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COMARCA DE GOIÂNIA/GO.
“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver
crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o
homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto”.
(MM. Rui Barbosa)
na forma que dispõe o artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil, arts. 75, 76,
82, 115, 145 e demais outros aplicáveis à espécie do Código Civil Brasileiro, bem como o
artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, em face do Estado de Goiás, pessoa jurídica
de direito público interno, com endereço para intimações no município de Goiânia, no
Palácio Pedro Ludovico Teixeira, Praça Cívica, Centro, o qual deverá ser citado na pessoa
do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado, Chefe do Poder Executivo, na forma do
que abaixo passo a expor e finalmente requerer, pelas razões de fato e do direito a
seguir expostas:
DA TUTELA DE URGÊNCIA
Nos termos do art. 300 do CPC/15, “a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo”.
Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não
conferindo nenhum dano ao reclamado.
DAS PRELIMINARES
Inicialmente requer, em sede de preliminar, com base no art. 300 do Código de Processo
Civil c/c art. 61 parágrafo único da Lei Estadual n. 13800/01, para atribuir efeito
suspensivo a decisão contida na Portaria 412/2018 - SEGPLAN, vez que a aplicação
imediata da penalidade está gerando dano e risco ao resultado útil do processo.
A medida cautelar ora pleiteada deve ser concedida, pois preenche os requisitos legais
para tal, dado que resta incontroversa a probabilidade do direito.
“Art. 330 caput § 3o - É considerado suspeito ou impedido para atuar como sindicante ou
processante o funcionário que: VIII - tenha se manifestado anteriormente na causa que constitui
objeto de apuração do processo disciplinar.”
Assim restando demonstrado flagrante afronta ao princípio do devido processo legal, nessa espia
é dever da administração pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de
tornar nulo todos os atos subsequentes;
i) Ato administrativo nulo - A citação que convocou o advogado dativo, Antônio Fernando
Carvalho Gedda Fernandes (fls. 57 e 58), que apresentou a primeira defesa prévia, que arrolou as
2 (duas) únicas testemunhas aceitas no processo, Joaci Albernaz e Bento de Godoy Neto, foi
assinada por um único membro da comissão afrontando o art. 329 caput § 1º da Lei 10.460/88 e
tornando assim, todos os documentos posteriores nulos de pleno direito, fato esse que deve ser
declarado de oficio pela administração pública (grifo nosso), nessa espia é dever da
administração pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de tornar nulo
todos os atos subsequentes;
m) Cerceamento de defesa – O Mandado de intimação (fls. 194), presente nos autos, que
solicitou a apresentação das Alegações Finais sem que a Comissão tivesse apreciado a defesa
prévia presente nos autos (fls. 192), ou seja, sem que tivesse fundamentado a decisão, conforme
determina o art. 93 inciso IX da Constituição Federal de 1988 e art. 489 § 1º do Código de
Processo Civil, Lei Federal n. 13.105/15, art. 2º incisos IV, VII e VIII e art. 50 inciso V § 1º da Lei
Estadual n. 13800/01 – Lei do Processo Administrativo Estadual, ferindo assim o princípio
constitucional da legalidade, tornando o ato nulo de pleno direito, vez que afronta de forma
direta a determinação do art. 37 da Constituição Federal, nessa espia é dever da administração
pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de tornar nulo todos os atos
subsequentes;
o) Cerceamento de defesa – Existe nos autos um Despacho da PGE (fls. 218) sem a
devida citação do servidor, conforme o que preceitua o art. 3º, inciso II e art. 26 da Lei
Estadual 13800/01, afrontando o art. 5º LV da Constituição Federal, configurando por si
só uma agressão ao princípio da ampla defesa e do contraditório, ferindo assim o
princípio constitucional da legalidade, tornando o ato nulo de pleno direito, vez que
afronta de forma direta a determinação do art. 37 da Constituição Federal, nessa espia
é dever da administração pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob
pena de tornar nulo todos os atos subsequentes;
p) Cerceamento de defesa – A Procuradora da PGE declarou nos autos (fls. 224)
cerceamento de defesa e nulidade processual, sendo a nulidade absoluta um vício
insanável, conforme a inteligência dos artigos 276, 278 e 283 do Código de Processo
Civil e art. 563, 567 e 573 § 1º do Código de Processo Penal;
q) Nulidade processual – O advogado dativo desconstituído pela primeira Comissão
processante, através da Solicitação n. 003/2013 e do Memorando 1426/2013 (fls. 50 e
51), assinou documento (fls. 249) como representante do servidor, sem que tenha sido
emitido ato de nova nomeação por parte da administração ou solicitação da parte
constituindo novo defensor, sendo que a suposta revelia que motivou a nomeação de
Jorge André Jorge Pereira Nogueira (fls. 47), não foi declarada, por termo, nos autos do
Processo Administrativo Disciplinar, ou seja, não se tem como inferir se a possível revelia
foi constatada pelos membros da Comissão, e se uma vez constatada foi afastada
posteriormente, vez que a parte participou de todos os atos posteriores à citação ficta
objetivando o enquadramento de tal ato da Comissão nos artigos 337, incisos I, II, IX, XI
e 346, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil;
r) Cerceamento de defesa – Despacho da Comissão Processante (fls.256), reiterando
Relatório Final sem a devida oitiva das testemunhas, ferindo assim o princípio da ampla
defesa e do contraditório, conforme preceitua o art. 5ª LV da Constituição Federal de
1988, art. 43 inciso II da Lei Estadual n 10460/88 e art. 2ª da Lei Estadual n. 13800/01,
contrariando assim o princípio constitucional da legalidade, tornando o ato nulo de
pleno direito, vez que afronta de forma direta a determinação do art. 37 da
Constituição Federal, nessa espia é dever da administração pública declarar a
inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de tornar nulo todos os atos
subsequentes;
s) Documento nulo – A citação que convocou a testemunha Bento de Godoy Neto (fls.
