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UNIVERSIDADE CATLICA

PORTUGUESA
FACULDADE DE DIREITO ESCOLA
DE LISBOA

A COMPARTICIPAO NO CRIME DE
PARTICIPAO ECONMICA EM
NEGCIO

MAFALDA BARATA

SOB ORIENTAO DO PROFESSOR DOUTOR GERMANO MARQUES DA SILVA


MESTRADO FORENSE
MARO 2011

[] eu imagino que comete menor crime quem mata


involuntariamente do que quem engana os outros
relativamente a instituies nobres, boas e justas, em
matria legal. pois, prefervel incorrer em tal perigo
no meio de inimigos, a faz-lo no meio de amigos
PLATO
A Repblica, 12. edio, Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa, Junho de 2010,
pgina 212

-2-

NDICE

INTRODUO .................................................................................................................................. - 4 -

O CRIME DE PARTICIPAO ECONMICA EM NEGCIO ................................................. - 5 -

A COMPARTICIPAO NO CRIME DE PARTICIPAO ECONMICA EM NEGCIO . - 20 -

CONCLUSO .................................................................................................................................. - 36 -

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... - 38 -

-3-

INTRODUO
O fenmeno da globalizao1 a par da abertura dos mercados, da ampliao da
hegemonia econmica e da mundializao da informao, acarretou o desenvolvimento da
ideia de transparncia do Estado. Com efeito, o Estado deve acima de tudo defender a
igualdade dos cidados2 e a imparcialidade nas relaes que os entes pblicos mantm com
ele.
Assim, no sentido de efectivar estes princpios o legislador consagrou, no nosso Cdigo
Penal, tipos de ilcitos que tutelam a tica na Administrao Pblica. Nestes termos, foi criado
um captulo no referido diploma que versa sobre os crimes cometidos no exerccio de funes
pblicas3 e que prev a punio de diversos tipos incriminadores, tais como o Recebimento
Indevido de Vantagem, a Corrupo, o Peculato, a Concusso e a Participao
Econmica em Negcio.
Note-se, porm, que estes crimes no esto isentos de dificuldades de interpretao,
dificuldades essas que muitas vezes resultam quer na reduzida aplicao dos tipos legais quer
na errada aplicao dos mesmos.
Nesta perspectiva pretendemos, pois, com este trabalho, contribuir para a clarificao de
um problema interpretativo suscitado no seio de um destes crimes. Propomo-nos, assim, a
analisar a questo da comparticipao no crime de Participao Econmica em Negcio.
Trata-se de um tema que embora no tenha sido exaustivamente estudado pelos penalistas
nacionais reveste de uma especial importncia, na medida em que na realizao tpica do
crime participam muitas vezes diversos agentes.
Desta forma, e com vista melhor consecuo do tema comearemos por analisar o tipo
legal de Participao Econmica em Negcio para posteriormente nos debruarmos sobre a
problemtica da comparticipao no mbito deste crime.

Segundo FARIA COSTA, Direito Penal e Globalizao, Reflexes no locais e pouco globais, 2010,p.83
poder-se- dizer que a globalizao se recorta como mecanismo social hiperdinmico que torna globais os
espaos econmicos, culturais e informativos que antes se estruturavam, primacialmente, a um nvel nacional
2
Conforme as normas constantes dos artigos 2., 13. e 266., da Constituio da Repblica Portuguesa.
3
Trata-se do Captulo IV, que se encontra inserido no Ttulo V Dos crime s contra o Estado, do Livro II Parte
Especial, do Cdigo Penal

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O CRIME DE PARTICIPAO ECONMICA EM NEGCIO


O crime de Participao Econmica em Negcio encontra-se actualmente previsto e
punido no artigo 377., do Cdigo Penal. Esta norma que resulta da reviso penal levada a
efeito em 1995, pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro4, corresponde, embora com
algumas alteraes5, ao artigo 427., do Cdigo Penal na sua verso original6, que teve como
fonte os artigos 316.7 e 317.8 do Cdigo Penal de 1886 e o artigo 314. do stGB Suo9.
O artigo 377., do Cdigo Penal, encontra-se dividido em trs nmeros, criminalizando-se
em cada um deles condutas distintas. Assim, no n. 1 punida a conduta do funcionrio
pblico (ou equiparado) que lesar em negcio os interesses patrimoniais que, no todo ou em
parte, lhe cumpre, em razo da sua funo, administrar, fiscalizar, defender ou realizar. Por
sua vez, o n. 2 criminaliza a conduta do funcionrio que receber vantagem patrimonial por
efeito de acto jurdico-civil relativo a interesses de que tinha, por fora das suas funes, no
momento do acto, total ou parcialmente, a disposio, administrao ou fiscalizao, ainda
que sem os lesar. Por fim, o n. 3 do aludido comando legal, pune o funcionrio pblico (ou
equiparado) que receber, para si ou para terceiro, por qualquer forma, vantagem patrimonial
por efeito de cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento que, por fora das suas funes,
total ou parcialmente, esteja encarregado de ordenar ou fazer, desde que no se verifique
prejuzo para a Fazenda Pblica ou para os interesses que lhe esto confiados.
Refira-se, porm, que apesar dos trs nmeros do artigo criminalizarem condutas distintas
subjaz a nota comum de em todos eles ser punido o funcionrio pblico (ou equiparado) que
agiu de forma contrria aos deveres que lhe foram confiados, e que com essa conduta obteve

E que corresponde ao artigo 376., do Projecto de Reviso do Cdigo Penal de 1991.


As principais alteraes deram-se ao nvel das molduras penais, j que estas eram mais baixas do que as
previstas actualmente (o n.1 cominava o crime com pena de priso at 4 anos e pena de multa de 30 a 90 dias e
os n. 2 e 3 com pena de multa de 30 a 120 dias) e pelo facto de ter sido acrescentado nos n.2 e 3 para si ou
para terceiro, passando desta forma a criminalizar-se a conduta no s quando a vantagem auferida pelo
prprio funcionrio pblico (ou equiparado) mas tambm por uma terceira pessoa. Note-se, ainda, que o n. 3
falava em vantagem econmica e prejuzo econmico para a Fazenda Pblica.
6
Que corresponde ao artigo 457., do Projecto da Parte Especial de 1966.
7
Com a epgrafe Percebimento ilegal de emolumentos, foi fonte das normas nsitas nos n. 2 e 3 do referido
artigo.
8
Com a epgrafe Aceitao de interesse particular por empregado pblico, foi fonte da regra contida no n. 1 do
referido artigo.
9
Tendo em ateno outros ordenamentos jurdicos cumpre-nos dizer que a lei penal alem somente prev e pune
a participao em prestaes excessivas devidas a funcionrio (352 Gebhrenberforderung) ou a entidade
pblica (353 Abgabenberhebung). A lei penal austraca e a lei penal espanhola no autonomizam este crime.
O Cdigo Penal Brasileiro pune no seu artigo 321. aquele que patrocinar, directa ou indirectamente, interesse
privado perante a Administrao Pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico.
5

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(n. 2 e 3), ou tentou obter (n. 1), vantagem patrimonial que no lhe era devida. Fica assim,
patente que todas disposies mencionadas pressupem uma infidelidade do agente ao cargo
que exerce10 11.
Note-se alis que o funcionrio pblico (ou equiparado) defrauda os interesses que
deveria prosseguir e zelar, actuando ao abrigo de interesses particulares, os quais se mostram
contrapostos aos interesses pblicos que por fora do seu cargo estaria obrigado a
prosseguir12. Assim, nesta linha, pode-se dizer que o que se encontra em causa neste tipo
incriminador a prossecuo, pelo funcionrio, de interesses puramente privados a despeito
dos interesses pblicos, que por fora do cargo que exerce estaria obrigado a prosseguir e a
zelar. De facto, pacifico dizer-se que o agente ao agir motivado pela obteno de uma
vantagem patrimonial age motivado por um interesse patrimonial privado, criando-se, pois
um dano para a imagem da administrao, para o interesse pblico na sua transferncia e
legalidade, por via da referida infidelidade-desvio do agente funo que lhe foi confiada13.
Pese o que foi dito, cremos que o Bem Jurdico tutelado pelo tipo incriminador em
anlise a probidade administrativa, no sentido em que tutelada a fidelidade e a legalidade
do exerccio das funes pblicas.
O legislador coloca-nos sobre um Bem Jurdico colectivo, supra-individual. Esta ,
todavia, uma questo controvertida no seio da doutrina nacional, aparecendo posies quer
concordantes quer discordantes do nosso entendimento.
Seguindo a orientao que o Bem Jurdico protegido pelo artigo 377, do Cdigo Penal
o patrimnio alheio (pblico ou particular) e acessoriamente, a integridade do exerccio das
funes pblicas pelo funcionrio encontra-se PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE. Em
defesa da sua tese este autor vem invocar que a enorme disparidade das molduras penais
aponta no sentido de que no havendo leso do patrimnio confiado ao funcionrio, a leso do
10

CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 724
11
importante fazer meno ao facto de, tal como aludem SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Cdigo
Penal Anotado, II Volume, 2000, p.1626, esto aqui em causa negcios em que o funcionrio pblico (ou
equiparado) por fora do seu cargo, tem poderes decisrios ou fiscalizadores.
12
No mesmo sentido FIGUEIREDO DIAS, Algumas notas sobre o crime de participao econmica de
funcionrio em negcio ilcito, previsto pelo artigo 427., n. 1, do Cdigo Penal, Revista de Legislao e
Jurisprudncia, n. 3777, 1989, p.380 ao referir que uma nota caracterstica ou, mesmo, essencial dos
chamados crimes cometidos no exerccio de funes pblicas consiste a par de outras circunstncias, no facto
de todos eles traduzirem sempre um desvio no exerccio dos poderes conferidos pela titularidade do cargo que,
desse modo, em vez de usados na prossecuo dos fins pblicos a que se destinam, so deslocados para a pura
satisfao de interesses privados do agente ou de terceiro(s)
13
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 724

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bem jurdico da integridade do exerccio das funes pblicas tem um papel meramente
acessrio

14

. Este argumento no , todavia, suficiente para convencer do bom

funcionamento da tese contrria a que sufragamos. Com efeito, consideramos, antes, que o
crime de Participao Econmica em Negcio tutela a legalidade e fidelidade do exerccio
das funes pblicas e s acessoriamente protege o patrimnio alheio.
Em primeira linha, atendemos logo a uma interpretao sistemtica do artigo 377., do
Cdigo Penal, dado que este artigo se encontra previsto no Captulo IV referente aos Crimes
cometidos no exerccio das funes pblicas, do Ttulo V Dos crimes contra o Estado.
Por outro lado, consideramos que o patrimnio alheio neste tipo de ilcito o objecto de
actuao e no o Bem Jurdico, no se podendo confundir este com aquele 15. Pelo que o Bem
Jurdico ser a expresso do interesse para a comunidade na manuteno da legalidade do
exerccio das funes pblicas e o objecto de actuao o patrimnio pblico16. O patrimnio
pblico, estar, pois, salvaguardado se os funcionrios pblicos (ou equiparados) agirem de
ao abrigo dos interesses pblicos que lhes cumpre zelar, sendo que o seu desvio pode no s
por em causa o patrimnio pblico como tambm princpios constitucionais, tais como o

14

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Repblica e da


Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p. 894, anotao 2 ao artigo 377.
15
Segundo FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina
geral do crime, 2007, p. 308, o Bem Jurdico no se confunde com um outro possvel elemento do tipo
objectivo de ilcito como o objecto da aco. O Bem Jurdico definido como a expresso de um interesse, da
pessoa, ou da comunidade, na manuteno ou na integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo
socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Ao nvel do tipo objectivo de ilcito o
objecto da aco aparece como manifestao real desta noo abstracta, a realidade que se projecta a partir
daquela ideia genrica e que ameaada ou lesada com a prtica da conduta tpica.
16
No mesmo sentido CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal,
Parte Especial, Tomo III, artigos 308. a 386., 2001, pp.724 e 725 e LEAL HENRIQUES e SIMAS SANTOS,
Cdigo Penal Anotado, II Volume, 2000, p. 522 afirmando estes que Pode aceitar-se que o bem jurdico
tutelado por todas as incriminaes da corrupo a legalidade da administrao, um valor constitucional e
uma vertente do Estado de Direito, mas igualmente um bem instrumental relativamente ao relacionamento de
qualquer cidado com o Estado. E ainda ANTNIO ALMEIDA COSTA, Sobre o Crime de Corrupo, Breve
retrospectiva histrica. Corrupo e concusso, Autonomia tpica das corrupes activa e passiva.
Anlise dogmtica destes dois delitos, 1987,p.92, podendo transpor as consideraes que o penalista faz para o
crime de Corrupo para o crime de Participao Econmica em Negcio. Assim, o autor refere que
tambm a prpria Administrao, atenta a relevncia dos objectivos que serve, pode, em si mesma, assumir a
natureza de bem jurdico-criminal [] posto isto, ao transaccionar com o cargo, o empregado pblico corrupto
coloca os poderes funcionais ao servio dos seus interesses privados, o que equivale a dizer que, abusando da
posio que ocupa, se sub-roga ou substitui ao Estado invadindo a respectiva esfera de actividade.[]
traduz-se por isso, sempre numa manipulao do aparelho de Estado pelo funcionrio que, assim, viola a
autonomia intencional da Administrao, ou seja, em sentido material, infringe a chamada legalidade
administrativa[] Como se referiu, o especifico bem jurdico da corrupo reside na autonomia intencional do
Estado (i. na legalidade administrativa) e no no valor porventura violado com a conduta do empregado
pblico a que se dirige a peita. Posto isto a omisso ou a efectiva realizao da actividade prometida pelo
funcionrio, bem como o seu carcter licito ou ilcito mais no representam do que circunstancias que aumentam
ou diminuem a gravidade da infraco. O ncleo desta esgota-se no mercadejar com o cargo.

