MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS

GOINIA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS 2011

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS

A Culpabilidade

GOINIA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS 2011

Ministrio Pblico do Estado de Gois Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Gois

Neves, Paulo Maurcio Serrano N511c A Culpabilidade / Paulo Maurcio Serrano Neves.-- Goinia : Ministrio Pblico do Estado de Gois, 2011. 292 p. il. 1. Culpabilidade. 2. Direito penal. I. Ttulo. CDU - 343.222
Ficha Catalogrfica: TGG - CRB 1842

Tiragem: xxxxxxxxxx exemplares Ministrio Pblico do Estado de Gois Procuradoria Geral de Justia do Estado de Gois Procurador-Geral de Justia - Benedito Torres Neto Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Gois Diretor - Spiridon Nicofotis Anyfantis 23 Procuradoria - Criminal Procurador de Justia - Paulo Maurcio Serrano Neves Impresso: xxxxxxxxxxxxxxxxx Reviso Ortogrfica: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Sumrio

1 - NOO DE CULPA E CULPABILIDADE.......................... 7 1.1 - O torcedor de futebol.................................................. 7 1.2 - Quem comeu o meu biscoito....................................... 8 1.3 - O alfaiate...................................................................... 9 1.4 - Culpabilidade NO PENAL......................................... 10 2 - INTRODUO.................................................................... 13 2.1 - I. As vrias acepes do termo culpabilidade no direito penal........................................................................................ 13 2.2 - II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estrato do crime............................................................................... 13 2.3 - III. Concepes dogmticas da culpabilidade........... 15 2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura........... 16 2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade........ 16 3 - SENTENA DE EFICCIA RESTRINGIDA...................... 19 4 - DO FIM DA PERSEGUIO PUNITIVA............................. 35 5 - A CULPABILIDADE............................................................ 50 5.1 - Consistente Legal........................................................ 50 5.2 - Exame da Hiptese..................................................... 51 5.3 - Orientao................................................................... 55 5.4 - AS ELEMENTARES DA CULPABILIDADE................. 62 5.5 - Uma Visita Imputabilidade........................................ 70 6 - DA FIXAO DA PENA BASE........................................... 93 6.1 - A declarao................................................................ 95 6.2 - Suficincia na declarao............................................ 95 7 - DOS COMANDOS NORMATIVOS..................................... 100 8 - A MEDIDA DA CULPABILIDADE....................................... 104 9 - A NECESSIDADE DE ATRIBUIR UMA MEDIDA............... 108 10 - A BUSCA DA EFICCIA................................................... 112

10.1 - Do Interesse na Eficcia............................................ 10.2 - Discusso da ineficcia............................................. 10.3 - Da natureza declaratria........................................... 10.4 - Momentos da declarao.......................................... 10.5 - Concluso................................................................. 11 - DA DECLARAO........................................................... 11.1 - Do contedo da declarao....................................... 11.2 - Do Dever de Fundamentar........................................ 11.3 - Necessrio e Suficiente............................................. 11.4 - A Natureza da Verdade............................................. 12 - EXPOSIO DO CASO................................................... 12.1 - Breve Histrico dos Vcios........................................ 12.2 - Dispositivo arbitrrio................................................. 12.3 - Anulao arbitrria do dispositivo............................. 13 - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA............................ 13.1 - Convalidao arbitrria do dispositivo..................... 13.2 - Do Interesse para Recorrer....................................... 14 - DOS PONTOS CONTROVERSOS................................. 14.1 - aceitando como sucinto o dispositivo que apenas gradua de forma genrica a culpabilidade..................... 14.2 - no aceitando como sucinto o dispositivo que apenas gradua de forma genrica a culpabilidade.................. 14.3 - sobrepondo o interesse coletivo segurana jurdica individual............................................................................. 14.4 - admitindo que a inteligibilidade imediata do dispositivo no produz prejuzo para o condenado..................... 14.5 - permitindo o refazimento do dispositivo para conferirlhe eficcia executria......................................................... 15 - DA NULIDADE ABSOLUTA............................................ 16 - CASO E PROPOSIO................................................... 17 - POSIO DO GABINETE............................................... 17.1 - Da Ilegalidade e do Abuso de Poder......................... 17.2 - Da violao do texto constitucional............................

112 115 119 122 131 133 133 135 139 141 144 147 151 154 159 163 166 171 171 171 172 173 174 179 181 183 184 185

17.3 - Do devido processo legal........................................... 195 17.4 - Da dignidade da pessoa humana.............................. 197 17.5 - Da sociedade livre, justa e solidria........................... 198 18 - UMA METODOLOGIA PARA MEDIR A CULPABILIDADE.... 200 18.1 - O que medir................................................................ 203 19 - RESUMO DOUTRINRIO................................................ 214 19.1 - OBJETIVO................................................................. 215 20 - ANOTAES SOBRE O DIAGRAMA............................. 217 20.1 - Condio de punibilidade.......................................... 217 20.2 - Equao do inteiramente incapaz............................. 218 20.3 - Equao do no inteiramente capaz........................ 219 20.4 - Do advrbio inteiramente........................................ 220 20.5 - Entender inteiramente o carter ilcito do fato........... 220 20.6 - Determinar-se de acordo com esse entendimento.... 221 20.7 - Condio de reprovabilidade.................................... 222 20.8 - Demonstrao........................................................... 222 20.9 - A culpabilidade como princpio (nulla poena sine culpa) (culpvel)..................................................................... 223 20.10 - A culpabilidade como elemento dogmtico do delito (culpado)................................................................................... 224 20.11 - A culpabilidade como legitimante da pena (culpabilizvel).............................................................................. 224 20.12 - Caso concreto de ausncia de culpabilidade.......... 225 20.13 - Simulao de dispositivo........................................ 227 20.14 - Dispositivo quase perfeito em caso concreto......... 229 21 - CAMINHO CRTICO DO EXAME DA CULPABILIDADE NOS TRS MOMENTOS......................................................... 232 21.1 - Momento I (fig. 13a)................................................... 232 21.2 - Momento II (fig. 13b).................................................. 235 21.3 - Momento III (fig. 13c).............................................. 236 22 - DA FUNDAMENTAO DA CULPABILIDADE............... 245 22.1 - DA INDIVIDUALIZAO.......................................... 247 22.2 - ANLISE DA CULPABILIDADE............................... 248

22.3 - DO CARTER DECISRIO DA FIXAO DA PENA... 22.4 - DO RECEBIMENTO (REJEIO) DA DENNCIA.. 22.5 - DA (IN)PROCEDNCIA DA DENNCIA................... 22.6 - MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO........................ 22.7 - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO................... 22.8 - DA EXTENSO DA MOTIVAO............................. 22.9 - FUNDAMENTAO DA SENTENA....................... 22.10 - CONCLUSO.......................................................... 23 - EMBARGOS DE COERNCIA(*).................................... 23.1 - FUNDAMENTAO DAS DECISES QUE RESTRINGEM A LIBERDADE........................................................... 23.2 - DO EXAME DE CASOS CONCRETOS................... 23.3 - JURISPRUDNCIA.................................................. 24 - EPLOGO.......................................................................... 25 - DECLARAO DE COPYLEFT.......................................

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1. Noo de Culpa e Culpabilidade

CULPA E CULPABILIDADE SO NOES NATAS E LEIGAS. A palavra culpa usada para designar o vnculo entre uma pessoa e sua conduta censurvel.

1.1 - O torcedor de futebol

O art. 654 do Cdigo de Processo Penal expe duas chaves mestras do instituto do Habeas Corpus: qualquer pessoa (caput) e conter (1). O tcnico culpado pela vitria do time uma afirmao no mnimo estranha para os ouvidos leigos. Tcnicos de futebol sempre so apontados como culpados pela derrota do time. Os torcedores de futebol sabem muito bem atribuir culpas. E mais, sabem analisar apessoa culpada diante das circunstncias da conduta. E mais ainda, sabem distribuir sanes proporcionais. Sabem, aquele jogo perdido? Pois , o atacante goleador estava com o joelho doente, mas o tcnico o escalou assim mesmo, tem que, no mnimo, levar uma multa. Ora! Diz outro torcedor: o cara srio, e se escalou o jogador foi porque o mdico liberou, logo, tem que pagar multa tambm. Deixa disso, s ! O mdico meu vizinho de quintal, sujeito bom, se fez isso foi porque levou uma cartolada, esse

cartola tem que ser desmoralizado. Qual, man! O cartola do time meio enrolado, mas estou sabendo que o patrocinador ameaou romper o contrato se o atacante no fosse escalado, a assembleia tem que demitir essa diretoria vendida. Disse eu: quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida da sua culpabilidade.

1.2 - Quem comeu o meu biscoito

Archeobaldo chegava em casa mais cedo nas quintasfeiras e comia biscoitos de queijo que sua dedicada esposa preparava. Certa quinta-feira o Juninho comeu os biscoitos e quando a me viu j no dava tempo de fazer outros. Archeobaldo chegou, no encontrou os biscoitos e partiu furioso para cima da esposa, mas esta que no mentia apontou Juninho como autor da faanha. Archeobaldo pegou o chinelo para exemplar Juninho quando sua esposa o interrompeu: No faa isto ! Eu fiz os biscoitos como sempre, mas h hora do lanche do Juninho eu estava fazendo as contas da casa para economizar seu suado dinheiro e no dei ateno aos seus reclamos. Ele estava com fome e comeu os biscoitos. Ora, Archeobaldo, o Juninho uma criana, no podia entender essa sua mania de comer biscoitos s quintas-feiras; estava com fome, eu no lhe dei ateno, ele no achou outra coisa para comer. Ento, no merece chineladas, mas deve ganhar um sermo para no crescer achando que pode fazer tudo.

E eu, refletindo: imputabilidade especial, potencial conscincia do injusto, exigibilidade de conduta diversa, analisadas de acordo com as circunstncias do fato e o domnio sobre elas.

1.3 - O alfaiate

Comprei um terno no Magazine Machon. Ficou perfeito porque meu corpo tem as medidas padro do manequim 48. O primeiro amigo que encontrei disse que eu no precisava usar terno de indstria mesmo que servissem certinho no corpo, pois havia um monte de gente usando os mesmos ternos, com pequenas variaes de tecido e cor. Recomendou-me um alfaiate, e l fui. Doutor, primeiro vamos tirar as medidas. Tirou e concluiu que eram padro do manequim 48. O terno para trabalho ou festa, doutor? Para trabalho, respondi. Ento o doutor precisa de um tecido mais leve e um corte mais folgado para lhe dar mais conforto. Escolhido o tecido perguntou sobre a feijoada dos sbados e acresceu dois centmetros na cintura, ao mesmo tempo em que sugeria algibeiras e bolsos traseiros com ala para fechar no boto ao invs de casa. Aceitei a sugesto da casa na lapela, quando ele disse que dava um toque de elegncia no doutor. Provado estar ajustado e arrematado, estava usando o terno feito pelo alfaiate quando reencontrei o mesmo amigo: Caramba! D para ver que foi feito para voc. E eu pensei com os botes do terno: resultado da individualizao do pano, digo, da pena.

1.4 - Culpabilidade NO PENAL

Em destaque que vendedor do magazine me entregou um terno pronto que servia, mas o alfaiate realizou uma operao de normatizao individualizada, o mesmo tendo sido realizado pelos torcedores e pela me do Juninho. Apropriando-se de fatos e valores referidos s pessoas e suas circunstncias fizeram seus juzos e produziram resultados bem adequados aos casos. Os casos dos torcedores de futebol e da criana que comeu os biscoitos esto mostrando que pessoas leigas podem censurar condutas na conformidade da capacidade do agente, sua potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade como censura conduta do autor de uma ao, e mesmo a graduao da culpabilidade, aplicvel, no cotidiano, a situaes que passam ao largo do direito penal. Em todos os casos leigos incide censura leiga, independente de existir norma escrita e sano prevista. No mundo leigo existe, sim, um alto grau de arbitrariedade dada a inexistncia de tipos e faixas de sano, mas existe, em contrapartida, um esforo de razoabilidade na anlise e na imposio de sano em razo da pessoa. No caso dos biscoitos vlido fazer o exerccio de ir aumentando a idade do agente e reanalisando em funo do aumento da capacidade para lidar com a conjuntura biscoitosfome, formar a conscincia do injusto de comer os biscoitos e conduzir-se de forma a no com-los se existirem alternativas. Este o mundo leigo, mundo dos humanos julgando humanos. O que ocorre no "mundo jurdico" como dessemelhana fundamental com o mundo leigo : a) existncia de pessoa investida com o poder de analisar; b) existncia de tipos e

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sanes previstos na lei; c) existncia de especial compreenso (doutrina jurdica). Decerto, no "mundo jurdico" humanos continuam analisando a conduta de humanos, impostas as limitaes da "nulla poena sine lege previa" e chamada presidncia da concreticidade da sano a razoabilidade ou proporcionalidade. possvel afirmo na falta de pesquisa cientfica que os maus tratos culpabilidade no mbito das sentenas penais condenatrias derivem da tradicional especializao do discurso jurdico. Everardo da Cunha Luna, in O Resultado no Direito Penal, comenta sobre a criao de um mundo jurdico no qual as coisas devem acontecer independentemente da realidade ftica. Tal mundo jurdico comento eu se vale de uma linguagem prpria, rica em expresses sinalagmticas, rebuscamentos e hermetismo de linguagem, enfim, discursos capazes de revelar que o autor sabe mais do que os comuns mortais que lhes submetem apreciao seus direitos e poder um dia saber tanto quanto os que, eventualmente, revisaro seus discursos, como querem demonstrar. Bem, o sujeito dos direitos em apreciao que tenha um Advogado que tambm habite tal mundo jurdico e que tenha habilidade e coragem para construir uma verso inteligvel para os comuns mortais. Na rea criminal considerado que o cidado s precisa saber a quantidade de pena e o regime de cumprimento. Afinal, cometeu um crime. Negar ao cidado a fundamentao inteligvel e individualizada sobre a relao entre a sua culpabilidade e a quantidade de pena ato de poder, simplesmente: se foi o magistrado que disse ento est certo. Revelar ao cidado a fundamentao inteligvel e individualizada um ato de dever, ou como queira ato de

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poder-dever (ato de governo), ou melhor e atendendo a embargos de declarao: ato do poder para cumprir o dever. Doze laudas para dizer que o crime existe e doze linhas para tirar parte da liberdade do cidado fazem parecer que o bem jurdico protegido a integridade do tipo e que a liberdade apenas um bem exproprivel, e at pode ser assim esterilmente tratada desde que antecedida de prvia e justa indenizao, digo, fundamentao, como garante a Constituio aos jurisdicionados.

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2. Introduo
Por Humberto Moreira

2.1 - I. As vrias acepes do termo culpabilidade no direito penal:

1) Culpabilidade como antnimo de inocncia. Nullum crimen sine culpa. Nesse caso, a culpabilidade um conceito amplo, que se refere ao fato de algum ter sido condenado definitivamente por um crime praticado. Quem est nesta situao, tem seu nome lanado no rol dos culpados. 2) Culpabilidade como circunstncia judicial a ser aferida na aplicao da pena (art. 59 CP). A pena ser maior ou menor conforme o grau de culpabilidade verificado. 3) Culpabilidade como referencia ideia de culpa lato sensu. Trata-se do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa stricto sensu), localizado no tipo. No h responsabilidade penal objetiva. 4) Culpabilidade como elemento do conceito analtico/dogmtico/estratificado de crime. o juzo de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta tpica e antijurdica do autor.

2.2 - II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estrato do crime:

Conceito simplificado: REPROVABILIDADE PESSOAL DA CONDUTA TPICA E ANTIJURDICA.

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ZAFFARONI: J fornecemos o seu conceito geral: a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma. Por que se lhe reprova no haver-se motivado na norma? Porque lhe era exigvel que se motivasse nela. Um injusto, isto , uma conduta tpica e antijurdica, culpvel, quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta porque no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao no se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigvel que o fizesse, o autor mostra uma disposio interna contrria ai direito. CIRINO: O componente de culpabilidade do fato punvel um juzo de reprovao sobre o sujeito que realiza um tipo de injusto, cujos fundamentos so a capacidade geral de compreender e de querer as proibies ou mandados da norma jurdica (capacidade de culpabilidade), o conhecimento real ou possvel da proibio concreta do tipo de injusto especfico (conscincia real ou potencial da antijuridicidade) e a normalidade das circunstncias do fato (exigibilidade de comportamento diverso). Injusto: tipicidade e antijuridicidade >>> Culpabilidade Objeto da valorao >>> juzo de valorao DAMSIO: Para a existncia do crime, segundo a lei penal brasileira, suficiente que o sujeito haja praticado um fato tpico e antijurdico. Objetivamente, para a existncia do crime, prescindvel a culpabilidade.

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2.3 - III. Concepes dogmticas da culpabilidade:

Teoria psicolgica - tem como ponto fundamental o modelo causal da ao. a relao subjetiva entre o fato e seu autor, isto , o nexo psicolgico que liga o agente ao fato. (von Liszt) Manifesta-se atravs do dolo e da culpa. Por conter somente o dolo e a culpa, denominada psicolgica. ZAFFARONI: A culpabilidade, entendida como relao psquica, d lugar chamada teoria psicolgica da culpabilidade. Dentro deste conceito, a culpabilidade no mais doque uma descrio de algo, concretamente, de uma relao psicolgica, mas no contm qualquer elemento normativo, nada de valorativo, e sim a pura descrio de uma relao. Teoria psicolgica-normativa ou teoria complexa da culpabilidade - foi a primeira teoria a reconhecer um elemento normativo (exigibilidade de conduta diversa) (Frank). Porm, no retirou o elemento psicolgico. A normatividade consiste na emisso de um juzo de reprovabilidade sobre o fato praticado, consistente na aferio da exigibilidade de comportamento diverso. So elementos da culpabilidade nessa teoria: 1) imputabilidade; 2) elemento psicolgico - dolo ou culpa; 3) elemento normativo - exigibilidade de conduta diversa. Teoria normativa pura vincula-se doutrina finalista da ao, de Welzel. Segundo esta teoria, a culpabilidade contm apenas elementos normativos, destitudos de elementos psicolgicos. O dolo e a culpa migram para a tipicidade. Seus elementos passam a ser: a) imputabilidade; b) potencial conhecimento do injusto; c) exigibilidade de conduta diversa.

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2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura

Imputabilidade ou capacidade de culpabilidade: REGIS PRADO: a plena capacidade (estado ou condio) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputvel responde pelos seus atos). Costuma ser definida como o conjunto das condies de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de determinao da vontade (atuar conforme essa compreenso).

2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade

ZAFFARONI/SERRANO Inimputabilidade por Incapacidade de compreenso da antijuridicidade ou injusto Incapacidade para determinar-se conforme a compreenso da antijuridicidade Efeitos: Elimina a culpabilidade, porque cancela a possibilidade exigvel de compreenso da antijuridicidade. Isenta de pena. Elimina a culpabilidade, porque estreita demasiado o mbito de autodeterminao do sujeito. Isenta de pena

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Semi-imputabilidade por Reduo capacidade de compreenso da antijuridicidade ou injusto Reduzida capacidade para determinar-se conforme a compreenso da antijuridicidade Efeitos: Reduz a culpabilidade porque cancela a possibilidade exigvel de compreenso da antijuridicidade. Reduz a pena. Elimina a culpabilidade, porque reduz consideravelmente o mbito de autodeterminao do sujeito. Reduz a pena a ser aplicada. Potencial conscincia da ilicitude: a possibilidade de o agente ter o conhecimento e entender o carter injusto do fato, no momento da ao ou omisso. No o conhecimento efetivo. Exigibilidade de outra conduta: a possibilidade de exigir-se do sujeito outra conduta, diversa da praticada (criminosa). CIRINO: finalmente, o ltimo estgio da pesquisa consiste no exame da normalidade/anormalidade das circunstncias de realizao do injusto tpico por um autor capaz de culpabilidade, com conhecimento real ou possvel da proibio concreta: circunstncias anormais podem constituir situaes de exculpao que excluem o juzo de exigibilidade de comportamento conforme ao direito: o autor culpvel ou reprovvel pela realizao no-justificada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possvel da proibio concreta, exculpado pela comunidade jurdico-social, representada pelo Estado-juiz. Exemplos revlver na cabea de algum para obrig-lo a fazer algo coao psicolgica compreenso da agresso, no contexto sociocultural do autor, como instrumento legtimo de realizao da justia.

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Zaffaroni: Essa concepo do direito penal (que sustenta ser a pena uma retribuio pela reprovabilidade), o chamado direito penal de culpabilidade." Para admitir a possibilidade de censura a um sujeito, necessrio pressupor que o sujeito tem a liberdade de escolher, isto , de autodeterminar-se. Isso implica que esse direito penal pressupe ser o homem capaz de escolher entre o bem e o mal. H, pois, uma opo por uma determinada concepo do homem (concepo antropolgica): a que o concebe como um ser com autonomia tica (um ser com autonomia moral uma pessoa). Em sntese: o direito penal de culpabilidade aquele que concebe o homem como pessoa. Por outro lado, quando se sustenta que o homem um ser que somente se move por causas, isto , determinado, que no goza de possibilidade de escolha, que a escolha uma iluso e que, na conduta se distinga dos outros fatos da natureza, nessa concepo no haver lugar para a culpabilidade. Dentro desse pensamento, a culpabilidade ser uma entelquia, o reflexo de uma iluso. Por conseguinte, em nada servir para a quantificao da pena. Somente ser considerado o grau de determinao que tenha o homem para o delito, ou seja, a periculosidade. Esse ser, assim, o direito penal de periculosidade, para o qual a pena ter como objeto (e tambm como nico limite) a periculosidade. Direito Penal de culpabilidade e de periculosidade Zaffaroni: Na culpabilidade de ato, entende-se que o que se reprova ao homem a sua ao, na medida da possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese, a reprovabilidade de ato a reprovabilidade do que o homem fez. Na culpabilidade de autor, reprovada ao homem a sua personalidade, no pelo que fez e sim pelo que .