265) contém vício de nulidade, pois foi assinada por apenas um dos membros da
Comissão Processante, o que o fere o disposto no art. 329 caput § 1º da Lei Estadual
10.460/88, bem como tem a sua nulidade reconhecida pelos artigos 280: “As citações e
as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais”, e 281
do Código de Processo Civil, sendo que, “anulado o ato, considera-se de nenhum efeito
todos os subsequentes que dele dependam”, portanto todo o andamento processual
realizado a partir deste documento não possui supedâneo na norma legal brasileira, ou
seja, são nulos de pleno direito e devem ser reconhecidos como tal de ofício pela
própria administração, conforme inteligência do art. 282, também do Código de
Processo Civil, Lei Federal n. 13105/15, nessa espia é dever da administração pública
declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de tornar nulo todos os atos
subsequentes;
t) Movimentação processual ilegal – Diferentemente dos argumentos utilizados pela
procuradora no Despacho n. 674/2018 (fls. 333 a 337) para justificar a atipicidade e a
anomalia das movimentações do referido processo terem acontecido, por diversas
vezes, aos sábados e aos domingos (fls. 281), inclusive chamando um dos responsáveis
por essa movimentação ilegal de “servidor diligente” (fls. 336 – Item 13.6), a norma
vigente determina de forma expressa na Lei Estadual 13.800/01 em seu artigo 23: “Os
atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento
da repartição na qual tramitar o processo” o art. 212 do Código de Processo Civil
determina que; “Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20
(vinte) horas.”, portanto, a “diligência” cometida por este servidor (andamento
processual em um domingo às 23 horas e 40 minutos) e por outros que emitiram atos
administrativos durante o fim de semana (a Portaria 412/2018 foi assinada em
14/08/2018, um sábado) não encontram respaldo nos regramentos gerais e nem nos
específicos referentes ao processo administrativo e portanto devem ser declarados
nulos de pleno direito e anulados por afrontarem a legislação vigente, vez que as
normas supracitadas são taxativas e não permitem a prática da discricionariedade,
ademais tais atos são tipificados na lei nº 8429/92 em seu art. 11, I, nessa espia é dever
da administração pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de
tornar nulo todos os atos subsequentes;
u) Numeração de páginas realizada de forma contrária a legislação – O referido processo
iniciou-se através do Processo nº 20258/12, tramitando de forma física e, portanto, até
a sua transformação em processo eletrônico foi regido pelas legislações específicas e
gerais à cerca do processo administrativo, ou seja, deveria ter obedecido o art. 22
parágrafo 4º da Lei Estadual nº 13.800/01 que versa sobre a necessidade da numeração
correta das páginas sequencialmente e rubricadas pelo responsável por sua autuação e,
em sua tramitação, por quem nele inserir quaisquer documentos, redação dada pela Lei
Estadual 17.039, de 22 de junho de 2010, bem como pelo art. 207 da Lei Federal
13.105/15 – Código de Processo Civil que diz textualmente: “O escrivão ou o chefe de
secretaria numerará e rubricará todas as folhas dos autos.”, assim resta incontroverso
que a norma supra é impositiva não existindo assim discricionariedade no referido ato.