-7-

princpio da igualdade17, da imparcialidade e da boa-f a que a Administrao Pblica est


vinculada18 e os quais so essenciais a um Estado de Direito Democrtico19.
Importa, ainda, a este propsito frisar que a disparidade das molduras penais no
evidencia que o Bem Jurdico tutelado seja o patrimnio alheio. As molduras penais so
distintas no n. 1 do artigo 377., do Cdigo Penal, dos n. 2 e 3, do mesmo normativo legal20,
porm, tal razo prende-se com o facto de o n. 1 exigir uma intencionalidade do agente em
obter vantagem, provocando com o mesmo um dano para a Administrao pblica. Havendo,
assim, nesta norma uma culpa mais grave dado que o agente age com inteno de obter
vantagem patrimonial. De facto, a maior gravidade da conduta no n. 1 prende-se com esta
relao da inteno com o dano nos interesses que cabiam ao agente defender.
Posto isto, podemos dizer tal como refere CONCEIO FERREIRA DA CUNHA que
neste artigo se encontram tutelados interesses pblicos protegendo-se sempre o interesse na
fidelidade dos funcionrios, na transparncia e legalidade da Administrao, contra intenes
lucrativas do agente (para si ou para outrem) e ainda no caso do n. 1 de interesses pblicos
patrimoniais que o agente pblico tem a seu cargo21.
Assim, dentro deste quadro, urge perceber que o funcionrio pblico (ou equiparado) ao
agir motivado por interesses particulares age com desrespeito s funes que lhe foram
atribudas e concomitantemente com desrespeito pela Administrao Pblica. Sendo que aqui
o funcionrio serve-se do cargo que exerce para prosseguir os seus interesses privados,
desconsiderando por tal os interesses que estaria obrigado a prosseguir.
Nesta sequncia podemos dizer que o crime de Participao Econmica em Negcio
um crime de dano22 se tivermos em considerao a forma como o Bem Jurdico lesado e um
crime de resultado23 tendo em conta a forma de consumao do crime.
No que concerne ao tipo objectivo de ilcito h que referir que o agente do crime ter de
ser funcionrio pblico (ou equiparado)24. Desta forma, o crime previsto no n 1, do artigo
17

Conforme o Artigo 13., da Constituio da Repblica Portuguesa


Conforme o artigo 266., da Constituio da Repblica Portuguesa
19
Conforme o artigo 2., da Constituio da Repblica Portuguesa
20
O n. 1, do artigo 377., do Cdigo Penal, tem como moldura penal abstracta a pena de priso de 5 anos
enquanto os n. 2 e 3 a pena de priso at 6 meses ou pena de multa at 60 dias.
21
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 725
22
Segundo FIGUEIREDO DIAS Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral
do crime, 2007, p. 309, nos crimes de dano a realizao do tipo incriminador tem como consequncia uma leso
efectiva do bem jurdico.
23
Conforme refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A
doutrina geral do crime, 2007, p. 306 nos crimes de resultado sob a forma de comisso por aco o tipo
pressupe a produo de um evento como consequncia da actividade do agente.
18

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377 do Cdigo Penal um crime especfico imprprio25, tendo por referncia o crime de
infidelidade (artigo 224, do Cdigo Penal) e o tipo de ilcito de abuso de confiana (artigo
205, Cdigo Penal) e os crimes punidos pelos nmeros 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo
Penal so crimes especficos prprios26.
Todavia, para que o tipo objectivo esteja preenchido no basta que o agente seja
funcionrio pblico, imprescindvel pois que o funcionrio exera um dos cargos referidos
pela norma. Ou seja, para preencher o n. 1 necessrio que tenha como funes administrar,
fiscalizar, defender ou realizar um interesse patrimonial do Estado, para o n. 2 necessrio
que tenha funes de disposio, administrao e fiscalizao e no n. 3 que tenha a funo de
proceder a cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento. Para alm disso, torna-se ainda
necessrio que haja uma relao causal entre o cargo do funcionrio pblico e a vantagem
patrimonial que obteve (ns 2 e 3) ou que tentou obter (n. 1).
Outra questo que importa referenciar o facto de ser exigido que o agente pudesse
praticar aqueles actos por fora das funes que exerce em razo das suas funes27.
Importa delimitar o termo em razo das suas funes dado que nem todos os actos
praticados pelo funcionrio pblico podem consubstanciar o crime de Participao
Econmica em Negcio. Em primeiro lugar, temos desde logo que referir que a vantagem
patrimonial ter de ser auferida por um acto/negcio concretizado no exerccio das
competncias pblicas do agente, ainda que a conduta a que, em concreto, se dirige a
remunerao se apresente material e tecnicamente idntica s que o agente executa nessa
veste. O que se afirma afigura-se vlido mesmo para as situaes em que a referida actividade
privada do funcionrio se encontra proibida por motivos relacionados com o prprio
cargo28.
24

Sobre o conceito de funcionrio pblico ver anotao ao artigo 386. de PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia
dos Direitos do Homem, 2008, p.911 e seguintes; e a anotao ao artigo 386. de DAMIO DA CUNHA,
Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo III, artigos 308. a 386., 2001, pp.808 e seguintes.
25
um crime especfico imprprio, j que como refere FIGUEIREDO DIAS Direito Penal, Parte Geral, Tomo
I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do crime, 2007, p.304 a qualidade do agente agrava a ilicitude da
conduta
26
Trata-se de um crime especifico prprio pois, tal como o explica FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte
Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do crime, 2007, p.304 a qualidade especial do agente,
em relao com a funo que desempenha fundamenta a ilicitude do facto.
27
Para um estudo mais aprofundado do tema ver ANTNIO ALMEIDA COSTA, Sobre o Crime de Corrupo,
Breve retrospectiva histrica. Corrupo e concusso, Autonomia tpica das corrupes activa e
passiva. Anlise dogmtica destes dois delitos, 1987,pp. 102 e seguintes.
28
ANTNIO ALMEIDA COSTA, Sobre o Crime de Corrupo, Breve retrospectiva histrica. Corrupo e
concusso, Autonomia tpica das corrupes activa e passiva. Anlise dogmtica destes dois delitos,
1987,p.92 refere ainda que o seu objecto no constitudo por actos de servio e, portanto, no ocorre

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Por outro lado, as condutas do funcionrio pblico (ou equiparado) tm de consubstanciar


o exerccio do cargo. E aqui que surge a dvida se s esto abrangidas aquelas
correspondem s competncias que estejam abstractamente estipuladas na lei, ou se pelo
contrrio, podem comportar a actuao de meros poderes de facto que o agente detm face
funo que desempenha.
Consideramos, pois, que se encontra dentro do mbito da norma os actos praticados ao
abrigo das competncias legais atribudas ao funcionrio, e aquelas competncias que derivam
de um costume/uso admitido nas suas funes e que tenha sido praticado por um funcionrio
que possuindo uma relao funcional directa com o servio, apenas o levou a cabo na
actuao de meros poderes de facto. Na medida em que estes decorrem de uma relao
funcional do agente, i. , do posto que ocupa na Administrao, o recebimento da peita pelo (
ou para o) seu exerccio constitui, ainda, uma transaco com o seu cargo

29

. Contudo,

exclui-se do mbito de aplicao da norma os casos em que algum se fizesse passar por
funcionrio pblico (ou equiparado).
H ainda que referir que no n. 1 e no n. 2, do artigo 377., do Cdigo Penal, o agente
tem a seu cargo a proteco e o cuidado de determinados interesses pblicos, violando o
cuidado com eles, enquanto por seu lado no n. 3 o agente no tem a seu cargo o cuidado de
interesses pblicos mas antes tem de ordenar ou fazer por fora das suas atribuies
cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento.
Desta forma, como refere CONCEIO FERREIRA DA CUNHA em relao s
condutas criminalizadas pelo presente tipo legal, poder-se- dizer que se trata de um tipo legal
de processo atpico i.e. refere-se a inteno do agente e o dano causado (no n. 1), ou o
resultado da actuao (receber vantagem patrimonial nos n. 2 e 3) mas no se tipifica a
conduta 30.
Ora, essencial para que o comportamento do funcionrio caia no tipo em anlise que
exista uma relao causal entre a vantagem obtida (nos n. 2 e 3) ou que se pretendeu obter
(no n. 1) e a funo que o mesmo desempenha. De facto, o agente ao celebrar negcio
jurdico, a realizar acto jurdico-civil, ou a efectuar arrecadao, liquidao ou pagamento no
nenhuma transaco com a autoridade do Estado circunstncia indispensvel para a verificao de um delito
daquela espcie.
29
ANTNIO ALMEIDA COSTA, Sobre o Crime de Corrupo, Breve retrospectiva histrica. Corrupo e
concusso, Autonomia tpica das corrupes activa e passiva. Anlise dogmtica destes dois delitos,
1987,p. 108
30
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 727

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est a agir ilicitamente, at deve praticar estes actos se for no interesse pblico.
Efectivamente, no recebimento da vantagem em ligao com a prtica destas actividades
que reside a ilicitude criminal do comportamento do agente31.
Relativamente obteno de vantagem econmica ressalta logo uma diferena da leitura
dos diversos nmeros do artigo 377., do Cdigo Penal. De facto, no n. 1, do aludido artigo
indiferente a efectiva obteno da vantagem (inteno de obter), enquanto nos n. 2 e 3 tem
de haver obrigatoriamente a obteno de uma vantagem (receber).
Nesta sequncia, podemos ainda referir uma outra diferena entre as condutas
criminalizadas nos nmeros do artigo 377., do Cdigo Penal. Assim, no n. 1 a participao
opera-se ao nvel do prprio acto jurdico e adquire realidade no prprio contedo desse acto.
No n. 2 essa participao exterior ao acto jurdico32. Ou seja, no primeiro nmero do
citado normativo legal o agente lesa interesses patrimoniais que lhe cumpre administrar,
fiscalizar, defender ou realizar, no prprio negcio jurdico em que participa; no n. 2 o agente
vem a receber vantagem econmica por efeito ou em resultado de um acto jurdico-civil em
que esses interesses so postos em causa ou envolvidos33. Ora, no n. 1, a participao
econmica lesa os interesses patrimoniais que ao agente foram confiados e como tal ela
ilcita enquanto nos n 2 e 3 a vantagem patrimonial exterior ao acto ou actividade praticado
pelo agente, embora seja em consequncia deste acto ou actividade que o mesmo auferiu tal
vantagem, e por isso, mesmo se encontra relacionado com a funo do agente34.
Alm disso importa constatar que o legislador usou expresses diferentes no n. 1
(participao econmica) e nos n. 2 e 3 (vantagem patrimonial), embora estando em causa
em todos os nmeros do artigo 377., do Cdigo Penal, a criminalizao da conduta do agente
que age motivado pela obteno de vantagem patrimonial de interesses lucrativos35 quer
seja para ele ou para outrem.

