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A CONSTRUO RETRICA DO ORDENAMENTO JURDICO TRS CONFUSES SOBRE TICA E DIREITO

Joo Maurcio Adeodato (Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife) Currculo do autor em: http://lattes.cnpq.br/8269423647045727

Sumrio: 1. A confuso entre normas e textos. 2. A confuso entre textos sobre condutas e textos sobre textos. 3. A confuso das regras ticas de base do ordenamento jurdico.

1. A confuso entre normas e textos. Os leigos e muitos profissionais do direito parecem crer que o chamado ordenamento jurdico compe-se de um conjunto de normas. Este um primeiro equvoco, confundir normas com textos. O ordenamento jurdico um dado emprico e normas jurdicas no so dados empricos. Ele compe-se de fontes do direito, para manter a metfora milenar dos romanos, positivadas, ou seja, postas previamente, e no de normas. Falando em termos da semitica contempornea, as fontes do direito so significantes, enquanto as normas jurdicas so significados, cujos alcance e sentido s se podem determinar diante do caso concreto. As fontes so textos (podem tambm ser gestos ou palavras oralmente pronunciadas) que procuram expressar, significar, simbolizar normas jurdicas. O ordenamento jurdico o conjunto dessas fontes; apenas em um sentido metafrico, metonmico e impreciso pode-se dizer que compe-se de normas. Para entender a diferena entre significante e significado invoque-se a relao entre algarismo e nmero. O mesmo significado nmero dois (que

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uma idia) pode ser expresso por diversos significantes, gestuais, orais e textuais, tais como 2, zwei, II, two, dos. a mesma diferena que existe entre as fontes do direito (leis, portarias, instrumentos contratuais, costumes jurdicos) e as normas jurdicas que elas procuram expressar. importante no confundir essa distino com aquela de Kelsen entre proposio normativa e norma jurdica. O texto expressa-se pelas fontes, pelos artigos e pargrafos da lei, por exemplo. As Rechtsstze (proposies normativas) de Kelsen na Teoria Pura so os enunciados descritivos da cincia do direito, os quais tm por objeto as relaes constitudas pela norma jurdica: as proposies normativas so juzos hipotticos; as normas, imperativos, permisses, autorizaes. Em Kelsen, a funo da proposio normativa jurdico-cognitiva, enquanto a funo da norma jurdica expresso da autoridade e do poder. A novidade do conceito kelseniano fica clara na comparao com seu antecessor Adolf Merkl, que utiliza ambos os termos como sinnimos 1. Quando o jurista se defronta com um problema (um conflito juridicamente relevante), ele precisa se municiar dessas fontes, pinar do ordenamento jurdico as fontes pertinentes ao problema e aos argumentos que pretende desenvolver. Todos os participantes do discurso jurdico precisam fazer o mesmo, este o dogma da dogmtica, a razo de ser dessa denominao: um argumento s vale se e na medida em que se reporta a fontes do direito pertinentes (ao conflito), vlidas e vigentes. Por isso Tercio Ferraz fala que a primeira caracterstica da dogmtica a inegabilidade dos pontos de partida2. A norma jurdica permanece como uma idia, um significado que se tenta comunicar por meio das fontes, at que se concretize na deciso do caso, a rigor aps o trnsito em julgado. S ento os textos normativos adquirem

Cf. MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32; e KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag sterreich, 2000, p. 73 e 74. FERRAZ Jr., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 95.

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significado definido, ganham sentido e alcance diante do caso concreto. Da a teoria estruturante de Mller afirmar que o legislador s faz o texto, um dado de entrada para a construo objetiva da norma no caso concreto: o texto da norma no tem ainda qualquer significado (prvio), mas apenas validade, est validamente posto3. Tome-se como paradigma emprico para testar a diferena a evoluo de significado da expresso separao entre os poderes de criar e aplicar o direito. Uma clusula ptrea da Constituio de 1988 que muitas decises dos tribunais parecem contradizer, com juzes ditando normas jurdicas genricas, sem o alcance restrito das sentenas. Ainda assim observa-se que o leigo, mesmo o mais esclarecido e aqui se inclui todo aquele que se inicia nos estudos jurdicos e busca esclarecer-se mais parece pensar que o direito se constitui em um conjunto de leis criado pelos polticos e aplicado pelos tribunais. Esse lugar-comum no de todo despropositado; j foi a convico dominante entre os especialistas e ainda hoje se encontram profissionais do direito que parecem pensar assim. H motivos histricos para isso. A primeira das grandes escolas positivistas, nascida na Frana do final do sculo XVIII, a cole dExgse afirma ser a generalidade um elemento essencial da norma jurdica, ficando ao juiz o mero papel de bouche de la loi (boca da lei), pois in claris non fit interpretatio (na clareza da lei no cabe interpretao), expresso que, apesar de estranha Roma clssica, foi estrategicamente apresentada sob a autoridade do latim pelos exegetas franceses. Da a importncia que emprestavam ao poder legislativo,

