno da ONU contra Crime Organizado Transnacional de 200065, suplementada por um Protocolo relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas66. Ele contm normas concretizando os direitos humanos das suas vtimas67. No mais, h uma Relatora-Especial da ONU sobre Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas, que se dedica a reforar os esforos internacionais contra este crime horroroso68. Outro ponto que deve ser cuidadosamente observado a questo da igualdade da mulher no ambiente de trabalho. A OIT, em particular, produz uma sria de instrumentos vinculantes e no-vinculantes designados a eliminar a persistente desigualdade entre homens e mulheres em suas relaes de trabalho69.

2. Proteo processual-jurdica
Os direitos contidos na CEDCM podem ser processados por meio de comunicaes individuais perante seu Comit. Pressuposto que o Estado acusado de ter violado os direitos da mulher ratificou o Protocolo Facultativo CEDCM que prev tal competncia. Atualmente, o Brasil70 e mais 96 Estados aderiram Conveno71.
Vide para uma boa viso geral sobre dos pertinentes instrumentos internacionais: Wiecko. V. de, E. Trfico de pessoas: da conveno de Genebra ao Protocolo de Palermo em Ministrio de Justia (ed.), Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, Braslia 2007, p. 10-15. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/cartilha_trafico_pessoas.pdf>. Acesso em: 15/5/2009. 65 Ratificado pelo Brasil: Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/ m_5015_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009. 66 Ratificado por Brasil: Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004, disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/ m_5017_2004.htm>. Acesso em: 15/5/2009. 67 Cf. HEINTZE, H.-J./PETERKE, S. Inhalt und Bedeutung des VN-Protokolls zur Verhtung, Unterdrckung und Bestrafung des Menschenhandels Journal of International Law of Peace and Armed Conflict, vol. 21, n. 1 (2008), p. 9; RAYMOND, J.G. The New UN Trafficking Protocol Womens Studies International Forum, vol. 25, n. 5 (2002), p. 491. 68 Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/special/themes.htm>. Acesso em: 15/5/2009. Atualmente a Relatora a senhora Joy Ngozi Ezeilo (Nigria). 69 Vide a informao disponvel no site da OIT: <http://www.ilo.org/global/Themes/Equality_and_Discrimination/ lang--en/index.htm>. Acesso em: 15/5/2009. 70 Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002. 71 Cf. <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em: 15/5/2009.
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Os principais detalhes processuais j eram explicados na Parte 2 desse Manual. Consulte tambm, para informaes adicionais, o stio oficial do CeCEDCM72. No que se refere, em particular, imposio da Conveno de Belm do Par, notvel o papel da Comisso Interamericana de Mulheres, assim como o seu art. 12 que estipula:
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental legalmente reconhecido em ou mais Estados-membros [...] pode apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham denncias ou queixas de violao do artigo 7 da presente Conveno.

Por isso, recomendada a leitura do artigo 7 da Conveno de Belm de Par e recordado o fato de que a ComIaDH pode, caso ela no seja capaz de chegar a uma soluo amigvel, encaminhar a queixa a CtIaDH. Portanto, violaes da Conveno de Belm do Par podem ser tramitadas por meio de um verdadeiro processo judicial.
No caso 1, a liberdade do marido da Senhora A pode ser considerada uma violao do art. 7 da Conveno de Belm do Par. Cabe ao Estado a obrigao da diligncia devida de assegurar que a deciso do recurso impetrado seja analisado dentro de um prazo razovel e no resulte em impunidade73.

Informaes teis na Internet: Importante trabalho realizado por ONGs neste campo. Vide, por exemplo, o site do Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem): www.cladem.org; ou da Equality Now: www.equalitynow.org (ambos acessados em: 15/5/2009). Visite tambm o site da Comisso Interamericana de Mulheres <http://portal.oas.org/Default.aspx?tabid=621&language=en-US> e do International Council of Women <www.icw-cif.org> (ambos acessados em: 15/5/2009).

II. A proibio da discriminao racial


Embora no haja raas humanas no sentido biolgico, fato lamentvel que exista racismo como fenmeno social. Para socilogos, o critrio da raa resultado de uma atribuio coletiva para designar um grupo de pessoas que se consideram
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/index.htm>. Acesso em: 15/5/2009. Cf. ComIaDH, Maria da Penha v. Brazil, Case 12.051, Report n. 54/01. 58. Vide tambm uma discusso das recentes decises do CeCEDCM: BYRNES, A./BATH, E. Violence against Women, the Obligation of Due Diligence, and the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women Recent Developments 8: 3 Human Rights Law Review 2008, p. 517-533.
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diferentes de outros ou se percebem assim por conta de caractersticas fsicas, culturais etc. Portanto, racismo pode ser definido como conjunto de suposies, opinies e aes falsas decorrentes da crena de que um grupo seja superior ao outro. Como atitude social, ele muitas vezes resulta do sentimento de dio aos outros, na sua opresso e subordinao, produzindo estruturas sociais e at institucionais que excluem os indivduos e grupos discriminados74. Apartheid, por exemplo, refere-se a um sistema de racismo institucionalizado que legaliza prticas de discriminao racial. De fato, foram o Holocausto e os regimes de apartheid ps-guerra, em particular na frica do Sul, que fizeram a comunidade de Estados, nos anos 1960, elaborar um instrumento universal que concretiza e torna vinculante as proibies de discriminao racial contidas na Carta da ONU e na Declarao Universal dos Direitos Humanos75. No dia 21 de dezembro de 1965, a Assemblia-Geral da ONU adotou, ainda antes dos dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (CEDR)76. Hoje, a CEDR conta com 173 Estados-Parte77, inclusive o Brasil78.

1. Proteo material-jurdica
O art. 1 (2) da CEDR define o termo discriminao de forma ampla, referindo-se a
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio da vida pblica.

Deste modo, a definio abrange, entre outros, a perseguio de judeus, a discriminao de pessoas em razo da sua cor de pele ou da sua pertinncia a um grupo tnico ou um povo indgena79.
Cf. BENEDEK, W. Understanding Human Rights. Manual on Human Rights Education. Wien/Graz: NWV 2006, p. 106. Cf. os arts. 1 (3), 55 c), 56, e 76 c) da Carta da ONU, os arts. II (1) e XVI da DUDH. 76 Resoluo 2106 (XX) da Assemblia-Geral da ONU. Ttulo oficial em ingls: International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination CERD. 77 Vide: <http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>. Acesso em 15/6/2009. 78 Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. 79 Cf., no que se refere proteo de povos indgenas pela CEDR: Thornberry, P. CERD and Indigenous Peoples 13:3 Interights Bulletin (2001), p. 96.
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Nota-se, contudo, que a CEDR permite fazer distines entre cidados e no cidados80. A isto ela pressupe um objeto legtimo raa, cor de pele, descendncia, origem nacional ou tnica no podem ser causas de justificao81. No mais, o art. 1 (3) esclarece que proibido, em especial, distinguir entre grupos diferentes de migrantes ou entre requerentes de asilo e refugiados com base nessas caractersticas. O art. 2 da CEDR obriga aos Estados-Partes uma poltica da eliminao da discriminao racial, requerendo uma srie de medidas eficazes que garantam igualdade efetiva e encorajam a promoo do entendimento mtuo. Alm disso, o art. 3 da CEDR condena segregao racial e o apartheid, seguido pelo art. 4 que estipula a obrigao de [...] adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar qualquer incitao a uma tal discriminao, ou quaisquer atos de discriminao com este objetivo. Tais atos devem ser penalizados. A obrigao complementada pelo art. 5 da CEDR que garante o direito igualdade perante a lei, sem discriminao de raa, de cor ou de origem nacional ou tnica. Sua letra f esclarece que isso implica [...] o direito de acesso a todos os lugares e servios destinados ao uso do pblico, tais como meios de transporte, hotis, restaurantes, cafs, espetculos e parques. Enfim, o art. 6 da CEDR exige dos Estados-Partes a proteo eficaz de pessoas atingidas. A garantia de recursos eficazes faz parte dessa obrigao.
No caso 2, a legislao do Estado em questo no est em conformidade com o art. 5 (f ) da CEDR. Tivesse o Estado implementado de forma adequada a normativa, o Senhor B disporia de uma base legal que obrigaria a autoridade competente a uma verdadeira investigao. Portanto, sua comunicao individual ter sucesso82.

Enfim, o art. 7 requer a tomada de medidas imediatas no campo de ensino, educao, cultura e informao, para lutar contra preconceitos.

2. Proteo processual-jurdica
O Comit83 da CEDR autorizado para considerar comunicaes individuais, desde que haja uma declarao do Estado que reconhea sua competncia84. O Brasil depositou tal declarao Secretaria Geral da ONU em junho de 200285. O
Art. I (2) da CEDR. CeCEDR, General Comment n. 11 (1993), 3. 82 Cf. CeCEDR, Miroslav Lacko v. Slovak Republic, com. n. 11/1998 (2001), 11. 83 Uma viso geral sobre o trabalho do CeCEDR d: WOLRUM, R. The Committee on the Elimination of Racial Discrimination 3 Max Planck Yearbook on United Nations Law (1999), p. 489-519. 84 Art. XIV da CEDR. 85 Decreto n. 4.738, de 12 de junho de 2003.
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procedimento semelhante aquele perante o Comit de Direitos (vide Parte 2 desse Manual). Alm disso, recomenda-se uma a visita ao site do CeCEDR86 que contm informaes adicionais relativas submisso de uma petio individual, seus comentrios gerais e sua jurisprudncia87. Informao til: Exemplos de ONGs que desenvolvem trabalho importante e competente neste campo de ao so a Anti Racism Network (http:// www.antiracismnet.org) e o International Movement Against All Forms of Discrimination and Racism <http://www.imadr.org> (ambos acessados no 20/6/2009). O artigo de WOLFRUM, R. Discriminao, xenofobia e racismo. In: Symonides, J. (Org.). Direitos Humanos: novas dimenses e desafios, Braslia 2003, p. 237-256. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/ images/0013/001340/134027por.pdf>. Acesso em: 26/6/2009.

O link : <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/index.htm>. Acesso em: 15/6/2009. Vide <http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm> (acesso em 15/6/2009). Leia tambm o artigo de Boven, T. van. The Petition System under the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. A Sobering Balance-sheet. 4 Max Planck Yearbook of United Nations Law (2000), p. 271-287.
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Captulo 10: Direitos humanos coletivos


Hans-Joachim Heintze

23 Direitos dos povos indgenas


Sumrio: I. Necessidade e configuraes da proteo dos povos indgenas 1. Dificuldades de definio 2. Dificuldades de delimitao II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas 1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao 2. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos indgenas III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT 1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957 2. A Conveno da OIT Sucessria n. 169 de 1989 IV. Atividades da OEA V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU 1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas 2. Outros direitos de autoadministrao 3. A implementao dos direitos dos indgenas a. Procedimento de relatrios dos Estados b. Procedimento individual de agravo

Bibliografia: Alfredsson, G. Indigenous populations. In: Bernhardt, Rudolf (Ed.). Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam: Elsevier, 1995, v. 2, p. 946; Anaya, S. J. Indigenous peoples in international law. 2. ed. New York: OUP, 2004; Cobo, M. Study of the problem of discrimination against indigenous populations, UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (1987); Hawkins, D. Indigenous rights and the promise of a limited autonomy model. In: Skurbaty, Z. A. (Ed.). Beyond a onedimensional state: an emerging right to autonomy? Leiden: Martinus Nijhoff, 2005, p. 337; Pasqualucci, J. M. The evolution of international indigenous rights in the inter-american human rights system. In: Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281; Thornberry, P. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002; Wolfrum, R. The protection of indigenous peoples in international law. In: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 59 (1999), s. 381.

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O estatuto jurdico dos povos indgenas est sendo discutido internacionalmente h anos, mas, sobretudo, em pases como o Brasil. O Brasil professou expressamente, no seu por enquanto ltimo relatrio oficial s Naes Unidas Comisso de Direitos Humanos, suas obrigaes para com grupos de povos indgenas:
13. With regard to the social groups that make up the Brazilian State, the Federal Constitution (article 215, paragraph 2) mandates that the States shall protect popular, indigenous, and Afro-Brazilian cultural expressions, as well as those of other groups engaged in the nations civilizing process. In this context, the groups that warrant special mention are the countrys indigenous peoples and the runaway slave communities (quilombos). 14. The indigenous policy adopted by the Brazilian State is prescribed by Chapter VIII (articles 231 and 232) of the Title designated the Social Order. The social organization, customs, languages, beliefs, and traditions of indigenous communities are recognized, as are their original rights to the land they have traditionally occupied.

No de se admirar que o assunto esteja pelo mundo afora na agenda dos direitos humanos. Com efeito, calcula-se que existam mais de 370 milhes de indgenas que vivem nas piores condies, sofrendo expulso, roubo de suas terras e grande pobreza, devendo ser considerados vtimas da poltica colonial. Nesse contexto o dever da Comunidade de Estados proteger esse grupo de pessoas. Por esse motivo, este tema est h 25 anos na pauta da ONU.

I. Necessidade e configurao da proteo dos povos indgenas


A proteo dos povos indgenas (tambm denominados povos autctones ou aborgines) tornou-se, nas ltimas dcadas, uma das nfases das atividades daquelas organizaes internacionais empenhadas na salvaguarda dos direitos humanos. Isso se atribui circunstncia de que a codificao dos direitos humanos, nos dias atuais, apresenta uma densidade excepcional e que a proteo de grupos vulnerveis se encontre no centro deste corpo jurdico. luz das experincias histricas um fato incontestvel que a sobrevivncia dos povos indgenas e a proteo de suas culturas s sejam possveis em escala mundial, os Estados em questo e Comunidade de Estados desempenhando um esforo coletivo.


UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2 (2005).

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As relaes do Estado atual com os povos indgenas complicam-se porque, nos tempos da colonizao, vigorava a opinio de que as terras conquistadas dos povos indgenas seriam terras de ningum (terra nullius), que poderiam ser ocupadas pelos Estados civilizados. Assim argumentava Lindley, ainda no incio do sculo passado: To these territories the European colonial nations applied the doctrines relating to acquisition of territory that was terra nullius. De acordo com o direito internacional moderno, tal concepo inadmissvel; porm surge o problema at que ponto poder ser admitida uma ilegalidade retroativa.
Independentemente da resposta a essa questo fundamental, existe o consenso de que a segurana e a assistncia aos povos indgenas so essenciais para a sua sobrevivncia e para a recuperao de sua dignidade. Contudo, para isso no suficiente a proteo geral das minorias, garantida pelo Direito Internacional Pblico. Pelo contrrio, os direitos dos povos indgenas ocupam uma posio especial porque, do ponto de vista tcnico do direito, diferentemente dos direitos humanos e da proteo das minorias previstos pelo direito internacional, no podem ser configurados como parte da proteo dos direitos individuais. Na regulamentao sobre os povos indgenas, trata-se da segurana de direitos coletivos, que tambm podem ser denominados de direitos de grupo.
Pergunta: Qual a diferena entre direitos coletivos e direitos individuais?