31

CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 727
32
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 727
33
LEAL HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Cdigo Penal Anotado, II Volume, 2000, p.1626. No mesmo sentido
MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus anotado e comentado legislao complementar, 2005, p.1061
ao referir que No n. 1, a participao opera-se ao nvel do prprio acto jurdico e adquire realidade no prprio
contedo desse acto .No n. 2, a participao exterior ao acto jurdico, no sendo este influenciado pelas
vantagens patrimoniais do funcionrio.
34
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 727
35
Segundo SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES Cdigo Penal Anotado, II Volume, 2000, p.1626, H em
qualquer dos casos interesse lucrativo do funcionrio nos actos em que, por virtude da funo intervm

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Outro aspecto relevante prende-se com o facto de o n. 1, do artigo 377., do Cdigo


Penal, tipificar um crime de dano patrimonial, na medida em que necessria a efectiva leso
dos interesses que cabia ao funcionrio pblico prosseguir lesar; ao invs do que sucede nos
outros dois nmeros do artigo, nos quais no se exige dano para os interesses que cabia ao
funcionrio proteger, at pelo contrrio estes tipos incriminadores exigem que da conduta do
funcionrio no resulte dano quer para os interesses que lhe cabia zelar (n.2), quer para os
interesses que lhe tinham sido confiados e para a Fazenda Pblica (n.3).
Por outro lado, o n 1 do artigo 377., do Cdigo Penal, no exige que o agente tenha
efectivamente auferido a vantagem patrimonial, bastando que ele tenha agido com a inteno
de a obter. J nos n. 2 e 3 para que o tipo se encontre preenchido ter de haver uma vantagem
patrimonial efectivamente auferida pelo funcionrio pblico (ou equiparado).
Afigura-se, ainda importante fazer referncia ao facto de todos os nmeros do artigo
377., da Lei Penal preverem que se obtenha (ou haja pelo funcionrio pblico a inteno de
obter) uma vantagem patrimonial, sendo que essa vantagem patrimonial poder ter como
destinatrio o prprio funcionrio pblico ou um terceiro. E neste ponto teremos de dedicar
algumas linhas clarificao do conceito de terceiro.
Em primeiro plano, importa estabelecer a amplitude de terceiro. Com efeito, em todos os
nmeros do artigo 377., do Cdigo Penal, h paralelamente actuao do funcionrio
pblico (ou equiparado) a actuao de um outro sujeito. No n. 1, do referido comando legal
necessrio a celebrao de negcio jurdico entre o funcionrio pblico (ou equiparado) e uma
terceira pessoa, enquanto nos n. 2 e 3 torna-se crucial que um sujeito d ao funcionrio
pblico vantagem patrimonial por efeito de um acto praticado por este. Ora, ser importante
analisar se o terceiro a que o artigo poder ser esse sujeito.
No que concerne ao delito do n.1, do artigo 377., do Cdigo Penal, podemos concluir
que terceiro poder ser a contraparte no negcio. O funcionrio pode ter em vista, aquando da
realizao do negcio jurdico, que esse contrato conduza obteno de um benefcio
econmico para a contraparte. A contraparte no negcio, em princpio, agir sempre motivada
pela obteno do lucro na medida em que no celebraria negcio que lhe fosse desfavorvel.
Porm, o funcionrio poder ter a inteno de benefici-la, e nestes casos, que poderemos
considerar a contraparte no negcio realizado como terceiro. A inteno que aqui releva a
inteno do funcionrio pblico (ou equiparado) em beneficiar outra pessoa, que no ele
prprio. Quanto aos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal, consideramos que terceiro
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para efeitos destas disposies nunca poder ser a pessoa que d vantagem patrimonial ao
funcionrio, por razes bvias, j que ele que faculta neste caso o benefcio econmico.
Em segundo plano, cumpre tomar posio quanto questo de saber se terceiro poder
ser uma entidade pblica ou se ter de ser um agente privado. Neste ponto, surgem diferentes
posies no seio da doutrina portuguesa. Assim, de um lado encontram-se aqueles que
defendem que o terceiro apenas poder ser um ente particular36 e do outro lado encontram-se
aqueles que defendem, que terceiro para estes efeitos poder ser qualquer pessoa colectiva ou
singular de interesse pblico ou particular37. Consideramos que a razo se encontra com esta
ltima posio.
Com efeito, o Bem Jurdico tutelado com o presente tipo legal a intangibilidade do
exerccio das funes pblicas, ora o funcionrio que lesa em negcio jurdico (no n. 1) ou
que mesmo sem lesar obteve vantagem patrimonial por efeito de um dos actos previstos nos
n. 2 e 3, mesmo que seja em benefcio de um outro ente pblico encontra-se a agir com
desvio das funes. H igualmente nestes casos uma infidelidade por parte do funcionrio ao
seu cargo e s funes que exerce. No fundo, embora os interesses pblicos possam no sair
defraudados, a fidelidade do funcionrio ao cargo que exerce j foi posta em causa e aqueles
interesses pblicos especficos que lhe cabia salvaguardar saram lesados atingindo-se, deste
modo, o Bem Jurdico tutelado pela norma quer terceiro seja uma pessoa pblica quer seja
uma pessoa privada.
Retomando uma ideia j atrs aflorada, cumpre-nos fazer igualmente clarificaes quanto
ao conceito de participao econmica, dado que os trs nmeros do artigo no adoptam um
termo uniforme. Ora, o n. 1, do artigo 377., da Lei Penal refere participao econmica
36

A defender esta posio encontramos FIGUEIREDO DIAS, Algumas notas sobre o crime de participao
econmica de funcionrio em negcio ilcito, previsto pelo artigo 427., n. 1, do Cdigo Penal, Revista de
Legislao e Jurisprudncia, n. 3777, 1989, p.384, ao referir que aos crimes previstos nos artigos 420. e
seguintes do Cdigo Penal subjaz a nota comum de, alm de outras caractersticas especficas, implicarem
sempre a utilizao das faculdades favorecidas pelo cargo para fins privados do agente ou de terceiro [] na
verdade o objectivo que subjaz ao tipo legal da participao econmica em negcio do artigo 427., n. 1,
reconduz-se a impedir que interesse pblicos de natureza patrimonial (rectius, o patrimnio do estado ou de
outros entes de direito pblico) sejam preteridos em favor de interesses privados do agente ou de terceiro.
Enquanto no se verificar tal condicionalismo no se deparar com uma leso do bem jurdico com relevncia
para o direito penal.No mesmo sentido pronuncia-se CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo III, artigos 308. a 386., 2001, p. 729, afirmando que o
agente s cometer este crime nos casos em que a vantagem patrimonial se destine satisfao de interesses
privados.
37
Segundo PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da
Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p. 894 anotao 9 ao artigo 377., tal
como sucede no peculato e no peculato de uso, tambm ilcita a conduta do funcionrio que age (isto , que
lesa os interesses patrimoniais que lhe so confiados) para beneficiar um outra pessoa colectiva pblica ou de
utilidade pblica .

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ilcita, enquanto os outros dois nmeros da referida norma referem-se a vantagem


patrimonial. Nesta sede, e tal como j tnhamos esclarecido est sempre em causa o
recebimento de vantagens patrimoniais38 39.
Ora, a vantagem no ter s de ser patrimonial40, como tambm ter de ser uma vantagem
ilcita. Numa primeira nota h que referir que a ilicitude dever reportar-se ao prprio acto
praticado pelo funcionrio, estando em causa, deste modo, uma invalidade do acto ao nvel do
direito administrativo, ou seja, tendo em conta os poderes e deveres inerentes ao cargo do
funcionrio41, e no s aqueles poderes que lhe foram atribudos por contrato mas tambm
aqueles outros que esto subjacentes e so socialmente aceites como cabendo nas atribuies
daquele cargo. Mais difcil, contudo, torna-se a questo de saber se estar abrangida por esta
norma quer as ilicitudes materiais, quer as formais, orgnicas ou processuais.
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA entende que esta norma apenas pune as ilicitudes
materiais considerando a autora que cabendo ao Direito Penal a tutela de valores
fundamentais para a comunidade e a realizao da Pessoa, s faz sentido a sua interveno
quando houver leso ou perigo de leso desses valores. Deste modo, a participao econmica
ser ilcita quando forem postos em causa os bens jurdicos que o tipo legal visa tutelar 42 43.

38

Segundo refere CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte
Especial, Tomo III, artigos 308. a 386., 2001, p.730, aquando a reviso do Cdigo Penal, ps-se apenas a
hiptese de alargar o benefcio s vantagens no patrimoniais nos casos dos n. 2 e 3, soluo esta que foi
postergada (cf. Actas 1993 441) [] assim pode concluir-se estar sempre em causa a obteno (ou a tentativa de
obteno) de vantagens especificamente patrimoniais.
39
Conforme refere FIGUEIREDO DIAS, Algumas notas sobre o crime de participao econmica de
funcionrio em negcio ilcito, previsto pelo artigo 427., n. 1, do Cdigo Penal, Revista de Legislao e
Jurisprudncia, n. 3777, 1989, p. 380 a presente figura de delito abrange as situaes em que o funcionrio
lesa interesses patrimoniais que lhe esto confiados, no se aplicando j quando os danos tiverem natureza nopatrimonial. Por sua vez, a vantagem conseguida ou visada no caso de tentativa ter igualmente de possuir
carcter patrimonial, i. , o de uma participao econmica
40
Relativamente a esta problemtica, consideramos, que tal como noutros tipos incriminadores, tais como o
Recebimento Indevido de Vantagem e a Corrupo, tambm os n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal
deveriam punir o comportamento do funcionrio pblico que se desvia das suas funes a troco quer de uma
vantagem patrimonial quer de uma vantagem no patrimonial. O mesmo raciocnio no poder ser feito quanto
ao tipo legal previsto no n.1, do citado normativo legal, j que a vantagem que aqui auferida pelo funcionrio
opera ao nvel do prprio negcio jurdico celebrado.
41
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p.730
42
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p.730
43
No mesmo sentido FIGUEIREDO DIAS, Algumas notas sobre o crime de participao econmica de
funcionrio em negcio ilcito, previsto pelo artigo 427., n. 1, do Cdigo Penal, Revista de Legislao e
Jurisprudncia, n. 3777, 1989, pp. 382 e 383 Tanto consideraes de ndole doutrinal geral, como os termos da
concreta regulamentao da matria no direito positivo portugus apontam no sentido de que, na esfera jurdicocriminal, apenas se tomem em linha de conta as invalidades respeitantes ao contedo ou substncia do acto e
no j as relativas mera forma ou (in)competncia. Essa uma concluso que, no plano terico, resulta,
desde logo, da circunstncia de o direito penal ter por objecto a tutela dos bens jurdicos considerados

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Em sentido diverso, encontra-se PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, considerando este


autor que a ilicitude do acto pode ser substantiva, formal, orgnica ou processual j que os
vcios formais, orgnicos ou processuais do acto do funcionrio no so irrelevantes nem
menos relevantes do que o dos vcios substantivos44. Sufragamos, pois, a primeira posio,
ao entendermos que esta norma apenas trata da ilicitude material. Defendemos a nossa tese
com base na argumentao invocada por aquela autora. As ilicitudes formais, orgnicas ou
processuais no so irrelevantes para o Direito, porm no so tratadas em sede de Direito
Penal. Com efeito, o Direito Penal no s possui natureza fragmentria45, como subsidiria46 e
e encontra-se limitado pelo princpio da necessidade47, devendo apenas incidir at ao limite do
necessrio para proteco do Bem Jurdico, sendo a ltima ratio, incidindo quando nenhum
outro mecanismo jurdico funcionou como elemento de preveno e represso para
determinadas condutas.
Passando agora anlise do tipo subjectivo de ilcito h que referir desde logo que se
trata de um tipo legal doloso, ou seja, que pressupe o dolo do agente, tendo este de ter
conhecimento correcto da factualidade tpica48. Dito de outro modo, o funcionrio pblico
ter de saber que esto em causa interesses que lhe foram confiados em razo das suas
funes (n. 1 e 2) e aperceber-se da relao existente entre a vantagem patrimonial
conseguida (ou que se tentou alcanar) e a leso desses interesses (no n. 1) ou entre essa
vantagem patrimonial e o acto jurdico-civil relativo a esses interesse (n.2) ou ainda entre a
vantagem e a actividade exercida (n. 3)49.
O n. 1 do artigo em anlise pressupe a inteno de obter participao econmica ilcita
por parte do agente, tratando-se desta forma de um crime de dolo especfico50e de um delito
fundamentais para a convivncia social e a livre realizao da Pessoa e, portanto, de harmonia com uma
concepo material da ilicitude, restringir a sua interveno aos casos em que a conduta pe em causa, num
plano substancial, aqueles valores essenciais. De acordo com a presente ideia, s se est, assim, perante um
ilcito penal quando se verifique a leso ou o perigo de leso de tais bens jurdicos, o que apenas ocorre no caso
de o acto se mostrar invlido no tocante ao fundo ou substncia. Em si mesmo considerados, os vcios de forma
ou de incompetncia revelam-se, por isso, indiferentes na rbita penal.
44
PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Repblica e da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p. 894, anotao 10 ao artigo 377..
45
Na medida em que no tutela todos os Bens Jurdicos mas s os fundamentais.
46
Pois s intervm quando os outros ramos do Direito no possam efectivamente tutelar o Bem Jurdico.
47
Este princpio reflecte a ideia de que o Estado apenas deve servir-se excepcionalmente dos meios penais, para
proteco daqueles bens fundamentais.
48
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 731
49
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 731
50
Segundo GERMANO MARQUES DA SILVA Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II, Teoria do
Crime, 2005, p. 184 o chamado dolo especfico no propriamente dolo com um fim que acresce ao dolo

