Estudos Eleitorais v5-n2b

ESTUDOS ELEITORAIS
Volume 5, Nmero 2 maio/ago. 2010
2010 Tribunal Superior Eleitoral Escola Judiciria Eleitoral SGON, Quadra 5, Lote 795, Bl. B Ed. Anexo III do TSE 70610-650 Braslia/DF Telefone: (61) 3316-4641 Fax: (61) 3316-4642
Coordenao: Andr Ramos Tavares Diretor da EJE Editorao: Coordenadoria de Editorao e Publicaes (Cedip/SGI) Projeto grfico: Clinton Anderson Capa: Luciano Carneiro Reviso: Andrey do Amaral Normalizao tcnica: Geraldo Campetti Sobrinho
As ideias e opinies expostas nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores e podem no refletir a opinio do Tribunal Superior Eleitoral.
ISSN: 14145146
Estudos eleitorais / Tribunal Superior Eleitoral. v. 1. n. 1 (1997) . Braslia : TSE, 1997- v. ; 24 cm. Quadrimestral. Revista interrompida no perodo de: maio 1998 a dez. 2005, e de set. 2006 a dez. 2007. 1. Direito eleitoral Peridico. I. Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. CDD 341.2805
Tribunal Superior Eleitoral

Presidente Ministro Ricardo Lewandowski Vice-Presidente Ministra Crmen Lcia Ministros Ministro Marco Aurlio Ministro Aldir Passarinho Junior Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Marcelo Ribeiro Ministro Arnaldo Versiani Procurador-Geral Eleitoral Roberto Monteiro Gurgel Santos
Coordenao da Revista Estudos Eleitorais

Andr Ramos Tavares
Conselho Cientfico
Ministro Ricardo Lewandowski Ministro Aldir Passarinho Junior Ministro Hamilton Carvalhido Andr Ramos Tavares Antonio Carlos Marcato Lus Virglio Afonso da Silva Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos Marco Antnio Marques da Silva Paulo Bonavides Paulo Gustavo Gonet Branco Paulo Hamilton Siqueira Junior Walber de Moura Agra
Composio da EJE
Diretor: Andr Ramos Tavares Assessora-chefe: Juliana Delo Rodrigues Diniz Servidores: Ana Karina de Souza Castro Camila Milhomem Fernandes Geraldo Campetti Sobrinho Jorge Marley de Andrade Julio Csar Sousa Gomes Quren Marques de Freitas da Silva Colaboradores: Andrey do Amaral dos Santos Liliane Cervo de Moraes Sueli Rodrigues da Costa
APRESENTAO
Em seu nmero 2/2010 da Revista Estudos Eleitorais, a Escola Judiciria Eleitoral (EJE/TSE) apresenta sete artigos de interesse aos estudiosos da matria eleitoral. No primeiro artigo, intitulado Financiamento de campanha e prestao de contas, Walber de Moura Agra analisa as questes do financiamento sob o enfoque de doaes e contribuies a campanha eleitoral e a prestao de contas dos candidatos, considerando o exame da prestao de contas pela Justia Eleitoral e a rejeio de contas, bem como as consequncias delas decorrentes. Na matria Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas (o art. 10, I, g, da LC n 64/90, com a redao dada pela LC n 135/10), Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti afirma que a referida lei representa avano quanto moralidade das eleies e ao afastamento da vida pblica de indivduos cujos curricula vitae recomendem tal limitao. No texto Noo de povo na Constituio de 1988, Palhares Moreira Reis analisa os conceitos dos vocbulos populao, nao e povo, brasileiro, eleitor e cidado/cidadania, buscando apresentar a exata noo de como a questo foi entendida pelo Constituinte ao formular o texto constitucional. Gilberto Bercovici, no artigo A origem do sistema eleitoral proporcional no Brasil, traa um histrico sobre o surgimento do sistema proporcional brasileiro, fundamentado em trs pilares: mandato livre e independente; interesses gerais e no locais; e governo da maioria. Em Democracia participativa: autoconvocao de referendos e plebiscitos pela populao (anlise do caso brasileiro), Ruy Samuel
Espndola compara as democracias representativa e participativa, afirmando que esta complementa e legitima a outra, na medida em que se realiza por diversos instrumentos de manifestao semidireta da vontade popular. Manoel Carlos de Almeida Neto, no artigo Reflexes sobre a nova tipologia das resolues do Tribunal Superior Eleitoral, examina a nova tipologia das resolues baixadas pelo TSE, identificando e explicando quatro espcies desses atos: normativa; regulamentar; contenciosa-administrativa; e consulta. Na matria que fecha este fascculo, A responsabilizao judicial do legislador pelo uso da tribuna: a propaganda eleitoral e a legitimidade democrtica, Marilda de Paula Silveira assevera que a inviolabilidade e a complexidade do processo legislativo no atuam como bices absolutos responsabilizao judicial do legislador nos casos em que se identifiquem em sua atuao prejudicial ao Estado ou a terceiros, o elemento subjetivo dolo. Ao cumprir seu papel no desenvolvimento do marco terico, das avaliaes prticas e das abordagens histricas sobre democracia, cidadania e eleies, a EJE valoriza os estudos eleitorais, estimulando a produo de novos trabalhos nessa relevante rea do conhecimento especializado.
SUMRIO
Financiamento de campanha e prestao de contas
Walber de Moura Agra.................................................................... 9

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas (o art. 1, I, g, da LC n 64/90, com a redao dada pela LC n 135/10)
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti......................................... 27

Noo de povo na constituiode 1988
Palhares Moreira Reis. ................................................................... 45

A origem do sistema eleitoral proporcional no Brasil
Gilberto Bercovici. ......................................................................... 55

Democracia participativa autoconvocao de referendos e plebiscitos pela populao (anlise do caso brasileiro)
Ruy Samuel Espndola..................................................................... 71

Reflexes sobre a nova tipologia das resolues do tribunal superior eleitoral
Manoel Carlos de Almeida Neto..................................................... 97

A responsabilizao judicial do legislador pelo uso da tribuna: a propaganda eleitoral e a legitimidade democrtica
Marilda de Paula Silveira............................................................. 111
FINANCIAMENTO DE CAMPANHA E PRESTAO DE CONTAS
Walber de Moura Agra

Mestre pela UFPE. Doutor pela UFPE/Universit degli Studi di Firenze. Ps-Doutor pela Univ. Montesquieu Bordeaux IV. Professor da Univ. Catlica de Pernambuco. Procurador do Estado (PE). Presidente da Comisso de Direito Eleitoral da OAB/PE. Questiona sobre as fontes financeiras possveis de suportar os gastos dos pleitos eleitorais, considerando a crescente desigualdade entre os cidados que dispem de fontes de financiamento e aqueles que no possuem condies financeiras suficientes. Ressalta que para evitar a influncia deletria das fontes de financiamento das campanhas eleitorais, o legislador instituiu disposies normativas com o escopo de dar maior transparncia sua prestao. Analisa as questes do financiamento sob o enfoque de doaes e contribuies a campanha eleitoral e a prestao de contas dos candidatos, considerando o exame da prestao de contas pela Justia Eleitoral e a rejeio de contas, bem como as consequncias delas decorrentes. Palavras-chave: Campanha eleitoral; financiamento de campanha; prestao de contas; rejeio de contas; Justia Eleitoral.
1 FINANCIAMENTO DE CAMPANHA
O financiamento de campanha se configura um tema candente na maioria dos regimes democrticos, consistindo no debate de quais so as fontes financeiras possveis de suportar os gastos dos pleitos eleitorais. Os custos de uma campanha so deveras altos, e aumentam com a elevao do nmero de eleitores. A predominncia do sistema de financiamento privado fez com que os detentores do poder econmico tenham vantagem nas eleies, tornando o sistema eleitoral extremamente desigual, haja vista privilegiar os cidados que dispem de fontes de financiamento em detrimento daqueles que no possuem condies financeiras suficientes.
A utilizao do fundo partidrio, em que foi constituda uma receita para o financiamento dos partidos polticos, no supre as necessidades bsicas de manuteno financeira dos partidos e muito menos possibilita suportar os gastos de campanha. Setores da sociedade clamam para o financiamento estatal das eleies, enquanto outros afirmam que se configura um custo muito alto, havendo outras obrigaes prementes para os rgos estatais se preocuparem. Para evitar a influncia deletria das fontes de financiamento das campanhas eleitorais, o legislador instituiu algumas disposies normativas com o escopo de dar maior transparncia sua prestao.
1.1 DOAES E CONTRIBUIES A CAMPANHA ELEITORAL

Os recursos para o financiamento das campanhas polticas podem provir das seguintes fontes: a) recursos prprios do candidato; b) contribuies e doaes de pessoas fsicas; c) contribuies e doaes de pessoas jurdicas; d) recursos pblicos provenientes do fundo partidrio; e) doa es de outros candidatos, partidos polticos ou comits financeiros; f) receita decorrente da comercializao de bens ou da realizao de eventos. Numerrio provindo de fontes que no sejam essas expressamente indicadas considerado ilcito, devendo sofrer os rigores da lei. Pessoas fsicas podem fazer doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido ao disposto nesta Lei. Toda doao a candidato especfico ou a partido dever ser feita mediante recibo, em formulrio impresso ou em formulrio eletrnico, no caso de doao via internet, em que constem os dados exigidos, dispensada a assinatura do doador. Antes, a redao desse dispositivo no contemplava as doaes realizadas eletronicamente. Justamente com a finalidade de regulamentar as doaes realizadas pela internet, como a confeccionada para as doaes por formulrio impresso, houve a determinao para modelos de doaes, tanto impressas quanto eletrnicas.
Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010
As doaes de recursos financeiros, dentre outras possibilidades, tambm podero ser feitas por meio de mecanismo disponvel em site do candidato, partido ou coligao na internet, permitindo, inclusive, o uso de carto de crdito, e que dever atender aos seguintes requisitos: a) identificao do doador; b) emisso obrigatria de recibo eleitoral para cada doao realizada. Ao acrescentar esse novo inciso com suas respectivas alneas, houve o disciplinamento das doaes realizadas pelo site do candidato, partido ou coligao. Essas doaes podem ser realizadas inclusive com a utilizao de carto de crdito, especificando o nome detalhado de cada doador que a realizou; tambm deve ser emitido recibo eleitoral para cada doao realizada. Na hiptese de doaes realizadas por meio da internet, as fraudes ou erros cometidos pelo doador, sem conhecimento dos candidatos, partidos ou coligaes, no ensejam a responsabilidade destes nem a rejeio de suas contas eleitorais. Essa especificao protege os candidatos e os partidos contra possveis fraudes praticadas por terceiros, com o intuito de lhes prejudicarem, inclusive provocando a rejeio de suas contas eleitorais. Assim, somente so por elas responsabilizados os doadores que as realizaram. Os candidatos e partidos polticos s so responsabilizados se participaram de alguma forma, ou delas tiveram conhecimento. O limite mximo previsto para contribuio de pessoa fsica de dez por cento dos rendimentos brutos, auferidos no ano anterior ao da eleio. No entanto, este limite no se aplica caso o valor da doao seja relativa utilizao de bens mveis ou imveis de propriedade do doador, desde que no ultrapasse cinquenta mil reais. Em suma, esse caso especfico no possui como parmetro o valor de dez por cento dos rendimentos brutos. Ao acrescentar essa nova regra, o legislador cometeu um equvoco, quando se referiu ao valor da doao que no deveria ultrapassar R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), porque, em verdade, no se trata do instituto jurdico da doao, mas sim de comodato no oneroso, haja vista que se refere ao uso de propriedade mvel ou imvel do doador, que depois lhe ser devolvido.
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Com o advento da Resoluo n 23.216 de 2/3/2010, publicada pelo TSE (BRASIL. TSE, 2010), restou regulamentada a questo da arrecadao de recursos financeiros de campanha eleitoral feita por cartes de crdito, inovao esta que no s ampliou os meios hbeis realizao de uma doao, como tambm facilitou o seu recebimento pelos candidatos e/ou partidos polticos beneficiados. Ficou estabelecido que as doaes mediante carto de crdito somente podero ser realizadas por pessoa fsica, sendo vedado seu parcelamento. Todavia, ainda se encontram vedadas as doaes por carto de crdito que forem emitidas do exterior e de natureza corporativa ou empresarial (art. 3, I, II da Resoluo n 23.216 do TSE, de 2/3/2010). Entende-se por cartes de crdito corporativos, aqueles utilizados por empresas privadas e por rgos da administrao pblica, direta e indireta, de todas as esferas. Os candidatos, partidos polticos e os comits financeiros no podem, imediatamente, arrecadar quantias por carto de crdito. H pr-requisitos especficos para cada um destes entes, para que possam captar recursos dessa forma. Assim, os candidatos e comits financeiros devero: a) solicitar registro na Justia Eleitoral; b) obter inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ); c) abrir conta bancria eleitoral especfica para a movimentao financeira de campanha; d) receber nmeros de recibos eleitorais; e) desenvolver pgina de internet especfica para o recebimento dessas doaes; f) contratar instituio financeira ou credenciadora de carto de crdito para habilitar o recebimento de recursos por meio de carto de crdito. Se a arrecadao de recursos financeiros por carto de crdito no atender a esses requisitos, haver a desaprovao das contas do arrecadador, aplicando-se-lhe as respectivas sanes. H imposio legal no sentido de que todas as doaes realizadas para custear campanhas polticas devero ser acompanhadas de recibos. Assim porque os recibos eleitorais so documentos oficiais que legitimam o ingresso de recursos
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em campanha eleitoral. Portanto, os recibos eleitorais de doao devero ser emitidos eletronicamente, pelo site do candidato, do comit financeiro ou do partido poltico, dispensada, neste caso, a emisso da via do beneficirio da doao; pelo Sistema de Prestao de Contas Eleitorais (SPCE); ou pelo preenchimento manual em formulrio impresso, no caso das doaes recebidas mediante terminal de captura de transaes com carto de crdito. O TSE cuidou ainda de fixar perodo determinado para arrecadao das doaes por meio de cartes de crdito: at a data das eleies, inclusive no caso de segundo turno. Por essa razo, o mecanismo disponvel no site do candidato, do comit financeiro e do partido poltico para a arrecadao via carto de crdito dever ser encerrado no dia seguinte data da eleio, inclusive se houver segundo turno. De toda maneira, todas as doaes recebidas mediante o uso de carto de crdito devero ser lanadas individualmente na prestao de contas de campanha eleitoral de candidatos, comits financeiros e partidos polticos. As taxas cobradas pelas credenciadoras de carto de crdito devero ser consideradas despesas de campanha eleitoral e lanadas na prestao de contas do arrecadador. Sob pena de desaprovao das contas, a arrecadao de recursos e a realizao de gastos eleitorais por candidatos, inclusive de seus vices e de seus suplentes, comits financeiros e partidos polticos, ainda que estimveis em dinheiro, s podero ocorrer com a solicitao do registro do candidato e a instituio do comit financeiro, conforme o caso; a inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ); a abertura de conta bancria especfica para a movimentao financeira de campanha; e a emisso de recibos eleitorais. Imposio salutar ao combate s doaes ocultas foi a obrigatoriedade, para candidato, comit financeiro e partido poltico que optarem arrecadar recursos e realizar gastos de campanha eleitoral, de abertura de uma conta bancria especfica
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para registrar todo o movimento financeiro da campanha, inclusive dos recursos prprios dos candidatos e dos oriundos da comercializao de produtos e realizao de eventos. Ainda de se ressaltar que, mesmo se um desses sujeitos possuir conta bancria pr-existente, esta no poder ser utilizada para arrecadao de recursos. necessria efetiva abertura de uma conta bancria nova, que poder ser feita na Caixa Econmica Federal, no Banco do Brasil ou em outra instituio financeira com carteira comercial reconhecida pelo Banco Central. Dependendo de quem pretenda abrir a conta bancria para arrecadar recursos, h variao do prazo para o cumprimento desta obrigao. Para o candidato ou pelo comit, o prazo de 10 dias, contados da data de concesso das suas inscries no CNPJ, ainda que no ocorra arrecadao de recursos financeiros. Para o diretrio partidrio nacional e estadual ou distrital, este perodo de 15 dias, contados a partir do dia 2 de maro de 2010, desde que se utilize o CNPJ prprio j existente. Com a finalidade de se facilitar a abertura dessas contas, os bancos so obrigados a acatar, no prazo de at 3 dias, os pedidos de abertura de conta de qualquer comit financeiro, partido poltico ou candidato escolhido em conveno. Do mesmo modo, -lhes vedado condicionar a abertura da conta a depsito mnimo e cobrana de taxas ou outras despesas de manuteno. Destarte, a sano imposta para o uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais, que no provenham dessas contas bancrias especficas, ser a desaprovao da prestao de contas do partido poltico, do comit financeiro ou do candidato que assim procedeu. Quanto origem dos recursos arrecadados, deve-se considerar que o TSE a tratou de forma taxativa, pois, do contrrio, abrir-se-ia oportunidade para a captao de quantias das mais variadas formas. Assim, os recursos destinados s campanhas eleitorais so os recursos prprios; as doaes de pessoas fsicas e jurdicas; as doaes de outros candidatos, comits financeiros ou partidos
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polticos; o repasse de recursos provenientes do Fundo Partidrio; a receita decorrente da comercializao de bens ou da realizao de eventos. Se as doaes forem recebidas em anos anteriores ao da eleio, elas s podero ser aplicadas nas eleies de 2010 se houver suas identificaes e escrituraes contbeis, de forma individualizada; por transferncia para conta exclusiva de campanha do partido antes de sua destinao ou utilizao, observando-se o limite legal imposto a tais doaes, tendo por base o ano anterior ao da eleio; e identificao do comit financeiro ou do candidato beneficirio, se a eles destinados. Os candidatos, partidos polticos e comits financeiros podero receber doaes de pessoas fsicas e jurdicas mediante depsitos em espcie, devidamente identificados, cheques cruzados e nominais ou transferncias bancrias, ou ainda em bens e servios estimveis em dinheiro, para campanhas eleitorais. Evitando-se a criao de pessoas jurdicas com a finalidade exclusiva de ofertar recursos aos candidatos e partidos polticos, restou estabelecido que so vedadas as doaes daquelas que tenham comeado a existir, com o respectivo registro, no ano de 2010. De forma genrica, todos esses valores, sejam de pessoas fsicas ou jurdicas, sujeitam-se aos limites dispostos por lei ou estabelecidos pelas agremiaes partidrias. A cada eleio, observadas as peculiaridades locais, cabe a instrumento normativo, at o dia 10 de junho do ano eleitoral, fixar limite de gastos de campanha para os cargos em disputa. No sendo promulgada tal lei, cabe aos partidos polticos fix-la, comunicando esses valores Justia Eleitoral. Se no for previsto em lei, passa a inexistir um teto que obrigue o enquadramento desses gastos. O cuidado que no seja declarado um valor muito alto, desproporcional normalidade vigente, com a inteno de praticar abuso de poder econmico ou propiciar lavagem de dinheiro. Nada impede a utilizao do princpio da razoabilidade para a tipificao desses gastos estratosfricos, desde que haja dados
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fticos, sem a tipificao de esbulho do Poder Judicirio na vontade da soberania popular. Para assegurar a transparncia do financiamento durante o processo eleitoral, os partidos polticos, as coligaes e os candidatos so obrigados, durante a campanha eleitoral, a divulgar pela Internet, em site criado pela Justia Eleitoral, nos dias 6 de agosto e 6 de setembro, relatrio discriminando os recursos em dinheiro ou estimveis que tenham recebido para financiamento da campanha eleitoral e os gastos j realizados. A indicao dos nomes dos doadores e os respectivos valores somente so exigidos na prestao de contas final. Ficam vedadas quaisquer doaes em dinheiro, bem como de trofus, prmios, ajudas de quaisquer espcies feitas por candidato, entre o registro e a eleio, a pessoas fsicas ou jurdicas. Quis-se obstaculizar que o candidato pudesse utilizar essas retribuies para a obteno de recursos ou como ardil para burlar as normas pertinentes prestao de contas. Essa restrio abrange relao com pessoas fsicas ou jurdicas. Nesse mesmo sentido, a Lei Eleitoral resolveu proibir o partido ou o candidato de receber direta ou indiretamente doao em dinheiro ou estimvel em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espcie, procedente de: a) entidade ou governo estrangeiro; b) rgo da administrao pblica direta e indireta ou fundao mantida com recursos provenientes do Poder Pblico; c) concessionrio ou permissionrio de servio pblico; d) entidade de direito privado que receba, na condio de beneficiria, contribuio compulsria em virtude de disposio legal; e) entidade de utilidade pblica; f) entidade de classe ou sindical; g) pessoa jurdica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior; h) entidades beneficentes e religiosas; i) entidades esportivas; j) organizaes no governamentais que recebam recursos pblicos; l) organizaes da sociedade civil de interesse pblico. So considerados gastos eleitorais sujeitos inexoravelmente a registro e aos limites fixados: a) confeco de material impresso
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de qualquer natureza e tamanho; b) propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgao, destinada a conquistar votos; c) aluguel de locais para a promoo de atos de campanha eleitoral; d) despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a servio das candidaturas; e) correspondncia e despesas postais; f) despesas de instalao, organizao e funcionamento de Comits e servios necessrios s eleies; g) remunerao ou gratificao de qualquer espcie a pessoal que preste servios s candidaturas ou aos comits eleitorais; h) montagem e operao de carros de som, de propaganda e assemelhados; i) a realizao de comcios ou eventos destinados promoo de candidatura; j) produo de programas de rdio, televiso ou vdeo, inclusive os destinados propaganda gratuita; l) realizao de pesquisas ou testes pr-eleitorais; m) aluguel de bens particulares para veiculao, por qualquer meio, de propaganda eleitoral; n) custos com a criao e incluso de stios na internet; o) multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infrao do disposto na legislao eleitoral; p) produo de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral. Com essa extensa regulamentao, tencionou a Lei Eleitoral expressamente relacionar todos os gastos necessrios de campanha que devem constar na prestao de contas. Defende-se que, apesar de ser numerosa, essa lista ostenta carter exemplificativo porque, na contabilidade final da campanha, preciso que todos os gastos estejam numerados, mesmo os que foram excludos da relao apresentada. A priori pode-se pensar que h quebra do princpio da legalidade, contudo, pela velocidade do perpassar da seara normativa, em que cada dia surgem mais mecanismos de campanha eleitoral, aprisionar os gastos aos expressamente mencionados seria insuflar inflao legislativa e ceifar a intentio legis que impregnou a criao do instituto.
2 PRESTAO DE CONTAS DOS CANDIDATOS

A prestao de contas se configura procedimento, previsto em lei, para vislumbrar a origem dos recursos eleitorais e a forma
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como foram efetivados seus gastos, possuindo o fator teleolgico de impedir o abuso do poder econmico e assegurar paridade para que todos os cidados tenham condies de disputar os pleitos eleitorais. Ela necessria tanto no caso de eleies majoritrias como na hiptese de eleies proporcionais. Essa obrigao se estende aos dois casos porque no h diferenas essenciais que possam amparar a exigibilidade para um caso e a ausncia no outro. Inclusive, em alguns Estados, como So Paulo, o custo de campanhas proporcionais pode ser mais elevado do que o de candidatos majoritrios em pequenas unidades federativas. As prestaes de contas dos candidatos s eleies majoritrias so realizadas por meio do comit financeiro, com o acompanhamento dos extratos das contas bancrias referentes movimentao dos recursos financeiros usados na campanha e da relao dos cheques recebidos, com a indicao dos respectivos nmeros, valores e emitentes. Com relao aos candidatos s eleies proporcionais, a prestao de contas pode ser feita tanto pelo comit financeiro quanto pelo prprio candidato. Com relao aos candidatos que despenderam elevados numerrios financeiros, recomenda-se que a prestao de contas seja realizada de forma individual, o que evitaria problemas posteriores. Escolhendo por realizar a prestao de contas de modo individual, os candidatos proporcionais assumem responsabilidade pela arrecadao e pelos gastos de campanha, bem como o tesoureiro, se ele o indicar, sem que haja implicao a partido poltico ou coligao, com a misso de levar seus clculos contbeis Justia Eleitoral de forma individual. No caso de candidatos majoritrios e proporcionais, que optaram por realizar a prestao de contas pelos comits, a entrega coletiva, sendo de responsabilidade individual os recursos arrecadados de forma pessoal por um postulante especfico. A responsabilidade se torna solidria quando o montante financeiro auferido pelos partidos e repassado aos candidatos.
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Cada partido ou coligao tem por obrigao apresentar uma perspectiva de gasto eleitoral, especfica para cada candidato. Em se tratando de coligao, cada partido pode fixar o valor de seus gastos. Se houver gasto de recursos alm dos valores declarados, o infrator se sujeita ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
2.1 EXAME DA PRESTAO DE CONTAS PELA JUSTIA ELEITORAL

A Justia Eleitoral verificar a regularidade das contas de campanha, decidindo: a) pela aprovao, quando estiverem regulares; b) pela aprovao com ressalvas, quando verificadas falhas que no lhes comprometam a regularidade; c) pela desaprovao, quando verificadas falhas que lhes comprometam a regularidade; d) pela no prestao, quando no apresentadas as contas aps a notificao emitida pela Justia Eleitoral, na qual constar a obrigao expressa de prestar as suas contas, no prazo de setenta e duas horas. Esse exame de mrito, aprovando ou rejeitando a prestao de contas, de acordo com o material apresentado. Por isso, a doutrina reclamava a substituio do termo regularidade, porque esta denominao sugere que esse exame seja realizado apenas sob o aspecto formal. A redao anterior deste dispositivo dispunha que, examinando a prestao de contas e conhecendo-a, a Justia Eleitoral decidir sobre sua regularidade. Outrossim, ao determinar que a Justia Eleitoral verificar a regularidade das contas de campanha, manteve-se o termo regularidade; no entanto, deve-se assentar que no fica a apreciao de contas reduzida to s ao carter formal, adentrando em aspectos materiais que se relacionam de forma direta com o princpio da moralidade. De toda sorte, a deciso sobre a apreciao das contas pode determinar: nveis de aprovao; desaprovao; ou requisio de apresentao das contas. Com relao aos nveis de aprovao, as contas podem ser aprovadas totalmente, ou com
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ressalvas, casos em que contm vcios que no lhe comprometem sua validade. A desaprovao deve ser total, e no graduada, como acontece com a aprovao: havendo vcio que lhe comprometa a regularidade, procede-se a sua desaprovao. A deciso sobre elas tem o prazo de oito dias antes da diplomao para ser publicada. Havendo causa maior, pode ser postergada, desde que no traga prejuzo aos candidatos eleitos, principalmente se no pairar nenhuma diligncia para anlise das informaes prestadas. A aferio realizada pela Justia Eleitoral se classifica como eminentemente tcnica, balizando-se pelos parmetros normativos e pela jurisprudncia assentada a respeito. No pode o magistrado tirar ilaes de onde nem ao menos existe presuno ou mandamento implcito que o ampare. A parmia do legalismo jurdico permeia suas atividades. No obstante, o vislumbre de presuno de ilicitude o autoriza a dissecar os clculos apresentados, utilizando-se de todas as diligncias e percias que se fizerem prementes. Como se trata de questo contbil, o magistrado no pode chegar a certo posicionamento sem arrimo em fundamento ftico, exercendo a teoria dos motivos determinantes um forte balizamento meritrio de suas sentenas. Se o comit partidrio ou candidatos no apresentarem suas contas no prazo legal, a deciso sobre elas, que coletiva, como o prazo de apresentao de at oito dias antes da diplomao, pode ser realizada de forma especfica para os retardatrios, o que pode provocar o atraso de suas diplomaes e respectivas posses. Sendo um trabalho contbil complexo, erros formais ou materiais, de pequena monta, que forem corrigidos no autorizam a rejeio das contas e a cominao de sano a candidato ou partido. Esses erros so os que no observaram os padres atinentes aritmtica ou que apresentem equvocos crassos, que so reconhecidos de forma tautolgica. Como no provocam prejuzos a quaisquer das partes envolvidas ou lisura da eleio, bem como
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se perfilham no sentido de tornar exequvel um procedimento clere e eficiente, o magistrado, sponte propria, pode mandar suprir esses pecadilhos. Em se detectando indcio de irregularidade na prestao de contas, a Justia Eleitoral pode requisitar diretamente do candidato ou do comit financeiro informaes adicionais necessrias, bem como determinar diligncias para a complementao dos dados ou saneamento das falhas. A solicitao de diligncia uma competncia concorrente do Ministrio Pblico, dos partidos polticos, coligaes ou candidatos. Ressalte-se que nada impede que ela possa ser realizada ex officio pelo magistrado, em razo da premncia do interesse pblico enfocado. Da deciso que julgar as contas prestadas pelos candidatos e comits financeiros caber recurso ao rgo superior da Justia Eleitoral, no prazo de 3 (trs) dias, a contar da publicao no Dirio Oficial. Este tipo de recurso o inominado. A novidade trazida o prazo de trs dias, contados a partir da publicao da deciso, no rgo de publicao oficial. O disposto nesse artigo aplica-se aos processos judiciais pendentes. Com o acrscimo desse pargrafo, determinou-se expressamente que esses procedimentos se aplicam aos processos judiciais de prestao de contas que ainda estejam em curso. Essa ao de investigao judicial eleitoral no se configura como nico remdio para tipificar um erro na prestao de contas. Se essa ofensa caracterizar corrupo, por exemplo, faculta-se a impetrao da ao de impugnao de mandato eletivo ou outra medida. Est livre a parte que sofreu o agravo para impetrar at mesmo reclamao em razo do acinte Lei Eleitoral. Todavia, em razo de seu exguo procedimento, de melhor valia seria mesmo a interposio da Ao de Investigao Judicial Eleitoral que permite maior mbito de produo probatria. Se, ao final da campanha, ocorrer sobra de recursos financeiros, esta deve ser declarada na prestao de contas e, aps julgados
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todos os recursos, transferida ao rgo do partido na circunscrio do pleito ou coligao, neste caso, para diviso entre os partidos que a compem. Modificou o caput do art. 31, especificando agora que a sobra de recursos financeiros deve ser transferida ao rgo do partido na circunscrio do pleito ou coligao, neste caso, para diviso entre os partidos que a compem. Deste modo, houve uma maior explicitao em relao a quem deve ser repassada eventual sobra de recursos. As sobras de recursos financeiros de campanha sero utilizadas pelos partidos polticos, devendo tais valores ser declarados em suas prestaes de contas perante a Justia Eleitoral, com a identificao dos candidatos. Houve um retrocesso na modificao do pargrafo nico deste artigo, pois a redao anterior afirmava que as sobras deveriam ser destinadas integral e exclusivamente para criao e manuteno de institutos ou fundao de pesquisa e de doutrinao poltica. Agora, a nova redao do pargrafo nico estabelece apenas que as eventuais sobras de recursos financeiros de campanha sero utilizadas pelos partidos polticos, devendo tais valores ser declarados em suas prestaes de contas perante a Justia Eleitoral, com a identificao dos candidatos, sem fazer qualquer meno destinao de sua utilizao. O Ministrio Pblico exerce papel de grande magnitude na fiscalizao da prestao de contas do pleito eleitoral. Por se tratar de interesse indisponvel, defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, h o preenchimento de todos os requisitos que outorgam sua atuao. Cabe-lhe desempenhar um papel proativo, fiscalizando toda a documentao expedida pelos candidatos, as fontes de receitas e os gastos. Constatada qualquer irregularidade ou tipificao de ilcito, exige-se, sob as penas da lei, que ele tome as medidas cabveis para a punio dos responsveis. Os documentos inerentes ao gasto de campanha necessitam ser conservados at cento e oitenta dias aps a diplomao. Se estiver pendente qualquer processo de julgamento relativo s contas, a documentao a elas concernente deve ser conservada at deciso final.
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A conservao exigida se mostra imperiosa para fornecer elementos fticos s aes de investigao judicial eleitoral, que um dos meios para a atestao da lisura do financiamento eleitoral. O prazo de cento e oitenta dias relativo se houver processos atinentes prestao de contas tramitando na esfera judicial.
2.2 REJEIO DE CONTAS