Vale salientar, que o tramite do processo administrativo deve manter um mínimo de
oficialidade e a existência de numerações anômalas dentro do contexto processual
demonstra inequivocamente que o respeito ao andamento oficial do processo não foi
preservado;
v) Inexistência de ato administrativo / agente incompetente / agressão a norma
constitucional – A análise dos autos, diferentemente do que foi sustentado pela
Procuradora Administrativa da Procuradoria Geral do Estado, Dra. Juliana Pereira Diniz
Prudente, em seu Despacho nº 674/2018 (fls. 333 a 337 – Item 13.5 e 13.5.1),
demonstram de forma categórica, que os documentos que deram abertura ao referido
processo, quais sejam, os referidos relatórios mensais de frequência (fls. 151, 152 e 153)
possuem vício de invasão de competência, uma vez que a devolução do servidor ao
setor de recursos humanos do órgão, realizada em 20/07/12, através do Memorando
300/2012 – SRH (fls. 163), tornou o referido Superintendente, à época dos fatos, senhor
Bento de Godoy Neto, em agente incompetente para realizar o ato administrativo,
transformando assim os referidos relatórios em atos administrativos inexistentes. A
afirmação contida no item 13.5.1 do referido Despacho (fls. 333 a 337) concentra-se em
desqualificar a arguição de nulidade presente no Recurso (fls. 305 a 329), se valendo de
afirmação falsa ou não condizente com os fatos presentes nos autos, uma vez que o
servidor condenado, na suposta ocorrência dos fatos que causaram a condenação
imposta pela administração pública, estava a disposição da Gerência de Gestão de
Pessoas, portanto não estando hierarquicamente subordinado ao superintendente que
assinou os referidos relatórios de frequência (fls. 151, 152 e 153), que seria o
Superintendente de Administração e Finanças, à época, qual seja, o senhor Joaci
Albernaz, e não lotado na Gerência de Instrumentos Econômicos e de Gestão
Ambiental, ligada a outra Superintendência, lotação essa que só veio a se concretizar em
05/12/2012. Vale salientar, portanto, que diferentemente do que a Procuradoria
Administrativa da Procuradoria Geral do Estado afirma em seu Despacho (fls. 333 a 337),
o Superintendente que assinou os documentos passíveis de nulidade (fls. 151, 152 e
153) não foi o Superintendente responsável pela Gerência de Instrumentos Econômicos
e de Gestão Ambiental, senhor Marcelo Lessa, mas sim, o Superintendente Estadual de
Recursos Hídricos, senhor Bento de Godoy Neto. Se um ato administrativo não
preenche todos os requisitos legais, trata-se de um ato inválido, e um ato inválido não
pode permanecer como se fosse válido, deve ser retirado pela própria administração
pública, que tem o poder de rever seus próprios atos, ou pelo poder judiciário, por
provocação pelo interessado ou por quem de direito: o Ministério Público. Nota-se que a
simples alegação de que a arguição de nulidade presente no Recurso (fls. 305 a 329)
não deve prosperar, presente no Despacho nº 674/2018 (fls. 333 a 337 – Item 13.5 e
13.5.1), por parte da Procuradoria Administrativa da PGE, não tem por si só o condão
legal de desconhecimento do contraditório, uma vez que para negar qualquer pleito
baseado em lei, a administração deve fundamentar as suas decisões em
jurisprudências, legislações ou perícias que confrontem a solicitação pretendida,
conforme art. 93 inciso IX da Constituição Federal de 1988 e art. 489 § 1º do Código de
Processo Civil, Lei Federal n. 13.105/15, algo que simplesmente não foi feito no
Despacho nº 674/2018 (fls. 333 a 337 – Item 13.5 e 13.5.1) ou em qualquer parte do
processo para confirmar ou afastar as alegações da parte, inclusive uma das nulidades
elencadas no Recurso Administrativo (fls. 305 a 329), a de alínea ‘d’, foi simplesmente
ignorada pelo Despacho (fls. 333 a 337), sem a devida fundamentação, incorrendo em
nulidade e desrespeitando o art. 2º incisos IV, VII e VIII e art. 50 inciso V § 1º da Lei
Estadual n. 13800/01 – Lei do Processo Administrativo Estadual;
AD ARGUMENTANDUN TANCTUM:
A separação dos poderes não veda que o Poder Judiciário possa apreciar o controle da
legalidade dos atos dos demais poderes, como é o caso dos autos.
DOS FATOS
Fato que demonstra total inconstitucionalidade por parte da administração pública, pois
foi praticado ao revés do disciplinado no art. 5º, incisos III, XX, XXXIII, XXXIX, LIII, LV, LVI,
LVII e LX, e do art. 37 caput da Constituição Federal, uma vez que o ato administrativo
presente em tal portaria não obedeceu ao princípio da publicidade e aos demais
princípios inerentes a administração presentes na carta magna, nessa espia é dever da
administração pública declarar a inconstitucionalidade do referido ato, sob pena de
tornar nulo todos os atos subsequentes;
No entanto, não bastasse a ausência de provas, mesmo sem a citação do acusado para
que pudesse contraditar e garantir o seu direito pleno a se defender, a sanção foi
aplicada em grave afronta aos princípios constitucionais da legalidade, contraditório e da
ampla defesa, proporcionalidade e boa fé.
Vale também salientar que, a Lei Estadual n. 13800/01, em seu art. 56, estabelece que:
“Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de
mérito.”