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de resultado cortado51. Podemos, pois, observar que ao dolo genrico acresce a exigncia da
inteno de obter vantagem patrimonial, exigindo-se nesta norma o dolo directo dolo
especfico52 em relao inteno de obter vantagem patrimonial, mas bastando o dolo
necessrio, ou mesmo o dolo eventual, quanto leso dos interesses que lhe foram
confiados53.
J os n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal, apenas exigem o dolo eventual
relativamente obteno de vantagem patrimonial.
Cumpre-nos, agora, analisar a possibilidade de punio pela tentativa. Relativamente aos
n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal no poder haver punio pela tentativa, uma vez
que segundo o disposto no n. 1, do artigo 23., do Cdigo Penal salvo disposio em
contrrio, a tentativa s possvel se ao crime consumado respectivo corresponder pena
superior a 3 anos de priso. Ora, as penas abstractas aplicveis nestes dois nmeros tm um
limite mximo de 6 meses, no havendo norma legal expressa a prever a punio da tentativa
esta no , portanto, punvel. O mesmo j no sucede com o disposto no n. 1, do artigo 377.,
do Cdigo Penal em que a pena abstracta superior a 3 anos (pode ir at aos 5 anos). Neste
caso faz sentido falar em tentativa. Facto que o crime se consuma com a leso dos
interesses, ainda que o agente no tenha conseguido obter participao econmica ilcita.
Assim louvando-nos no ensinamento de CONCEIO FERREIRA DA CUNHA podemos
dizer que faz sentido falar-se em tentativa deste crime quando os interesses patrimoniais que
ao agente foram confiados no cheguem a ser lesados, mas houver actos de execuo
tendentes sua leso54 nos termos do artigo 22., do Cdigo Penal. Tratando-se o tipo legal
previsto no n.1, do artigo 377., do Cdigo Penal, de um crime de resultado, ter de haver
leso efectiva dos interesses, pelo que se a actividade era adequada a lesar tais interesses faz
sentido falar-se em tentativa.
genrico, mas elemento subjectivo do injusto, integra o corpus do crime, a estrutura objectiva do crime, ou seja,
o tipo de ilcito.
51
Nos quais, tal como refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais,
A doutrina geral do crime, 2007, p. 380, o tipo legal exige, para alm do dolo do tipo, a inteno de produo
de um resultado que todavia no faz parte do tipo de ilcito.
52
Tal como refere CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito Penal, Tomo I, A Lei Penal e a Teoria do Crime
no Cdigo Penal de 1982, 1992, p.299 se aos elementos essenciais, comuns a todos os crimes, acresce algum
elemento essencial, exigvel relativamente a algum crime em especial, o dolo denomina-se ento de dolo
especfico
53
Em sentido divergente, posiciona-se PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE Comentrio do Cdigo Penal
luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p. 92, anotao 18 ao
artigo 14. ,considerando que nos crimes de dolo especfico a conduta s relevante tipicamente se o agente
actuar com a forma do dolo exigida por lei, cobrindo este inteiramente o tipo legal.
54
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 732

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Resta-nos referir que ser punido com pena de priso at cinco anos quem cometer o
crime previsto no n. 1, do artigo 377., do Cdigo Penal, e com pena de priso de seis meses
ou com pena de multa at 60 dias quem cometer o crime previsto nos n. 2 e 3 daquele artigo.
Passemos, agora anlise do concurso com outros crimes.
Comearemos com a anlise do concurso de Participao Econmica em Negcio com
o crime de Recebimento Indevido de Vantagem previsto e punido no artigo 372., do
Cdigo Penal. Entre a norma incriminadora contida no n.1, do artigo 377, do Cdigo Penal e
prevista no artigo 372., do mesmo diploma existe uma relao de excluso na medida em que
tipificam condutas distintas. J entre as regras nsitas nos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo
Penal e a prevista no n. 1 do artigo 372., da mesma lei existe um concurso aparente, sendo o
crime previsto no artigo 372. consumido pelo delito tipificado nos n. 2 e 3, do artigo 377.,
do Cdigo Penal. O crime de Recebimento Indevido de Vantagem consuma-se com a
solicitao de vantagem patrimonial ou no patrimonial, enquanto que o crime previsto nos
n.2 e 3, apenas se consuma com a aceitao de vantagem patrimonial. Por outro lado, o crime
previsto no n. 1, do artigo 372., do Cdigo Penal um crime de perigo, enquanto os delitos
previstos no n. 2 e 3, do artigo 377., so crimes de dano, sendo que aqui a vantagem tem de
ser auferida por efeito de acto do funcionrio.
Em relao ao concurso entre o crime de Participao Econmica em Negcio,
tipificado no n. 1 do artigo 377., do Cdigo Penal e o crime de Corrupo Passiva,
consagrado no artigo 373., do mesmo diploma, podemos afirmar que entre eles existe uma
relao de excluso dado criminalizarem condutas diferentes. J entre o crime de
Participao Econmica em Negcio punido pelos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo
Penal e o crime de Corrupo previsto no artigo 373., da mesma lei, existe uma relao de
concurso aparente. Com efeito, a vantagem auferida nos tipos leais exterior ao acto
praticado, embora no crime de Participao Econmica em Negcio essa vantagem seja
auferida em resultado da conduta do funcionrio pblico e no crime de Corrupo essa
vantagem seja auferida como contrapartida da conduta realizada pelo agente.
Nos tipos consagrados nos n. 2 e 3, do Artigo 377., do Cdigo Penal, o agente pratica
determinado acto e em resultado, em funo desse acto, ele recebe uma vantagem patrimonial.
Ora, como refere CONCEIO FERREIRA DA CUNHA uma coisa por efeito dessa
actividade, receber uma vantagem, outra solicitar ou aceitar uma vantagem (a qual pode at
nem ser patrimonial) como condio para praticar determinada conduta ainda que lcita
(artigo 373.); digamos que nos casos da participao (artigo 377., n. 2 e 3), o agente faz o
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que tinha a fazer e, por efeito da sua conduta, recebe algo que no devia receber, enquanto
que nos crimes de corrupo (mesmo no de corrupo para acto lcito, o qual est mais
prximo do artigo 377., n. 2 e 3), o agente pratica algo para receber determinada vantagem,
tratando-se, assim, de uma ilicitude mais grave55. No crime de Corrupo h assim uma
transaco de benefcios, o que no sucede no crime de Participao Econmica em
Negcio. Contudo, torna-se difcil de traar a distino entre o crime de Participao
Econmica em Negcio, previsto nos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal, e o crime
de corrupo para acto lcito subsequente, pelo que consideramos que sempre que estejam
preenchido o tipo do crime Corrupo, o crime de Participao Econmica em Negcio
fica consumido por aquele.
Passemos agora ao concurso entre o crime de Participao Econmica em Negcio e o
crime de Peculato56, constante do artigo 375., do Cdigo Penal. Em relao ao n. 1 do
artigo 377., do Cdigo Penal, e o crime de Peculato h uma relao de excluso.
Com efeito, nos dois crimes h uma infidelidade do agente ao cargo que exerce, sendo
que o funcionrio aproveita-se do seu cargo para receber uma vantagem patrimonial, porm
no crime de Peculato h uma apropriao ilegtima de uma coisa mvel alheia (pblica ou
particular) que, em razo das funes do agente, esteja na sua posse, enquanto que na
participao econmica, como o prprio nome indica, no se trata da apropriao ilegtima
de um bem mvel alheio, mas de obter (ou tentar obter) uma determinada posio econmica
lesiva dos interesses que ao agente foram confiados (a qual comporta variadssimas hipteses
e, mesmo no caso de implicar, como resultado, a apropriao de um bem mvel, no se
confunde com esta apropriao, de resto, ilegtima no seria propriamente a apropriao, mas
a participao que permitiria essa apropriao)57.
No crime de Peculato, h coincidncia entre o dano causado, a subtraco do bem, o
beneficio auferido e a apropriao do bem, enquanto no artigo 377., n. 1, do Cdigo Penal,
no h essa coincidncia de objectos. Neste o interesse que foi confiado ao funcionrio
pblico (ou equiparado) no coincide com o benefcio que o mesmo aufere, embora esteja
relacionado j que obteve o benefcio em consequncia da leso dos seus interesses.

55

CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 735
56
Um acrdo bastante elucidativo desta temtica o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de
03.12.2008, Processo 159/00.7JAGRD.C2, in www.dgsi.pt
57
CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p. 733

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Em relao ao concurso entre o crime de Infidelidade, previsto no artigo 224., do


Cdigo Penal, e o artigo 377., n. 1, do Cdigo Penal, h uma relao de concurso aparente
(relao de especialidade). Estando preenchido o tipo legal de Participao Econmica em
negcio aplica-se este por se tratar de um crime especfico. Trata-se de tipos de delitos que
punem a conduta do agente que lesa os interesses que lhe foram confiados, havendo, pois, nos
dois crimes a violao de uma relao de fidelidade.
Todavia, no crime de Infidelidade exige-se a inteno de lesar os interesses que ao
agente competia prosseguir e a grave violao dos deveres que ao agente incumbem, e no
crime de Participao Econmica em Negcio tal no exigido, porm este exige a
inteno de obter vantagem patrimonial. No crime de Participao Econmica em Negcio
tambm h uma violao de deveres, na medida em que o agente lesa deliberadamente os
interesses que deveria cuidar.
Note-se, pois que a diferena fundamental entre o crime de Participao Econmica em
Negcio e o crime de Infidelidade que este um crime comum, dado que pode ser
praticado por qualquer pessoa, desde que tenha a seu cargo a defesa de certos interesses,
enquanto no crime de Participao Econmica em Negcio (artigo 377., n.1, do Cdigo
Penal) o agente ter de ser funcionrio pblico (ou equiparado), o que implica que os
interesses violados pelo mesmo sejam interesses pblicos. Assim, se a aco tpica caber nos
dois artigos ter de se aplicar o crime de Participao Econmica em Negcio precisamente
por ser um crime especfico, e cominar o crime com pena mais gravosa.
Cabe-nos, agora, analisar o concurso do crime de Participao Econmica em Negcio
e o crime de Concusso58 previsto no disposto no n. 3 do artigo 379., do Cdigo Penal.
No crime de Concusso a obteno da vantagem d-se pela induo em erro ou
aproveitamento de um erro de terceiro, o particular apesar de dar essa vantagem patrimonial
ao agente, d-a mais em erro, no estando consciente que est a dar uma vantagem
patrimonial ao funcionrio pblico. Nos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal, e que
mais se aproximam deste tipo legal o particular d vantagem patrimonial de livre vontade,
tendo conscincia que no lhe exigido dar aquele benefcio econmico. Em sequncia, o
58

Com refere ANTNIO ALMEIDA COSTA, Sobre o Crime de Corrupo, Breve retrospectiva histrica.
Corrupo e concusso, Autonomia tpica das corrupes activa e passiva. Anlise dogmtica destes
dois delitos, 1987,p. 57, pode, com efeito, dizer-se que, ainda nas situaes de erro, continua a manifestar-se
o mesmo fundamento da coaco. Sintetizando, mesmo nas hipteses de erro, a concusso mais no
representa do que uma utilizao da coaco inerente ao funcionamento normal do aparelho de Estado []a
diferena bsica entre a concusso e a corrupo decorre do facto e, na primeira, o recebimento de vantagens
ilegtimas provir, no do livre acordo com o particular, mas da coaco imposta pelo funcionrio.

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tipo legal de concusso um tipo legal mais gravoso, havendo uma relao de excluso entre
o crime de Participao Econmica em Negcio e o crime de Concusso59.
Entre o crime de participao Econmica em Negcio e o crime de Falsificao de
Documentos, previsto e punido nos artigos 256.e 257., do Cdigo Penal, pode existir um
concurso efectivo de crimes se tiver havido a elaborao de documento falso.
Em ltimo plano, importa falar no artigo 23. da Lei 34/8760, de 16 de Julho que trata do
crime de Participao Econmica em Negcio praticado por titulares de cargos polticos.
Ora, tratando-se de titulares de cargos polticos aplicar-se- antes o artigo 23., da Lei 34/87.
Havendo, assim, uma relao de concurso aparente, relao de especialidade entre os dois
tipos incriminadores. Contudo, poder, ainda que esteja preenchidas as condies de
punibilidade do artigo 23., n. 2 e 3, da Lei 34/87, necessidade de aplicao das normas dos
n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal. Pelo facto de as molduras penais consagradas nas
referidas normas do Cdigo Penal serem mais gravosas do que as consagradas na aludida
lei61.
No sendo o fim do legislador o de regulamentar um regime mais favorvel na Lei 34/87,
mas sim o contrrio, o de estipular um regime mais gravoso, consideramos que se estiver
preenchido o tipo legal do artigo 377., do Cdigo Penal ento o julgador poder aplicar esta
norma em detrimento daquela62.

59

No sentido de que h um uma relao de concurso aparente entre estas duas normas encontra-se CONCEIO
FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo III, artigos 308.
a 386., 2001, p. 735.
60
Esta lei que entrou em vigor a 16 de Julho de 1987foi recentemente alterada pela Lei n. 41/2010, de 3 de
Setembro.
61
Com efeito, os n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal cominam o crime com pena de priso at seis meses
ou com pena de multa at 60 dias enquanto os n. 2 e 3, do artigo 23., da Lei 34/87, cominam o crime com pena
de multa de 50 a 150 dias.
62
Neste sentido posiciona-se CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo
Penal, Parte Especial, Tomo III, artigos 308. a 386., 2001, p. 736.