A falta de apresentao das contas partidrias impede a confeco da certido de quitao eleitoral. Portanto, como consequncia da ilao anterior, o candidato que no apresentou sua conta partidria no pode candidatar-se. A sano para os candidatos que descumprirem as normas pertinentes prestao de contas a rejeio de suas contas. Comprovando-se que houve captao de recursos ou gastos ilcitos na campanha por intermdio de ao judicial de investigao eleitoral, caracterizando abuso de poder econmico, apena-se o candidato com a perda do registro de candidatura ou de seu diploma, se j fora outorgado. Para tanto, exige-se impetrao da Ao de Investigao Judicial Eleitoral, e que ela se pronuncie pela ocorrncia de abuso de poder econmico. Caso tal ao no seja impetrada, a simples rejeio de contas no provoca a cassao do diploma ou a perda de registro de candidatura. O que significa que a rejeio de contas, por captao de recursos ou gastos ilcitos, foi de tal monta que provocou abuso do poder econmico, lesando o errio pblico e ferindo gravemente os princpios constitucionais de moralidade na administrao pblica. O partido que descumpre os mandamentos expostos neste captulo se sujeita a perder a cota do fundo partidrio do ano seguinte, sem prejuzo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econmico. O lapso temporal que atinge as agremiaes polticas a perda da cota do fundo partidrio respectivo pelo ano seguinte, no atingindo perodos posteriores,
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e apenas atinge a instncia partidria que cometeu a infrao, restando as demais inclumes. A sano de suspenso do repasse de novas quotas do Fundo Partidrio, por desaprovao total ou parcial da prestao de contas do candidato, dever ser aplicada de forma proporcional e razovel, pelo perodo de 1 (um) ms a 12 (doze) meses, ou por meio de desconto, do valor a ser repassado, na importncia apontada como irregular. Alm do que, a sano de suspenso no pode ser aplicada caso a prestao de contas no seja julgada, pelo juzo ou tribunal competente, aps 5 (cinco) anos de sua apresentao. Esse prazo estipulado, que no fazia parte da redao anterior nova lei eleitoral, representa um lapso temporal dantes inexistente e impede delongas no julgamento da prestao de contas, configurando-se como peremptrio para que no restem dvidas sobre a licitude do financiamento da campanha. Portanto, houve o disciplinamento no modo de aplicao da sano imposta ao partido que descumprir as normas referentes aplicao e arrecadao de recursos. A primeira determinao aplicao da sano a obedincia ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, que j era cobrada pela doutrina. A segunda determinao se refere ao prazo de durao da sano de suspenso: de um a doze meses; assim, a determinao do tempo da suspenso no fica ao puro alvedrio do magistrado, que se deve ater aos limites impostos. Em vez de se determinar a suspenso por determinado perodo, o magistrado tambm pode aplicar sano de desconto da importncia devida sobre o valor a ser repassado ao partido. Por fim, determinou-se a impossibilidade de aplicao de qualquer destas sanes quando a prestao de contas no for julgada, pelo juzo ou tribunal competente, aps 5 (cinco) anos de sua apresentao. Interessante destacar que a sano imposta pela rejeio de financiamento das contas da campanha no implica necessariamente
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caracterizao do abuso de poder econmico. Para a tipificao do abuso de poder econmico, faz-se necessrio um montante financeiro que destoe da mdia do valor aplicado nas demais campanhas. Outrossim, as contas podem ser rejeitadas pela ausncia de formalidades consideradas essenciais, mas que no importam valores vultosos. A Lei n 12.034/2009 (BRASIL, 2009) eliminou a possibilidade de que a rejeio da prestao de contas pudesse acarretar a falta de quitao eleitoral, pelo prazo do mandato disputado. De acordo com a nova redao do art. 11, 7, da Lei Eleitoral, a certido de quitao eleitoral exige a apresentao das contas da campanha eleitoral, sem obrigar que elas tenham sido aprovadas. Sua reprovao pode acarretar a suspenso do fundo partidrio, a caracterizao de abuso de poder poltico ou econmico, ou a tipificao do art. 30-A.
REFERNCIAS
BRASIL. Lei n 12.034, de 29 de setembro de 2009. Altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995 Lei dos Partidos Polticos n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleies, e 4.737, de 15 de julho de 1965 Cdigo Eleitoral. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm>. Acesso em: 5 abr. 2010. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo n 23.216, de 2 de maro de 2010. Dispe sobre a arrecadao de recursos financeiros de campanha eleitoral por cartes de crdito. Disponvel em: <http:// intranet.tse.gov.br/eleicoes/eleicoes2010/arquivos/Res-23216.doc>. Acesso em: 5 abr. 2010.
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CONSIDERAES SOBRE A INELEGIBILIDADE, FACE REJEIO DE CONTAS (O ART. 1, I, G, DA LC N 64/90, COM A REDAO DADA PELA LC N 135/10)
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti

Juiz do TRF da 5 Regio. Juiz do TRE/PE. Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife da UFPE. Trata da inelegibilidade por rejeio de contas, considerando a tese da inaplicabilidade da Lei Complementar n 135/2010 para as candidaturas nas eleies de 2010. Afirma que a referida lei representa avano quanto moralidade das eleies e ao afastamento da vida pblica de indivduos cujos curricula vitae recomendem tal limitao. Conclui que caber ao Judicirio consolid-la ou faz-la definhar. Palavras-chave: Eleies (2010); inelegibilidade; rejeio de contas; condenao criminal; Judicirio.
1 INTRODUO
Inicialmente, devem ser tecidas algumas consideraes sobre a atuao das Cortes de Contas e o controle judicial sobre essa atividade1. O sistema brasileiro de controle sobre as contas pblicas e sobre a legalidade e a constitucionalidade da atuao dos administradores pblicos alcanou, com a Constituio Federal de 1988, extenso e densidade inexistentes em qualquer das Cartas Constitucionais precedentes.
Cf. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Da necessidade de perfeioamento do a controle judicial sobre a atuao dos tribunais de contas visando assegurar a efetividade do sistema. Revista do TCU, n 108, Braslia: TCU, 2007. p. 7.
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Esse fato, de grande relevo, trouxe consigo consequncias no menos importantes, relacionadas com a necessidade de efetividade e eficcia dos novos e ampliativos comandos constitucionais. O insucesso parcial na efetividade das normas e princpios constitucionais transformaria o Texto de 1988 em constitucionalizador de frustraes, muito mais que um assegurador de direitos e obrigaes. O singelo estudo que ora se apresenta fruto da reflexo que se faz, a partir dessa preocupao, em relao atuao das Cortes de Contas2 no Brasil, efetividade dessa ao, muitas vezes dificultada e esvaziada pelo controle judicial, necessrio para cumprimento do art. 5o da CF/88, mas que, exercido de modo equivocado, alm das balizas controladoras traadas na Constituio, excessivo, imiscuindo-se no mago do ato da Corte de Contas, deixando de ser ato de controle jurisdicional, para ser ato substitutivo, torna-se nocivo e postergador da efetivao do cumprimento dos papis de outros rgos constitucionais. Tal postura, comum e reiterada, do Judicirio brasileiro tem contribudo para a perda de eficincia, de eficcia e de efetividade dos controles exercidos pelos rgos constitucionais especializados nas matrias das contas pblicas e da regularidade e legalidade de atos e procedimentos administrativos no mbito dos trs Poderes. A partir dessa constatao, urge buscar solues para assegurar o cumprimento dos preceitos constitucionais que ampliaram as atribuies dos Tribunais de Contas, sobretudo em momento no qual se multiplicam os negcios jurdicos firmados pelo Estado, que abandona paulatinamente a sua vertente de empreendedor, de agente da atividade econmica, para ser incentivador, regulador, financiador de atividade exercida por particulares3. Surgem novas
Expresso aqui utilizada para o conjunto representado pelo Tribunal de Contas da Unio, Tribunais de Contas dos Estados, Tribunais Estaduais de Contas Municipais e Tribunais de Contas dos Municpios de So Paulo e Rio de Janeiro. 3 [...] sistematizando, de modo bastante simples, pode-se utilizar como ponto de partida o exame das funes bsicas do Estado frente atividade econmica e alterao das prevalncias ou prioridades. Essas funes podem ser divididas em trs linhas, levando-se em conta o agir estatal: 1. O Estado como sujeito da atividade econmica, criando empresas sob seu controle, como as sociedades de economia mista, empresas pblicas e respectivas
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Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas
figuras, e novas facetas das antigas se desnudam, para controle a partir de novas perspectivas4. Essas ampliaes, motivadas, inclusive, pela necessidade de controle principiolgico (no se olvide a insero de grande nmero de princpios, explcitos e implcitos, no vigente Texto Constitucional), alargam tambm o leque de possibilidades de choque de interpretaes com outros rgos constitucionais. Da a premente necessidade de se definir os exatos campos de atuao de cada um, evitando-se descabidas superposies e repeties procedimentais, que s favorecem aqueles violadores da ordem jurdica, beneficiados, muitas vezes, por medidas pretensamente acautelatrias de direitos, mas, de fato, protetoras, por via indireta, de ilicitudes dos mais variados matizes5.
ubsidirias; 2. O Estado como ente regulador, basicamente com o exerccio da s histrica atividade de polcia sobre as atividades econmicas, hoje ampliada para o campo da regulao normativa e da regulao administrativa (tendo, tambm, atividades de planejamento de carter no vinculante para o setor privado); 3. O Estado exercendo atividades indutoras, atravs, por exemplo, de polticas fiscal e creditcia, no sentido de motivar atividades consideradas relevantes para o desenvolvimento econmico e social(CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Reflexes sobre a atividade do Estado frente atividade econmica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 20, So Paulo: Malheiros, 1997. p. 68). 4 Nessa linha, ressurgem as concesses de servios pblicos regidas pela Lei n 8.987/95. Assomam questes de alta complexidade, como as frmulas de clculo das revises e reajustes de tarifas. Preocupam as inadequadas aes dos entes responsveis pelas regulaes setoriais, incapazes de responder e corrigir atos e omisses das concessionrias. Surgem as parcerias pblico- privadas (PPPs). Aparecem as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs), utilizadas, muitas vezes, para mal uso de verbas de ori gem pblica. Mostram-se as terceirizaes excessivas, trilha para violao do art. 37, I e II, da CF/88. Em relao ao Tribunal de Contas da Unio, a sobrecarga de servios decorre tambm das distores no federalismo brasileiro, com a grande concentrao de receitas em poder da Unio, sobretudo a partir da proliferao das contribuies (COFINS, CSLL, CPMF, CIDE etc.), gerando grande nmero de convnios para a execuo de obras e servios de mbito municipal e estadual, sob controle do TCU. 5 Acerca dos conflitos entre rgos constitucionais, inclusive envolvendo Corte de Contas, nos principais ordenamentos europeus, merece consulta MONTORO, Angel J. Gomes. El conflito entre rganos constitucionales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992.
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BREVES LINHAS HISTRICAS SOBRE OS TRIBUNAIS DE CONTAS
Para bem se situar a questo que ora se pretende analisar, essencial se faz uma breve referncia histrica figura dos Tribunais de Contas. O controle das contas pblicas, em termos universais, ao menos em se considerando a universalidade ocidental, sempre utilizada como referncia, algo bastante antigo. No Brasil, j no Primeiro Imprio, nossos estadistas lanaram as bases principais da contabilidade pblica (MILTON, 1898, p. 493). O projeto brasileiro, especificamente, de controle remonta ao ano de 1826, mas o surgimento de uma Corte de Contas levaria ainda vrias dcadas para ocorrer. Houve o Projeto Alves Branco, de 1845, que, apesar do parecer favorvel da Comisso de Fazenda, no foi votado em plenrio, e todas as pretenses posteriores no perodo imperial malograram6. O Tribunal de Contas da Unio s surgiria no nascedouro da Repblica, e o grande nome que est a ele associado o de Rui Barbosa (volva-se ao Decreto n 966-A, de 7 de novembro de 1890). A Corte foi prevista no art. 89 da Constituio de 1891 e sua instalao se deu, em seguida, em 1893. Posteriormente, foi o Tribunal de Contas da Unio reestruturado. Veja-se:
Em 1895 a Comisso de Finanas do Senado apresentou um magnfico projeto de reorganizao, cuja estrutura se aproximava do regime belga, o qual modificado sem vantagens ou antes com prejuzo para a causa pblica pela Cmara dos Deputados, se converteu no Decreto
Ressalta MILTON, op. cit., que: Em 1878, 1879, 1888 os Ministros da Fazenda instaram baldadamente pela creao de um tribunal de contas, no tanto para acompanhar a execuo dos oramentos votados, mas principalmente para por um paradeiro desordenada aplicao das verbas de despesa pblica. A monarquia passou, no entanto, sem deixar mais que esses traos quase imperceptveis da medida que, alis, urgentemente se reclamava.
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n 392, de 8 de outubro de 1896, regulamentado pelo Decreto n 2.409, de 23 de dezembro do mesmo ano7.
A Constituio de 1934 viria a acrescer competncias ao Tribunal de Contas. O sempre lembrado Pontes de Miranda, acerca do tratamento dado a esse tema por aquela Constituio, destacava:
A Constituio de 1934 considerou-o rgo de cooperao nas atividades governamentais. Ao antigo Tribunal de Contas que a Constituio manteve (art. 99: mantido) o Texto de 1934 conferiu, assim, a mais, a atribuio de julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos em toda a sua extenso. O acrscimo, em vez de o tornar rgo cooperador do Poder Executivo, acentuou o elemento judicirio que j ele tinha, inclusive pelo modo de composio e garantias de seus membros (MIRANDA, 1970, p. 248)8.
Defendia o grande publicista, quanto ao enquadramento da Corte de Contas, frente teoria da tripartio de Poderes, que aquela seria rgo sui generis do Judicirio e rgo auxiliar do Legislativo. Em verdade, criao posterior teoria da separao dos Poderes e fruto da prtica, destoava das linhas rgidas da tripartio (MIRANDA, 1969, p. 248). Castro (1936, p. 328), ao comentar a Constituio de 1934, j ressaltava que o modelo de Corte de Contas brasileiro, desde a Lei n 392/1896, nunca se enquadrou, integralmente, em qualquer dos sistemas ento existentes (o tipo italiano, de registro prvio e veto absoluto; o modelo belga, de registro prvio e veto limitado; o padro francs, de registro a posteriori), havendo, em verdade, um sistema misto. J naquela poca, o citado autor apresentava
CASTRO, Augusto Olympio Viveiros de. Tratado de sciencia da administrao e direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Livreiro Editor, 1912. p. 616 (algumas observaes se impem: primus, a ortografia foi atualizada; secundus, merece leitura o captulo XIV da obra referida (p. 611 a 650), considerada a riqueza de detalhes e a condio do autor de Diretor do Tribunal de Contas). 8 Com destaques acrescidos.
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queixa, ainda hoje to atual, acerca da reviso de atos das Cortes de Contas pelo Poder Judicirio9. A Constituio de 1937 no trouxe modificaes, devendo-se ressalvar, to somente, que o elemento ftico representado pela ditadura funcionou como efetivo fator de inibio para quaisquer rgos de controle judicial e extrajudicial. De seu turno, a Constituio de 1946 no trouxe avanos em relao aos papis dos Tribunais de Contas. Espnola (1946, p. 299) condensa-os do seguinte modo:
ao Tribunal de Contas que incumbe acompanhar e fiscalizar a execuo do oramento. Sua competncia estende-se ao julgamento dos responsveis por dinheiros pblicos, assim como da legalidade dos contratos, aposentadorias, reformas e penses. Os contratos e quaisquer atos de que resulte a obrigao de pagar pelo Tesouro Nacional, esto sujeitos a registro no Tribunal de Contas. Em certos casos a recusa de registro tem carter proibitivo; em outros casos a despesa se poder efetuar, mediante registro
Ressaltava Castro (A nova Constituio do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936. p. 328 destaques que no esto no original): Referindo-se cobrana executiva dos alcances fixados pelo Tribunal de Contas, escreve o Sr. Jos Mattos Vasconcellos: no que concerne a este caso, no de hoje que a Justia Federal tem posto entraves execuo das sentenas do Tribunal de Contas proferidas em acrdos, em que fica perfeitamente definida a situao dos responsveis. por ocasio do congresso jurdico realizado em 1908, o Dr Thomaz Chockrane, a propsito das dvidas provenientes de alcance, sufragou uma emenda, que se tornou vitoriosa, usando dos seguintes termos: a sentena do Tribunal de Contas, condenando o responsvel ao pagamento do alcance, tem um processo com execuo perante a Justia Federal e longe de ser simples cobrana de dvida a execuo judicial proferida por um tribunal federal, que na espcie, procede como rgo do Poder Judicirio independente e autnomo. Parecia esclarecido o assunto, seno quando o segundo Procurador da Repblica em 1928, recebendo um acrdo condenatrio, representou ao presidente do Tribunal de Contas para que se fizesse a inscrio da dvida fiscal e a remessa do ttulo da dvida inscrita, ou da certido autntica extrada do livro respectivo, que provasse a liquidez e certeza da dvida, para efeito da Fazenda entrar em Juzo com sua inteno fundada de fato e de direito e assim realizar-se a cobrana judicial do alcance [...] como corrigir o desacerto? Simplesmente dando ao Tribunal a prerrogativa de executar suas prprias sentenas.
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sob reserva do Tribunal de Contas e recurso para o Congresso Nacional.
A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n 1/69 representaram perodo de enfraquecimento das Cortes de Contas. Tal fato destacado por Miranda (1970, p. 255), em seus comentrios ao Texto Constitucional, quando ressaltou haver sido retirada
quase toda a funo judiciria do Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas d parecer prvio sobre as contas do Presidente da Repblica [...] elabora seu regimento [...] representa ao Poder Executivo e ao Congresso Nacional [...] susta a execuo de ato, se no se trata de contrato, mas o Presidente da Repblica pode ordenar que se execute, ad referendum do Congresso Nacional. Se a despesa resultante de contrato, ele apenas solicita que o Congresso Nacional suste a execuo do ato [...] A funo judicialiforme do Tribunal de Contas diminuiu, porm no profundamente.
Em verdade, nesse perodo, as grandes restries jurdicas aos direitos e garantias decorriam no do Texto Constitucional mas dos denominados atos institucionais, capazes de suprimir direitos e garantias fundamentais sem estarem sujeitos ao controle judicial, ou qualquer outro controle jurdico. A existncia de tais atos, cuja melhor expresso o Ato Institucional n 5, serviu de relevante fator de inibio para o exerccio das atividades de quaisquer instituies responsveis por controle externo da Administrao Pblica. No subsiste tal tipo de controle em regime no democrtico ou, quando existe, apenas de ndole formal. Exemplos marcantes desse fato, a histria republicana brasileira os tem nos perodos de 1937/1945, ps-1964, at a segunda redemocratizao.
3 OS TRIBUNAIS DE CONTAS NA CONSTITUIO DE 1988

A Constituio de 1988 fortaleceu as Cortes de Contas. Tal se pode constatar, inicialmente, a partir da forma de composio. O art. 73 do Texto Constitucional, ao estabelecer que dois teros
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dos membros do TCU seriam indicados pelo Congresso Nacional, enquanto o Presidente da Repblica indica apenas um tero, sendo que dois, alternadamente, entre membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal e auditores e apenas um membro a princpio estranho ao TCU, fortaleceu a Corte, em tese, assegurando-lhe maior autonomia em relao ao Executivo. Por outro lado, verificase uma paulatina e relevante ampliao das atividades do TCU e dos demais Tribunais de Contas do pas, que tm aquele como natural e constitucional parmetro, por fora do disposto no art. 75 da CF/8810. Aps esse longo percurso e em particular a partir da Constituio Federal de 1988, pode-se afirmar que se consolidaram as Cortes de Contas, pela importante contribuio que tm ofertado proteo da coisa pblica. Com competncia reconhecida para apreciar a constitucionalidade de leis e os atos do Poder Pblico (Smula n 347 do STF), determinando, quando for o caso, medidas acautelatrias, os Tribunais de Contas viram suas atribuies estendidas para alm das discusses acerca da legalidade, da efetivao do controle contbil, financeiro e oramentrio, emergindo a competncia fiscalizadora, fundada em razes de legitimidade e de economicidade. A ampliao de atuao gerou, de seu turno, o aprofundamento dos debates acerca dos possveis vnculos entre as demais estruturas de poder (e controle pressupe exerccio de poder) na otimizao da ao e, particularmente, acerca da
Dvida no h de que, por fora dos arts. 31 e 74 da CF/88, h uma imposio aos Estados e ao Distrito Federal no sentido da criao de Tribunais de Contas, que tm obrigatoriamente 7 (sete) conselheiros. Pertinente a crtica de Jos Afonso da SILVA (Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 471), ao destacar: No importa que um Estado tenha 35 milhes de habitantes e uma administrao muito complexa e outro tenha apenas 300 mil habitantes, com administrao mais simples. So 7 os membros, e acabou. No so at 7. So 7, mesmo que o Estado ache muito. Poder-se-ia acrescentar: mesmo que seja muito pouco, como o ntido exemplo de So Paulo, ainda que se conte o Municpio Capital com uma Corte de Contas.
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possibilidade, em especial, de controle do controle, a dizer, de controle jurisdicional das decises dos Tribunais de Contas. A Constituio de 1988 representou uma nova era para as instituies responsveis pelo controle externo da Administrao Pblica. Em muitos casos, entretanto, essa nova fase no alcanou o nvel de efetividade que seria desejvel. A retrica foi predominante, e a pretenso de preenchimento de espaos por instituies valorizadas, em fase de expanso, gerou muitos conflitos. Nessa linha, pode-se utilizar como exemplo a situao do Ministrio Pblico11. H, nessa mesma senda, a necessidade de aprimorar-se a atuao das Cortes de Contas, aperfeioar suas aes, torn-las mais efetivas, menos tericas, menos retricas, menos cerceadas pelo Poder Judicirio. relevante observar que a expresso contas, no art. 71 da CF/88, abrange o conjunto de atos que implicam em gastos, utilizao de recursos, enfim, tudo aquilo que onera, obriga, tem efeitos financeiros para o conjunto do ente poltico (inciso I); e, tambm, os atos e negcios jurdicos em sentido amplo, dos administradores e demais responsveis pelo dinheiro, bens e valores pblicos da Administrao Direta e Indireta, incluindo-se nesse conceito os dirigentes, inclusive mandatrios dos trs Poderes do Estado. Nesse sentido, expressamente decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.238-MC, em 12/9/2008, onde se evidencia que a aludida expresso contas,
Observem-se os conflitos do Ministrio Pblico com as autoridades esponsveis pelo exerccio da Polcia Judiciria, acerca dos poderes de r investigao criminal (matria pendente de apreciao pelo STF); da pretenso daquele rgo, acerca das quebras de sigilo fiscal, de telecomunicaes; da aspirao de ajuizamento de aes coletivas para proteo, no apenas de direitos difusos e coletivos, mas tambm para resguardo de direitos individuais homogneos.
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constante do caput do artigo, daqueles clculos decorrentes da atividade financeira dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos, que somente podero ser objeto de julgamento pelo Tribunal de Contas competente. Inciso II, do art. 71 da Constituio (BRASIL. STF, 2009, p. 647).
Ou seja, nas situaes previstas, no julgamento dos atos referidos no citado dispositivo, a manifestao das Cortes de Contas no est sujeita ao crivo do Legislativo, diferentemente da hiptese do inciso I, do citado comando normativo (art. 71).
4 A REVISO JUDICIAL DA ATUAO DAS CORTES DE CONTAS: O MODELO BRASILEIRO

Por outro lado, constata-se, estatisticamente, que, embora seja relevante o controle judicial sobre os entes da Administrao Pblica, inclusive das Cortes de Contas, tal, muitas vezes, vem funcionando como mecanismo para evitar que maus administradores deixem de sofrer as sanes legais. No modelo brasileiro, diferentemente de outros, como Portugal, as intervenes judiciais so extremamente amplas. Ali, o Tribunal de Contas foi inserido expressamente no sistema judicial, por fora do art. 211 da Constituio vigente naquele pas. Comentando, aquele dispositivo, Canotilho e Moreira (1993, p. 805) ressaltam que l:
o sistema judicial no unitrio, sendo constitudo de vrias ordens de tribunais, separadas entre si, com a sua estrutura e regime prprios. Duas dessas categorias compreendem apenas um tribunal (o tribunal constitucional e o tribunal de contas); as demais ordens abrangem uma pluralidade de tribunais estruturados hierarquicamente.
Ressalte-se, ainda, que o art. 216 daquela Constituio estabelece que o Tribunal de Contas o rgo supremo de fiscalizao da legalidade das despesas pblicas e de julgamento
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das contas que a lei mandar submeter-lhe, possuindo funes jurisdicionais e de outra natureza12. No Brasil, o carter no jurisdicional da atuao das Cortes de Contas leva as decises por elas tomadas a uma ampla reviso judicial. No h como se olvidar, entretanto, que o ativismo judicial, no Brasil, vem atingindo seu auge e a tal no vem correspondendo um efetivo aprimoramento da Administrao Pblica. Leciona-se, hodiernamente, que:
o subsistema de controles da Administrao Pblica brasileira pode ser geometricamente ilustrado por uma pirmide em cujo vrtice se encontra o controle judicial, na medida em que nossa Constituio adota o sistema de jurisdio nica, no qual nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio, seguindo-se que todo ato jurdico praticado no mbito da funo administrativa estatal, em qualquer das esferas e poderes, incluindo os rgos de controle, das demais vertentes, estar sujeito ao controle judicial (PEREIRA JNIOR, 2005, p. 89).
5 NOTA SOBRE DISTORES DO CONTROLE JUDICIAL

Ressalta-se, inclusive, que, muitas vezes, o Judicirio funciona como indevido instrumento para evitar a efetividade das decises das Cortes de Contas. Se, por um lado, por vezes, as aprovaes de contas de administradores tm-se mostrado equivocadas o que se constata, em alguns casos, nas aes de improbidade, nas aes civis pblicas movidas pelos rgos do Ministrio Pblico , em outras tantas circunstncias, o Judicirio vem funcionado como palco para que autores de alcance contra o Errio Pblico, responsveis por aplicaes irregulares de verbas, furtem-se de assumir as decorrentes obrigaes, ou pelo menos procrastinem ao mximo o cumprimento dessas deveres. Nesse ponto, mostram-se precisas
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Cf. CANOTILHO; MOREIRA, op. cit. p. 818.
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e pertinentes as assertivas de Krell (2004, p. 48), a teor do seguinte excerto:

[...] o antigo discurso da pretensa identificao da nica soluo justa pelos tribunais, atravs de um processo pretensamente neutro e meramente intelectivo, pode at servir para legitimar tomadas de decises tendenciosas, resultantes de interesses subalternos, que num sistema alopoitico como o brasileiro, sempre agem de maneira poderosa. Alm disso, a discusso sobre os devidos limites da sindicncia judicial dos atos administrativos discricionrios deve ser acompanhada por uma anlise jurdico-funcional da capacidade real dos juzes de controlar a aplicao de certos tipos de conceitos legais indeterminados nas diferentes reas setoriais da Administrao Pblica [...] a justificada cobrana de um controle mais efetivo dos atos administrativos a ser exercido pelos tribunais em defesa dos direitos e garantias fundamentais, no deve chegar ao ponto de querer atribuir todo poder aos juzes, sendo ingnuo pensar que as relaes de poder econmico e poltico estratificadas numa sociedade (ainda) perifrica e a falta de qualificao profissional no se reproduziriam tambm no mbito do Terceiro Poder.
6 INELEGIBILIDADE POR REJEIO DE CONTAS: A TESE DA INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N 135/10 S CANDIDATURAS POSTAS PARA 2010
Em relao inelegibilidade, em decorrncia de rejeio de contas, por fora de deciso de Cortes de Contas e de seus efeitos para a pretenso de participao de candidatos, em pleitos eleitorais, vrias modificaes ocorreram por fora da Lei Complementar n 135/10, todas salutares, com efetividade a depender da atuao do Poder Judicirio. Algumas observaes, nessa contextura, sobre temas relacionados, devem ser tecidas, ainda que com brevidade. A primeira delas pertinente aplicao da Lei Complementar n 135/10 s candidaturas postas para o ano de 2010.
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A tese da inaplicabilidade foi corretamente afastada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Aqui no se cuida de lei processual eleitoral, mas de norma de contedo material, requisito para participar de pleitos eleitorais passivamente. Essa mesma discusso j ocorreu no passado. A referida lei complementar, que alterou a Lei Complementar n 64/90, foi expedida, com base no comando constitucional inserido no art. 14, 9, com a redao dada pela Emenda de Reviso n 4/94, visando proteo da probidade administrativa, da moralidade para o exerccio do mandato, observada a vida pregressa do candidato, e da normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao Direta ou Indireta. de extrema limitao, ou convenincia, a pretenso de excluir da presente eleio a citada lei e, evidentemente, essa ideia no se coaduna com a melhor interpretao constitucional.
7 A LEITURA DO ART. 14 DA CF/88: NOVAS HIPTESES E SITUAES CARACTERIZADORAS DE INELEGIBILIDADE

O segundo aspecto a se considerar, tambm de igual pauperismo, a pretenso de olvidar que o art. 14 da CF/88 possibilita lei complementar a extenso, a ampliao, observados os parmetros constitucionais, de novas hipteses e situaes caracterizadoras de inelegibilidade. Nessa linha, o legislador determinou a aplicao, tambm aos mandatrios, do disposto no art. 71, II, da CF/88, hiptese em que o ato das Cortes de Contas, conforme j salientado, no est sujeito ao crivo poltico de Casas Legislativas e, na qual, a atuao da Corte no opinativa. Como bem vem ressaltando a melhor doutrina, na hiptese desse inciso, est-se diante de um julgamento tcnico, da regularidade da atuao do gestor, servidor pblico ou agente poltico13. A atuao das Cortes de Contas, nesse papel
Nessa linha, dentre outros, AGRA, Walber. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 451.
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constitucional, repita-se, no est sujeita chancela de qualquer Casa Legislativa. Por outro lado, a nova lei complementar, ao referir-se, com a alterao dada ao art. 1, I, g, da Lei Complementar n 64/90, a ato doloso de improbidade administrativa, no exige, nem limita, o reconhecimento de atos de improbidade quelas situaes em que as Cortes de Contas, expressamente, reconheceram tal condio. O que relevante que a conduta descrita se insira em uma das hipteses de improbidade. No o rtulo. Se assim fosse, o Judicirio estaria limitado em sua apreciao valorativa. No so poucas as situaes em que Cortes de Contas reconhecem irregularidade grave, caracterizadora de aes com aquela adjetivao, mas no se manifestam explicitamente, ou seja, no rotulam tal condio. No significa que as mesmas no ocorreram. Em outro vrtice, no se deve atribuir a rgos legislativos o condo de afastar tal caracterizao. Tal mesquinha interpretao, lanando para as, muitas vezes, cooptadas e sem autonomia, Cmaras de Vereadores, por exemplo, reconhecerem tal caracterizao, seria hilariante, se no fosse trgico, em suas consequncias. Deve o Judicirio, responsvel e isento, verificar as situaes e decidir, sempre tendo como baliza de orientao aqueles valores jurdicos indicados no art. 14, 9, da CF/88.
8 O PERODO DE QUARENTENA ANTE A CONDENAO CRIMINAL

Outro aspecto relevante diz com a ampliao do perodo de quarentena, face condenao criminal. A Lei Complementar n 64/90 fixava em 3 (trs) anos e a Lei Complementar n 135/10 estabelece, tal perodo, em 8 (oito) anos. No se pode vislumbrar nessa modificao qualquer retroatividade ou leso a direito. Ampliou-se o universo da vida pregressa pesquisada, e, quando aconteceu, s havia expectativa de candidaturas, e no candidaturas, ao menos escolhidas em convenes.
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Nos termos da nova lei, exempli gratia, o prazo de 8 (oito) anos aplicvel, dentre outras situaes, aos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena, pelos seguintes crimes:
a) contra a economia popular, a f pblica, a Administrao Pblica e o patrimnio pblico; b) contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falncia; c) contra o meio ambiente e a sade pblica; d) eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; e) de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica; f) de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; g) de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; h) de reduo condio anloga de escravo; i) contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando.
A posio perfilhada por alguns de que a inelegibilidade pena acessria de condenao e, por conseguinte, o condenado anteriormente teria inelegibilidade de 3 (trs) anos e no de 8 (oito), outra tese que merece ser rechaada, por confundir figuras jurdicas absolutamente diversas. Nessa linha, j se posicionou, corretamente, o colendo Tribunal Superior Eleitoral, em consulta da relatoria do Ministro Arnaldo Versiani. Ressaltando, como o fazem, Velloso e Agra (2010, p. 74): os requisitos inerentes
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condio de elegibilidade devem ser demonstrados quando do registro de candidaturas. A lei complementar pode alterar os requisitos; poderia at, em tese, algum que foi eleito, no mais poder ser elegvel, com a mudana dos parmetros, sempre nos limites fixados pelos princpios e regras constitucionais.
9 CONCLUSO
A Lei Complementar n 135/10 representa um relevante avano, no tocante moralidade das eleies e ao afastamento da vida pblica de indivduos cujos curricula vitae recomendem tal limitao. Caber ao Judicirio, no exame da constitucionalidade dos dispositivos da norma jurdica referida, atravs de uma adequada interpretao, consolid-la e lapid-la, ou, ao revs, faz-la definhar.
REFERNCIAS
AGRA, Walber. Curso de direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituio e o Supremo. 2. ed. Braslia: STF, 2009. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3. ed. revista. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. CASTRO, Arajo. A nova Constituio do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946. CASTRO, Augusto Olympio Viveiros de. Tratado de sciencia da administrao e direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Liv. Ed., 1912. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Da necessidade de aperfeioamento do controle judicial sobre a atuao dos tribunais de contas visando assegurar a efetividade do sistema. Revista do TCU, n 108, Braslia: Editora do TCU, 2007.
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______. Reflexes sobre a atividade do Estado frente atividade econmica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 20, So Paulo: Malheiros, 1997. ESPNOLA, Eduardo. A nova Constituio do Brasil: Direito Poltico e Constitucional brasileiro. Rio de Janeiro; So Paulo: Freitas Bastos, 1946. KRELL, Andreas. A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discricionariedade no Brasil. Interesse Pblico, n 23, 2004. MILTON, Aristides A. A Constituio do Brasil: noticia histrica, texto e comentrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1898. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a EC n 1, de 1969. 2. ed. So Paulo: RT, 1970. t. 3. MONTORO, Angel J.Gomes. El conflito entre rganos constitucionales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle judicial da Administrao Pblica: da legalidade estrita lgica do razovel. Belo Horizonte: Frum, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. VELLOSO, Carlos Mrio; AGRA, Walber. Elementos de direito eleitoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.
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NOO DE POVO NA CONSTITUIODE 1988
Palhares Moreira Reis

Professor Emrito da Universidade Federal de Pernambuco. Professor Catedrtico Honorrio da Universidade Moderna de Portugal. Professor de Direito Eleitoral da Faculdade de Olinda. Doutor em Direito. Advogado. Analisa os conceitos dos vocbulos populao, nao e povo, brasileiro, eleitor e cidado/cidadania, buscando apresentar a exata noo de como a questo foi entendida pelo Constituinte ao formular o texto constitucional. Explica que, quando se fala em cidado na Constituio Federal, refere-se ao nacional devidamente inscrito no corpo eleitoral, ou seja, o eleitor o nacional e cidado formalmente alistado e inscrito no eleitorado, com os direitos e deveres prescritos na Carta Magna. Palavras-chave: Conceito; vocbulo; povo; cidado; cidadania; eleitor; Constituio Federal.
A Democracia, na expresso consagrada por Abraham Lincoln, considerada o governo do povo, pelo povo e para o povo1. Na Constituio brasileira de 1988, atualmente em vigor, a expresso povo surge por diversas vezes, dando uma explicao mais ntida de como se deve considerar o mencionado regime poltico. Ademais, tambm vm no Texto Magno as expresses brasileiro, eleitor e cidado, que igualmente devero merecer uma explicao, a fim de que se possa ter a exata noo de como o Constituinte entendeu a questo. O mesmo se aplica com a expresso populao.
Cfr. a respeito do tema Democracia: REIS, Palhares Moreira. Teoria dos regimes polticos. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1982. p. 71 (Fundamentos da Cincia Poltica, 4); igualmente, REIS, Palhares Moreira. As eleies indiretas no Brasil, cit., p. 599 e ss., especialmente, p. 620, e o captulo sobre Regimes Polticos. Ainda REIS, Palhares Moreira. Condies para o exerccio do sufrgio: um esboo de sistematizao didtica. Recife: Universidade do Recife, 1958.
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Noo de povo na constituio de 1988
So distintas as noes de populao, nao e povo. A populao uma noo de ordem numrica, de carter geogrfico; representa apenas a presena de indivduos num Estado, sejam nacionais, sejam estrangeiros, e no deve ser confundida com as noes de Nao e de Povo. A populao compreende os cidados e os no possuidores dos direitos civis e polticos, sejam estes nacionais ou estrangeiros, ou mesmo classificveis em outras categorias pouco encontrveis nos tempos atuais, como a dos escravos. Vale acrescentar que o conceito de cidadania deixou de ser estritamente poltico para ter um sentido social e ademais variou no tempo. Atualmente, ora ela tratada como nacionalidade, ora traz em si juzos de valor, aparecendo associada ao aspecto positivo da vida social do homem, em contraste com a negatividade da nocidadania, a marginalidade (FERREIRA, 1993, p. 19). Hoje em dia no se fala, apenas, na cidadania poltica, mas com esta noo ampliada, podemos nos referir a uma cidadania que seja, ao mesmo tempo civil, poltica e social, deixando de tratar de uma situao abstrata, e partindo para uma referncia a posies concretas, a exigncias de homens reais, uma concepo mais prxima do marxismo do que do liberalismo dos iluministas. Assim, pois, a cidadania identifica um indivduo dentro de uma determinada sociedade. Neste aspecto, se confunde com a noo primeira de nacionalidade e se formaliza com o seu registro de nascimento2. O cidado um indivduo que pertence a uma sociedade especfica e, dentro desta, a uma determinada classe social. O no-cidado o indivduo que vive na marginalidade, que
Por isso, h preocupao dos governos em ofertar mecanismos que facilitem os registros de nascimento. No Brasil, pela Constituio de 1988, so gratuitos, para os reconhecidamente pobres, na forma da lei (a) o registro civil de nascimento e (b) a certido de bito, como diz o inciso LXXVI do art. 5 da Constituio de 1988. Mais recentemente, a Lei n 9.534, de 10/12/1997, determinou que a regra se aplicasse a todos, indistintamente, ao alterar a Lei de Registros Pblicos (n 6.015, de 31/12/1973), dando a seguinte redao ao art. 30: Art. 30. No sero cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de bito, bem como pela primeira certido respectiva. 1 Os reconhecidamente pobres esto isentos de pagamento de emolumentos pelas demais certides extradas pelo cartrio de registro civil. (Os demais pargrafos do art. 30 so operativos).
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no tem condies de participar adequadamente do processo de vida social e poltica e, muito menos, do mecanismo de deciso, especialmente o da escolha do governante. O conceito atual de cidadania, para Marshall (1988, p. 9), pode ser dividido em trs elementos, ou partes, que podem ser denominadas de civil, poltica e social, e que se impuseram na vida social em pocas sucessivas.
O elemento civil composto dos direitos necessrios liberdade individual liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e f, o direito propriedade e de concluir contratos vlidos e o direito justia. Este ltimo difere dos outros porque o direito de defender e afirmar todos os direitos em termos de igualdade com os outros e pelo devido encaminhamento processual. Por elemento poltico se deve entender o direito de participar no exerccio do Poder poltico, como um membro de um organismo investido da autoridade poltica ou como um eleitor dos membros de tal organismo. As instituies correspondentes so o parlamento e os conselhos de Governo local. O elemento social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de bem-estar econmico e segurana ao direito de participar, por completo, na herana social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padres que prevalecem na sociedade. As instituies mais intimamente ligadas com ele so o sistema educacional e os servios sociais.
Em princpio, as Constituies modernas estabelecem as cartas de direito, pelas quais se protege os direitos de todos os participantes da populao, sejam nacionais (eleitores ou no), sejam estrangeiros residentes no Pas. A Constituio Brasileira de 1988 inaugura a Declarao de Direitos e Deveres Individuais e Coletivos com o mecanismo assecuratrio ora referido3.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes [...].
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Importa, ademais, distinguir entre nao, grupo de indivduos de origem homognea em seus aspectos culturais, e povo, parcela dos nacionais que detm a possibilidade do exerccio da deciso poltica (REIS, 1979, p. 47), como se ver adiante. Desde que a Democracia uma expresso conotada de povo, deve haver uma pesquisa sobre o que se entende como povo, na Constituio brasileira de 1988. O primeiro momento em que a expresso povo aparece no texto constitucional no pargrafo nico do art. 1, quando fala que a origem do Poder poltico do Estado brasileiro est no povo, e diz como este poder exercido, verbis:
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Dita regra, contendo o germe da Democracia semidireta que se explicita no art. 14, modificou a explicitao contida no art. 2 do Cdigo Eleitoral, elaborada em consonncia com a Constituio de 1946, onde a nfase estava na Democracia representativa, e a eleio indireta j existente para o Presidente da Repblica se prenunciava para os Governadores dos Estados:
Art. 2 Todo poder emana do povo e ser exercido, em seu nome, por mandatrios escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos polticos nacionais, ressalvada a eleio indireta nos casos previstos na Constituio e leis especficas.
No caput do artigo se esclarece que o Brasil uma repblica federativa, constituda em Estado Democrtico de Direito, e apresenta os fundamentos deste4.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
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No texto seguinte, o do art. 45, distingue-se a composio da Cmara dos Deputados, formada por representantes do povo5, daquela do Senado Federal, com representantes dos Estados e do Distrito Federal. Na verdade, a Cmara dos Deputados tem como base de clculo para a representao de cada circunscrio, no os membros do povo, os eleitores, como foi pela EC n 1 Constituio de 1967 (Constituio de 1969)6, mas toda a populao, como sempre ocorreu desde o Imprio7, levando-se em considerao o resultado dos censos demogrficos. O bem geral do povo brasileiro uma das mais importantes misses do Governo, a ponto de haver a exigncia constitucional que o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica prestem compromisso neste sentido8. O mesmo compromisso no est exigido dos congressistas, nem na Constituio, nem nos regimentos das casas respectivas. A Constituio fala de populao direta e indiretamente. Indiretamente, quando no caput do art. 5 se refere aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, como protegidos pelo sistema. Trata igualmente de brasileiros quando fixa as normas relacionadas com a nacionalidade, distinguindo os brasileiros natos dos brasileiros naturalizados9. E, dentro do preceito maior de igualdade, diz que no podero ser estabelecidas distines entre brasileiros natos e naturalizados, salvo as fixadas na prpria Constituio. Ser brasileiro exigncia constitucional para ocupar cargos pblicos especficos, como os de membros dos Tribunais Superiores, inclusive do Tribunal de Contas da Unio, e no que concerne aos cargos pblicos em
V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 5 Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 6 EC n 1, art. 39, 2. O nmero de deputados por Estado ser estabelecido em lei, na proporo dos eleitores nele inscritos, conforme os seguintes critrios: [...] 7 Diz o 1 do art. 45. O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido em lei complementar, proporcionalmente populao... 8 Art. 78 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. 9 Art. 12 da Constituio.
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geral, a regra de 1988, que os tornava privativos de brasileiros, foi temperada pela EC n 19, admitindo-se a possibilidade de seu provimento por estrangeiros, na forma da lei. Cuida tambm da populao quando estabelece a necessidade de uma consulta plebiscitria para a alterao do mapa poltico, exigindo plebiscito das populaes interessadas para a alterao, por incorporao, subdiviso, desmembramento ou anexao, de Estados e de Municpios10. No caso, porm, fala em populao interessada, mas quem consultado o grupo de eleitores regularmente inscritos perante a Justia Eleitoral e vinculados rea em questo, e no todos os habitantes das reas que sofrero desmembramento ou fuso. Ainda a Constituio se refere, em vrias passagens, s populaes indgenas, as populaes urbanas e rurais e fixa como base da representao em todas as Cmaras (salvo o Senado Federal), o tamanho da populao. A nao, grupo tipicamente comunitrio, formada de indivduos dotados, quase sempre, de um conjunto de fatores comuns, de base natural ou cultural, como a raa, a lngua, a religio, os costumes. E tambm pelas tradies de carter histrico e pelos desejos de realizao de objetivos comuns. O sentimento nacional, lao natural criador da comunidade, resulta de um trao de unio entre o passado (tradies) e o futuro (as
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. [...] 3 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Via bilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei (redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 12/9/1996).
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aspiraes, o sonho do futuro partilhado entre os membros do grupo)11. Da porque a Constituio, sabiamente, estabeleceu que o ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro12. E bem assim assegura ao povo o direito a viver num meio ambiente equilibrado13. No entanto, quando usa a expresso povo nessas passagens, est se referindo, no primeiro caso, nao, no segundo, populao. O povo uma parcela do grupo nacional que detm a possibilidade do exerccio da deciso poltica, deciso esta que pode ser tomada dentro ou fora dos parmetros constitucionais. Da a necessidade de se fazer, imediatamente, uma distino entre a noo poltica e a noo jurdica de povo. Dependendo da concepo poltica adotada especificamente, a noo de povo pode se identificar com a totalidade da Nao, ou com uma das parcelas que a compe, uma classe social, como os trabalhadores, por exemplo. Tal parcela habilitada a exercer o Poder, dentro, fora ou mesmo contra o sistema jurdico existente, interferindo na alterao da ordem jurdica e da mudana dos governantes pelas vias legais e pela via revolucionria.
O ideal de vida em comum o elemento mais importante para a sedimentao do sentimento nacional, sobretudo se for levado em conta o fato de existirem Estados compreendendo mais de uma Nao, como a Blgica ou o Canad, onde convivem membros de duas origens nacionais; ou a Sua, com naes inteiramente distintas em suas origens raciais, lingusticas, culturais e religiosas. Acresa-se a este grupo os multinacionais representados pela extinta Unio Sovitica e pela ndia, cada qual com mais de uma centena de nacionalidades, de origens diversas e estgios culturais inteiramente dspares. No esquecer a unio de povos distintos para a formao da Iugoslvia, cujo desaparecimento formal veio a causar uma das mais cruentas guerras de fundamento tnico da atualidade. 12 Art. 242, 1. 13 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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A origem do sistema eleitoral proporcional no brasil
Do ponto de vista jurdico e poltico, a noo de Povo se relaciona com o grupo que manifesta sua deciso poltica atravs do processo legalmente estabelecido, no caso democrtico atravs do sistema de sufrgio. Ento, a noo de Povo se confunde com a de Eleitorado, uma vez que s os eleitores esto aptos a oferecer, pela via legal (eleio, plebiscito, referendo), a deciso poltica em cada caso (REIS, 1979, p. 46 e ss). Se bem que, como foi dito, a noo de cidadania , hoje, muito mais ampla, quando a Carta Magna fala em cidado vincula o termo noo poltica, entendendo como cidado o nacional inscrito na lista eleitoral. H, sempre, alm da confuso entre os termos populao, nao e povo, que por vezes so utilizados indistintamente, outras mais, com as noes de eleitor e de cidado. A rigor, a expresso constitucional cidado confundida com a voz eleitor, ou seja, somente se considera a noo jurdicopoltica, e no os demais aspectos da cidadania. Ento, quando fala em cidado, o texto constitucional est se referindo ao nacional devidamente inscrito no corpo eleitoral14. Assim, pois, v-se que qualquer cidado pode defender o patrimnio pblico atravs da ao popular prevista no art. 5, LXXIII15; ou denunciar desmandos perante o Tribunal de Contas da
Em aberto a questo de considerar a noo de cidadania de modo amplo, no que concerne s possibilidades de ao como as ora descritas. H quem defenda que esse direito de ao ampliado para atender a todos quantos se enquadrem na noo sociolgico-poltica de cidado, enquanto outros permanecem fiis ao entendimento de que os cidados, no caso, so apenas os que possam provar a condio de eleitor em dia com as obrigaes eleitorais, grupo no qual se encontra o Autor destas linhas, 15 Art. 5 [...] LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
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Unio16; pode ser chamado a depor perante Comisso do Congresso Nacional ou de suas Casas17. O eleitor o nacional e cidado formalmente alistado e inscrito no Corpo Eleitoral ou eleitorado. No podem participar do corpo eleitoral, por exemplo, os estrangeiros18. Nos Municpios, a eleio de Prefeito e de Vice-Prefeito pode ocorrer em dois turnos, quando a comunidade contar mais de duzentos mil eleitores19. E cinco por cento do eleitorado municipal tem direito iniciativa legislativa popular20. J no mbito nacional, a iniciativa legislativa popular dada a 1% do eleitorado nacional21. Finalmente, os Constituintes pensaram na necessidade de que todos os cidados tivessem conhecimento do texto da Constituio de 1988, determinando a distribuio deste a todos os cidados brasileiros22.
Pelo 2 do art. 74, no sistema de controle das finanas pblicas, qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. 17 No 2 do art. 58 diz que s comisses do Congresso Nacional e de suas Casas, em razo de matria de sua competncia, cabe (V) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado. 18 Art. 14. [...] 2 No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. 19 II eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas s regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores. 20 XIII iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado (Item renumerado pela Emenda Constitucional n 1, de 31/3/1992). 21 Art. 61, 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. 22 No art. 64 do ADCT se determina que a Imprensa Nacional e demais grficas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, promovero edio popular do texto integral da Constituio,
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REFERNCIAS
FERREIRA, Nilda Teves. Cidadania, uma questo para a educao. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 19. MARSHALL, T. H. Cidadania e classe social. Braslia: Fundao Projeto Rondon, 1988. p. 9. (Leituras sobre cidadania, v. 1). REIS, Palhares Moreira. Condies para o exerccio do sufrgio: um esboo de sistematizao didtica. Recife: Universidade do Recife, 1958. ______. As eleies indiretas no Brasil. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1999. p. 599 e ss. (Fundamentos da Cincia Poltica, 2). ______. O estado e seu ordenamento jurdico. 2. ed. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1979. p. 47. (Fundamentos da Cincia Poltica, 3). ______. Teoria dos regimes polticos. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 1982. p. 71. (Fundamentos da Cincia Poltica, 4).
que ser posta disposio das escolas e dos cartrios, dos sindicatos, dos quartis, das igrejas e de outras instituies representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidado brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil.
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A ORIGEM DO SISTEMA ELEITORAL PROPORCIONAL NO BRASIL
Gilberto Bercovici
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Traa um histrico sobre o surgimento do sistema proporcional brasileiro, fundamentado em trs pilares: mandato livre e independente; interesses gerais e no locais; e governo da maioria. Esclarece que a representao proporcional gera a distoro do prprio princpio representativo. Informa que o Cdigo Eleitoral (1932) foi inspirado na obra Democracia representativa, de Assis Brasil, suporte maneira como foi implantado o sistema proporcional no Brasil. Enfatiza a principal promessa da Revoluo de 1930 como a de sanar os vcios na representao poltica. Conclui afirmando: o cerne dos conflitos ocorridos entre 1934 e 1937 foi centralizao versus autonomia estadual. A radicalizao da luta entre os integralistas e os comunistas facilitou a reunio dos setores dominantes e revolucionrios, aliados no apoio ao Estado Novo. Palavras-chave: Sistema eleitoral; proporcionalidade; Cdigo Eleitoral (1932); Assembleia Constituinte (1932-1934); representao classista; modelo representativo liberal; Brasil.
1 INTRODUO
Os sistemas de representao proporcional so reconhecidos como os mais representativos, reproduzindo melhor a vontade do eleitorado ao permitir a representao das minorias (GAGGIANO, 1987, p. 200-202). Apesar disso, a superioridade dos sistemas majoritrios apregoada no tocante estabilidade poltica. De acordo com vrias anlises, os sistemas proporcionais conduzem ao multipartidarismo, o multipartidarismo fracionalizao eleitoral e partidria e estas instabilidade poltica (SANTOS, 1987, p. 55)1. Os
Para uma anlise aprofundada sobre o tema, vide RAE, Douglas W. The political consequences of electoral laws. London: Yale University Press, 1971. p. 148-176.
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sistemas proporcionais so frmulas de traduzir votos em cadeiras parlamentares de modo tal que, ultrapassado certo limite mnimo de peso eleitoral, todas as nuances de preferncia do eleitorado se convertam em poder parlamentar na proporo aproximada de suas respectivas densidades eleitorais. Intuitivamente, supe-se que quanto maior o eleitorado, maior a disperso das preferncias e quanto menos exigentes os requisitos legais para a constituio jurdica de partidos, maior a tendncia a que a disperso das preferncias se traduza em rtulos partidrios (Op. cit., p. 62). Um sistema proporcional perfeito aquele em que os partidos obtm um percentual em cadeiras igual ao percentual de votos. Na prtica, impossvel um sistema proporcional perfeito. Os sistemas de representao existentes tm-se afastado, em maior ou menor grau, desse ideal, gerando as desproporcionalidades (NICOLAU, 1991, p. 99). A representao proporcional possui o grave problema de muitas vezes gerar a distoro do prprio princpio representativo. A representao proporcional, na realidade, proporcional at certo ponto; da em diante uma distribuio poltica (FRANCO, 1981, p. 18-19). No Brasil, a tradio poltica no tocante representao gira em torno de trs ideias fundamentais. A primeira a do mandato livre e independente, isto , de que os representantes, ao serem eleitos, no tm nenhuma obrigao, necessariamente, para com as reivindicaes e os interesses de seus eleitores. O representante deve exercer seu papel, com base no exerccio autnomo de sua atividade, na medida em que ele quem possui a capacidade de discernimento para deliberar sobre os verdadeiros interesses dos seus constituintes. A segunda ideia a de que os representantes devem exprimir interesses gerais, e no interesses locais ou regionais. Os interesses nacionais seriam os nicos e legtimos a serem representados. Em terceiro, o princpio de que o sistema democrtico representativo deve basear-se no governo da maioria. Praticamente todas as leis eleitorais que vigoraram no Brasil buscaram a formao de maiorias compactas que pudessem governar. Por causa dessas duas grandes ideias, abandonou-se no Brasil a tradio do sistema majoritrio (que vinha desde o
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Imprio) para a instituio, em 1932, do sistema proporcional (FRANCO, 1981, p. 85-86; KINZO, 1980, p. 112-117).
2 ASSIS BRASIL E O CDIGO ELEITORAL DE 1932