responsvel pela elaborao de leis, textos genricos dos quais, supostamente, so deduzidas as decises concretas. Depois Kelsen vem afirmar que h normas jurdicas gerais e individuais, estas em regra produzidas pelo judicirio. A mudana tal que o final do sculo

MLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph; SOKOLOWSKI, Michael. Rechtstext und Textarbeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1997, p. 32.

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XX j vai encontrar autores como Friedrich Mller4, para quem no se pode separar a norma de sua interpretao, o que significa dizer que s diante do caso individual criada a norma jurdica e que a generalidade, assim como a validade, caracterstica do texto e no da norma. Assim, qualquer expresso normativa genrica, como a lei ou a medida provisria, est incompleta, e isso no se afigura uma disfuno sua, mas hermeneuticamente necessrio. O decididor no caso concreto quem cria a norma jurdica, da qual o texto uma pequena parte, um dado de entrada. Tal evoluo histrica tambm conduzida pela separao de poderes sob um segundo prisma: na medida em que a crescente complexidade das sociedades modernas vai tornar cada vez mais sensvel a questo de se o juiz cria normas jurdicas, isto , direito, a qual est intimamente ligada questo da generalidade e da identificao entre lei e norma jurdica: qual a relao entre a criao (legislativa e cada vez mais executiva) e a aplicao (judiciria) do direito. Esse um dos temas difceis para as introdues ao estudo do direito.

2. A confuso entre textos sobre condutas e textos sobre textos. Um segundo equvoco pensar que o ordenamento jurdico composto de normas que procuram tratar de conflitos de conduta humana. Um procurador prussiano de nome Julius Hermann von Kirchmann ficou na histria das idias jurdicas por uma frase, escrita em 1848: trs penadas do legislador transformam bibliotecas inteiras em lixo5. De fato, se o estudo do direito se resumir s regras que regulam diretamente as condutas jurdicas vai

MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 251 s. No Brasil: MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. Diversos tradutores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
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KIRCHMANN, Julius Hermann von. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft Vortrag gehalten in der Juristischen Gesellschaft zur Berlin (1848). Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1966.

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ficar obsoleto com rapidez, pois prazos e institutos mudam cada vez mais e em menos tempo na sociedade contempornea, especialmente no

experimentalismo jurdico levado a efeito pelas autoridades no Brasil. Alunos que ainda esto no curso de direito j sentem que muitas regras, decoradas h poucos semestres, e mesmo meses, j se tornaram conhecimento intil, como o atestam leis recentemente revogadas nos campos do processo civil e penal. Agncias reguladoras, relaes familiares e os chamados novos direitos so apenas outros exemplos de novas modificaes radicais. Ento, notrio que parte do direito positivo muda muito e vertiginosamente, o que d razo a Kirchmann. Mas o ordenamento tambm se compe de fontes sobre fontes, fontes que intentam tratar conflitos entre fontes e no conflitos de conduta. Claro que mediatamente tambm essas tm por objeto a conduta humana, mas diretamente dirigem-se a fontes, como um segundo nvel, da serem aqui chamadas de metaregras. E as regras expressas por essas fontes fazem parte do ordenamento jurdico e do direito dogmtico. Algumas so positivadas, mesmo por fora de lei, tais como a lex posterior derrogat priori; outras, no, tais como ningum pode transferir mais direitos do que tem ou quem pode o mais pode o menos. So em menor nmero do que as fontes de primeiro nvel e modificam-se muito mais lentamente. Existem em todos os ramos do direito, tais como as regras que definem os sujeitos de direito e o conceito de capacidade, no direito civil, culpabilidade ou antijuridicidade no direito penal, ato administrativo no direito administrativo ou hiptese de incidncia no direito tributrio. Os textos dessas regras sobre regras, justamente por seu maior grau de abstrao, esto ainda mais distantes de concretizao do que as regras de primeiro nvel, as regras de conduta. Quer dizer: dependem muito mais daquilo que se diz sobre eles, daquilo que se entende sobre eles, o que se acorda sobre sua linguagem. Se as de primeiro nvel j so assim, as de segundo nvel o so muito mais.