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A COMPARTICIPAO NO CRIME DE PARTICIPAO


ECONMICA EM NEGCIO
Feita a anlise do crime de Participao Econmica em Negcio, passemos agora ao
cerne do nosso trabalho, o estudo da comparticipao no mbito deste delito.
Sucede que se as mais das vezes os crimes so cometidos por um s agente, outras h em
que na realizao tpica participam uma pluralidade de sujeitos que cooperam entre si. Ora,
esta ltima hiptese que podemos designar por comparticipao63 e a qual nos ocuparemos
neste captulo.
Note-se, pois, que regra geral os tipos incriminadores que se encontram consagrados na
Parte Especial do Cdigo Penal encontram-se previstos como crimes monossubjectivos, ou
seja, como crimes cuja realizao tpica preenchida pela conduta de um s agente. Destarte,
os crimes monossubjectivos so susceptveis de serem praticados por uma pluralidade de
agentes, o que torna estes em delitos de participao facultativa64.
Contrapostos aos crimes monossubjectivos encontramos os crimes plurissubjectivos ou de
participao necessria, os quais se caracterizam por serem cometidos por uma pluralidade de
agentes. Por conseguinte, podemos distinguir os crimes plurissubjectivos dos crimes
monossubjectivos praticados por uma pluralidade de agentes pelo facto de a participao de
vrios agentes ser condio necessria/essencial nos crimes plurissubjectivos enquanto nos
crimes monossubjectivos ser somente uma forma eventual de realizao do respectivo tipo de
ilcito.
A este propsito, porm, convm constatar que no constitui crime plurissubjectivo aquele
onde intervm vrios sujeitos na sua realizao mas apenas aquele onde os intervenientes do
crime so agentes que cooperam entre si na execuo do delito65. Postas assim as coisas,
63

Importa, contudo, referir que ter de se distinguir a comparticipao da participao. Assim, louvando-nos no
ensinamento de GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II, Teoria do
Crime, 2005 p. 284, podemos afirmar que o termo comparticipao designa o facto em que vrios agentes
colaboram e o termo participao o facto da aco individual de cada agente, de cada comparticipante, que se
insere no facto ou aco colectiva.
64
Os agentes so assim punidos em virtude das regras extensivas da punibilidade previstas nos artigos 26. e
27., do Cdigo Penal. Tratando-se, pois, tal como refere CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito Penal,
Tomo I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no Cdigo Penal de 1982, 1992, p. 446, de uma tipicizao indirecta,
e por isso de uma forma do crime, porque os preceitos dos arts. 26. e 27. no esto em si mesmo completos;
o seu contedo completa-se com referncia norma incriminadora de cada crime em especial
65
A este propsito cita-se GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II,
Teoria do Crime, 2005 p. 323 que entende que os crimes de participao necessria so aqueles em que o facto
tpico requer necessariamente o concurso de duas ou mais pessoas, mas concurso de duas ou mais pessoas que
cooperam no crime, que so necessariamente seus agentes e no simplesmente que nele intervenham.

- 21 -

importa pois salientar que agentes do crime no so, na comparticipao, somente os agentes
punveis; so os que com a sua aco participaram na realizao do objecto da
comparticipao66.
Nesta sequncia, -nos legtimo referir que casos h em que apesar do tipo de ilcito
pressupor a interveno de vrios sujeitos na sua realizao, ele exclui desde logo a punio
de algum ou alguns desses intervenientes, tratando-se assim dos denominados crimes de
comparticipao necessria imprpria67 68.
Ante o exposto, podemos desde logo referir que o crime de Participao Econmica em
Negcio um delito de comparticipao necessria, na medida em que pressupe a
interveno de pelo menos dois sujeitos na sua realizao. Conforme decorre do disposto no
n. 1, do artigo 377., do Cdigo Penal, paralelamente conduta do funcionrio pblico (ou
equiparado) necessria se torna tambm a interveno de um outro sujeito. Com efeito, este
preceito legal exige a celebrao de um negcio jurdico69, o que implica a existncia de pelo
menos duas partes no contrato, sendo uma delas o funcionrio. Da mesma forma, os preceitos
contidos nos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal, exigem a actuao de dois ou mais
sujeitos a actuao daquele que recebe vantagem patrimonial por efeito de acto jurdicocivil relativo a interesses de que tinha, por fora das suas funes, no momento do acto, total
ou parcialmente, a disposio, administrao ou fiscalizao (n. 2), ou por efeito de
cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento que, por fora das suas funes, total ou
parcialmente, esteja encarregado de ordenar ou fazer (n.3); e a actuao daquele ou daqueles
que do benefcio econmico ao funcionrio.

66

CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito Penal, Tomo I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no Cdigo
Penal de 1982, 1992, p. 455
67
Segundo PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da
Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p. 69, anotao 24 ao artigo 10., os crimes
de comparticipao necessria imprpria so aqueles que exigem a realizao de contributos de vrios
comparticipantes para o facto, mas a tutela penal do bem jurdico s se dirige a alguns desses comparticipantes,
sendo atpica a conduta dos outros
68
Trata-se segundo EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, Tomo II, p. 254, dos casos tradicionalmente
chamados de excepo participao necessria em que a lei, a despeito de supor a interveno de vrias
pessoas na realizao de um crime, desde logo, directa ou indirectamente, exclui a punio de algumas.
69
No seio dos negcios jurdicos podemos distinguir os negcios jurdicos unilaterais dos negcios jurdicos
plurilaterais ou contratos. De uma forma breve e salientando apenas o ponto que maior relevncia tem neste
estudo podemos afirmar, com ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo I,
Parte Geral, 2005, p. 459, que o negcio diz-se unilateral quando tenha uma nica parte; multilateral ou
contrato quando, pelo contrrio, se assuma como produto de duas ou mais partes. Consideramos que o
legislador neste tipo de ilcito apenas tomou em conta os negcios jurdicos multilaterais, os quais pressupem a
existncia de pelo menos duas partes, de mais de uma declarao de vontade, de vrias pessoas e de diferentes
interesses.

- 22 -

A questo que aqui se suscita prende-se com a qualificao deste sujeito da contraparte
no negcio (n. 1) ou daquele que d vantagem patrimonial (n. 2 e 3) como agente do crime
ou como mero interveniente. Esta questo de extrema importncia dado que a sua resposta
influenciar a qualificao do prprio crime de Participao Econmica em Negcio em
crime monossubjectivo ou em crime plurissubjectivo.
Antes de encetar um estudo mais pormenorizado desta problemtica, cumpre-nos fazer
uma breve referncia s linhas gerais70 em matria de comparticipao, nomeadamente na
caracterizao e fundamento da punibilidade das vrias categorias de comparticipantes.
Ora, como j foi assinalado, na execuo de um crime podem colaborar diversos agentes,
todavia importa, agora, mencionar que nem sempre eles contribuiro de igual forma na
execuo do delito. De facto, podemos distinguir os autores do crime dos participantes
aqueles que participam do ilcito tpico mas que no podem ser considerados como autores do
mesmo. Em ordem a estabelecer esta distino foram surgindo na doutrina diversas teorias,
designadamente a teoria formal-objectiva71, a teoria material-objectiva assente na
causalidade72, as teorias subjectivas73 e a teoria do domnio do facto, sendo esta ltima a que
actualmente de forma maioritria defendida pela doutrina.
A teoria do domnio do facto, primeiramente defendida por CLAUS ROXIN74 considera
que autor quem domina o facto, quem dele senhor, quem toma a execuo nas suas

70

Apenas faremos aluso a alguns aspectos gerais do regime da comparticipao, e de forma sumria, dado este
tema j ter sido objecto quer de estudo pela doutrina nacional e internacional quer de deciso pelos Tribunais
Superiores.
71
Esta teoria defende tal como refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes
Fundamentais, A doutrina geral do crime, 2007, p. 759, que autor todo aquele que executa, total ou
parcialmente, a conduta que realiza o tipo (de ilcito).
72
A teoria material-objectiva assente na causalidade perfilha a ideia de que autor , conforme refere
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do crime,
2007, p.760, aquele que de uma qualquer forma executa o facto na acepo de que oferece uma contribuio
causal para a realizao tpica, seja qual for a sua importncia ou significado [] diferenas intercedentes entre
os diversos contributos causais s podem relevar para efeito de medida concreta da pena, mas no devem
assumir significado dogmtico ou prtico-normativo para quaisquer outros efeitos. Esta teoria, defende, pois
um conceito extensivo de autor.
73
A par de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral
do crime, 2007, p.764, podemos dizer que estas teoria consagram a ideia de que autor quem realiza o facto
com vontade de autor (com animus auctoris ), participante quem colabora no facto de outrem com vontade de
partcipe (com animus socii).
74
Apesar de outros autores, tais como HEGLER, j terem utilizado a expresso domnio do facto antes de
ROXIN, foi este penalista que analisou aprofundadamente pela primeira vez esta teoria, na sua monografia
Tterschaft und tatherrschaft, que foi editada pela primeira vez em 1963.

- 23 -

prprias mos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realizao
tpica75 76.
Ora, o Cdigo Penal portugus foi nesta matria influenciado, tal como refere
FIGUEIREDO DIAS, pela concepo causalista de EDUARDO CORREIA e a teoria do
domnio do facto77. Com efeito, a nossa Lei Penal consagra nos seus artigos 26. e 27.

78

regras que estendem a punibilidade a outros intervenientes do crime que no constem das
normas incriminadoras da Parte Especial. Da anlise destes dois comandos legais podemos,
pois, traar as linhas gerais de caracterizao dos diversos agentes do crime. Assim, o artigo
26. do Cdigo Penal consagra as diversas formas de autoria enquanto o artigo 27. prev a
punio dos participantes do crime79.
O artigo 26., do Cdigo Penal, considera que no so s os autores imediatos, mas
tambm os autores mediatos, os instigadores e os co-autores que podem ser punidos como
autores. De acordo com o exposto na 1. alternativa, do artigo 26., do citado artigo, autor
imediato quem executar o facto por si mesmo, ou seja, aquele que detm o domnio da
aco80. J a 2 alternativa, do artigo 26., do Cdigo Penal prev que tambm ser
considerado como autor aquele que executar o facto [] por intermdio de outrem

81

Louvando-nos no ensinamento de FIGUEIREDO DIAS, podemos referir, a este propsito que

75

FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do crime,
2007, pp. 765 e 766
76
Ressaltaramos apenas aqui o facto de ROXIN no considerar o critrio do domnio do facto como critrio
universal para distinguir os intervenientes do crime. Com efeito, o autor defende que este critrio no pode ser
aplicado a um conjunto de crimes, entre os quais se incluem os crimes de dever nos quais se inserem os crimes
especficos. ROXIN considera que nestes tipos de ilcito a autoria tem de ser delimitada pela titularidade do
dever especfico por ela exigido, assim, apenas so autores aqueles que detm as qualidades ou relaes
especiais exigidas pelo tipo, dado que apenas estes tem o dever especial tutelado pelo tipo. Todavia no
acompanhamos este entendimento. Consideramos, antes, que o critrio para distinguir os autores dos
participantes continua a ser o critrio do domnio do facto. Assim, para ser autor de um crime especfico ter de
haver o domnio sobre o facto, porm, ser tambm necessrio que o agente rena as qualidades ou relaes
especiais exigidas pelo tipo. nesta sede que o artigo 28., do Cdigo Penal releva, dado que prev a
comunicabilidade das qualidades ou relaes especiais do agente aos outros intervenientes do crime que no a
detenham, tal como veremos mais adiante.
77
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do
crime, 2007, p 773.
78
A este propsito cita-se SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos: algumas
consideraes sobre o artigo 28., do Cdigo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n3, 2005, p.355
quando refere que as situaes de comparticipao ou pluralidade de agentes na realizao do facto criminoso
foram delimitadas pelo legislador nos artigos 26. e 27. do CP
79
E que o Cdigo Penal denomina por cumplicidade.
80
Neste caso a responsabilidade do crime recai apenas num s agente do autor imediato. Todavia podemos
dizer com GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II, Teoria do
Crime, 2005 p.303, que a autoria singular no incompatvel com a comparticipao, desde que esta revista a
forma de cumplicidade
81
Trata-se nestes casos do que a doutrina designa como autoria mediata.