Cumprindo uma das promessas da Revoluo de 1930, o Governo Provisrio de Getlio Vargas promulgou o Cdigo Eleitoral (Decreto n 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, alterado pela Lei n 48, de 4 de maio de 1935)2. Garantia-se o voto secreto, alm de se introduzir o voto feminino e o dos maiores de 18 anos. O alistamento eleitoral em todas as instncias, a apurao dos votos, o reconhecimento e a proclamao dos eleitos passariam a ser de competncia exclusiva da recm-criada Justia Eleitoral. Introduziu-se, no lugar do voto distrital (que vigorou durante o Imprio e a Repblica Velha), o voto proporcional, atravs dos quocientes eleitoral e partidrio. Com essas novas regras seriam realizadas as eleies para a Assembleia Constituinte, marcadas, desde maio de 1932, para 15 de maio do ano seguinte3. Alm da representao eleita pelas novas regras eleitorais, haveria tambm a representao classista, regulada pelos Decretos nos 22.653, de 20 de abril de 1933, e 22.696, de 11 de maio de 1933. O Cdigo Eleitoral foi inspirado na obra Democracia representativa: do voto e do modo de votar, do poltico gacho Joaquim Francisco de Assis Brasil, chefe do Partido Libertador. O
Para a crtica do Cdigo Eleitoral de 1932 pela perspectiva do tenentismo, vide ROSA, Virgnio Santa. O sentido do tenentismo. 3. ed. So Paulo: AlfaOmega, 1976. Ed. original de 1932), p. 83-90. 3 Mesmo com as eleies para a Constituinte marcadas, a oligarquia de So Paulo, sob o pretexto de exigir a imediata reconstitucionalizao do pas, levantou-se em armas na autodenominada Revoluo Constitucionalista, em 9 de julho de 1932. Aderiram ao movimento a Fora Pblica, alguns batalhes do Exrcito sediados em So Paulo e poucos militares sediados em Mato Grosso, sob o comando do General Bertoldo Klinger, alm dos voluntrios civis. O Governo Provisrio mobilizou todos os outros Estados e combateu os revoltosos pelo sul e pela divisa mineira. Aps 3 meses de lutas, os rebeldes foram derrotados, rendendo-se em 1 de outubro de 1932. Foi a ltima vez que um Estado se levantou em armas contra a Unio.
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seu livro teve 4 edies, as trs primeiras no final do sculo passado e a ltima em 1931, aps a Revoluo, pela Imprensa Nacional. A diferena entre as primeiras edies e a ltima se d no tocante ao voto secreto. Assis Brasil condenava o voto secreto por ser, ento, o voto fechado, passvel de fraude. No passava do gesto de colocar o voto na urna dentro de um envelope opaco. J em 1931, passou a defender a instituio do voto secreto, que na sua opinio no era propriamente dado em segredo, mas em recato. Assis Brasil defendia o sufrgio universal, mas com restries. Para ele, a universalidade era do direito, no do exerccio:
O que distingue as limitaes do suffragio universal das do restrictivo o caracter de privilegio que encerram as deste ultimo. A questo no de extenso; de intensidade. Isto tudo no quer dizer que as limitaes do suffragio universal no possam tambm ser injustas. Sero apenas mais ou menos justificaveis, segundo a situao do povo a que disserem respeito (BRASIL, 1895, p. 62)4.
Essas restries no atingiam mais as mulheres, devendo-lhes ser permitido votar. Entretanto, os militares da ativa no deveriam votar, nem ser votados e os analfabetos tambm no deveriam votar:
No ha remedio; portanto, seno colher a todos os analphabetos na regra geral de que elles so incapazes de escolher conscientemente bons representantes. E, se algum houver que se sinta prejudicado com a excluso, o remedio conhecido: aprenda a ler e a escrever5.
A eleio direta era defendida por Assis Brasil (o voto no deve ser o echo, mas a voz), mas no para a Presidncia da Repblica. A eleio presidencial direta era encarada como uma espcie de
Grifos do autor. BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa, op. cit., 3. ed., p. 68-69. Sobre a restrio de voto aos analfabetos e militares da ativa, vide op. cit., 3. ed., p. 63-69 e 77-85; sobre a defesa do voto feminino, vide op. cit., 3. ed., p. 71-76 e sobre o voto secreto, vide BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa, op. cit., 4. ed., Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1931. p. 75-85.
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plebiscito, que s gerava crises e comoes internas. A eleio deveria ser feita como na Frana, atravs das Cmaras, pois o suffragio popular, arrebatando-se mais por emoes do que deixando-se levar por consideraes de bem entendida utilidade causava a nica crise verdadeira das democracias. Outra inovao do Cdigo Eleitoral que havia sido proposta por Assis Brasil foi o do sistema proporcional, a seu ver, o nico capaz de representar as minorias6. Na ltima edio de seu livro, Assis Brasil trata da questo da proporcionalidade de representantes por Estado. Para ele, existiriam dois critrios de diviso proporcional: pela populao ou pelo eleitorado. O critrio do eleitorado seria o mais racional. Com o crescimento da populao, a proporo deveria ser de um deputado por 150 mil habitantes. Cada Estado, inclusive o Territrio do Acre, deveria ter o mnimo de 3 deputados. Dessa forma, para Assis Brasil, as cadeiras deveriam ser distribudas, alm dos 3 deputados que cada Estado teria direito, da seguinte maneira: Alagoas, 8; Amazonas, 4; Bahia, 26; Cear, 11; Distrito Federal, 10; Esprito Santo, 4; Gois, 4; Maranho, 7; Mato Grosso, 4; Minas Gerais, 37; Par, 9; Paraba, 9; Paran, 6; Pernambuco, 19; Piau, 5; Rio de Janeiro, 13; Rio Grande do Norte, 5; Rio Grande do Sul, 20; Santa Catarina, 6; So Paulo, 34 e Sergipe, 4. Alm de fixar o mnimo, Assis Brasil era favorvel a impor um limite mximo para a representao: Objectivando a hypothese, no seria abusar da proporcionalidade attribuir a So Paulo mais de 40 representantes e mais de 50 a Minas, enquanto Amazonas, Esprito Santo, Goyaz, Matto Grosso, Sergipe apanhassem, apenas 4 cada um, e algum, ainda, por muito favor? (grifo do autor)7. Essas propostas ainda causariam muita polmica nos debates da Constituinte. A obra de Assis Brasil contm, para Maria DAlva Gil Kinzo, toda uma viso sobre a representao poltica que se desenvolveu
BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa, op. cit., 3. ed., p. 101-115 e 262-271 (eleies diretas) e 165-173 (sistema proporcional para representar as minorias). 7 BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa, op. cit., 4. ed., p. 279. Sobre as demais propostas de Assis Brasil no tocante proporcionalidade da representao, vide op. cit., 4. ed., p. 268 e 273-283.
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no Brasil e deu suporte maneira com que foi implantado o sistema proporcional no pas (KINZO, 1980, p. 118). Assis Brasil (1895, p. 165-173) defendia um sistema representativo mais verdadeiro, sem quaisquer falseamentos, assegurando-se a representao das minorias. Para tal, o sistema proporcional seria o mais adequado. Entretanto, sua concepo sobre representatividade estava distante da ideia de representao como amostra ou espelho da populao (PITKIN, 1972, p. 60-62). O mtodo proporcional era o melhor porque garantiria alguma representao s minorias, estabilizando, assim, o regime, pois a oposio passaria a ser feita de forma legal e aberta, no Parlamento. Alm disso, o Parlamento deveria ter, primordialmente, uma maioria capaz de conduzir as deliberaes e dar estabilidade ao governo. O aspecto fundamental da representao no era trazer, proporcionalmente, representantes de todas as tendncias, mas assegurar maiorias estveis para o governo. Assim, a proporcionalidade deveria ser controlada para garantir essa maioria, no havendo necessidade do sistema eleitoral ser exatamente proporcional (KINZO, 1980, p. 123-126 e 131). Ao defender o sistema proporcional, Assis Brasil considerava como um de seus elementos bsicos a ampliao da circunscrio eleitoral para o territrio dos Estados. Com essa medida, segundo acreditava, a eleio por Estado contribuiria para que os deputados se ativessem a temas de importncia nacional, no local. Para isso, o representante no poderia estar atrelado a interesses especficos de seus eleitores, mas deveria exercer livremente o seu mandato, tendo em vista os grandes problemas nacionais (KINZO, 1980, p. 126-130).
3 O DEBATE NA ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1933-1934

O Governo Provisrio controlou todo o processo jurdico de formao e instalao do poder constituinte. Nomeou-se uma subcomisso para elaborar um anteprojeto de Constituio, sediada no Itamaraty. Tambm foi sob a orientao do governo que se estabeleceram as inelegibilidades e se elaborou o regimento interno da Assembleia Constituinte. A Assembleia Constituinte foi instalada
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em 15 de novembro de 1933. Sua principal tarefa seria tentar harmonizar o confronto entre centralizao e descentralizao. A grande maioria dos constituintes estava disposta a um meiotermo: os federalistas reconheciam a necessidade de interveno do Estado e os centralistas aceitavam determinados nveis de autonomia regional. O que estava em questo era o modelo de Estado liberal, arrasado pela crise de 1929. Outro debate importante seria o da representao poltica. Neste, opor-se-iam os defensores da democracia liberal e os tenentes, que defenderiam a representao classista como novo modelo de organizao poltica a ser instaurado. O anteprojeto da Constituio eliminava o Senado. Em seu lugar era criado o Conselho Supremo, com atribuies polticoadministrativas e de carter tcnico-consultivo e deliberativo. O Conselho Supremo coordenaria os poderes constitucionais. Sua composio mltipla (seriam 35 membros: 21 dos Estados, 6 nomeados pelo Presidente da Repblica, 3 representantes das universidades e 5 representantes dos interesses sociais)8 restringia a importncia da participao dos Estados. O Poder Legislativo seria exercido pela Assembleia Nacional, formada por representantes polticos distribudos proporcionalmente populao. Os porta-vozes do tenentismo defendiam o Conselho Supremo para assegurar limites ao Executivo por meio de um rgo no qual a representatividade dos pequenos Estados (que dificilmente chegariam Presidncia da Repblica) fosse maior. O substitutivo restaurou o Senado e criou o Conselho Nacional, composto por 10 membros escolhidos pelo Presidente da Repblica, com 10 anos de mandato. Caberia ao Conselho Nacional elaborar projetos de lei para a boa aplicao e execuo
Alberto Torres tambm props no livro A Organizao Nacional, de 1914, um Conselho Nacional que coordenaria os outros poderes (exerceria o chamado Poder Coordenador) e modificava funes e a composio do Senado. Para analisar a proximidade entre as propostas de Alberto Torres e da Subcomisso do Itamaraty, vide TORRES, Alberto. A organizao nacional. 3. ed. So Paulo: Nacional, 1978. p. 249-263.
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da Constituio e demais leis. O Senado, agora denominado Cmara dos Estados, teria 2 membros por Estado. A Cmara dos Representantes seria composta por representantes polticos distribudos proporcionalmente populao e por representantes classistas. Durante as discusses sobre a instituio ou no do Senado, parte da bancada gacha props a criao de um Conselho Federal, com as atribuies do Senado e as funes coordenadoras do Conselho Nacional. Os Estados seriam representados igualmente e o Executivo nomearia 6 membros do Conselho, cujo direito de voto seria restrito. A deciso final da Assembleia foi a de suprimir os Conselhos e restabelecer o Senado. Entretanto, o Senado da Constituio de 1934 era diferente do da de 1891. Pela nova distribuio dos poderes o Senado no se restringia ao Poder Legislativo, passando a colaborar na coordenao dos poderes. Sua composio, conforme arts. 88 e 89, era de 2 senadores por Estado (SOUZA, 1990, p. 72-73; GOMES, 1980, p. 117, 316-318 e 397-402). A principal promessa da Revoluo de 1930 havia sido a de sanar os vcios na representao poltica. A disputa entre as oligarquias dissidentes e o tenentismo tambm se deu nesse campo. Para as oligarquias, os problemas de alistamento e fraudes eleitorais s seriam resolvidos por meio de procedimentos que restaurassem as instituies polticas liberais como saneadoras do sistema, como o sufrgio universal (com a constante exceo dos analfabetos), o voto secreto e a Justia Eleitoral. Assim, a verdade das urnas seria efetivamente respeitada. O tenentismo questionava o sistema liberal de representao poltica. A restaurao da verdade eleitoral s ocorreria por meio de reformas que ultrapassassem os formalismos liberais. Atravs de Juarez Tvora, os tenentes defenderam o voto direto na esfera municipal e indireto nas esferas estadual e federal, alm da eleio indireta para a Presidncia da Repblica. O tenentismo buscava um novo modelo de representao poltica e, dentro desse modelo, uma das medidas propostas era a da representao classista, como veremos adiante.
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O anteprojeto instituiu a distribuio das cadeiras na Cmara dos Deputados (denominada Assembleia Nacional) de forma proporcional populao dos Estados, alm de fixar a representao em no mximo 20 e no mnimo 4 deputados por Estado, independentemente do nmero de eleitores do Estado. A bancada gacha defendeu que o critrio de diviso das cadeiras na Cmara dos Deputados fosse proporcional ao eleitorado inscrito e no populao residente em cada Estado, conforme ocorria durante a Repblica Velha. Esse critrio vincularia o tamanho das bancadas populao alfabetizada, ficando o Rio Grande do Sul em melhor posio para competir com Minas Gerais, Bahia e Pernambuco. Os demais Estados, populosos ou no, seriam prejudicados pelo elevado nvel de analfabetismo de suas populaes. Minas Gerais e So Paulo se pronunciaram pela manuteno da proporcionalidade referente populao, sugerindo que o desequilbrio na representao entre os grandes Estados e os outros seria minimizado com a restaurao do Senado. Os dois Estados tambm se opuseram ao estabelecimento de nmero mximo e mnimo de deputados. Pernambuco e os demais Estados do NorteNordeste tambm defenderam o nmero de deputados proporcional populao e no ao eleitorado. O fato de esses Estados possurem grande parcela de analfabetos os prejudicaria na distribuio de cadeiras se esta fosse proporcional ao eleitorado. Entretanto, as bancadas nordestinas defenderam a instituio do nmero mnimo e mximo de deputados por Estado. O acordo a que se chegou criou uma nova desproporcionalidade, ao determinar que o nmero de deputados por Estado fosse fixado por lei, na proporo de um para 150 mil habitantes at 20 deputados; e, a partir da, na proporo de um para 250 mil habitantes9. Foi fixado o nmero mnimo de deputados por Estado, mas no o nmero mximo, atendendo, nesse ponto, s bancadas mineira e paulista (SANTOS, 1978, p. 91-96; GOMES, 1980, p. 110-113, 203, 207-213, 403-406 e 429).
O art. 23 da Constituio de 1934 prescrevia: A Camara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos mediante systema proporcional e suffragio universal, igual e directo, e de representantes eleitos pelas organizaes profissionaes, na frma que a lei indicar. 1 O numero de Deputados ser fixado por lei; os do povo, proporcionalmente populao de cada Estado e do Districto Federal, no podendo exceder de um
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4 A REPRESENTAO CLASSISTA E A CRISE DO MODELO REPRESENTATIVO LIBERAL

A representao classista fez parte de um processo de estmulo das foras sociais organizadas a se transformarem em elementos de colaborao do Governo Provisrio. Dessa forma, articulou-se com a criao do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e a Lei de Sindicalizao (Decreto n 19.770, de 19 de maro de 1931), pois para que os representantes classistas pudessem ser escolhidos, tornou-se necessrio o estmulo organizao das associaes e sindicatos profissionais. O Cdigo Eleitoral de 1932, em seu art. 142, previa a representao classista. A Subcomisso do Itamaraty rejeitou esse tipo de representao no anteprojeto da Constituio. O prprio Superior Tribunal Eleitoral ops-se por unanimidade representao classista. Apesar disso, o Governo Provisrio resolveu, em abril de 1933, institu-la, inclusive prevendo os representantes classistas no regimento interno da Constituinte. Por meio do Decreto n 22.653, de 20 de abril de 1933, determinou-se que seriam eleitos por delegados (eleitores escolhidos pelos sindicatos devidamente reconhecidos pelo Ministrio do Trabalho) 40 deputados classistas, distribudos da seguinte forma: 17 empregadores, 18 empregados, 3 profissionais liberais e 2 funcionrios pblicos. O Decreto n 22.696, de 11 de maio de 1933, regulamentava a eleio dos deputados classistas representantes dos empregados, ocorrida em 20 de julho daquele ano. Houve grande movimentao para sindicalizar trabalhadores. Sob instruo do Governo Provisrio, os Interventores e os tenentes organizaram sindicatos e prepararam delegados-eleitores no Norte-Nordeste. O objetivo era alcanar o maior nmero possvel de deputados classistas para
por 150 mil habitantes, at o mximo de vinte, e, deste limite para cima, de um por 250 mil habitantes; os das profisses, em total equivalente a um quinto da representao popular. Os Territorios elegero dois Deputados. 2 O Tribunal Superior de Justia Eleitoral determinar, com a necessaria antecedencia, e de acrdo com os ultimos computos officiaes da populao, o numero de Deputados do povo que devem ser eleitos em cada um dos Estados e no Districto Federal.
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a regio, como meio de enfrentar a dominao do Centro-Sul. Dos 18 deputados empregados, 12 estavam dispersos por vrios Estados (3 do Distrito Federal, 1 do Rio de Janeiro, 2 de Minas Gerais, 2 de So Paulo, 2 do Rio Grande do Sul, 1 do Paran e 1 de Santa Catarina) e 6 eram vinculados s regies ligadas ao tenentismo (2 do Esprito Santo, 1 do Par, 1 da Paraba, 1 de Pernambuco e 1 da Bahia). A eleio dos empregadores ocorreu em 25 de julho de 1933, no Ministrio do Trabalho. Havia grande defasagem entre os delegados de So Paulo e Rio de Janeiro e os delegados dos outros Estados: dos 74 delegados, 47 pertenciam queles dois Estados. Dos deputados empregadores escolhidos, 6 eram do Rio de Janeiro, 4 de So Paulo, 3 de Minas Gerais, 3 do Rio Grande do Sul e 1 de Pernambuco. A vinculao das bancadas classistas com os Interventores pde ser determinada em algumas situaes. Em determinado aspecto, a representao classista dos empregadores propiciava o reforo das bancadas dos grandes Estados. Os Interventores do Norte-Nordeste tiveram pouca participao na escolha dos representantes dos empregadores, ao contrrio dos Interventores do Centro-Sul, particularmente Armando de Salles Oliveira e Olegrio Maciel. J a maior influncia na escolha dos representantes dos empregados foi do tenentismo e no dos grandes Estados. As bancadas mineira e paulista se opuseram representao classista, assim como, em menor escala, os deputados gachos. J os deputados ligados ao tenentismo e as bancadas do NorteNordeste defenderam o princpio da representao classista, vista como contrapeso s grandes bancadas estaduais na Cmara dos Deputados. A representao classista s vigorou em 1933 por determinao do Cdigo Eleitoral. Como no constava do anteprojeto, a proposta de inclu-la ou no no sistema poltico brasileiro foi das mais polmicas das debatidas na Constituinte. A grande oposio representao classista acabou sendo a da bancada paulista, pois tanto os deputados mineiros como os gachos se dispuseram a transigir nesse ponto com o Governo Provisrio. As razes que justificavam a existncia da representao
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Democracia participativa
classista eram aceitas por todos. A necessidade de se reformular o modelo de participao poltica, levando-se em conta os interesses de classe era consensual a nvel tcnico, no a nvel poltico. Houve a proposta de instituio da representao exclusiva das classes, atravs de um parlamento corporativo, logo excluda. As classes seriam representadas politicamente por meio de alguma frmula que as acrescesse ao sistema de representao j existente. Existiam duas propostas. A participao das classes dar-se-ia atravs de Conselhos Econmicos ou Tcnicos. Dessa forma, a representao dar-se-ia a nvel consultivo, com a deciso final pertencendo Cmara dos Deputados. Essa proposta foi defendida pela bancada paulista. A outra proposta, defendida pelo Governo Provisrio, era a de uma Cmara nica de formao mista. Parte dos deputados eleita por sufrgio popular e parte eleita pelas classes. A representao classista seria deliberativa, com assento ao lado da representao poltica. Essa ltima proposta foi a aprovada pela Constituinte. A Cmara dos Deputados teria um quinto de suas cadeiras ocupadas por representantes classistas, eleitos da mesma forma instituda pelos Decretos ns 22.653 e 22.696, de acordo com o art. 23, 3 a 9 da Constituio (SOUZA, 1990, p. 77-78; GOMES, 1980, p. 431, 433-439, 444-445, 448-449, 469-471, 474, 483 e 486)10. O debate e as disputas polticas se desenrolaram nos anos 1930 entre os liberais, tenentes e adeptos do autoritarismo. O iderio liberal de defesa da autonomia estadual e de independncia dos agrupamentos polticos de notveis foi utilizado como proteo contra a centralizao e tinha origem no temor da crescente participao popular. A timidez cada vez maior do liberalismo da dcada de 1930 fez com que cedesse espao ao pensamento autoritrio. Isso ocorria em um contexto de passagem da poltica de notveis de massas, dos partidos representativos das oligarquias estaduais ou parcelas das classes dominantes para
Sobre a representao classista, vide, ainda, o estudo de TAVARES, Ana Lucia de Lyra. A Constituinte de 1934 e a representao profissional: estudo de direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
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partidos fundados em interesses socioeconmicos. O momento era de perplexidade dos liberais diante da radicalizao ideolgica e do ingresso das camadas populares urbanas no sistema poltico. Com a inexistncia de um partido nacional, com exceo da fascista Ao Integralista Brasileira11 e do Partido Comunista do Brasil (na clandestinidade, sendo representado pela Aliana Nacional Libertadora)12, as foras revolucionrias se desestruturaram aps a Assembleia Constituinte. Os conflitos ocorridos entre 1934 e 1937 foram causados pela tentativa de institucionalizar um poder ps-revolucionrio sobre a estrutura poltica baseada novamente na poltica dos Estados. O cerne das discusses continuou a ser centralizao versus autonomia estadual. A radicalizao da luta entre os integralistas e os comunistas acabou por facilitar a reunio dos setores dominantes e dos setores revolucionrios, que se aliariam no apoio ao Estado Novo.
Sobre a Ao Integralista Brasileira (AIB), vide TRINDADE, Hlgio. Integralismo: o fascismo brasileiro na dcada de 30. 2. ed. So Paulo: Difel, 1979; ARAJO, Ricardo Benzaquen de. Totalitarismo e revoluo: o integralismo de Plnio Salgado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1988; MAIO, Marcos Chor. Nem Rotschild nem Trotsky: o pensamento antissemita de Gustavo Barroso, Rio de Janeiro: Imago, 1992 e CAVALARI, Rosa Maria Feiteiro. Integralismo: ideologia e integrao de um partido de massa no Brasil, 1932-1937. Bauru,SP: EDUSC, 1999. Para a anlise do pensamento jurdico vinculado cpula do movimento integralista, vide os textos de Miguel Reale, particularmente REALE, Miguel. ABC do integralismo (edio original de 1935) in Obras Polticas (Primeira Fase 1931/1937). Braslia: Ed. UnB, 1983. v. 3, p. 151-222. 12 Sobre a atuao da Aliana Nacional Libertadora e suas vinculaes com o PCB, vide PINHEIRO, Paulo Srgio. Estratgias da iluso: a revoluo mundial e o Brasil, 1922-1935. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 269-326; VIANNA, Marly de Almeida G. O PCB, a ANL e as Insurreies de Novembro de 1935. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Orgs.). O Brasil republicano. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. v. 2: O tempo do nacional-estatismo: do incio da dcada de 1930 ao apogeu do Estado Novo. p. 65-103 e CASCARDO, Francisco Carlos Pereira. A Aliana Nacional Libertadora: novas abordagens. In: FERREIRA, Jorge; REIS, Daniel Aaro (Orgs.). As esquerdas no Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. v. 1: A formao das tradies, 1889-1945, p. 455-491.
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REFERNCIAS
ARAJO, Ricardo Benzaquen de. Totalitarismo e revoluo: o integralismo de Plnio Salgado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1988. BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. 3. ed. Paris; Lisboa: Guillard, Aillaud & Cia, 1895. ______. ______. 4. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1931. CAGGIANO, Monica Hermann Salem. Sistemas eleitorais x representao. Braslia: Centro Grfico do Senado Federal, 1987. CASCARDO, Francisco Carlos Pereira. A Aliana Nacional Libertadora: novas abordagens. In: FERREIRA, Jorge; REIS, Daniel Aaro (Orgs.). As esquerdas no Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. v. 1: A formao das tradies, 1889-1945, p. 455-491. CAVALARI, Rosa Maria Feiteiro. Integralismo: ideologia e integrao de um partido de massa no Brasil, 1932-1937. Bauru, SP: EDUSC, 1999. FRANCO, Afonso Arinos de Melo (Org.) Modelos alternativos de representao poltica no Brasil. Braslia: Ed. UnB, 1981. p. 18-19. Seminrio realizado na UnB em setembro de 1980. GOMES, ngela Maria de Castro (Coord.). Regionalismo e centralizao poltica: partidos e constituinte nos anos 30. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. KINZO, Maria DAlva Gil. Representao poltica e sistema eleitoral no Brasil. So Paulo: Smbolo, 1980. MAIO, Marcos Chor. Nem Rotschild nem Trotsky: o pensamento antissemita de Gustavo Barroso. Rio de Janeiro: Imago, 1992. NICOLAU, Jairo Csar Marconi. O sistema eleitoral brasileiro: a questo da proporcionalidade da representao poltica e seus determinantes. In: LIMA JNIOR, Olavo Brasil de (Org.). Sistema eleitoral brasileiro: teoria e prtica. Rio de Janeiro: IUPERJ, 1991. PINHEIRO, Paulo Srgio. Estratgias da iluso: a revoluo mundial e o Brasil, 1922-1935. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1992.
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PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkeley; Los Angeles; London: University of California, 1972. RAE, Douglas W. The political consequences of electoral laws. London: Yale University Press, 1971. REALE, Miguel. ABC do integralismo (edio original de 1935). In: ______. Obras polticas: primeira fase: 1931-1937. Braslia: Ed. UnB, 1983. v. 3. ROSA, Virgnio Santa. O sentido do tenentismo. 3. ed. So Paulo: AlfaOmega, 1976. Ed. original de 1932. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Crise e castigo: partidos e generais na poltica brasileira. So Paulo: RT; Rio de Janeiro: IUPERJ, 1987. ______. Ordem burguesa e liberalismo poltico. So Paulo: Duas Cidades, 1978. SOUZA, Maria do Carmo Campello de. Estado e partidos polticos no Brasil: 1930 a 1964. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1990. TAVARES, Ana Lucia de Lyra. A Constituinte de 1934 e a representao profissional: estudo de direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1988. TORRES, Alberto. A organizao nacional. 3. ed. So Paulo: Nacional, 1978. TRINDADE, Hlgio. Integralismo: o fascismo brasileiro na dcada de 30. 2. ed. So Paulo: Difel, 1979. VIANNA, Marly de Almeida G. O PCB, a ANL e as Insurreies de Novembro de 1935. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Orgs.). O Brasil republicano. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. v. 2: O tempo do nacional-estatismo: do incio da dcada de 1930 ao apogeu do Estado Novo.
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DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
AUTOCONVOCAO DE REFERENDOS E PLEBISCITOS PELA POPULAO (ANLISE DO CASO BRASILEIRO)1
Ruy Samuel Espndola