1. Dificuldades de definio
Muitas perguntas em aberto resultam do fato de que o Direito Internacional Pblico desconhece definies jurdicas para seus sujeitos fundamentais. Assim inexiste uma definio legal obrigatria e geral para o conceito de povo indgena. Em ltima instncia so os pases que decidem quais grupos existentes sob sua jurisdio tm o status de um povo indgena. Em seguida, os Estados em questo fixam a configurao concreta dos direitos dos indgenas, o que resulta a possibilidade de as qualificaes e os direitos derivados serem diferentes de um Estado para o outro.
Caso 1: A minoria srbia do leste da Alemanha vive desde sempre na regio habitada por ela; l se extrai lignite, o que causa um imenso dano ao meio
Lindley, Mark F. The acquisition and government of backward territory in international law. London: Longmans Green Publishers, 1926, p. 47.


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ambiente. A organizao da minoria srbia exige, por este motivo, ser tratada como povo indgena, fazendo valer seu direito proteo de seu territrio, de tal forma que a explorao dos recursos naturais depender de sua aprovao. Com razo?

verdade que foram submetidas pela cincia propostas para a identificao dos povos indgenas, as quais podero em princpio ser aplicadas na prtica dos Estados. Neste contexto remete-se definio apresentada pelo Relator Especial das Naes Unidas, Martinez Cobo:
Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal systems.

No final das contas, essa definio largamente aceita baseia-se em critrios objetivos e subjetivos. So considerados critrios objetivos etnia, cultura, histria, idioma e continuidade histrica, mas, sobretudo, o ltimo aspecto mencionado frequentemente muito problemtico, j que a histria dos povos indgenas caracteriza-se por muitas quebras, motivadas pela colonizao. Um outro critrio objetivo a relao especial com o territrio e a natureza. O primeiro foi tirado dos povos indgenas, os proprietrios originais, fora ou mediante contratos, pelos colonizadores, geralmente europeus. A consequncia de no viverem no seu habitat tradicional dificulta a aplicao desse elemento da definio. Constitui o aspecto subjetivo da definio a sentimento individual do indgena de fazer parte de seu povo. Alm disso, depois do modo funcional de examinar a situao, h a considerao das condies concretas de vida.
Pergunta: Quais caractersticas dos povos indgenas foram estudadas pela cincia?
C obo, Martinez. Study of the problem of discrimination against indigenous populations, UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/ Add.4 (1987).


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Bem que uma srie de critrios para a identificao dos povos indgenas parece ser correntemente aceita; no se pode deduzir uma definio legal vlida para todos os casos, j que os pases do pesos diferentes aos diversos critrios. Aceitos por todos como povos indgenas so os aborgines australianos, os ndios norte-americanos, os Inuits, os Maoris, da Nova Zelndia e os Samis, da Escandinvia. A ordem jurdica brasileira protege igualmente as comunidades indgenas encontradas sob a sua jurisdio.

Apesar do reconhecimento geral do status de grupos indgenas, a configurao de suas posies de direito so bastante diferenciadas.
Observe: Chama a ateno a regulamentao basicamente diferente tambm em pases que, como na Amrica do Norte, pertencem ao mesmo crculo cultural.

Em muitos casos, os Estados recusam-se a satisfazer o pedido de reconhecimento de status especial por parte grupos verdadeiramente indgenas ou apenas assumidos.

2. Dificuldades de delimitao
Todo o debate complica-se porque os povos indgenas frequentemente so vistos como minorias. Assim relata o Brasil no seu relatrio Comisso das Naes Unidas para Direitos Humanos sobre a situao de suas comunidades indgenas com base no no art. 1 (Direito de Autodeterminao dos Povos) do Pacto dos Direitos Humanos das Naes Unidas, mas sim com base no art. 27 (Minorias). Esta falta de clareza na conceituao levou a UN-Subcommission on the Promotion and Protection of Human Rights, em 2000, a elaborar as diferenas entre ambas as entidades legais. What is normally held to distinguish indigenous peoples from other groups is their prior settlement in the territory in which the live, combined with their maintenance of a separate culture which is closely linked to their particular ways of using land and natural resources. No documento da subcomisso, chama-se a ateno para uma opinio largamente difundida de que, no tocante a direitos das minorias, tratam-se de direitos resultantes de experincias europias, enquanto os direitos dos indgenas seriam influcienciados pelas Americanas e pela Regio do Pacfico (a denominada Blue Water Doctrine).
Cf. Williams-Vedder, Petra. Die Rechtsstellung der eingeborenen Vlker in den USA und Kanada nach nationalem Recht und Vlkerrecht, Frankfurt/M.: Peter Lang, 1995.  Cf. Thornberry, Peter. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Juris Publishing, 2002.  UN-Doc. E/CN.4/Sub.2/2000/10 (2000), 24.


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Pergunta: Segundo sua opinio, por meio de quais critrios diferenciam-se os direitos das minorias dos direitos dos povos indgenas?

As caracterizaes dos direitos dos povos indgenas salientam as grandes indefinies na conceituao dos titulares desses direitos. Porm Daes alerta para a diferena jurdica fundamental: In my opinion, the principal legal distinction between the rights of minorities and indigenous people in contemporary international law is with respect to internal self-determination [...]. Simultaneamente constata-se que no existe uma definio geral do titular dos direitos dos povos indgenas. Ainda assim, nos ltimos 50 anos conseguiu-se pelo menos concretizar os direitos dos indgenas mediante trabalhos de codificao mais apurados, efetuados por organizaes internacionais. O direito da autodeterminao desempenhou neste contexto um papel importante. Resposta ao estudo de Caso 1 Embora inexista uma definio legal dos povos indgenas, na prtica dos Estados configurou-se a posio de que minorias tnicas, lingusticas, culturais ou religiosas no podem reivindicar o status de povos indgenas. Ao contrrio, trata-se, neste ltimo caso, de grupos que j antes da colonizao povoavam uma rea e ali viviam de forma continuada. Tornaram-se vtimas da colonizao e ainda assim no perderam a sua identidade. Via de regra, seu status lhe foi reconhecido pelo Estado no qual vivem.

II. Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas


Aps 25 anos de uma discusso controvertida sobre os direitos dos povos indgenas, a Assemblia Geral das Naes Unidas votou uma declarao sobre esse tema. Tarefa: Leia esta Declarao. A Declarao foi aprovada com 143 votos contra quatro e onze abstenes. Isso comprova uma larga aprovao das comunidades das naes. Tambm na bibliografia acadmica o documento foi bem recebido. O documento foi aceito no na forma de um contrato internacional legal e vlido, mas sim, como uma resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas. Uma declarao , de um lado, um documento legal e vlido, mas, de outro lado, tem uma importncia poltica muito maior que uma resoluo normal da Assemblia Geral das Naes Unidas. Com efeito, trata-se de uma resoluo solene que expressa
Idem, 43. Errico, Stefania. The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples is Adopted: An Overview. 7: 4 Human Rights Law Review (2007), p. 756; Nolte, Georg. Kulturelle Vielfalt .als Herausforderung fr das Vlkerrecht. In: Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht 43 (2008), p. 23.  Pode ser baixada em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pd f>. Acesso em: 20 de abril de 2009.
 

Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais

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uma opinio acerca de questes fundamentais das relaes internacionais e, por esse motivo, vlida por um espao de tempo mais longo. J que h um consenso sobre a necessidade de proteo e apoio aos povos indgenas e o documento foi aprovado por uma grande maioria, alguns autores lhe do um upgrade tal que o torna quase uma soft law. Segundo essa opinio, as disposies ali registradas esto a caminho de se tornarem normas jurdicas.
Leia: Trifunovska, Snezana. One theme in two variations Self-determination for minorities and indigenous peoples10. Pergunta: O que uma Declarao das Naes Unidas e o que uma Soft Law?

1. Trabalhos preliminares para a criao da Declarao11


Nos anos sessenta, a conscincia crescente dos direitos humanos levou a ONU a se preocupar com os direitos dos povos indgenas, tendo sido encorajada para tanto pelo xito alcanado no mbito da descolonizao uma das histrias de sucesso da ONU. Por deciso do Ecosoc, o tema entrou, em 1971, para a pauta do plano de trabalho da Subcomisso para a preveno da discriminao e proteo das minorias, um grmio de especialistas da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Neste grmio, a partir de 1982, um Working Group on Indigenous Populations especfico elaborou, sob a direo decisiva da muito ativa especialista grega em direito internacional, Erica Irene A. Daes, um Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples visando preveno da discriminao e proteo das minorias, que, em 1992, foi finalmente apresentada Comisso de Direitos Humanos12. Ao elaborar o documento, os especialistas puderam basear-se em vrios estudos detalhados de relatores especiais. Neste contexto, chama-se a ateno para a muito citada e fundamental anlise de Martinez Cobo sobre a discriminao de povos aborgines13, e sobre o relatrio finalizado em 1998, de Alfonso Martinez, sobre contratos entre Estados e povos autctones14. Outros estudos referem-se ao patrimnio cultural e intelectual dos povos autctones15 e s relaes dos aborgines com o seu pas16.
In: International Journal on Minority and Group Rights 5 (1997), p. 191ss. Daes, Erica Irene A. The spirit and letter of the right to self-determination of indigenous peoples: reflections on the making of the United Nations Draft Declaration. In: Aikio, Pekka; Scheinin, Martin (Ed.). Operationalizing the right of indigenous peoples to self-determination. Abo: Abo Akademi University, 2000, p. 67ss. 12 UN doc. E/CN.4/Sub.2/1992/28 (1993) 13 UN doc. E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add. 4 (1983). 14 UN doc. E/CN.4/Sub.2/1998/17 (1998). 15 UN doc. E/CN.4/Sub.2/1993/28 (1993). 16 UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001).
10 11

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J os assuntos abordados e o nmero de relatrios deixam claro que a subcomisso levou muito a srio o tema dos indgenas. verdade que d na vista que os relatores evitaram envolver-se com o direito da autodeterminao. Porm, o tratamento bastante extenso desse assunto dos povos indgenas deveu-se presso exercida pelas organizaes dos indgenas que participaram nos trabalhos da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Por esse motivo no de se admirar que o conhecido especialista Rudolfo Stavenhagen tenha sido nomeado, em 2001, relator especial para o tema abrangente da situao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais dos povos indgenas17. Entrementes, a Assemblia Geral da ONU acolheu o tema e conclamou o ano de 1993 para o Ano dos Povos Indgena18, o que depois desembocou na Dcada dos Povos Indgenas (19942003)19. Todavia, visto que questes fundamentais da superao das desvantagens dos povos indgenas no conseguiram ser esclarecidas durante esse perodo, a Assemblia Geral da ONU, por meio da Resoluo A/59/174, conclamou uma Segunda Dcada dos Povos Indgenas20. Em vista de uma ateno maior reservada a esse assunto, a Assemblia Geral viu-se obrigada a se debruar sobre a Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela Comisso de Direitos Humanos.

1. Controvrsia sobre o direito de autodeterminao dos povos indgenas21


O longo perodo de elaborao da Declarao aponta para o fato de o assunto ser extremamente controvertido. Esta avaliao confirmada quando se sabe que foram doze anos at que o anteprojeto, criado em 1995 no mbito de um grupo de trabalho da Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos e aprovado em junho de 200622 pelo Conselho das Naes Unidas para os Direitos Humanos, se tornasse uma Declarao da Assemblia Geral. O motivo principal para a indeciso da Comunidade de Estados foi a autodeterminao concedida aos povos indgenas, no documento.
Ver tambm seu ltimo relatrio: UN Doc. E/CN.4/2006/78 (2006). UN Doc. A/RES/45/164 (1990). Cf. a avaliao por Stuyt, Alexander M. The UN Year of Indigenous Peoples 1993 some latin american perspectives. In: Netherlands International Law Review, 15 (1993), s. 449 ff. 19 UN Doc. A/RES/49/214 (1994). 20 Objetivo a cooperao aprofundada dos Estados, para superar os problemas de povos indgenas nos campos cultura, educao, sade, direitos humanos, meio ambiente e desenvolvimento socioeconmico. Cf. UN Doc. E/C.19/2008/2, 16. 21 Ndahinda, Felix Mukwiza. Victimization of African Indigenous Peoples: Appraisal of Violation of Collective Rights under Victimological and International Law Lenses. In: International Journal on Minority and Group Rights 14 (2007) p. 1ss; Hannum, Hurst. Autonomy, sovereignty, and self-determination - The accommodation of conflicting rights. rev., Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996. 22 UN Doc. E/C.19/2008/2 para. 7. Adotao com 30 votos, 2 votos contra (Canad e Rssia) e 12 abstenes.
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A incorporao do direito ilimitado dos povos indgenas autodeterminao deve ser considerada como uma vitria formidvel das organizaes no governamentais que sempre exigiram nada menos do que a aceitao da autodeterminao desses povos. Este direito est fundamentado no fato de que os povos indgenas seriam diretamente os seus titulares originais23 e continuariam a sofrer coletivamente da sua supresso e suas consequncias.
Caso 2: Um povo indgena, no Canad, que foi reconhecido pelo sistema jurdico canadense como First Nation e que se organizou, exige com base no direito autodeterminao a sua separao do Canad e a criao de seu prprio Estado. O povo indgena fundamenta seu pedido no art. 3 da Declarao das Naes Unidas A/61/295. De direito?

A maioria dos Estados aprecia a exigncia de autodeterminao com reserva, quando no negativamente, o que ficou claro, na Assemblia Geral das Naes Unidas, quando dos votos contra a Declarao por parte de quatro pases com grande nmero de aborgines (Austrlia, Canad, Nova Zelndia e os Estados Unidos). Sintomtico para o motivo do voto contra a alegao da Austrlia:
The Australian Government had long expressed its dissatisfaction with the references to self-determination in the Declaration. Self-determination applied to situations of decolonization and the break-up of States into smaller states with clearly defined population groups. It also applied where a particular group with a defined territory was disenfranchised and was denied political or civil rights. The Government supported and encouraged the full engagement of indigenous peoples in the democratic decision-making process, but did not support a concept that could be construed as encouraging action that would impair, even in part, the territorial and political integrity of a State with a system of democratic representative Government24.