- 24 -

o princpio do domnio do facto, quando aplicado teoria mediata, exige que todo o
acontecimento (o facto nos termos do art. 26.) seja obra do homem-de-trs, em especial, da
sua vontade responsvel82, tendo, pois, o homem-de-trs o domnio da vontade sobre o
homem-da-frente. Por sua vez, a 3 alternativa do artigo 26., do Cdigo Penal, considera,
ainda, como autor aquele que dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto desde
que haja execuo ou comeo da execuo, nestes casos que a doutrina designa por
instigao a teoria do domnio do facto aparece na vertente do domnio da deciso.
Por seu lado, o artigo 27., do Cdigo Penal pune aquele que embora no seja autor do
crime, participe dele, punindo assim quem dolosamente e por qualquer forma, prestar auxilio
material ou moral prtica por outrem de um facto doloso83.
Posto isto, cumpre-nos, agora retomar a anlise da qualificao do crime de Participao
Econmica em Negcio, e que como tal foi dito supra, se encontra dependente da
caracterizao da contraparte no negcio jurdico (n.1) ou daquele que d benefcio
econmico ao funcionrio pblico (ou equiparado) por efeito de acto praticado por este (n. 2
e 3), como agente do crime ou simplesmente como mero interveniente.
Para uma melhor explanao do tema temos contudo de dividir a anlise das disposies
do n. 1, das dos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal.
Comecemos, ento com a anlise do preceito vertido no n. 1 do aludido artigo. Neste
comando legal encontra-se punida a conduta do funcionrio pblico (ou equiparado) que com
a inteno de obter para si ou para outrem benefcio econmico lesar em negcio jurdico os
interesses, que em razo das suas funes, lhe cumpria administrar, fiscalizar, defender ou
realizar.
A opo perfilhada pelo Ministrio Pblico tem sido a de que a contraparte no negcio
celebrado co-autor material do crime de Participao Econmica em Negcio 84. Todavia
82

FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes Fundamentais, A doutrina geral do
crime, 2007, p.776
83
A nica forma de participao que a Lei Penal portuguesa consagra , assim, a cumplicidade.
84
Esta posio evidenciada no Acrdo do 2 Juzo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras, do
Processo comum colectivo n. 712/00.9 JFLSB, in http://www.slideshare.net/ExpressoMultimedia/leia-o-acrdoque-condenou-isaltino. No caso em apreo, e tendo apenas em considerao os factos e as questes de direito
relacionadas com a matria em anlise, o Ministrio Pblico pronunciou um Presidente da Cmara e um sujeito
particular pela prtica em co-autoria de um crime de Participao Econmica em Negcio. Em causa estava a
celebrao de contratos de fornecimento de boletins informativos dirios e de publicidade informativa entre os
co-arguidos o Presidente da Cmara e o particular. O Tribunal veio posteriormente a considerar que no se
estaria perante um crime de Participao Econmica em Negcio, por no estar preenchido no tipo objectivo
de ilcito, mais precisamente por no haver leso dos interesses patrimoniais da Cmara Municipal. Contudo o
que aflora deste acrdo a pronncia do Ministrio Pblico do particular contraparte nos negcios celebrados
pelo Presidente da Cmara Municipal como co-autor material do crime de Participao econmica em

- 25 -

no sufragamos deste entendimento, em nosso entender a contraparte no negcio jurdico no


poder ser considerada como co-autora do crime em apreo.
A contraparte no contrato agir sempre com vista maximizao dos lucros, ela tender,
pois a realizar um negcio que lhe traga maior benefcio econmico e tender a levar a
contraparte a realiz-lo. Este sujeito ao querer celebrar o negcio, ao celebr-lo e ao levar o
funcionrio a celebr-lo no age preocupado com a leso dos interesses que se encontram
naquele momento entregues proteco do funcionrio pblico (ou equiparado). Com efeito,
na celebrao do negcio jurdico a contraparte no se preocupa se a outra parte sai
beneficiada ou lesada com a celebrao do mesmo.
Ora, a contraparte no negcio celebrado pelo funcionrio age sempre com a inteno de
obter benefcio econmico, logo com esta inteno estaria preenchido o tipo subjectivo do n.
1, do artigo 377., do Cdigo Penal. Porm necessrio para que ele incorra na prtica deste
delito que igualmente necessrio que esteja preenchido o tipo objectivo de ilcito. Este tipo
incriminador pressupe que com a celebrao do negcio jurdico o agente lese os interesses
patrimoniais que, no todo ou em parte, lhe cumpre em razo da sua funo administrar,
fiscalizar, defender ou realizar. Este ponto pois fundamental dado que como refere
FIGUEIREDO DIAS este tipo pressupe uma utilizao indevida das faculdades inerentes
ao cargo para fins que, no s se encontram fora das respectivas atribuies legais, mas
sobretudo assumem natureza particular ou privada85.
De facto, a contraparte no negcio age sempre motivada por interesses privados ou
particulares, mas isso est inerente sua posio, sendo que os interesses que so tutelados
pelo tipo legal so os interesses pblicos que esto confiados ao funcionrio interesses
patrimoniais que, no todo ou em parte, lhe cumpre, em razo da sua funo, administrar,
fiscalizar, defender ou realizar. A expresso em razo das suas funes aqui pois bastante
Negcio pela conjugao das disposies vertidas nos artigos 3., n. 1, alnea i) e artigo 23. da Lei 34/87, de
16 de Junho e artigo 28., do Cdigo Penal.
No mesmo sentido do douto acrdo podemos citar, ainda o Acrdo do Tribunal Judicial da Comarca de
Felgueiras,
2.
Juzo,
do
Processo
comum
colectivo
n.
49/00.3
JABRG
In
http://static.publico.clix.pt/docs/politica/acordaofelgueiras.pdf ,no qual o Ministrio Pblico pronuncia uma
Presidente da Cmara por cinco crimes de Participao Econmica em Negcio, alm de outros crimes que
no so relevantes para o nosso estudo, em co-autoria com mais dois sujeitos privados que com ela celebraram
negcios, para alm de outros sujeitos tambm pronunciados pelo mesmo crime. O que est em causa neste caso
o favorecimento de uma empresa num concurso pblico de adjudicao de uma empreitada relacionada com o
tratamento e recolha de resduos slidos urbanos, e a simulao de concursos, de ajustes directos e de contratos
formalizados. O tribunal veio absolver os arguidos por considerar que no houve leso dos interesses
patrimoniais da Cmara Municipal.
85
FIGUEIREDO DIAS, Algumas notas sobre o crime de participao econmica de funcionrio em negcio
ilcito, previsto pelo artigo 427., n. 1, do Cdigo Penal, Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 3777,
1989,pp. 380 e 381

- 26 -

importante na medida em que exige que os interesses que o agente lesa e o quais teria que
proteger se relacionam com o cargo que exerce. Em suma, ter de haver uma relao causal
entre o cargo do agente e a vantagem patrimonial.
Nesta perspectiva podemos dizer que o sujeito que celebra o negcio jurdico com o
funcionrio age sempre motivado por interesses privados e na sua actuao faltar este
requisito da relao causal entre o cargo que o agente exerce e a obteno da vantagem
patrimonial, at porque est inerente sua actividade a prossecuo de interesses privados e a
inteno de obter vantagem econmica.
A contraparte no negcio no tem interesses pblicos a defender, no lhe cumpre a ela
defender os interesses pblicos postos aqui em causa. Os interesses que so protegidos por
este tipo legal so os interesses pblicos que se encontram confiados ao funcionrio e no
interesses que as pessoas que contraem negcios com ele esto encarregues de assegurar. Este
sujeito est sempre a defender os seus interesses e no tem de cuidar pelos interesses do
funcionrio da mesma forma que no tem de cuidar dos interesses de uma empresa privada
com quem celebre um negcio. Cada parte, em qualquer negcio, est encarregue de
assegurar os seus interesses.
Pretendemos, com esta explicao, chegar concluso de que a conduta da contraparte
no contrato celebrado pelo funcionrio pblico (ou equiparado) no preenche o tipo objectivo
de ilcito, dado que o tipo legal exige uma relao entre o cargo de funcionrio e os interesses
que saem lesados pela celebrao do contrato. Facto que no cumpre ao particular defender
esses interesses, no lhe cumpre assim, em razo da sua funo defender aqueles interesses
patrimoniais que saem lesados. contraparte no lhe cabe defender interesses pblicos mas
sim interesses privados. Assim, como FIGUEIREDO DIAS referiu o que est em causa a
punio da conduta do funcionrio pblico que sobrepe os interesses privados aos interesses
pblicos, o que faz com que no se pressuponha aqui a punio do sujeito privado que no s
no tem interesses pblicos a seu cargo como age sempre motivado por interesses privados,
quer celebre um negcio com outro ente privado quer celebre o negcio com um ente pblico.
Acrescente-se, alis, que a se a contraparte fosse punida sempre que houvesse leso dos
interesses confiados ao funcionrio pblico (ou equiparado) iria gerar-se uma grande
incerteza, as pessoas teriam receio em celebrar mais contratos com entidades pblicas, dado
que poderiam mesmo sem saber incorrer num crime de Participao Econmica em
Negcio.
- 27 -

A contraparte pode nem saber que est a lesar os interesses confiados ao funcionrio
mas se souber dever ela no ser punida? Consideramos que mesmo nestes casos ela no deve
ser responsabilizada criminalmente. Cogite-se numa hiptese em que a contraparte sabe que o
funcionrio iria lesar os interesses pblicos que lhe estavam confiados e que se conforma com
essa leso, mesmo neste caso consideramos que a contraparte no deve ser punida. A
contraparte pode ter conhecimento dessa leso todavia no lhe cabe a ele defender os
interesses tutelados pela norma incriminadora no lhe cabe em razo das suas funes
proteger os interesses pblicos. Ainda nesta hiptese no est preenchido o tipo objectivo de
ilcito de Participao Econmica em Negcio. O sujeito age, de igual forma, motivado por
interesses privados, por interesses que lhe so inerentes a obteno do melhor negcio
estando dentro do normal funcionamento da economia de mercado. E esta soluo funciona
quer a proposta de celebrao de negcio venha do funcionrio quer da contraparte.
Cogite-se ainda a hiptese de a contraparte saber da situao de fraqueza do
funcionrio e aproveitar-se dessa situao de fraqueza para celebrar o negcio. Nestes casos a
contraparte no deve igualmente ser punida, sendo os argumentos similares ao do caso
anterior, a contraparte age de acordo com a filosofia dos negcios, obter um benefcio
econmico e a ele no lhe cabe proteger os interesses lesados, nem que disso tivesse
conhecimento.
O crime previsto no n. 1, do artigo 377., do Cdigo Penal um crime de dever

86

, no

qual o dever recai unicamente sobre o funcionrio pblico, o dever de prosseguir aqueles
interesses no recai sobre a contraparte no negcio. Alis o presente tipo legal visa tutelar a
legalidade do exerccio das funes pblicas. O legislador aqui quis punir a conduta do
funcionrio que contrai um negcio lesivo para os interesses do Estado em detrimento de
interesses privados. O funcionrio pblico no pode sobrepor os seus interesses privados na
celebrao de um negcio, mas o particular agir sempre movido por interesses privados e
no por interesses pblicos.
Em concluso, cumpre-nos dizer que se o legislador no considera a contraparte no
negcio celebrado como autora do crime de Participao Econmica em Negcio, tambm
no faz sentido puni-lo como co-autora, instigadora ou cmplice do funcionrio, tendo o
legislador considerado aceitvel que este sujeito prossiga interesses privados e no tenha a seu
86

Crimes de dever so, no entendimento de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questes
Fundamentais, A doutrina geral do crime, 2007, p.767, aqueles em que o facto caracterizado em primeira
linha no por uma aco, mas pela violao de um dever que recai unicamente sobre pessoas determinadas.

- 28 -

cargo a salvaguarda dos interesses pblicos. Assim da letra da lei no resulta a punio da
contraparte no negcio mostrando-se assim concludente que a contraparte no negcio
celebrado pelo funcionrio apenas mero interveniente do crime e no agente do mesmo.
Por tudo o exposto, consideramos que o Ministrio Pblico se pronuncia erradamente
quando pronuncia a contraparte no negcio celebrado como co-autora87 do ilcito em apreo.
Passemos, agora, anlise dos n.s 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal. Estes
preceitos incriminam o funcionrio pblico (ou equiparado) que receber vantagem por efeito
de acto jurdico-civil relativo a interesses de que tinha, por fora das suas funes, no
momento do acto, total ou parcialmente, a disposio, administrao ou fiscalizao (n.2) ou
por efeito de cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento que, por fora das suas funes,
total ou parcialmente, esteja encarregado de ordenar ou fazer (n.3).
O sujeito que d vantagem patrimonial, por efeito daqueles actos praticados, ao
funcionrio pode ser punido pelo crime de Participao Econmica em Negcio?
Consideramos que no. Com efeito, este sujeito no preenche o tipo objectivo de ilcito.
Nestas duas normas apenas criminalizado o comportamento daquele que receber um
benefcio econmico e no daquele que oferecer vantagem patrimonial. O sujeito aqui , ainda
de forma mais clara que no n. 1 do artigo, um mero interveniente do crime, a sua conduta
necessria dado que ter de haver um sujeito que d vantagem ao funcionrio pblico,
contudo este sujeito no poder ser considerado autor do crime, e tambm no poder ser
participante do mesmo.
O legislador teria de estipular uma norma para punir este sujeito, como no o fez ento
no o podemos punir88. Este sujeito pode ser punido pelo crime de Recebimento Indevido de
Vantagem previsto no n. 2, do artigo 372., do Cdigo Penal ou pelo crime de Corrupo
Activa previsto e punido nos n. 1 e 2, do artigo 374., do Cdigo Penal se estiverem
preenchidos os respectivos tipos legais, todavia no poder ser punido pelo crime de
Participao Econmica em Negcio.