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Mas todo o ensino jurdico no Brasil organizado com base em adestramentos mnemnicos, isto , no decorar de fontes do direito daquele primeiro nvel, de textos que disciplinam diretamente a conduta, tais como as competncias do juiz federal, o tempo de recluso pelo crime de homicdio ou as decises dos juzes dos tribunais superiores. Por que isso? Porque mais fcil para docentes e estudantes, colegas em um atroz amadorismo que visa facilitar, apenas, a convivncia de ambos os segmentos. O aluno obtm algumas informaes por ouvir dizer, s estuda na semana de provas e pelo caderno ou por terrveis apostilas e o professor repete resumos e quadros sinpticos de relatos descritivos sobre o direito positivo. Isso no culpa apenas das Faculdades de Direito brasileiras; os concursos pblicos e a prpria prova do exame da Ordem dos Advogados do Brasil vo na mesma direo. Sem contar que a Comisso de Exame de Ordem da OAB no fala a mesma lngua da Comisso de Ensino Jurdico, que tem se pronunciado h anos contra essa situao. Mas a prova continua como sempre foi. O prprio MEC participa desse grande equvoco, pelo menos na rea de direito, na medida em que as diretrizes de sua Secretaria de Ensino Superior, responsvel pelos cursos de graduao, vo de encontro quelas da CAPES, encarregada do credenciamento dos cursos de ps-graduao. Decorar fontes do direito, como as contidas no Vade Mecum, no tem sentido porque as normas no so textos estticos, no esto ali na lei ou no cdigo. O que os textos querem dizer, como efetivamente cooperam para o tratamento dos conflitos, vai depender de como os profissionais do direito entendem esses mesmos textos diante do caso concreto. Nesse sentido conhecer o direito muito diferente do que conhecer o movimento dos astros, por exemplo. Para o sistema solar, indiferente que ele seja entendido segundo Ptolomeu ou segundo Galileu; o objeto permanece o mesmo. Mas se o direito coloca que nordestinos ou judeus no so pessoas, eles no so pessoas. Nisso pensou Kelsen ao separar ser e dever ser, no rasto do pensamento de Kant.

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No comeo do sculo XX, o jurista francs Jean Cruet continuava denunciando a inutilidade das leis diante da vida do direito, em livro traduzido no Brasil desde os anos 50 e agora reeditado6. E o filsofo Blaise Pascal reclamou dessa justia, que um rio separa e uma do lado de c e outra do lado de l dos Pirineus7. So sempre objees no sentido de que no seria possvel conhecer um objeto to instvel e mutvel em seus contedos. Mas por que tanta instabilidade? Parece sensato concluir: porque, alm das mudanas objetivas nos fatos sociais, h pessoas que no se limitam a reproduzir o direito em vigor, mas o criticam e lhe sugerem modificaes, dando origem a novas formas de regulao social. Esta a funo da boa doutrina, ficar na vanguarda e no na retaguarda do direito positivo, relatando o que decidem judicirio, executivo, legislativo, ministrio pblico. Ento, no apenas estudando relatos descritivos do direito positivo, isto , do que est nas leis mais importantes aquelas do Vade Mecum e da jurisprudncia, que se vai compreender devidamente o direito. E mesmo se o ensino e a pesquisa em direito devessem ser assim, as faculdades de direito continuariam mal. Isso porque h uma infinidade de normas jurdicas que nem chegam a ser comentadas nas faculdades, tais como as decises do Ministrio da Fazenda e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica do Ministrio da Justia, as instrues normativas do Banco Central ou as centenas de portarias e resolues exaradas pelo Ministrio da Educao, pelo Conselho Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Educao. Essas regras de primeiro nvel (de conduta), que determinam diretamente os procedimentos, so importantes e precisam ser

circunstancialmente conhecidas, mas impossvel e tambm intil memorizlas, j que so muito numerosas, mudam constantemente e cada caso exige um conjunto diferente delas. O estudo do direito no se pode reduzir a essas

CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Progresso, s/trad., 1956. E a nova edio de Leme-SP: EDIJUR, s/trad., 2008, 3. ed.