Na Declarao, os Estados Unidos foram de opinio que a questo da autodeterminao no foi tratada de modo correto. Juntamente com a Austrlia e a Nova Zelndia, os Estados Unidos alegam, na Terceira Comisso da Assemblia Geral das Naes Unidas, que:
the provisions for articulating self-determination for indigenous peoples in this text inappropriately reproduce common Article 1 of the Covenants. Self23 24

Cf. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1988/NGO/26 (1988). Ver: <http://www.un.org/News/Press/docs/2007/ga10612.doc.htm>, p. 5. Acesso em: 20 de abril de 2009.

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determination [] therefore could be misrepresented as conferring a unilateral right of self-determination and possible secession upon a specific subset of the national populace, thus threstending the political unity, territorial integrity and the stabilty of existing UN Member States25.

Os Estados que aprovaram a Declarao apressaram-se a apresentar seus comentrios, reportando-se, em primeiro lugar, ao direito de autodeterminao ancorado na Declarao. Contudo, nesse contexto, no foi feita nenhuma profisso de f, mas sim se ressaltou a barreira que o art. 46 claramente institui. Por conseguinte, a Declarao no poder ser interpretada de tal forma que estabelea um direito, para um povo ou grupo, de destruir ou violar a integridade territorial de Estados soberanos. A esse respeito opina o Japo:
The revised version of article 46 correctly clarified that the right of self-determination did not give indigenous peoples the right to be separate and independent from their countries of residence, and that that right should not be invoked for the purpose of impairing the sovereignty of a State, its national and political unity, or territorial integrity26.

Outros posicionamentos de naes enfatizaram o disposto no art. 46, o que nos leva crer que estas conferiram mais importncia a essa disposio do que prpria consagrao do direito de autodeterminao. Por exemplo, a Argentina referiu-se ao fato, dizendo que, para ela, a Declarao ficou aceitvel somente com a incluso da clusula que prev clusulas restritivas s exigncias dos povos:
Argentina had also expressed its disappointment at not having more time to work on making the references to self-determination compatible with the principle of territorial integrity, with national unity and the other organizational structure of each State. Fortunately, the efforts undertaken to resolve the question without affecting the rights contained in the Declaration had been successful. Thanks to those efforts, Argentina was pleased to join the voting in favor of the Declaration.

Tambm a Noruega, a Jordnia, a Sucia, a Tailndia, o Brasil, o Paraguai, a Turquia, o Egito, as Filipinas e a Nambia enfatizaram que o direito autodeterminao est encastrado dentro da rede do Direito Internacional Pblico. Na bibliografia chama-se igualmente a ateno para o fato de que o direito de autodeterminao
United States Mission to the United Nations, Press Release # 294 (06), October 16, 2006, S. 1. Disponvel em: <http:// www.usunnewyork.usmission.gov/press_releases/20061016_294.html>. Acesso em: 20 de abril de 2009. 26 Id., p. 9.
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, em primeiro lugar, uma exigncia de grupos da populao, conforme os direitos de participao na democracia.
Leia: Halperin, Morton H./Siegle, Joseph T./Weinstein, Michael M. The democracy advantage: how democracy promote prosperity and peace. New York: Routledge, 2005.

As explicaes acerca das interpretaes abrem no mnimo a possibilidade diferentemente das recusas explcitas dos quatro pases mencionados na introduo de um tratamento construtivo das exigncias por autodeterminao dos povos indgenas. Ainda assim, as declaraes, quando da votao, deixam claro que a comunidade das naes reduziu o direito de autodeterminao unicamente a seu aspecto interno. Com isso prossegue-se com uma tendncia que j se observa h muito tempo no direito internacional. E neste aspecto interno que, nos dias de hoje, parece estar situada a significncia da autodeterminao. Cada vez mais se questiona at que ponto, a partir do direito de autodeterminao, se pode deduzir o direito a um sistema democrtico e autoadministrao e at onde isso aceleraria o desenvolvimento dos povos. Resposta ao estudo de Caso 2 De um lado, no se trata, no caso da Declarao, de um documento jurdico, mas sim de um poltico. Por este motivo, no se pode por princpio depreender dele algum direito inalienvel. Tambm duvidoso de que se trate de uma soft law. A recusa do documento por parte do Canad tem pelo menos como consequncia, para o Canad, de que no se trata realmente de uma soft law. Assim sendo, a First Nation no poder invocar um direito ilimitado de autodeterminao, baseado no art. 3 da Declarao, porque esse direito limitado por meio do art. 46 e da obrigatoriedade de respeitar a integridade territorial. Por conseguinte, a First Nation no pode depreender o direito a um Estado prprio.

III. Aceitao dos povos indgenas pela OIT27


O ponto de partida da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) para o estudo dos povos indgenas foi a avaliao de que estes, por motivo da destruio de sua cultura e modus vivendi, no estariam mais em condies de manter a si prprios. Sua proteo jurdica estava constituda de uma forma mais do que fraca e esses povos no foram to-somente explorados, mas tambm se tornaram muitas vezes vtimas de exterminao e genocdio. ParaCf. R eisman, M. Protection indigenous rights in international adjudication. American Journal of Interntional Law. 89 (1995), p. 350ss.
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lelamente perseguio por parte do Estado foram tambm ameaados por atos de violncia de pessoas fsicas, o que os pases de origem desses povos no puderam ou no quiseram impedir. A partir deste pano de fundo, a OIT, a partir dos anos 50, se viu compelida a agir.

1. A Conveno da OIT n. 107 de 1957


Considerando que os indgenas trabalhavam forados e nas piores condies, sendo explorados ao mximo, a OIT dedicou-se desde cedo a seus problemas. O objetivo declarado era melhorar as condies de trabalho dos indgenas por meio da fixao de padres mnimos. J em 1957, com o Acordo n. 107 sobre a proteo e integrao de grupos populacionais nativos e outros grupos tribais ou vivendo de tal forma em pases tornados independentes, foi elaborado um primeiro contrato para a sua proteo, que entrou em vigor em 1959, sendo ratificado por dezoito Estados28. A Conveno contm uma definio de grupos indgenas necessitados de proteo, sendo considerados como tais
cujas condies sociais e econmicas correspondem a um estgio menos adiantado que o atingindo pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradies que lhes sejam peculiares ou por uma legislao especial29. Uma outra caracterstica enunciada: pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas, na poca da conquista ou colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem uma vida mais conforme instituies sociais, econmicas e culturais daquela poca do que as instituies peculiares nao que pertencem30.

Sem dvida, esta conceituao no muito convincente, pois ela se baseia principalmente no estgio de desenvolvimento. A idia fundamental claramente a do nvel de maior desenvolvimento, obtido por meio de assimilao no artigo 2 a seguir:
Disponvel em: <http://www.ilo.org?ilolex/english/convdisp2.htm>. Acesso em: 1 de maio de 2009. Em ingls: whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special law or regulations. Art. 1 (1) a) da Conveno n. 107 da OIT. 30 Em ingls: on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonization and which, irrespective of their legal status, live more in conformity with the social, economic and cultural institutions of that time than with the institutions of the nation to which they belong. Art. 1 (1), b) da Conveno n. 107 da OIT.
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Competir principalmente aos governos pr em prtica programas coordenados e sistemticos com vistas na proteo das populaes interessadas e sua integrao progressiva na vida dos respectivos pases31.

Os indgenas foram deste modo considerados um grupo populacional dentro de uma nao, o qual necessita de proteo at que se tenha integrado maioria da populao. Integrao, neste contexto, significa assimilao, mas isso sem que os grupos indgenas tenham algum direito interveno em causa prpria. Caso 3 O governo de um Estado X quer apoiar os grupos indgenas convidando-os assimilao. Mediante um estilo de vida ocidentalizado, sua vida se tornaria mais fcil, j que poderiam usufruir das benesses da civilizao. O governo invoca para esses fins a Conveno n. 106 da OIT, que o pas em questo ratificou. O Estado X est agindo de acordo com o direito internacional? A Conveno 107 reflete sua posio de ento sobre os indgenas, vistos como grupos no civilizados, que deveriam ser levados a um nvel cultural mais adiantado. Baseia-se na idia americana de um melting pot, segundo o qual os imigrantes teriam aberto mo de sua identidade em favor de uma nova nao americana uniforme. Assim sendo, a OIT aspirava em transformar os ndios norte-americanos em cidados americanos normais, os Maoris em cidados neozelandeses normais etc. verdade que uma assimilao voluntria, na qual uma pessoa se decide em plena conscincia de causa pela adeso a um grupo, no ilegal nem moralmente condenvel. Porm deve-se ponderar se, neste caso, no se trata de uma assimilao como objetivo de um contrato, no qual no se possa mais falar de liberdade de escolha, o que no mais concilivel com o entendimento moderno dos direitos humanos, que deixa ao indivduo a liberdade de escolha sobre sua adeso a um grupo. Mais ainda: hoje em dia, o Direito Internacional Pblico parte expressamente do direito de ser diferente, de se considerar diferente e de ser visto como diferente32, de tal forma que o objetivo da assimilao da Conveno n. 107 da OIT teve de ser abandonado. A Conveno n. 107 no estava mais de acordo como os direitos humanos e precisou ser revista. Alm disso, o direito de autodeterminao dos povos, ancorado na Carta da Naes Unidas como princpio, nos anos 60, tinha pelo menos conquistado a qualidade de direito consuetudinrio internacional, no que tange aos povos mantidos sob domnio colonial. Isso levantou a questo de at que ponto os
Em ingls: Governments shall have the primary responsibility for developing co-ordinated and systematic action for the protection of the populations concerned and their progressive integration into the life of their respective countries. 32 Art. 1 (2) da Declarao da Unesco sobre a Raa e os Preconceitos Raciais, do dia 28 de novembro de 1978. Disponvel em: <http://www.unesco.org/education/pdf/RACE_E.PDF>. Acesso em: 2 de junho de 2009.
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indgenas, vtimas da colonizao, poderiam tambm reivindicar seu direito autodeterminao. Condio para tal era, contudo, que os indgenas no fossem mais considerados grupos da populao ou sociedades tribais, mas sim como povos. Uma outra crtica Conveno n. 107 o art. 28 que permite uma interpretao flexvel da Conveno, garantindo aos Estados uma margem de ao bastante ampla:
A natureza e o alcance das medidas que devero ser tomadas para dar cumprimento presente Conveno devero ser determinados com flexibilidade, levando-se em conta as condies particulares de cada pas33.

No foram apenas as falhas da Conveno n. 107 que levaram a OIT a redesenh-la. Tambm o temor de perder terreno frente ONU que, a partir dos anos 80, se dedicou com mais nfase aos povos indgenas obrigou a OIT a assumir novas atividades. O abandono do conceito de assimilao, o reconhecimento da nacionalidade e a concretizao dos deveres jurdicos foram as questes centrais da reviso da Conveno n. 107, que, por fim, em 1989, foi concluda com a votao da Conveno Sucessria, que recebeu o nmero 16934.
Leia: Berman, Howard R. The international labour organization and indigenous peoples: Revision of the ILO Convention n. 107 at the 75th Session of the International Labour Conference, 198835.

Resposta ao estudo de caso 3: A Conveno n. 107 parte de uma at certo ponto forada assimilao. Esta no mais permissvel, do ponto de vista do Direito Internacional atual, que parte do direito dos povos indgenas preservao de sua identidade. Por conseguinte, o Estado X est ferindo o Direito Internacional. Mesmo sendo um pas-membro que assinou a Conveno n. 107, no poder conduzir a assimilao coercitivamente, j que contradiz a norma jus cogens da proibio da discriminao. A melhor soluo, a partir deste pano de fundo, o cancelamento da afiliao Conveno n. 107. O Brasil fez parte da Conveno n. 107 a partir de 1965, cancelando-a, porm, em 2002. No seu lugar, o Brasil ratificou a Conveno Sucessria n. 169, em 22 de julho de 2002.
Em ingls: The nature and scope of the measures to be taken to give effect to this Convention shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic for each country. 34 Contudo, a Conveno n. 107 ficou em vigor para aqueles Estados que no ratificaram a nova conveno. 35 In: International Commission of Jurists 41/1988, p. 48ss.
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2. A Conveno Sucessria n. 169 de 198936


O abandono do conceito de assimilao dos povos autctones deu-se a partir do Acordo n. 169 da OIT sobre povos autctones e tribais em pases independentes, de 27/6/198937. O Acordo fala expressamente de povos autctones e no mais, de grupos populacionais, como ainda era o caso em 1957. Esta alterao o resultado de um longo processo de discusso e demonstra que os aborgines podem ser considerados como povos por causa de sua autoidentificao e de sua histria. No art. 1, inciso 1(b), eles so definidos como:
povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas.

Alm disso, a Conveno, no seu artigo 1, inciso 1(a), refere-se a povos tribais
cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial.

Independentemente dessa diferenciao conceitual entre povos tribais (que vivem, sobretudo, na frica e na sia) e povos indgenas (que so encontrados na Amrica Latina) significativo que ambos os grupos foram caracterizados como povos e que lhes foi atestado que contriburam consideravelmente para a diversidade cultural, a harmonia social e ecolgica e a compreenso mtua entre os povos. No art. 2, os Estados ficam obrigados a garantir a proteo e a promoo dos povos indgenas. Diferentemente da Conveno 107 de carter paternalista, os beneficirios da proteo tambm tm o direito de poder participar na determinao de seu prprio destino. O art. 6 determina expressis verbis:
Cf. Heintze, H.-J. The protection of indigenous peoples under the ILO Convention. In: Bothe, M; Kurzidem, T; Schmidt, C. (Org.), Amazonia and Siberia. Legal Aspects of the Preservation of the Environment and Development in the Last Open Spaces. Dordrecht: Graham & Trotman 1993, p. 310ss, Spiry, E., From self-determination to a right to self-development for indigenous groups. In: German Yearbook of International Law 38 (1995), p. 140s. Quane, H. The Rights of Indigenous Peoples and the Development Process. Human Rights Quarterly, 27 (2005), S. 663 ff. 37 Disponvel em ingls em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>; em portugus em: <http://www2.mre. gov.br/dai/m_5051_2004.htm>. Acesso em: 3 jun. 2009.
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1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente; b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de decises em instituies efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsveis pelas polticas e programas que lhes sejam concernentes.