87

Na co-autoria, seguindo a doutrina sufragada por CAVALEIRO FERREIRA, Da Participao Criminosa,


1934, p. 84, os co-autores dividem a execuo do crime, resultando do conjunto das suas aces individuais a
realizao plena do modelo descrito pela lei penal. A contraparte celebra um negcio com o funcionrio,
todavia, no toma parte directa na leso dos interesses que esto confiados ao funcionrio, ela no acorda, ainda
que tacitamente com a leso dos interesses do Estado, ela acorda na realizao de um negcio jurdico que lhe
traz benefcios econmicos, e isto quer ela saiba da leso dos interesses que incumbe ao funcionrio
salvaguardar.
88
No nos podemos esquecer do brocardo nullum crimen sine lege que dita que no poder haver crime sem lei
anterior que preveja a criminalizao da conduta.

- 29 -

Afigura-se-nos agora oportuno qualificar o crime de Participao Econmica em


Negcio como crime monossubjectivo, na medida em que o nico agente previsto no tipo
legal o funcionrio pblico (ou equiparado). Com efeito, necessria ser a interveno de
outros sujeitos, como tentmos clarificar, mas estes no so agentes do crime, so apenas
meros intervenientes. Podemos ainda referir que estamos perante um crime de
comparticipao necessria imprpria dado que o crime exige contributos de vrios sujeitos
para a realizao tpica, mas apenas tpica a conduta do funcionrio, sendo atpica a conduta
do outro interveniente necessrio89.
Apesar de o crime de Participao Econmica em Negcio ser um crime
monossubjectivo, na sua realizao tpica podem cooperar, eventualmente, vrios agentes,
havendo pois vrios comparticipantes.
Poder, assim, o crime de Participao Econmica em Negcio ser praticado em
co-autoria, quando dois funcionrios pblicos (ou equiparados), tomarem parte directa na
execuo do facto quer por acordo, quer conjuntamente90. Podemos igualmente estar perante
hipteses de autoria mediata91 de instigao92 e de cumplicidade93 em que todos os
comparticipantes so funcionrios pblicos (ou equiparados).
Porm, podemos estar perante situaes em que alguns comparticipantes no detenham
a qualidade de funcionrio exigida pelo presente tipo legal.
A nossa Lei Penal trata desta questo no artigo 28., do Cdigo Penal que tem como
epgrafe ilicitude na comparticipao, mas que apenas trata da comunicabilidade das

89

No mesmo sentido PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal luz da


Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2008, p.897, anotao 17 ao
artigo 377., mas em sentido divergente e ao considerar este tipo como um crime de comparticipao eventual
CONCEIO DERREIRA DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo
III, artigos 308. a 386., 2001, p.732.
90
Ser o caso de dois funcionrios que celebrem conjuntamente um negcio jurdico com uma entidade privada,
alterando as condies do concurso para a celebrao daquele negcio, e que com o mesmo lesem os interesses
que lhes cabia defender, actuando ambos com vista obteno de participao econmica ilcita.
91
Cogite-se na hiptese de um funcionrio pblico agir com domnio da vontade sobre outro funcionrio pblico
que celebra negcio jurdico lesivo. Imagine-se que o homem-de-trs engana o funcionrio que celebra o
negcio apresentando-lhe argumentos e elementos falsos para que este pense que o negcio jurdico vantajoso
quando na realidade lesivo dos interesses patrimoniais da Administrao, no querendo contudo o homem.dafrente lesar os interesses que estava incumbido de prosseguir nem de obter vantagem patrimonial.
92
Pense-se na hiptese em que o funcionrio levar outro funcionrio a alterar as condies de um concurso
pblico, para celebrao de um negcio jurdico, incultando-lhe a ideia de alterar essas mesmas condies,
revelando-lhe as vantagens econmicas e determinando-o celebrao do negcio jurdico.
93
Pense-se na hiptese em que o funcionrio pblico se socorre de outro funcionrio pblico para o ajudar na
recepo do benefcio econmico, por exemplo abrindo uma conta bancria em nome deste.

- 30 -

qualidades e relaes especiais nos crimes especficos94 . Esta norma tem como pressuposto
as regras em matria da autoria previamente estabelecidas no artigo 26. e 27., do Cdigo
Penal, no estabelecendo qualquer critrio em termos de autoria no respeitante aos crimes por
ele abrangidos, antes parte do critrio de autoria pressuposto neste artigo para o
complementar em situaes especficas95.
Houve, pois, a necessidade de criao desta norma para regulamentar as situaes em que
surgiam dvidas na orientao das normas gerais sobre autoria e participao (artigos 26. e
27., do Cdigo Penal) e os tipos incriminadores previstos na Parte Especial que exigissem
como elemento objectivo96 qualidades ou relaes especiais do agente.
Ora, se no houvesse o artigo 28., do Cdigo Penal, poderamos estar perante situaes de
lacunas de punibilidade, situaes em que alguns agentes do crime no seriam punidos,
simplesmente pelo facto de no deterem as qualidades ou relaes especiais exigidas pelo
tipo incriminador, mesmo que o facto ilcito tivesse sido praticado com o domnio dos vrios
comparticipantes. Desta forma, com o preceito em apreo o legislador deixa, em princpio,
cair o requisito da titularidade daquela qualidade ou relao especial exigida pelo tipo e bastase, para punir como autor, com domnio do facto por parte do agente, ou seja, como critrio
geral estabelecido no artigo 26.97.
De facto, em regra os tipos incriminadores no exigem que o agente do crime rena
qualidades ou relaes especiais, todavia, em alguns tipos d-se a restrio do crculo de
pessoas que podem incorrer na prtica daqueles crimes originando deste modo tipos de delitos
especiais.
O artigo 28., n. 1, do Cdigo Penal estabelece pois que se a ilicitude ou o grau da
ilicitude dependerem de certas qualidades ou relaes especiais do agente, basta para tornar

94

Para um estudo mais aprofundado sobre a comunicabilidade das qualidades e relaes especiais do agente ver
HENRIQUE SALINAS MONTEIRO, A Comparticipao em crimes Especiais no Cdigo Penal, 1999;
SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos: algumas consideraes sobre o artigo 28., do
Cdigo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n3, 2005 e TERESA PIZARRO BELEZA,
Ilicitamente Comparticipando O mbito de Aplicao do Art. 28. do Cdigo Penal, 1988
95
SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos: algumas consideraes sobre o artigo 28.,
do Cdigo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n3, 2005, p.356
96
Segundo CAVALEIRO FERREIRA , Lies de Direito Penal, Tomo I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no
Cdigo Penal de 1982, 1992, p.460 a qualificao do agente por isso circunstncia essencial do facto
objectivamente ilcito. O facto objectivamente ilcito obra comum dos agentes e, desde que se verifique a
qualificao em qualquer dos agentes (comparticipantes), ser imputado a todos
97
SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos: algumas consideraes sobre o artigo 28.,
do Cdigo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n3, 2005, p 357

- 31 -

aplicvel a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relaes se


verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a inteno da norma incriminadora98.
Pelo exposto verificamos que as qualidades especiais do agente e nomeadamente a
qualidade de funcionrio pblico pode ser comunicvel, sendo para tal necessrio que o
extraneus99 tenha conhecimento dessa qualidade100.
Assim, segundo esta norma, podemos estar perante diversas situaes. Uma primeira
quando o autor mediato extraneus, sendo o homem-da-frente intraneus101, aquele pode ser
punido como autor do crime especfico pela conjugao dos artigos 26. e 28., do Cdigo
Penal desde o homem-da-frente tenha o domnio da vontade. Podemos, tambm ter o caso de
o extraneus ou extranei actuarem conjuntamente com o intraneus ou intranei, havendo nesta
hiptese condomnio do facto aqueles podem ser punidos segundo o artigo 26. e 28. do
Cdigo Penal. Podemos, tambm estar perante um caso em que o extraneus determina
dolosamente o intraneus prtica do ilcito tpico, havendo domnio da deciso por parte
daquele, pode ser punido segundo as mesmas regras. Pode tambm um intraneus ser instigado
por um extraneus (artigo 26. e 28., do Cdigo Penal) e o intraneus ser auxiliado moral ou
materialmente (artigo 27. e 28., do Cdigo Penal) por um extraneus (ou pode o intraneus
auxiliar moral ou materialmente o extraneus).
Relativamente aos comparticipantes intranei a autoria decorre do artigo 26. do Cdigo
Penal e a cumplicidade do artigo 27. do mesmo diploma, enquanto nos comparticipantes
extranei a autoria decorre sempre da conjugao do artigo 26. com o artigo 28., do Cdigo
Penal e a cumplicidade da conjugao dos artigos 27. e 28., do mesmo diploma, alargandose, assim, com o artigo 28. do Cdigo Penal o crculo de autores da norma incriminadora102.

98

Este tipo legal encontra-se limitado aos casos em que o tipo legal da Parte Especial exige certas relaes ou
qualidades especiais.
99
O agente que no detm as qualidades ou relaes especiais exigidas pelo tipo legal da Parte Especial.
100
No mesmo sentido TERESA PIZARRO BELEZA, Ilicitamente Comparticipando O mbito de Aplicao
do Art. 28. do Cdigo Penal, 1988, p. 6, afirmando que evidente que para tal necessrio que isso seja
conhecido de todos os outros.
101
Intraneus aquele agente que detm as qualidades ou relaes especiais exigidas pelo tipo legal da Parte
Especial.
102
Contudo tal como refere SUSANA AIRES DE SOUSA, A autoria nos crimes especficos: algumas
consideraes sobre o artigo 28., do Cdigo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n3, 2005, p. 358,
no se trata de um alargamento descontrolado, na medida em que a punio como autor de um extraneus por
via do artigo 28. pressupe ainda que este detenha o domnio do facto nos termos do artigo 26. do CP, por
outras palavras, o facto ainda e tambm obra sua.

- 32 -

Por conseguinte, segundo refere HENRIQUE SALINAS MONTEIRO a consequncia


jurdica do artigo 28., n. 1, do Cdigo Penal consiste em permitir a aplicao da pena do
crime especial a todos os comparticipantes, desde que um deles seja intraneus103.
Porm, pode-se encontrar excepes regra da comunicabilidade das qualidades ou
relaes especiais do agente.
A parte final, do n. 1, do artigo 28., do Cdigo Penal considera que no so comunicveis
as qualidades ou relaes especiais do agente quando outra for a inteno da norma
incriminadora. Consagra-se assim aqui uma ressalva quela regra geral104. Esta ressalva
encontra-se ligada aos denominados crimes de mo prpria105, porm tal como refere
GERMANO MARQUES DA SILVA alguns autores pretendem que a ressalva se refere aos
denominados crimes de mo prpria [] mas no parece que assim seja necessariamente
[] tudo ser, pois, questo de interpretao das normas em concreto106

107

. Desta forma

consideramos que a ressalva da parte final do n.1, do artigo 28., do Cdigo Penal no diz
apenas respeito aos crimes de mo prpria e que outros crimes cabem nesta ressalva, crimes
que pela anlise do seu tipo objectivo se conclua que no pode ser aplicada a regra da
comunicabilidade das qualidades ou relaes especiais do agente. Pelo que, ter de se fazer
uma interpretao norma a norma dos tipos da Parte Especial para averiguar se estes so
compatveis com a regra geral consagrada na primeira parte, do n. 1, do artigo 28., do
Cdigo Penal.
No caso vertente, dado estarmos perante um crime especfico, na qual a qualidade de
funcionrio pblico fundamenta no n. 1 o grau de ilicitude e nos n. 2 e 3 fundamenta a
ilicitude, temos de analisar se essa qualidade pode ser comunicvel.
Assim, todos os comparticipantes tero de deter a qualidade de funcionrio a quem foi
confiado, por fora das suas funes, interesses que lhe cabia administrar, fiscalizar, defender
103

HENRIQUE SALINAS MONTEIRO, A Comparticipao em crimes Especiais no Cdigo Penal, 1999,


p.184
104
Tambm o n. 2, do artigo 28., do Cdigo Penal, consagra uma ressalva regra geral prevista na 1 parte do
n. 1 do artigo 28., prescrevendo esta norma que sempre que, por efeito da regra prevista no nmero anterior,
resultar para algum dos comparticipantes a aplicao de pena mais grave, pode esta, consideradas as
circunstncias do caso, ser substituda por aquela que teria lugar se tal regra no interviesse. Contudo, no nos
vamos ocupar desta regra no presente estudo.
105
Segundo TERESA PIZARRO BELEZA, Ilicitamente Comparticipando O mbito de Aplicao do Art. 28.
do Cdigo Penal, 1988, p. 55 crimes de mo prpria so aqueles cuja definio legal torna impensveis em
qualquer forma de autoria que no seja directa, imediata, material, dado que a aco descrita s susceptvel de
ser praticada por mo prpria, isto , com o prprio corpo.
106
GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II, Teoria do Crime, 2005
pp. 296 e 297
107
No mesmo sentido HENRIQUE SALINAS MONTEIRO, A Comparticipao em crimes Especiais no Cdigo
Penal, 1999, p. 248