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3. Sentena de eficcia restringida

Em princpio, se verificado aps o trnsito em julgado para a acusao que existe obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso na sentena condenatria, poder-se-ia, sem demora, classific-la como de eficcia comprometida. Matria de embargos de declarao no podem, nem mesmo em nome da ordem pblica, serem tratadas como erros materiais corrigveis ao correr da pena, sem que esteja sendo caracterizada uma hipertrofia de poder, consistente em um custo extraordinrio para a realizao do direito penal. Custo extraordinrio sim, eis que o esclarecimento acontecer num tribunal superior, suprimindo no s a instncia como o interesse e a iniciativa cabveis ao rgo acusador. Acontece que, para no incorrer em hipertrofia de poder - falo dos recursos julgados pelo Tribunal de Justia de Gois a sentena "embargvel" no interesse da acusao, e para esta transitada em julgado, justificada. A justificao se d - e isto anotado nos meus pareceres - tendendo para o limite do "se o juiz condenou e fixou pena porque sabia o que estava fazendo". Foi o bordejar desses limites pelo tribunal ao qual oficio que me conduziu a estudar, no gnero, a espcie singular de sentena de eficcia restringida, que nada mais do que uma sentena que est abaixo no nvel de satisfatria (Captulo III). Preferi, neste primeiro traado, fazer uma abordagem nuclear, visto que a fora que imprime eficcia sentena esta concentrada na fundamentao. a fundamentao ausente ou incompleta, insuficiente ou deficiente, portanto, que esvazia as concluses, transformando-as

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em juzo sem raciocnio, e a sentena, no todo ou em parte, num ato arbitrrio. A preferncia no exame da eficcia tem o propsito simples de fazer assegurar a prtica do regime democrtico declarado na Constituio (art. 127), visto doze anos no terem sido suficientes para a assimilao do devido processo legal nos seus aspectos procedimental e substancial. Assim, no tratando a espcie como sentena arbitrria, fao valer, semelhana penal, que estou examinando a potencial conscincia do regime democrtico, o que aloca o meu trabalho no quadro que vejo. Ausncia de fundamentao uma hiptese radical que no gera problemas, mas a insuficincia tende a receber um juzo suplementar moda de um "deu para entender" ou "esse cidado precisa ficar (ou ir) para a cadeia". Baixei o nvel da linguagem propositadamente, pois neste particular passo pretendo que os leigos me entendam, tambm, e necessariamente. Meu ponto de vista ser mais bem compreendido a partir da execuo penal, mais precisamente a partir da Guia de Recolhimento, suporte do ttulo penal, da qual a sentena condenatria parte, e cuja execuo passa pelas mesmas presidncias do ttulo cvel: certeza, liquidez e exigibilidade, e deve realizar-se, tambm como no cvel, com a menor gravosidade para o condenado (devedor). Em ligeiras anotaes, em sede de execuo penal a menor gravosidade pode ser tratada como a no imposio de gravame no previsto em lei, enquanto a certeza se cala na existncia de lei prvia, de processo e sentena; a liquidez se traduz na fixao de tempos e verbas de condenao; e a exigibilidade se fulcra em a deciso no ter sido atingida por causa extintiva da punibilidade. Sentena atingida pela prescrio inexigvel. Sentena que no fixa tempo ou verba de condenao ilquida.

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Esses dois casos so de clara ineficcia restringida: no se executa. De clara incerteza seria a Guia de Recolhimento que no estivesse acompanhada da sentena, chegando mesmo, no meu modo de entender, a descaracterizar-se por falta de elemento essencial, vez que a f pblica do escrivo na formao da guia no supre. Tambm, se nas peas que compe a guia no for possvel determinar o juzo da condenao, incerto fica ter existido processo. Bem, o diretor do estabelecimento penal, diante dos casos j citados, poderia escolher qual atitude tomar: no recebe o condenado, ou o recebe e pede "esclarecimentos". Imagino eu tambm que tais casos so raros, mas como dos quatro j enfrentei, na prtica, os trs primeiros, so todos vlidos e facilitam encaminhar o raciocnio. Bem, no conheo caso em que o diretor do estabelecimento no tenha recebido o condenado (?), mas as razes para tal no so jurdicas nem legais, esto no rol da via das dvidas, na mo de direo que prejudica o cidado. Justificvel cautela? Ficar preso uns dias no faz mal a ningum ! O qu? Invlido invocar a ordem pblica como substitutivo do despreparo, da omisso e da falta de iniciativa ou de recursos humanos ou materiais. O ltimo caso mais sutil, e corresponde a uma Guia de Recolhimento aparentemente perfeita, mas, na qual, a sentena contm vcios cuja apreciao j no pode mais ser feita por vias ordinrias ou administrativas. Tais vcios, que restringem a eficcia, nem sempre so evidentes, eis que as concluses da prpria sentena os mascaram, como por exemplo a declarao de procedncia da denncia ou de que o ru culpado, ou a fixao de tempos

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e verbas de condenao. Comparando, os vcios que restringem a eficcia da sentena so comparveis aos erros no lanamento de parcelas numa operao de adio, ou seja, a soma estar sempre correta, matematicamente falando, mas estar incorreta quando examinados os fundamentos para o lanamento das parcelas. As consequncias de uma fundamentao obscura, ambgua, contraditria ou omissa, pode ser de tal gravidade que sua eficcia passa a depender de outros atos arbitrrios para que a execuo acontea. Seja, por exemplo, a culpabilidade no artigo 59 do Cdigo Penal. 50. A diretrizes para fixao da pena esto relacionadas no art. 59, segundo o critrio da legislao em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expresso "culpabilidade" em lugar de "intensidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.
Exposio de Motivos da Nova Parte Geral

O grau de censura fixado pelo juiz sentenciante deve ser obtido, necessariamente, atravs de um raciocnio. Esse raciocnio consiste em examinar as elementares da culpabilidade e declarar uma medida. A obrigatoriedade da declarao da medida aparece no artigo 29 do Cdigo Penal: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. O artigo 29 aplicvel a todos os participantes, autores e partcipes. Como o artigo 59 que arrola a culpabilidade aplicvel a cada um dos autores ou partcipes, no possvel interpretar que a ltima parte s se aplica ao crime plurissubjetivo sem estar interpretando que a individualizao da pena deve

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ser feita de modo desigual para o autor solitrio. Como a interpretao sugerida proibida, resta, em sntese, que a culpabilidade deve ser medida para todos, eis que a medida declarada ter repercusso para cada um, conforme previses: Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie ... Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena ... Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; Esses comandos se realizam no juzo sentenciante, mas, em existindo recurso sobre algum deles exatamente porque no existe fixao da medida da culpabilidade, a obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso, exigiria que o tribunal superior de "algum modo" encontrasse a medida que no est declarada, e esse encontrar de algum modo proibido, vez que a regra de que a fundamentao conduza, necessariamente, concluso. Ora, invadir a instncia inferior, ou aplicar um entendimento superior, para encontrar a culpabilidade representaria uma

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arbitrariedade, qual seja o esforo de declarar o que declarado no est para formar o antecedente necessrio ao exame das arguies Isto perigoso, pois abre caminho para que as sentenas sejam "refeitas" como preliminar para exame do recurso, criando a desordem pblica. Se a medida da culpabilidade determina a pena, sua substituio, aumento ou suspenso, e essa medida no est declarada, a nica soluo do regime democrtico e do Estado Democrtico de Direito para esse poder mal exercido, conceder os benefcios solicitados ou eliminar os prejuzos apontados. No passou desapercebido para o leitor que os antecedentes, a conduta social e a personalidade so tambm contribuintes para a anlise da substituio, aumento ou suspenso. Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: Todas as ditas circunstncias judiciais do artigo 59 contribuem para a fixao da pena. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade atuam especificamente na substituio, aumento ou suspenso, que so indicadores para a execuo da pena. Os motivos, circunstncias, consequncias, e comportamento da vtima no produzem flexes posteriores e, quando muito, na fase de execuo da pena, podem ser vistos como vetores criminolgicos. Algum excesso no exemplo est justificado porque as repercusses apontadas foram extradas da lei, mas existiro repercusses no autorizadas quando, diante da obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso de algum comando legal, na fase da execuo da pena tal tenha

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de ser recuperado. que a recuperao no ocorrer por obra dos especialistas em proporcionar condies para a harmnica integral social (segunda parte do artigo 1 da LEP), mas pelo esforo de indivduos mal preparados cuja experincia de combate ao criminoso. Dizem que na prtica a teoria outra, mas isso sempre me soou como uma declarao de impotncia intelectual ou instrumental. Na realidade da prtica, no existe boa aceitao em se gastar plvora inglesa com inhambu, ou seja, gastar a Constituio e suas garantias para colocar esses criminosos vagabundos em pocilgas. Ento, ficam a Constituio e suas garantias reservadas para os jacus (aves nobres de colarinho branco) que, por qualquer fumaa de plvora piquete vo parar no STF. A sociedade no aceita bem quando um colarinho branco solto pelo STF porque a deciso era de eficcia restringida, quando no radicalmente nula. Mas a sociedade no se apavora, eis que o ladro do dinheiro pblico no usa arma de fogo nem mata ningum com as prprias mos. Mas se apavorar quando, por eficcia restringida o latrocida posto de volta na rua. O comum em relao quele que no recorrer ao STJ ou STF tem sido a segunda instncia interpretar a obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso em favor da sociedade, ou seja, dando eficcia plena quilo que tem eficcia restringida visvel nos prprios termos da declarao. O direito no pode ser a cincia do vago nem da autoridade. Situado na rea do sensvel, o direito se tornaria arbitrrio se a sensibilidade pudesse ser dimensionada pela poltica criminal, em outras palavras: a sensibilidade do judicirio aos clamores sociais, em detrimento da sensibilidade ao justo formal e substancial, f-lo decair da nobre posio de servio pblico para a de servial pblico.

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No tocante exigibilidade pouco existe para comentar, embora eu gostasse de ver, logo adiante da sentena fadada a receber declarao da prescrio, o despacho de retorno para o ato de ofcio se transitada em julgado para a acusao sem recurso. Sobra que a sentena esteja restringida no tocante certeza e liquidez. Da liquidez enfrentam-se mais comumente casos em que o regime de cumprimento da pena no foi fixado ou foi fixado a menor. No estando o condenado cumprindo por outra causa regime mais grave, a tendncia de manter o regime a menor determinado na sentena transitada em julgado para a acusao, em homenagem ao princpio da declarao. Essa orientao deveria ser seguida quando no fixado o regime e no estando o condenado cumprindo por outra causa. Neste ltimo caso, a existncia de obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso, determinaria que o regime fosse fixado simplesmente pela quantidade de pena. Evidentemente, a eficcia da execuo estaria restringida, vez que, embora o "caso" comportasse cumprimento mais gravoso, no existem declaraes na sentena que conduzam ao regime legal mais grave. No entanto, j colecionei decises superiores que anotavam ser o cumprimento integralmente fechado previsto em lei especial independente de declarao, de aplicao automtica e derrogador de qualquer outro regime diferente fixado. Nessas decises, explcita ou implicitamente, era invocada a ordem pblica, conquanto sem deixar claro se a ordem pblica invocada era aquela que a polcia militar tem a atribuio de manter (5 do art. 144 da CF) ou a decorrente do regime e dos princpios adotados pela Constituio (arts. 1, 2, e 2 do art. 5 da CF). Essa falta de clareza abre um espao gigantesco de manobra entre a ordem pblica institucional e a ordem pblica operacional, apontando que o tribunal superior, ora pode descer

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ao local do fato e manter o criminoso na cadeia por conta de clamores sociais presumidos, latentes ou concretos, em detrimento da ordem pblica institucional; ora pode alar os pncaros e firmar que o devido processo legal existe e deve ser efetivado. Esse abaixa-sobe remove da cabea do cidado qualquer noo de garantia processual, eis que pode esperar tudo o que est na doutrina, na lei e fora delas. No tocante certeza preciso relembrar o caso clssico do negcio subjacente, ou "causa debendi", que permite a execuo de um ttulo cvel ou comercial. Em paralelo a no ter fora executiva uma nota promissria que no tenha um negcio subjacente, o que verificvel como exceo porque no essencial a declarao da causa no documento, na sentena exigida a declarao da "causa debendi" e, transitada em julgado para a acusao sem a declarao, no possvel, nem por exceo de ordem pblica (?) verificar essa causa e fazer declarao posterior, ou declarar "causa presumida". No que o direito penal seja mais rigoroso que os outros direitos, conquanto o seja, mas que a sentena penal tem natureza declaratria, ou seja, ela deve ser um todo declaratrio, e de tal sorte, a obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso, em qualquer um dos seus caracteres, vicia o todo. Alguma coisa justifica que o juiz conduza o processo desde o recebimento da denncia, at mesmo uma escolha poltica, mas no existe argumento sobre a improbabilidade de dar certo que um ou mais juizes sejam preparadores, praticando os atos judiciais consistentes nos provimentos interlocutrios e os atos materiais instrutrios e de documentao, e um faa o provimento final. Na verdade, at possvel separar, na sentena, o que simples documentao do que deva ser raciocnio e juzo. Art. 381 - A sentena conter: I - os nomes das partes ou, quando no possvel, as

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indicaes necessrias para identific-las; II - a exposio sucinta da acusao e da defesa; III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; IV - a indicao dos artigos de lei aplicados; Em reobservando o artigo 381, com o corte dos incisos V e VI, verifica-se possvel fazer uma simples exposio dos restantes, como uma espcie de relatrio enriquecido, para depois, e em separado, efetuar o raciocnio e o juzo. que os elementos de certeza objetiva devem ser comuns a todos os juizes. A valorao desses elementos que singular de um. Desse modo, poder-se-ia ter na sentena um juiz expositor e um juiz julgador. Essa especulao pode no ter sentido prtico, mas enfoca que os vcios de declarao recaem sobre os elementos objetivos e sobre os elementos volitivos e, nessa ordem, a ausncia de declarao de um elemento objetivo esvazia o contedo volitivo do raciocnio e do juzo que nele se apoiem Em rigorosa demonstrao: Seja E o elemento objetivo, e ser E sua declarao e E sua no declarao. Seja RE o raciocnio que contm E, e ser RE sua declarao e RE sua no declarao. Seja JRE o juzo de RE, e ser JRE sua declarao e JRE sua no declarao. Ento, a declarao vlida D ser: D=E.RE.JRE
O ponto ( . ) designa, na lgebra lgica, a funo "and" ou conectivo "e".

As variveis declaradas assumem o valor 1 (um) e as no declaradas assumem o valor 0 (zero).

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No caso a lgica deve ser positiva sendo 1 = + e 0 = Para D vlido, D=1 D= 1.1.1 Pelo segundo postulado, 1.1 = 1 , logo: D=1(1.1)= 1.1=1 Pelo segundo postulado 1.0 = 0 ou 0.1=0, e pelo terceiro 0.0=0, logo D= 0.(1.1) = 0.1 = 0 ou D= 1.(0.1) = 1.0 = 0 ou D= 1.(1.0) = 1.0 = 0 Para qualquer varivel que assuma o valor zero a declarao ser invlida. Em homenagem aos combatentes do rigor lgico volto ao patamar do sensvel, no do sensvel que levou Cervantes a colocar a Misericrdia como companheira constante da Justia, no do sensvel "penso assim" ou do sensvel "algo me diz que ...", mas do sensvel que pode ser sentido sem a necessidade de instrumentos extensores para enxergar o que no est escrito ou descobrir sujeitos ou predicados no declarados. Seja uma hiptese comum, de um crime de estupro, analisada a circunstncia judicial "conduta da vtima". a. a vitima estava com a maior parte do corpo coberta pelas vestes e caminhava preocupada com o trfego; b. pelas circunstncias nada fazia a vtima para atrair a ateno do agressor; c. a conduta da vtima no influiu na agresso. Observa-se que o elemento objetivo (a), o raciocnio (b) e o juzo (c) esto harmnicos, ou seja, o elemento objetivo e o raciocnio conduzem concluso. Logo, a concluso sensvel, no sentido que estou dando ao termo. de permevel senso comum que 2,7 est mais prximo de 3 do que de 2, assim como 2,4 est mais prximo

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de 2 do que de 3, e que 2,5 equidistante de 2 e de 3. No comportando o rigor matemtico seno para demonstraes, no se afasta, por isto, que se deva ter um grau de tolerncia na preciso das declaraes. Esse grau de tolerncia pode ser definido como sendo a "proximidade" (em matemtica o entorno) em relao ao ponto objetado ou desejado. O ponto em torno do qual ser verificada a tolerncia sempre um elemento objetivo primrio (informao dos autos) ou elemento subjetivo secundrio (argumento do juzo) e constitui a fundamentao para a concluso. Seja como fundamentao por elemento objetivo dos autos a informao de que o denunciado voluntrio em programas sociais e nada consta que o desabone socialmente, ento, a declarao na proximidade desta referncia ser de conduta social boa, ou relevante, ou meritria. Seja como fundamentao por elemento subjetivo secundrio a medida da culpabilidade fixada como mdia para uma faixa de sano de 1 a 5 anos, e a declarao na proximidade dessa referncia ( [1+5]/2=3 ) dever ser maior que 2,5 e menor do que 3,5. A sustentao doutrinria, que aloca a culpabilidade como pressuposto necessrio da pena, est dispensada para que seja enfrentada a questo de eficcia da sentena penal condenatria transitada em julgado. A Lei de Execuo Penal fala claramente na jurisdio de execuo, distinta da jurisdio ordinria (art. 2) e define a competncia (art. 66). Fala tambm em processo de execuo (art. 2) e em procedimento judicial (art. 195). A ao de execuo penal existe, a par da resistncia doutrinria e, embora seja promovida a mando do irrenuncivel poder-dever estatal (ex-oficio). Dita ao caracteriza-se por um ato que a instaura: para as penas privativas de liberdade, a priso e a

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expedio Guia de Recolhimento, ou para as penas restritivas de direitos um, "ato prprio", que materialize o comando, ou para a pena de multa, a execuo em sentido estrito contra devedor solvente na jurisdio da execuo penal, ou na suspenso condicional, a audincia admonitria. A execuo penal se subordina a antecedentes formais para que seja iniciada, e estes incluem o exame da eficcia, ou fora executiva do "ttulo". Com muita frequncia a exigibilidade do "ttulo" examinada para extinguir ou modificar a execuo penal: causa extintiva, descriminalizao, lei melhor, indulto etc. A liquidez, mais raramente enfrentada, faltar se a quantidade da pena no tiver sido fixada, admitida apenas na pena de multa a liquidao preparatria para corrigir monetariamente (art. 49, 2 do CP). De algum modo, a certeza estar ausente no caso de faltar a declarao de causa legal. O enfrentamento quanto culpabilidade. A primeira atividade do juiz, na deciso, procurar a culpabilidade. No a encontrando, absolver sem o exame das circunstncias frente dela no art. 59. Encontrando-a, dever declar-la como pressuposto necessrio da pena. O comando de fixao da pena base, "conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime", indica existncia da correspondncia unvoca entre o "juzo" e a "pena", comumente chamado de proporcionalidade. E esta proporcionalidade evidenciada quando o art. 29 d o subcomando da "medida da culpabilidade", para individualizar e distinguir a reprovao que recai sobre cada pessoa em concurso no crime. Literalmente, pela Exposio de Motivos o comando seria lido como "medida da intensidade do dolo ou grau de culpa". Medir comparar a "grandeza" com a unidade a ela referida em uma escala. Por exemplo: se quero medir a grandeza "comprimento"

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de uma pea de tecido, devo escolher uma unidade de "comprimento" (metro, polegada, etc.) e comparando a unidade com a grandeza dizer quanto a primeira cabe na segunda. Acontece que a medida da culpabilidade prevista no art. 29 feita dentro do art. 59, no como privilgio do concurso, mas como garantia da necessidade e suficincia da reprovao e preveno individualizadas. Nessa tica, a igualdade de tratamento resultaria em medir a culpabilidade, existente ou no o concurso de pessoas. Por outro lado, no podendo haver vrias medidas para a culpabilidade, cada uma em um momento diferente e para diferentes efeitos, a que resultar declarada no art. 59 que servir para os exames dos arts. 53, 71 e 77, da recomendar-se preciso na declarao. Ora, se a culpabilidade pressuposto necessrio (nulla poena sine culpa), a sua medida s ter sentido se operar como determinante da pena base e justificar a correspondncia unvoca. Assim, a quantidade de culpa encontrada determinar a quantidade de pena base aplicada, vedada a operao reversa, pois a quantidade de pena no a medida da culpabilidade, apenas o seu correspondente. A preciso na declarao da medida da culpabilidade deve conduzir a que seja reconhecida (ou identificada) na declarao da quantidade de pena base, resultando na certeza de que o condenado est sendo punido pelo que fez, e no pelo que . Portanto, o grau de influncia das circunstncias que aparecem frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que no descaracterize a declarao dominante. A preciso no matemtica, embora os termos a ela pertenam. Recobremos no direito penal tais conceitos: limites so por exemplo, o mnimo e o mximo de pena cominados em abstrato; intervalo a distncia entre o mnimo e o mximo; entorno a proximidade em relao a um ponto j escolhido, como por

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exemplo, prximo do mnimo, mas no to longe do mnimo que com ele no possa ser confundido. Logo, declarada a medida da culpabilidade, (ponto j escolhido) a pena base resultante do art. 59 dever estar no "entorno". Em outras palavras: a determinante culpabilidade (reprovao primria) no resultaria descaracterizado pelas outras circunstncias ( preveno secundria). A certeza da pena base resultaria de que: a culpabilidade tenha sido declarada existente; a medida da culpabilidade existente tenha sido declarada em unidades reconhecveis pelo conhecimento comum, sem necessidade de interpretao; a pena base tenha sido declarada. Sejam casos de incerteza: I - A culpabilidade e a medida no so declaradas: ... considerando o art. 59 fixo a pena base em ... II - A culpabilidade no declarada: ... considerando a culpabilidade em seu grau mnimo... fixo a pena base em ... III - A medida no declarada: ... considerando (anlise das elementares da culpabilidade) e... fixo a pena base em ... IV - a pena est fora do "entorno": ... considerando a culpabilidade no grau mnimo e mais... fixo a pena base no mximo... A opinio comum com certeza (!) mandaria executar a pena, pois se houve condenao "s pode ter sido" por ter existido o crime e a culpa. A opinio comum padece de vcio originrio quando diz que a justia cega. Se fosse cega no precisaria de venda nos olhos! Nem mesmo o argumento da utilidade do direito penal, como limite para a defesa social, resolveria a questo de se dar eficcia incerteza. Esta posio derruiria o principal pilar do Estado Democrtico de Direito que o exerccio do poder via regime democrtico, e que se materializa na fundamentao dos

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atos do Poder. Ora, se no Direito Administrativo o ato no fundamentado carece de eficcia, no poderia, no direito penal, que o mais exigente de todos, ganhar utilidade sem fundamentao. Evidentemente, a execuo de sentena penal condenatria incerta, ilquida ou inexigvel seria arbitrria. A busca da verdade real princpio reitor em matria penal e possibilita a reviso criminal a qualquer tempo. Verdade real o fato (mundo da realidade), no o conhecimento que se tem o fato. Apenas na poltica que a interpretao supera o fato. A culpabilidade um fato pertencente realidade. O juzo de culpabilidade que pertence ao mundo da cultura quando exigido pelo direito. Logo, o vcio no juzo que no permita reconhecer a verdade real na declarao (aspecto formal), ao enfrentar a proibio de reforma para pior, dever ter seus limites reduzidos aos verdadeiros que possam ser constatados (critrio da evidncia) na declarao. Nos julgamentos pelo Tribunal do Jri - exerccio direto do poder, no termos da Constituio a questo se agua. O jri condena ao afirmar a tese da acusao e negar a da defesa. Se a defesa no formulou tese de excluso da culpabilidade, esta vir "embutida" pois o Presidente ao fixar a pena s tem disponvel a sua medida, jamais podendo absolver por ausncias dela. A concluso pasmante: o mais soberano e democrtico julgador pode condenar sem declarar a culpa. A plena (pleno tudo, diferentemente do amplo que o todo conhecido) defesa fica limitada se no puder quesitar se o ru culpvel. Acontece, com frequncia maior do que a espervel, que as sentenas incertas por no analisarem a culpabilidade nem fixarem o seu grau, ou so salvas da invalidade pelo artificio do "deu para entender", ou so anuladas em recurso exclusivo da defesa com o vago argumento do interesse da ordem pblica.