Mestre em Direito Pblico pela UFSC. Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina. Advogado. Destaca a atualidade do tema como imprescindvel ao aperfeioamento da crescente e estvel democracia brasileira. Estabelece comparao entre as democracias representativa e participativa, afirmando que esta complementa e legitima a outra, na medida em que se realiza por diversos instrumentos de manifestao semidireta da vontade popular, na produo de decises polticas gerais em prol da comunidade, atravs de mecanismos decisrios como a iniciativa popular de leis, de emendas constitucionais populares, o referendo, o plebiscito, a revogao de mandatos, o veto legislativo popular. Conclui ser preciso o fomento de uma cultura de democracia participativa e que se o sculo XX teve como maior triunfo o sufrgio universal para a democracia liberal e representativa, o sculo XXI ver o passo progressivo de uma democracia representativa, permeada fortemente pela democracia participativa. Palavras-chave: Democracia participativa; democracia representativa; convocao; populao; referendo; plebiscito.
Suma de exposio para a VIII Conveno Latino Americana de Direito COLAD), ocorrida na Republicana Dominicana, em Santo Doming ( o de Guzman, entre os dias 21 a 25 de setembro de 2009.
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O tema democracia participativa convocao de referendos e plebiscitos pela populao demais atual e imprescindvel ao aperfeioamento da crescente e estvel democracia brasileira. Isso, entre tantas razes, pelas seguintes: a) a comemorao dos 20 anos de Constituio brasileira, em 2008, que urge por aperfeioamento do princpio democrtico nas regras e princpios constitucionais que corporificam a democracia representativa; b) o reincio em 12/11/08, no Congresso Nacional do Brasil, de discusso da reforma poltica, com audincia pblica promovida pelas comisses de Legislao Participativa e de Direitos Humanos e Minorias para discutir o anteprojeto sobre reforma poltica encaminhado Cmara pelo governo Lula. O referido projeto consagra o mais tumular silncio sobre o quanto estamos a tratar aqui. O projeto s se preocupa com a Democracia Representativa, e nada fala, em suas 27 folhas, sobre a Democracia Participativa; c) a deciso monocrtica, tomada dia 30 de outubro de 2008, e publicada dia 06/11/08, pelo Juiz Joaquim Barbosa, da Suprema Corte brasileira, ao indeferir pedido cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.908, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira, que se insurgiu contra a valia do referendo para ato administrativo, consubstanciado no art. 2, 2, da Lei n 9.709/982.
Ver texto integral: LEI N 9.709, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998 Regulamenta a execuo do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal. O Presidente da Repblica: Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 A soberania popular exercida por sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante:
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Essa Lei regulou muito insatisfatoriamente os institutos da democracia participativa tratados neste artigo, como demonstra substancioso projeto de lei abrogatria, o Projeto de
I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular. Art. 2 Plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 1 O plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. 2 O referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, c umprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio. Art. 3 Nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3 do art. 18 da Constituio Federal, o plebiscito e o referendo so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que compem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de c onformidade com esta Lei. Art. 4 A incorporao de Estados entre si, subdiviso ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, dependem da aprovao da populao diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horrio em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas. 1 Proclamado o resultado da consulta plebiscitria, sendo favorvel alterao territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo ser proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. 2 Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no pargrafo anterior compete proceder audincia das respectivas Assembleias Legislativas. 3 Na oportunidade prevista no pargrafo anterior, as respectivas Assembleias Legislativas opinaro, sem carter vinculativo, sobre a matria, e fornecero ao Congresso Nacional os detalhamentos tcnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econmicos da rea geopoltica afetada. 4 O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomar em conta as informaes tcnicas a que se refere o pargrafo anterior. Art. 5 O plebiscito destinado criao, incorporao, fuso e ao desmembramento de Municpios, ser convocado pela Assembleia Legislativa, de conformidade com a legislao federal e estadual. Art. 6 Nas demais questes, de competncia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, o plebiscito e o referendo sero convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituio Estadual e com a Lei Orgnica. Art. 7 Nas consultas plebiscitrias previstas nos arts. 4 e 5 entende-se por populao diretamente interessada tanto a do territrio que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrer desmembramento; em caso de fuso ou anexao, tanto a populao da rea que se quer anexar quanto a da que receber o acrscimo; e a vontade popular se aferir pelo percentual que se manifestar em relao ao total da populao consultada.
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Lei n 4.718/043, remetido ao Congresso Nacional brasileiro pela Ordem dos Advogados do Brasil e de autoria intelectual do Mestre brasileiro Fbio Konder Comparato.
Art. 8 Aprovado o ato convocatrio, o Presidente do Congresso Nacional dar cincia Justia Eleitoral, a quem incumbir, nos limites de sua circunscrio: I fixar a data da consulta popular; II tornar pblica a cdula respectiva; III expedir instrues para a realizao do plebiscito ou referendo; IV assegurar a gratuidade nos meio de comunicao de massa concessionrios de servio pblico, aos partidos polticos e s frentes suprapartidrias organizadas pela sociedade civil em torno da matria em questo, para a divulgao de seus postulados referentes ao tema sob consulta. Art. 9 - Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa no efetivada, cujas matrias constituam objeto da consulta popular, ter sustada sua tramitao, at que o resultado das urnas seja proclamado. Art. 10 - O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, ser considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Art. 11 - O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgao de lei ou adoo de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. Art. 12 - A tramitao dos projetos de plebiscito e referendo obedecer s normas do Regimento Comum do Congresso Nacional. Art. 13 - A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. 1 O projeto de lei de iniciativa popular dever circunscrever-se a um s assunto. 2 O projeto de lei de iniciativa popular no poder ser rejeitado por vcio de forma, cabendo Cmara dos Deputados, por seu rgo competente, providenciar a correo de eventuais impropriedades de tcnica legislativa ou de redao. Art. 14 - A Cmara dos Deputados, verificando o cumprimento das exigncias estabelecidas no art. 13 - e respectivos pargrafos, dar seguimento iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno. Art. 15 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. 3 PROJETO DE LEI N 4.718/2004 Regulamenta o art. 14 da Constituio Federal, em matria de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Art. 1 A presente lei tem por objeto regulamentar o art. 14 da Constituio Federal, em matria de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Art. 2 A soberania popular exercida, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, pelo voto universal, obrigatrio e secreto, com valor igual para todos.
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d) o exemplo autoritrio e ditatorial, que tem feito a Venezuela de Hugo Chvez com o uso populista da democracia semidireta e o desprezo ao resultado negatrio do referendo constitucional de 2 de dezembro de 2007, em que pretendeu,
Art. 3 O povo decide soberanamente em plebiscito: I a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Estados ou Municpios, bem como a criao de Territrios Federais, a sua transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem; II a execuo de servios pblicos e programas de ao governamental, nas matrias de ordem econmica e financeira, bem como de ordem social, reguladas nos Ttulos VII e VIII da Constituio Federal; III a concesso administrativa de servios pblicos, em qualquer de suas modalidades, bem como a alienao de controle de empresas estatais; Art. 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Estados, bem como a criao de Territrios Federais, sua transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem, sero decididos pelos cidados com domicilio eleitoral nas Unidades da Federao envolvidas, em plebiscito realizado na mesma data e horrio, conforme determinao da Justia Eleitoral. 1 A iniciativa do plebiscito competir ao Senado Federal, mediante resoluo aprovada pela maioria absoluta de seus membros, ou a cidados que representem, no mnimo, dez por cento do eleitorado de cada Unidade da Federao envolvida na deciso plebiscitria. Art. 5 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-se-o, em cada caso, por determinao prvia de lei estadual, dentro do perodo mximo de dois anos aps a sua promulgao, e dependero de consulta, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos estudos de viabilidade municipal, apresentados e publicados de acordo com o disposto na lei estadual de autorizao. Pargrafo nico. A iniciativa do plebiscito competir a cidados que representem, no mnimo, dez por cento do eleitorado de cada Municpio envolvido na deciso. Art. 6 A iniciativa dos plebiscitos mencionados nos incisos II e III do art. 3 compete ao prprio povo, ou a um tero dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. 1 A iniciativa popular, que ser dirigida ao Presidente do Congresso Nacional, exige a subscrio do pedido de manifestao do povo por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles, observando-se o disposto no art. 13, 1. Art. 7 O plebiscito, em qualquer de suas modalidades (art. 3), convocado pelo Congresso N acional. (rever este tpico). Art. 8 Por meio do referendo, o povo aprova ou rejeita, soberanamente, no todo ou em parte, o texto de emendas constitucionais, leis, acordos, pactos, convenes, tratados ou protocolos internacionais de qualquer natureza, ou de atos normativos baixados pelo Poder Executivo. Pargrafo nico. obrigatrio o referendo popular das leis, de qualquer natureza, sobre matria eleitoral, cujo projeto no tenha sido de iniciativa popular.
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entre outros pontos, alm de procurar garantir eleio presidencial sem limite de reeleies, criar obstculos a participao popular, aumentando o nmero de assinaturas para a proposta dos mecanismos da democracia participativa, com o uso da prpria democracia participativa. Esse episdio, na Amrica Latina e no mundo Ocidental, o ltimo e mais prximo exemplo do uso deletrio de mecanismo de democracia participativa por evidentes ditaduras com pele de pseudodemocracias: 11 dias depois da frustrao de intentos reformistas de Hugo Chvez, por referendo constitucional do povo Venezuelano, este apresentou a Assembleia Nacional Venezuelana um Plano de Desenvolvimento Social e Econmico, que intenta implantar, por via legislativa e infraconstitucional, tudo o que ele no conseguiu com o referendo.
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Democracia um conceito amplo, que em seu interior, em sua processualidade, funo e estrutura, contempla tanto a democracia representativa, do tipo liberal, consagrada no sculo XX, pelo sufrgio universal, at meados dos anos 1950 e 1960 (votos da mulher), quanto a democracia participativa, cujos principais resultados foram alcanados em novas constituies latino-americanos e do leste europeu no ltimo quartel do sculo XX. Para deixar claro nosso conceito sobre Democracia, pontuamos que Democracia no s a regra do nmero. Sobretudo democracia respeito a limites materiais e formais traados por
Art. 9 O referendo realizado por iniciativa popular, ou por iniciativa de um tero dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, dirigida ao Presidente deste, com observncia, no caso de iniciativa popular, dos requisitos indicados no art. 6, 1, bem como do disposto no art. 13, 1 Art. 15 A alterao ou revogao de uma lei, cujo projeto seja originrio de iniciativa popular, quando feita por lei cujo projeto no teve iniciativa do povo, deve ser obrigatoriamente submetida a referendo popular. Art. 16 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 17 Fica revogada a Lei n 9.709, de 18 de novembro de 1998.
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uma constituio escrita e rgida, na qual se estabelecem direitos fundamentais que devem ser respeitados pelos poderes pblicos e a prpria diviso de poderes entre as Autoridades Constitudas para a salvaguarda e realizao firme e eficaz desses direitos. Democracia pressupe cultura democrtica em todos os recantos pblicos e privados da vida em comunidade. Para operar esse conceito de democracia preciso compreender que a democracia representativa a predominante. a mais utilizada forma ou mtodo de democracia. A democracia expressada pelo sistema partidrio, poltico e eleitoral vigente. Nela, basicamente, escolhemos quem decidir em nosso nome, sem preocupao com o contedo prvio das decises que sero tomadas. Ou seja, na democracia representativa, escolheremos quem decidir em nosso nome. Elegeremos deputados, senadores, prefeitos, governadores, presidente e vereadores que nos representaro nos rgos de deciso poltica. Esses eleitos desenvolvero essa representao mediante a expedio de leis e atos administrativos praticados em nome de todos ns. Por sua vez, a democracia participativa4 no nega e nem enfraquece a democracia representativa. Ela a complementa e a legitima. Realiza-se por diversos instrumentos de manifestao semidireta da vontade popular, na produo de decises polticas gerais em prol da comunidade, atravs de mecanismos decisrios como so, e. g., a iniciativa popular de leis, de emendas constitucionais populares, o referendo, o plebiscito, a revogao de mandatos, o veto legislativo popular, entre os mais conhecidos e utilizados instrumentos de sua prtica, registrados na histria do constitucionalismo.
Houve intensa campanha durante a constituinte de 1988 para que se acolhessem os institutos da democracia participativa. Trs emendas populares foram propostas no sentido de incluir no texto os institutos da democracia popular, uma delas com 400.000 assinaturas. No primeiro turno, referendo, plebiscito, iniciativa popular e veto popular foram aprovados com 360 votos, 89 contrrios e 12 abstenes. No segundo turno cairia o veto popular. (Afonso da Silva, 2002: 21).
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A vintenria Constituio brasileira, promulgada em 05.10.88, contemplou os dois mtodos. A Democracia Representativa e a Democracia Participativa. Salvaguardou as duas formas no art. 1:
A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: a soberania e o pluralismo poltico [...]. Pargrafonico.Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos [democracia representativa] ou diretamente, nos termos desta Constituio [democracia participativa ou semidireta].
Esses princpios estruturantes da democracia brasileira so densificados, ao longo do texto constitucional, pelas regras constitucionais que tratam dos direitos polticos, do sistema eleitoral, partidrio, republicano e federativo etc. Sobre a democracia representativa encontramos na vigente Constituio da Repblica de 1988 as regras que tratam da elegibilidade de candidatos aos mais diversos postos de governo eletivo; a durao de mandatos; a forma de extino dos mesmos; as regras de responsabilidade poltica; os modos de manifestao dos representantes eleitos a frente dos rgos Constitucionais que integram o Legislativo e Executivo, e, de certa forma, o Judicirio j que concurso para Juiz tambm eleio pelo mrito e no pelo sufrgio popular (ver pargrafo nico do art. 1, da CR brasileira). Na democracia representativa brasileira densificada, em nvel infraconstitucional pelo Cdigo Eleitoral, Lei Complementar n 64/90 (lei das inelegibilidades), Lei Geral das Eleies (9.504/97) e pela Lei dos Partidos Polticos, alm dos regimentos parlamentares dos trs nveis de governo: federal, estadual e municipal. Sobre a democracia participativa, tambm chamada de democracia semidireta, encontramos as seguintes regras constitucionais dispostas nos incisos do art. 14, ao contemplar o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular; no art. 18, 3 e 4, os plebiscitos orgnicos, os destinados a formarem novos estados ou municpios; e no art. 49, no qual se fixou como competncia
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exclusiva do Congresso Nacional brasileiro autorizar referendo ou convocar plebiscito. Pelo art. 49, mostra-se que todos os nossos possveis referendos e plebiscitos so oficiais, convocados de cima. No so os populares, cvicos, fruto de livre e legtima manifestao popular, convocados de baixo, originados da iniciativa popular. Tal consagrao imperfeita da democracia participativa, no que toca aos plebiscitos e referendos (pois a iniciativa popular de lei efetivamente iniciada pelos cidados na nossa atual forma constitucional), consagra uma contradio evidente com o princpio representativo: somente os rgos de representao, os representantes parlamentares eleitos para o congresso nacional, podem convocar os veculos de manifestao direta da cidadania. A contradio est em que se exige dos representantes parlamentares j que o Executivo no pode convocar referendo ou plebiscito, assim como o povo por iniciativa direta que autoquestionem o teor da prpria legitimidade da representao para a qual foram investidos. E isso s o faro ao deflagrarem processo decisrio popular, que, na sua essncia e natureza, perfeito quando os rgos de representao carecem de legitimidade para tomar as medidas reclamadas por uma comunidade ou por sua maioria insatisfeita. A imperfeio est justamente no mote de nossa exposio: no se contemplou, nem na Constituio brasileira, nem na Lei n 9.709/98, a possibilidade de o povo, os representados, a comunidade de cidados, de provocarem, deflagrarem, requererem, de forma imperativa, a deflagrao de referendos e plebiscitos. Ou seja, embora haja iniciativa popular das leis, no h iniciativa popular para referendos e plebiscitos. Aqui comea a nossa crtica vigente formulao constitucional da democracia participativa na Constituio brasileira de 1988.
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Para ilustrarmos o presente na democracia brasileira em curso histrico sempre inacabado, e perspectivarmos seu futuro constitucional nesta matria de referendos e plebiscitos, vejamos um pouco de Direito Comparado, tendo em conta experincias estrangeiras, a histria constitucional brasileira e parte do seu constitucionalismo estadual recente. preciso dizer, no ponto, que a experincia constitucional latino-americana, de nossos irmos de continente, tem-se revelado com interessantes e ricas experincias, tanto na prtica dos institutos quanto na formulao adequada de suas positivaes constitucionais, no sentido aqui defendido: a autoconvocao de plebiscitos e referendos pela cidadania, pela populao eleitoralmente inscrita. Antes preciso especificar que essa experincia registra uma variada tipologia de referendos e plebiscitos. Falemos da tipologia dos referendos5. Referendo termo usado com significaes diversas na CF 88. Vejamos as frmulas dos arts. 84, VIII, 84, XIX e XX, 87, pargrafo nico, I. Ato de ratificao de outro ato; ato de controle que uma autoridade ou um Poder exerce sobre outro (Jos Afonso da Silva, 2002: 15). Referendo popular sistema em que o ato legislativo ordinrio ou constitucional s adquire valor e eficcia aps ter sido ratificado pelo voto dos eleitores populares (Afonso da Silva, 2002: 15). Segundo Afonso da Silva:
O jurista Gwnal Le Bradizec traa a seguinte classificao quanto ao poder de provocar referendos: referendo como recurso do prncipe, recurso dos cidados e recurso dos partidos (2002: 370).
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O referendo se revela como um instrumento de participao do povo no processo de formao de normas jurdicas, tal como a iniciativa popular, com a diferena de que esta d incio ao processo legislativo, o referendo confirma ou recusa a formao do ato j praticado pelo legislador ordinrio ou constituinte. (2002, p. 15).
Existem diversas modalidades de referendo popular, segundo o Mestre Afonso da Silva: a) referendo legislativo, referendo constituinte e constitucional6 (2002, p. 15). Estes podem ser post legem ou de ratificao ou ante legem. b) referendo deliberativo e referendo consultivo (2002, p. 16). O referendo, em geral, deliberativo, porque decide, em definitivo, sobre o ato submetido consulta popular. O consultivo assemelha-se ao plebiscito (2002, p. 16). c) referendo ab-rogativo, que difere do veto popular o primeiro permite revogar uma lei, no importando o tempo em que esteja em vigor (2002, p. 16-17); o veto popular expressa desacordo com a entrada em vigor da lei. d) referendo de iniciativa oficial e referendo de iniciativa popular (2002, p. 17-18). No Brasil, s existe o referendo de iniciativa oficial parlamentar. e) Existe o referendo obrigatrio e o referendo facultativo com o referendo ab-rogatrio j se sabe, por fora da Constituio ou de lei, quando se deve promov-lo e sobre quais matrias previamente estabelecidas; o referendo facultativo ocorre quando,
Notas interessantes a respeito do assunto: Lula, enquanto deputado constituinte, props que a atual CF 1988 fosse submetida a referendo. Getlio Vargas, na outorgada CF 1937, no seu art. 187, embora tenha usado o termo plebiscito, em verdade estabeleceu referendo constituinte, que nunca foi concretizado, eis que dependia de regulao por decreto presidencial.
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geralmente, um Presidente ou Chefe de Governo quer aprovao popular ou quando o povo o pede dentro de determinado prazo. (ESCOBAR FORNOS, 2002, p. 145). No h entre ns o referendo obrigatrio, somente o facultativo, como demonstra a vigente ordem constitucional e legal. A proposta legislativa bem elaborada pelo jurista Fbio Comparato deseja instituir o obrigatrio nos arts. 3 e 8 (ver nota de rodap n 4). Gwnal Le Bradizec afirma que em geral o mbito do referendo est limitado por enumerao ou por excluso (2002, p. 372). No temos tais limitaes no Brasil, na lei ordinria vigente. f) o referendo direto aquele em que uma lei, iniciada por cidados, se submete diretamente ao referendo, sem passar por deliberao legislativa. (ESCOBAR FORNOS, 2002, p. 146). Essa possibilidade no vige no Brasil. H um exemplo interessante e incompleto dessa modalidade, exemplo autoritrio: o Equador, em 1978, atravs de governo militar, nomeou uma comisso de juristas para fazer um projeto de Constituio, que foi submetida diretamente ao povo, mediante referendo, sem passar por assembleia constituinte. Discorramos um pouco sobre plebiscitos: podemos conceitulos como consulta popular, semelhante ao referendo, todavia difere deste no fato de que visa decidir previamente uma questo territorial ou poltico-institucional, antes de sua formulao legislativa, ao passo que o referendo versa aprovao de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional aprovados pelos representantes; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o ato aprovado, e o plebiscito autoriza a formulao da medida requerida (SILVA, 2002, p. 18).
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Quando o Congresso Nacional achar conveniente, conforme art. 14, I, CF 88, pode utiliz-lo, mas tambm vem previsto, obrigatoriamente, no caso dos 3 e 4 do art. 18, da CF, para formao de estados-membros e municpios. Falemos um pouco da experincia comparada. Sua a terra dos referendos, a terra da democracia participativa. Estima-se que entre 1793 a 1995 houve no mundo ocidental quase 800 referendos. A metade ocorreu na Sua. Entre 1966 a 1974 nesse Pas houve 80 referendos, quase 10 por ano. Entre os temas consultados popularmente entre os anos 60 e 70 na Sua: inflao, transporte, meio ambiente, habitao e famlia, esportes, polticas de crdito, proteo aos animais, voto feminino. Francisco Mir-Quesada Rada afirma que, na Amrica Latina, o Uruguai o Pas que mais tem utilizado com frequncia e continuidade o plebiscito e o referendo, em seu ordenamento e histria constitucional (2008: 885). Uruguai os utiliza desde 1919 (ZOVATTO, 2002, p. 899). No Uruguai existe referendo constituinte (esse para aprovar exerccio do Poder Constituinte originrio), referendo constitucional (para reforma constitucional) e iniciativa popular para solicitar referendo (ZOVATTO, 2002, p. 890). A ordem jurdica uruguaia restringe as matrias que no sero submetidas a referendo, como tratados internacionais, expropriaes, defesa nacional, limitao da propriedade imobiliria, sistema tributrio, financeiro e monetrio, eleies nacionais, departamentais e municipais (ZOVATTO, 2002, p. 894). Ainda sobre o Uruguai, Ivan Escobar Fornos predica: 25% dos inscritos para votar podem pedir ao Legislativo, dentro de um ano da promulgao de uma lei, a sua revogao por referendo (Ivan Fornos, 2002: 171). Quanto a referendo constitucional, a iniciativa popular, por 10% do corpo de eleitores, pode formular
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projeto articulado de reforma total ou parcial da Constituio, que ser apresentado ao Presidente da Assembleia Nacional e logo tal projeto ser submetido ao referendo (ESCOBAR FORNOS, 2002, p. 171). Tanto no Uruguai quanto na Sua, os referendos e plebiscitos por previso na Constituio nacional so autoconvocveis por certo nmero de cidados, ou seja, so de iniciativa popular, so provocveis pela cidadania. Por isso o uso e o sucesso de tais instrumentos em suas histrias constitucionais. Ainda, na Amrica Latina, Colmbia e Venezuela contemplam referendos iniciados por provocao popular. Tratemos agora, brevemente, do Direito interno brasileiro, nacional e estadual. A experincia brasileira tanto em termos de formulao constitucional e infraconstitucional quanto prtica institucional fraca, dbil, autoritria e recente. Poderia ser mais positiva e operosa aps a constituinte de 1988, pois a atual Constituio radicalizou em muitos aspectos o princpio democrtico, tendo em conta as constituies brasileiras anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969). Nunca o Brasil teve referendos ou plebiscitos de iniciativa popular positivados na Constituio da Repblica ou na legislao infraconstitucional. A primeira Constituio a tratar de democracia participativa foi a de 1937 (sem utilizar a expresso). Usou o termo plebiscito tanto para designar plebiscito quanto referendo7. No teve preciso tcnica, considerando a distino conceitual hodierna. Instituiu,
Vejamos os momentos da narrativa constitucional de 1937: Art. 5 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se, ou desmembrar-se para anexar-se a outros, ou formar novos Estados, mediante a aquiescncia das respectivas Assembleias Legislativas, em duas sesses, anuais consecutivas, e aprovao do Parlamento Nacional.
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inclusive, a figura singular do plebiscito (rectius: referendo) no processo de reforma constitucional. Lembremos da experincia brasileira concreta. A Constituio de 1946 previu o instituto do plebiscito apenas para incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados entre si (AUAD, 2008, p. 16). A Emenda Constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961, instituiu o Sistema Parlamentar de Governo, j prevendo em seu art. 25:
Pargrafo nico. A resoluo do Parlamento poder ser submetida pelo Presidente da Repblica ao plebiscito das populaes interessadas. Art. 63 - A todo tempo podem ser conferidos ao Conselho da Economia Nacional, mediante plebiscito a regular-se em lei, poderes de legislao sobre algumas ou todas as matrias da sua competncia. Pargrafo nico. A iniciativa do plebiscito caber ao Presidente da Repblica, que especificar no decreto respectivo as condies em que, e as matrias sobre as quais poder o Conselho da Economia Nacional exercer poderes de legislao. Art. 174 - A Constituio pode ser emendada, modificada ou reformada por iniciativa do Presidente da Repblica ou da Cmara dos Deputados. 1 O projeto de iniciativa do Presidente da Repblica ser votado em bloco por maioria ordinria de votos da Cmara dos Deputados e do Conselho Federal, sem modificaes ou com as propostas pelo Presidente da Repblica, ou que tiverem a sua aquiescncia, se sugeridas por qualquer das Cmaras. [...]. 4 No caso de ser rejeitado o projeto de iniciativa do Presidente da Repblica, ou no caso em que o Parlamento aprove definitivamente, apesar da oposio daquele, o projeto de iniciativa da Cmara dos Deputados, o Presidente da Repblica poder, dentro em trinta dias, resolver que um ou outro projeto seja submetido ao plebiscito nacional. O plebiscito realizar-se- noventa dias depois de publicada a resoluo presidencial. O projeto s se transformar em lei constitucional se lhe for favorvel o plebiscito. Art. 175 - O primeiro perodo presidencial comear na data desta Constituio. O atual Presidente da Repblica tem renovado o seu mandato at a realizao do plebiscito a que se refere o art. 187, terminando o perodo presidencial fixado no art. 80, se o resultado do plebiscito for favorvel Constituio. Art. 178 - So dissolvidos nesta data a Cmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembleias Legislativas dos Estados e as Cmaras Municipais. As eleies ao Parlamento nacional sero marcadas pelo Presidente da Repblica, depois de realizado o plebiscito a que se refere o art. 187. Art. 187 - Esta Constituio entrar em vigor na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da Repblica.
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A lei votada nos termos do art. 22 poder dispor sobre a realizao plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria nove meses antes do termo do atual perodo presidencial.
Ocorrido o plebiscito em janeiro de 1963, retornou-se ao sistema presidencialista de governo, por negao popular ao sistema parlamentarista. As Constituies de 1967 e 1969 silenciaram a respeito do plebiscito, apenas retornando sua positivao na Constituio de 1988. Ressalve-se, no entanto, que os arts. 14 das Constituies de 1967 e de 1969 previam a edio de lei complementar para a consulta prvia s populaes locais para a criao de novos municpios. O plebiscito foi escolhido como forma para a consulta prvia da populao apenas na Lei Complementar n 1, de 9 de novembro de 1967. A Constituio de 1988, no captulo dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 2, especificou que deveria haver plebiscito para definir a escolha entre presidencialismo ou parlamentarismo (sistema de governo) ou repblica e monarquia (forma de governo). Este plebiscito ocorreu em 7 de setembro de 1993. No direito brasileiro, o plebiscito sempre esteve ligado a alteraes profundas na estrutura poltica. Tivemos, na experincia recente, o referendo de outubro de 2005, que resultou sem xito no seu fim de aprovar a proibio de comrcio de armas de fogo e munio. O constitucionalismo estadual brasileiro8 registra questes interessantes, pois permite a autoconvocao popular. Tomemos como exemplo a Constituio do Estado de So Paulo.
O Brasil uma Repblica Federativa Presidencialista. Tem 26 Estados- Membros e um Distrito Federal. Cada estado-membro tem sua prpria Constituio. O Distrito Federal tem uma constituio cujo nome Lei Orgnica Distrital.
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Segundo a jurista Denise Auad:

A Constituio do Estado de So Paulo prev a possibilidade de realizao de referendo ao dispor em seu art. 20, inciso XVIII, que Compete, exclusivamente, Assembleia Legislativa autorizar referendo e convocar plebiscito, exceto nos casos previstos nesta Constituio. Logo abaixo, no art. 24, 3, itens 2 e 4, abre uma importante porta para a ampliao desse instituto, ao permitir que 1% (um por cento) do eleitorado do Estado, distribudo pelo menos nos cinco dentre os quinze maiores Municpio, com, no mnimo 0,2% (dois dcimos por cento) de eleitores em cada um deles, requeira Assembleia Legislativa a realizao de referendo sobre lei. A Constituio do Estado de So Paulo , portanto, mais ampliativa que a Constituio Federal e a prpria Lei n 9.709/98, ao regular expressamente que, no mbito estadual, a prerrogativa para requerer referendo tambm cabe aos cidados, ou seja, no exclusiva do Poder Legislativo. (AUAD, 2008, p. 24).
Antecipo-me dizendo que no h inconstitucionalidade no ponto, no se devendo aplicar a inadequada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, de que as regras pertinentes ao processo legislativo seriam obrigatrias para todos os entes federados, funcionando como princpios constitucionais estabelecidos9.
ejamos a distribuio desses estados por regies: V Regio Norte ocupando 45% da rea territorial do pas, composta por 7 estados: Acre, Amap, Amazonas, Par, Rondnia, Roraima, Tocantins; Regio Nordeste ocupan do 18% da rea territorial, composta por 9 estados: Alagoas, Bahia, Cear, Maranho, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Sergipe; Regio Centro- Oeste ocupando 19% da rea territorial, composta por 3 estados: Distrito Federal, Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul; Regio Sudeste compreendendo 11% da rea brasileira, composta por 4 estados: Esprito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, So Paulo; Regio Sul abrangendo 7% do territrio, composta por 3 estados: Paran, Rio, Grande do Sul, Santa Catarina. 9 Entre outros precedentes, ver: Processo legislativo dos Estados-Membros: absoro compulsria das linhas bsicas do modelo constitucional federal entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis, dada a implicao com o princpio fundamental da separao e independncia dos Poderes: jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal. (ADI n 637, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 25/8/04, DJ de 1/10/04)
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A Constituio do Estado do Amap apresenta interessante contradio interna10, ao dizer que pode pedir referendo ou plebiscito 1% do eleitorado, o que constituiria legtima autoconvocao popular. Todavia, o que deu com uma mo retirou com a outra, ao condicionar a realizao de plebiscito ou referendo a aprovao, por maioria absoluta, dos membros da Assembleia Legislativa. A regra de maioria absoluta no existe no mbito do Congresso Nacional. Assim, em termos de democracia participativa, essa parece ter sido ampliada, mas, de fato, foi alargada a fora da democracia representativa pelo quorum de maioria qualificada.
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E o que podem os brasileiros fazer para aperfeioar a democracia participativa em termos de reformulao jurdica de seu modelo constitucional e legal?
Art. 5-A. A soberania popular, no mbito do Estado do Amap, ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular. Art. 5-B. Atravs de plebiscito o eleitorado se manifestar, especificamente, sobre fato, medida, deciso poltica, programa ou obra pblica e, pelo referendo, sobre emenda Constituio, sobre lei e sobre projetos de emenda Constituio e de lei. 1 Podem requerer plebiscito ou referendo: I um por cento do eleitorado estadual; II o Governador do Estado; III um tero, pelo menos, dos membros da Assembleia Legislativa. 2 A realizao de plebiscito ou referendo depende de aprovao da maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa. 3 A deciso do eleitorado, atravs de plebiscito ou referendo, ser vlida quando tomada por maioria de votos, desde que tenha votado mais da metade do eleitorado estadual e, tratando-se de emenda a esta Constituio, quando tomada por maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos. 4 Convocado o plebiscito ou referendo, o Presidente da Assembleia Legislativa dar cincia Justia Eleitoral, a qual caber, nos limites de sua circunscrio, adotar as medidas necessrias a sua realizao.
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A proposta apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil (descrita na nota de rodap n 4) atende os anseios de aperfeioamento do regime de democracia participativa. Especialmente porque contempla a autoconvocao de referendos e plebiscitos. Todavia, devido a regra constitucional do art. 49, XV, CF11, para evitarmos discusses de inconstitucionalidade face ao rico projeto de lei da Ordem dos Advogados brasileira, deve haver a reforma abrogatria do inciso XV, ou seja, sua mera supresso. E deve haver a incluso, na Constituio, de novo enunciado regrando percentual de eleitores menos dificultoso do que o previsto para a iniciativa popular de lei ordinria. Esse enunciado novo deve consagrar frmula eleitoral que no leve em conta o total da populao brasileira, para plebiscitos e referendos nacionais, como est regrado no 2, do art. 61, da CF: um por cento do eleitorado nacional, distribudo, pelo menos por 5 Estados, com no menos que trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. Seria melhor um nmero fixo. Nessa matria, na qual se exige nmero de assinaturas, preciso atentar para o seguinte: encontrar o equilbrio entre condies muito fceis de cumprir e condies inalcansveis. As primeiras levam a um excesso de consultas sobre temas com pouca relevncia e interesse para os eleitores, levando a absteno e ao desinteresse, e mesmo a banalizao de um instrumento. A segunda impede, na prtica, o recurso ao referendo ou ao plebiscito, revogando, de fato, sua existncia. Em termos concretos, o nmero de assinaturas de eleitores, que o critrio usado correntemente, no pode ser demasiado baixo nem demasiado alto.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: [...]. XV autorizar referendo e convocar plebiscito.
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Assim, vejamos como exemplo o critrio adotado para iniciativa popular no Brasil. Pensamos ser de difcil consecuo. Vejamos um exemplo interessante: o projeto que resultou na Lei Eleitoral n 9.840/99, que a Ordem dos Advogados do Brasil e o Conselho Nacional dos Bispos do Brasil apoiaram, em verdade foi recebido pelo parlamento como iniciativa do Legislativo, por haver problemas tcnicos na sua propositura popular: problemas com assinaturas! Assim, igualmente, incorporado a projeto de lei complementar proposto pelo Executivo em 1993, o caso da Lei Complementar n 135/10, que institui novas hipteses de inelegibilidade no direito brasileiro. O referendum no deve ser consultivo, mas sempre vinculante.
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Pode haver democracia representativa slida e estvel sem institutos da democracia participativa, todavia ser maior, mais legtima e representativa se contemplar tais institutos (QUESADA RADA, 2008, p. 885). Os institutos da democracia participativa so instituies muito democrticas e teis. O uso indevido que se faa deles defeito dos homens que governam ou dos governos ou do sistema poltico em que esto inseridas e no da instituio ou dos institutos, os quais podem ser corrigidos (ESCOBAR FORNOS, 2002, p. 148). Como afirmou o Prof. Jos Afonso da Silva, os constituintes brasileiros de 1988 optaram por um modelo de democracia representativo que tem como sujeitos principais os partidos polticos, que at hoje so os protagonistas quase exclusivos do jogo democrtico, com temperos de princpios e institutos de participao direta dos cidados no processo decisrio governamental. Isso exige reforma aps vinte anos de Constituio.
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O povo em geral no est devidamente informado sobre esses instrumentos de democracia participativa, por isso tem sido pouco utilizados. A falta de conscientizao da populao brasileira sobre esses institutos constitui o principal obstculo sua utilizao, acrescido isso do fato de que partidos e parlamentares no tm interesse nessa prtica de democracia representativa, pois a entendem no confessadamente como um desrespeito, um desprestgio aos representantes eleitos pelo voto popular. O Brasil no um pas com tradio na utilizao de mecanismos de participao popular. Sob a gide da Constituio Federal de 1988, so poucos os exemplos concretos relacionados a tais institutos (Lei Daniela Perez12, Lei n 9.840/99, referendo sobre negcio e uso de armas, plebiscito sobre mudana sistema e forma de governo, recente Lei Complementar n 135/10, que tratou sobre vida pregressa e inelegibilidade, apelidada de Ficha Limpa.). Ao que tudo indica, o Congresso Nacional do Brasil teme perder prerrogativas legislativas com a aplicao mais frequente dos mecanismos e busca refrear sua utilizao.
O que seria a lei Daniela Perez, segundo a wikipedia portugus (acesso em: 8 ago. 2009): Daniela Perez (Rio de Janeiro,11 de agostode1970 Rio de Janeiro,28 de dezembrode1992),atrizbrasileira, filha da autora detelenovelasGlria Perez. Daniela tinha 22 anos quando foi brutalmente assassinada pelo colega de trabalho, o ex-atorGuilherme de Pduae sua mulherPaula Nogueira Thomaz, que a emboscaram e mataram com 18 golpes de punhal. Causou muita indignao populao brasileira o fato de o casal de homicidas, poucas horas depois de atirar o corpo de Daniela num matagal, ter ido abraar e prestar solidariedade famlia dela. Julgados e condenados por homicdio duplamente qualificado, com motivo torpe e impossibilidade de defesa da vtima, o casal cumpriu apenas 6 dos 19 anos a que foi condenado. A indignao popular que se seguiu a esse episdio resultou na alterao da legislao penal, graas aos esforos de sua me Glria Perez, que encabeou uma campanha de assinaturas e conseguiu fazer passar a primeira emenda popular da Histria do Brasil. Ainda que a mudana da lei no tenha atingido os assassinos de Daniela, a partir da o homicdio qualificado passou a ser punido com mais rigor.
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Para que a utilizao do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular seja uma realidade mais contnua em nosso Pas, sem dvida necessrio o fortalecimento de uma cultura democrtica participativa, funo esta que tem na educao um papel essencial. No entanto, tambm um pressuposto para a viabilizao do jogo democrtico a fixao de regras e procedimentos claros que respaldem a atuao dos cidados em todas as etapas relacionadas sua participao poltica. A democracia participativa no s um mtodo mais legtimo e s vezes til nos regimes representativos em busca de participao e de legitimao. um esprito pblico, uma vontade comunitria que os textos legais, sozinhos, no podem criar. preciso o fomento de uma cultura democrtica, de uma cultura de democracia participativa. O sculo XX teve como maior triunfo o sufrgio universal para a democracia liberal e representativa. Mas a evoluo da democracia no para a. O sculo XXI ver o passo progressivo de uma democracia representativa, permeada, fortemente, inovadoramente, pela democracia participativa. As ltimas reformas constitucionais, tanto da Europa do Leste quanto da Amrica Latina, constituem um bom pressgio (GWNAL LE BRADIZEC, 2002, p. 381), pelo menos, de um uso mais extenso e pragmtico, que esperamos renda frutos ao futuro da democracia brasileira.
REFERNCIAS
AMARAL, Roberto. A democracia representativa est morta, viva a democracia participativa! In: GUERRA FILHO, Willis Santiago; GRAU, Eros Roberto (Orgs.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 19-56. AUAD, Denise. Mecanismo de participao popular no Brasil: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Disponvel em: < http://www.unibero. edu.br/download/revistaeletronica/Set05_Artigos/DIR_PROF%20DENISE_ OK.pdf>. Acesso em: out. 2008.
88
BAPTISTA, Eduardo Correia. A soberania popular em direito constitucional. Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Ed. Coimbra, 1996. v. 1. p. 481-513. BARROSO, Luis Roberto. Petio inicial da Adin n 3908 intentada no STF, com o fim de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 2 e 2 da Lei n 9.709/08. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 7 nov. 2008. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. Cap. 1, 2 e 15. CANOTILHO, J. J. Gomes. Para uma teoria constitucional do cidado participativo. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, Del Rey, n 2, p. 145-150, jul./dez. 2003. CARPIZO, Jorge. Concepto de democracia y sistema de gobierno en America Latina. Mxico: Unam, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. Sobre a legitimidade das constituies. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, Del Rey, n 5, p. 19-56, jan./jun. 2005. BRADIZEC, Gwnal Le. Rgimen representativo y democracia directa: hacia la participacin poltica de los ciudadanos. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 347-381. CLVE, Clemerson Merlin. Temas de direito constitucional e de teoria do direito. So Paulo: Acadmica, 1993. Cap. 1. EDUARDO PASCUAL, Jorge. La respuesta popular. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 673-680. ESCOBAR FORNOS, Ivn. El sistema representativo y la democracia semidirecta. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 127-191. FERRARI, Regina Macedo Neri. Participao democrtica: audincias pblicas. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago; GRAU, Eros Roberto (Orgs.).
89
Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 325-351. GARCIA, Alexandre Navarro. Democracia semidireta: referendo, plebiscito, iniciativa popular e legislao participativa. Disponvel em: < http:// www.123people.ca/s/alexandre+navarro>. Acesso em: out. 2008. GARCIA-PELAYO, Graciela Soriano. Perspectivas Histricas y Actuales para entender la democracia venezolana. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 817-835. GROS SPIELL, Hctor. La Democracia semidirecta y el sistema representativo en el derecho constitucional uruguayo. (coord. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 291-308. HARO GARCIA, Jos Vicente. Derecho y democracia en lationoamerica: el caso de Venezuela i los recientes intentos de reforma constitucional o de cmo se est tratando de establecer una dictadura socialista con aparencia de legalidad. Ponencias Desarroladas IX Congreso Nacional Derecho Constitucional, Arequipa-Peru, Adrius, 2008. t. 2, p. 735-756. HURTADO MADRID, Miguel de la. Las Formas de Democracia Directa. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 429-451. LIMA, Flvio Roberto Ferreira de. Manifestao popular e os limites materiais convocao de plebiscito e referendo: uma anlise da Lei n 9.708/98. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=1508>. Acesso em out. 2008. OROZCO HENRIQUEZ, J.; SILVA ADAYA, Huan Carlos. Consideraciones sobre los instrumentos de democracia participativa en las entidades federativas de Mxico. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 597-637. QUESADA RADA, Francisco Mir. Democracia Directa en las Constituciones Latinoamericanas: un anlisis comparado. Ponencias Desarroladas IX
90
Congreso Nacional Derecho Constitucional, Arequipa-Peru, Adrius, 2008. t. 2, p. 883-907. ______. La democracia directa en el Per: aspectos constitucionales y procesales del referndum durante el rgimen dictatorial de Alberto Fujimori. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 475-493. SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo e a democracia semidireta: democracia participativa. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 3-31. TELLES JNIOR, Gofferdo . A democracia participativa. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, Del Rey, n 6, p. 1-20, jul./dez. 2005. THIBAUT, Bernhard. Instituciones de democracia directa. In: NOHLEN, Dieter; PICADO, Sonia; ZOVATTO, Daniel (Comp.). Tratado de derecho electoral comparado de Amrica Latina. Mxico: IIDH, 1998. p. 65-88. ZOVATTO, Daniel. La prtica general de las instituciones de democracia directa en Amrica Latina: un balance comparado de 1978-2000. In: CONCHA CANT, Hugo A. (Coord.). Sistema representativo y democracia semidirecta: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Unam, 2002. p. 891-914
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REFLEXES SOBRE A NOVA TIPOLOGIA DAS RESOLUES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL1
Manoel Carlos de Almeida Neto

Doutorando em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito Pblico pela UFBA. Professor de Direito Constitucional. Assessor de Ministro no STF (2006-2010). Secretrio-Geral do TSE. Examina a nova tipologia das resolues baixadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, a partir do advento da ResoluoTSE n 23.308/2010, identificando quatro espcies desses atos: normativa, regulamentar, contenciosa-administrativa e consulta. Afirma que tais atos foram editados no exerccio da competncia que lhe atribui a legislao eleitoral brasileira, ratificada pela histrica orientao jurisprudencial do TSE e, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal. Conclui que a nova tipologia das resolues marca um aprimoramento na manifestao do poder normativo da Justia Eleitoral por restringir o uso e proteger a essncia do ttulo resoluo apenas s hipteses em que o Tribunal exera, de forma mais precisa, essa competncia normativa extraordinria. Palavras-chave: Eleies; Tribunal Superior Eleitoral; processo eleitoral; poder normativo; poder regulamentar; resolues; consultas.
A atividade normativa do Tribunal Superior Eleitoral, como se sabe, est prevista na legislao eleitoral brasileira que lhe atribui competncia para expedir instrues de carter normativo com o objetivo precpuo de regulamentar, organizar e executar as eleies com a dinmica que requer o processo eleitoral. Na Sesso Plenria de 13/9/1959, sob a gide do Cdigo Eleitoral de 1950, o ento Presidente do TSE, Ministro Nelson Hungria, assentou que a funo normativa da Justia Eleitoral tem
Estudo apresentado durante o 50 Encontro do Colgio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, no dia 20/8/2010, em Braslia/DF.
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Reflexes sobre a nova tipologia das resolues do tse
em mira garantir o exerccio dos direitos polticos e a vitalidade do regime democrtico (BRASIL. TSE, 1959). Atualmente, o art. 1, pargrafo nico, combinado com o art. 23, IX, ambos do Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737/1965), o art. 105 da Lei das Eleies (Lei n 9.504/1997) e o art. 61 da Lei dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/1995) estabelecem competncia privativa ao Tribunal Superior Eleitoral para expedir as instrues que julgar convenientes fiel execuo dos referidos diplomas normativos. Afirmam, ainda, o poder regulamentar da Justia Eleitoral, o art. 27 da Lei n 6.091/1974, que dispe a respeito do fornecimento de transporte, em dias de eleio, a eleitores residentes nas zonas rurais, e o art. 18 da Lei n 6.996/1982, que dispe acerca da utilizao de processamento eletrnico de dados. Tradicionalmente, essas instrues so baixadas por meio de resolues que, na jurisprudncia histrica do Tribunal Superior Eleitoral, possuem fora de lei (BRASIL. TSE, 1952). O ttulo resoluo, nessas hipteses, utilizado em sentido normativo e regulamentar prprio, isto , como um instrumento apto a viabilizar a fiel execuo das leis eleitorais, tornando exatos seus termos, ou, em alguns casos, complementando-os, sem, contudo, desbordar os limites fixados nas leis e na Constituio Republicana de 1988. Nesse sentido, consigno, entre outros, os seguintes julgados: Acrdo n 6.477/PA, Rel. Min. Cordeiro Guerra, de 28/9/1978; Acrdo n 10.859/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, de 24/8/89; Acrdo n 398/SC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, de 22/2/2000. Os citados precedentes no destoam da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que reconhece a determinadas resolues editadas pelo TSE a natureza de lei em sentido material e, por tal caracterstica, admite que podem ser impugnadas por meio de representao de inconstitucionalidade. A esse respeito, na Sesso Plenria de 26/3/1998, no julgamento da ADI n 1.805-MC/DF (BRASIL. STF, 1998), o STF
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decidiu que as respostas do TSE s consultas feitas, em tese, por autoridade com jurisdio federal ou por rgo nacional de partido poltico no se revestem de carter vinculativo ou obrigatrio, da a impossibilidade de se instaurar a jurisdio constitucional abstrata da Suprema Corte. Na ocasio, o Relator, Min. Nri da Silveira, chegou seguinte concluso: porque a resposta a consulta no obriga quer o consulente, quer terceiros, nem dela coisa julgada resulta, fora entender no caracterizar-se dita Resoluo como ato normativo. Norteador dessa orientao jurisprudencial, o Ministro Clio Borja, nos autos do MS n 1.263, julgado no TSE em 27/9/1990 (BRASIL. TSE, 1990), cravou que
resposta a consulta no gera efeitos concretos, uma vez que no pode servir de ttulo a ato de execuo. Fonte de conhecimento, no de produo de Direito, ato de interpretao em tese, serve de orientao para o exerccio do ato jurisdicional ou administrativo, que no pode ser substitudo pela resposta consulta (cf. REspe n 4.528/AC, Rel. Min. Firmino Paz, de 18/11/1976; REspe n 5.141/ES, Rel. Min. Pedro Gordilho, de 3/4/1979).
Recentemente, na Sesso Plenria de 4/10/2007, em caso paradigmtico julgado no Supremo Tribunal Federal (BRASIL. STF, 2007), a Ministra Crmen Lcia assentou em substancioso voto condutor que resposta do TSE consulta eleitoral no tem natureza jurisdicional nem efeito vinculante e afirmou, mais, que o Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965), no ponto em que disciplina a organizao e a competncia da Justia Eleitoral, foi recepcionado pela Constituio de 1988 como lei material complementar, nesta parte includo o seu art. 23 [...], que estabelece as competncias privativas do TSE (cf. MS n 26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia). Naquela assentada, o Ministro Marco Aurlio, ao examinar a questo preliminar, ressaltou que
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cabe distinguir, na competncia privativa do Tribunal Superior Eleitoral, a regulamentao, que a, sim, exclusiva, especfica, do Cdigo Eleitoral e legislao comum. O preceito cogita realmente da expedio de instrues que julgar conveniente e execuo do Cdigo, das respostas sobre matria eleitoral/ gnero pouco importando a origem da disciplina, se constitucional e legal , da resposta a consultas.
Por relevante, cito, ainda, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: REspe n 9.522/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, de 9/6/1992; REspe n 12.641/TO, Rel. Min. Costa Leite, de 29/2/1996. Desse modo, constatei que o TSE editava resolues com pesos e foras diametralmente opostos. No topo, as resolues normativas, com contedo de ato normativo abstrato e, por consequncia, fora de lei em sentido material e, na outra ponta, as respostas a consultas sem nenhum efeito vinculante ou obrigatrio. Por tais razes, no planto judicial do dia 1/8/2010, tive a honra de apresentar um estudo ao Senhor Presidente do TSE, Ministro Ricardo Lewandowski, com proposta de alterao no art. 25, 3, do Regimento Interno do TSE (BRASIL. TSE, 2008), que determinava que todas as decises de natureza administrativa, contenciosas-administrativas e as de carter normativo fossem editadas sob o ttulo de resoluo. Eis a antiga redao do citado dispositivo regimental:
Art. 25. As decises sero tomadas por maioria de votos e redigidas pelo relator, salvo se for vencido, caso em que o presidente designar, para lavr-las, um dos juzes cujo voto tiver sido vencedor; contero uma sntese das questes debatidas e decididas, e sero apresentadas, o mais tardar, dentro de cinco dias. [...] 3 Os feitos sero numerados seguidamente, em cada categoria, e as decises sero lavradas, sob o ttulo de acrdos, e as contenciosas-administrativas e as de carter normativo, sob o ttulo de resoluo (grifei).
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A referida proposta, encaminhada pelo Memorando n 31/ SPR, foi autuada como Processo Administrativo n 2.057-36/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e submetido ao crivo do Plenrio do TSE na Sesso de 2/8/2010, que a aprovou por unanimidade e em seguida editou a Resoluo-TSE n 23.308/2010. A questo central do citado processo administrativo foi a redao do Regimento Interno do TSE, o qual determinava que se concedesse o status de resoluo a decises administrativas e absolutamente desprovidas de carter normativo abstrato ou regulamentar, como nas respostas a consultas, nos casos de prestao de contas partidrias, de pedido de dirias, de alterao de estatuto partidrio, entre outros. Na justificativa que fundamentou a inicial do PA n 2.057-36/ DF, subscrevi, ainda, o seguinte:
Com a devida vnia, no me parece apropriado nominar como resoluo as mais variadas decises de natureza administrativa como, por exemplo, consultas e peties que o TSE no decida atribuir eficcia normativa ou regulamentar. Essas decises, a toda evidncia, no so originrias do poder normativo ou regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral. No faz sentido, a meu ver, conceder-se o status de resoluo, cuja fora legal reconhecida tanto na jurisprudncia desta Corte quanto do Supremo Tribunal Federal a decises meramente administrativas desprovidas de qualquer efeito vinculante ou eficcia normativa. imperiosa, portanto, a necessidade de se restringir o uso do ttulo resoluo apenas s decises em que o Plenrio do Tribunal Superior Eleitoral exera a sua atividade regulamentar, o seu poder normativo, no escopo de se resguardar a essncia e caracterizar, de forma mais precisa, essa competncia extraordinria da Justia Eleitoral.
Com efeito, o Plenrio do TSE acolheu a proposta de alterao de seu regimento interno e editou a Resoluo n 23.308, que dispe
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sobre a lavratura de acrdos e resolues do Tribunal, publicada no DJE de 10/8/2010, nos seguintes termos:
Art. 1 O 3 do art. 25 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral passa a vigorar com a seguinte redao: 3 Os feitos sero numerados, e as decises sero lavradas sob o ttulo de acrdo, reservando-se o termo resoluo quelas decises decorrentes do poder regulamentar do Tribunal e nas hipteses em que o Plenrio assim o determinar, por proposta do Relator (grifei).
A alterao implementada por meio da Resoluo n 23.308/2010, representa, a meu ver, significativo aperfeioamento na forma de manifestao do poder normativo do TSE, uma vez que reservou o uso do ttulo resoluo apenas s decises decorrentes do poder normativo e regulamentar do Tribunal e no a questes de natureza administrativa. Na sugesto inicial, apresentei a expresso poder normativo, mas, por proposta do eminente Ministro Marco Aurlio, o Tribunal optou por utilizar a expresso poder regulamentar. Em 6/8/2010, durante o I Congresso Nacional Eleitoral, organizado pela Escola Judiciria Eleitoral do TSE (BRASIL. TSE. EJE, 2010), tive a oportunidade de apresentar a tipologia e a classificao das resolues eleitorais. Com efeito, ao pesquisar acerca da atividade normativa da Justia Eleitoral, pude identificar quatro espcies de resolues: [i] normativas; [ii] regulamentares; [iii] contenciosas-administrativas; e [iv] consultas, todas com o objetivo comum de organizar, regulamentar e executar as eleies. O primeiro tipo de resoluo a normativa, que possui contedo de ato normativo abstrato e, portanto, tem fora de lei em sentido material. Normalmente, essas resolues so originrias dos processos autuados sob a classe instruo no mbito do TSE. Por possuir contedo de ato normativo primrio lei em sentido
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material , essa sorte de resoluo pode ser objeto do controle abstrato de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Por oportuno, ressalto que o STF, ao examinar a compatibilidade dessas resolues com a Constituio Federal, no questiona o poder normativo da Justia Eleitoral, ao revs, confirma-o, e ao faz-lo supera a questo da inconstitucionalidade formal e passa a apreciar a constitucionalidade material desses atos normativos, inclusive quando editados por tribunais regionais eleitorais. Nessa linha jurisprudencial, na Sesso Plenria de 6/10/2006, no julgamento da ADI n 2.279/SC, de relatoria do Min. Celso de Mello, o STF processou e julgou a representao de inconstitucionalidade contra a Resoluo n 7.204/2000, editada pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, por verificar que se tratava de ato estatal com suficiente densidade normativa e em seguida indeferiu o pedido de medida liminar em acrdo assim ementado:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SIMULADOR ELETRNICO DE VOTAO. RESOLUO DE TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL. ATO IMPREGNADO DE DENSIDADE NORMATIVA. VIABILIDADE DA INSTAURAO DO PROCESSO DE FISCALIZAO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. PRETENSO DEDUZIDA PELO AUTOR QUE SE REVELA DESTITUDA DE PLAUSIBILIDADE JURDICA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
Nesse mesmo sentido, a Suprema Corte reconheceu a admissibilidade da ADI n 4.018-MC/GO, Rel. Min. Eros Grau, ajuizada pelo Partido Humanista da Solidariedade (PHS), contra as Resolues nos 124/2008 e 127/2008, ambas do Tribunal Regional Eleitoral de Gois, que estabeleceram regras concernentes realizao de eleies extemporneas para a escolha de Prefeito e Vice-Prefeito no Municpio de Caldas Novas e implicou em limitao do universo de eleitores daquela localidade. ocasio, o STF deferiu a liminar e assegurou a participao de todos os eleitores do referido Municpio.
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A segunda espcie de resoluo a regulamentar, que consiste em ato normativo secundrio, simplesmente regulamentar, que no pode ser objeto da fiscalizao abstrata de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Por essa razo, nos autos da ADI n 2.626/DF, de relatoria do Min. Sydney Sanches, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B) e outros contra dispositivos da Resoluo-TSE n 20.993/2002, o Plenrio no conheceu da representao de inconstitucionalidade sob o fundamento de que a Casa tem rechaado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Em outro precedente, o Plenrio do Supremo decidiu que o controle concentrado de constitucionalidade pressupe descompasso de certa norma com o Texto Fundamental, mostrandose inadequado para impugnar-se ato regulamentador, como a Resoluo n 20.562 do Tribunal Superior Eleitoral, de 2 de maro de 2000, que dispunha sobre a distribuio dos horrios de propaganda eleitoral, versada na Lei das Eleies (ADI n 2.243/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, de 16/8/2000). Cito, ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADI n 1.712/SE, Rel. Min. Moreira Alves, de 27/4/2001; ADI n 2.626/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, de 18/4/2004; ADI n 147/DF, Rel. Min. Carlos Madeira, de 24/11/1989. A terceira sorte de resoluo identificada a contenciosaadministrativa, que consiste em uma deciso de cunho administrativo cujos efeitos, em regra, vinculam somente as partes, como, por exemplo, em pedidos de alterao no estatuto de partido poltico (Resoluo n 23.077/2009 Pet n 100/DF, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, de 4/6/2009), de remoo de servidor (Resoluo n 23.174/2009 PA n 20.254/PI, Rel. Min. Felix Fischer, de 28/10/2009), de pagamento de dirias a servidor da Justia Eleitoral (Resoluo n 23.263/2010 PA n 53.510/PI, Rel. Min. Crmen Lcia, de 11/5/2010), de prestao de contas partidrias entre outros. No caso dos processos de prestao de contas dos partidos polticos, o 6 do art. 37 da Lei n 9.096/1995, com redao dada pela Lei n 12.034/2009, estabeleceu que o exame da prestao
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de contas dos rgos partidrios tem carter jurisdicional. Tal qualificao, a toda evidncia, decorre de equvoco tcnicolegislativo. Tecnicamente, a meu ver, a prestao de contas possui natureza administrativa. Tanto assim, que esses processos inicialmente dispensam a representao por advogado. O objetivo prtico do legislador foi atribuir um rito de processo jurisdicional, isto , julgado na sesso jurisdicional, com ampla possibilidade de recursos aos Tribunais Regionais e ao TSE, inclusive com a imposio de recebimento com efeito suspensivo segundo o 4 do art. 37 da Lei dos Partidos Polticos, na nova redao que lhe conferiu a minirreforma eleitoral implementada em setembro passado (cf. Resoluo n 23.192/2009 PC n 32/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, de 15/12/2009). Em outro exemplo de resoluo contenciosa-administrativa, cuja deciso vincula somente as partes, nos autos da Pet n 29.453/PR, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, julgada na Sesso de 10/6/2010, a Corte editou a Resoluo n 23.276/2010 para afirmar que no compete, originariamente ao TSE apreciar pedidos que, formulados a Tribunal Regional, colimem providncias relativas convocao de juiz eleitoral substituto daquela Corte. Em consequncia, o TSE determinou o retorno dos autos ao TRE paranaense. O ltimo tipo de resoluo a consulta, editada a partir de uma resposta do TSE a questionamentos abstratos formulados por autoridade com jurisdio federal ou por rgo nacional de partido poltico. Essas decises possuem natureza meramente administrativa e no jurisdicional, por isso sem nenhum efeito vinculante ou obrigatrio (cf. ADI n 1.805/DF, Rel. Min. Nri da Silveira). Em casos excepcionais, algumas respostas s consultas podem servir de base para a edio de resoluo com efeito de ato normativo abstrato, por deliberao do Plenrio. Foi o caso, por exemplo, da Consulta n 1.398/DF, Rel. Min. Asfor Rocha, formulada pelo Partido da Frente Liberal para saber se os partidos e as coligaes teriam o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
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eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. Na Sesso de 27/3/2007, o TSE respondeu afirmativamente consulta, em pronunciamento que recebeu a seguinte ementa:
Consulta. Eleies Proporcionais. Candidato Eleito. Cancelamento de Filiao. Transferncia de Partido. Vaga. Agremiao. Resposta Afirmativa.
Por consequncia da antiga redao do art. 25, 3, do RITSE, a resposta recebeu o ttulo de resoluo, sob o n 22.526/2010, sem, contudo, veicular carter normativo abstrato algum. Com base em tal resoluo, o Partido Popular Socialista, o Partido da Social Democracia Brasileira e o Democratas antigo PFL, o consulente impetraram mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal contra deciso do ento Presidente da Cmara dos Deputados, Arlindo Chinaglia, que indeferiu requerimentos administrativos formulados pelas referidas agremiaes nos quais postulavam fosse declarada a vacncia dos mandatos dos parlamentares que haviam mudado de legenda por infidelidade partidria (MS n 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS n 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; MS n 26.604, Rel. Min. Crmen Lcia; MS n 26.890, Rel. Min. Celso de Mello). Aps a deciso do Plenrio STF, na Sesso de 4/10/2007, reconhecendo a infidelidade partidria como causa geradora de perda de mandato, o Plenrio do Tribunal Superior Eleitoral resolveu baixar a Resoluo n 22.610/2007, com carter normativo abstrato, na observncia do que decidiu o STF nos citados writs, para disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de jurisdio de desfiliao partidria. Assim, o Tribunal Pleno da Suprema Corte confirmou, em sede de mandado de segurana, o quanto decidido pelo TSE em resposta consulta desprovida de efeito vinculante ou obrigatrio.
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Na prtica, a Consulta n 1.398/DF foi publicada com o ttulo de Resoluo n 22.526/DF, sem carter normativo abstrato; entretanto, o Plenrio do STF determinou o dia 27/3/2007 (data da resposta consulta) como marco temporal para observncia da nova regra de fidelidade partidria. Com a devida vnia, considerando que o Plenrio do STF posicionava-se no sentido de que a infidelidade partidria no causava perda de mandato por ausncia de previso no art. 55 da Constituio, conforme precedentes firmados dos Mandados de Segurana ns 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves, de 11/10/1989, e 23.405/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, de 22/3/2004, penso que o ponto de partida para a observncia dessa nova orientao jurisprudencial deveria coincidir com a data da sua mudana, ou seja, no dia 4/10/2007, e no com a data do julgamento da Consulta n 1.398/DF, 27/3/2007, como determinado pela Suprema Corte. que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar esses precedentes, assentou, na linha do voto condutor proferido pelo Min. Moreira Alves, o seguinte:
em que pese o princpio da representao proporcional e a representao parlamentar federal por intermdio dos partidos polticos, no perde a condio de suplente o candidato diplomado pela Justia Eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliana partidria pelo qual se elegeu. A inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados se estende, no silncio da Constituio e da lei, aos respectivos suplentes (MS n 20.927/DF).
Posteriormente, o Min. Gilmar Mendes, no segundo precedente citado, assentou que,

embora a troca de partidos por parlamentares eleitos sob regime da proporcionalidade revele-se extremamente negativa para o desenvolvimento e continuidade do sistema eleitoral e do prprio sistema democrtico, certo que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente (MS n 23.405/GO).
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Destarte, ao estabelecer o dia 27/3/2007 como data de incio para a nova regra de fidelidade partidria, o STF conferiu consulta administrativa do TSE, de 27/3/2007, uma fora maior que o pronunciamento do STF na Sesso de 4/10/2007 que mudou a jurisprudncia da Suprema Corte. A meu ver, somente a partir da mudana de jurisprudncia do STF que poderiam valer as novas regras de fidelidade partidria e no de uma resposta administrativa sem nenhum efeito vinculante ou obrigatrio por questo de segurana jurdica constitucional. Por conta da atipicidade dessa nova deciso a respeito da fidelidade partidria na via estreita do mandado de segurana, o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, em conferncia proferida no Rio de Janeiro em 30/5/2008, asseverou que o STF produziu uma sentena que tambm est a reclamar um esclarecimento em termos da tipologia constitucional (MENDES, 2008, p. 54). Portanto, a nova tipologia das resolues do Tribunal Superior Eleitoral implementada a partir do advento da ResoluoTSE n 23.308/2010 marca um aprimoramento na manifestao do poder normativo da Justia Eleitoral por restringir o uso e proteger a essncia do ttulo resoluo apenas s hipteses em que o Tribunal exera, de forma mais precisa, essa competncia normativa extraordinria.
REFERNCIAS
BRASIL. Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Cdigo Eleitoral. ______. Lei n 6.091, de 15 de agosto de 1974. Dispe sobre o fornecimento gratuito de transporte, em dias de eleio, a eleitores residentes nas zonas rurais, e d outras providncias. ______. Lei n 6.996, de 7 de junho de 1982. Dispe sobre a utilizao de processamento eletrnico de dados nos servios eleitorais e d outras providncias.
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______. Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995. Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal. ______. Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleies. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Julgamento da ADI n 4.018-MC/GO. Rel. Min. Eros Grau. ______. Julgamento da ADI n 2.626/DF. Rel. Min. Sydney Sanches. ______. Julgamento do MS n 20.927/DF. Voto condutor do Min. Moreira Alves. ______. Julgamento do MS n 23.405/GO. Voto do Min. Gilmar Mendes. ______. Julgamento da ADI n 2.279/SC. Relator Min. Celso de Mello. ______. Julgamento da ADI n 1.805-MC/DF. ______. Sesso Plenria de 4 de outubro de 2007. Voto da Min. Crmen Lcia. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n 1.745/AM. Rel. Min. Idelfonso Mascarenhas da Silva. 13 nov. 1959. ______. Processo Administrativo n 2.057-36/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Sesso de 2 de agosto de 2010. ______. Recurso n 1.943/RS. Rel. Min. Pedro Paulo Penna e Costa. Sesso de 10 de julho de 1952. ______. Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral: consolidado e anotado. 5. ed. Braslia: TSE, 2008. Disponvel em: <http://intranet. tse.gov.br/servicos/CatalogoPublicacoes/pdf/regimento_interno/ regimentoInterno.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2010. ______. Resoluo n 20.562, de 2 de maro de 2000. Regulamenta a propaganda eleitoral para as eleies municipais de 2000. ______. Resoluo n 22.610, de 25 de outubro de 2007. ______. Resoluo n 23.077, de 4 de junho de 2009. Petio. Partido da Mobilizao Nacional (PMN). Alteraes estatutrias. Registro. Deferimento parcial.
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A responsabilizao judicial do legislador pelo uso da tribuna
______. Resoluo n 23.192, de 15 de dezembro de 2009. Partido poltico. PSC. Prestao de contas. Aprovao. ______. Resoluo n 23.308, de 2 de agosto de 2010. Altera o 3 do art. 25 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, que dispe sobre a lavratura de acrdos e resolues do Tribunal. ______. Sesso plenria de 27 de setembro de 1990. Julgamento do MS n 1.263. Ministro Clio Borja. ______. Sesso plenria, de 13 de setembro de 1959. Presidncia do Ministro Nelson Hungria. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Escola Judiciria Eleitoral. Congresso Nacional Eleitoral, 1., Braslia, 6 e 7 ago. 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. A atividade normativa da Justia Eleitoral no Brasil. Direito e Democracia: debates sobre Reforma Poltica e Eleies. Rio de Janeiro: EJE/TRE-RJ, 2008, p. 54.
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A RESPONSABILIZAO JUDICIAL DO LEGISLADOR PELO USO DA TRIBUNA: A PROPAGANDA ELEITORAL E A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA
Marilda de Paula Silveira