- 33 -

ou realizar (n. 1 e 2) ou que estava encarregado, por fora das suas funes, de ordenar ou
fazer cobrana, arrecadao, liquidao ou pagamento (n. 3).
Podemos dizer que a qualidade de funcionrio pblico uma qualidade especial e que fica
abrangida pela norma do artigo 28., do Cdigo Penal108.
Assim, temos de interpretar a norma no sentido de saber se cabe na ressalva da parte final
do artigo 28., do Cdigo Penal. Ora, nada nos permite concluir pela incompatibilidade com o
regime previsto na primeira parte, do artigo 28., do Cdigo Penal. No pelo facto de o
crime ter de ser praticado por funcionrio pblico (ou equiparado) que outras pessoas no
podero ser responsabilizadas pelo mesmo.
A efectiva leso do Bem Jurdico a autonomia intencional do estado no se encontra s
nas mos do funcionrio pblico (ou equiparado), os extranei podem, desde que preenchido o
tipo objectivo de ilcito ser punidos por aquele crime. Na verdade como refere o Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia de 19.12.1951109 as normas incriminadoras tendentes defesa
da sociedade dirigem-se a todos em geral. Consideramos, pois, que a comunicabilidade da
qualidade de funcionrio pblico prevista no artigo 377., do Cdigo Penal, pode ser
comunicada aos extranei. De facto, o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de
13.03.1996110 refere mesmo que aos crimes cometidos por titulares de cargos pblicos no
exerccio das suas funes no est excluda a comunicabilidade da ilicitude.
Todavia, entendemos que o autor imediato tem de ser sempre funcionrio pblico (ou
equiparado) na medida em que apenas este tem capacidade, em funo do seu cargo, de
celebrar negcio jurdico que lese os interesses que lhe esto confiados. Porm, poder ento
o extraneus ser um autor mediato instigador ou cmplice111, tendo a execuo do ilcito tpico
de ser realizada pelo intraneus. A co-autoria est dependente do caso concreto, tendo de se
analisar se haver diviso de tarefas, contudo no vislumbramos hipteses onde tal seja
possvel.

108

Neste sentido se pronunciam TERESA PIZARRO BELEZA, Ilicitamente Comparticipando O mbito de


Aplicao do Art. 28. do Cdigo Penal, 1988, p. 8 e HENRIQUE SALINAS MONTEIRO, A Comparticipao
em crimes Especiais no Cdigo Penal, 1999, p. 93
109
In www.dgsi.pt
110
In Colectnea de Jurisprudncia, anoXXI, Tomo II, 1996
111
Aqui importa ter em ateno tal como refere HENRIQUE SALINAS MONTEIRO A Comparticipao em
crimes Especiais no Cdigo Penal, 1999, p.155 , que a medida da pena dos cmplices extranei embora
respondam pelo crime especial se o executor for um intraneus ser sempre determinada por aplicao das
regras da atenuao especial da pena, por fora do disposto no artigo 27., n. 2, do Cdigo Penal, no impedindo
este resultado a redaco do artigo 28., n. 1, do mesmo Cdigo

- 34 -

Acabamos, ento, de defender que a qualidade de funcionrio se comunica aos


comparticipantes que actuem ao lado do funcionrio pblico no crime de Participao
Econmica em Negcio no se aplicando a ressalva da parte final do n. 1, do artigo 28., do
Cdigo Penal. Porm, no condio suficiente para a punio dos comparticipantes que
estes preencham o tipo objectivo de ilcito, necessrio se torna que o tipo subjectivo de ilcito
tambm se encontre igualmente preenchido, dado que no podemos esquecer que os
pressupostos de punio so a ilicitude e a culpa112.
E aqui pe-se a questo da comunicabilidade da culpa.
Ora, a culpa no comunicvel e isso que nos diz o artigo 29., do Cdigo Penal ao
referir que cada comparticipante punido segundo a sua culpa independentemente da
punio ou grau de culpa dos outros comparticipantes. Desde logo podemos referir e retirar
desta norma que um comparticipante pode ser punido e o outro no113.
O n. 1, do artigo 377., do Cdigo Penal, exige o dolo especfico, que o agente aja com
inteno de obter, para si ou para terceiro, participao econmica ilcita, desta forma, os
comparticipantes para serem punidos tm de agir todos com esse dolo especfico, com essa
inteno. Ora, se todos os comparticipantes agirem com dolo especfico todos podem ser
responsabilizados, se algum dos comparticipantes agir sem essa inteno ento esse
comparticipante no pode ser punido. No limite podemos mesmo ter casos em que o
extraneus punido, se agir com a inteno de obter vantagem econmica, e o funcionrio
pblico no ser punido, se apesar de lesar em negcio jurdico no agir com a inteno de
obter vantagem patrimonial (artigo 377., n.1, do Cdigo Penal).
Nos n. 2 e 3, do mesmo normativo legal a soluo ser similar contudo no ser
necessrio o dolo especfico, bastando-se apenas o dolo eventual.
Face ao exposto, podemos afirmar que a questo da comparticipao no mbito do crime
de Participao Econmica em Negcio ter de ser analisada caso a caso, verificando em
que medida as normas do Cdigo Penal que regulamentam esta matria sero aplicadas.

112

Como refere CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito Penal, Tomo I, A Lei Penal e a Teoria do Crime
no Cdigo Penal de 1982, 1992, p 454, a punio a consequncia da responsabilidade e a culpa , por isso,
tanto pressuposto da responsabilidade como da punio.
113
Assim como refere GERMANO MARQUES DA SILVA , Direito Penal Portugus, Parte Geral, Tomo II,
Teoria do Crime, 2005, p. 291 no , pois, a comparticipao que criminosa, mas antes a participao de cada
agente inserida na comparticipao de todos os agentes.

- 35 -

CONCLUSO
O aparecimento de casos que tiveram grande destaque meditico, principalmente por
envolverem figuras conhecidas da sociedade portuguesa fizeram com que a corrupo em
sentido amplo114 - ganhasse maior destaque. De facto, o problema do exerccio ilegal das
funes pblicas, do aproveitamento dos cargos pblicos para prossecuo de fins privados
cada vez mais uma preocupao, no s ao nvel dos Estados, como tambm ao nvel global.
Um dos crimes que visa, precisamente, tutelar a legalidade e a imparcialidade do exerccio
das funes pblicas o crime que foi objecto do nosso estudo o crime de Participao
Econmica em Negcio. Este tipo incriminador tem, pois, como Bem Jurdico a autonomia
funcional da Administrao, pretendo aqui o legislador proteger valores supra-individuais.
Este delito contudo no um crime isento de dificuldades. Contribuindo estas dificuldades
para a sua difcil interpretao e para a sua reduzida aplicao jurisprudencial.
Feita uma anlise da legislao de outros ordenamentos jurdicos podemos reparar que na
maioria deles este crime no foi autonomizado. O que serve de pano de fundo questo que
com que nos colocamos ser necessria a autonomizao deste tipo legal no direito penal
portugus? de sufragar uma resposta afirmativa questo colocada, porm consideramos
que no o deve ser nos moldes em que o actualmente.
Com efeito, consideramos que a autonomizao do n. 1 de facto importante, dado as
condutas por ele criminalizadas no poderem ser enquadradas noutro tipo de ilcito e
merecerem tutela penal. Todavia no podemos fazer o mesmo raciocnio com os n. 2 e 3 do
artigo 377., do Cdigo Penal. Perfilhamos a opinio de que no haver razes para
autonomizar estes tipos, na medida em que podem ser enquadrados nos tipos de Corrupo
subsequente e de Recebimento Indevido de Vantagem, mostrando-se, mais prximos
destes crimes do que do crime de Participao Econmica em Negcio. Consideramos,
ainda que as molduras penais consagradas nos n. 2 e 3, do artigo 377., do Cdigo Penal se
encontram desfasadas, na medida em que em comparao com os crimes que acabmos de
enunciar so bastante reduzidas, e a conduta no menos dolosa do que naqueles.
Um outro aspecto que tentmos evidenciar neste estudo prende-se com a questo da
qualificao

do

crime

de

Participao

Econmica

em

Negcio como

crime

monossubjectivo, de comparticipao necessria imprpria. De facto, na realizao tpica do


114

No sentido de abrangerem aqueles crimes que envolvem o mercadejar do cargo pblico e como envolvem
uma infidelidade do exerccio das funes pblicas.

- 36 -

crime a necessidade de actuao de pelo menos dois intervenientes, porm a tutela do Bem
Jurdico apenas se dirige conduta do funcionrio pblico (ou equiparado), pelo que o outro
interveniente necessrio no poder ser responsabilizado penalmente.
Este todavia no o entendimento que tem sido seguido pelo Ministrio Pblico, mas
aquele que consideramos mais correcto, dado que a contraparte no negcio ou o sujeito que d
vantagem patrimonial ao funcionrio pblico no podero ser considerados agentes do crime.
A contraparte no negcio celebrado pelo funcionrio (artigo 377., n.1, do Cdigo Penal)
apenas podia ser punida se houvesse um tipo previsto que previsse essa hiptese, porm
consideramos igualmente que no deve ser criado um tipo deste gnero. O comportamento do
agente no passvel de punio, nem o deve ser. O agente age com base na filosofia do
negcio, e agiria do mesmo modo se estivesse a fazer um negcio perante outro particular, e
no podemos pr a seu cargo a proteco dos interesses pblicos.
Apesar de a contraparte do crime no puder ser punida pelo crime de participao
econmica em negcio tem de se frisar que outros comparticipantes, facultativos, podem
intervir na realizao do delito. E a surgem de novo vrias questes. A primeira questo
prende-se desde logo com o tipo objectivo do ilcito na medida em que ele exige que o agente
do crime seja funcionrio, ou seja, exige uma qualidade especial do agente. Como referimos
supra, esta qualidade especial comunicvel aos outros agentes que comparticipam com o
funcionrio pblico (ou equiparado), nos termos do disposto do n. 1, do artigo 28., do
Cdigo Penal, j que este crime no preenche a ressalva da parte final daquela disposio.
Outra questo prende-se com a (in)comunicabilidade da culpa, nomeadamente porque o n. 1
do artigo 377. exige o dolo especfico. Como referimos este dolo especfico, e dolo eventual
dos outros nmeros do artigo no so comunicveis, dado que a culpa no comunicvel nos
termos do artigo 29., do Cdigo Penal.
A matria da comparticipao uma matria que embora seja densamente desenvolvida no
seio quer da doutrina portuguesa quer no seio da doutrina internacional, no isenta de
dificuldades de interpretao prtica e apenas analisando o caso concreto poder ser
correctamente explanada.
Por fim, e guisa de concluso, podemos dizer que este tipo incriminador reveste de
extrema importncia dado que se tem de ter em conta que no s as instituies saem
defraudadas com a actuao ilcita do funcionrio pblico, tambm os interesses dos
particulares saem defraudados, nomeadamente quando posto em causa o Principio da
Imparcialidade da Administrao pblica.
- 37 -

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10.12.1996, in Boletim do Ministrio da
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Acrdo do Tribunal Constitucional n. 674/99, Processo n. 24/97, in
www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
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www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
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Acrdo do Tribunal Constitucional n. 577/2009, Processo n. 619/09, in
www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/
Acrdo do Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras, 2. Juzo, do Processo
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n.
49/00.3
JABRG
In
http://static.publico.clix.pt/docs/politica/acordaofelgueiras.pdf
Acrdo do 2 Juzo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras, do Processo
comum
colectivo
n.
712/00.9
JFLSB,
in
http://www.slideshare.net/ExpressoMultimedia/leia-o-acrdo-que-condenou-isaltino

- Relativamente matria da Comparticipao:


Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 04.03.2004, Processo 03P3364, in
www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 06.10.2004, Processo 04P1875, in
www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10.10.2007, Processo 07P2684, in
www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15.04.2009, Processo 09P0583, in
www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27.05.2009, Processo 09P0484, in
www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27.05.2009, Processo 58/07 PRLSN.S1,
in www.dgsi.pt
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27.05.2010, Processo 18/07.2
GAAMT.P1.S1, in www.dgsi.pt
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 17.03.2004, Processo 0345083, In
www.dgsi.pt

- Relativamente comunicabilidade das qualidades e relaes especiais do agente:


Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 13.03.1996, In Colectnea de
Jurisprudncia, ano XXI, Tomo II, ano 1996

PARECERES DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL DA


REPBLICA:
Parecer P000812007, com data de votao de 24.07.2008, in www.dgsi.pt
Parecer P000931989, com data de votao de 25.05.1990, in www.dsgi.pt
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