O art. 3 probe qualquer discriminao para com os povos indgenas e o exerccio da violncia sobre eles. Seus direitos humanos devero ser respeitados e sua identidade, protegida. De acordo com o disposto no art. 7, os povos indgenas podero fixar suas prprias prioridades para o seu desenvolvimento. No que tange a propriedade e posse, a aceitao de seu direito fundirio, incluindo o exerccio de atividades lucrativas ou tradicionais, desempenha um papel importante. Segundo previsto no art. 15, os povos indgenas tm o direito de participao nos recursos naturais de suas terras. De acordo com o disposto no art. 16, o reassentamento s poder ser efetuado em caso de absoluta necessidade e com a livre anuncia dos envolvidos. No havendo mais motivo para o reassentamento, os povos indgenas devero voltar para suas terras de origem. O art. 20 prev a permissibilidade de medidas promocionais (as denominadas affirmative actions) no que diz respeito a atividades lucrativas e condies de trabalho. Devero igualmente ser apoiadas as atividades econmicas tradicionais, o bem-estar espiritual e suas prprias instituies culturais. A Conveno n. 169 prescreve direitos coletivos, distanciando-se com isso das reivindicaes individuais de direitos humanos e de proteo de minorias. As reivindicaes coletivas referem-se, sobretudo, ao direito s terras de origem, ou seja, tradicionais, e ao direito de criar rgos prprios de representao, nos quais todos os interesses indgenas devero ser consultados e seus direitos de manter suas instituies e costumes, preservados. Deste modo, os direitos dos indgenas vo muito alm dos direitos das minorias, significando uma importante inovao da proteo internacional dos direitos humanos. Na sua totalidade, a Conveno concede aos povos indgenas uma autonomia pessoal limitada, como direito subjetivo.
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Com esse modo de aproximao aos direitos dos povos indgenas surge a questo de at que ponto lhes tambm concedido o direito de grupo, mais ampliado, ou seja, o direito de autodeterminao. Os autores da Conveno n. 169 assustam-se perante esta consequncia, como o demonstra o art. 1, inciso 3. Mesmo que a Conveno assegure expressamente aos indgenas a qualidade de povos, recusalhes categoricamente os direitos conexos desta expresso, como disposto no Direito Internacional. Esta clusula carrega consigo um carter de compromisso e foi necessria porque alguns Estados, sob a liderana do Canad, tentaram incluir uma recusa explcita do direito de autodeterminao para os povos indgenas. Tratavase, em primeiro lugar, de consideraes polticas que conferiram Conveno n. 169 da OIT uma aparncia contraditria. Fica assim excluda para os povos indgenas a aplicao do direito de autodeterminao e restrito, o direito ao desenvolvimento prprio. Contudo, a maioria dos povos indgenas recusa esta interpretao e exige o direito ilimitado autodeterminao. A Conveno n. 169 entrou em vigor em 5 de setembro de 1991, aps ratificao por dois pases e, em meados de 2008, j fazem parte dela dezenove outros, entre eles alguns com grande contingente de indgenas, como a Argentina, o Brasil38, o Mxico e a Noruega.
Observe: O Brasil admite claramente sua filiao Conveno, sublinhando sua importncia para o avano poltico em relao aos indgenas: Coordination of indigenous policy and the human rights of indigenous peoples were further bolstered following the Brazilian States ratification, in April 2004, of International Labor Organization (ILO) Convention no. 169 on Indigenous Peoples and Tribes39.

Porm, os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia e a Nova Zelndia no ratificaram nem esta Conveno nem a Conveno n. 107. Alm disso, a comunidade poltica considera esses instrumentos com algum menosprezo. simblica a posio do governo alemo:
Sem querer desapreciar as melhorias, em parte muito grandes, da Conveno da OIT n. 169 [...], devemos constatar que at hoje no se conseguiu acabar com a opresso dos povos indgenas atravs de instrumentos internacionais 40.
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Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004. UN-Doc: CCPR/C/BRA/2004/2, 15. Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/8231 de 4 de julho de1994, p. 1 (traduo livre).

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Que isso no seja considerado de tal maneira pelos povos indgenas demonstrado na prtica. Essas organizaes conclamam os Estados para que ratifiquem a Conveno n. 169 porque esta poder contribuir de modo geral para a soluo de questes prticas dos povos indgenas. Assim sendo, o povo dos Uwa, na Colmbia, obteve que uma licena emitida pelo governo sobre direitos de explorao de petrleo da Occidental Petroleum, na reserva dos Uwa, aps consulta com representantes deste povo e remissiva Conveno 169, fosse declarada nula pela justia. Contudo, o governo logo em seguida emitiu uma nova licena relativa explorao do petrleo fora da reserva, mas ainda assim em territrio ocupado pelos Uwa que era de seus antepassados. Logo aps incio da explorao, uma associao profissional de trabalhadores apresentou um agravo, em nome dos Uwa, baseando-se no art. 24 da Constituio da OIT, no qual alegava que o governo no estaria cumprindo com suas obrigaes relativas Conveno 169. Aps anlise do caso, a comisso de especialistas da OIT chegou, em 2001, concluso de que o governo feriu sua obrigao de consulta acerca dos direitos explorao e recomendou medidas de proteo jurdica41.

IV. Atividades da OEA42


J que muitos povos indgenas vivem no continente americano, a Organizao dos Estados Americanos (OEA) resolveu, durante a Assemblia Geral de 1989, criar um instrumento prprio a este respeito. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (ComIDH) aceitou, em 199643, uma minuta de uma declarao americana sobre os direitos dos povos indgenas, que atualmente est sendo aperfeioada por um grupo de trabalho especialmente formado para esses fins44. Deste grupo de trabalho fazem parte especialistas da OEA, representantes de povos indgenas e representantes dos Estados. No que tange ao seu contedo, a minuta da OEA orienta-se fortemente na Declarao das Naes Unidas e destaca direitos de grupo, sobretudo com respeito ao territrio e seus recursos naturais, cultura e autonomia das entidades com poder de deciso. No que tange aos direitos de autodeterminao, explicita a minuta do art. 3:
Cf. Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law, 2. ed. New York: OUP, 2004, p. 597. Pasqualucci, Jo M. The Evolution of International Indigenous Rights in the Inter-American Human Rights System, in: Human Rights Law Review 6 (2006), p. 281ss. 43 Inter-American Commission, Annual Report 1997. In: OEA/ser.L/V/III.95.doc.7, rev.1997, p. 654ss. 44 OEA Doc. OEA/Ser.G. CAJP-2638/08, 14 May 2008. Disponvel em: <http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/ HIST_08/CP20518E07.DOC>. Acesso em: 5 jun. 2009.
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Within the States, the right to self-determination of the indigenous peoples is recognized, pursuant to which they can define their forms of organization and promote their economic, social, and cultural development45. A minuta da OEA refere-se claramente dimenso domstica do direito de autodeterminao, pois que este permite aos povos indgenas apenas criar their forms of organization. Frente a esta restrio imposta ao direito de autodeterminao de se admirar que os art. IV e XXXVII da minuta da OEA novamente sublinhem que a integridade territorial dos Estados intocvel. Frente a isso parece muito oportuno que o art. XXXVII chame a ateno para o respect for the domestic constitutional system, j que as formas de organizao dos povos indgenas necessitam de se orientar pela ordem jurdica nacional. A discusso morosa da minuta da OEA remete indeciso dos Estados com grandes contingentes de povos indgenas para assumir obrigaes para com esses grupos. Do ponto de vista da teoria do direito internacional, uma declarao da OEA seria altamente desejvel, pois seria um instrumento do grupo de naes mais indicado para discutir com o mximo empenho sobre a concretizao do direito de autodeterminao desses grupos. Sobretudo seria interessante saber o que a expresso their forms of organization significa na prtica. Paralelamente OEA, o sistema interamericano de direitos humanos contribuiu fundamentalmente para a elaborao de uma lista de violaes dos direitos humanos cometidas contra membros de povos indgenas. verdade que esses processos, no mbito dos direitos humanos, diziam respeito a casos individuais. Ainda assim, a ComIDH sem dvida influenciou bastante a formao de opinio na Amrica Latina, colocando na ordem do dia da poltica o problema dos direitos dos indgenas.

V. Direitos essenciais dos povos indgenas na Declarao da ONU46 1. Direito de autodeterminao dos povos indgenas
Entrementes, concretizou-se a aceitao generalizada do direito de autodeterminao dos povos indgenas, que, contudo, se refere apenas a um aspecto deste
Disponvel sob: http://scm.oas.org/doc_public/ENGLISH/HIST_08/DADIN00199E11.doc. Acesso em: 5 jun. 2009. Cf. Wolfrum, R. The protection of indigenous peoples in international law. In: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 59 (1999), S. 381ss; Young, I.Am. Two concepts of self-determination. In: May, Stephen et al. (Ed.). Ethnicity, Nationalism and Minority Rights. Cambridge: CUP, 2004; Foster, Caroline E. Articulation of self-determination in the Draft
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direito. Enquanto o aspecto externo almeja a alterao do status territorial e, com isso, entra em contradio com a integridade territorial expressis verbis, este direito no concedido aos indgenas , o aspecto interno absolutamente importante. Diz respeito constituio e ordem jurdica da regio onde residem os indgenas. Com isso, esses tm o direito de viver naquele sistema poltico que corresponda sua vontade, o que significa que intrnseco ao direito de autodeterminao o aspecto democrtico que, no final das contas, pode levar autoadministrao e autonomia territorial. E justamente isso o mais decisivo para os povos indgenas, que foram explorados e oprimidos sculos a fio. O art. 3 e o art. 5 da Declarao das Naes Unidas aprovam para os povos indgenas o direito de autodeterminao, mas o art. 4 o restringe novamente:
Os povos indgenas, no exerccio do seu direito autodeterminao, tm direito autonomia ou ao autogoverno nas questes relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas funes autnomas47.

Enquanto o primeiro artigo outorga aos povos indgenas, de forma abrangente, o direito de autodeterminao, o art. 4 lhes concede, no exerccio do direito autodeterminao, o direito de autonomia e autoadministrao em questes que digam respeito a seus assuntos internos e locais, o que contraditrio, visto que o direito de autodeterminao ancorado no art. 3 j contm tais reivindicaes de direito. Do ponto de vista tcnico do direito, o art. 4 a lex specialis do art. 3, significando, contudo, uma restrio do direito abrangente de autodeterminao, visando apenas ao seu aspecto interno. Com isso confirma-se o que, na bibliografia, foi julgado como formao de um direito especfico de autodeterminao dos povos indgenas.
Neste contexto, leia: Thornberry, Peter. Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester: Juris Publishing, 2002, p. 385 ss.

Entretanto, este assunto no mais visto assim somente pelos estudiosos da questo, pois a Gr Bretanha, na ocasio em que votou pela Declarao, apoiou expressamente esta posio, identificando um novo e diferenciado direito de autodeterminao para os povos indgenas que s poderia ser exercido dentro das fronteiras de um Estado.
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. European Journal of International Law. 12 (2001), p. 145. 47 Em ingls: Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as ways and means for financing their autonomous functions.

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Assim sendo, o direito de autodeterminao dos povos indgenas exclui a secesso e, em vez disso, contm um direito subjetivo dos povos indgenas autonomia. Sem dvida, essa primeira fixao de tal direito uma abertura. A Declarao parte de um outro princpio do que apenas o dos direitos humanos, pois, paralelamente aos direitos individuais liberdade, foram listados direitos coletivos dos povos indgenas. Em que se baseiam os direitos coletivos autonomia esclarece o art. 5. Segundo este, as instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais dos indgenas devero ser mantidas e fortalecidas. Alm disso, eles retm o direito de participao ilimitada no seu pas de origem, sempre que o desejem:
Os povos indgenas tm o direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida poltica, econmica, social e cultural do Estado.

A estruturao dos direitos de autonomia, formulada no art. 5, no vai alm dos direitos clssicos das minorias, de tal forma que a Declarao aplica o direito da autodeterminao com uma interpretao muito restritiva. Sem contar que outros tipos de autonomia em princpio tambm do s minorias em questo o direito de criar suas prprias instituies; a presente regulamentao, ao contrrio, apenas permite a preservao de instituies j existentes:
Artigo 20 1. Os povos indgenas tm o direito de manter e desenvolver seus sistemas ou instituies polticas, econmicas e sociais, de que lhes seja assegurado o desfrute de seus prprios meios de subsistncia e desenvolvimento e de dedicar-se livremente a todas as suas atividades econmicas, tradicionais e de outro tipo. Pergunta: Os direitos de autonomia dos povos indgenas abrangem o qu?

2. Outros direitos de autoadministrao


Conforme previsto no art. 33, os povos indgenas determinam sua identidade:
1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou composio conforme seus costumes e tradies. []

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2. Os povos indgenas tm o direito de determinar as estruturas e de eleger a composio de suas instituies em conformidade com seus prprios procedimentos.

Ao mesmo tempo garantida a perpetuao da ordem jurdica indgena, sempre que esta no contradiga os direitos humanos. Os povos indgenas tm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies, procedimentos, prticas e, quando existam, costumes ou sistema jurdicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos. Essa restrio imposta pelo art. 34, segundo a qual esses sistemas jurdicos devero se adequar s normas dos direitos humanos internacionais, pouco significante. Sobretudo no que diz respeito igualdade de direitos dos sexos e educao dos filhos surgem muitas contradies, de tal forma que a formulao, na Declarao, no atinge os objetivos. Mas a proibio, constante no art. 8, da assimilao forada bem recebida, porque obriga aos Estados a disponibilizar os meios jurdicos contra as violaes desta proibio:
a) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia privar os povos e as pessoas indgenas de sua integridade como povos distintos, ou de seus valores culturais ou de sua identidade tnica; b) Todo ato que tenha por objetivo ou conseqncia subtrair-lhes suas terras, territrios ou recursos. c) Toda forma de transferncia forada de populao que tenha por objetivo ou conseqncia a violao ou a diminuio de qualquer dos seus direitos. d) Toda forma de assimilao ou integrao foradas. e) Toda forma de propagando que tenha por finalidade promover ou incitar a discriminao racial ou tnica dirigida contra eles.