Plaisante justice qu'une rivire borne! Vrit en de des Pyrnes, erreur au del! PASCAL, Blaise. Penses. Paris: d. Gallimard (dition de Michel Le Guern), coll. Folio classique, 1977, fragment 56, 294, p. 87.

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regras de primeiro nvel, tal como vem ocorrendo na educao jurdica brasileira. preciso conhecer, sobretudo, as metaregras de conduta, as regras sobre regras, aquelas que resolvem os conflitos entre quais regras sero aplicadas queles conflitos de conduta e procedimentos. Os problemas jurdicos reais no esto em saber as atribuies do juiz federal, os incisos do art. 5 ou listar todas as competncias comuns e concorrentes. Eles dizem respeito a como solucionar dvidas sobre que regras aplicar, utilizando essas meta-regras que constituem o objeto da teoria geral do direito, disciplina que, aliada a alguns temas de filosofia do direito, no Brasil conhecida como introduo ao direito. Essas regras tambm mudam, mas de maneira muito mais lenta, e tambm so numerosas, mas muito menos do que as do primeiro nvel. Para compreender e assim lidar com essas mudanas preciso esse outro tipo de conhecimento. No apenas repetir as nove pessoas que a Constituio legitima para impetrar ao direta de inconstitucionalidade, mas tambm entender porque a Constituio d validade a um ato jurdico como uma ADI; no somente saber que a pena para um esbulho possessrio como a grilagem de terras menor que a do roubo, mas tambm, o que levou a um estado de coisas em que a lei considera a subtrao forada de um imvel menos duramente punvel do que a de uma pulseira sem muito valor. Esse tipo de conhecimento no se tornar intil com mudanas legislativas ou jurisprudenciais, pois ele no se compe de relatos descritivos sobre como o direito est agora, mas sim procura compreend-lo e ensinar a lidar com ele. No cabe cincia do direito relatar o que est na lei ou como os juzes esto decidindo, mas sim ensinar legisladores e juzes a desempenhar melhor o seu trabalho e seu poder. Essa literatura jurdica brasileira contempornea, submissa a descrever decises desses poderes da Repblica, propicia a proliferao de livros extensos e espessos, para injustificado orgulho de seus autores, posto que desprovidos de qualquer contedo doutrinrio digno da palavra.

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Kirchmann

caa

no

mesmo

equvoco,

assustado

com

institucionalizao da mutabilidade (Luhmann) no direito moderno: o equvoco de pensar que o ordenamento jurdico se compe exclusivamente de normas de conduta.

3. A confuso das regras ticas de base do ordenamento jurdico. Esse terceiro equvoco tem dois lados. O primeiro lado achar que h e inclusive que se podem determinar quais so os limites para as escolhas ticas do direito. Ora todo direito faz opes ticas. Se existe uma regra jurdica em dada sociedade, qualquer que seja o seu teor, porque o contedo valorativo dessa regra querido pelos poderes constitudos daquela sociedade. Claro que h diversas ideologias antagnicas sobre que contedo deve ter o direito e que uma delas vai se tornar vencedora e positivar-se. O equvoco a se evitar achar que algum desses contedos ticos em conflito o nico correto, aquele que vale independentemente dos processos sociais, vale por si mesmo, o critrio de legitimidade do direito positivo. O segundo lado achar que os textos legais positivados tm um sentido correto ao qual devem ser subsumidos os casos concretos, ou seja, que h uma interpretao apropriada qual a deciso do caso deve necessariamente se curvar. Ao contrrio, o juiz unido jamais ser vencido, pois quem diz o que a lei diz o juiz, quem diz o que inconstitucional ou no o juiz. No Brasil, vejam a conhecida discusso em torno do artigo 52, X da Constituio, sobre a competncia do Senado para dar efeitos erga omnes declarao de inconstitucionalidade; no caso da ao direta, o prprio Supremo Tribunal Federal determinou a inaplicabilidade do referido inciso, isto , os poucos juzes do STF podem anular algo que o rgo mximo da Republica (o Congresso Nacional) decidiu.