Mestre e Doutoranda em Direito Pblico pela UFMG. Professora de ps-graduao em Direito Eleitoral e Administrativo no IDP e na Rede LFG. Assessora Especial da Presidncia do TSE. Assevera que a inviolabilidade e a complexidade do processo legislativo no atuam como bices absolutos responsabilizao judicial do legislador nos casos em que se identifiquem em sua atuao prejudicial ao Estado ou a terceiros, o elemento subjetivo dolo. Parte dessa premissa para demonstrar sua compatibilidade com o Estado Democrtico de Direito brasileiro. Embora minoritrias, no faltam manifestaes de descrena com as inmeras teorias j elaboradas para impedir a responsabilizao pessoal do legislador, nos casos em que, atuando culposamente (culpa lato sensu), concorra para prtica de propaganda eleitoral irregular na tribuna. Tais manifestaes tm o mrito de plantar o germe da desconfiana em meio ao aparente consenso de que o mbito de discricionariedade do legislador seria intangvel diante da intocvel mens legislatoris. Palavras-chave: Responsabilidade judicial; legislador; funo legislativa; inviolabilidade; dolo; propaganda eleitoral.
1 INTRODUO
A opo constitucional pela diviso harmnica dos poderes no se limita a uma nica esfera de poder.1 Todos os Poderes acabam por expressar, seja em maior ou menor grau, todas as funes do Estado. Considerando a potencialidade lesiva que acompanha qualquer atividade desempenhada pelo ser humano,
O presente estudo no perde de vista que a expresso Poder polissmica na prpria C onstituio. Cf. art. 1, 1 e art. 6.
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os legisladores, assim como os demais agentes pblicos, esto sujeitos produo de atos danosos no desempenho de suas atividades, os quais podem lesionar tanto o prprio Estado quanto terceiros. Cada uma dessas funes d origem a diferentes atos, cuja produo se sujeita a formas de controle diferenciadas. Tendo em vista a natureza prpria desses atos e os diferentes fundamentos que sustentam os poderes dos quais se originam, o presente trabalho prope-se a investigar se a inviolabilidade constitui bice absoluto vedao de divulgao de propaganda eleitoral na tribuna. Tal investigao encontra-se no contexto do art. 36-A da Lei n 9.504/97. Esta suposta barreira tem assento constitucional. No mbito federal, tratando-se de deputados e senadores, tal prerrogativa regulada no art. 53, que, com a Emenda Constitucional n 35, de 2001, conferiu inviolabilidade civil e penal por quaisquer opinies, palavras e votos. O mesmo se aplica aos mbitos estadual e distrital, nos termos do art. 27, 1, CR/88. J na seara municipal, a inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos est limitada ao que for proferido no exerccio do mandato e na circunscrio do municpio. Tratar-se-ia de hiptese em que ao agente pblico responsvel acarretaria apenas a sano administrativa nos mbitos federal, estadual e distrital e responsabilidade alguma no mbito municipal. Estaria excludo, definitivamente, qualquer tipo de responsabilidades civil e criminal pelos danos eventualmente causados ao Estado e ao cidado por um ato legislativo. Visando rever o posicionamento que, fundado na repartio dos poderes, defende a intangibilidade do mbito subjetivo das decises polticas do legislador, ao presente trabalho interessa investigar se a Justia Eleitoral poder restringir a propaganda eleitoral divulgada por meio da tribuna. No se questiona o fundamento da inviolabilidade outorgada aos agentes polticos que, em respeito isonomia, visa preservao
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do regime democrtico e das prprias instituies. Busca-se, entretanto, dar-lhes interpretao compatvel com os fundamentos do Estado Democrtico de Direito: garantia dos direitos fundamentais, manifestao popular direta ou representativa e limitao do poder. Afasta-se a simples proteo do legislador, mesmo quando atua ilicitamente, de forma dolosa ou culposa.
2 A INVIOLABILIDADE COMO BARREIRA VEDAO DE PROPAGANDA

O debate a respeito da possibilidade de restrio da propaganda eleitoral produzida na tribuna ganhou fora com a Lei n 12.034/2010 que acresceu o art. 36-A Lei n 9.504/97. Este dispositivo excluiu das aes que poderiam ser caracterizadas como propaganda extempornea 4 (quatro) hipteses. Nestas, vedou-se expressamente o pedido de voto, embora se tenha franqueado aos pr-candidatos, em alguns casos, a exposio de plataformas e projetos polticos. Permitida, portanto, mesmo antes de 6 de julho do ano eleitoral, o seguinte:
I - a participao de filiados a partidos polticos ou de pr-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rdio, na televiso e na internet, inclusive com a exposio de plataformas e projetos polticos, desde que no haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rdio e de televiso o dever de conferir tratamento isonmico; II - a realizao de encontros, seminrios ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos polticos, para tratar da organizao dos processos eleitorais, planos de governos ou alianas partidrias visando s eleies; III - a realizao de prvias partidrias e sua divulgao pelos instrumentos de comunicao intrapartidria; ou IV - a divulgao de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que no se mencione a possvel candidatura, ou se faa pedido de votos ou de apoio eleitoral.
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Verifica-se que a norma dispe que a divulgao de atos parlamentares e debates legislativos franqueada antes e durante o perodo eleitoral desde que no se mencione a possvel candidatura, ou se faa pedido de votos ou de apoio eleitoral. Cabe indagar, portanto, se tal regra compatvel com o sistema constitucional brasileiro. Como j destacado, a imposio de sano ao legislador ou a terceiro, pela divulgao de eventual propaganda eleitoral irregular, produzida na tribuna, enfrenta o obstculo da inviolabilidade atribuda aos legisladores. preciso, pois, verificar se a regra pode ser limitada pela investigao do elemento subjetivo do responsvel pela propaganda, tendo em vista os princpios que regem o processo democrtico. A inviolabilidade uma das prerrogativas parlamentares que podem ser definidas como garantias peculiares que lhe so outorgadas a fim de assegurar o livre exerccio de suas atividades. Resguardaria, com efeito, o livre funcionamento do Poder Legislativo da ingerncia dos demais poderes, alm de particulares ou grupos de presso que procurem, por meio de aes judiciais, deter a ao dos legisladores (GOMES, 1998, p.19). Nos termos do art. 53 e 27, 1, CR/88, a inviolabilidade por palavras e votos exclui qualquer forma de responsabilidade relativamente ao vereador, diferentemente do que ocorre com os senadores, deputados federais, estaduais e distritais cuja inviolabilidade se limita esfera civil e penal. Nesses termos, os deputados e os senadores poderiam ser responsabilizados por suas palavras e votos apenas na esfera poltico-administrativa, pois no se sujeitariam, como os demais agentes pblicos, responsabilidade puramente administrativa, fundamentada no princpio hierrquico, de natureza disciplinar. Assim, eventual propaganda eleitoral irregular de forma alguma poderia ser imputada ao vereador imune por suas palavras. J as palavras proferidas por deputados e senadores, que viesse a configurar alguma ilegalidade poderiam constituir fundamento
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apenas para eventual processo poltico-administrativo, desde que configurado abuso das prerrogativas asseguradas ou percepo de vantagens indevidas, nos termos do art. 55, 1, da CR/88. Assim porque seriam inviolveis, civil e penalmente. Significa dizer que a atuao dos legisladores estaria alheia ao controle jurisdicional. Tal prerrogativa, que afasta a atuao do legislador do controle jurisdicional, visaria a assegurar a ampla liberdade do parlamentar no exerccio do mandato, tratando-se de exceo ao regime comum. Afora o mais, assegurado aos parlamentares o direito de no testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato nem sobre pessoas que lhe confiaram ou deles receberam informaes (art. 53, 6, da CR/88). Neste ponto, encontra-se grande semelhana com o sigilo sobre a fonte quando necessrio ao exerccio da profisso que protege os jornalistas (art. 5, XIV, da CR/88). Doutrinria (FALCO, 1955, p. 209; SOUTO, 1962, p. 102; TORON, 2004, p. 202) e jurisprudencialmente (BRASIL. STF, 2004), afirma-se que os efeitos dessas prerrogativas seriam permanentes ou perptuos, pois, mesmo quando findo o mandato, as opinies, palavras e votos proferidas pelo parlamentar no exerccio de seu mandato ou em razo deste no poderiam fundamentar eventual responsabilidade. O asseguramento de tal independncia na Constituio de 1988 busca reafirmar o Poder Legislativo como expresso da soberania popular na restaurao da democracia sem eventuais temores que pudessem deformar a representatividade, como afirma Ataliba (1985, p. 79). Decorreria no de seu interesse pessoal, mas do interesse pblico no bom exerccio do mandato, no cabendo nem mesmo renncia pessoal a tais prerrogativas (FERREIRA FILHO, 1989, p. 154). Afastam-se as prerrogativas da noo de privilgio no apenas em resguardo isonomia, mas tambm porque, como afirma Raul Machado Horta, citando Rui Barbosa, fcil desmoralizar uma instituio, pregando-lhe o
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cartaz de privilgio o qual dispe de irremovvel impregnao egostica e antissocial (HORTA, 2002, p. 580). Utilizando-se dessa prerrogativa, h quem defenda que quaisquer palavras, ainda que causem prejuzo independentemente da atuao culposa ou dolosa do legislador2 no lhe acarretariam responsabilidade alguma. Tratar-se-ia, portanto, de esfera que estaria indene ao controle judicial, como forma de assegurar a independncia parlamentar (QUEIROZ FILHO, 2001, p. 111). Indaga-se, contudo, se os fundamentos do Estado Democrtico de Direito autorizam tal interpretao mesmo quando as opinies, palavras e votos no se adequam ou no se relacionam com o exerccio da funo legislativa, pois, conforme muito bem assevera Figueiredo (1995b, p. 6), a legalidade estrita no mais se adequa ao paradigma constitucional atual, havendo necessidade
[...] da existncia de outras caractersticas absolutamente essenciais, tais sejam, a separao de poderes para a existncia de freios e contrapesos, do juiz natural, ou, em outras palavras, de juiz no de exceo ou post facto, e, alm disso e certamente, de juiz imparcial [...].
Sobressai, portanto, a preocupao de como subordinar o poder poltico a uma dinmica democrtica.
2.1 FUNDAMENTO DA INVIOLABILIDADE