As exigncias so muito abrangentes e por isso, dificilmente realizveis. De grande relevncia prtica so tambm as exigncias a respeito da proibio de desalojamento forado, ou seja, expulso, constantes no art. 10: Os povos indgenas no sero removidos fora de suas terras ou territrios. Nenhum traslado se realizar sem o consentimento livre, prvio e informado dos povos indgenas interessados e sem um acordo prvio sobre uma indenizao justa e eqitativa e, sempre que possvel, com a opo do regresso.
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A proibio da expulso foi desenvolvida como direito coletivo, assinalando uma estreita conexo com o direito de autodeterminao. O art. 10 probe o desalojamento forado, uma prescrio que, com esta clareza, s conhecida do direito internacional humanitrio, extrapolando, assim, a proteo, de modo geral, dos direitos humanos. Continuam protegidos as tradies culturais, a f e os idiomas dos povos indgenas (art. 11 e seguintes). Os direitos civis, sociais e econmicos listados nos artigos seguintes no tm nenhuma ligao direta com o direito de autodeterminao. Com isso, diferenciam-se fundamentalmente das prescries sobre o direito ao territrio e a seus recursos naturais. O direito s terras, ao territrio e aos recursos naturais que os povos indgenas possuam tradicionalmente est ancorado no art. 26, estipulandose a obrigatoriedade para os Estados de conceder reconhecimento e proteo das leis s terras indgenas. Para alm de qualquer retrica fica, contudo, em aberto a quem pertencem os recursos minerais encontrados nesses territrios. Durante a fase de elaborao, ainda em 2006, as organizaes no governamentais de povos indgenas tinham se manifestado a favor de uma formulao mais clara de suas reivindicaes sobre as riquezas minerais, mas no conseguiram se impor48. No decorre do teor que os povos indgenas tem direito terra e seus riquezas minerais.
Neste contexto, leia: Daes, Erica Irene A. Special Rapporteur. Indigenous Peoples Permanent Sovereignty over Natural Resources, UN-Doc. E/CN.4/ Sub.2/2004/30, 17.

verdade que se deve levar em considerao que o direito internacional h muito tempo conhece um direito dos povos ao usufruto e livre aproveitamento de suas riquezas e meios naturais. Este princpio j foi objeto, em 1962, da Resoluo das Naes Unidas n. A/1803 (XVII), encontrando sua expresso jurdica, em 1966, na forma do art. 47 do Pacto das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos. Com efeito, so considerados titulares desse direito os povos dos Estados ou os povos vivendo sob domnio colonial. A partir do reconhecimento do direito de autodeterminao dos povos indgenas, surge a seguinte complicao: dois grupos elegveis para este direito se confrontariam (ou poderiam faz-lo).
48

UN Doc. E/CN.4/2006/79, 24.

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3. A implementao dos direitos dos indgenas49


Pergunta: Que procedimento de imposio dos direitos humanos existe em mbito universal?

a) O procedimento de relatrios dos Estados


Como complicada a concesso de direitos aos povos indgenas demonstra claramente o exemplo do Brasil. Este Estado, no seu Relatrio Comisso de Direitos Humanos50, desenvolve os seguintes argumentos:
351. The 1988 Federal Constitution enshrines provisions aimed at protecting the rights of indigenous peoples. The social organization, customs, languages, beliefs, and traditions of indigenous communities are recognized, as well as their original rights over the lands they have traditionally occupied (art. 231). The lands occupied by indigenous communities are intended for permanent possession of such communities, which shall also enjoy exclusive use of the riches of soil and lakes located therein. The lands are inalienable and unavailable and the rights thereto imprescriptible. The removal of Indians from their lands may only be executed ad referendum by the National Congress in cases of catastrophe or epidemic that present an immediate threat to the affected population or in the interest of national sovereignty (article 231, paragraph 5). Upon termination of the risk, the affected indigenous peoples are assured immediate return to their lands. 352. Indigenous peoples and the organizations that represent them are entitled to file legal actions in defense of their rights (article 232). The Federal Constitution recognizes indigenous languages and assures to the indigenous communities the rights to use their native languages and their own learning in primary education (articles 210, 215 and 231).
Cf. Heintze, H.-J. Indigenous peoples and the right to self-determination is the Claim to Self-Determination a Trap? In: Humanitres Vlkerrecht-Informationsschriften. 2008, p. 238ss; Scheinin, M. The right to enjoy a distict culture: indigenous and competing uses of land. In: T. S. Orlin/A. Rosas/M. Scheinin. The Jurisprudence of Human Rights Law. Abo: Abo University Press, 2000, p. 159ss. 50 UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, p. 81.
49

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Apesar dessa profisso de f generalizada, a sua execuo se averigua complicada, como o prprio Brasil o descreve, porque a populao indgena abrange 410.000 pessoas vivendo em 220 comunidades com ligaes histricas com o seu territrio. O governo apresentou inicialmente como seu objetivo demarcar at 2006 as terras indgenas, sendo que se parte da avaliao de que 12% do Brasil, ou seja, 1,1 milho de km2, sobretudo na regio do Amazonas, formariam os territrios indgenas51. A delimitao de tais extenses de terras indgenas demonstrou ser mais complicada e morosa do que se acreditava de incio, o que levou a Comisso das Naes Unidas para Direitos Humanos a se manifestar de forma crtica52.

Outras naes tambm tm um relacionamento problemtico com os povos indgenas. No Canad vivem mais de um milho de aboriginal peoples. A Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos expressou na sua avaliao do Canad a preocupao de que o pas, com a sua poltica alternativa, possa extinguir os direitos dos indgenas. Foi criticado que o Canad no relatou de forma abrangente sobre as negociaes a respeito das exigncias territoriais do Lubicon Lake Band e concomitante explorao de jazidas de petrleo e gs natural ali existentes53. O exemplo do Canad comprova que a Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos est tratando com toda acuidade dos povos indgenas. Sobretudo a disposio sobre as riquezas naturais dos povos indgenas uma pea fundamental das regulamentaes sobre a autonomia. Por conseguinte, o tratamento dessas questes levou a Comisso a comunicar sua preocupao macia a outros Estados com populaes autctones.54 As discusses a cerca do direito de autodeterminao contriburam grandemente, nos ltimos anos, para o esclarecimento do teor desta norma e de suas consequncias prticas para os povos indgenas.

b) O procedimento individual de agravo


Para as partes do contrato sobre o Protocolo Facultativo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos os Direitos Humanos surge a questo se violaes dos direitos dos povos indgenas poderiam ser resolvidas por meio de um agravo individual. Em se tratando de um direito coletivo, no poder ser reivindicado por uma pessoa fsica, a no ser que esta se legitime como uma representante legal de um povo.
51 52 53 54

UN Doc. CCPR/C/BRA/2004/2, 356. UN Doc. CCPR/C/BRA/CO/2/Add.1, 6ss. UN Doc. CCPR/C/CAN/CO/5, 9. Assim no caso dos EUA. Cf. UN Doc. CCPR/C/USA/CO3/Rev.1, 37.

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Esta posio foi tomada, aps as discusses de praxe, quando de uma ao de um Grand Captain da sociedade de tribos Mikmaq contra o Canad. Nesta ao, a parte reclamava que o Canad estaria negando a seu povo o direito de autodeterminao. A parte exigia que o Canad reconhecesse o governo tradicional dos Mikmaq e a nao dos Mikmaq como um Estado. Da parte do Canad argumentou-se, entretanto, que o agravante no poderia reclamar a violao de seus direitos nem que este estaria em condies de comprovar que estava agindo em nome da nao dos Mikmaq. E justamente esta alegao levou a Comisso dos Direitos Humanos a concluir que a petio no era cabvel. No caso Ominayak and Lubicon Lake Band contra o Canad55, alega-se que os indgenas agravantes no seriam um povo e que indivduos no poderiam se fundamentar art. 1 do Pacto. Contudo a Comisso dos Direitos Humanos no discutiu essa tese. De forma semelhante decidiu a Comisso no caso Whispering Pines Indian Band contra o Canad56. No tocante deciso Apirana Mahuika et al. contra a Nova Zelndia, de 27 de outubro de 200057, a Comisso alegou que the provisions of article 1 may be relevant in the interpretation of other rights protected by the Convenant, in particular article 258. Essa declarao comprova, na prtica, as diversas interferncias entre os direitos dos povos e minorias. Esta circunstncia possibilita, pelo menos, que algumas reivindicaes individuais do direito de autodeterminao dos povos possam se impor por meio de um agravo individual. Tendo em vista que o direito de autodeterminao dos povos indgenas j est restrito a seu aspecto interno, ficam claras as semelhanas com o direito de proteo s minorias. A partir desse pano de fundo que se compreende a deciso Mrs. Marie-Hlne Gillot contra a Frana59. Neste caso, a Comisso argumentou que estaria seguindo a sua prtica, no decidindo sobre a concretizao das reivindicaes oriundas do direito de autodeterminao dos povos. Mesmo assim observaria este direito se fosse para julgar se direitos materiais ancorados no Pacto teriam sido violados. Neste caso concreto, a Comisso recorreu ao direito de autodeterminao para constatar se a restrio participao em um referendo local, na Nova Calednia, para pessoas que tenham uma estreita ligao com a regio, estava de acordo com a obrigatoriedade de realizao de eleies igualitrias e secretas (art. 25 de Pacto).
55 56 57 58 59

In: Hanski, R./Scheinin, M. Leading cases of the Human Rights Committee. Abo: Abo University Press, 2003, p. 414ss. UN Doc. A/45/40 II, p. 188. HRC, Apirana Mahuika et al. vs. New Zealand, com. n.547/1993 (2000). Idem, 9.2. HRC, Ms. Marie-Hlne Gillot vs. France, com. n. 932/2000 (2002).

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Simultaneamente dever-se- avaliar se o processo individual de agravo til para sondar o contedo concreto do direito de autodeterminao vlido para o membro individual de um povo indgena. No ficar claro, no futuro, at que ponto esse mecanismo ser apropriado para impor os direitos humanos coletivos de povos indgenas.
Tarefa: D a sua opinio a respeito dos processos internacionais de imposio de direitos dos povos indgenas.

No que diz respeito a direitos coletivos h, no direito internacional, uma lacuna na sua possibilidade de imposio, que no foi fechada pela Declarao, j que esta no dispe de um mecanismo de implementao. Assim, est menos equipada que as convenes da OIT, que, pelo menos, conhecem o processo do relatrio e a possibilidade do agravo. Porm, os processos da OIT para a imposio do direito de autodeterminao dos povos indgenas no so aplicveis, porque inexiste esta disposio nas convenes. Contudo, a votao da Declarao acelerou o processo de respeito dos direitos dos povos indgenas, como o relatou Rudolfo Stavenhagen, relator especial sobre a situao dos direitos humanos e liberdades fundamentais de povos indgenas. Segundo sua opinio:
a useful mechanism for the protection and promotion of human rights among indigenous people throughout the world and a reflection of the emerging international consensus on the content of indigenous people rights.

Outras entidades que poderiam contribuir para o auxlio implementao do documento so os fruns permanentes para questes indgenas. O art. 42 determina expressamente: The United Nations, its bodies, including the Permanent Forum on Indigenous Issues, and specialized agencies, including at the country level, and States shall promote respect for and full application of the provisions of this Declaration and follow up the effectiveness of this Declaration. Outrossim o Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples, recentemente criado, recorrer certamente Declarao, exigindo sua implementao60. verdade que no se trataria de um processo de imposio, comparvel a rgos especficos para a imposio de contratos, de tal forma que no poder influenciar especificamente a concretizao do direito coletivo de autodeterminao.
60

Disponvel em: <http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/NewExpertMechanismRightsIP.aspx>.

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Parte 4
Pesquisa

Esta parte tem como objetivos incentivar e facilitar pesquisas sobre Direito Internacional dos Direitos Humanos. Refere-se, em primeiro lugar, s fontes de informao acessveis pela Internet, tida como uma das ferramentas principais para conduzir pesquisas nesse campo do conhecimento. Para aqueles que tm pouca experincia na utilizao dessa ferramenta, a riqueza das informaes disponveis causa, s vezes, srios problemas de orientao. No mais, o que vale para as publicaes impressas tambm vale para as publicaes via Internet: nem todas as ofertas dispem da qualidade desejada e precisa. Assim, justifica-se apresentar uma seleo de fontes de informao que pode ser til no momento em que forem conduzidas pesquisas acerca do Direito Internacional dos Direitos Humanos e tambm referncias bibliogrficas. Como se trata meramente de uma seleo, ressalva-se que os stios indicados e as obras citadas representam no mais do que recomendaes. Com certeza, h vrias outras fontes de informao proveitosas e de boa qualidade. Alm disso, o objetivo prtico deste Manual indicar alguns endereos e stios de importantes autores no campo da defesa e da proteo dos direitos humanos para facilitar, se desejado pelo utilizador do Manual, o contato com as respectivas organizaes governamentais ou no governamentais. Enfim, os stios dessas organizaes frequentemente tambm disponibilizam informaes preciosas concernentes aos direitos humanos (documentos, jurisprudncia, artigos, links etc.).

Captulo 11: Fontes de informao elementares


A defesa dos direitos humanos baseia-se, antes de mais nada, na aplicao e interpretao lege artis dos pertinentes fundamentos jurdicos. Em particular, no que se refere sua interpretao, no s importante trabalhar de forma metodologicamente correta, mas saber como cortes, tribunais e outros rgos de monitoramento compreendem o contedo da respectiva norma. Por isso, o 24 elenca, por um lado, stios e coletneas referentes aos instrumentos internacionais de direitos humanos e, por outro, remete aos stios de rgos internacionais que produzem jurisprudncia relevante para a defesa dos direitos humanos. No mais, meios auxiliares indispensveis so tambm as obras da doutrina do Direito Internacional Pblico. Ao dar uma primeira orientao, o subsequente 25 oferece uma seleo de bibliografia bsica.

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24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia Sumrio I. Tratados de Direitos Humanos 1. Stios 2. Coletneas (impressas) II. Jurisprudncia 1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal 2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio regional 25 Bibliografia I. Comentrios e livros didticos 1. Comentrios 2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias 3. Livros didticos a. Introduo ao DIDH b. Introdues aos sistemas regionais II. Revistas (com referncia acessibilidade pela Internet) 1. Revistas de direitos humanos e reas afins 2. Outras revistas importantes do Direito Internacional Pblico III. Guias de pesquisa sobre o DIDH IV. Guias sobre o DIDH

24 Tratados de Direitos Humanos e Jurisprudncia I. Tratados de Direitos Humanos 1. Stios


Documentos em portugus Ministrio das Relaes Exteriores (Brasil) Diviso de Atos Internacionais Disponibiliza os tratados de direitos humanos assinados e ratificados pelo Brasil. <http://www2.mre.gov.br/dai/dhumanos.htm>

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Conselho Nacional de Justia (Brasil) <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7 729&Itemid=942> Gabinete de Documentao e Direito Comparado da ProcuradoriaGeral da Repblica (Portugal) Disponibiliza instrumentos internacionais de direitos humanos. <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/index-dh.html> Documentos em outras lnguas Corte Interamericana de Direitos Humanos Esta pgina oferece todos os importantes instrumentos universais e regionais em espanhol e ingls. <http://www.corteidh.or.cr/> Ilolex (Database on International Labour Standards) <http://www.ilo.org/ilolex/english> United Nations Treaty Collection (ingls e francs) <http://untreaty.un.org> University of Minnesota Human Rights Library Disponibiliza, em vrias lnguas, entre outras, espanhol, ingls e francs, instrumentos de direitos humanos, jurisprudncia, bibliografia, guias de pesquisa etc. <http://www1.umn.edu/humanrts/> Muito til tambm a pgina da professora A. F. Bayefsky <http://www.bayefsky.com>

2. Coletneas (impressas)
Em portugus Brasil. Direitos humanos: documentos internacionais. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2006. Mazzuoli, Valrio de Oliveira (Org.). Coletnea de direito internacional: atualizada at 2.1.2006. 4. ed., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Uma entre vrias outras coletneas de direito internacional que inclui os instrumentos de direitos humanos mais importantes.
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Piovesan, Flvia (Org.). Cdigo de direito internacional dos direitos humanos anotado. So Paulo: DPJ, 2008. Coletnea de instrumentos internacionais de direitos humanos com observaes introdutrias. Por isso, o preo dessa publicao no a opo econmica. Coletneas em outras lnguas Aviso: como explicado neste Manual, a consulta dos textos autnticos muitas vezes recomendvel porque so eles que os rgos internacionais aplicam e interpretam. Bundeszentrale fr Politische Bildung (Hrsg.). Menschenrechte. Dokumente und Deklarationen. Bonn: BPB, 2004. Brownlie, Ian; Goodwin-Gill, Guy S. Basic documents on human rights. 3. ed. New York: OUP, 2006. Ghandi, Sandy (Ed.). International human rights documents. 6. ed. New York: OUP, 2008. Gonzles Vega, Javier A. Derechos humanos. Textos internacionales. 5. ed. Madrid: Tecnos, 2003.