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4. Do fim da perseguio punitiva

"Ainda que o primeiro julgamento no tenha se completado, uma segunda persecuo pode ser enormemente injusta. Ela aumenta o nus emocional e financeiro do acusado, prolonga o perodo durante o qual ele permanece estigmatizado por uma acusao no resolvida, e faz at mesmo crescer o risco de que um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo de tal injustia contra o acusado existe sempre que um julgamento abortado antes da sua concluso. Consequentemente, como regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma oportunidade de levar um acusado a julgamento'' [U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).] A regra a de que pelo menos dois atores processuais tem interesse imediato em que a sentena tenha eficcia executria plena: o rgo da acusao que da sentena espera o atendimento dos interesses defendidos, e o juiz cujo dever produzir uma sentena de eficcia executria plena. A necessria correlao entre o contedo processual e a sentena exige que a acusao e a defesa procurem na sentena a declarao dos interesses que defendem e, no os encontrando ou encontrando em parte, possam considerar a oportunidade de pedir o complemento ou correo. A considerao a ser feita tem como regra geral a sucumbncia, que ser avaliada do ponto de vista dos efeitos materiais ou da eficcia das declaraes. Evidentemente, a no impetrao dos remdios legais significa aceitao da sucumbncia. Em se tratando de comando sancionador, todo o contedo pode ser classificado como um "mal" para o condenado, se trazido conta a proibio da reforma para "pior". Assim, enquanto no

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ocorre o trnsito em julgado para a acusao pode esta intentar tornar "pior" o "mal" j infingido. Porm, passadas as oportunidades legais, no pode ocorrer a reforma para "pior". A reforma para pior - insisto - no consiste apenas no agravamento da sano temporal ou pecuniria, mas - ou pelo menos num regime democrtico - em tornar possvel a execuo daquilo que, sem a reforma, no poderia ser executado. Em outras palavras: a "reformatio in pejus" ocorre tambm quando conferida fora, eficcia, legalidade ou legitimidade a uma sentena que de alguma, algumas ou todas carea. O poder de coero para efetivao dos deveres jurisdicionais cumpridos existe, grosso modo, porque os condenados, se pudessem, escapariam da execuo da pena. Louvo os devotos que pensam em estender as mos para as algemas ou entrar na cela em passos rpidos e semblante contente, mas no arrisco dizer que eu mesmo faria isto. Destarte, nenhum interesse tem o condenado em restaurar o que no tenha fora, eficcia, legalidade ou legitimidade, pois a restaurao implica em execuo. Nem mesmo a defesa tcnica tem interesse, visto lhe ser vedado pleitear a sucumbncia. Ento, se falta fora, eficcia, legalidade ou legitimidade a uma sentena, a acusao que sucumbe, e seu dever procurar restaurar o que est perdido ou incompleto. Ora, a sucumbncia da acusao significa que o "mal" se tornou menor, e assim menor ser executado na proporo do tamanho, que pode at ser nenhum, se o sucumbente no recorrer. Logo, no preciso esforo para concluir que sendo a ineficcia executria um "mal" menor, a restaurao da eficcia, diante de recurso exclusivo da defesa, reforma para "pior". Mesmo raciocnio pode ser feito trazendo o interesse processual e a inrcia da jurisdio para a discusso. A defesa no tem interesse processual em pleitear a eficcia executria do "mal", e a jurisdio no pode se manifestar

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voluntariamente em favor da acusao. Impossvel imaginar que um Tribunal tenha o poder de correio funcional de seus magistrados e dos rgos da acusao atravs da correo da prestao jurisdicional. Em palavras simples: quem quer que tenha cumprido mal o seu dever ser compelido a cumpri-lo novamente, ou o ter corrigido, se no atingiu a eficcia necessria para que o poder de coero efetivasse os comandos. O que ocorre, segundo entendo, que magistrados e membros do Ministrio Pblico, afeitos a sculos de obedincia cega legislao infraconstitucional, ainda no se conscientizaram da existncia de uma ordem jurdica, de um regime democrtico, e dos princpios adotados pela Constituio, preferindo permanecerem amarrados ao texto dos Cdigos e aos fins, como se estes justificassem os meios. Pior que a afronta ao Estado Democrtico de Direito acontece com o nome de defesa da ordem pblica, a mesma or em pblica que garante aos cidados que a sua restaurao deve obedecer unicamente aos comandos dela mesma. As presses da defesa social afetam o executivo e o legislativo nas suas propostas de mais Direito Penal, podem, o acrscimo est sendo feito sem a conscincia de que mais Direito Penal exige maiores e melhores estruturas judiciria e prisional para sua operacionalizao. Deveras, qualquer administrador no ousaria aumentar sua oferta de servios sem antes estruturar-se para atender demanda, a no ser que pretendesse enganar a clientela adiando a entrega, ou fazendo o que o vulgo chama de "servio porco". A inconscincia do mal que est sendo causado geral, e, embora a sociedade - e alguns segmentos do Governo - esteja em crescente satisfao com o endurecimento do Direito Penal, a inconscincia no permite avaliar que, na medida em que as garantias constitucionais so afastadas em prol da punibilidade, o prprio regime democrtico que afetado.

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Quando uma sentena condenatria sem eficcia executiva, j transitada em julgado para a acusao, anulada para que outra correta seja proferida, o Estado-jurisdicional se posiciona como um fim em si mesmo, e para assim se posicionar, no escopo deste trabalho, age de forma vil, aproveitando-se do recurso da defesa que leva a matria ao conhecimento - embora inexista pedido - para um provimento indireto em matria do interesse da acusao. Existem regras para que o Estado-Jurisdicional atinja seus fins, e uma dessas regras, clarssima no texto constitucional, o respeito coisa julgada. Ora, a anulao da sentena transitada em julgado para a acusao se traduz no esdrxulo entendimento de que o respeito coisa julgada s existe para a coisa "inteira", ou seja, de modo simples: o trnsito em julgado para a acusao no precisa ser respeitado quando a defesa recorre. Ento, vale examinar quantas oportunidades teve a acusao para aperfeioar seu interesse na sentena condenatria. A primeira j foi examinada e consiste nas alegaes finais. A segunda quando da intimao da sentena, oportunidade para embargos de declarao, e nesta no basta verificar se existiu condenao, preciso verificar se as declaraes no esto viciadas pela obscuridade, omisso, ambiguidade, ou contradio. A terceira se d quando, no sanados os vcios ou sendo caso de insuficincia ou ausncia de fundamentao, a acusao deva recorrer para suprir. Trs oportunidades regulares, e a instncia superior, no provocada, cria a quarta, de ofcio, quebrando o trnsito em julgado para a acusao. A principal ncora da quebra do trnsito em julgado para a acusao, segundo o Tribunal de Justia de Gois, a "ordem pblica", no entanto, no esclarece se a "ordem pblica" que

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invoca outra em relao quela que determina seja respeitada a coisa julgada. Ora, seja por suposio que, diante de uma sentena condenatria sem eficcia executiva por exemplo, sem nenhuma declarao sobre a culpabilidade - no seja interposta apelao, ocorrendo o trnsito em julgado por "inteiro", a ser respeitado como a coisa julgada a que se refere a constituio.. Seja que o condenado impetre Habeas Corpus pedindo o trancamento da execuo penal por constrangimento ilegal consistente em a sentena no ter obedecido a Constituio no tocante individualizao da pena base. Seja, de passagem, desfeita qualquer confuso que possa ser feita entre individuao (entrega de alguma coisa a algum) e individualizao (entre a algum de alguma coisa feita para ele). O exame simples, consistindo apenas em verificar se existem ou no as declaraes sobre a culpabilidade. Supondo verificado que a declarao no existe, o Tribunal no poder proferi-la, sobrando que, ou concede a ordem reconhecendo que a declarao no existe, ou denega a ordem reconhecendo que a declarao no existe, e seria espantoso que duas decises contrrias pudessem ter a mesma causa: ora no se executa, ora se executa, diante da inexistncia de declaraes sobre a culpabilidade. O pedido no Habeas Corpus visa a liberdade, logo, juridicamente impossvel - conquanto na prtica eu conhea um caso - anular o processo de conhecimento que coisa julgada, para ensejar a remoo do vcio que compromete fundamentalmente a execuo. Alguns poderiam dizer que o Estado-Jurisdicional anula porque as regras no foram cumpridas, mas no pode fazer essa alegao quem tem o dever inarredvel de cumprir as regras, e tem o poder de coao para fazer cumprir seus comandos.

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A arbitrariedade - ou exerccio no democrtico do poder, como queiram - consiste em que uma regra superior emanada do povo atravs de seus representantes legtimos afastada em um caso particular de mau cumprimento do dever pelo Estado-Jurisdicional. Mesmo a tirania costuma se armar com a legalidade para disfarar a arbitrariedade com a capa do Estado de Direito, mas, num Estado Democrtico de Direito, no qual, alem da declarao expressa (art. 127 da CF) da existncia de uma ordem jurdica e de um regime democrtico, no existe erro quanto palavra Democrtico anteceder a palavra Direito. de esperar que, no Estado Democrtico de Direito, o Estado-jurisdicional no assuma uma gesto de interesse social (punibilidade no caso concreto) ao largo do regime democrtico dentro do qual, no Estado hodierno, o bem estar e a pessoa humana so o fim, e o Estado o meio. Estou certo de que o Estado-administrador pode rever seus atos, seja para o bem, seja para o mal, respeitados os limites constitucionais, mas o Estado-jurisdicional que se afirma na garantia da coisa julgada, no pode quebrar essa garantia revendo de ofcio a coisa julgada, valendo-se da anulao de uma sentena penal condenatria que transitou em julgado para a acusao, aos moldes do que esbocei folhas antes: meia coisa julgada no coisa julgada. Examino, por respeito s hipteses, que algum argumente que a anulao da sentena corresponda a "remoo" do constrangimento, no que eu concordaria se fora uma declarao de nulidade. A partir da qual a sentena existente no pudesse ter seus efeitos materializados. Ora, a anulao deixa o processo sem sentena, e ele precisa terminar, mas a causa da anulao sugere, em si mesma, que uma sentena eficaz seja proferida no lugar da ineficaz., e isto constitui um novo constrangimento, pois caracteriza, como

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j sustentei, a reforma para pior, a par de outras arbitrariedades anteriores. Observe-se que o constrangimento da sentena ineficaz puramente potencial, vez que se no for executada no produz danos, mas essa soluo no satisfaz do ponto de vista de que a sentena no seria executada, para no causar danos, durante o curso da prescrio. que o Estado-Jurisdicional estaria substituindo a prescrio da pretenso executria pela prescrio de seu erro no executrio. Digam-me que legal declarar a nulidade da sentena condenatrio ineficaz para evitar uma execuo sem causa legal, mas no me digam que legal proferir outra sentena, eficaz, fundamentada, para permitir a execuo de comandos materiais que antes no podiam ser executados legalmente por conta do trnsito em julgado para a acusao. A questo se encaminha para a vocao em relao ao nvel que precisa ou se quer ver reservado: a punibilidade no caso concreto ou a garantia constitucional que protege explicitamente o condenado. A punibilidade est situada no plano da imediatidade, do fim, da satisfao do clamor social ou da opinio pblica, e seus efeitos so extinguveis, enquanto a garantia da fundamentao das decises est situada no plano mediato, dos meios, da satisfao da segurana social e da ordem pblica, e seus efeitos no so extinguveis, pelo menos enquanto durar o Estado Democrtico de Direito. Degradar a garantia da fundamentao para assegurar a punibilidade de um cidado subverte a ordem em que as coisas podem ser perdidas, e esse nimo de perdimento pode ter origem numa primria confuso entre ordenamento jurdico, que so as diretrizes de concretizao do Direito Positivo, e a ordem jurdica, que so os princpios ou polticas que orientam a criao do Direito Positivo. A degradao das garantias est fazendo

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parecer que, existindo uma Constituio, qualquer norma inferior, pode ser concretizada sem o devido respeito ao plano superior. No processo penal brasileiro os princpios da no culpabilidade, do contraditrio e da garantia da ampla defesa, e os efeitos deles decorrentes, so absolutos. So neles que buscam, cada vez mais, um sentido democrtico, conforme a previso constitucional dos artigos 5, inciso LV, e 93, inciso IX. imprescindvel a permanncia de tais postulados, de forma vigorosa no procedimento, para a subsistncia da lei penal aplicada. Por isso a Constituio da Repblica normatizou como matria processual e de vigncia imediata que todas as decises judiciais devero ser fundamentadas. Creio, at, que a norma referenciada nada mais que cansao do legislador em no ver cumprido o mesmo comando, j existente no Cdigo de Processo Penal. O vinculador do condenado sano penal a culpabilidade - um dos elementos da dosimetria deste - mas seu exame no se restringe mais ou menos intensidade do dolo ao nvel de tipo de culpa. Por questes metodolgicas e analticas, o crime fato tpico e ilcito. Todavia, deve ser observado em sua totalidade. Assim que aplicao da sano penal, o fato, alm de tpico e ilcito, deve ser culpvel. Portanto, para a imposio da pena, deve-se analisar todas as suas elementares, o que equivale a dizer: a imputabilidade, a potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A censura graduvel, e, como tal, incide na pena a ser aplicada como reprovabilidade. A devida fundamentao imprescindvel obedincia da garantia constitucional do processo. Os sujeitos processuais tm o direito de tomarem conhecimento das razes e dos motivos de quem os governa na relao processual. Principalmente quando o ato de governo fere o ius libertatis do processado. Em respeito aos princpios constitucionais

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da ampla defesa, da individualizao da pena e motivao das decises. Goinia, 26 de Outubro de 1999 Byron Seabra Guimares, relator NOTA - "Face ao exposto, acolhendo a manifestao da douta Procuradoria de Justia, conheo do recurso, para anular a sentena para que outra seja proferida ante os fundamentos constitucionais do processo." O autor atualmente discorda desse ltimo pargrafo do voto, conquanto nas primeiras abordagens ao tema tenha apontado a anulao, evoluindo aps reflexo. preciso avaliar que o Ministrio Pblico atual est situado na posio de garante de que o Direito Positivo a ser concretizado seja compatvel com a ordem jurdica e que a sua concretizao acontea segundo o regime democrtico. Esta sua maior responsabilidade. Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A cabea do artigo est no nvel poltico, de princpios, enquanto o demais aparece est no plano das diretrizes, da funcionalidade e operacionalidade. Seria esdrxula a interpretao de que as diretrizes depois de estabelecidas se tornam independentes das polticas ou que a ordem jurdica devesse ser interpretada segundo a legislao inferior. Pior ainda seria admitir que o Ministrio Pblico se satisfaz apenas com a concreticidade, na ponta inferior. Assim, depois de trs oportunidades para obter o provimento jurisdicional satisfativo da pretenso persecutria segundo o devido processo legal, no pode o Ministrio Pblico aceitar

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ser diminudo por um ato de ofcio que diz nas entrelinhas que o rgo da acusao no leu a sentena da qual ficou ciente ou no agiu na conformidade do seu dever de assegura a eficcia executria da sentena. No escapa da anlise que o Estado-jurisdicional , de modo simples, o dono da sentena e que queira corrigir seus juzes para que produzam sentenas com eficcia executria, mas, a posio do Ministrio Pblico de funo essencial prestao jurisdicional lhe cria o dever de tambm estar atento a essa correo, que seria feita atravs de embargos ou apelao. Dizer que a satisfao questo pessoal no tem fundamento, pois algum poderia dar-se por satisfeito com o sentenciante declarando simplesmente que est atendendo ao comando do artigo 59 do Cdigo Penal; questo legal: ou as garantias da fundamentao e do devido processo legal (procedimental e substancial) so atendidas em todas e segunda cada exigncia da lei, ou no satisfaz. Ademais, na dvida sobre a deciso satisfazer ou no tem a acusao o dever de pugnar para que se resolva no sentido de satisfazer. Contentar-se, por ao ou omisso, com o vcio arbitrrio, tanto quanto arbitrrio anular para que outra deciso seja proferida, ou que uma sentena ilegal seja executada. Assim, como contribuinte (funo essencial prestao jurisdicional) deve a acusao sucumbir em relao execuo da sentena, quando, perdidas as oportunidades regulares de aperfeioar a deciso, ocorra, para a acusao, o trnsito em julgado. O Estado-jurisdicional deve, por seu lado, assegurar a sucumbncia da acusao eis que o gerador do vcio foi um juiz seu. Ofende ordem jurdica e ao regime democrtico que, depois de o Estado-jurisdicional e a funo essencial prestao jurisdicional terem falhado quanto aos seus deveres, o mesmo Estado jurisdicional se valha apenas do poder, alheando-se ao poder-dever de primeiro assegurar a ordem jurdica e o

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regime democrtico para depois, se couber, assegurar a eficcia executria. Os recursos de ofcio previsto para a absolvio sumria no foi recepcionado pela Constituio, no que respeito a posio contrria, mas o considero incompatvel com o poderdever agora subordinado ordem jurdica e ao regime democrtico declarados na Carta. Antes, j o tinha como simplesmente um poder, vez que visava revisar a sentena tendentemente contra o ru, agora o tenho como arbitrariedade ou excesso de poder, frente a que o reconhecimento da excluso da ilicitude feito segundo um "tipo de licitude" e, como a licitude regra e sua excluso a exceo, no correto admitir que os juzes sabem sobre a ilicitude mas no sabem "tanto assim" sobre a licitude, eis que sua funo exatamente reconhecer a licitude, e cuidar da ilicitude como exceo. Ora, se os juzes no soubessem "tanto assim" sobre a licitude a ponto de suas decises em prol dela terem de ser revisadas por outros juzes que sabem mais do que ele, seria necessrio dizer que somente a experincia leva ao conhecimento da licitude - assim negando que a norma possa ser entendida sem a concreticidade correspondente - e que os juzes s poderiam afirmar conhecerem a licitude se tivessem oportunidade de subirem para o segundo grau e julgarem um recurso de ofcio. Tal recurso de ofcio desmerece o primeiro grau de jurisdio e desrespeita o Ministrio Pblico que com a deciso se conformou, a no ser que a continuidade da sua prtica esteja acontecendo por suspeita de "conluio absolutrio" porque a acusao no recorreu. A anulao da sentena sem eficcia executria transitada em julgado para a acusao, para que outra com eficcia seja proferida, na oportunidade do recurso exclusivo da defesa, tem as mesmas caractersticas do recurso de ofcio, mas no tem nem previso legal em torno da qual se estabelea divergncia. Tal anulao alm de constituir vedada reformatio in pejus,

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constitui um excesso de poder repudiado pela Carta Maior. Examine-se no Cdigo Penal: Art. 110 - A prescrio ... 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Sem dvida est sendo reconhecida a imutabilidade para a acusao, ou a "coisa julgada" para a acusao, e sem dvida tambm que a Constituio garante o respeito coisa julgada. Caso a invocada ordem pblica devesse sofrer alguma interpretao para ser aplicada no caso da anulao da sentena sem eficcia executria, haveria de ser trazida conta que a "ordem pblica" estabelece um parmetro para a imutabilidade da deciso condenatria, em favor da liberdade, que exatamente o trnsito em julgado para a acusao ou imutabilidade da deciso condenatria transitada em julgado para a acusao. que, acima da segurana jurdica, pairam os princpios maiores da proteo da liberdade, da justia e da amplitude de defesa. Como esclarece JOS FREDERICO MARQUES (pg. 75, op. Cit.), "Se a segurana jurdica e a Justia esto conjugadas, como fundamento da estabilidade que a res judicata imprime s sentenas, impossvel ser, no entanto, a realizao do justo objetivo com o sacrifcio indevido do direito de liberdade. Se o status libertatis fundamental para a pessoa humana, constituiria um atentado, sem justificativa, aos princpios que tutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar, em termos absolutos, a proeminncia da segurana jurdica, na realizao da Justia, a ponto de sacrificar-se um bem jurdico to relevante como a liberdade. Tal sacrifcio, se alicerado em sentena injusta, seria ilcito e antijurdico; e , por isso, que a imutabilidade das sentenas absolutrias absoluta,

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enquanto que a das condenaes est sujeita a juzo rescisrio da reviso criminal". Sendo assim, a coisa julgada penal condenatria pode ser atacada, em nosso sistema jurdico, pela via da reviso criminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Cdigo de Processo Penal), e pelo habeas corpus, nas hipteses dos incs. VI e VII do art. 648 do mesmo codex ( nulidade manifesta ou extino da punibilidade ocorrida durante o processo).
AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA

A ordem jurdica no comporta a interpretao de que no caso da prescrio existe um direito do condenado estabelecido na lei porque, no caso da fundamentao existe um direito do condenado estabelecido no plano superior constitucional: Constituio da Repblica Art. 5 ... 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Interessante que a prescrio penal s tem previso na legislao infraconstitucional como princpio: Constituio da Repblica Art. 5 ... 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O caso da imutabilidade da deciso condenatria normatizada para a prescrio caso de norma que segue um princpio no declarado, dai dever a interpretao conduzir-se no sentido de que na existncia de princpio declarado deva ele ser respeitado na inexistncia de norma que o excepcione. A existncia de norma que excepcione um princpio declarado no pode acontecer em nvel inferior, como mostra

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a Constituio ainda no artigo 5, quando cuida de um princpio que no declara a prescrio: XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Ento, existe uma declarao no nvel Constitucional que adota o princpio da prescrio, levando concluso de que tanto a Carta quanto o Cdigo Penal adotam princpio no declarado. Como o princpio no declarado - prescrio - tem aplicao atravs do trnsito em julgado para a acusao, que a "meia" coisa julgada, existe ento uma indicao de que a "meia" coisa julgada exige respeito, enquadrando ento que a "meia" coisa julgada est contida na coisa julgada, que um princpio adotado pela Constituio. XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Certamente no esto querendo dizer que a lei deve respeitar a coisa julgada, mas a jurisdio penal no precisa respeitar. Paulo Lcio Nogueira explica melhor tal princpio afirmando que: "a coisa julgada tem afinidade com a litispendncia porque ambas se fundam no princpio da duplicidade de processo sobre o mesmo fato criminoso ou no princpio do non bis in idem (NOGUEIRA, 1995, p. 134). O mesmo escritor diz que "o finamento da coisa julgada est na segurana e estabilidade da ordem jurdica." correto o entendimento do nobre jurista porque se no houvesse a coisa julgada, no veramos jamais o fim de um litgio, visto que sempre haveria uma reviso de julgamento por uma instncia superior.