Portanto, valendo-se das prerrogativas previstas em lei geral e específica, analisando a
legislação local geral sobre o processo administrativo disciplinar é possível notar que a
transgressão disciplinar mencionada no inciso LX do art. 303 da Lei Estadual 10460/88
não faz parte do rol de transgressões disciplinares presentes nos incisos do artigo 317 da
mesma lei, senão vejamos:
“Art. 317. A pena de demissão será aplicada nos casos das infrações previstas nos incisos
XLIX, LIV a LXI e LXV do art. 303 e XLI e XLII do art. 304, bem como nos casos de
contumácia na prática de transgressões disciplinares puníveis com suspensão.“ Lei
Estadual nº 10.460/88 – Estatuto dos Servidores Públicos. (grifo nosso)
Se a possível transgressão disciplinar não se enquadra na punição estabelecida pela
portaria atacada por esta ação (Portaria 412/2018 – SEGPLAN), a decisão simplesmente
não tem validade jurídica perante todas as legislações gerais e específicas, bem como
perante a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXIX, e deve ser declarada nula de
ofício pela administração pública, sob pena de inconstitucionalidade, assim requer seja
a referida portaria declarada nula de pleno direito vez que resta eivada de
inconstitucionalidade e ilegalidade, pois caso não ocorra a reparação administrativa,
incorrerá os responsáveis pelos atos, nas condutas vedadas no art. 11, I, II, IV, da Lei
Federal nº 8429/92 restando assim indispensável as penalidades elencadas no art. 12, III
da referida norma, o que será questionado em juízo.
DO DIREITO
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Preliminarmente cabe suscitar matéria de ordem pública, que vem refletir no imediato
arquivamento do presente processo, qual seja, a prescrição.
A conduta enquadrada como ilegal é datada de 30/09/2012. Por força legal, a eficácia do
ato administrativo fica adstrita à publicação do mesmo.
Sobre o prazo prescricional presente no art. 322 da Lei Estadual n. 10460/88, temos o
entendimento da própria administração pública através do Manual Técnico de Processo
Administrativo Disciplinar do Gabinete de Controle Interno da Governadoria do Estado
de Goiás - GECONI, em seu item 9.1.4: "Interrompe a contagem do prazo prescricional a
publicação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar, recomeçando, a
partir de então, o seu curso pela metade. - art. 322, parágrafo 3º, da Lei Estadual
n.10460/88 e CP art. 117" disponível em http://www.controladoria.go.gov.br/cge/wp-
content/uploads/2013/04/PROCESSO-ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR.pdf, ou seja,
mesmo que o prazo prescricional presente no Decreto Federal n. 20.910/32 não se
enquadre no presente PAD, a prescrição deveria ter sido decretada em 13/03/17, pois
após o término do prazo legal da comissão processante para a entrega do Relatório
Final, a prescrição começou a contar pela metade, ou seja, em 03 (três) anos.
DA COMISSÃO
"Esgotados os prazos que alude o art. 331 parágrafo 21 da Lei n. 10460/88, sem que o
inquérito tenha sido concluído, designa-se nova comissão para refazê-lo ou ultimá-lo, a
qual poderá ser integrada pelos mesmos ou por outros servidores"
Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com
estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
Art. 3º - Sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados, o administrado tem os
seguintes direitos:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o
exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de
interessado, ter vista dos mesmos, pessoalmente ou através de procurador
legitimamente constituído, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer das
decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pela autoridade julgadora;
(...)
Art. 38 - O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações
referentes à matéria objeto do processo.
§ 1o – Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e
da decisão.
§ 2o – Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou
protelatórias.
(...)
Art. 46 – Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias
reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e
documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à
imagem.
Seguindo esse entendimento temos o art. 26, parágrafo 5 da Lei Estadual n.6 13800/01
que diz textualmente: "As intimações serão nulas quando feitas sem a observância das
prescrições legais (...)"
“Sobreleva-se ainda no caso em tela, que o procedimento disciplinar por abandono de cargo
público, que redundou na demissão do autor, está eivado de irregularidade insanável, qual seja,
a falta de intimação pessoal.” ." (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 14998-0/195, Rel. DES.
WALTER CARLOS LEMES, 3A CAMARA CIVEL, julgado em 10/07/2007, DJe 15052 de 31/07/2007)
Vale salientar que a ata da comissão processante (fls. 38) infringiu o art. 331, parágrafo
5º da Lei Estadual n. 10460/88 e que a primeira citação do referido PAD é nula, pois
quem a assinou foi o servidor Thiago Quintiliano de Castro, e a mesma não consta das
obrigações constantes do art. 331, parágrafo 4º e todos os seus incisos da Lei Estadual n.
10460/88.
“(...) processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para
a imposição de penalidade por infração à lei, regulamento ou contrato. Esses processos
devem ser [i] necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, [ii] que
deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal, sob pena de nulidade
da sanção imposta.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed.
São Paulo: Malheiros. 2008. P. 702.)
“É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal,
mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição
estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios.”
(Harrinson Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora Jus Podivum, 3ª Edição, 2014, p.