II. Jurisprudncia
A seguinte lista no completa, mas se refere aos stios mais importantes. 1. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio universal Conselho de Direitos Humanos da ONU (UN Human Rights Counsel) <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/> Os vrios Comits das convenes centrais (Comit de Direitos Humanos; Comit contra a Tortura, Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais etc.) <http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx> Corte Internacional de Justia (International Court of Justice) <http://www.icj-cij.org/> Corte Permanente de Justia Internacional (Permanent International Court of Justice) Antecessora da Corte Internacional de Justia que produzia jurisprudncia que ainda pode ser relevante. <http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9>

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Tribunal Penal Internacional (International Criminal Court) <http://www.icc-cpi.int/> Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia (International Criminal Tribunal for Former Yugoslavia) <http://www.icty.org/> Tribunal Penal Internacional para Ruanda (International Criminal Tribunal for Ruanda) <http://www.ictr.org/> Special Court for Sierra Leone <http://www.sc-sl.org/>

2. Cortes, tribunais e rgos quase judiciais com jurisdio regional


Comisso Africana sobre Direitos Humanos (African Commission on Human and Peoples Rights) <http://www.achpr.org/> Comisso Interamericana de Direitos Humanos <http://www.cidh.org/comissao.htm> Corte Africana de Direitos Humanos (African Court on Human and Peoples Rights) Ainda no funciona! <http://www.aict-ctia.org/courts_conti/achpr/achpr_home.html> Corte Africana de Justia (African Court of Justice) Ainda no funciona! <http://www.aict-ctia.org/courts_conti/acj/acj_home.html> Corte Europeia de Direitos Humanos (European Court of Human Rights) <http://www.echr.coe.int/echr/> Vide em particular a HUDOC Case-Law Collection <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/> Corte Interamericana de Direitos Humanos <http://www.corteidh.or.cr/>

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Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (European Court of Justice) <http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/>

25 Bibliografia
Como dito, fontes secundrias de informao, mas igualmente importante, so os trabalhos acadmicos. A seguinte lista no exaustiva refere-se, principalmente, devido ao desenvolvimento rpido dos sistemas internacionais de direitos humanos, s obras publicadas a partir de 2000. Trata-se meramente de uma seleo de obras de qualidade reconhecida que deve facilitar a busca da bibliografia pertinente.

I. Comentrios e livros didticos 1. Comentrios


Alemo Meyer-Ladewig, Jens. Europische Menschenrechtskonvention EMRK: Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2006. Tettinger, Peter J. Klner Gemeinschaftskommentar zur Europischen Grundrechts-Charta. Mnchen: Beck, 2006. Espanhol Lasagabaster Herrarte, Iaki. Convenio europeo de derechos humanos: comentario sistematico. 1. ed. Madrid: Civitas, 2004. Mangas Martin, Araceli. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea: comentario artculo por artculo. Bilbao: Fundacin BBVA, 2008. Francs Pettiti, Louis-Edmond; Decaux, Emmanuel; Imbert, Pierre-Henri (d.). La Convention europenne ds droits de lhomme: commentaire article par article. 2. d. Paris, 1999. Ingls Cassese, Antonio; Gaeta, Paola; Jones, John R. W. D. The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary. New York: OUP, 2002. Detrick, Sharon. A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. The Hague: Kluwer Law, 1999.

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Nowak, Manfred. UN Convention on Civil and Political Rights. CCPR Commentary. 2. ed. Kehl: Engel, 2005. ______; McArthur, Elizabeth (Ed.). The United Nations Convention Against Torture. A commentary. Oxford: OUP, 2008. Simma, Bruno (Ed.). The Charter of the United Nations: a commentary. New York: OUP, 2002. 2 v. Triffterer, Otto (Ed.). Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers Notes, Article by Article. Mnchen: Beck et al., 2008. Weller, Mark (Ed.). The Rights of Minorities in Europe: a commentary on the European Framework Convention for the Protection of National Minorities. Oxford: OUP, 2005. Portugus Barreto, Ireneu Cabral. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. Observao: anotada Gomes, Luiz Flvio; Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa Rica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Ateno: no se trata de comentrio no sentido das outras obras, mas de anotaes. Por isso, o preo vantajoso.

2. Dicionrios / Glossrios / Enciclopdias


Alemo Seidl-Hohenveldern, Ignaz (Hrsg.). Lexikon des Vlkerrechts. 3. Aufl. Opladen: Luchterhand, 2001. Espanhol Campos, Alonso; Angel, Miguel. Diccionrio de trminos de los derechos humanos. 1. ed. Barcelona, 2009. Valencia Villa, Hernando. Diccionrio Espasa derechos humanos. Espasa Calpe Mexicana, 2005. Francs Viale, Cdric. Lexicon of human rights / Les dfinitions de droits de lhomme. The Hague: Martinus Nijhoff, 2008.

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Ingls Marks, Susan; Clapham, Andrew. International human rights lexicon. Oxford: OUP, 2005. Online companion: <http://www.internationalhumanrightslexicon.org/contents.html> Thesaurus of Economic, Social and Cultural Rights (ingls e espanhol) <http://shr.aaas.org/thesaurus/> Wolfrum, Rdiger (Ed.). Max Planck Encyclopedia of Public International Law (EPIL). <http://www.mpepil.com/> Portugus Dicionrio Direitos Humanos DHnet <http://www.dhnet.org.br/interagir/dicionario/listadicionarios.php> Enciclopdia Portuguesa de Direitos Humanos Online (Centro de Direitos Humanos Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra) <http://www.fd.uc.pt/hrc/enciclopedia/>

3. Livros didticos a) Introduo ao DIDH


Alemo Klin, Walter; Knzli, Jrg. Universeller Menschenrechtsschutz. 2. Aufl. Basel: Helbing & Lichtenhain, 2008. Schilling, Theodor. Internationaler Menschenrechtsschutz: Universelles und Europisches Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2004. Espanhol Bou Franel, Valentin; Castillo Dand, Mireya. Curso de derecho internacional de los derechos humanos. Valencia: Tirat lo Blanco, 2008. Ochoa-Ruiz, Natalia. Los mecanismos convencionales de protecin de los derechos humanos en las Naciones Unidas. 1. ed. Madrid: Thomsam-Civitas, 2004.

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Francs Sudre, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d. Paris, 2005. Ingls Donnelly, Jack. Universal human rights in theory and practice. 2. ed. New York: Cornell University Press, 2002. Eide, Asbjrn; Krause, Katarina; Rosas, Alan (Ed.). Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook. 2. ed. Dordrecht et al.: Martinus Nijhoff, 2001. Steiner, Henry J.; Alston, Philip; Goodman, Ryan. International human rights in context: law, politics, morals: text and materials. 3. ed. Oxford: OUP, 2007. Tomuschat, Christian. Human rights: between idealism and realsim. 2. ed. Oxford: OUP, 2008. Portugus Canado Trindade, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003. 2 v. Carvalho, Andr Ramos de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro et al.: Renovar, 2005. Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006.

b. Introdues aos sistemas regionais


Alemo Ehlers, Dirk (Hrsg.). Europische Grundrechte und Grundfreiheiten. 3. Aufl. Berlin: De Gruyter, 2009. Grabenwarter, Christoph. Europischen Menschenrechtskonvention. Ein Studienbuch. 4. Aufl. Mnchen: Beck, 2009. Heselhaus, Sebastian; Nowak, Carsten. Handbuch der Europischen Grundrechte. 1. Aufl. Mnchen: Beck, 2006. Hummer, Waldemar; Karl, Wolfram (Hrsg.). Regionaler Menschenrechtsschutz Dokumente samt Einfhrungen. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2009.

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343

Espanhol Fandez Ledesma, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos: aspectos institucionales e procesales. 2. ed. San Jos: IIDH, 1999. Garca Roca, Xavier (Ed.). La Europa de los derechos: el convenio europeo de derechos humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005. Francs Sudre, Frdric. Droit europen et international des droits de lhomme. 7. d. Paris, 2005. Ingls Cameron, Iain. An introduction to the European Convention on Human Rights. 4. ed. Uppsala: Lustu Forlag, 2002. David, Eric. The inter-american human rights system. Aldershot, 1997. Harris, David; OBoyle, Michael; Bates, Edward; Buckley, Carla. Law of the European Convention on Human Righs. 2. ed. New York: OUP, 2009. Harris, David J.; Livingstone, Stephen (Ed.). Inter-american human rights system. Oxford, 1998. Murray, Rachel. Human rights in Africa: from the OAU to the African Union. Cambridge: CAU, 2005. Pasqualucci, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. Cambridge: CUP, 2003. Viljoen, Frans. Human rights in Africa: national and international protection. New York: OUP, 2007. Portugus Godinho, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Del Rey, 2006.

II. Revistas (com referncia acessibilidade pela Internet)


Segue uma seleo de revistas internacionais que sempre (1.) ou frequentemente (2.) contm artigos cientficos sobre Direito Internacional dos Direitos Humanos. O smbolo indica acessibilidade dos todos os seus arquivos, o , disponibilidade parcial e o (-), necessidade de autorizao especial ou de sua compra.

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1. Revistas de direitos humanos e reas afins


Revistas
African Human Rights Law Journal African Human Rights Reports Asia Pacific Journal on Human Rights and the Law Australian Journal of Human Rights Australian Indigenous Law Reporter Boletn/Observatorio de los Derechos Humanos en Colombia Celnen. A Journal of Indigenous Governance Derechos Humanos Mxico Diritti Umani e Diritto Internazionale Harvard Human Rights Journal Health and Human Rights: An International Journal Human Rights Law Review Human Rights Brief Human Rights Defender Human Rights Quarterly Human Rights Review Human Rights Solidarity Human Rights Tribune Human Rights Watch Publications Indigenous Law Bulletin

Links
<http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlj/ahrlj.html> <http://www.chr.up.ac.za/centre_publications/ahrlr/ahrlr.html> <http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/aphu>

Acesso online?
-

<http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/> <http://www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/> <http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/ boletin_tematico.asp> <http://web.uvic.ca/igov/research/journal/> <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont. htm?r=derhumex> <http://www.francoangeli.it/riviste/sommario.asp?IDRivista=148> <http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/> <http://www.hhrjournal.org/index.php/hhr>

<http://hrlr.oxfordjournals.org/> <http://www.wcl.american.edu/hrbrief/> <http://www.austlii.edu.au/au/journals/HRD/> <http://www.press.jhu.edu/journals/human_rights_quarterly/> <http://www.springer.com/law/journal/12142> <http://www.hrsolidarity.net/mainfile.php/hrsolidarity/> <http://www.hri.ca/tribune.aspx> <http://www.hrw.org/en/publications> <http://www.austlii.edu.au/au/journals/ILB/>

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Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Argentina Inter-American Yearbook of Human Rights Interdisciplinary Journal of Human Rights Law Interights Bulletin International Human Rights Reports International Journal of Human Rights International Journal of Refugee Law Journal of Human Rights Journal of Human Rights Practice Journal of International Law of Peace and Armed Conflict Journal of International Migration and Integration Journal of Refugee Studies KOAGA RNEETA Mediterranean Journal of Human Rights MenschenRechtsMagazin Muslim World Journal of Human Rights Northwestern Journal of International Human Rights Netherlands Quarterly of Human Rights Religion & Human Rights Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos

<http://www.cels.org.ar/documentos/index.php?info=publicaciones Tpl&ids=3&lang=es&ss=126> <http://www.brill.nl/default.aspx?partid=210&pid=18762> <http://www.americanstudents.us/humanrightsjournal.shtml> <http://www.interights.org/bulletin/index.htm> <http://www.nottingham.ac.uk/law/hrlc/publications/ihrr.php> <http://www.tandf.co.uk/journals/titles/13642987.asp> <http://ijrl.oxfordjournals.org/> <http://www.tandf.co.uk/journals/titles/14754835.asp> <http://jhrp.oxfordjournals.org/> <http://www.ifhv.rub.de/publications/huvi.html>

<http://jimi.metropolis.net/>

<http://jrs.oxfordjournals.org/> <http://www.derechos.org/koaga/main.htm> <http://home.um.edu.mt/laws/test/mjhr.html> <http://www.uni-potsdam.de/u/mrz/mrm.htm> <http://www.bepress.com/mwjhr/> <http://www.law.northwestern.edu/jihr/>

<http://www.nqhr.net/> <http://www.brill.nl/rhrs> <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=iidh>

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South African Human Rights Yearbook

South African Journal of Human Rights Studien zu Grund- und Menschenrechten SUR International Journal of Human Rights Torture. Journal on Rehabilitation of Torture Victims and Prevention of Torture Universal Human Rights Violence against Women Violence and Victims War Crimes, Genocide & Crimes against Humanity Yale Human Rights & Development Law Journal

<http://search.sabinet.co.za/WebZ/Authorize:sessionid=0: autho=fhuma:password= freejnl&AdvancedQuery?&next=ej/ej_content_huma.html&bad=ej/ ej_badfetch.html &ref=logon_open.html> <http://www.journals.co.za/ej/ejour_ju_sajhr.html> <http://opus.kobv.de/ubp/schriftenreihen_ebene2.php?sr_ id=36&la=de> <http://www.surjournal.org/> <http://www.irct.org/Default.aspx?ID=61>