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Conforme Romeu Pires de Campos Barros, existe para a coisa julgada o fundamento poltico e o fundamento jurdico. "O fundamento poltico da res judicata, provm da necessidade de incutir no nimo dos cidados a confiana no juzo e na justia, dando a certeza do gozo e do bem da vida e garantido o resultado do processo." (BARROS, 1969, p. 257)."O fundamento jurdico do instituto emana do princpio da consumao da ao penal." (BARROS, 1969, p. 257). Baseado nesse pensamento, conclumos que a coisa julgada ato jurdico e, ao mesmo tempo, reflete-se em uma deciso poltica, visto que incude seus efeitos no nimo dos cidados. "O fundamento da coisa julgada, portanto, no a presuno ou a fico do acerto do juiz, mas uma razo de pura convenincia." (TORNAGHI, 1981, p. 182). COISA JULGADA EM MATRIA PENAL - Dijosete Verssimo da Costa Junior

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5. A culpabilidade
Podra haber escogido un tema menos ambicioso, pero he preferido referirme a la culpabilidad porque considero que es el captulo ms delicado y significativo del derecho penal, el ms especficamente penal de toda la teora del delito y el que, en razn de eso, nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros y que parece acentuarse.
Discurso de Ral Zaffaroni en la aceptacin del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002. -

http://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htmhttp://www. carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htm

5.1 - Consistente Legal

CF - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: CF - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobreo Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:

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IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) CP - Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) CP - Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

5.2 - Exame da Hiptese

Seja examinada a hiptese: ru imputvel, no incidncia de causa extintiva e sentena condenatria. Na ordem em que a sentena construda existe o momento no qual o sentenciante declara procedente a denncia ou, diretamente, declara o denunciado culpado, no sentido de responsvel por ter produzido o fato atravs de uma conduta caracterizada pela conjugao ilcita do verbo ncleo do tipo. Nesse momento o sentenciante declarou que o fato crime (fato tpico, ilcito, culpvel) e que o ru o autor, autorizando, com tal declarao, o exame da punibilidade, qual seja, se o ru receber sano [S], qual sano e em que quantidade.

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O exame da punibilidade ser realizado com o manejo dos operadores do artigo 59 do Cdigo Penal. Dos operadores do art. 59 a culpabilidade determinante da pena base [Pb]. Diz-se determinante porque s haver pena base [Pb] se a culpabilidade puder ser declarada como existente, e seja a culpabilidade existente expressa como C=1 e a culpabilidade inexistente como C=0. Anotado que est sendo usada a lgica digital (0,1) ou lgebra de Boole na qual 1 (um) o verdadeiro ou existente, e o 0 (zero) o falso ou no-existente. O caso geral, em forma de equao - lgica aritmtica - : C x S = Pb (culpabilidade vezes sano igual a pena). certo que quando C=0 (sem pena) as demais circunstncias [Dc] do art. 59 no so examinadas. As demais circunstncias no so examinadas mas existem, e existem porque o fato existiu, logo, do ponto de vista do fato-real podem, todas elas serem examinadas do ponto de vista do agente do fato (antecedentes, personalidade e conduta social), do fato (motivos, circunstncias e consequncias) e do paciente (conduta), e isto se aplica a qualquer fato real, seja crime (um homicdio) ou no (um casamento). Se C=0 (sem pena) e como as demais circunstncias tem existncia autnoma no fatoreal existem, necessrio anul-las para impedir seus efeitos, e isto pode ser feito multiplicando por 0 (zero): 0 x Dc = 0 porque 0 x 1 = 0, podendo agora ser explicitada a equao geral: C x C(Dc) = Pb Para C=0 tem-se Pb = C x C(Dc) Pb = 0 x 0(1) Pb = 0 x 0 Pb = 0 Para C=1 tem-se Pb = C + C(Dc) Pb = 1 x 1(1) Pb = 1 x 1 Pb = 1 Demonstrado, ento, que a culpabilidade determinante da pena base e do exame das demais circunstncias.

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A culpabilidade como determinante exige que seja examinada em separado das demais circunstncias, vez que estas s sero examinadas se C=1. Em outras palavras pode ser dito que a culpabilidade existente (C=1) autoriza o exame das demais circunstncias (Dc), e a culpabilidade no-existente (C=0) no-autoriza tal exame. Tomando, do art. 29 do CP que quem concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade - e isto levado para o art. 59, impondo mesmo tratamento (medida de sua culpabilidade) para o autor singular, a concluso geral a de que a pena, seja para o autor singular ou autor em concurso, ser sempre proporcional medida de sua culpabilidade, impondo que a pena base (Pb) , primeira fase na fixao, aparea na medida de sua culpabilidade. Importante, ento, que a culpabilidade receba a declarao de sua medida. O "sua" do art. 29 um possessivo, com o significado de "medida da culpabilidade de quem concorreu para o crime", sem dvida, uma pertinncia ao agente, uma individualizao da culpabilidade. Individualizar a culpabilidade para poder medi-la implica em reconhecer os atributos do indivduo para verificar, ou justificar, a sua maior ou menor capacidade para lidar com a conjuntura ftica, em especial a imputabilidade, a potencial conscincia do injusto e a exigibilidade de conduta diversa. O art. 26 do CP anota: "...entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." A expresso de natureza jurdica, pertinente responsabilidade. O Direito Penal distingue perfeitamente o entender o carter ilcito do fato (furto) da potencial conscincia do injusto (furto famlico) e o determinar-se de acordo com esse entendimento (no furtar) da exigibilidade de conduta diversa (ficar com fome), e j o fazia antes da entronizao da culpabilidade

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no art. 59 valendo-se do estado de necessidade. Bem, o estado de necessidade introduz srios complicadores no exame do caso em que o agente furta um objeto, vende, e adquire comida para matar a fome. Tal agente, sabedor do carter ilcito do furto e de que deveria no furtar, cr justo que possa furtar para matar a fome, em situao de fato que escapa do rigor do art. 24 do CP (estado de necessidade), visto que a situao no era de perigo (morte por inanio) e at podia por outro modo evitar (pedir esmola). O que o Direito Penal no pode fazer exigir que o faminto beire a morte por inanio ou que no tenha vergonha de pedir esmola, logo, dever o julgador coletar e declarar elementos sobre a capacidade do indivduo para lidar com a fome e com os meios para provimento de comida. O interessante, principalmente para espanto dos defensores da declarao sucinta, que o indivduo-hiptese, absolvvel pelo furto famlico, est perfeitamente enquadrado na seguinte declarao: " ... imputvel, tinha ao tempo do fato, plena conscincia da ilicitude de sua conduta e condies de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento, agindo com dolo direto e intencional, de forma livre e consciente sabendo-se que cometia o delito de ...". A declarao acima utilizada, em regra (com algumas variaes de palavras), para condenar. A culpabilidade do indivduo-hiptese s ser determinada ao ser examinada a imputabilidade especial (habilidades e oportunidades para provimento da prpria alimentao); potencial conscincia do injusto (ter habilidades mas no ter oportunidade de obter renda); e a exigibilidade de conduta diversa (pedir esmola, alimentar-se de restos jogados no lixo, procurar parentes ou alma caridosa etc.)

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5.3 - Orientao

Podra haber escogido un tema menos ambicioso, pero he preferido referirme a la culpabilidad porque considero que es el captulo ms delicado y significativo del derecho penal, el ms especficamente penal de toda la teora del delito y el que, en razn de eso, nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros y que parece acentuarse.
Discurso de Ral Zaffaroni en la aceptacin del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002. http://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htmhttp://www.carlosparma.com. ar/zaffamacerata.htm

Em sendo assim, sob a orientao do princpio da culpabilidade, mormente por sua conseqncia material de que a responsabilidade penal d-se pelo fato e no pelo autor, NILO BATISTA arremata: "Ai de vs, penalistas, que proclamais o direito penal do ato quando ensinais culpabilidade e exerceis implacavelmente o direito penal de autor quando aplicais a pena! Ai de vs que vos louvarem, porque assim procederam seus pais os falsos profetas"137. 137 Salo de Carvalho, Aplicao da pena e garantismo, 2001, prefcio, p. Xii. Reincidncia: um instituto no recepcionado pela norma fundamental Elaborado em 09.2004. Atualizado em 01.2005.Leandro Recchiutti Gonsalves Pescuma
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6306&p=2 - qui ago-28-2008 09:05

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5.3.1 - Acepes da culpabilidade

El vocablo culpabilidad contiene, al menos, tres significados:

EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD *PAZ MERCEDES DE LA CUESTA AGUADO ** - ESPAA Cabe aclarar, a fin de una correcta comprensin, que el vocablo CULPABILIDAD contiene, al menos, tres significados: 1.- CULPABILIDAD como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino nulla poena sine culpa.

EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDICO PENAL DE CULPABILIDADEN ALEMANIA Y AUSTRIA * Hans-Heinrich Jescheck

1.- culpabilidad como elemento dogmtico del delito.

(1) CULPABILIDAD como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino nulla poena sine culpa. (Relao entre o mundo dos fatos e o mundo da cultura.) (2) CULPABILIDAD como elemento dogmtico del delito. (Relao entre as normas e as condutas)

2.- culpabilidad como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino nulla poena sine culpa. 3.- culpabilidad como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. http://derechogeneral.blogspot.co m/2007/12/el-conceptomaterial-deculpabilidad.html

2.- CULPABILIDAD como elemento dogmtico del delito.

3.- CULPABILIDAD como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi.

(3) CULPABILIDAD como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. (Relao entre os indivduos e as normas.)

http://criminet.ugr.es/recp c/recpc05-01.pdfhttp://criminet.ugr.es/recpc/recpc0 5-01.pdf acessadoas qui ago-21-2008 17:50

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Assinala-se que neste estudo a compreenso do termo culpabilidade de "elemento legitimador da pena e do direito de punir". Apenas a acepo de nmero 3 (trs) ajusta-se ao escopo da individualizao da pena com o manejo dos artigos 29 e 59 do Cdigo Penal. As acepes 1 e 2 da culpabilidade (vide incio do texto) so inservveis para a determinao da pena base, vista de que a acepo da culpabilidade como princpio, nulla poena sine culpa, negativa, isto , servvel para a no imposio de pena, e a acepo da culpabilidade como elemento dogmtico do crime assinala o elemento subjetivo do crime. Somente os imputveis (entendimento da ilicitude e capacidade de determinao) podem receber pena e dolo (culpa) elemento subjetivo do crime. A imputabilidade e o dolo desenham a relao (responsabilidade) objetiva condutapena, que no - nem pode ser fundamento para a imposio da pena, sendo necessrio para a punibilidade clarear que o autor do fato podia compreender o injusto e conduzir-se de outro modo (culpabilidade-pena), no sendo aceitvel como fundamentao da culpabilidade na individualizao da pena a exigncia genrica e universal de conduta diversa ou conduta conforme a lei ou o direito. Os casos de excluso da culpabilidade demonstram, com clareza, que no se exclui a conduta, ou seja, excluda a culpabilidade resta conduta(sim)-pena(no), com o que mantida a integridade da realidade ftica da conduta, qual seja, a conduta no determinante da pena. A pena, indicada como derivada do binmio culpabilidade (sim)-pena(sim), assegura a integridade da relao jurdica da conduta pela negao de ambos os termos: culpabilidade(no)pena(no). A fundamentao do termo culpabilidade(sim) na individualizao da pena (declaraes atributivas de contedo indivi-

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dual) deve ser feita conforme a doutrina indica seus componentes: imputabilidade, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa e, por reforo, sendo individualizao, as declaraes devem se referir ao indivduo em julgamento no "seu" caso em julgamento, atendendo assim referncia da medida da "sua" culpabilidade preceituada no art. 29 do Cdigo Penal, e isto feito de tal modo que possa ser reconhecido no dispositivo. Qualquer declarao sobre a culpabilidade que no seja pertinente ao contedo de um de seus componentes (imputabilidade, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa) ser, ento, uma no-declarao da culpabilidade, como se destaca no ttulo 3. A fundamentao exigncia constitucional cuja inobservncia faz incidir a nulidade sobre a deciso judicial. importante salientar, que ao longo do processo histrico de desenvolvimento do Direito Penal a noo de dolo e culpa aparecem primeiramente no contexto da culpabilidade, porque a idia de culpabilidade era de que era culpa e dolo. A culpabilidade foi definida primeiramente como um vnculo, uma ligao, uma relao psicolgica entre o agente e o fato que ele pratica e este vnculo psquico, essa relao psicolgica encontrava-se no pensamento do "ru". Este vnculo psicolgico se expressava como dolo ou culpa e tinha como pressuposto a capacidade penal, a imputabilidade. S capaz do dolo ou da culpa o imputvel. Entretanto, observou-se que a culpabilidade no pode ser vnculo psquico, porque serviria para o dolo e no para a culpa, pois percebeu-se que a culpabilidade no estava no ru, mas que era um juzo sobre o ru. Pode-se dizer que a culpabilidade a possibilidade de censurar, um juzo de censura e que emite a respeito de algum, do fato tpico e ilcito que praticou. Ento ao julgar um indivduo avaliasse se ele digno de censura pelo ato cometido atravs da previsibilidade do resultado.

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Esta questo da previsibilidade subjetiva entra junto com a conscincia da ilicitude, como segundo elemento da culpabilidade. O dolo compreende a conscincia e a vontade do fato em si, se est diante de um comportamento puramente psicolgico. Esta noo vai ser alterada pela teoria atual, ou seja, que a culpabilidade deve seu surgimento ao finalismo da Teoria Finalista da Ao, que foi sistematizada por Welzel, que se baseou numa constatao de que o agir humano eminentemente finalista, porque o ser humano o nico ser vivo capaz de conduzir, manipular os processos causais de acordo com seus propsitos, porque conhece esses processos causais pela experincia, enquanto que a causalidade, em termos de natureza, em termos at de um movimento corporal de um animal, uma causalidade, que Welzel denomina de "cega".

Ilustrao 1: Acepes da culpabilidade

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H causalidade humana evidente, se, se sabe que uma arma de fogo capaz de matar e, se, conhece-se o processo que leva a morte atravs desta arma. Sabe-se como funciona e porque mata, ento se, se deseja matar algum pode-se manipular esse processo causal nessa direo, comprando uma arma e disparando-a contra a vtima, porque previamente sabe-se que obter o resultado desejado, logo, direciona-se a conduta para o fim proposto. Por sua vez, se o agente com um certo grau de instruo e de posio social furta um anel em uma joalheria, sem que ningum o obrigue a isso, ou o ameace, e sem estar mentalmente enfermo, dizemos que esse sujeito podia motivar-se na norma que probe furtar, e que lhe era exigvel que nela se motivasse, porque nada o impedia. Por esta razo lhe reprovamos o injusto, concluindo que sua conduta culpvel e reprovvel.
[ ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.]

A culpabilidade, na viso de Roxin, pode ser fundamentada nos casos em que no havendo a possibilidade de evitar o injusto, no faz sentido penaliz-lo. A partir disto, a culpabilidade seria um critrio poltico que derivaria da teoria do fim da pena: quando a pena no cumprisse seu fim no caso concreto, j no teria sentido aplic-la, e, portanto, a culpabilidade estaria ausente. A tipicidade penal, antes do advento da teoria da imputao objetiva (1970,Roxin), possua duas dimenses: objetiva (ou formal) e subjetiva. A doutrina causalista clssica o fato tpico requeria: 1. conduta voluntria (neutra: sem dolo ou culpa); 2. resultado naturalstico (nos crimes materiais); 3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); 4. relao de tipicidade (adequao do fato letra da lei).

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O tipo penal, como se v, de acordo com a corrente causalista da ao, conta com apenas uma dimenso: a objetiva (ou formal). Dolo ou culpa, a esse tempo, pertenciam culpabilidade (eram as formas da culpabilidade). Da talvez se explique a confuso de alguns sentenciantes entre os conceitos de culpabilidade e tipicidade, freqentemente expressos em suas sentenas. A doutrina finalista de Welzel o fato tpico requeria: 1. conduta dolosa ou culposa (dolo e culpa passam a fazer parte da conduta); 2. resultado naturalstico (nos crimes materiais); 3. nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado); 4. adequao do fato letra da lei (relao de tipicidade). O tipo penal, a partir do finalismo, passa a contar com duas dimenses: a objetiva (ou formal) e a subjetiva (esta ltima integrada pelo dolo ou pela culpa). No h como sustentar a fundamentao da culpabilidade pela descrio do fato criminal, assim como, no h como sustentar que o dispositivo da culpabilidade est fundamentado pela repetio de frmulas simples e vazias que referem s elementares sem explicar-lhes o contedo. Finalmente segundo o entendimento de Ferrajoli: "... ningm hecho o comportamiento humano es valorado como accin si no es fruto de uma decisin; conseguientemente, no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado com consciencia y voluntad por una persona capaz de compreender de querer." [ FERRAJOLI, Luigi. Derecho e Razn. Madrid : Editorial Trotta, 2000.] A culpabilidade o resultado de um juzo cujos argumentos so as suas elementares, a expresso escrita desse juzo a fundamentao exigida pela constituio, que deve ser seguida por uma medida, segundo uma unidade e escala escolhidas pelo sentenciante, para tornar-se inteligvel. Desta sorte, a

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expresso escrita do juzo no comporta adjetivos (patente, expressa, visualizada etc.) nem advrbios que no pertenam escala escolhida. A culpabilidade adjetivada ou adverbiada sem referncia a uma escala demonstra apenas uma concluso cuja subjetividade pode variar em cada leitor segundo seus conceitos e preconceitos sobre, por exemplo, o que "alta". A fundamentao deve ser entendida por todas as partes formais e informais do processo penal, segundo os ditames do regime democrtico (art. 127 da Constituio), o que exige clareza e preciso. Os leitores em geral, independentemente do conhecimento especializado dos juristas, tm o direito de entender as razes da condenao, vez que o processo de carter pblico, e o condenado, mais do que isto, tem o direito de receber uma condenao que lhe seja inteiramente inteligvel, sob pena de estar sendo submetido ao critrio da autoridade. Sem fundamentao da culpabilidade no vlida a sentena penal na parte dispositiva, nem pode ser executada a pena. Desta forma a pena imposta sem a anlise das elementares e sem a medida da culpabilidade no leva em conta a garantia da individualizao, por lhe faltar o nexo com o autor do crime. A ausncia desta fundamentao especfica gera a incerteza de que a pena, por ato de juzo sobre a pessoa do condenado tenha sido a ele imposta, e isto inviabiliza a execuo.