349)
Ao compulsar os autos temos em seu item 13.3 do Despacho n. 674/2018 (fls. 333 a
337) da Procuradoria Geral do Estado de Goiás a afirmação de que a nulidade absoluta
do processo foi sanada, porém, como já vimos nas legislações e doutrinas já
demonstradas na presente ação, a nulidade absoluta não pode ser convalidade ou
sanada pela administração, sendo um vício insanável.
DA AUSÊNCIA DE PROVAS
“(...) quando se diz “inerentes” é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas
passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. (DA SILVA, Homero
Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado – vol. 8 – Ed. RT, 2017. Versão
Ebook. Cap. 14)
"Art. 76 - Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse
econômico ou moral."
"Art. 82 - A validade do ato Jurídico requer agente capaz, objeto líquido e forma
prescrita ou não defesa em lei."
"Art. 115 - São lícitas em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente.
Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o
sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."
"Art. 130 - Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei
(art. 82) salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição da forma
exigida."
Que, a lei é clara, e não foi obedecida pelo requerido, que devem, em tese ser o
primeiro a dar o exemplo do fiel cumprimento da legislação vigente, e nunca ao
contrário, já que é quem promulga e faz, necessariamente, valer o preceito do jus
scriptum.
Vale salientar também, que o Relatório Final da Comissão Processante (fls. 199 a 209) foi
destinado ao senhor Rogério Fernandes Rocha, chefe da Corregedoria da SECIMA, e não
para a autoridade instauradora, ocasionando um possível vício de nulidade.
Vale lembrar que, uma vez nulas as referidas citações, os depoimentos e documentos
emitidos em decorrência destas não possuem valor legal.
Que, ser julgado, em procedimento administrativo, sem qualquer defesa, sem qualquer
produção de provas (documental, testemunhal e pericial), sem qualquer oportunidade
de contraditar testemunhas de acusação, é forma imperialista, desumana e antijurídica,
senão ditatorial, na promoção de tais atos, e, estas atitudes, que por si só falam mais
alto, do que dissemos nesta ocasião, é uma pequena demonstração dos atos do
Requerido, no abuso de autoridade cometida contra os direitos do autor.
DA DOUTRINA
Que, a doutrina, por seus ilustres mestres do direito, nos ensinam o seguinte:
PONTES DE MIRANDA
"O direito de defesa deve ser assegurado em qualquer processo penal, administrativo ou
policial."
Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais - SP. 1981, p. 569.
ALEXANDRE DE MORAES
Direito Constitucional, 10ª edição, Ed. Atlas 2002, pág. 121/122.
“O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que
deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, conforme texto constitucional expresso (ART. 5º IV). Assim, embora
no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma
rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser
tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade
poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou
disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa. Por ampla defesa, entende-se o
asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o
processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se
ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização
da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo
ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe
a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica
diversa daquela feita pelo autor.”
Nesse diapasão, é a lição do abalizado mestre CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO, in
Temas de Direito Público, 1993, p. 208:
“Sempre sustentamos, apoiados no magistério de José Frederico Marques, Geraldo
Ataliba e Hely Lopes Meirelles, que a garantia do "due processo of law", na ordem
jurídica brasileira, aplica-se ao procedimento administrativo, tanto no punitivo quanto
no administrativo não punitivo. Vale dizer, sempre que a Administração tiver que impor
sanção, uma multa, fazer um lançamento tributário ou decidir a respeito de
determinado interesse do administrado, deverá fazê-lo num procedimento regular, em
que ao administrado se enseje o direito de defesa. Assim decidiu o TFR. Se a aplicação
do "due process of law" ao procedimento administrativo resultava de modo implícito da
constituição anterior, na Constituição vigente a obrigatoriedade dessa aplicação é
expressa (art. 5, LV). Destarte, não há mais dúvidas aos litigantes, em processo
administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. Estabelece-se, no citado dispositivo, inclusive, a
obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição (jurisdição no sentido largo) no
procedimento administrativo.”
Assim, nenhum servidor público pode ser demitido, nos termos da Constituição vigente,
sem o devido processo legal, onde se estabelece os princípios do contraditório e da
ampla defesa.
Ademais, verifica-se que a Lei 10.460 data de 22 de fevereiro de 1.988, anterior
portanto, a promulgação, no mesmo ano, da carta republicana, a qual, em atenção aos
princípios do Estado Democrático de Direito, estabeleceu como garantia fundamental e
núcleo imodificável de seu texto, a observância seja em processos judiciais ou
administrativos, do “due process of law” que, no caso em tela, restou violado, ante a
impossibilidade de contraditório e de defesa por parte do autor no processo
administrativo disciplinar que culminou com sua demissão do serviço público.
Qualquer diploma legal que não respeite os padrões mínimos exigidos pela ampla defesa
e pelo contraditório, hão de ser entendidos como inconstitucionais ou, no caso, como
não recepcionados pela Constituição Federal.