<http://www.jstor.org/journals/01632647.html> <http://vaw.sagepub.com/> <http://www.ingentaconnect.com/content/springer/vav> <http://www.war-crimes.org/>

<http://islandia.law.yale.edu/yhrdlj/>

1. Outras revistas importantes do direito internacional pblico


Segue uma modesta seleo de revistas de Direito Internacional Pblico que frequentemente publicam artigos concernentes proteo internacional dos direitos humanos.
Revistas African Journal of International and Comparative Law American Journal of International Law American University International Law Review Links <http://www.eupjournals.com/journal/ajicl?cookieSet=1> Acesso online? -

<http://www.asil.org/ajil.cfm> <http://www.wcl.american.edu/journal/ilr/>

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Anuario Mexicano de Derecho Internacional Archiv des Vlkerrechts ASIL Insight Brooklyn Journal of International Law Cardozo Journal of Conflict Resolution Cardozo Journal of Internatonal and Comparative Law Chinese Journal of International Law Duke Journal of Comparative & Intl Law Emory International Law Review European Journal of International Law German Law Journal German Yearbook of International Law Gttingen Journal of International Law Gonzaga Journal of International Law Harvard International Law Journal Heidelberg Journal of International Law International and Comparative Law Quarterly Law and Practice of International Courts and Tribunals Law Reports of Trials of War Criminals Leiden Journal of International Law Max Planck Yearbook of United Nations Law

<http://www.bibliojuridica.org/estrev/derint/admin/presenta/> <http://www.ingentaconnect.com/content/mohr/avr> <http://www.asil.org/insights.cfm> <http://www.brooklaw.edu/students/journals/bjilcurrent.php> <http://www.cojcr.org/> <http://www.cjicl.com/>

<http://chinesejil.oxfordjournals.org/> <http://www.law.duke.edu/journals/djcil/> <http://www.law.emory.edu/index.php?id=1053/eilrhome.htm> <http://ejil.oxfordjournals.org/> <http://www.germanlawjournal.com/> <http://www.duncker-humblot.de/ ?mnu=900&typ=902&cmd=904&sid=112> <http://www.gojil.eu/> <http://www.gonzagajil.org/> <http://www.harvardilj.org/print> <http://www.zaoerv.de/> <http://www.jstor.org/journals/00205893.html?cookieSet=1> <http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/lape>

<http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/law-reports-trials-warcriminals.html> <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=LJL> <http://www.mpil.de/ww/de/pub/forschung/forschung_im_detail/ publikationen/institut/mpyunl.cfm>

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Melbourne Journal of International Law Netherlands International Law Review Netherlands Yearbook of International Law New York University Journal of International Law & Politics Nordic Journal of International Law Revista Brasileira de Direito Internacional Revue Gnrale de Droit Internacional Public Santa Clara Journal of International Law The George Washington International Law Review Vanderbilt Journal of Transnational Law Virginia Journal of International Law Yearbook of International Humanitarian Law

<http://mjil.law.unimelb.edu.au/> <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NLR> <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=NYL> <http://www.law.nyu.edu/journals/jilp/index.htm>

<http://www.ingentaconnect.com/content/mnp/nord> <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint> <http://www.rgdip.com/> <http://www.scu.edu/scjil/> <http://docs.law.gwu.edu/gwilr/issues.htm>

<http://law.vanderbilt.edu/publications/journal-of-transnationallaw/index.aspx> <http://scs.student.virginia.edu/~vjil/> <http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=YHL>

III. Guias de pesquisa sobre o DIDH


American Society of International Law (Asil). ASIL Guide to Electronic Resources for Human Rights <http://www.asil.org/humrts1.cfm> Derechos. Concise Guide to Human Rights on the Internet <http://www.derechos.org/human-rights/manual.htm> Georgetown Law Library Human Rights Law Research Guide <http://www.ll.georgetown.edu/guides/HumanRightsLaw.cfm> Globalex. International Human Rights Research Guide <http://www.nyulawglobal.org/globalex/Human_Rights.htm>

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Robyn Emerton/Andrew Byrnes. Guide to Inernational Human Rights Research: Selected Sources Download grtis disponvel em: <http://www.hku.hk/ccpl/research_resources/humanrightsguide/index.html> Human Rights. An Interdisciplinary Bibliography and Research Guide <http://www2.lib.uchicago.edu/~llou/humanrights.html> Human Rights Education Associations Oferece vrios guias sobre direitos humanos (tambm em espanhol e portugus) <http://www.hrea.net/learn/guides/index.php> NGO Research Guide: Human Rights <http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/rights. html> Rights International Research Guide for International Human Rights Lawyers <http://www.rightsinternational.org/links.html>

IV. Guias sobre o DIDH


Carlson, Scott; Gisvold, Gregory. Practical guide to the International Covenant on Civil and Political Rights. Ardsley: Hotei Publishing, 2003. DHnet <http://www.dhnet.org.br/direitos/index.html> Gomien, Donna. Short guide to the European Convention on Human Rights. 3. ed. Strasbourg: CoE, 2005. Hannum, Hurst. Guide to international human rights practice. 4. ed. Ardsley: Martinus Nijhoff/Brill, 2004. Human Rights Education Association: Guides dapresentissage <www.hrea.org/fr/education/guides/OEA.html> MacKay, Fergus. A guide to indigenous peoples rights in the inter-american human rights system. IWGIA, 2002. Symonides, Janusz; Volodin, Vladimir (Ed.). A guide to human rights institutions, standards, procedures. Aldershot, 2003.

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Captulo 13: Stios de importantes atores do sistema internacional de direitos humanos


Organizaes intergovernamentais (OIGs) no so somente atores importantes do sistema internacional de direitos humanos porque estimulam e cuidam da elaborao de instrumentos e polticas regionais para a proteo de direitos humanos, mas porque tambm servem como importantes fruns de discusso, permitindo a participao de representantes da sociedade civil, em particular das organizaes no governamentais (ONGs).
Sumrio: 26 Organizaes Intergovernamentais I. OIGs universais (inclusive rgos e programas relevantes) II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes) 1. 2. 3. 4. OIGs africanas OIGs americanas OIGs asiticas OIGs europeias

27 Organizaes No Governamentais I. ONGs universais II. ONGs regionais 1. 2. 3. 4. ONGs africanas ONGs americanas ONGs asiticas ONGs europeias

26 Organizaes Intergovernamentais
Muitas OIGs dispem de rgos especiais para a proteo de direitos humanos. Aqueles que so cortes, tribunais ou outros grmios com competncias jurisdicionais j foram listados no 27 e, por isso, no precisam ser mencionados de novo neste captulo.
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I. OIGs universais (inclusive rgos e programas relevantes)


Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos UNHCHR <http://www.ohchr.org/EN/Pages/WelcomePage.aspx> Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR <http://www.acnur.org/t3/portugues/> Fundo das Naes Unidas para a Infncia Unicef <http://www.unicef.org.br/> Organizao Internacional do Trabalho OIT <http://www.ilo.org/global/lang--en/index.htm> Organizao Mundial da Sade OMS <http://www.who.int/en/> Organizao das Naes Unidas ONU <http://www.un.org/> Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Agricultura FAO <http://www.fao.org/> Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura Unesco <http://portal.unesco.org/en/ev.php/URL_ID=29008&URL_ DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html> Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD <http://www.pnud.org.br/home/>

II. OIGs regionais (inclusive rgos e programas relevantes)


1. OIGs africanas Unio Africana UA <http://www.africa-union.org/>2. OIGs americanas Comisso Interamericana de Mulheres <http://portal.oas.org/Default.aspx?tabid=621&language=en-US> Instituto Interamericano de Direitos Humanos IIDH <http://www.iidh.ed.cr/>

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Organizao dos Estados Americanos OEA <http://www.oas.org/main/portuguese/> 3. OIGs asiticas League of Arab States (LAS) <http://www.al-bab.com/arab/docs/league.htm> Organization of the Arab Conference (OIC) <http://www.oic-oci.org/> 4. OIGs europeias Conselho da Europa CE <http://www.coe.int/t/pt/com/about_coe/> Unio Europeia UE <http://europa.eu/index_pt.htm> Organizao para Segurana e Cooperao na Europa OSCE <http://www.osce.org/> Vide, em particular, o OSCE-Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR) <http://www.osce.org/odihr>

27 Organizaes No Governamentais
Hoje existem milhares de organizaes no governamentais (ONGs). Muitas se dedicam exclusivamente defesa e proteo dos direitos humanos, s vezes, para a imposio de um nico direito humano (por exemplo, liberdade de imprensa). Observase que muitas ONGs oferecem publicaes com informaes preciosas para pesquisas acadmicas. Contudo, nem todas as ONGs so competentes, outras, porm, so muito mais que determinados governos ou organizaes governamentais. A seguinte seleo um ponto de partida para aqueles que precisam de uma primeira orientao para achar sua ONG. Ela tambm elenca institutos e instituies de pesquisa no governamentais.
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I. ONGs universais
Vide, para uma primeira viso geral, a lista oferecida pela University of Minnesota Human Rights Library <http://www1.umn.edu/humanrts/links/ngolinks.html> AnistiaInternacional AI <http://www.br.amnesty.org/> Association for the Prevention of Torture APT <http://www.apt.ch/> Children Rights Information Network Crin <http://www.crin.org/> Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV <http://www.icrc.org/> Derechos Human Rights ESCR-Net: The International Network for Economic, Social and Cultural Rights <http://www.escr-net.org> Federao Internacional de Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho FICV <http://www.ifrc.org/> Fian International (For the Rights to Feed Oneself ) <http://www.fian.org> Freedom House <http://www.freedomhouse.org> Global IDP Project <http://www.idpproject.org> Human Rights First <http://www.humanrightsfirst.org/index.aspx> Human Rights Internet <http://www.hri.ca/> Human Rights Network International <http://www.hrni.org > Human Rights Watch HRW <http://www.hrw.org/>

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Interights. International Centre for the Legal Protection of Human Rights <http://www.interights.org/> International Council of Human Rights (espanhol/francs/ingls) <http://www.ichrp.org/> Justia Global <http://www.global.org.br/>

II. ONGs regionais


Duke University NGO Research Guide Oferece uma lista de importantes ONGs de todas as regies do mundo <http://library.duke.edu/research/subject/guides/ngo_guide/ngo_links/ rights.html>
1. ONGs africanas Africa Action Centre for Human Rights Institute for Human Rights and Development in Africa Southern African Development Community West African for Refugees and Internally Displaced Persons Network <http://www.waripnet.org> 2. ONGs americanas Casa Alianza < h t t p : / / w w w. c a s a - a l i a n z a . o r g . u k / n o r t h s o u t h / C a s a We b . n s f / AboutUs?OpenPage> Center for Justice and International Law (Cejil) <http://www.cejil.org/main.cfm?switch=i>

Comisin para Defensa de los Derechos Humanos en Centroamerica (Codehuca) <http://www.codehuca.or.cr> Comit Latino-Americano de do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem) <http://www.cladem.org/>
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Equipo Nizkor <http://www.derechos.org/nizkor/> Inter-American Institute of Human Rights (IIDH) (espanhol/ingls) <http://www.iidh.ed.cr> Latin American Federation of Associations for Relatives of the Detained-Disappeared (Fededam) (ingls/espanhol) <http://www.desaparecidos.org/fedefam/eng.html> Nuevos Derechos del Hombre <http://www.ndh.org.ar/> The Central American Refugee Center <http//www.icomm.ca/carecen> South and Meso American Indian Rights Centre (SAIIC) <http://saiic.nativeweb.org/> Viva Rio <http://www.vivario.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?tpl=home> 3. ONGs asiticas Arab Institute for Human Rights (AIHR) <http://www.aihr.org.tn> Asian Regional Resource Center for Human Rights Education (ARRCHR) <http://www.arrc-hrfe.com> Asian Human Rights Commission (ACRC) & Asian Legal Resource Centre <http://www.ahrchk.net> Cairo Institute for Human Rights Studies <http://www.cihrs.org> 4. ONGs europeias Abo Akademi Human Rights Institute <http://web.abo.fi/instut/imr/> German Institute for Human Rights (Deutsches Institut fr Menschenrechte) <http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/> Netherland Institute of Human Rights (SIM) <http://www.uu.nl/EN/faculties/leg/organization/schools/schooloflaw/organization/institutenencentra/studieeninformatiecentrummensenrechten/Pages/default.aspx> Ludwig Boltzmann Institute of Human Rights (BIM) <http://www.univie.ac.at/bim/php/bim/index_eng.php>

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GLOSSRIO
Ao afirmativa Conjunto de aes ou programas, criados para aumentar o nmero de oportunidades educacionais e de trabalho, destinados a indivduos ou grupos aos quais foram negados plena participao e acesso a direitos. Acta iure gestionis Atos de natureza comercial/privada realizados por agentes ou oficiais de um Estado (geralmente isentos de imunidade estatal).

Acta iure imperii Atos de Estado/de natureza oficial (geralmente implicam imunidade estatal). Admissibilidade (de um recurso) Denncia submetida competncia jurisdicional de uma Corte ou de um sistema de direitos humanos. Veja: Opinio consultiva. Veja: Ao afirmativa.

Advisory opinion Affirmative action

Amicus curiae Pessoa ou entidade que no parte de um caso e que, voluntariamente, se prope a oferecer informaes acerca de aspectos jurdicos ou fticos, a fim de auxiliar a Corte em sua deciso. Ato ultra vires Atos alm da competncia dos poderes do mandato.
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Aut dedere aut iudicare (princpio de)

Princpio referente obrigao de extraditar ou de julgar pessoas que cometeram crimes internacionais. Princpio que requer que os sujeitos do direito internacional pblico cumpram suas obrigaes internacionais de boa-f. O sistema de direitos humanos da ONU composto basicamente de dois tipos de rgos. Os treatybased bodies tm sua criao e atribuies baseadas em tratados. Os charter-based bodies tm sua criao e atribuies baseadas na Carta das Naes Unidas. Doutrina que permite que os tratados se tornem inaplicveis devido a uma alterao fundamental nas circunstncias. Trata-se essencialmente de um princpio que proporciona uma exceo regra geral do pacta sunt servanda (de que acordos devem ser cumpridos). Conjunto de princpios operacionais de natureza voluntria, no vinculante.