5.4 - As elementares da culpabilidade

As elementares da culpabilidade possuem uma interdependncia que comea a ser revelada pela ordem em que so arroladas na doutrina: a imputabilidade sustenta a conscincia e

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a conduta. A imputabilidade, ento, na fase de exame da culpabilidade, no pode mais ser a geral, ou mnima, que antecedeu a declarao de culpvel e que se conecta com a conscincia (entendimento e determinao) do ilcito correspondendo qualidade de "culpado", sendo necessrio lidar com uma imputabilidade de quantificao ou punio, sem a qual no possvel operar a individualizao da pena (dever) remanescendo que a pena maior ou menor corresponderia individualizao do julgador (poder). Essa imputabilidade de quantificao a culpabilidade individualizada que influencia a formao da conscincia do injusto e orienta a conduta, compondo um injusto realizado individual que ser avaliado luz do injusto legal. Essa imputabilidade representa a conjuntura individualizada que enfrentar as circunstncias do fato em que o agente est mergulhado, conduzindo a que a conscincia do injusto seja a do injusto individualizado no momento e nas circunstncias do fato, diante do que poder ser verificado se daquele agente, naquele momento e naquelas circunstncias era possvel exigir outra conduta. Las facultades mentales e intelectuales slo se desarrollan a cierta edad y progresivamente. El hombre se encuentra en realidad sometido en su niez al imperio de la vida animal; su sentido moral est todava embotado, y su razn es endeble e incierta. Desconoce la naturaleza moral de las acciones humanas, o no hace ms que entreverla en confuso a travs de una niebla; ni siquiera sabe discernir todas sus consecuencias materiales.
[ 2 - Reflexiones en torno a la cuestin etaria y la imputabilidad penal: consideraciones para un debate poltico-criminal de orientacin democrtica y liberal. - Eduardo Gallardo Fras Abogado http://publicaciones.derecho.org/doctrinal/

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5.4.1 - Da Imputabilidade como elemento da Culpabilidade

"El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una concepcin del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni.
[ 1 - Inadmisibilidad de las teoras que niegan el fundamento antropolgico del principio de culpabilidad. Por Alejandro Gustavo Defranco. - ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES - Web: - Mail: ]

A imputabilidade individualizada formada pela cultura, corpo de conhecimentos e constante de deformao da percepo. Grosso modo, a cultura tem como elementos as tradies e costumes do povo e do local; o corpo de conhecimentos tem como elementos as experincias reais e as intelectuais; a constante de deformao da percepo tem elementos psquicos e intelectuais. Esse caldeiro representa a capacidade de expresso (ao e reao) nas relaes com outras pessoas. a individualidade, ou coisa bem prxima disso. A sociedade cria regras de conduta dentro de um nebuloso campo de socialmente aceitvel, e o problema que existem muitos socialmente aceitveis conforme a segmentao em classes. O socialmente aceitvel de um grupo nem sempre coincide com o socialmente aceitvel do outro, bem como tais se distanciam na medida em que os extremos sociais se afastam dentro da estrutura, fazendo nascer a terribilidade de o extremo de cima ser operador do injusto legal que ser aplicado nos segmentos abaixo onde esto os operadores do injusto profano. Destarte, nessa estrutura verticalizada de cima para baixo, a defesa social tende a ser uma defesa das classes superiores, detentoras dos graus mais elevados do que chamam de civilizao. Esta uma segunda razo para a declarao de culpvel

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(qualitativo) seja passada no ponto em que todos so iguais perante a lei, e a culpabilizao (quantitativo) seja iniciada pelo exame da imputabilidade individualizada, que pode ser tomada como sendo a capacidade de resposta do indivduo quando recebe um "sinal" da realidade ftica, permitindo distinguir o operrio do filsofo. Se manifieste el rechazo a toda teora que fundamente la punibilidad del sujeto que cometiere una accin, tpica y antijurdica en otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisin voluntaria libre, que reafirme el carcter de persona del ser humano.
[ 1 - Inadmisibilidad de las teoras que niegan el fundamento antropolgico del principio de culpabilidad. Por Alejandro Gustavo Defranco. - ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES http://www.aaba.org.ar - Mail: aabacoin@pccp.com.ar ]

A expresso - o ru imputvel - comumente usada no exame das elementares no explicita os atributos que so prprios do agente em julgamento, fazendo necessrio que o julgador colecione, a partir do interrogatrio e de testemunhas de referncia, o maior nmero de atributos que possa, com os quais formar o seu convencimento sobre a imputabilidade individualizada. No colecionando e afirmando simplesmente que o ru imputvel, seu livre convencimento, por no motivado, torna-se arbitrrio, e o exame das elementares seguintes se contamina com a arbitrariedade, independente de estarem motivadas ou no. Muito tem sido escrito sobre a culpabilidade, mas pouco tem sido realizado na prtica das sentenas quanto anlise dos seus elementos e quanto sua medida. Costumo destacar um vcio de origem na atividade judicante, que o "critrio da autoridade", vulgarmente conhecido sob a forma do "manda quem pode e obedece quem tem juzo". A estas alturas pouco importa que antes de janeiro de 1985 a pena fosse determinada pela intensidade do dolo e o ru

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respondesse por ter tido pouca, mdia ou muita vontade de matar. Pouco me importa, tambm, que entre janeiro de 85 e outubro de 88, uma parte significativa dos que se denominam operadores do direito entendesse que pouca coisa havia mudado. que, do que aconteceu entre maro de 1964 e janeiro de 85, ressalvados os bolses intelectuais de resistncia, fez a cabea de muita gente ruim e de muita gente que se acredita, at hoje, boa, salvou-se a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal. Os juristas, na maioria aferrados a conceitos construdos para justificar a existncia de um "mundo jurdico" no perceberam que a gua havia se transmudado em vinho e apenas substituram o termo "dolo" por culpabilidade, possivelmente enganados pela prpria construo jurisprudencial que admitia, no concurso de pessoas, distinguir um ou outro que tivesse tido "menor" vontade de cometer o fato-penal. que tal distino jurisprudencial criou um sentido de poder, qual seja, o poder de tirar da lei aquilo que ela no dizia. Com a entrada da culpabilidade no cenrio da pena, o comando para sua medida (art. 29, CP) incorporou o poder na lei, e os aplicadores passaram de mandantes a mandatrios. De fora, imagino o poder que existia com duas enormes faces: na cara a satisfao de poder elaborar sem justificar, na coroa a satisfao de reservar o ditado para a compreenso dos iluminados pelo saber. Assim, estava justificada a fixao da pena base com um "raciocnio em bloco", que a experincia ensinava a fazer. O critrio da autoridade ditava que a prolatao condenatria era uma evidncia: bastava l-la para "ver" que o prolator estava correto, ou seja, se foi um juiz que fixou a pena base, ento, tudo o que ele escreveu, se no estiver muito torto, est direito. No estou "malhando" os juzes. Na verdade, o que estou dizendo que suas sentenas transitam sob os olhos de Advogados e membros do Ministrio Pblico, inclumes, como se

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o termo culpabilidade nem estivesse escrito no artigo 59 do Cdigo Penal. At concordo que por alguma orientao poltico-criminal no se anulem milhares de sentenas nem se concedam milhares de Habeas Corpus para bloquear a execuo de penas ilegais. Afinal, estamos no Pas em que a priso definitiva vai ser transformada em priso incertamente transitria: o cidado ficar preso at o dia em que o Estado precisar da vaga dele para prender outro. preciso parar para pensar, e pensando reformular a prtica, antes que se descubra que a sociedade, na sua nsia por resposta, est colocando o cabo do chicote nas mos dos atores do processo penal. Considero o juzo de culpabilidade como uma capacidade nata. Qualquer torcedor do Fluminense ser capaz de apontar os culpados pelas derrotas e qual e quanta culpa teve cada um. E assim posso abrandar dizendo que o juzo de reprovao uma capacidade nata. To nata que acontece de dois torcedores concordarem com a culpa mas discordarem do grau e dos fundamentos, e esto, nessa discordncia profana do "em cada cabea uma sentena", expressando o que os doutrinadores, em caudalosa doutrina, ensinam: a culpabilidade est na cabea do culpado, mas a reprovao est na cabea do julgador. Os torcedores do Fluminense podem ter muitas discordncias, vez que eles no possuem cdigos, doutrina e prises para os orientarem. Os julgadores no podem ter muitas discordncias, vez que eles possuem cdigos, doutrina e prises para os orientarem. Julgadores devem ser profanos especializados, pois, afinal, somos todos humanos, e eu um dos ltimos torcedores do Fluminense. Ora, os tcnicos de futebol tambm podem ser classificados

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como inimputveis, semiimputveis e imputveis, mas seja um tcnico do Fluminense e lhes ser possvel atribuir uma imputabilidade diferenciada que o distingue entre os tcnicos de outras agremiaes. E a est a incgnita: ser que a imputabilidade que autoriza submeter o cidado a uma ao penal a mesma imputabilidade que autoriza a imposio da pena ? Ora, Tmis ! tire a venda e veja o "p de arroz" cobrindo a face do ru. Veja que ele entrou no processo por ser um tcnico de futebol, mas a pena dever ser cumprida por um tcnico do Fluminense. E no a mesma coisa. Deixo, neste passo, apenas um mote para a reflexo, vez que a culpabilidade, determinante da individualizao da pena, seria contraditria em si mesma se carregasse um elemento de contedo universal. Num segundo passo, a potencial conscincia do injusto no pode ser nata, seno teramos os criminosos natos por inconscincia. A conscincia do injusto fica a depender do corpo de conhecimentos que o tcnico do Fluminense detm e de algumas especiais inclinaes que se renem para constituir uma "constante pessoal de deformao do conhecimento". Ora, a formao do corpo de conhecimentos depende no s da existncia de um mecanismo eficaz de aquisio como da capacidade para adquirir (e como so abundantes os doutores que no conseguiram aprender matemtica). Se colocada a imputabilidade geral em uma escala de 0 [zero] a X... [sem limite superior], o intervalo de 0 [zero] a ? ser o da inimputabilidade; o de ? a (1) o da semiimputabilidade. (1) o marco da imputabilidade e o de (1) a (1+dX) [sem limite superior] o da IMPUTABILIDADE ESPECIAL. O marco legal da culpabilidade condio de procedibi-

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lidade, ou seja, qualquer indivduo com mais de 18 anos de idade, em claras letras: tanto faz ter 18 anos e algumas horas como ter 50 anos. Considerando o marco legal da culpabilidade: 18 anos completados e capacidade de entendimento do ilcito e determinao de acordo com o entendimento, e considerando que acima desse marco legal a realidade que distingue um imputvel de outro pela aquisio de conhecimentos e habilidades, existir um intervalo mensurvel acima do marco legal determinante da capacidade de resposta individualizada diante das circunstncias do fato apontado como fato-penal. A distino entre as capacidades dos indivduos de 18 anos e os de 50 anos (em condies normais) sensvel inclusive aos leigos, que so capazes de emitir juzos comparativos como: - "Esse rapaz muito ponderado, parece ter 50 anos vividos." - "Esse velho (50 anos) est agindo como um rapazinho irresponsvel." Um dos atos mais profundamente humanos o crime assim determinado pelo fato de os motivos do crime ainda serem claros para os estudiosos. Ento, soa razovel que o enfrentamento procure uma profundidade igual, fugindo da tendncia objetiva de igualdade dos resultados penalmente relevantes. A justificativa para o perneta ter chegado em ltimo lugar na corrida disputada com os normais que ele tem menor capacidade. A justificativa para que o The Flash chegue ao final da corrida frente de todos ser ele portador de uma habilidade especial. No crvel que magistrados pensem de modo diferente dos leigos.

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Ilustrao 2: Escala da imputabilidade

O marco legal da imputabilidade , ento, apenas o ponto de partida, a exigncia mnima, em comparao com a qual certo que abaixo dessa exigncia existem os inimputveis e os semi-imputveis e acima dessa exigncia existe a IMPUTABILIDADE ESPECIAL, ou individualizada, a ser tomada como elemento da culpabilidade.

5.5 - Uma Visita Imputabilidade

Diz o Cdigo Penal: Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao da sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era

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inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade normativa referente ao sujeito em si mesmo, considerando-o incapaz ou com capacidade reduzida de entendimento e determinao acorde. Conquanto se refira ao carter criminoso ou carter ilcito do fato, a relao do sujeito com tal fato apenas uma condio para a aferio da capacidade. O aspecto temporal no deixa dvida sobre a quantidade de capacidade ser um prexistente ao relao ao tempo da ao ou da omisso, ou seja, a capacidade do sujeito um estado que antecede a execuo, qualquer que seja o intervalo medido antes da execuo. possvel imaginar que a capacidade se altere instantaneamente antes do incio da execuo e ainda assim o disposto na lei ser aplicvel porque esse instante pertence ao tempo da ao. Para efeito de raciocnio ser deixado de lado a hiptese do fato em execuo cujo caminho se agrava no curso dela por supervenincia de alterao no estado de capacidade. O Direito Penal no pode desprezar a existncia de um sujeito real, incapaz ou de capacidade reduzida, nem que algum sujeito capaz sofra um acidente de capacidade ao tempo do fato. A doena ou pertubao mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado podem ter fora "civil" incapacitante, plena ou no, de tal sorte que o sujeito no consiga entender a prpria vida e determinar-se de acordo com tal entendimento a ponto de lhe ser nomeado um curador que ir suprir-lhe a capacidade. O estado de capacidade do curatelado, ou interditado, pode ser tal que o reconhecimento de um "potencial criminoso" conduza a adoo de cautelas que isto evitem, passando ele a vida toda sem cometer crime. A extenso do espectro do civilmente incapaz , mesmo, alvo da referncia leiga: louco de pedra, sonso, tolo, lerdo, bobo etc, que estampam com razovel preciso que o sujeito no

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possui habilidades mentais para lidar com as situaes que lhe geram as referncias, ainda que tais restries no exijam suprimento de capacidade, qual seja, existe uma tolerncia civil, uma razoabilidade na vida em sociedade, que respeita a individualidade, e supre as incapacidades para a vida em sociedade, numa demonstrao clara de que a conduta desejvel, ou esperada, s pode ser exigida daquele que possui capacidade para conduzir-se, ou de quem se possa exigir que tal capacidade adquirisse. As sociedades tendem a exigir padres de conduta, seja num time de futebol de vrzea no qual o perna de pau, conquanto um bom sujeito, no joga porque coloca o time em risco; seja num crculo cientfico composto por doutores e que os mestres so impedidos de freqentar. Assim, a normalidade da no-prtica de atos ilcitos uma tendncia, e o Direito Penal revela nos seus tipos, quais as no-prticas que lhe interessa e tende a inibir a prtica atravs do anncio de sanes. A tolerncia do Direito Penal revelada nos dispositivos que isentam ou diminuem as sanes, e isto ocorre mesmo antes do Direito Penal da Culpabilidade, apontando para o fato de que nas situaes em exame no era possvel exigir do sujeito outra conduta (discriminantes putativas, erro penal, iseno de culpa, p.e.). Por outro ngulo, verificvel que o Direito Penal, ao aplicar as sanes leva em conta que o indivduo possa entregar o exigido: 1. no se aplica a pena privativa de liberdade ao plenamente incapaz porque ele no livre, ou se a reduz se o sujeito no inteiramente livre; 2. no se executa a pena pecuniria contra o financeiramente incapaz; 3. no se restringem direitos no possudos; 4. no se pe a prestar servios quem no tem habilidade para o servio a ser prestado.

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Em resumo: o Direito Penal no tira de algum aquilo que ele no tem; e isto uma regra geral, visvel tanto no uso de talheres para peixe quanto na soluo de equaes diferenciais, ou seja, o no-adquirido uma constante na vida das pessoas e lhes afeta a capacidade de responder a determinadas situaes. Trocando, no artigo 26 e seu pargrafo, os termos criminoso e ilcito por "social" a proviso se ajusta igualmente, e at se aperfeioa se doena e desenvolvimento mental forem entendidos como no-aquisio de habilidades para formao da capacidade de resposta. A evoluo do Direito Penal se d, nesse entendimento, no sentido de admitir uma maior largura no calibre da razoabilidade sancionadora, criando a possibilidade de a capacidade do indivduo em manter-se no curso social balizado - desejado ou esperado - ser aferida diante das reais circunstncias formadoras que trazem conta as habilidades adquiridas ou de aquisio possvel. Essas reais circunstncias configuram-se a partir da predisposio gentica e acumulamse de forma integrativa em toda a vida que antecede o tempo do fato ilcito. Tal raciocnio conduz, com certeza, a que tudo seria justificvel do ponto de vista do sujeito, sobrando para o Direito Penal lidar com o qu escolha deva ser punido justificadamente diante do interesse coletivo pela no-ocorrncia. Crticas viro apontando um "direito penal da maioria", uma forma de dominao bem melhor do que o "direito penal do Estado", do ponto de vista de que a maioria o resultado da autocatlise da sociedade, sociedade que, como sistema, deve lidar com as minorias como elementos no dispensveis, e a execuo penal atendeu a tal dispondo sobre a harmnica integrao social, qual seja, o restabelecimento da pertinncia ao sistema social. Pela indicao da execuo penal a funo sancionadora seria uma das condies para a harmnica integrao social -

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repita-se: integrao - e no funo reeducadora ou reintegrativa, vez que o sujeito que se desvia do caminho social desejado continua a influir na sociedade mesmo durante um perodo de restrio de liberdade. De tal sorte a pena dever ser til sociedade que a integrao do desviante deva ser buscada to eficazmente quanto a integrao do paciente de algum mal de sade, ou seja, promover o estabelecimento da situao anterior. Para o desviante da sade estabelecem-se prticas de saneamento e vacinao tendentes a evitar ou minimizar o desvio e, havendo desvio, o tratamento - de ambulatorial a hospitalar varia conforme a gravidade do mal e da capacidade de resposta ao tratamento. E assim procedido em relao ao conhecimento - da alfabetizao de adultos abertura das faculdades - de forma a proceder uma equalizao (operao em que cada parte do sistema levada ao ponto de melhor desempenho para o todo) social, qual seja, em concluso: dar ao sujeito aquilo que se deseja ele entregue como resposta quando indagado. A culpabilidade, que a lei recomenda seja medida anote-se que o concurso de pessoas no um privilgio em relao medida da culpabilidade, apenas especifica que seja medida para cada um dos concorrentes - embora tenha os mesmos fundamentos da imputabilidade tem outro espao de operao, qual seja: o da capacidade no afetada conforme o art. 26, dai ser um dos seus elementos a imputabilidade. Ora, a imputabilidade condio de procedibilidade ou condio taxada de punibilidade, enquanto que a culpabilidade, por excluso imposta pelo art. 26, no pode ser uma ou outra coisa, logo, sobrante que o sujeito genericamente imputvel, deva ter aferida individualmente sua imputabilidade no-genrica. Vale, na parbola do canoeiro que foi recriminado por estar perdendo parte da vida por no saber Direito, a advertncia que fez ao Advogado recriminante, no soobrar da canoa, que

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este, por seu lado, no sabia nadar. Ambos demonstraram a ausncia de capacidade para enfrentar determinada situao, conquanto no exigvel do canoeiro saber que havia um contrato de transporte, mas exigvel do Advogado que se prevenisse quanto ao evento previsvel no desejado, aprendendo a nadar ou usando um salva-vidas. Como estamos lidando com o fato ilcito ou criminoso, temos um evento jurdico nico cuja diversidade ftica na mesma espcie-tipo depende, quando visto do lado do autor, de sua capacidade de resposta situao, j que o dolo, definitivamente e para sossego de todos, tomou habitao no tipo. As solues para as situaes em que cada um se veja envolvido dependem no s das habilidades para solucion-las como da habilidade para encontrar alternativas de soluo quando as solues pr-concebidas, por tal ou qual, no se revelem adequadas, de tal sorte que o "determinar-se" de acordo com o entendimento pode ser evitar o crescimento do risco da no-soluo por adoo de alternativa que se revele eficaz ao tempo do fato, e ai pode ser mostrado o que move o agente da defesa putativa: agir na zona de menor risco. Responsabilidade como resposta no soa estranho ao radical latino, validando que o pensamento seja ajustado a que a imputabilidade seja vista como capacidade de resposta, dado que o Direito Penal, quando atribui alguma coisa a um sujeito o faz com o objetivo de que ele possa ser "expropriado" de algo que possui. A rigor, a conduta do inimputvel de matar algum to dolosa quanto a do imputvel, a diferena est em que ele no estaria consciente do seu ato, mas sua mente operou algum mecanismo que o levou a praticar os mesmos movimentos corporais de matar que o plenamente imputvel, e pode ser visto neste raciocnio aparentemente contrrio doutrina que a pena s tem funo se o a ela submetido tiver conscincia da conduta praticada e puder mudar tal conscincia para no repetir a prtica.

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A idia de "santificao" atravs de isolamento individual em celas onde a penitncia produz a reflexo e a revelao do que deve ser a vida correta, s mantm seu esprito se vista pelo ngulo do tempo em que o verbo afligir conjugado, ab-rogando a idia de que a pena deve causar aflio - o que antigamente motivava as penas corporais - e instalando que o sujeito penitente conjugue, na forma prevista, o verbo na forma reflexiva: afligir-se diante da situao de ter havido de entregar ao Direito Penal algo do qual poderia estar usufruindo livremente. Assim, a funo da pena se realiza em tal medida individualizada que a conscincia de estar recebendo uma sano em medida prpria conduza o prprio sujeito concluso de um justo possvel. Esse justo possvel individualizado pode ser alcanado se, no processo, ocorrer o conhecimento do sujeito no tocante sua capacidade de resposta diante das circunstncias que revestem a sua relao com o fato em exame, traduzindo-se na busca do seu "potencial" para alcanar a conscincia do injusto (no do ilcito) e de conduzir-se de outro modo satisfativo que no atraia o interesse penal. Tanto a potencial conscincia do injusto como a exigibilidade de conduta diversa so influenciados pela capacidade de resposta ao fato (imputabilidade para o fato), de tal sorte que chega a ser determinante, hiptese em que baseada apenas no profundo exame da imputabilidade - e s dela - seria possvel concluir que tal sujeito no pudesse alcanar a conscincia do injusto nem conduzir-se de outro modo. A especificao da potencial conscincia do injusto e da exigibilidade de conduta diversa, como elementos a serem analisados, em seqncia, aps a imputabilidade, pode ser justificada pela indeterminao da largura temporal da expresso "ao tempo da ao" - com o que se aproveita uma condio da lei - ao modo de um atleta que depois de longo treinamento em

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academia, e com domnio completo da modalidade esportiva, indicado para as olimpadas, treme os joelhos e falha diante dos rbitros apenas por lhe faltar a vivncia - ou experincia. Falharia o Direito Penal no tocante culpabilidade se no deixasse margem para a reduo da imputabilidade - leia-se capacidade de resposta - ao tempo do fato principal, em relao quele que tudo teria recebido para poder entregar quando exigido, e falharia por no contemplar que o ser humano seja apenas capaz de atingir um padro de conduta presumvel e de falhar no "ltimo instante". Observar que a falha possa acontecer por uma razo humana do indivduo inerente garantia da individualizao da pena. Enquanto a imputabilidade genrica do art. 26 lida com a incapacidade (inteira ou no) a culpabilidade lida com a capacidade (inteira ou no) mantendo a medida como referncia, no artigo 26 taxada e na culpabilidade fundamentada. A imputabilidade do art. 26 aponta para os critrios de higidez bio-psquica e vale a partir da idade penal - 18 anos - a partir da qual se considera terem as estruturas bio-psquicas do sujeito adquirido o estado potencial mnimo para responder, e isto independe das aquisies individuais, vez que no se poderia considerar penalmente inimputvel aquele que, por ausncia de vida social no seja capaz de entender o carter ilcito - e determinar-se - do fato-penal-social por lhe faltar ter adquirido as habilidades, sendo possvel dizer que a imputabilidade do art. 26 a aptido presumida para o entendimento e determinao em funo da higidez bio-psquica, chamado de capacidade penal como condio de procedibilidade. Ser mais capaz ou menos capaz problema remetido para a culpabilidade, e o processo penal s se livrar da formulao crime/culpa/pena quando o contraditrio - que garantido para a premissa crime for garantido tambm para a premissa culpa. Tal garantia, porm, refere-se apenas efetividade, vez que a