Cediço, pois: mesmo se tratando de falta disciplinar por abandono de cargo público, ou
por qualquer outro caso, o procedimento administrativo deve se ater a exigência do
devido processo legal, eis que defeso à Administração Pública demitir servidor sem
atenção ao consagrado preceito constitucional.
À respeito do tema, veja-se:
"Duplo Grau de Jurisdição em Ação Ordinária de Reintegração de Função Pública.
Nulidade de citação por edital. 01 - A lei 6.013/84, § 2º, Art. 150 e atual Estatuto dos
Servidores Públicos do Município de Goiânia Lei complementar nº 011/93, art. 183,
dispõe que somente o indiciado que se achar em lugar incerto e não sabido será citado
por edital, ou seja, que a realização da citação deve ser feita pessoalmente e apenas em
casos excepcionais e que se realizará por edital. 02 - in casu, ficou comprovado que a
municipalidade no período da instauração e desenvolvimento do processo
administrativo tinha conhecimento do endereço do autor e assim deveria pois ter
realizado o ato citatório do mesmo pessoalmente. Remessa conhecida e improvida.
Decisum confirmado".(TJGO primeira Câmara Cível. Fonte: DJ 13476 de 06/02/2001.
Acórdão: 19/12/2000.Relator: Des Matias Washington de Oliveira Negry. Recurso: 6765-
1/195 - Duplo Grau de Jurisdição)
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em situações semelhantes também decidiu:
“EMENTA: (...) i - o servidor público nomeado por concurso não pode ser demitido ou
exonerado, sem que, no procedimento administrativo disciplinar, seja realizado de
acordo com a norma insculpida no Artigo 5, LV da Constituição Federal. ii - estando o
servidor em local certo e sabido, a ausência de intimação pessoal para se defender no
procedimento disciplinar, viola o princípio do contraditório e da ampla defesa,
redundando na procedência da reintegração daquele ao respectivo cargo. remessa e
apelo improvidos." (3a câmara cível, dj 14716 de 13/03/2006, Rel. Des. Walter Carlos
Lemes, duplo grau de jurisdição nº 11570-5/195)
“EMENTA: (...) ii - a demissão de servidora por abandono de cargo, verificado em
processo administrativo nulo, que não seguiu o disposto em lei que disciplina o seu
procedimento, deve ser tida como inócua, com a reintegração da servidora no serviço
público. apelação não conhecida, remessa apreciada e sentença confirmada". (1ª
Câmara Cível, DJ 12816 de 02/06/1998, Rel. Des. Castro Filho, Duplo Grau de Jurisdição
nº 5085- 0/195).
“EMENTA: (...) I – O servidor público municipal que se encontra sob a égide de regime
jurídico único instituído por lei local, ainda que não estável somente pode ser demitido
mediante o devido processo legal, facultando-lhe ampla defesa. II – Age com acerto o
magistrado que declara a nulidade do ato atacado determinando a reintegração do
servidor no respectivo cargo. Remessa e apelo conhecidos e improvidos.” (DGJ nº 6020-
9/195, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves, DJ nº 13299 de 17.05. 2000)
“EMENTA: (...) 1 - A EXONERAÇÃO DO SERVIDOR, ESTAVEL OU NÃO, OCORRERÁ
MEDIANTE O COMPETENTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL, NO QUAL
SERÁ DADO OPORTUNIDADE PARA O ACUSADO POR MEIO DE INTIMAÇÃO,
APRESENTAR DEFESA. A INOBSERVÂNCIA DO DIREITO DE CONCESSÃO DE AMPLA
DEFESA E CAUSA DE NULIDADE DO ATO DE PUNIÇÃO.” APELO CONHECIDO E 18
DGJ14998-0/195 PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA." (1A CÂMARA CÍVEL, DJ 13806 de
25/06/2002, REL. DES. ANTÔNIO NERY DA SILVA, APELAÇÃO CÍVEL Nº 63078- 3/188)
“EMENTA: (...) E NULO O ATO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTO AO FUNCIONÁRIO,
QUANDO NÃO PRECEDIDO DO PROCESSO DISCIPLINAR E DO CONTRADITÓRIO.
REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA". (TJGO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ 13327 de
29/06/2000, REL. DES. JALLES FERREIRA DA COSTA, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Nº
6402-5/195)
“EMENTA: (...) 1) O ATO DE DEMISSÃO DO FUNCIONÁRIO ESTÁVEL, EMBASADO EM
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM QUE INOBSERVADAS E DESCUMPRIDAS
FORMALIDADES ESSENCIAIS, EM PREJUÍZO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM
OS RECURSOS E MEIOS A ELA INERENTES, PADECE DE NULIDADE INSANÁVEL. (TJGO
PRIMEIRA CÂMARA, DJ 13024 de 05/04/1999, REL. DES MATIAS WASHINGTON OLIVEIRA
NEGRY, APELAÇÃO CÍVEL Nº 47523-2/188)
De outra feita, a Lei Estadual n. 10460/88, em seu § 5.º, do artigo 331, dispõe que:
“§ 5.º Apresentada a defesa prévia, a comissão marcará, sucessivamente, audiência para
a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e defesa, determinando,
posteriormente, a produção de outras provas requeridas pelas partes”.