Bona fide (princpio de)

Charter-based bodies

Clausula rebus sic stantibus (princpio de)

Cdigo de conduta

Comentrio geral Consiste em uma declarao de autoridade de um rgo criado por meio de um tratado, acerca do contedo e da aplicao de um direito particular, que pode ser relevante tanto para a interpretao quanto para a aplicao

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de leis internacionais e internas, bem como de polticas. s vezes chamado de recomendao geral. No deve ser confundido com uma deciso final emitida por um rgo. Comunicao Denncia individual ou coletiva, feita a um rgo criado por meio de um tratado, referente a uma suposta violao de direitos humanos. Tambm chamada de application, denncia ou petio.

Conflito armado De acordo com o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, um conflito armado ocorre sempre que Estados recorrem ao uso da fora para dirimir conflitos entre si ou quando h prolongada violncia armada entre as autoridades governamentais e os grupos armados organizados ou entre tais grupos dentro do Estado. O Direito Internacional Humanitrio classifica os conflitos armados em internacionais e no internacionais. Conveno Tratado multilateral dotado de carter vinculante no mbito do direito internacional. Pode tambm ser chamada de Pacto, como o caso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Culturais e Sociais.
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Declarao

Declarao solene de um rgo criado por meio de um tratado que pode conter recomendaes e at mesmo formular direitos, mas que no juridicamente vinculante. Uma declarao pode ser feita por Estados individuais acerca da aceitao ou interpretao de uma obrigao. Revogao parcial de uma lei. No contexto do Direito Internacional dos Direitos Humanos, consiste na suspenso de uma obrigao referente a um direito humano em situaes de emergncia claramente definidas. Aplicao da lei por meio dos tribunais de justia. A garantia do devido processo legal requer que toda pessoa tenha direito a um julgamento justo. Direito (no necessariamente humano) cujo titular ou, pelo menos, beneficirio um grupo de pessoas. A exata definio do conceito contenciosa. Contrrio do direito individual.

Derrogao (de um direito)

Devido processo legal

Direito coletivo

Direito costumeiro Fonte primria do direito internacional pblico, referente a regras de direito derivadas da conduta de Estados. Direito individual Direito (no necessariamente humano) cujo titular ou, pelo menos, beneficirio o indivduo. A exata definio do conceito contenciosa. Contrrio de direito coletivo.

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Direito Internacional Humanitrio Direito Internacional dos Conflitos Armados (ius in bello). No se confunde com o ius ad bellum. Direitos (humanos) civis Direitos culturais Toda forma de garantia que protege a integridade fsica e psquica. Direito de preservar e gozar da identidade cultural e do desenvolvimento.

Direitos econmicos Direitos humanos referentes produo, ao desenvolvimento e administrao de materiais para as necessidades da vida. Direitos (no) derrogveis Direitos humanos que, em situaes de emergncia, sob determinadas circunstncias, podem ser temporariamente suspensos. Toda forma de garantia que protege a participao na vida poltica e social. Reclamaes aos governos a fim de que propiciem o bem-estar a todos que residem em seus territrios. Negao de tratamento igual, de liberdades civis ou de oportunidades a indivduos ou grupos no que diz respeito educao, moradia, ao tratamento de sade, ao trabalho ou ao acesso a bens e servios. A discriminao pode ocorrer com base na raa, nacionalidade, sexo, orientao sexual,
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Direitos polticos

Direitos sociais

Discriminao

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idade, filiao poltica, religiosa ou tnica, estado civil, deficincia fsica, mental ou de desenvolvimento. Domaine rserv Jurisdio exclusivamente domstica, como meio de restringir o direito de organizaes internacionais ou de estados individuais de interferirem em decises ou em consequncias das decises tomadas por parte de um Estado. Effet utile (princpio de) Princpio da efetividade dos direitos humanos. O tratado de direitos humanos interpretado de tal forma que seu objetivo e as finalidades de suas regras possam ser alcanadas. Nome dado ao conjunto de princpios legais em jurisdies que seguem a tradio inglesa da common law, complementando normas de direito estritas, cuja aplicao operaria de maneira rigorosa.

Equidade

Esgotamento dos recursos internos Refere-se ao princpio adotado por tribunais internacionais e por outros rgos internacionais de direitos humanos de no julgarem casos antes que as cortes nacionais tenham a chance de faz-lo. Estado-parte Ex aequo et bono Estado que ratifica um tratado ou pacto internacional. Princpios gerais de justia.

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Fact-finding

Pesquisa acerca da situao dos direitos humanos em um determinado pas, por meio, por exemplo, do envio de um relator especial da ONU para tratar de determinado tema.

Follow-up (procedimento de) Processo de acompanhamento sobre a situao dos direitos humanos em um determinado pas. Genro (Gender) De acordo com o art. 7 (3) do Estatuto de Roma, a definio do termo genro abrange os sexos masculino e feminino, no contexto da sociedade, no lhe devendo ser atribudo qualquer outro significado. H outras definies. Veja: Comentrio geral.

General comment

Guerra Conflito armado de carter internacional entre dois ou mais Estados. A declarao de estado de guerra desnecessria. Imputao (de violaes de DHI) Refere-se ao fato de o cometimento de uma determinada infrao penal poder ser atribudo a um Estado, sendo este responsabilizado pela violao de direitos humanos. Iseno de persecuo de um Estado pelo cometimento de atos oficiais praticados por seus agentes (acta iure imperii). Denncia individual.
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Imunidade do Estado

Individual complaint

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Indivisibilidade (dos DHI)

Refere-se ao fato de que todos os direitos humanos so igualmente importantes para assegurar que todas as pessoas possam viver de forma livre e digna. No h hierarquia entre eles. Significa que todo direito humano contribui para a realizao da dignidade humana por meio da satisfao de suas necessidades fsicas, psicolgicas, espirituais e de desenvolvimento. A plena realizao de um direito depende, totalmente ou em parte, da realizao dos demais. Aluso s Bills of Rights como as primeiras expresses de garantias fundamentais como parte integrante de Constituies. No contexto internacional, refere-se Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e aos dois Pactos Internacionais de 1966 (inclusive seus Protocolos). Princpio de direito internacional referente ao fato de que a guerra pode ser legitimamente travada por Estados. Trata-se de um princpio defasado, visto que a Carta da ONU probe o uso da fora nas relaes internacionais.

Interdependncia e interrelao (dos DHI)

International Bill of Rights

Ius ad bellum

Ius cogens Norma aceita pela comunidade internacional de Estados que no permite nenhuma derrogao. Tambm chamada de norma peremptria ou cogente.

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Ius dispositivum

Direito negocivel; direito cujo contedo pode ser renunciado por meio de acordo.

Ius in bello Direito internacional aplicvel durante conflitos armados. Tambm chamado Direito Internacional Humanitrio ou Direito Internacional dos Conflitos Armados. No significa que os Estados tenham o direito de iniciar um conflito armado. Contrrio ao ius ad bellum. Ius standi (in iudicio) Jurisdio extraterritorial Veja: Locus standi. Prerrogativa de um Estado de ter competncia para julgar pessoas pelo cometimento de crimes ocorridos fora de seu territrio (no deve ser confundido com a questo de aplicabilidade extraterritorial dos tratados de direitos humanos). Competncia legal, reclamada por parte do Estado, para perseguir criminosos, independentemente do local de cometimento do crime. Veja: Esgotamento dos recursos internos. Acesso direto corte ou a outro rgo judicial. Fundamento de deciso judicial ou de sentena.
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Jurisdio universal

Local remedies-rule Locus standi (in iudicio) Mrito (da causa)

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Non-refoulement (princpio de) Princpio que probe a devoluo de um refugiado ao Estado que pretende julg-lo, considerando o fato de que este refugiado corre risco de sofrer violaes de direitos humanos aps a sua volta. No confere um direito positivo ao asilo nem a obrigao de receber o refugiado de forma permanente. Objetor persistente Estado que, de forma consistente e expressa, manifesta-se contrrio a uma determinada regra/norma ao longo do processo de elaborao de um tratado e que, consequentemente, reserva-se o direito de no se vincular a ela nem de aplic-la. Normas que obrigam todos os Estados, isto , toda a comunidade de Estados. Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja proteo de interesse e de responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vinculam apenas em relao aos Estados-Partes de um tratado internacional de direitos humanos, fala-se em obrigaes erga omnes inter partes. Opinio no vinculante proferida por um tribunal ou rgo julgador sobre determinado tema.

Obrigaes erga omnes

Opinio consultiva

Opinio iuris Elemento constitutivo do direito costumeiro internacional.

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Ordre public

Refere-se ordem pblica. Os direitos humanos no podem ser entendidos apenas como direitos subjetivos, mas tambm como princpios de ordem objetivos, no mbito do direito pblico e, consequentemente, tornando-se parte integrante da ordem pblica da comunidade internacional. Organizaes constitudas por Estados. Tambm denominadas de organizaes intergovernamentais. O termo empregado, s vezes, tambm para organizaes internacionais no estatais.

Organizao internacional

Organizao no governamental Organizao no constituda por governos (Estados). Pacta sunt servanda (princpio de) Princpio de que todos os acordos em vigor devem ser respeitados e cumpridos de boa-f pelas partes. Isso permite que as partes respeitem e faam respeitar os tratados. Os limites a este princpio so as normas peremptrias, de carter ius cogens, e as clausula rebus sic stantibus. Veja: Objetor persistente. Veja: Comunicao. Denncia; veja: Comunicao.
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Persistent objector Petio Queixa

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Ratificao

Procedimento por meio do qual o Estado, aps ter assinado um determinado tratado, declara-se legalmente vinculado a ele.

Rationae materiae Aplicabilidade de um tratado internacional em razo da matria.3 Rationae personae Aplicabilidade de um tratado internacional em razo da pessoa. Rationae tempore Aplicabilidade de um tratado internacional em razo do tempo. Relator especial Expert escolhido por um rgo do sistema universal (ONU) ou de sistemas regionais (como a OEA) para preparar relatrios regulares sobre a situao dos direitos humanos em um determinado pas (relator especial para um determinado pas) ou sobre uma temtica de direitos humanos especfica (relator temtico). Se a pessoa for escolhida pelo Secretrio-Geral da ONU, pode ser chamada tambm de representante especial. Uma funo similar pode ser tambm a do expert independente. Medidas coercitivas, derrogatrias das regras ordinrias de Direito Internacional Pblico, tomadas por um Estado em decorrncia de atos ilcitos cometidos em seu prejuzo por um outro Estado, e destinadas a impor a este, por meio de um dano, o respeito do direito. Existem vrias proibies de represlias.

Represlia

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Reserva

Declarao feita por parte do Estado que expressa isenes ou modificaes dos efeitos legais acerca de determinadas previses do tratado a ser ratificado.

Resoluo (de uma OI) Deciso de um rgo de uma organizao intergovernamental. Com exceo das resolues do Conselho de Segurana da ONU, geralmente no so vinculantes do ponto de vista jurdico. Responsabilidade internacional Responsabilidade do Estado ou de outro sujeito de direito internacional pblico, decorrente de um ato ilcito internacional, como, por exemplo, de uma violao de direitos humanos. Retorso Resposta jurdica pacfica, porm negativa, por parte de um Estado, a um ato ou violao de obrigao internacional de outro Estado. No deve ser confundida com represlia. Mxima geral do direito, segundo a qual decises devem ser tomadas por meio da aplicao de princpios e leis conhecidas, sem a interveno de discricionariedade na sua aplicao. Essa mxima visa a ser uma salvaguarda contra a governana arbitrria.

Rule of law

Self-contained regime Conceito controverso. Noo da existncia de regimes jurdicos especiais isolados do Direito
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Pblico International Geral, o que impossibilita que suas regras gerais possam ingressar no regime jurdico internacional. Self-executing norm Norma cujo contedo autoaplicvel, sem que haja qualquer condicionante ou possibilidade de atuao discricionria por parte do rgo julgador em atuar de forma contrria a sua aplicao. Soft law Parte do Direito Internacional Pblico que no configura o verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que no tem fundamento no direito pblico e cuja violao no implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao jurdica, porm importante para a construo do direito internacional costumeiro.

Special procedures Nomenclatura geral dos mecanismos estabelecidos pela Comisso de Direitos Humanos a fim de analisar a situao de pases especficos ou de situaes especficas. Os procedimentos especiais so meios para que a Comisso esteja constantemente engajada em um determinado tema ao longo do ano. Special rapporteur Special representative Veja: Relator especial. Representante especial.

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Specialized agency

Agncias da ONU cujas atribuies diferenciam-nas de outras organizaes internacionais. Sua criao fundada no artigo 57 da Carta das Naes Unidas e, por isso, elas pertencem famlia das Naes Unidas. Especificao das normas e princpios de direitos humanos por meio de propostas de novos instrumentos vinculantes ou de soft law.

Standard-setting

Treaty-based bodies O sistema de direitos humanos da ONU faz distino entre treaty-based e charter based bodies. Treaty-based bodies so rgos internacionais criados com base em tratados. Universal Peer Review Procedimento obrigatrio a todos os Estados-Membros da ONU, realizado no mbito do Conselho de Direitos Humanos, segundo o qual cada Estado informa periodicamente o Conselho acerca da situao dos direitos humanos em seu territrio. Relatrios podem ser enviados tambm por parte de organizaes no governamentais (shaddow report). Universalidade (dos DHI) Refere-se aplicabilidade universal e irrestrita dos direitos humanos, sem qualquer forma de distino, e devem ser respeitados por todas as pessoas, no mundo todo, independentemente de
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pases, culturas ou situaes especficas. No significa a uniformidade de aplicao e interpretao desses direitos no mbito interno dos Estados. No deve ser confundido com jurisdio universal. View Visita in loco Vista Veja: Vista. Investigao no local. Designao para os pareceres jurdicos que os Comits elaboram acerca de possveis violaes s Convenes de Direitos Humanos. Quando ocorre uma violao a um determinado tratado, cria-se um procedimento de acompanhamento da situao para o caso.

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Sobre os autores do Manual


Andr de Carvalho Ramos

Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional pela USP. Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/3246632731928851>

Eugnio Jos Guilherme de Arago

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/2609038795855580>

George Rodrigo Bandeira Galindo

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia (UnB). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/6991513208754620>

Hans-Joachim Heintze

Professor Doutor e Livre-Docente de Direito Internacional no Instituto para o Direito de Segurana de Paz e Direito Internacional Humanitrio da Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Doutor e Livre-Docente pela Universidade de Leipzig. Mais detalhes sob: <http://www.ifhv.rub.de/orga/staff/heintze.html>

Luiza Cristina Fonseca Frischeisen

Professora da Universidade de Taubat (UNITAU). Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/7130300042130000>

Sven Peterke

Professor de Cincia Poltica no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB). Doutor em Direito Internacional pela Universidade Ruhr de Bochum (RUB-Alemanha). Mais detalhes sob: <http://lattes.cnpq.br/1324971371300072>

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