Conceito de autoria em Direito Penal

Luiz Flvio Gomes Elaborado em 02/2006.

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Lendo-se a descrio tpica dos crimes, constata-se que eles podem ser cometidos por uma s pessoa ou por vrias pessoas. H crimes que exigem obrigatoriamente a participao de vrias pessoas. So os chamados crimes plurissubjetivos. So de condutas paralelas (exemplo: quadrilha ou bando, CP, art. 288) ou contrapostas (exemplo: rixa, art. 137) ou convergentes (exemplo: bigamia, art. 235). Crimes monossubjetivos, ao contrrio, so os que podem ser cometidos por uma s pessoa. Exemplos: roubo, furto, homicdio, falsificao documental, evaso de divisas etc. Os crimes plurissubjetivos configuram crimes de concurso necessrio (de pessoas). O crime de quadrilha ou bando, como vimos, um crime plurissubjetivo. um exemplo de concurso necessrio de pessoas (exige no mnimo quatro). Mas quando estudamos em Direito penal o assunto concurso de pessoas, o que importa considerar no o concurso necessrio, sim, o eventual. O concurso eventual de pessoas, em Direito penal, exterioriza-se ou pela co-autoria ou pela participao. Duas so, portanto, as formas de concurso eventual de pessoas: (a) co-autoria e (b) participao. Mas antes de se entender a co-autoria ou a participao, temos que saber o que se compreende por autoria. Autor e partcipe: o autor diferente do partcipe? Sobre o assunto existem vrias teorias, que podem ser divididas em dois grupos (COBO DEL ROSAL e VIVES ANTN, Derecho pena-PG, 4. ed. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 663 e ss.): (a) teorias negativas (que no distinguem o autor do partcipe) e teorias positivas ou restritivas (que distinguem o autor do partcipe). Dentre as teorias negativas destacam-se: a) a teoria extensiva, que tem fundamento na teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Todos que concorrem para o delito so autores. Ela, portanto, no distingue o autor do partcipe. Quem condio do resultado autor (von Liszt). b) a teoria unitria (ou da associao criminal): todos os que concorrem para o delito (todos os socius sceleris) so autores, mesmo porque o delito um fenmeno unitrio.

c) a teoria do acordo prvio: o prvio acordo entre todos os participantes o suficiente para conceb-los como autores, sem se distinguir a contribuio de cada um. Todas as teorias negativas devem ser refutadas porque nosso Cdigo penal, no art. 29 e seus pargrafos, distinguiu com clareza a autoria da participao. Tais teorias conflitam com o Direito penal ptrio. Desconsideram, ademais, que cada um dos participantes deve ser punido na medida da sua culpabilidade. Permitem, de outro lado, um uso autoritrio do Direito penal. No foi por acaso que o nazismo adotou a teoria unitria. As teorias positivas (ou restritivas), por conseguinte, so as preferidas. Dentre as teorias positivas (tambm chamadas restritivas) acham-se: a) as teorias subjetivas: quem atua com animus auctoris autor; diferentemente, quem age com animus socii partcipe. Importa para a distino o aspecto subjetivo do agente. O problema dessa teoria que para a distino entre autor e partcipe temos que levar em conta obrigatoriamente tambm requisitos objetivos (efetiva contribuio) e valorativos. b) as teorias mistas (subjetivas e objetivas): admitem a distino entre autor e partcipe conforme cada caso, ora preponderando o critrio objetivo (realizao do injusto penal), ora o subjetivo (conforme a reprovabilidade do agente). Essa combinao de critrios no pode ser aceita porque conduz a uma aplicao insegura do Direito penal. c) as teorias objetivas formais: dizem que autor quem realiza o verbo ncleo do tipo; partcipe quem contribui de outra maneira para o delito. d) as teorias objetivas materiais: levam em conta a efetiva contribuio do agente para o resultado final. O que importa a magnitude e importncia da conduta de cada participao. O problema das teorias objetivas que no explicam, por exemplo, a autoria mediata (na qual o autor mediato no realiza o verbo ncleo do tipo nem concretiza materialmente a realizao do fato, porque se serve de terceira pessoa para isso). Esse problema viria a encontrar soluo com a denominada teoria do domnio do fato, que foi formulada em primeiro lugar por Welzel ( autor quem tem o domnio final do fato). Essa doutrina se corresponde com a concepo subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, objetiva. Quem aprimorou e delimitou de maneira vantajosa o contedo da teoria do domnio do fato foi Roxin (Sobre la autoria y participacin en Derecho penal, em Problemas actuales de las cincias Penales y la Filosofia del Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 60 e ss). A partir da sua doutrina admite-se como autor: (a) quem tem o domnio da prpria ao tpica; (b) quem domina a vontade de outra pessoa; (c) quem tem o domnio funcional do fato (casos de co-autoria).

Hoje bastante aceita a doutrina do domnio do fato, que restritiva porque distingue com clareza o autor do partcipe. Autor quem domina a realizao do fato, quem tem poder sobre ele (de controlar, de fazer cessar, etc.) bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partcipe quem no domina a realizao do fato, mas contribui de qualquer modo para ele. Nossa posio: a teoria do domnio do fato a mais adequada. Ela compatvel, ademais, com o nosso CP (art. 29, que distingue claramente a autoria da participao). Autor, dessa forma, em Direito penal, quem (1) realiza o verbo ncleo do tipo; (2) quem tem o domnio organizacional da ao tpica (quem organiza, quem planeja etc.); (3) quem participa funcionalmente da execuo do crime mesmo sem realizar o verbo ncleo do tipo (por exemplo: quem segura a vtima para que o executor venha a mat-la, ou, ainda, (4) quem tem o domnio da vontade de outras pessoas (isso o que ocorre na autoria mediata). O conceito de autor, agora, depois da teoria do domnio do fato, resultou bastante ampliado.

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