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individualizao (esta pena para este indivduo na medida da sua culpabilidade) j garantia constitucional. A dificuldade pode estar em entender o preceito constitucional que s admite a culpa transitada em julgado com "princpio da inocncia", o que, verdadeiramente no , pois no se processam inocentes para apurao da culpa. Melhor denominado princpio da no-culpabilidade a referncia constitucional nada mais faz alm de assegurar que a amplitude de defesa alcance, para alm do resultado e da autoria, a natureza do vnculo de autoria, qual seja, as justificativas personalssimas (pertencentes ao sujeito ativo) que autorizem a proporcionalidade e razoabilidade da pena, levando o silogismo para crime/culpabilidade/pena, estrutura na qual a falsidade da premissa crime impede o exame da culpabilidade e a falsidade (ausncia) da culpabilidade impede a aplicao de pena, num encadeamento de determinantes. A falha procedimental comea em que a denncia nem mesmo pede que a pena s seja fixada se a culpabilidade puder ser medida em grau que autorize a imposio de pena, e isto pode ser chamado de denncia com efeitos automticos, e se evidencia no interrogatrio quando os comandos do art. 187 deixam de ser observado: Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 1o Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 2o Na segunda parte ser perguntado sobre: (Includo

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pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) I - ser verdadeira a acusao que lhe feita; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a que atribula, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prtica da infrao ou depois dela; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) IV - as provas j apuradas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias da infrao; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) O cansao da repetio constante dos interrogatrios pode ser a causa da sua reduo a um ramerro burocrticoformal, e um indicador disto que o "ser perguntado sobre" do 2 transformou-se num rol de perguntas que lido pelo juiz quando, na verdade, so referenciais para o conhecimento necessrio e deciso, sendo que o inciso VIII (se tem algo mais a alegar em sua defesa) a abertura para a confisso, vez que respostas a perguntas no podem ser confundidas com confisso, esta espontnea aquelas provocadas. Desta sorte, os vcios do Direito Penal da Autoridade

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foram transladados para o Direito Penal da Culpabilidade e ensejam que o crime seja discutido exausto, como era, e que a culpabilidade seja declarada como "evidncia da autoridade" sem que quanto a ela tenha sido exercido algum ato completo e satisfativo de conhecimento que permita a fundamentao - e medida. Introduzida quando j em andamento a abertura indiscriminada de faculdades e a contratao mais indiscriminada ainda de professores formados ao tempo da intensidade do dolo e dos juzos em bloco, a culpabilidade, hoje, 22 anos depois, ainda justificada pelo dolo ou tomada como sinnimo do dolo. Possvel, tambm, que a crescente demanda penal, inversa dos julgadores, influencie em no perder tempo com os criminosos, tantos que so e tantos crimes violentos cometem, o que refora o dito de que rico no vai para a cadeia ou no fica preso, pois o acesso ao devido processo legal com substncia de contraditrio e fundamentao correta de dispositivos tornou-se privilgio de quem pode pagar Advogados caros que podem estudar e fazer valer o direito. Por certo no se quer transformar o judicirio num consultrio psico-sociolgico, mas requer-se, ainda que a ttulo de tentativa idnea, que os julgadores dediquem um pouco mais de ateno aos denunciados, declarando pelo menos tintas ou traos indicadores do conhecimento que os permitiu fundamentar, pois a culpabilidade Tmis sem venda, qual seja, importa para ela quem est sob o olhar. A declarao sobre a imputabilidade genrica, no dispositivo, desnecessria porque o dispositivo formado a partir de uma declarao de culpa, declarao que no pode ser passada ao inimputvel e que deve ser taxada em relao ao semi-imputvel, de sorte que a declarao sobre a imputabilidade no momento do exame da culpabilidade j no mais sobre o potencial (higidez), devendo recair sobre o real, qual seja, o contedo que a higidez permitiu acumular para alm do mnimo exigido, ou quantidade

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(ou potncia) de capacidade de resposta. Pecam igualmente os promotores que no sustentam a culpabilidade quando das alegaes finais ou quando recorrem pelo aumento da pena por conta da gravidade do fato, e os Advogados que tambm no produzindo alegaes sobre a culpabilidade recorrem da pena por misericrdia, validando a continuidade do Direito Penal da Autoridade cujo arbtrio em fixar uma pena levado a autoridades superiores que por outro arbtrio a mantero, aumentaro ou diminuiro. Dar a cada um o que seu, referncia de Ulpiano individualizao da prestao jurisdicional, pode ter evoludo dentro da complexidade social para que o "um" e o "seu" sejam vistos como classes, justificando tanto a distribuio de cestas bsicas de alimentos para a classe dos famintos quanto a distribuio de cestas bsicas de pena para os criminosos, o que uma soluo de massa de eficcia duvidosa quando se fala em direitos sociais e direitos individuais e coletivos sob o prisma da dignidade da pessoa humana. Entre os ideais penais de Jimnez de Asa, humanista, e de Torquemada, o inquisidor, a eficcia imediata parece estar a favor do segundo, vez que o "devido processo legal da autoridade" se faz hoje pela mitigao das garantias constitucionais e as execues pblicas foram substitudas pela execrao na mdia. A funo excepcional do Direito Penal, que o chama ao cenrio como ltima razo de controle, coloca margem que ele seja usado como suporte da validade dos demais ramos do direito. Tal ideal contrariado pela cultura legislativa da ameaa penal em qualquer lei que se queira que "cole", o que cria a democracia constrangimental ou, quem sabe, o estado democrtico de direito constrangedor que nega ao cidado a verdadeira liberdade de cumprir uma lei livre de ameaa penal, pois diante de amea no poder dizer que cumpriu espontaneamente. a excepcionalidade do Direito Penal, e unicamente

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ela, que justifica a declarao fundamentada e medida da culpabilidade enquanto substncia que referenda a pena, vez que no mbito da excepcionalidade pode - e deve - ser visto tudo aquilo que dos outros direitos o sujeito no recebeu para compor a sua capacidade de resposta pois, em caso contrrio a pena individual conteria um qu de inadimplemento de obrigao de fazer consistente em no ter adquirido aquilo que no lhe foi dado e nem ao menos oferecido. As implicaes de no dar e nem ao menos oferecer qualidade para a capacidade pode conduzir o analfabeto funcional formado pelo Governo a concluir - legitimamente - que o que no falta de decoro no Senado porque ocorreu uma "absolvio" tambm no o (a quebra de decoro um ilcito) para o cidado comum, e a legitimidade de tal concluso tem apoio na democracia, por incrvel: se o maior pode o menor tambm pode, pois existe apenas privilgio de foro, no de tipo em razo da pessoa. Ou pior, que a consagrao do histrico "manda quem pode e obedece quem tem juzo". Assim, sendo a conduta sob exame da culpabilidade um fruto da imputabilidade para o fato-do-autor, a potencial conscincia do injusto aquele que ele poderia alcanar e a exigibilidade de conduta diversa aquela que ele poderia ter, descartados quaisquer fatores que sejam prprios do sujeito conhecedor - o juiz - ou que sejam universais. O natureza individualizadora da operao de fixao da pena deve conformar-se ao raciocnio de que o Direito Penal para todos, mas a pena para cada um, na medida da sua culpabilidade, fundamentadamente. esperado que esse raciocnio balize os caminhos para que o Direito Penal assuma uma posio de co-autor da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual a dignidade da pessoa humana seja um atributo dela e no uma deferncia sua conduta na sociedade.

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5.5.1 - Potencial Conscincia do Injusto

O "injusto individualizado no momento e nas circunstncias do fato" um injusto profano, extremado do injusto legal predeterminado e pertencente esfera do julgador. Do agente esperada uma espcie de discernimento entre o certo e o errado, entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, extremos morais que o Direito contempla em tipos de errado, mal e injusto como espcies legais. As espcies legais, bom repetir, esto ligadas conscincia do ilcito, ou do injusto legal. Considerando que a vida, no seu mais amplo sentido, que fornece para o Direito os fatos e os valores para a formao da norma, e sendo a vida, no geral, profana, se as relaes flussem sempre pelo campo do certo, do bom e do justo, o Direito que cuida do oposto permaneceria intocado. Assim, ao julgador cumpre verificar se a superposio do crculo do injusto profano no crculo do injusto legal ocorreu por livre ingresso, convite, convocao, ou se o agente foi empurrado, ou seja, verificar se a conjuntura individualizada e as circunstncias do fato indicavam ou no para o indivduo que o Direito devesse ser de alguma forma sacrificado. Na rea penal os direitos do acusado devem ser entregues independente de pedido, logo, cumprir ao julgador demonstrar que o agente podia alcanar a conscincia do injusto se para isto tivesse se esforado segundo sua capacidade. A defesa fica excessivamente onerada quando o julgador usa a expresso "tinha a conscincia do injusto da conduta praticada", pois a defesa na espcie culpabilidade acontece por exceo, ainda que, por prevenida, a defesa se antecipe ao julgador, fornecendo elementos que a favoream. Ora, todos, juristas e leigos, compreendem o carter

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injusto de um fato, mesmo um fato cvel no tpico (Art. 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.), embora somente os juridicamente afeioados sejam capazes de compreender o carter ilcito do fato. A autonomia entre o ilcito e o injusto aparece nos casos de mercado, quando a procura fora para o alto o preo de um bem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode ser injusto, mas no ilcito e nem normativo. Nada impede, porm, que o ilcito e o injusto coabitem no mesmo fato-penal: o ilcito porque o fato-penal possui um verbo normativo que conjugado (ao censurada) realiza o tipo; o injusto porque o autor do fato conjuga o verbo (ao censurvel). A potencial conscincia da ilicitude pode no estar presente numa morte causada emlegtima defesa, caso em que mais provvel estar presente uma "potencial conscincia da licitude", do mesmo modo que o autor do fato lcito (ou terceiro) pode entender que a prtica justa embora duvide da licitude, como pode entender que a prtica injusta embora lcita.
DA POTENCIAL CONSCINCIA: do injusto ou da ilicitude? - Serrano Neves http://www.serrano.neves.nom.br\cgd\036_xxx_cgd\058cgd.html

As sentenas condenatrias que chegam ao Gabinete desta Procuradoria Criminal, com raras excees, declaram que o condenado tinha a potencial conscincia da ilicitude da conduta ou ato. No est em discusso, neste passo, que a concluso esteja ou no fundamentada, est, sim, se suficiente como exame de uma das elementares da culpabilidade. O ilcito penal sempre normativo, e o Cdigo Penal assim aponta no artigo 26 e seu pargrafo nico como "o carter ilcito do fato". O tipo penal anuncia a ilicitude que se constitui quando da execuo, e a idade penal aponta para capacidade de entender o

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carter (o esprito da coisa, a proibio) ilcito do fato descrito e a nomina como imputabilidade. Imputabilidade , ento, um atributo comum categoria dos que tenham 18 ou mais anos de idade. A considerao normativa de que os menores de 18 anos so inimputveis cria uma categoria de pessoas inteiramente incapazes dentro da qual a capacidade exceo no tratvel pelo Direito Penal, que a d como equivalente da iseno de pena. A categoria dos imputveis tem duas excees. Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Na primeira o agente tido por inteiramente incapaz. Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento Na segunda o agente tido por no inteiramente capaz. Embora todos saibam que a imputabilidade penal um critrio bio-psquico, vlido compar-la com a "imputabilidade civil" que d o menor de 16 anos como inteiramente incapaz e desta idade at os 21 como relativamente capaz (ou no inteiramente capaz) para perceber que o entendimento (e a determinao) em relao ao ilcito do fato civil possui tambm uma faixa de relatividade, mas tem pontos de corte diferentes. fcil perceber no cvel que as pessoas inteiramente capazes perante a lei no so inteiramente capazes para a realidade da vida. Umas so mais capazes e outras so menos capazes de entender e de determinar-se de acordo com o entendimento. Acontece que o continente (pessoa) do entendimento e da determinao o mesmo para o cvel e para o penal, de modo

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que as faixas e os pontos de corte devem ser entendidos como aquilo que satisfaz ao Direito Penal em relao s categorias que estabelece, no podendo, no entanto, satisfazer em relao a cada um dos sujeitos que compe a categoria. que aos 18 anos de idade a capacidade de entendimento e determinao entre um servente analfabeto pode estar muito distante da de um excepcional positivo que j bacharelou em Direito, caso em que, para no ser exigida alguma coisa de quem no a tem, o nivelamento deve ser por baixo, ou seja, para efeitos normativos os dois no se distinguem enquanto categoria. O tratamento dado pelo Cdigo Penal s excees extrai da categoria os sujeitos (... o agente ...) no normais a ela, o que corresponde a uma proposio de individualizao normativa da imputabilidade. A primeira proposio afirmativa e a segunda negativa, mas em termos escalares elas so coerentes. Se o extremo inferior a inteira incapacidade, o superior deve ser, necessariamente, a inteira capacidade, mas inteira capacidade que satisfaz ao Direito Penal, no a inteira capacidade possvel. Logo, existe para alm da imputabilida de normativa uma imputabilidadepsquica[1], ou seja, o Direito Penal, enquanto norma geral, se satisfaz com uma capacidade, mas enquanto aplicao individual da norma pode ir alm desse mnimo satisfativo.
[1] psquica, psicolgica, subjetiva, interior, sempre no sentido de formao da vontade.

A concluso a de que existem indivduos que so mais capazes de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, do que o Cdigo Penal exige, embora no sejam sobre-imputveis; bem como o menos capazes tambm verdadeiro sem que os indivduos se tornem subimputveis. O sobre e o sub, que esto fora da normatividade no podem afetar a norma (que rgida), e isto conduziria a uma perversa igualao diante de corpos de conhecimento e

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constantes de deformao da percepo que conduzissem a que cada um (sobre e sub) conclusse por um carter diferente sobre a ilicitude do fato. Para a imputabilidade normativa tm-se a culpabilidade normativa, ou seja, para a ilicitude normativa (sempre normativa) existe a correspondente conscincia tambm normativa. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. E mais uma vez a norma aponta para o seu lado de fora ao empregar o termo "possvel", ou seja, o indivduo (... o agente ...) extrado do conjunto como exceo. Ora, j reconhecido o espao externo norma que ocupado pela culpabilidade psquica[1], nada da ilicitude (que est "dentro" da norma) servvel. De muitos ngulos a imputabilidade psquica[1] poderia ser vista (anti-sociabilidade, imoralidade, leso de interesse etc.), mas vou preferir um argumento de contundncia: se os crimes existentes forem descriminalizados os juristas diro que desapareceu o ilcito em relao a eles, mas os leigos, entendendo ou no o desaparecimento do ilcito, entendero que os fatos praticados conforme a redao dos tipos extintos continuam injustos. Continuam injustos no no-crime porque eram injustos no crime. Ora, todos, juristas e leigos, compreendem o carter injusto de um fato, mesmo um fato cvel no tpico (Art. 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano), embora somente os juridicamente afeioados

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sejam capazes de compreender o carter ilcito do fato. A autonomia entre o ilcito e o injusto aparece nos casos de mercado, quando a procura fora para o alto o preo de um bem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode ser injusto, mas no ilcito e nem normativo. Nada impede, porm, que o ilcito e o injusto coabitem no mesmo fato-penal: o ilcito porque o fato-penal possui um verbo normativo que conjugado (ao censurada) realiza o tipo; o injusto porque o autor do fato conjuga o verbo (ao censurvel). A potencial conscincia da ilicitude pode no estar presente numa morte causada em legtima defesa, caso em que mais provvel estar presente uma "potencial conscincia da licitude", do mesmo modo que o autor do fato lcito (ou terceiro) pode entender que a prtica justa embora duvide da licitude, como pode entender que a prtica injusta embora lcita. Em qualquer direo que a massa seja espichada ela se mantm ntegra no tocante a existirem concomitantemente o ilcito e o injusto, e poderem ser apreciados na ordem natural: o injusto penal s poder ser apreciado se o ilcito penal estiver determinado. Assim, no est afastado do trato do artigo 59 do Cdigo Penal, quando da anlise das elementares da culpabilidade, o que for pertinente culpabilidade normativa (dolo, culpa, potencial conscincia da ilicitude), mas o exame s estar completo com o concernente culpabilidade psquica[1] (potencial conscincia do injusto), e o resultado ser a perfeita individualizao. O ponto era final, mas recebi uma mensagem do Mestre Sunda Hufufuur: Serrano, sempre me atenho ao conceito de culpabilidade com sinnimo de reprovabilidade. Assim sendo, culpabilidade, para mim, no atendida, demonstrada ou justificada, mas simplesmente analisada. Culpabilidade o juzo emitido sobre a conduta tomando como base a anlise da imputabilidade, exigibilidade de outra conduta, potencial conscincia da ilicitude.

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Considero uma desgraa terminolgica a adoo do termo culpabilidade, pois incide sobre as noes de culpa. Da mesma forma, culpabilidade normativa como sinnimo de valorativo tambm. O Mestre Sunda cita, de sua consulta, a Enciclopdia Jurdica de Leib Soibelman, em recente atualizao: "o juzo de reprovabilidade que incide sobre a conduta, e da que denominada de teoria normativa, pois normativo significa valorativo, ou seja, a valorao, pelo julgador, da conduta segundo a anlise da imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de outra conduta, do que resultar ser ela reprovvel ou no. uma posio oriunda da teoria finalista, onde se argui que o dolo e a culpa so uma direo natural dada para conduta, constituda, respectivamente, pelo querer o resultado (dolo) ou pelo querer agir de maneira que imprudente, negligente ou imperita (culpa). Por esta teoria o dolo no elemento da culpabilidade (reprovabilidade), face ao fato de que existem condutas dolosas que no so reprovveis, como o caso de legtima defesa real, por exemplo. A conduta culposa foi a fonte de todas as crticas que recebeu esta teoria por parte dos juristas (destacando-se entre os brasileiros Anibal Bruno), posto que de difcil compreenso que algum aja com uma finalidade dirigida ao que no previu - culpa inconsciente - ou no admitia em hiptese alguma que ocorreria - culpa consciente. Welzel, autor da teoria, diferenciando objetivo de direo da conduta, citado por Damsio E. de Jesus, in Direito Penal, I, Ed. Saraiva, 1994, pg. 405, responde que 'desde el punto de vista jurdico relevante no es el objetivo, sino la direccin, porque esta no es procedente ni cuidadosa', emitindo assim um noo que, mxima vnia, no satisfaz as indagaes, ficando o investigador a perquirir o espectral significado de 'direo'. " Mestre Sunda Hufufuur aliado no combate s culpabilidades esdrxulas e outras esdruxulizes do panorama polticojurdico atual.

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5.5.2 - Exigibilidade de Conduta Diversa

Grosso modo, pode ser afirmado que no existindo conflito de interesses o Direito, se existir, no tem funo. Tambm, conflitos so resolvidos com o bom senso substitutivo do Direito, bem como conflitos so resolvidos apenas sob a luz do Direito. Conflitos no resolvidos so levados para o campo do direito, e algumas espcies so tratadas pelo direito penal. Assim, verificvel que o direito no preside o cotidiano dos profanos. Grosso modo, tambm, pode ser afirmado que a categoria dos iniciados tem uma carga cotidiana de direito que pode alcanar facilmente metade do tempo consciente. Destarte, o julgador e o julgado tm suas constantes de deformao da percepo, em tese, situadas em polaridades opostas: o julgador iniciado v que se deve viver conforme o direito, enquanto o julgado profano v simplesmente que se deve viver e, enquanto vive, o que , se expressa conforme deseja e se expressa conforme as circunstncias o exigem. O indivduo pode ser um caipira nato e se apresentar na sociedade como um prncipe, basta que o queira fazer ou as circunstncias exijam que o faa. Se o caipira se apresenta no palcio vestido como caipira as regras de conduta social levam ao juzo de que ele deveria ter se conduzido de outra forma diante das circunstncias, mas o exame da conjuntura individual pode acabar por justificar que no possua roupas adequadas, no podia adquiri-las para a ocasio e que a razo da presena era de relevncia. Assim, de modo mais simples, possvel introduzir no pensamento o que a dita exigibilidade de conduta diversa, mas preciso afastar do esprito o preconceito de que nada

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justifica o crime pois, injustificvel, o Direito Penal teria uma configurao rgida: crime-tipo= pena-tipo. A previso de faixas de sano para cada crime, ao tempo em que podem revelar o valor da ofensa, mais ainda constituem uma escala de justificabilidade que no afasta a culpa, apenas gradua a culpabilidade. O artigo 1 da LEP ilumina o artigo 59 do CP quando diz que a execuo penal deve promover condies para a harmnica integrao social do condenado. A interpretao de que o infrator ou no estava integrado, ou se integrado no o estava de forma harmnica. A integrao harmnica na sociedade deve ser aferida pelo acervo de conhecimentos, pela constante de deformao da percepo, pela aptido, pelo domnio das habilidades e pela potncia para o relacionamento individual e coletivo. Se dado a cada um destes cinco elementos um peso varivel entre 0 e 99 as combinaes que revelam as hipteses de indivduos nicos so da ordem de 10.000.000.000 (dez bilhes) ou seja, mais do que a populao atual do Planeta. A no integrao ou a no harmonia aparecem naturalmente na viso das diferenas sociais, fazendo surgir censuras das mais variadas e sanes igualmente variadas, tanto quanto algum sempre estar julgando um diferente dele mesmo, na medida em que a graduao dos elementos de um diferem da graduao dos elementos do outro, em princpio, por probabilidade. O Direito Penal como censura mais rigorosa, tem uma sano prpria, mas, como o ltimo a se fazer presente, deve contemplar que o indivduo tenha se esforado para solucionar o conflito com os outros direitos, conforme sua conjuntura pessoal, e que as circunstncias no lhe tenham abatido o nimo de se conduzir de outro modo, e assim os tipos penais se apresentam como limites de convivncia que foram ultrapassados, identicamente a outros regramentos de condutas.

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O Direito Penal, por ser ltima razo pode se apresentar com a mxima sano, mas no pode situar-se do outro lado do limite fixado tal como uma armadilha. Antes, sua locao no mesmo campo aqum do limite que garante, para a harmnica integrao social, que buscar o indivduo do outro lado e o trar de volta para o territrio original: a sociedade. No se pode exigir conduta conforme ao direito sem estabelecer a culpabilidade presumida para todos os iniciados nas lides penais, ou para os que, sendo capazes para se conduzirem de outro modo no tenham podido faz-lo por fora das circunstncias. Destarte, ento, deve ser verificado se o indivduo, que j tem a imputabilidade e a conscincia do injusto avaliadas, podia ou devia, frente s circunstncias, se conduzir de modo menos danoso ou perigoso. Em todos os outros campos da vida a hipossuficincia considerada para que menos seja exigido daquele que menos tem, sendo promovidos os abrandamentos estruturais que permitam ao menos conviver em igualdade prxima com o mais. Existindo diferenas individuais que tambm permitem afirmar que uns so menos em relao aos que so mais, no pode o Direito Penal, absurdamente tendente a conectar o crime na hipossuficincia, abonar a coragem e o mpeto dos mais e exigir dos menos a covardia e a pusilanimidade. Assim que a cabea do juiz, dentro da qual est sendo formado o juzo de culpabilidade, no deve ser impermevel ao exame do esforo do acusado para, podendo, se conduzir de modo menos danoso, e julgar pelo que o indivduo praticou, e no pelo que o juiz acha que ele . A defesa fica excessivamente onerada quando o julgador usa a expresso "era exigida conduta conforme o direito", pois tal servvel para o discurso beira da cova daquele que por no alcanar a conscincia do justo deixou-se matar quando podia atuar em legtima defesa.