Ademais, nos dias atuais deve-se levar em conta não somente as leis em seu sentido literal; a
função social do processo é algo bastante debatido. As leis têm sido elaboradas com textos
abertos a fim de que não sejam arbitrárias, mais democráticas.
Ora, com a nova concepção social, a fim de verificar maior eficiência entre a relação do poder
público com o privado deve ser levada em consideração a condição social e pessoal de cada ser
humano.
A respeito deste assunto, eis a previsão do art. 5.º, da Lei de Introdução ao Código Civil:
“Art. 5.º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum.”
Nesse sentido, a Administração Pública, no seu desiderato, deve, também, observar se a norma
a aplicar atende à finalidade social, que é variável no tempo e no espaço, aplicando o critério
teleológico na interpretação da lei, sem desprezar os demais processos interpretativos, inclusive,
o do justo. Por isso mesmo reporto-me a Cluture: “Teu dever é lutar pelo direito. Mas, no dia
que encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça” (4.º Mandamento do
Advogado). Disso resulta que a norma se destina a um fim social, de que o julgador deve
participar ao interpretar o preceito normativo.
Na hipótese vertente, não é possível que venha o servidor sofrer consequências a que não deu
causa, ou seja, foi induzido ao erro por parte da própria administração, mormente se se
instaurou um processo administrativo no qual não se atendeu o princípio do contraditório e da
ampla defesa, ferindo assim o art. 5º, inciso LV e o Art. 37 da Constituição Federal.
Nessa espia, temos a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
"Mandado de Segurança. Demissão em processo administrativo disciplinar. crime funcional
contra a administração pública. Peculato. Prescrição punitiva. Independência entre as
instancias administrativa e penal. Exceção. 1 - As infrações administrativas previstas em lei como
crime, prescreverão juntamente com este inadmitindo-se, portanto, a prescrição punitiva do
ilícito administrativo enquanto não verificado o lapso temporal também estabelecido na lei
penal artigo 322, parag. 2 da lei n. 10460/88. 2 - A independência entre as instancias
administrativa e penal constitui a regra, tanto que prescinde a punição disciplinar de previa
decisão na instancia penal. Excepcionalmente, este princípio resta trincado na sua inteireza
diante do reconhecimento judicial da inexistência de autoria, da inocorrência material do
próprio fato ou ainda quando a falta funcional, em sua definição legal, se escudar exatamente
num tipo penal elencado dentre aqueles que se definam como crimes contra a administração
pública, caso em que o ato punitivo deve aguardar, necessariamente, a decisão condenatória da
justiça penal. neste último caso, se há decisão absolutória no juízo criminal, o impetrante fica
eximido da persecução administrativa e punição disciplinar pelo mesmo fato, se não há faltas
residuais sem igual na legislação penal. 3 - A Constituição Federal não garante apenas o simples
direito de defesa do servidor publico, mas a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5, LV e 41, § 1, II). significa, nestes termos, que a possibilidade de rebater
acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para
evitar sanções ou prejuízo, não pode sofrer qualquer restrição devendo consubstanciar a
defesa na mais ampla e abrangente possibilitada no juízo penal. 4 - O decreto demissório
fulcrado em figura prevista na lei penal, e que prescinde do processo criminal, está eivado de
nulidade absoluta, mormente se sobrevém sentença penal absolutória transitada em julgado. 5 -
Segurança concedida." (TJGO, Mandado de Segurança 10055-0/101, Rel. Des. Beatriz Figueiredo,
Órgão Especial, julgado em 12/06/2002, DJe 13817 de 10/07/2002)
"Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Ofensa ao princípio constitucional
da ampla defesa. Anula-se o processo, bem assim o ato de demissão do servidor público que
não teve assegurada a ampla defesa no processo administrativo disciplinar a que foi submetido.