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Quanto ao primeiro lado desse terceiro equvoco, parte-se aqui da viso de que o direito uma das espcies do gnero tica e da sempre apresenta contedos ticos, podem-se dizer posturas morais. Essas opes esto suscetveis de ser consideradas ms por muitas pessoas, mas parece bvio que determinado contedo tico s incorporado pelo direito porque pelo menos um grupo significativo de pessoas o considera desejvel. Significativo pelos mais diferentes critrios: organizao, fora das armas, dinheiro, maioria. Se todos pensassem que o aborto abominvel, sua permisso jamais seria corroborada pelo direito positivo, como ocorre hoje em vrios Estados. Decepar os membros de ladres, queimar mulheres por bruxaria ou torturar hereges direito? A tese repetida aqui que todo direito tem contedo tico, todo direito essencialmente tico, pelo menos para determinado grupo social, justamente o vencedor na luta pelo direito, na luta para transformar suas convices ticas em direito posto. certo que alguns desses contedos ticos vitoriosos podem ser considerados abominveis pelos grupos sociais derrotados, os quais vo tach-los de no-direito, de insuportavelmente injustos, mas isso no os torna menos jurdicos. O equvoco achar que, acima das regras de segundo nvel (metaregras) mencionadas acima, h regras de terceiro nvel (todos os seres humanos devem ser iguais perante a lei), independentes de positivao, como defendem os chamados anti-positivistas. Os positivistas se recusam a aceitar que haja normas acima do ordenamento positivo, que pretendem valer por si mesmas. Essas regras j no fazem parte do ordenamento jurdico, no so dogmticas. Elas constituem os fundamentos ticos e ideolgicos do direito em conflito e so aquelas que apresentam carter mais retrico: impossvel afirmar que determinadas percepes ticas so as verdadeiras. Quer dizer, a prpria realidade dessas regras ticas mais retrica do que no caso das regras de segundo nvel e, claro, do que no caso das regras de primeiro nvel, pois nestas o texto e seus procedimentos de validade aumentam o nvel de objetivao, vale dizer, so menos vagos e ambguos. Claro que todo significante lingstico vago e ambguo, mas nem todos o so

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igualmente. O texto subtrair coisa alheia mvel para si ou para outrem aparece mais definido do que um texto que recomenda ponderao ao juiz, aplicao de um princpio da proporcionalidade. Claro que quem defende a existncia dessas normas acima do direito positivo no s as considera parte fundamental, mas tambm fonte de legitimidade do ordenamento jurdico positivo. Independem das diretrizes e da vontade de quem est efetivamente no poder. Constituem mais do que normas, so super-normas, princpios, fundamentos, so muitas as designaes. Quanto ao segundo lado desse terceiro equvoco, a tese aqui que no h um significado (sentido e alcance) prvio prprio e adequado em quaisquer textos. O significado s pode ser determinado aps o trabalho interpretativo, diante do caso concreto. Isso porque, como visto em outro lugar8, h uma incompatibilidade entre os trs elementos do conhecimento emprico: os eventos do mundo real, como o caso concreto que vai ser decidido pelo jurista, aquele nico homicdio, adultrio, aluguel ou pagamento de imposto; os significantes lingsticos que apreendem e comunicam significados ligados a esses eventos, de que so exemplos os textos que compem o ordenamento jurdico e que precisam ser relacionados a esses casos concretos juridicamente relevantes; e, finalmente, os prprios significados desses significantes, isto , no campo do direito, o sentido e o alcance que os textos do ordenamento tm diante daquele caso. Assim sendo, no h como afirmar que determinadas fontes do direito, como a lei ou uma portaria do Banco Central, possam oferecer uma resposta correta a um conflito jurdico e, menos ainda, que conflitos aparentemente anlogos venham a ser solucionados da mesma maneira. Uma concepo retrica do ordenamento jurdico vai permitir um tratamento mais adequado do caso concreto e ao mesmo tempo imunizar os profissionais do direito contra ornamentos e engodos ersticos, pois quem

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2009 (4 ed.), p. 186 s.

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conhece

as

artimanhas

retricas

est

apto

defender-se

mais

estrategicamente.