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6. Da fixao da pena base

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: Est consolidado pela doutrina e jurisprudncia que cada uma das circunstncias judiciais deve ser fundamentada separadamente, traduzindo o quanto cada uma pesa de modo favorvel ou desfavorvel na quantidade fixada. Exigvel o exame de todas elas separadamente, a fundamentao atender aos requisitos de certeza e liquidez. A certeza, neste particular, significa que foram declaradas razes capazes de suportar a concluso, e a liquidez se traduz por determinao de uma quantidade de pena que guarde correspondncia biunvoca com a concluso. Assim que todas as circunstncias judiciais passam por uma espcie de medida, ou aferio de quantidade, o que pode ser notado quando no trato das circunstncias que esto adiante da culpabilidade os juzes adotam uma escala que vai do "inteiramente favorveis" ao "inteiramente desfavorveis" passando pelo ponto central de "no influenciarem" A culpabilidade a nica circunstncia que recebe o comando expresso de ser medida (grifo nosso no texto do Cdigo Penal.: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) A novidade da reforma consagra a jurisprudncia da pena proporcional participao, o que, no passado, se tornava aparente atravs da descrio da conduta, da sua importncia

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para o resultado e da pena proporcional. A "importncia" para o resultado nada mais era do que a medida, ou grau, de participao, qual seja, a operao de medir antecede a reforma. A nova redao remete para os pargrafos a distino referente participao, de tal sorte que em no sendo de menor importncia ou no querida em crime menos grave, todos os concorrentes tero a pena cominada pela medida da culpabilidade, e estar atendida a individualizao da pena. O crime para todos, a sano para todos, mas a pena fixada para cada um na medida da sua culpabilidade atravs do artigo 59, mesmo artigo que aplicado ao autor singular, no existindo razo para que no caso de autor singular a culpabilidade no seja igualmente medida. Nenhum magistrado ter dvida sobre ser a culpabilidade o determinante da pena base pois verificar, a olho descalo, que a ausncia de culpabilidade (o equipotente de zero) desautoriza que as demais circunstncias sejam examinadas e que, no caso de as demais circunstncias no pesarem contra nem a favor (equipotente de zero) a pena base ser ditada exclusivamente pela culpabilidade. Seja: P a pena base, C a culpabilidade, S a sano e Dc as demais circunstncias P=CxS+[(CxS)xD] Caso da culpabilidade equipotente a ZERO C = 0 ento C x S = 0 e P = 0 x S + [ 0 x D ] = 0 x 0 = 0 Caso das demais circunstncias equipotentes a ZERO D = 0 para C x S > 0 ser P = C x S + [ ( C x S ) x 0 ] =CxS+0=(CxS) Onde (C x S) a fixao da pena base proporcional sano do tipo. (c.q.d.) Sobra discutir o que o legislador quis dizer com "conforme seja necessrio e suficiente

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6.1 - A declarao

6.1.1 - Insuficincia na declarao

1) As elementares da culpabilidade no foram examinadas e fundamentadas com suficincia, ficando sem causa a medida conseqente. 2) No foi declarada a medida da culpabilidade com clareza e preciso universais, ficando a pena base fixada sem correspondncia com o grau de censura. 3) A pena base no guarda com a determinante culpabilidade a relao de proporo em que uma pode ser reconhecida na outra, seja porqu a medida da culpabilidade no foi determinante da pena base, seja porque as demais circunstncias flexionaram a determinante culpabilidade com fora excessiva. 4) As demais circunstncias no foram examinadas e fundamentadas com suficincia ficando sem causa a flexo imposta, independente da declarao da medida estar correta.

6.2 - Suficincia na declarao

1) Exame e fundamentao das elementares da culpabilidade com referncia aos aspectos individuais de cultura, corpo de conhecimentos, constante de deformao da percepo, ou outros elementos que permitam determinar a conjuntura pessoal e dela extrair uma graduao da capacidade de alcanar a conscincia do injusto leigo e conduzir-se de outra forma diante das circunstncias do fato..

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2) Demonstrao de que o agente podia alcanar a conscincia do injusto profano e que no se esforou para se conduzir de modo menos danoso frente s circunstncias. 3) Declarao da escala adotada e a fixao de uma medida que decorra do exame das elementares sem maior esforo mental e sem recorrncia a outros pontos da sentena e dos autos. 4) Fixao da pena base de modo que a medida da culpabilidade seja nela reconhecida. 5) As demais circunstncias estejam examinadas e fundamentadas e a flexo imposta no descaracteriza a pena base fixada em relao declarao de culpabilidade. Insuficiente a declarao a conseqncia a indefensabilidade: MOTIVACIN NO EXAHUSTIVA: Es mltiple y reiterada la doctrina Jurisprudencial que afirma que para que la omisin de adecuada motivacin o en general para que cualquier irregularidad procesal pueda determinar la nulidad de un pronunciamiento judicial se requiere que el mismo origine a las partes efectiva indefensin, impidiendo a las mismas el ejercicio del derecho de defensa STC 11 marzo 1996 con cita de las del mismo Tribunal 98/87; 145/90, 106/93; 367/93 y 15/95 y en anlogos trminos STC 18 diciembre 1995 que recuerda que se produce la vulneracin al derecho a la obtencin de la tutela judicial efectiva si se comprueba la imposibilidad de reparacin del defecto en la va jurisdiccional ordinaria con existencia de indefensin material, resolucin que recoge las STC 77/86; 116/86, 279/93 y 289/94.
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A estrutura de uma deciso fundamentada pode ser reduzida frmula sucinta "isto posto, concluo", que pode ser expressa em forma matemtica (a + b + c = d)[1] em em forma proposicional [(se a) e (se b) e (se c) ento d] [2] (a), (b) e (c) so atributos do

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sujeito em julgamento e definem a individualizao do contedo dos elementos da culpabilidade (continentes) (A = imputabilidade, B = potencial conscincia do injusto, C = exigibilidade de conduta diversa. [1] (se A contm a) e (se B contm b) e (se C contm c) ento (D contm d) [2] (se quanto a est contido em A) e (se quanto b est contido em B) e (se quanto c est contido em C) ento (quanto d est contido em D) O sucinto no pode ser confundido com o incompleto, que o caso abundante de os magistrados lanarem nos dispositivos condenatrios as formas [1], [2] ou [3], quando o completo est expresso na conjuno de [3] com [4] (culpabilidade e medida fundamentadas). As declaraes suficientes, conquanto sucintas, devero ter o requisito da certeza: causa damnatoria, ou causa que implica em condenao, porque certa e individualizada. O lanamento de que a "culpabilidade elevada", por exemplo, impede que o recurso ataque os fundamentos, vez que as razes da elevao remanescem ocultas, e assim pode ocorrer com todas as demais circunstncias do art. 59 do CP. A expresso "culpabilidade elevada" pode estar representando simplesmente a "impresso" que a conduta causou, podendo estar lastreada em circunstncias do fato (p.e.: o destrinchamento do cadver num homicdio) ou num tipo de autor (p.e.: morador de favela dominada por traficantes) mas, nenhuma dessas "impresses" integra, por presuno, os elementos da culpabilidade, podendo, no entanto, vir a integrar se devidamente justificadas, seja para aumentar ou diminuir a medida da culpabilidade. evidente que diante da expresso "culpabilidade elevada" o recurso fica limitado a contrapor que no elevada e conduza que as razes sejam um re-conhecimento (conhecer de

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novo) ou que o Tribunal re-faa o conhecimento. Conquanto o recurso de apelao promova um devoluo integral, e sendo elementar que a segurana jurdica na primeira instncia bifronte porquanto dirigida ao ru e sociedade, de ser considerado que, diante de argida violao, deve a instncia superior verificar as duas frentes, em caminhos paralelos, trecho a trecho, congruentes, verificando a ocorrncia de erro: Erros facti - erro de fato; Error in judicando - erro ao julgar; Error in objecto erro quanto ao objeto; Error in persona - erro quanto pessoa; Error in procedendo - erro de procedimento; Error iuris - erro de direito, dentro do ltimo citado o erro de lgica. As razes dos recursos, porm, s podem argumentar com o erro se o erro estiver estampado e, em no estando, as razes sero to vagas quanto o erro, qual seja, no discutiro os fundamentos ou sero to arbitrrias quanto o decidido, se no forem simplesmente um clamor por misericrdia. Destarte, no se pode privar a parte recorrente de argir em compreenso e extenso amplas, impondo o argumento de que a devoluo integral do conhecimento alcanar o propsito, resultando, ento, que a indefensibilidade seja resolvida com uma arbitrariedade. Afirma la doctrina Constitucional en las Sentencias de 16 de diciembre y 17 de marzo de 1997, que la motivacin no consiste ni debe consistir en una mera declaracin de conocimiento y menos en una manifestacin de voluntad que sera una apodctica, sino que sta ha de ser la conclusin de una argumentacin ajustada al tema o temas en litigio, para el interesado, destinatario inmediato pero no nico, y dems, los rganos judiciales superiores y tambin los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la rato decidendi de las resoluciones. Se convierte as conforme expresan las mentadas resoluciones en "una garanta esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretacin de las normas, se comprobar que la solucin dada al

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caso es consecuencia de opa exgesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad".

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7. Dos comandos normativos

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Art. 5 Todos so iguais perante a lei,... LVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: A regulao prevista no inciso remete para o Cdigo Penal: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) O artigo 29, com o comando "na medida de sua culpabilidade", uma regra de individualizao da pena que substituiu a jurisprudncia anterior que j distinguia os participantes pela conjugao dos verbos nucleares e verbos concorrentes. A alterao, na prtica, alterou o fundamento: antes o justo e agora o legal. A individualizao da medida da culpabilidade passou a ser um direito do condenado, que refletido em outras regras de individualizao, tambm do Cdigo Penal: Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, ... Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas

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diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, ... II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Sem dvida a regulao da individualizao (art. 5, LVI, CF) integra a cadeia individualizadora composta pelos elementos legislativo, judicial e executrio, para atendimento do que dispe a Lei de Execuo Penal: Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. As disposies permitem concluir que a individualizao da medida da culpabilidade indicao fundamental para que a execuo penal conduza o direito penal para sua hodierna finalidade. Decerto a regulao restaria derruda se o artigo 29 do Cdigo Penal fosse regra reservada ao concurso de pessoas, vez que o crime de autoria singular to ou mais abundante do que o de autoria plural, restando ento entender que a expresso "na medida de sua culpabilidade" entra no artigo 59 do Cdigo Penal e atinge a circunstncia judicial culpabilidade, impondo que seja medida, conforme orienta a Exposio de Motivos da Nova Parte Geral. Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antece-

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dentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 18. O princpio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. ... 50. As diretrizes para fixao da pena esto relacionadas no art. 59, segundo o critrio da legislao em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expresso culpabilidade em lugar de intensidade do dolo ou grau de culpa, visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena. ... A clareza de que a medida da culpabilidade, ou grau de censura, determinante da pena base resulta de que: a - na ausncia de culpabilidade as demais circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal no so examinadas pelo sentenciante; b - consideradas as demais circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal como "noinfluentes" a pena base resulta determinada apenas pela medida da culpabilidade. Em concluso tido que as demais circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal podem influir na pena base como operadores de flexo no descaracterizante da medida da culpabilidade, sob pena de, descaracterizando, ser destruda a correspondncia (proporcionalidade) entre culpabilidade e pena, correspondncia que deve remanescer inteligvel por seus fundamentos. Tambm, em no pode ser a medida da culpabilidade do agente uma escolha arbitrria pois os comandos normativos disponveis para o magistrado sentenciante encontram sua expresso, ou contedo, no preenchimento dos continentes imputabilidade, potencial conscincia do injusto e exigibilidade

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de conduta diversa, com elementos pertinentes ao indivduo, sua conduta e seu fato-penal. de ser entendido, ento, que o magistrado sentenciante deve formar sua vontade na conformidade dos comandos normativos e da doutrina aceita, qual seja, o livre convencimento motivado na anlise dos elementos da culpabilidade e no estabelecimento de uma medida devem ser expressos em tal redao que a individualidade possa ser reconhecida, e tambm reconhecia a proporcionalidade entre a medida da culpabilidade e a pena base flexionada pelas demais circunstncias. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ... A declarao que contenha apenas a descrio dos comandos normativos, ou apenas o resumo das orientaes doutrinrias, ou termos genricos, ou adjetivos imprecisos (culpabilidade intensa, acentuada, demonstrada, patente, verificada etc) no constitui fundamento de individualizao da culpabilidade, no sentido de tornar individual, especializar, particularizar. As declaraes estereotipadas vulneram os comandos normativos dos artigos 5, inciso XLVI, 93, inciso IX da Constituio Federal e a regulao da individualizao da pena, em especial o 59 do Cdigo Penal, e as demais circunstncias do art. 59 quando isoladas da culpabilidade no podem ensejar a imposio da pena, configurando a inexistncia de causa legal para a pena e esvaziando a eficcia executria do dispositivo.

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8. A medida da culpabilidade
Medir encontrar a quantidade de uma grandeza. As grandezas so conceituais, so entes convencionais que facilitam o estudo e a descrio de um fenmeno susceptvel de definio quantitativa. Medir uma grandeza compar-la com outra de mesma espcie. A operao de medir grandezas chama-se medio, e o resultado da medio a medida A ordenao das grandezas comparadas feita atravs de uma escala. A grandeza tomada para comparao tem o nome de unidade. Uma grandeza fica definida por dois elementos: o nmero e a unidade, como por exemplo: 36 (nmero) metros (unidade). A dificuldade em aceitar que a culpabilidade possa ser medida em unidades e escalas parece residir na atribuio de que uma grandeza subjetiva, impalpvel, ao que se soma o costume de aceitar medidas objetivas ou palpveis, como no caso dos 36 metros de tecido que podem ser apalpveis, ou da temperatura do ar, que sentimos na pele. O subjetivo to grandeza e to escalar que o medimos com escalas igualmente subjetivas, como por exemplo o grau de ateno: nenhum, baixa, mdia, alta, excepcional. As medidas subjetivas esto sujeitas impreciso e interpretao, o que amenizado com a declarao da escala, como citado no pargrafo anterior no qual a escala tem quatro graus (0, 1, 2, 3) Seja suposta uma outra escala subjetiva de graus de ateno: nenhuma, quase nenhuma, muito baixa, quase

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mdia, mdia, quase alta, alta, excepcional (0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7). Tomando a nota mais alta para a ateno excepcional, os graus nas duas escalas, para a mesma subjetividade, so 3 e 7, o que pode causar alguma perplexidade por se referirem mxima ateno, o que justifica que as escalas, quando transpostas de subjetivas (termos vagos) para objetivas (termos precisos) devem ser declaradas para conhecimento. Qualquer escala subjetiva pode ser convertida em escala objetiva se o operador souber e puder estabelecer pontos equidistantes que representem quantidades, e isto que os computadores podem fazer em favor dos clculos das penas bases proporcionais aos graus ou medidas da culpabilidade como declarados. A culpabilidade, como "algo" que deve ser medido (art. 29 do CP) uma grandeza e, por pertinente a referir uma pena dentro da faixa prevista no tipo, tem seus limites de medida nos mesmos limites da faixa de sano, qual seja, variar entre o mnimo e o mximo. A variao da culpabilidade entre o mnimo e o mximo determinar a fixao da pena base entre o mnimo e o mximo. Notvel que uma escala de 1 a 10 (dez intervalos) ou de 1 a 100 (cem intervalos) so de fcil utilizao, qual seja, feito o juzo de culpabilidade e encontrado, por exemplo, um grau 70 (escala de 1 a 100), fcil calcular a pena base: Pena base = Pena mxima divida por 100 e multiplicada por 70. S preciso saber fazer clculos com anos, meses e dias, o que no complicado, mas o que uma calculadora especializada como a oferecida no CD anexo no resolva de modo certeiro. A culpabilidade , ento, a determinante da pena base, sendo intuitiva a relao entre culpabilidade mnima e pena mnima e culpabilidade mxima e pena mxima, ainda no consideradas, ainda, as demais circunstncias que so simples flexionadoras, como afirmado no ttulo anterior.

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Como todos os tipos se apresentam com um mnimo e um mximo de pena, o intervalo pode ser, em todos eles, divido de modo igual, por exemplo, em 10 partes, de 1 (mnima) a 10 (mxima), e a unidade de medida da pena ficaria sendo 1/10 da sano e a escala (ou rgua de medir) teria 10 partes ou divises. A operao feita no pargrafo anterior foi a mesma feita por Celsius para construir seu termmetro centgrado, cuja unidade 1/100 do intervalo entre o congelamento e a ebulio da gua, e a escala fundamental tem 100 divises, de 0 a 100. A fundamentao no exame das elementares que orientar o julgador a estabelecer um grau, ou medida, de censura, de modo que censura mnima corresponda a pena mnima e censura mxima corresponda a pena mxima. A escala de medir a culpabilidade guarda proporo direta com a escala de sano, podendo o julgador, uma vez encontrada a medida ou grau da culpabilidade, facilmente encontrar a pena que levar flexo. Dificuldade s reside no clculo de anos, meses e dias, mas nada que uma planilha de clculo, alguma habilidade, ou uma calculadora no resolva. A declarao da medida da grandeza precisa estar referenciada ao elemento de comparao, sem o qual estar em erro o orgulhoso pai cujo filho s tira nota 10, por desconhecer que a escola adota a escala de 0 a 100. Para a clareza e preciso desejveis na declarao so inservveis termos como baixa que representa todo o intervalo entre a mdia e a mnima, ou alta que representa todo o intervalo entre a mxima e a mdia, tudo por falta do elemento de comparao. Muito pior para o termo intensa usado no sentido leigo de grande, pois deriva de intensidade, e intensidade para a cincia qualquer valor.. Insugervel a construo de um culpabilidmetro, de modo que o julgador pode usar a prpria escala do tipo em que o

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culpvel incursionou, assim como um professor pode dar uma prova com oito questes e depois fazer a correspondncia com a escala da escola sem prejuzo de que 8 a nota mxima do professor e 10 a da escola. Ora, se no existe nenhum demrito para um professor universitrio atribuir ao aluno uma nota entre 0 e 10 que , por exemplo, a escala adotada pela escola e conhecida por todos, no existir nenhum demrito para um juiz declarar a escala que adotou e a medida que efetuou segundo essa escala. Ao contrrio, h mrito, pois o juiz estaria "publicando" o que comumente fica na reserva mental. O abuso de poder ocorre pela reserva mental e pelo uso de termos vagos ou imprecisos, de modo que a defesa fica com o encargo de adivinhar o que o juiz quis dizer e, no conseguindo - o que normal - recorre pro misericordia.

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9. A necessidade de atribuir uma medida

TTULO IV DO CONCURSO DE PESSOAS Regras comuns s penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O grifo (nosso) absorveu a jurisprudncia anterior reforma, que assentava a graduao da pena conforme o grau de participao, qual seja, graduar a sano por comparao das condutas era prtica corrente que e independia de comando legal. O acrscimo da medida da culpabilidade no alterou que a sano deva ser graduada por comparao das condutas em concurso. A novidade a culpabilidade a ser medida. Mesmo sendo regra do concurso de pessoas a aplicabilidade ao autor singular decorrncia da uniformidade de tratamento, vez que cada participante no crime plural um participante singular, ou seja, conquanto as condutas sejam comparadas a medida da culpabilidade feita para cada um dos participantes separadamente. Deveras, num crime em concurso de pessoas, sendo apuradas as condutas mas certa a participao de apenas um, a medida da culpabilidade deste participante identificado e processado poderia ser feita sem que lhe fosse imposto nus maior do que a medida da sua culpabilidade. A ausncia de condutas concorrentes para comparao

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no obstculo para que a medida da culpabilidade deixe de ser aplicada ao autor singular, vez que tal autor estaria sendo prejudicado pela no aplicao de parmetro legal considerado justo. O problema parece estar na identificao do que a culpabilidade, e a dificuldade se manifesta maior diante dos elementos que a compe, elementos que so pertinentes ao autor, vez que a imputabilidade dele, ele que poder ou no alcanar a conscincia do injusto, e ele que poder ou no conduzir-se de forma diversa. O momento do crime no acrescenta habilidades ao indivduo, ou seja, ele parte para o crime no estado em que est ou, mesmo, com suas habilidades diminudas ou inibidas. Referida como podendo ser medida, tm-se que a culpabilidade uma grandeza e as grandezas possuem intensidade, e essa intensidade que pode ser aferida. A aferio da intensidade de uma grandeza feita a partir de um padro ou referncia, a partir do qual estabelecida uma unidade e formada uma escala. Tenha-se como exemplo a temperatura que lemos nos termmetros. ESCALA Centesimal Reaumur Farenheit Kelvin CONGELAMENTO 0 0 32 273 EBULIO 100 80 212 373

Calor ou frio so apenas sensaes, no so medidas, como ser visto mais adiante.

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Por necessidade de medir temperaturas de alta intensidade (muito altas ou muito baixas), foram adotadas outras divises da mesma excurso, existindo as escalas:

Ilustrao 3: Escala como referncia da medida Foi adotada a excurso entre o ponto de congelamento e o ponto de ebulio (CNTP) como padro para a intensidade da temperatura.A esse intervalo de excurso da temperatura adotou-se dividir em 100 partes para estabelecer que cada uma seria 1 (um) grau Centesimal (antigo Celsius), sendo o 0 (zero graus) o ponto de congelamento e 100 (cem graus) o ponto de ebulio.A idia, ao apresentar as diversas escalas de temperatura, mostrar que a referncia a um nmero no resolve o conhecimento, sendo necessria a referncia a uma escala e o conhecimento dessa escala.