no caso, o primeiro acusado não teve oportunidade de produzir suas provas atempadamente
requeridas, enquanto que o segundo não teve defensor constituído ou nomeado. Segurança
concedida". (TJGO, MANDADO DE SEGURANCA 7678-3/101, Rel. DES NOE GONCALVES
FERREIRA, TJGO TRIBUNAL PLENO, julgado em 11/02/1998, DJe 12766 de 18/03/1998)
"Direito administrativo. duplo grau de jurisdição e apelo em mandado de segurança. Punição
disciplinar. prazo prescricional. interrupção. Consumação. processo administrativo. contraditório
inobservado. Nulidade. i- consumada a prescrição da pretensão punitiva do estado, correto seu
pronunciamento, tornando ineficazes os atos administrativos que consubstanciaram a
penalidade disciplinar imposta ao funcionário. ii- nao fosse a causa extintiva reconhecida, nao
prevaleceria, de qualquer modo, a punicao, infligida com base em processo disciplinar em que
nao se observou o principio do contraditorio e ampla defesa. duplo grau de jurisdicao e apelo
conhecidos e desprovidos ". (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 4407-7/195, Rel. DES JALLES
FERREIRA DA COSTA, TJGO SEGUNDA CAMARA CIVEL, julgado em 18/03/1997, DJe 12532 de
10/04/1997)
Que, nem poderia ser diferente diante dos textos legais, eis que a doutrina em
consonância com a lei, pois que analisa friamente a aplicação desta, também não pode
estar distante da jurisprudência, que vem a ser a aplicação do texto legal frente aos fatos
e atos jurídicos ocorridos, quando os Tribunais, são chamados a se pronunciarem, como
veremos a seguir:
DA JURISPRUDÊNCIA
Que, para tanto, trazemos nesta ocasião, algumas decisões, que em muitos são
aplicáveis à presente causa:
"A motivação jurisdicional do ato administrativo, tem seus limites no formalismo que
cerca o ato." (TFR, in RDA 61/135).
"A faculdade discricionária não pode ser usada abusivamente sob pretexto de pena
disciplinar." (TJBA, in RDA, 105/150).
DA LIMINAR
ASSIM SENDO, MM. Julgador, provado, desde logo, como acima demonstrado, e com
base na documentação em anexa, a inominável violência e o monstruoso abuso de
poder que se quer perpetrar contra o REQUERENTE, e consequentemente, demonstrada
a relevância do fundamento da impetração “fumus boni juris”, bem como, se
concretizada a ameaça, o dano irreparável que advirá ao direito líquido e certo do
impetrante, até porque o autor está desempregado e os seus vencimentos tem
natureza alimentar, e existindo obrigações administrativas, funcionais, e gerenciais
(chefe de setor), “periculum in mora”, que se refletirá inevitavelmente em prejuízo da
administração pública estadual, que não pode e não deve sujeitar-se às constantes
turbações ditadas por mera perseguição política e resultante de ato ilegal e abusivo, é
que se requer:
a) Com base no art. 300 do Código de Processo Civil c/c art. 61 parágrafo único da Lei
Estadual n. 13800/01, requer a atribuição de efeito suspensivo a decisão contida na
Portaria 412/2018 - SEGPLAN, com base no precedente julgado pelo STJ, na RMS
24.635/GO, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 20/10/2008 e
posterior jurisprudência acatada no AgRg nos EDcl no RMS 22.033/GO, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 05/04/2010, bem como,
por flagrante desrespeito ao contraditório e ao devido processo legal, art. 5ª LV da Carta
Magna, e A CONCESSÃO LIMINAR PARA TORNAR NULO, TODOS OS ATOS PRATICADOS
PELA COMISSÃO PROCESSANTE, que como visto alhures, fora constituída de forma
irregular, que não possui legitimidade, para afastar o requerente de suas funções, por
inexistir, no ordenamento jurídico pátrio, DETERMINAÇÃO LEGAL, que possa embasar o
afastamento do requerente de suas funções, sem lhe ser assegurado o direito à ampla
defesa e ao contraditório, e POR SER A MESMA ILEGAL, E ESTANDO EM DESACORDO
COM A PRÓPRIA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, quais sejam, Leis 10460/88 e 13800/01, uma
vez que todos os andamentos processuais realizados no processo, tramitaram sem a
devida citação da parte, sem o devido contradito do servidor e principalmente de forma
restrita, ou seja, restringindo os direitos de vista ou cópia do processo, conforme
inteligência do art. 3o inciso II e art. 46 da Lei Estadual n. 13800/01, como já configurado
no PAD em outros recursos da parte, bem como no Processo n. 201800017000134, o
que caracterizou de forma límpida e clara a ilegalidade e nulidade do ato. A medida
cautelar ora pleiteada deve ser concedida, pois preenche os requisitos legais para tal,
dado que resta incontroversa a probabilidade do direito.
b) A aceitação da aplicabilidade prescricional do art. 1º do Decreto Federal n. 20.910/32
e do art. 1º da Lei Federal n. 9.873/99, com fulcro na aplicação do princípio da igualdade
e da simetria, seguindo o entendimento jurisprudencial, com todas os precedentes
judiciais e analogias presentes no Despacho n. 401/2019 da Procuradoria Geral do
Estado, constante do Processo n. 201300003016146.
d) Com fundamento no art. 117 e demais artigos correlatos da Lei Estadual n. 10460/88,
requer a reintegração do requerente as suas funções, no mesmo local e com todas as
vantagens e benefícios inerentes ao cargo que ele recebia até a publicação da referida
decisão atacada até que se tenha uma decisão final válida sobre o referido processo.
REQUER, por fim, que seja notificado o requerido, para contestar a presente ação,
ouvido em seguida o órgão do Ministério Público, esperando-se que, ao final, seja
confirmada em definitivo, por sentença, a liminar ora requerida.
Termos em que
P. Deferimento