Apontar as razes que fundamentam o instituto da inviolabilidade remonta investigao de suas origens no mundo ocidental. Independentemente do modelo que se adote, o estudo desses aspectos histricos tem como escopo principal a anlise do sentido que era dado s imunidades em cada momento, possibilitando a identificao das legtimas e necessrias adaptaes
A discusso relativa aos elementos necessrios para identificao de dolo ou culpa na conduta do legislador ser tratada mais adiante, Parte III, Ttulo 7, item 7.3.
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que demandam um Estado Democrtico de Direito, questionando, at mesmo, a manuteno de certas garantias. Doutrinariamente, duas so as teses que tm indicado os fatos que teriam dado azo concesso de prerrogativas aos integrantes do Poder Legislativo. De um lado, apontam-se os privilgios encontrados na histria medieval inglesa que foram recepcionados pelo constitucionalismo liberal (ANSON, 1903, p. 186-187); de outro, afirma-se que no processo revolucionrio francs se teria formado o conceito de imunidade que se difundiu ao longo do sculo XIX (SOUTO, 1962, p. 29; FALCO, 1955, p. 19; ALEIXO, 1961, p. 23; ESMEIN, 1921, p. 384). Os partidrios da primeira tese defendem que as imunidades parlamentares vistas como garantia preservao da harmonia dos poderes tm sua origem no sistema constitucional ingls pela proclamao do duplo princpio da freedom of speach (liberdade de palavra) e da freedom from arrest (imunidade priso arbitrria) no Bill of rights de 1688 (ANSON, 1903, p. 186-187; MORAES, 2006, p. 413). Tal prerrogativa teria surgido em casos concretos, pela priso de alguns parlamentares em razo do uso, considerado ilegal, de suas palavras e votos (FALCO, 1955, p. 20). A imunidade assegurava a liberdade de palavras, debates ou procedimentos, os quais no poderiam ser questionados ou impedidos em nenhuma Corte ou lugar fora do Parlamento3. Tal regramento surgiu como outorga do monarca aos representantes estamentais, como forma de debilitar a permanente tenso entre o rei e o reino. Tendo em vista que nessa poca o Parlamento (Cria, Corte ou Conselho) no era poder totalmente independente do rei constituindo rgo de consulta, em que
Darcy Azambuja registra que a imunidade material remonta era medieval, destacando que em 1397 o ru mandou prender o deputado Haxey, autor do bill que reduzira o oramento da casa real. Dois anos mais tarde, subindo ao trono Henrique IV, julgou ilegal a priso ordenada por seu antecessor e firmou-se o princpio de que o membro do Parlamento no pode ser responsabilizado legalmente pelas opinies e votos emitidos no exerccio de suas funes. AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 23. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1984, p. 188.
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pese o seu acentuado carter obrigatrio , a imunidade constitua garantia no sentido de que seus conselhos pudessem ser ouvidos sem ameaas ou amedrontamentos (TORON, 2004, p. 216). Suas opinies e votos emitidos no exerccio das funes no os levariam aos tribunais e suas eventuais prises por dvidas civis estariam obstadas. Em que pese o freedom from arrest tenha cado em desuso uma vez abolida a priso por dvidas, a freedom from speech consagrou-se na Revoluo Gloriosa de 1689, dispondo o art. 9 do Bill of Rights que a liberdade de palavra e os debates ou processos parlamentares no devem ser submetidos a acusao ou a apreciao em nenhum tribunal ou em qualquer lugar que no seja o prprio parlamento (MIRANDA, 1980, p. 24). Cabe registrar, contudo, que, embora o instituto tenha surgido com ares de irresponsabilidade legislativa, a liberdade de palavras e atos no Parlamento britnico nunca foi entendida como um direito ilimitado dos parlamentares no exerccio da funo, mas como uma garantia contra influncias externas (ANSON, 1903, p.186-187). Um sculo mais tarde, inspirando-se nestes ideais ingleses, os revolucionrios burgueses, na Frana, modelaram suas atuais imunidades parlamentares cujo primeiro antecedente o Decreto 21, de junho de 1789, da Assembleia Nacional, o qual proclama que [...] a pessoa de cada deputado inviolvel [...] (ESMEIN, 1921, p. 384). Em que pese a inspirao inicial, diferentemente do Parlamento ingls, os franceses partem do pressuposto de que os legisladores representam toda a nao e, enquanto rgo da soberania estatal, no podem ser controlados pelo Poder Judicial o qual entendem pertencer, naquele momento, ao Antigo Regime (CARR DE MALBERG, 1998, p. 892; ANDRADE, 2000). Esta diferena fundamenta a posio dos partidrios da segunda teoria. Dessa forma, se no Antigo Regime a sacralidade e inviolabilidade recaam sobre o rei, a transferncia da soberania para o povo operada pela Revoluo Francesa transferiu tal manto protetor, do qual
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gozava o antigo soberano, aos representantes do povo na Assembleia Nacional. Como afirma Comparato (1999, p. 124),
em lugar do monarca, que deixava o palco, entrava em cena uma entidade global, dotada de conotaes quase sagradas, que no podiam ser contestadas abertamente pela nobreza e o clero, sob pena de sofrerem acusao de antipatriotismo.
Tal modelo fundamentava-se na soberania parlamentar, ideia que levada s ltimas consequncias, revela-se incompatvel com outra ideia que a do poder controlando o poder (TORON, 2004, p. 225). Conquanto tanto o regime ingls quanto o francs tenham-lhe servido de inspirao, as imunidades concedidas aos parlamentares nas monarquias constitucionais, onde no houve ruptura4, assumiram papel um pouco diverso. Tendo em vista que a sociedade civil era representada pelo Parlamento, enquanto o rei chefiava o Estado, os textos constitucionais fundamentaram a imunidade no princpio representativo (DUGUIT, 1924. p. 206; TORON, 2004, p. 226). Nesse sentido, a imunidade apresenta-se como garantia manuteno do Poder Legislativo. Assim, conforme se extrai dos vrios autores que se dedicaram ao estudo da matria, o fundamento da imunidade residiria na preservao da independncia do Poder Legislativo, seu real destinatrio em face dos outros poderes do Estado5, ou seja, na harmonia entre os poderes. Tratar-se-ia de garantias institucionais contra o prprio Estado, para preservar a instituio protegida (TORON, 2004, p. 204).
Ruptura entendida aqui como os fatos decorrentes da Revoluo Francesa. Em que pese a utilizao do substantivo, apenas para diferenciar regimes, no se desconhece a constante crtica feita especialmente por historiadores no sentido de que tal Revoluo no caracterizou ruptura histrica. 5 Na jurisprudncia, cita-se Min. Celso de Mello. Inq. 510, RTJ n 135/509. Doutrinariamente, por todos, ALEIXO, 1961, p. 59; PINTO, Paulo Brossard de
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Afirma-se que a necessidade de tais prerrogativas sobressai sob um regime de fora, em que as prerrogativas parlamentares poderiam garantir um mnimo espao para manifestao da oposio, se no o funcionamento do prprio Poder Legislativo (PINTO, 1969, p. 20). No se tratando de direito subjetivo do parlamentar, como visto, essa diferenciao de tratamento no se faz em razo da pessoa do legislador como outrora ocorria com o imperador ou com a dignidade do cargo ou pessoa nas ordenaes (TORON, 2004, p. 205); direciona-se, na verdade, funo legislativa, que, possuindo natureza especial, demandaria proteo diferenciada. Com efeito, o fundamento da inviolabilidade est na tentativa de impedir que os detentores das demais funes do Estado ou, mesmo, das foras externas exeram presso sobre os parlamentares, impedindo-os de desempenhar com liberdade suas funes (LAFERRIRE, 1947, p. 706). Busca-se a preservao da autonomia legislativa no momento em que os legisladores proferem suas opinies, palavras e votos. Como muito bem destaca Toron (2004, p. 202), embora o senso comum confunda as imunidades com regalias pessoais dos legisladores ou privilgios, estas se colocam no plano da garantia de independncia do Legislativo, vale dizer, do Poder como um todo. Tais postulados, dos quais decorrem as prerrogativas parlamentares, tiveram inegvel influncia da teoria da diviso dos poderes de Montesquieu6, que objetiva a convivncia equilibrada das funes estatais, sempre refutando a hegemonia ou subordinao de um poder sobre o outro. O postulado do equilbrio foi destacado, especialmente, por Schimit (1934, p. 216) ao afirmar
ouza. A imunidade parlamentar. Porto Alegre: Editora Globo: 1969, p. 28; S ALMEIDA, Fabiana Menezes de. Imunidades Parlamentares. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982, p. 51. GOMES, 1998, p. 54. 6 A primeira manifestao de um princpio de diviso de poderes pode ser verificada em Aristteles (Politique, Livro III, Captulo 10). Na Idade Mdia, Locke formulou a teoria da separao tripartite dos poderes, que foi aperfeioada por Montesquieu em 1748, preocupando-se, sobretudo, com a proteo de liberdade contra a tirania (De lesprit des lois, Captulo VI, Livro XI).
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que a diviso dos poderes pressupe o estabelecimento de um sistema de pesos e contrapesos, o que foi, de forma categrica, adotado pela Constituio brasileira de 1988, ao transformar em clusula ptrea a separao dos poderes (arts. 2, 4, e 60, 4, III, da CR/88). Especificamente no exerccio da funo legislativa, seara a que se limita o objeto do estudo, busca-se desvendar se a interpretao que se tem dado inviolabilidade, juntamente com as alteraes constitucionais, so compatveis com a to cara pretenso constitucional da Democracia. Com efeito, a investigao do presente trabalho no se concentra no mbito de incidncia da inviolabilidade. No se limita, portanto, aos atos a que a proteo se dirige. Busca-se pesquisar, na verdade, se os atos do legislador, ou seja, suas opinies, palavras e votos sejam quais forem esto protegidos independentemente da razo que os guiem. Pretendese verificar qual interpretao da inviolabilidade a quaisquer opinies, palavras e votos, melhor se adequa a harmonia dos poderes.
2.2
INTERPRETAO COMPATVEL COM O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E COM O PRPRIO FUNDAMENTO DA INVIOLABILIDADE: ISONOMIA E INTENO DO LEGISLADOR
Como visto, fundando-se na diviso dos poderes, a inviolabilidade tem sido interpretada como bice genrico responsabilizao do legislador. Nestes termos, o titular do poder legislativo no se sujeitaria responsabilidade judicial, civil ou penal, pelos atos que pratica no exerccio de sua funo. No havendo instrumento de responsabilizao pessoal do legislador cuja competncia seja dada ao Poder Executivo, restaria apenas o procedimento poltico para perda de mandato, que compete ao prprio Poder Legislativo (art. 29, IX e 55, 2, CR/88). Contudo, caracterizando-se tal procedimento como ato interna corporis est sujeito a controle judicial limitado:
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[...] o corpo legislativo , a um s tempo, o destinatrio e o juiz: o destinatrio, porque o mandamento se dirige ao rgo ou parte dele encarregada de dirigir o seu funcionamento, e ao juiz, porque as questes referentes sua observncia so por ele prprio soberanamente resolvidas, de acordo com o processo estabelecido no seu prprio regimento (CAMPOS, 1956, p. 115-117).
Diante deste quadro, convencionou-se aceitar que seria compatvel com o fundamento da harmonia dos poderes e com os princpios do Estado Democrtico de Direito, que diante de um ato legislativo danoso7 apenas incida o controle de constitucionalidade e eventual responsabilidade do prprio Estado8. Tal pensamento levou Bielsa (1955, p. 538) a afirmar que o legislador pode ditar leis inconstitucionais, sem outra sano que a declarao como tal pelo Poder Judicirio, e to somente em casos ocorrentes, quando provocado pela parte interessada. Partindo de tal premissa, caso um ato legislativo provocasse danos ao Estado9 os nus da responsabilidade recairiam exclusivamente sobre este, sendo indiretamente distribudos a toda coletividade. Por outro lado, o legislador causador do dano, independentemente das razes que o levaram a prtica do ato, no se sujeitaria a qualquer responsabilidade judicial patrimonial ou no. Restaria, apenas submet-lo a eventual procedimento poltico administrativo para perda do mandato. O estudo dos autores que cuidaram do tema leva identificao de um mesmo fundamento para a defesa da inviolabilidade genrica do legislador: o parlamentar no exerccio
Constitucional ou no, conforme se demonstrar na Parte II, Ttulo 5, item 5.2. 8 Responsabilidade esta que s foi reconhecida muito recentemente, como aprofundado na Parte I, Ttulo II, item 2.2. 9 Os danos que recaem sobre o Estado podem ser conceituados como diretos ou indiretos. Os danos diretos so aqueles provocados ao prprio Estado; j os indiretos so os que atingem terceiros, que podem se voltar contra o Estado por meio da ao de regresso (art. 37, 6, CR/88). Esta questo voltar a ser abordada na Parte III, Ttulo 7, item 7.1.
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da funo legislativa ocuparia a condio de agente poltico que se incumbiria da produo de atos de governo. A opo que precedesse a formao destes atos no seria passvel de qualificao jurdica, eis que definidores dos destinos da nao (HAURIOU, 1964-1965, p. 757; LAUBADRE, 1951-1952, p. 282-283; VEDEL, 1954-1955, p. 668). Assim, a produo desses atos estaria sob um regime especial de responsabilidade, imune ao controle judicial. O nico controle externo admitido seria o de constitucionalidade, realizado pelo Poder Judicirio, o qual se limitaria determinao de manuteno dos atos no Ordenamento Jurdico. Sustenta-se, portanto, que a Constituio teria expandido ou evoludo o controle dos atos normativos, mantendo, contudo, a limitao relativamente ao agente responsvel pela produo do ato. Assim, o fato de o legislador encontrar-se no desempenho de atividade superior no Estado suprimiria dos demais poderes a possibilidade de responsabiliz-lo no s pelas opes equivocadas que faz, mas por sua atuao dolosa ou culposa. Contudo, no restam dvidas de que o extraordinrio progresso do poder de legislar, produtor de uma exagerada inflao legislativa, favoreceu tanto o aparecimento de maior nmero de equvocos quanto o mascaramento das fraudes. Atualmente, ningum se apega ideia de que os agentes sempre agem buscando a proteo do interesse pblico. O problema surge justamente quando o legislador no age com fidelidade, e busca objetivo bastante diverso dos que lhe so atribudos constitucionalmente. Tal iderio no mais se coaduna com os dias atuais, mostrandose insuficiente para o atendimento dos princpios constitucionais no nosso Estado Democrtico de Direito, especialmente com a independncia e harmonia dos poderes (arts. 2, 4, e 60, 4, III, da CR/88). Por mais que se tenha absorvido a ideia de que foram as leis que afastaram o absolutismo e o arbtrio, limitando o poder monrquico, em diversos pases, inclusive no Brasil, o Estado de
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Direito foi, muitas vezes, equiparado a um Estado legal10, deturpado para que a legitimidade das normas fosse desprezada, encobrindo-se o arbtrio. Entre outros episdios brasileiros que retratam tal situao, Bonavides (2001, p. 203) aponta a ditadura iniciada em 1964 como a mais abominvel, por haver mantido aberto um Congresso de Fantoche, debaixo de uma Constituio de fachada, outorgada pelo regime autoritrio. No se pode, portanto, negar o fato de que os legisladores praticam atos em desacordo com as prescries constitucionais, pelas mais diversas razes. Contudo, a interpretao que se d ao sistema atualmente preocupa-se apenas com o ato legislativo, permitindo que as leis inconstitucionais sejam retiradas do ordenamento jurdico. No se preocupa com a forma de atuao do legislador. Embora este meio de fiscalizao abstrato e concreto de constitucionalidade apresente-se como uma tcnica de defesa da Constituio pelo mtodo de conteno do poder, no deixa de se preocupar apenas com ordem do sistema normativo. Tal entendimento no se atenta para o fato de que a garantia de observncia dos princpios constitucionais cumpre a mesma finalidade. Punir os desvios do legislador, assegurando a moralidade, tambm consubstancia limitao do poder poltico e defesa da Constituio (NASCIMENTO, 2002, p. 413). Propugnar a irresponsabilidade parlamentar contradiz justamente o fundamento da inviolabilidade e um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, que a manuteno da harmonia entre os poderes pela limitao do poder. Defender que apenas os integrantes do Poder Legislativo no sejam responsabilizados pessoalmente pelos atos que pratiquem no exerccio de sua funo afastar a supremacia da Constituio, conceito mais democrtico que a antiga noo de soberania do parlamento (NASCIMENTO, 2002, p. 414).
Em que, diferentemente do Estado de Direito, bastaria a submisso lei, ndependentemente da democracia, soberania popular ou representao i poltica. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de derecho constitucional. 2. ed. Madri: Tecnos, 1996. v. 1, p. 93-96.
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Como muito bem destaca, ainda uma vez, Bonavides (2006, p. 539), a teoria constitucional das garantias institucionais pretende que determinadas instituies jurdicas devem ser resguardadas de uma supresso ou ofensa ao seu contedo essencial ou esfera medular, por parte do Estado, sobretudo do legislador. Dessa forma, no atende ao sistema de pesos e contrapesos este pretenso controle, que se limita ao estabelecimento de barreiras somente em face dos atos invlidos, sem repreenso direta aos legisladores, responsveis por sua prtica. Tratando-se de prerrogativa que visa proteo do Estado, a inviolabilidade s legtima
[...] se aqueles que a detm a empregam no cumprimento das obrigaes negativas e positivas que impe a regra de direito, isto , se a empregam na realizao do direito. O direito no , seguindo a expresso de Jhering, a poltica da fora; o limite da fora (DUGUIT, 1901, p. 15).
No por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem manifestado que a proteo da inviolabilidade no cobre as ofensas que, pelo contedo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias condio de Deputado ou Senador do agente11. Afirma-se que apenas as opinies, palavras e votos que se relacionem ao regular exerccio do mandato estariam protegidas pela garantia em questo. De fato, enquanto em um regime ditatorial as prerrogativas parlamentares assumem relevante papel na manuteno do espao de debate, especialmente para as minorias, na democracia sua importncia deve ser limitada pela existncia de Poderes independentes, que atuam como freios aos abusos. Nessa esteira, Capelletti (1993, p.19) chega a afirmar que a expanso do papel
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rel. Min. Seplveda Pertence. Inq 1905-DF. No cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propsito de quizlias intrapartidrias endereadas pelo Presidente da agremiao que no necessariamente um congressista contra correligionrio seu. II. Crime contra a honra: inexistncia em entrevista que no ultrapassa as raias da crtica atuao partidria de algum. DJ 21/5/07. v. 02152-01, p. 11. No mesmo sentido, tambm da relatoria do Min. Seplveda Pertence, Inq. 1344 e do Min. Sidney Sanches, Inq. 1710.
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do judicirio representa o necessrio contrapeso num sistema democrtico de checks and balances, paralela expanso dos ramos polticos do estado moderno. No foi por outra razo que o Constituinte de 1988 ao ampliar os parmetros da ao popular, do mandado de segurana e criar novos remdios constitucionais, apostou no Poder Judicirio como garantidor de princpios e direitos, afastando o risco de impunidade. Como salienta Nascimento (2002, p. 413), ao tratar da improbidade legislativa:
A impunidade fere a democracia, porque reduz o prestgio do acatamento das regras, corroendo as bases da vida em comum. A falta de mecanismos institucionais de controle sobre o exerccio do poder traz em si a tentao do golpe de Estado como meio de substituir a autoridade no legitimada.
Suprimindo-se do legislador a propalada superioridade, no se pretende, por evidente, atribu-la ao Poder Judicirio. Certo que a cada Poder incumbem atribuies especficas e privativas, no seio das quais proferem a palavra derradeira, ainda que no seja a melhor ou mais sbia. Contudo, tal independncia no pode ser invocada para estabelecer um indevassvel crculo de imunidade, especialmente quando a atuao do agente pautada por interesses que no se adequam aos ditames constitucionais, revelados pelo dolo. Registra, ainda, Ferreira Filho, citando Glotz e Cloch (1951, p. 74) que em Atenas, embora todo cidado tivesse o direito a iniciativa das leis, essa prerrogativa poderia envolver a responsabilidade do proponente pelo mrito da proposta. Eventual ao de ilegalidade poderia ser movida por qualquer cidado contra o proponente da lei e o presidente da Assembleia que a votara. Alm disso, qualquer cidado poderia pedir reparao aos responsveis, por meio de ao prpria, pelos prejuzos que a lei anulada causasse Repblica (GLOTZ, 1970, p. 211). Caso o tribunal popular julgasse ser a lei contrria aos interesses do povo ateniense, ou a leis anteriores, ou, ainda,
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viciada pelo desrespeito s formas do procedimento legislativo alm de anular-se a lei impugnada (CLOCH, 1951, p. 210),
aquele que a propusera e os responsveis por sua discusso e votao, particularmente o presidente da Assembleia popular, eram condenados a penas que iam desde a multa (a mais frequente) at a morte (CLOCH, 1951, p. 214; FERREIRA FILHO, 2002, p. 26).
Evidentemente, no se pode pretender retornar a Atenas, buscando o total e irrestrito controle das atividades legislativas. Posio como esta feriria, igualmente, a harmonia dos poderes, criando o que Loewenstein (1986, p. 323) denominou judicializao da poltica, que conduziria, inevitavelmente, politizao da justia. Assim, o Poder Legislativo no se submete ao Poder Judicirio enquanto rgo. Entretanto, assim como todos os poderes do Estado, o Legislativo tambm se submete Constituio (STEIN, 1973, p. 52-53). Nesse sentido que a atuao judicial, complementada pela prpria sociedade civil, deve rever a extenso que se tem dado inviolabilidade. Afinal, limitar o controle dos demais poderes sobre o Poder Legislativo apenas ao ato, esmaece sobremaneira a prpria democracia, quadro temido pelo prprio Montesquieu (1997, p. 202) ao afirmar que quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados o poder legislativo reunido ao Poder Executivo, no h liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No se pode ignorar que a conduta ou comportamento legislativo envolve no s influncias de crises sociais e opinio pblica, mas tambm a atuao dos lobbies, composies e acordos partidrios que, muitas vezes, atuam de forma perniciosa na produo legislativa (SAMPAIO, 1968, p. 1-2). preciso definir e conhecer estes objetivos, porque, o poder sem propsitos apenas um efeito sem objetivos. Mesmo porque a opo representativa feita pelo Estado Democrtico de Direito afasta a efetiva expresso dos interesses dos
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indivduos ou dos grupos pelos detentores do poder, de modo que, como registra Loewenstein, a existncia de instrumentos de presso considerada normal, tratando-se de uma regra constitucional no escrita de todos os estados constitucionais democrticos serem os grupos de interesse consultados pelo governo sobre a legislao bem como serem ouvidos [...]. Em que pese a vantagem da interveno destes grupos, consubstanciada na apresentao de conhecimentos tcnicos, a real desvantagem h de ser considerada:
[...] por ser no oficial, e geralmente clandestina, a ao dos grupos pode ser daninha e sempre perigosa para a comunidade. De fato, essa clandestinidade facilita o emprego de meios condenveis para a obteno de vantagem muitas vezes desproporcionadas. E reduz no raro o xito de uma poltica ao resultado do embate entre presses de fora diferente. Ora, a fora de presso de um grupo no proporcional sua importncia para o todo (FERREIRA FILHO, 2002, p. 97).
Pensar a inviolabilidade como garantia que impede a responsabilizao do legislador, ignorando todo este comportamento ou inteno legislativa, no mais se coaduna com o Estado Democrtico de Direito que exige conscincia do que est sendo decidido e executado, participao na deciso e execuo, e responsabilidade pela deciso ou o fim visado por ela (SLAIB FILHO, 1992, p. 1123-124). Pensar de forma diversa apegarse s razes que se encontram, h muito, no passado, como destaca Rocha (1994, p. 284):
Os espaos cunhados para dar refgio e inoperncia ao regime da responsabilidade estatal, como o dos atos legislativos e, em especial, dos atos judiciais, traam infelizes argumentos de sculos em que o autoritarismo era a regra, a sobranceira arbitrria o valor e os direitos dos particulares meras convenincias dos poderosos. um embarao dinmica da democracia e ao acatamento de seus princpios a permanncia de tais argumentos, que no resistem a qualquer impugnao jurdica mais sria do que a simples continuidade de privilgios acima da garantia de controle das atividades estatais e da eficcia dos direitos dos cidados.
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O trao essencial do constitucionalismo a proteo da liberdade individual, mediante a limitao do Poder Pblico. A mera circunstncia de possuir uma Constituio no suficiente para que se assegure os princpios do Estado Democrtico de Direito (BACHOF, 1994, p. 46). Necessrio ser que aquela, desde que estruture a organizao e funcionamento de seus poderes pblicos, consagre um sistema de garantias da liberdade por meio de restries ou limitaes endereadas ao Estado. E, para tanto, no parece bastar uma interpretao ampla de qualquer prerrogativa, restringindo-se ao que dispe estritamente o texto constitucional, pois, como registra Ferreira Filho (2002, p. 1):
[...] o direito no s norma. tambm, como ensina o mestre Miguel Reale, fato e valor. Destarte, um estudo jurdico no se completa se ficar na exegese das normas, se no integrar nessa tarefa primordial a verificao da realidade e a identificao dos valores a inscrever. Sem dvida, o exame dos valores pertence precipuamente ao campo da filosofia, sem dvida, o estudo da realidade social objeto de cincia especfica, mas a interpretao de qualquer norma pressupe um e outro, devendo o jurista, para ser verdadeiramente um cultor da cincia, saber integrar na exegese das normas a apreciao dos fatos e o julgamento dos valores.
O fundamento das prerrogativas parlamentares, portanto, deve ser interpretado em acordo com todo o contexto constitucional. E, nesse sentido, sua aplicao irrestrita no se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito. De fato, o acrscimo ao Estado de Direito do vocbulo democrtico ancorou sua finalidade no terreno da legitimidade (SILVA, 2006, p. 114), como emanao da vontade popular, inclusiva no apenas quanto aos direitos civis e polticos, mas tambm quanto aos sociais, com satisfao das necessidades materiais dos cidados. Os direitos sociais no Estado atual merecem efetivao, razo pela qual se assiste j referida crescente jurisdicionalizao da poltica, com sujeio ao controle judicial das prioridades definidas politicamente, especialmente quando esto em pauta os direitos fundamentais (COMPARATO, 1987, p. 20). Aquilo que outrora
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pertencia ao campo intangvel da convenincia e oportunidade estatal passa a ser revisto por decises judiciais que, seguindo os princpios e objetivos vinculados pela Constituio, redefinem prioridades outrora definidas politicamente. No por outra razo que Jos Afonso da Silva faz questo de destacar que o Estado de Direito no se confunde simplesmente com um Estado da legalidade, de modo que tal princpio constitui um de seus fundamentos essenciais, mas no o nico suficiente. Com mais razo, esta afirmao encontra supedneo numa organizao republicana e democrtica, caso do Brasil regido pela Constituio de 1988 (SILVA, 2006, p. 101), que propugna o governo dos iguais. Afasta-se do sistema monrquico, em que o imperador no se sujeitava responsabilidade alguma, para adotar uma sociedade democrtica em que no se concebe pessoas margem ou acima da lei, sem responsabilidade ou injustificadamente acobertadas por privilgios. Com efeito, conforme registra o Min. Celso de Mello no voto condutor do Habeas Corpus n 80.511-6-MG, a responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais configurao mesma da ideia republicana (BRASIL. STF, 2005, p. 462-464), de modo que a prestao de contas ou accountability, da essncia do princpio republicano. No se pode negar que o direito opera com discriminaes, muitas vezes indispensveis prpria manuteno da ordem jurdica. Tendo em vista que nosso Estado se funda na isonomia jurdica, o critrio determinante da validade das discriminaes a proibio do arbtrio. Significa dizer que interpretaes ou medidas distintivas devem guardar a devida proporo com a finalidade lgica perseguida em cada caso pela Constituio ou preceitos normativos infraconstitucionais (BARROSO, 1999, p. 215; BONAVIDES, 1985, p. 313; CANOTILHO, 1999, p. 401; MELLO, 1999, p. 1)7. Esta interpretao pautada pela isonomia jurdica funda-se na adequao racional entre o tratamento diferenciado construdo e a razo diferencial que lhe serviu de base, no havendo como fugir dos valores vigentes em dado momento e lugar (MELLO,
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1999, p. 39). No cabe, portanto, estender a inviolabilidade alm do que sua finalidade justifique, medida que pode ser encontrada na razoabilidade. Ponderando-se que a medida imposta pela razoabilidade se pauta pelos valores vigentes em dado momento e lugar (BARROSO, 1999, p. 215), os parmetros que outrora justificaram a ampliao da interpretao dada inviolabilidade parlamentar no permanecem at os dias atuais, em que os verdadeiros atores polticos so os partidos (MOREIRA; CANOTILHO, 1991, p. 195-196). Mesmo porque o equilbrio entre os poderes se apresenta a um s tempo como fundamento justificador das prerrogativas parlamentares e como seu limite. Assim porque os parmetros de tal discriminao se destacam como contrapeso no sistema de checks and balances. Dessa forma, se as imunidades parlamentares se apresentam como uma das consequncias da separao dos poderes, a barreira que impe ao Poder Executivo e Poder Judicirio no pode ser absoluta, de modo a compatibilizar-se com o controle mtuo imposto pelo art. 2, da CR/88. Ou a referida inviolabilidade interpretada em consonncia com as demais normas constitucionais, submetendo-se ao Direito, ou equiparar-se- a um privilgio tal qual outrora se outorgava ao Imperador. Com efeito, no se pode olvidar que a ao parlamentar se confronta diretamente com particulares e com o prprio Estado que venham a ser atingidos por atos legislativos danosos. A autonomia conferida expresso das opinies, palavras e votos dos legisladores no alberga a manifestao de interesses escusos ou desinteresse (= negligncia) no exerccio da funo, em que pese a tal prerrogativa elastecer sua discricionaridade. Dessa forma, mesmo que seus padres de responsabilidade sejam diferenciados, eles no so excludos, como adverte Machado (2003, p. 33):
No existe, todavia, uma linha divisria separando a responsabilidade dos agentes polticos da responsabilidade dos agentes administrativos. Nem nos parece que a distino deva ser estabelecida
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simplesmente em razo da qualidade do agente, sem levar em considerao o caso concreto em que a responsabilidade deva ser apurada [...] No se pode, portanto, afirmar que a responsabilidade do agente poltico sempre diversa da responsabilidade do agente administrativo. O que define a responsabilidade no a condio de agente poltico, ou de agente administrativo, mas a natureza da deciso adotada por um, ou pelo outro. Se a deciso jurdica, vale dizer, se implica cumprir ou no cumprir uma norma, haver sempre a responsabilidade subjetiva do agente, seja ele agente poltico ou agente administrativo. Se a deciso poltica, vale dizer, caracteriza apenas o exerccio de uma opo poltica, a responsabilidade ento resta mitigada, fazendo-se presente apenas nos casos em que exista desvio ou abuso de poder.
De fato, no se pode ignorar a complexidade do sistema de freios e contrapesos, especialmente quando aplicado ao Estado Democrtico de Direito, no qual se deve compatibilizar com inmeros outros princpios constitucionais. A positivao constitucional da diviso dos poderes, como um dos fundamentos do Estado, apresenta-se como garantia de que os poderes estatais no sero exercidos por um nico centro, mas que sero distribudos de forma equnime. Exatamente por esta razo o art. 5, XXXV, da CR/88 autoriza o recurso ao Poder Judicirio caso se identifique qualquer leso ou ameaa a direito, independentemente de sua origem ou de seu rgo emissor. No se desconhecem as crticas teoria da diviso e harmonia dos poderes12 e menos ainda as crescentes afirmaes de que perfeita independncia e harmonia jamais teria existido (CASSEB, 1999, p. 80). Entretanto, tais crticas no so razes suficientes para se ignorar opo feita pelo constituinte originrio, que colocou tal
Benjamin Co nstant publicou livro em que pretendeu demonstrar a inviabilidade do sistema de freios e contrapesos da forma preconizada por Montesquieu, tendo desenvolvido teoria em que defendia a necessidade de um quarto poder Poder rgio ou neutro , cuja competncia seria preservar e reparar eventual choque entre os demais poderes. CONSTANT, Benjamim. Cours de politique constitutionnelle. 10. ed, Paris: Librairie de Guillaumin et Ctr, 1872. t. I, p. 19.
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norma entre os princpios fundamentais da Repblica (art. 2) e a erigiu clusula ptrea (art. 60, 4). Ao contrrio, o receio de que os poderes se desencontrem ou se choquem que deu origem proposta de um quarto poder s refora a noo de que o sistema de checks and balances no se compatibiliza com a absoluta ausncia de responsabilizao externa de um dos poderes, especialmente do Poder Legislativo, relativamente a seus agentes. Os gravames da imperfeio do sistema s se agigantam com a referida ausncia de controle. No se pretende exigir, nos termos de advertncia formulada por Rousseau (1929, p. 58-59), que, para formular as leis os legisladores sejam deuses que possuam inteligncia superior, por meio da qual possam enxergar todas as paixes dos homens, sem que fossem suscetveis de as experimentar. Almeja-se, apenas, que sua atuao intencionalmente imperfeita no seja ignorada.
CONCLUSO
A defesa da inviolabilidade como barreira responsabilizao do legislador, impossibilitando-se de antemo a averiguao de seus propsitos, configura interpretao inconstitucional do art. 53, CR/8813. A leitura da inviolabilidade para quaisquer opinies, palavras e votos, no mbito civil e penal, apenas admite interpretao conformada ao art. 55, 1 da Constituio e aos princpios constitucionais da isonomia, harmonia dos poderes e devido processo legal. A prerrogativa da inviolabilidade deve-se limitar aos atos em que o agente tenha ao menos a inteno de atingir a finalidade constitucional, em que pese a nem sempre fazer a melhor escolha. Tambm no se questiona fazer parte do exerccio da funo legislativa lidar com presses de grupos econmicos que financiam campanhas eleitorais afinal, trata-se de financiamento lcito e
Ampliando ainda mais o conceito, Otto Bachof sustenta a possibilidade de as prprias normas constitucionais serem invlidas quando violadoras dos princpios do Estado de Direito. BACHOF, 1994, p. 21 e 31.
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dos grupos de poder, que existem em todos os pases. Questionase, na verdade, a constitucionalidade de interpretao que estende a inviolabilidade s palavras e aos votos que cedem a estas presses no por convico, mas por interesses alheios ao Estado. Questiona-se a inviolabilidade que pretende ignorar a quebra de sigilo telefnico, prova documental e testemunhas que comprovem o dolo de legislador na pretenso de captar votos em divulgao que ultrapasse os limites da Casa Legislativa. Afinal,
elementar, no sistema republicano, a possibilidade de se responsabilizar todo e qualquer governante. Esta considerao preliminar feita para afastar entendimento equivocado no sentido de que a punio de um agente poltico configuraria agresso ao sistema constitucional. Ora, agresso ao sistema no usar a possibilidade de responsabilizao de todo e qualquer governante. Agredir o sistema no aplicar esse mesmo sistema em toda a sua inteireza (DALLARI, 2000, p. 1-2).
A iseno do legislador da responsabilidade pessoal fundada na interpretao atual da inviolabilidade, alm de inconstitucional, leva a um grave problema de cunho prtico: os legisladores no se acanham de subir tribuna com a finalidade exclusiva de mencionar a possvel candidatura e fazer pedido de votos ou de apoio eleitoral, cientes de que tal mensagem ser transmitida por uma rede de TV pblica ou privada. No s as leis, mas o prprio Poder Legislativo tambm perde credibilidade perante os cidados, que veem seus representantes legisladores cederem a grupos de presso, legislar em causa prpria e causar prejuzos a particulares e ao prprio Estado sem sofrer, diretamente, qualquer tipo de sano. Quando muito, so julgados por seus prprios pares (BRASIL. STF, 1997).
REFERNCIAS
ALCNTARA, Maria Emlia Mendes. Responsabilidade do estado por atos legislativos e jurisdicionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
129
ALEIXO, Pedro. Imunidades parlamentares. Belo Horizonte, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1961. ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. 3. ed. Milo: Giuffr, 1960. ALMEIDA, Fabiana Menezes de. Imunidades parlamentares. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982. LVAREZ CONDE, Enrique. ed. Madri: Tecnos, 1996. v. 1. Curso de derecho constitucional. 2.
ANDRADE, Juliana Campos Horta. Imunidades parlamentares. 126 f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, UFMG, 2000. ANSON, Willian R. Loi e pratique constitutionnelles de lAngraterre: le parlement. Paris: V. Giard & E. Brire, 1903. ATALIBA, Geraldo. Repblica e constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. e nota prvia Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. BARROS, Octvio Augusto Machado de. Responsabilidade pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1956. BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamento de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BARTHLEMY. H. Trait elementaire de droit administratif. Paris: Rousseau & Cie. diteurs, 1933. BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. v. 1. BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. 5. ed. Buenos Aires: Depalma, 1955. t. 3. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros. ______. Poltica e constituio: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
130
______. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80.511-6-MG. Rel. Min. Celso de Mello. Revista Trimestral de Jurisprudncia. n 162, p. 462-464, ago. 2005. ______. Inq 2036-PA. Consideraes acerca da inviolabilidade e sua cumulao com as prerrogativas profissionais. Rel. Carlos Britto. Dirio da Justia, v. 2169-01, p. 82, 22 out. 2004. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 172.720-9/RJ. Rel. Min. Francisco Resek. Dirio da Justia, v. 1858-04, p. 727, 21 fev. 1997. CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e a teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Reemp. 1999. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1993. CARRILO SMITH, Carlos. Responsabilidad del Estado por acto legislativo. Revista del Foro. Lima, p. 145-150, 1988. CARR DE MALBERG, Raymond. Teora general del Estado. Trad. Jos Lin Depetre. 2. ed., 2. reimp. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos. Livro de Estudos Jurdicos. Rio de Janeiro, Instituto de estudos jurdicos, v. 6. p. 207-215, 1991. CASSEB, Paulo Adib. Legislativo x Judicirio. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo: nova srie. v. 2, n 3, p. 79-100. jan./jun. 1999. CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. Rio de Janeiro: Laemmert & C., 1905. CLOCH, Paul. Democratie athenienne. Paris: Presses universitaires, 1951. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista dos Tribunais. n 737, p. 20, mar. 1987.
131
CRETELLA JNIOR, Jos. O Estado e a obrigao de indenizar. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Responsabilidade civil do Estado legislador. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1984. ______. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. DALLARI, Adilson Abreu. A responsabilidade do agente poltico. Jus navigandi, Teresina, a. 4, n 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=354>. DE JOUVENEL, Bertrand. Du pouvoir. Geneve: Constant Bourquin Editeur, 1947. DUGUIT, Lon. Las transformaciones del derecho (publico y privado). Trad. Adolfo G. Posada, Rmon Jan e Carlos G. Posada. Buenos Aires: Heliasta S.R.L., 1975. ESMEIN, A. lements de droit constitutionnel franais et compar. 7. ed. Paris: Librairie Recueil Sirey, 1921. t. 2. ESTEVES, Jlio Csar dos Santos. Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. FALCO, Alcino Pinto. Da imunidade parlamentar. Rio de Janeiro: Forense, 1955. FERRAZ, Luciano de Arajo. Responsabilidade do Estado por omisso legislativa. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros. FERRARI, Regina Maria Nery. Aspectos polmicos da responsabilidade patrimonial do Estado decorrente de atos legislativos. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, v. 31, n 2, p. 73, abr./jun. 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1989. FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 11, p. 5-20, 1995b.
132
FREITAS, Maria Helena DArbo de. Responsabilidade do Estado por atos legislativos. Franca: Unesp, 2001. GARCA, Eloy. Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos. Madri: Tecnos, 1989. GLOTZ, Gustave. La cit Grecque. Paris: Albin Michel, 1970. GOMES, Carla Amado. As imunidades parlamentares no direito portugus. Coimbra: Editora Coimbra, 1998. HAURIOU, Andr. Cours de droit constitutionnel et dinstitutions politiques. Paris: Les Cours de Droit, 1964-1965. HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. LAFERRIRE, douarde. Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux. Paris/Nancy: Berger-Levrault et Cie, 1896. v. 1, apud ALCNTARA, 1988. LAFERRIRE, Julien. Manuel de droit constitutionnel. 2. ed. Paris: Domat Montchrestien, 1947. LAUBADRE, M. A. de. Cours de droit constitutionnel. Paris: Les Cours de Droit, 1951-1952. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, v. 1, n 1, p. 111-118, out./dez. 2001. LOEWENSNTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel Derecho, 1986. MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente pblico por danos ao contribuinte. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 365, p. 25-42, jan./fev. 2003. MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra: Almedina, 1992. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed., 7. tir. So Paulo: Malheiros, 1999. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. 1.
133
MIRANDA, Jorge (Trad.). Textos histricos de direito constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional, 1980. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Responsabilidade civil do Estado. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006. MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural, 1997. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2006. MOREIRA, Vital; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. Improbidade legislativa. In: SAMPAIO, Jos Adrcio et al. (Org.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei n 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. OLIVEIRA, Antnio Gonalves. Clusula ouro responsabilidade civil do Estado por ato legislativo juzo arbitral (parecer). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 95, p. 57-58, abr./jun. 1999. PINTO, Paulo Brossard de Souza. A imunidade parlamentar. Porto Alegre: Ed. Globo, 1969. QUEIROZ FILHO, Gilvan Correia de. O controle judicial de atos do Poder Legislativo. Braslia: Braslia Juridica, 2001. QUINTANA, Segundo V. Linhares. Responsabilidade do Estado Legislador. Revista Forense, v. 44, n 109, jan./fev. 1997. REAL, Alberto Ramon. La responsabilidad patrimonial del Estado de derecho por actos legislativos y judiciales. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, n 135, v. 37, p. 149-172. RIVERO, Jean. Direito administrativo. Trad. Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981. RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit administratif. 17. ed. Paris: d. Dalloz, 1998. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Observaes sobre a responsabilidade patrimonial do Estado. Revista Forense, a. 86, v. 311, p. 8, jul./set. 1990. ______. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
134
ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. Trad. De F. de Los Rios. Madrid: Alianza, 1929. SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. A responsabilidade civil do Estado por ato legislativo. Estudos Jurdicos, n 55, v. 22, p. 46, maio/ago. 1989. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1968. SARTORI, Giovanni. A teoria da representao no Estado representativo moderno. Trad. port. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Polticos, p. 19, 1962. SCHIMIT, Carl. Teora de la constituitin. Madrid: Revista de Dereho Privado, 1934. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. SLAIBI FILHO, Nagib. Anotaes constituio de 1988: aspectos fundamentais. So Paulo: Forense, 1992. SOUTO, Cludio. As imunidades parlamentares. Recife: Imprensa Universitria, 1962. TORON, Alberto Zacharias Toron. Inviolabilidade penal dos vereadores. So Paulo: Saraiva, 2004. VEDEL, M. Cours de droit constitutionnel. Paris: Les Cours de Droit, 19541955.
135
Esta obra foi composta na fonte Frutiger LT Std, corpo 11, entrelinhas de 15,2 pontos, em papel AP 75 g/m (miolo) e papel AP 180 g/m (capa).
Impressa em setembro de 2010

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ESTUDOS ELEITORAIS

Volume 5, Nmero 2 maio/ago. 2010

Tribunal Superior Eleitoral

Coordenao da Revista Estudos Eleitorais

Financiamento de campanha e prestao de contas

Walber de Moura Agra.................................................................... 9

Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti......................................... 27

Palhares Moreira Reis. ................................................................... 45

Gilberto Bercovici. ......................................................................... 55

Ruy Samuel Espndola..................................................................... 71

Manoel Carlos de Almeida Neto..................................................... 97

Marilda de Paula Silveira............................................................. 111

FINANCIAMENTO DE CAMPANHA E PRESTAO DE CONTAS

Walber de Moura Agra

Financiamento de campanha e prestao de contas

1.1 DOAES E CONTRIBUIES A CAMPANHA ELEITORAL

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

2 PRESTAO DE CONTAS DOS CANDIDATOS

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

2.1 EXAME DA PRESTAO DE CONTAS PELA JUSTIA ELEITORAL

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

2.2 REJEIO DE CONTAS

Financiamento de campanha e prestao de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

BREVES LINHAS HISTRICAS SOBRE OS TRIBUNAIS DE CONTAS

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

sob reserva do Tribunal de Contas e recurso para o Congresso Nacional.

3 OS TRIBUNAIS DE CONTAS NA CONSTITUIO DE 1988

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

4 A REVISO JUDICIAL DA ATUAO DAS CORTES DE CONTAS: O MODELO BRASILEIRO

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

5 NOTA SOBRE DISTORES DO CONTROLE JUDICIAL

Cf. CANOTILHO; MOREIRA, op. cit. p. 818.

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

e pertinentes as assertivas de Krell (2004, p. 48), a teor do seguinte excerto:

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

7 A LEITURA DO ART. 14 DA CF/88: NOVAS HIPTESES E SITUAES CARACTERIZADORAS DE INELEGIBILIDADE

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

8 O PERODO DE QUARENTENA ANTE A CONDENAO CRIMINAL

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010

Consideraes sobre a inelegibilidade, face rejeio de contas

NOO DE POVO NA CONSTITUIODE 1988

Palhares Moreira Reis

Noo de povo na constituio de 1988

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 2, maio/ago. 2010