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Acostumados com a escala centesimal, quando sentimos calor a temperatura estar superior a 25 Centesimais (medida da intensidade), e aos 10 Centesimais (medida da intensidade) j estaremos morrendo de frio. A meno a uma temperatura de 50 Farenheit (medida da intensidade) no nos d a referncia mental (a questo cultural) de estar fazendo calor ou frio at que ser feita a converso ou comparao com a escala Centesimal. Um esquim acostumado com 40 graus centesimais abaixo de zero (medida da intensidade) estar num dia de temperatura alta se estiver fazendo zero grau centesimal (medida da intensidade), e ele, com calor, tirar algumas roupas. 273 (medida da intensidade) um nmero muito grande para que nossa mente leiga aceite que tratar-se da temperatura do congelamento da gua (0C) em graus Kelvin. Esta aparente confuso de nmeros mostra que a referncia a calor ou frio ou a temperatura alta ou baixa, muita ou pouca intensidade, para ser inteligvel, depende da referncia uma escala e que tal escala seja conhecida.

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10. A busca da eficcia

Se antes da vigncia da Constituio Federal de 1988 o assunto merecia destaque, em face da obrigatoriedade contida nos arts. 458 e 459 do Cdigo de Processo Civil e 381 do Cdigo de Processo Penal da sentena ser motivada, muito mais se acentuou essa importncia com a entrada em vigor da nova Carta Magna, em face da consagrao constitucional de que todas as decises dos rgos do Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX e X, CF).
A SENTENA JUDICIAL E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5 Regio e Professor Universitrio

10.1 - Do Interesse na Eficcia

Sem gastar espao discorrendo sobre as funes dos atores processuais porque isto bem feito na doutrina, de ser destacado que a sociedade delegante do poder-dever da perseguio punitiva espera no somente que o juiz diga o direito, espera tambm que a satisfao do seu representante acusador seja a sua prpria satisfao. Acontece que a sociedade no pode pretender uma satisfao a qualquer custo, vez que, como fonte do poder (art. 1, pargrafo nico, CF) o estabelece atravs de representantes eleitos e se subordina ao processo legislativo. A lei, ento, representa o mais proximamente possvel o sentimento dominante do povo em relao culpa, inocncia, capacidade etc. E, assim, a construo

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das garantias processuais leva em conta esse aspecto somatrio quando tais garantias so dirigidas para o indivduo. Diferentemente, quando a sociedade reage a um perigo ou a um dano, pouco se tem de somatrio, isto , a sociedade se apresenta como um corpo representado pelo que chamado de "opinio pblica", e a opinio pblica - que no opinio mas atitude - que fica sujeita ao crivo das opinies individuais. A grande questo est em que a concretizao penal se d sobre um indivduo sobre o qual recai uma "opinio pblica" que orienta atitudes individuais, e a dificuldade operacional est em que a providncia judicial satisfativa dos interesses individuais homogneos nem sempre satisfaz ao interesse coletivo da "opinio pblica" nem s atitudes individuais por esta orientadas. Na prtica, basta perguntar a algum se um latrocida deve ser condenado uma pena muito severa, como 30 anos, perptua, ou de morte, para em seguida perguntar se deveria ser a mesma coisa se o latrocida fosse o pai ou o irmo do interlocutor. Com certeza uma expressiva parte das respostas mostrar o homem-coletivo se distinguindo do homemindivduo. Ora, como no processo os interesses havero de ser legais, alm de legtimos, no pode acontecer que a "legitimidade" ditada por uma conjuntura de crescimento da criminalidade ou da violncia invada o contedo das leis processuais que no foram criadas para atender demandas sazonais. Assim que condenaes proferidas com menor rigor processual refletem mais uma tentativa de pacificao dos clamores sociais atravs da celeridade que o rigor menor facilita, do que uma severa atuao da perseguio punitiva, menos lenta porm efetivadora das garantias estabelecidas. Bem, entre a sociedade delegante que ora se manifesta como somatrio de interesses individuais homogneos, ora como um interesse coletivo, e a concretizao do poder-dever da perseguio punitiva, existe uma figura que deve garantir sociedade e o indivduo

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ao mesmo tempo: o Promotor de Justia. Como garante das relaes decorrentes do poderdever, o Promotor no pode atender ao interesse coletivo penal. A afirmao foi feita assim, secamente, em razo da afirmao anterior de que as leis processuais no foram feitas para atender demandas sazonais, foram feitas para serem aplicadas segundo existem mesmo que a demanda por sua aplicao seja maior em determinada poca. Isto tem o nome de segurana. Na medida em que as leis se aperfeioam em funo de concepes advindas da reflexo, mais e mais se exige do mandatrio Promotor um esforo de gesto do interesse que lhe confiado, gesto esta que no comporta a perda da oportunidade sem sano. No a sano ao Promotor - que at pode existir mas no e objeto deste discurso - mas a sano que recai sobre o prprio interesse, na medida em que, mal gerido, o resultado no corresponda ao resultado original previsto e desejado, logo, traduzindo-os em resultado de eficcia restringida ou nula. Restringida por inexistncia de previso que seja o comando seja vlido quando obtido a qualquer custo ou com economia de custos. Destarte, a funo acusadora, como gesto de um interesse, deve cessar a partir do momento em que a ordem processual diga que est encerrada. Esse encerramento, que carrega o nome de "trnsito em julgado para a acusao" assegura para o ru o contedo declaratrio da sentena tambm como eficcia da gesto do interesse da perseguio punitiva, segurana da qual garante o prprio titular da ao penal, mandatrio do interesse. Ento o trnsito em julgado para a acusao significa que o garante-titular est satisfeito, e por decorrncia satisfeita esto a sociedade e a ordem pblica.

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10.2 - Discusso da ineficcia

Em discusso que o Estado tem o poder para poder cumprir o dever, e que o regime democrtico no comporta, quando o Estado cumpre mal o seu dever e com isto se contenta, a correo por devoluo do poder correspondente ao dever mal cumprido. Ora, se transita em julgado uma sentena que no satisfaz ao contedo mnimo satisfatrio que lhe confere eficcia executiva, a sociedade deve suportar a no execuo, embora possa cobrar do garante-titular-mandatrio o correspondente ao mau exerccio. O que no pode acontecer a sociedade fraudar as regras que criou para gesto do seu interesse com o argumento de que o interesse superior s prprias regras. O arbtrio nada mais do que fazer prevalecer um interesse sobre as regras que foram criadas para gesto desse interesse. Ento, o trnsito em julgado para o garante-titularmandatrio, referido na ao penal como rgo da acusao, ou acusador, significa que o interesse deste est satisfeito e que, posterior verificao de m gesto do interesse no autoriza a abertura de oportunidade por quem quer que seja, e para o que quer que seja. , no autoriza a abertura de oportunidade por quem quer que seja, porque o gestor do interesse pblico o garantetitular-mandatrio. A jurisdio simplesmente provocada para dar uma resposta multifronte. Assim, embora acusador e julgador exeram tutela sobre os interesses pblicos, a jurisdio deve respeitar que a eficcia de uma deciso penal tambm um interesse pblico, e um interesse pblico cuja gesto no lhe deferida sem provocao, e muito menos uma sobre-gesto lhe seria deferida para comandar fazer o que o garante-titular-mandatrio no pediu que fosse feito na defesa da gesto do seu interesse.

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O argumento de que a m gesto, por economia de custos, comprometeu a eficcia executiva do resultado e que, portanto, a gesto do interesse pode ser renovada o argumento de que a qualquer custo a eficcia executiva deve ser alcanada, e isto aparece no apenas nas anulaes para que outras sentenas sejam proferidas, acontece na manuteno do recurso de ofcio das absolvies sumrias que transitam para acusao e absolvido, mas no "transitam" para o juiz nem para os tribunais superiores. Antes da Carta de 88 talvez se sustentasse uma sobregesto, sugerida pelo regime de exceo ou pela ablao das alneas do artigo da Constituio sobre o tribunal do jri, mas dentro do Estado Democrtico de Direito, com declarao expressa de existncia de uma ordem jurdica e de um regime democrtico, incomportvel admitir que exista quem tenha interesse maior na gesto do que o garante-titular-mandatrio previsto na lei. No seria justificativa suficiente para a sobre-gesto a inexistncia de sanes ou a no aplicaes de sanes pessoais ou de carreira ao garante-titular-mandatrio, vez que o no existir ou o no aplicar no so da responsabilidade daquele que est sendo processado criminalmente. Assim que o Promotor, deixando fluir o prazo recursal, sinaliza, com a no interposio do recurso, que est satisfeito com a sentena, nada tendo a reparar, inclusive em relao eficcia executiva restringida. Seja visto que, da nova oportunidade (proferimento de nova sentena com contedo declaratrio eficaz) no participa o gestor-garante-titular-mandatrio, logo, a deciso do tribunal superior que anule sentena transitada em julgado para a acusao "corrige" no s o seu nativo juiz que deveria entregar a prestao por inteiro, como o naturalizado promotor que se contenta com prestao menor do que a devida. No se pode dizer que do interesse pblico, em matria penal condenatria, que o Estado faa de novo o que fez mal feito,

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principalmente, se para refazer viola o trnsito em julgado para a acusao, ou seja, abrindo espao para que o juiz satisfaa plenamente o interesse da acusao que j se deu por satisfeita. de pouca segurana, seno demrito ou desvalia, que conformando-se o titular da ao com a restrio executiva oriunda do erro da jurisdio, jurisdio seja deferido corrigir o erro em prol da eficcia plena. Parece esquisito que, derivando a eficcia executiva de um ato de jurisdio, algum se contraponha a que a prpria jurisdio corrija o erro. No, no esquisito, que tudo est se passando no patamar das garantias processuais, patamar no qual o Promotor garante e o Juiz efetivador, independente do crime e da pena. Se o efetivador no efetiva e o garante no garante a efetivao, a sano no pode incidir seno sobre o interesse e se apresentar sobre a forma de restrio executiva decorrente de a gesto no ter sido feita enquanto possvel. Por outro modo se estaria garantido que o rgo acusador possa errar deixando que o juiz erre, pois seu erro ser remediado independentemente de seu interesse, visto que a hiptese s se apresenta em recurso exclusivo da defesa. De um modo mais grosseiro pode ser dito que o ru apenas espera a deciso condenatria pois, embora contribua para o contraditrio, a maior parte dos processos termina em condenao. Tambm, no participa o ru da elaborao da sentena, e no lhe reconhecido interesse em recorrer para prejudicar-se. O que tem o ru a ver se o juiz trabalhou mal e o promotor se contentou com tal? Nada, pois se lhe reconhecido o direito de no se autoacusar, reconhecido est que no tem nenhum compromisso com a justia penal no tocante aos erros que essa cometer e que resultem, de algum modo, em benefcio indevido para ele. A titularidade para a ao penal pblica, pertencente a

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uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado (art. 127 da CF), e o nico caso de substituio processual a ao penal subsidiria, cujo "locus" de insero (Art. 5, LIX da CF) e substituto privado demonstram que tal ao visa garantir a sociedade delegante do poderdever da perseguio punitiva, e no a jurisdio. Seria simplista dizer que, se a vtima estivesse assistindo a acusao poderia inconformar-se com a eficcia restringida, pois o instituto da assistncia no foi criado para vigiar a acusao, suprir-lhe as deficincias ou corrigir seus erros. Entre o interesse da acusao e a ordem pblica, inexistindo dolo, simulao ou fraude, a no realizao da ordem pblica por m gesto do interesse e conformidade com isto, significa o limite para o exerccio do poder pelo Estado, no cabendo que o Judicirio, que poder de governo, agir em nome do Estado, outorgando a si prprio a titularidade para a "exceo do dever mal cumprido" Assim como sustento que o juiz que absolve sumariamente no tem interesse material nem processual na reforma da sua deciso porque seu interesse no pode ultrapassar o devido processo legal, a acusao conformada no tem interesse na reforma de uma sentena de eficcia restringida nem tem substituto processual indicado na lei. Concluso: o trnsito em julgado para a acusao, salvo a ocorrncia de dolo, simulao ou fraude, constitui garantia para o condenado de que o contedo da sentena se tornou imutvel em relao ao interesse do titular da ao penal, seja em relao ao contedo ou eficcia.

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10.3 - Da natureza declaratria

A natureza declaratria da sentena penal quando analisada com a incidncia do comando constitucional de que todas as decises judiciais sero fundamentadas torna clara a exigncia do Cdigo de Processo Penal quanto ao contedo: Art. 381. A sentena conter: I - os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necessrias para identificlas; II - a exposio sucinta da acusao e da defesa; III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; IV - a indicao dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz. Os incisos I a IV mostram que as informaes constantes dos autos devem ser transpostas para o corpo da sentena.(2) (2) . Como ensina BETTIOL(3), a sentena fruto e resultado de uma delicada operao lgica que o juiz deve manifestar por escrito, a fim de que o raciocnio por ele seguido possa ser controlado sob o aspecto de sua impecalibilidade. A jurisdio inteiramente ligada motivao. A motivao, no que se refere ao fato, exige que o juiz, se s provas recolhidas e valoradas, deva exprimir as razes pelas quais um fato, nos seus elementos objetivos e subjetivos, essenciais ou acidentais, constitutivos ou impeditivos deva ou no considerar-se presente. A motivao, quanto ao direito, exige que o juiz deva exprimir o porqu de uma determinada escolha normativa e interpretativa. Conclui o mestre italiano: Solo cos limputato posto in grado di conoscere e giudicare lattivit mentale del magistrato nella scelta e nella valutazione di ogni momento rilevante alla decisione; e solo cos patranno essere individuati e indicati gli errori logici nei

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quali caduto il giudice. Anche questa possibilit eche oggi lordinamento giuridico riconosce allimputato uma delle garanzie predisposte dallo stato di diritto per la tutela della libert individuali.
A MOTIVAO DA SENTENA NA APLICAO DA PENA (*) - Heleno Cludio Fragoso http://www.fragoso.com.br/cgi-http://www.fragoso.com.br/cgibin/ heleno_artigos/arquivo46.ppdfbin/heleno_artigos/arquivo46.ppdfhttp://www.fragoso.com. br/cgibin/heleno_artigos/arquivo46.ppdf - 24/05/08 05:11:23

Parecendo desnecessrio em razo de que uma sentena passada nos autos de um processo pertence, por princpio, ao processo em que foi passada, o dispositivo sugere que seus elaboradores j elegiam como imprescindvel que as decises judiciais penais devessemser fundamentadas, o que lhes conferia autonomia recorrente, qual seja, o conhecimento do contedo da sentena remete ao contedo dos autos e da legislao pertinente. (3) Convm ressaltar que no h motivao sem referncia aos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa. perfeita a observao de RICARDO C. NEZ 8: Em relacin a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenar su obligacin de motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzar por enunciar los elementos probatrios que justifican cada una de esas conclusiones de hecho. No le bastaria decir: est probado que Juan muri. Es preciso que sustente esa afirmacin em elementos probatrios. La motivacin debe ser sobre todos y cada uno de los presupuestos de la decisin; debe ser, em una palabra, completa.
A MOTIVAO DA SENTENA NA APLICAO DA PENA (*) - Heleno Cludio Fragoso http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo46.ppdf 24/05/08 05:11:23

Do I ao IV a sentena uma suma da matria de conhecimento e das leis que iro suportar o dispositivo, ou concluso. A redao dos incisos I a IV, com a descrio do contedo,

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teria tido o propsito de evitar as declaraes simplesmente conclusivas que, se desejadas, teria orientado a redao para um modelo semelhante ao abaixo: I - a identificao; II - a contraditrio; III - a motivao; IV - a legislao; V - o dispositivo; Tal sequncia de concluses deixaria vago o contedo e isto poderia conduzir a que seria correta a sentena correta passada, como descrito, em relao aos quatro primeiro incisos: Vistos etc. O ru identificado em folhas e folhas destes autos, foi denunciado pelo contedo de folhas 2 e seguintes, seguindo-se o contraditrio pelo qual resulta condenado pelos fatos descritos e razes de direito expostas, devendo ser aplicada a lei .... Bastaria "ler os autos" para conhecer do contedo das concluses, mas perdida estaria a autonomia recorrente e afastados de apreciao o contedo no qual o sentenciante se apoiou, ou seja, do conjunto de proposies dos autos certa seria apenas a identificao das partes, restando incerto quais teriam embasado as concluses, exigindo que o leitor fizesse uma busca do caminho possvel de trnsito at chegar mesma concluso do sentenciante o que tornaria incerto e impreciso o conhecimento se mais de um caminho existir, o que no incomum no processo penal. O cdigo adjetivo obriga o juiz a declarar o bvio, como por exemplo o nome do ru. Essa aparente peia ao raciocnio tem o sentido de garantir a correspondncia biunvoca entre a matria dos autos e as concluses do sentenciante, em resumo: I - este processo pertence ao ru "A" e esta sentena declara "A" como sujeito aos seus efeitos; II - acusado pelo crime "B" defende-se em relao ao

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crime "B"; III - pelos fatos do crime "B" e pela conduta de "A" na execuo de "B" inexistente causa que o exima, ento "A" culpado pelo fato "B". IV - por I, II e III, aplica-se a Lei Bcrim e Bpena. Tal construo tornaria desnecessria a leitura dos autos, salvo se detectada alguma contradio na seqncia do contedo. O inciso V, no entanto, no veio pela descrio do seu contedo e nem poderia vir com contedo descrito sem impor severa limitao ao juzo, mas na seqncia que comea com a fundamentao do bvio (nome do ru) no cabe interpretao de que o contedo do inciso V possa ser simplesmente conclusivo. (4) Qualquer que seja a situao a ser enfrentada, o Juiz tem a misso de fundamentar os motivos que determinaram a concluso apontada, por isso se constituir em direito e prerrogativa dos jurisdicionados. Por essa razo CALMON DE PASSOS, in Da Argio de Relevncia no Recurso Extraordinrio, RF, 259:20, 1977, adverte que o princpio da obrigatoriedade da motivao das decises de ser considerado, em nosso sistema legal, regra genrica, sem comportar exceo, em feitos de qualquer natureza, como corolrio de princpio inerente garantia constitucionalmente assegurada, do devido processo legal.
A SENTENA JUDICIAL E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5 Regio e Professor Universitrio

10.4 - Momentos da declarao

O juzo, deciso, dispositivo ou concluso, introduzida a culpabilidade no Direito Penal, fazendo com que o dolo se

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deslocasse para o tipo - como proposto no prprio Cdigo Penal que classifica os crimes como dolosos e culposos - e vencidas as preliminares das condies da ao e procedibilidade, surgem dois momentos de declarao: o momento em que, reconhecido o vnculo de autoria (produo do fato-crime), o ru declarado culpado (dolo ou culpa nsitos ao tipo aceito); o momento em que a culpabilidade do causador do fato aferida para determinao da quantidade de pena prevista no tipo aceito. O primeiro momento no tem sofrido maus tratos por parte dos sentenciantes, vez que "tradicional", mas o segundo momento vem sendo maltratado desde neonato, vista de que na sistemtica extinta a maior ou menor vontade de matar (intensidade do dolo) orientava a pena, e era isto que ditava pena maior ou menor para autores diferentes de mesmo fato, p.e.: matar algum com um tiro no meio da testa. O autor era julgado pelo tamanho do seu "querer a ao" com se fora possvel absolver algum por esse ter afirmado no processo que no queria matar, mas deu um tiro na testa da vtima s para confirmar se ele era um cabea dura ou no. A culpabilidade veio para responder indagao de "porque esse agente matou algum com um tiro na testa", qual seja, responder como a vontade do agente se formou (imputabilidade especial e potencial conscincia do injusto) e porque agiu segundo a vontade formada (exigibilidade de conduta diversa).No se pode exigir de algum que forme sua vontade segundo orientaes ou parmetros que no conhece. No se pode exigir de algum que pratique uma conduta sem que seja portador das habilidades em grau suficiente para a prtica. "O paraplgico poderia ter escapado do incndio se tivesse sado correndo, o que a conduta esperada dos que ficam su-

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jeitos a tal perigo." A afirmao disparatada, visto ser sabido que os paraplgicos no so portadores da habilidade de correr, mas o disparate s pode ser aferido porque, verificadas as habilidades do incendiado descobriu-se que era paraplgico. (5) [5] Se a histria confirma a estreita ligao entre argumentao e Direito, olhando-se a questo sob a tica do contemporneoneo, podemos ver que h, na verdade, uma ligao essencial entre os dois. Em um pequeno mas muito ilustrativo livro, Anthony Weston, pergunta: Para que serve argumentar?. E responde, a seguir: (...) argumentar quer dizer oferecer um conjunto de razes a favor de uma concluso ou oferecer dados favorveis a uma concluso. (...) Os argumentos so tentativas de sustentar certos pontos de vista com razes. Neste sentido, os argumentos (...) so essenciais.
O Direito como Argumentao - Lino Geraldo Resende * - professor da disciplina comunicao e Expresso na FAVI/FACES

[6] Dai que a afirmao simples de que do incendiado era exigvel conduta diversa no contempla a individualizao da conduta. [7] A culpabilidade - que deve ser medida por fora do artigo 29 do Cdigo Penal - nada mais do que o conjunto de habilidades bio-psquicas e fsicas para lidar com a situao na qual o agente se v envolvido. [8] No caso do incendiado, mesmo o de pernas ss poderia sucumbir se o pavor lhe assumisse o lugar da razo, e o desconhecimento de tal circunstncia poderia conduzir concluso de que no escapou porque no quis. Fundamental a apropriao das condies individuais, com as quais pode ser produzida a concluso individualizada: "Do paraplgico, pela quebra da roda da cadeira e por ausncia da habilidade deambulatria, no possvel exigir que escapasse do incndio." "Por ter a razo apagada pelo pavor, o que lhe suspendeu

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a capacidade de formar a vontade de correr, no possvel exigir que o cidado, conquanto capaz em outras situaes no-apavorantes, escapasse do incndio." "Coitados", o aleijado e o apavorado recebem a justificativa porque deles temos pena. "Criminosos", porque no lhes conhecemos as condies individuais, no recebem justificativa porque para eles temos pena.(6) "O ru imputvel, tem potencial conscincia do injusto e dele podia ser exigida conduta diversa". Tal concluso, sem as premissas que a fundamentam, que so premissas construdas com elementos da individualidade, no s parecem derivar da relao objetiva crime-pena como aparecem assim derivadas quando alguns magistrados, guisa de fundamentao, descrevem o fato e a conduta. c) Una tercera funcin que cumple la fundamentacin de los fallos judiciales se refiere a la legitimacin del poder por el Estado sobre los ciudadanos. Una sentencia, independientemente de si sta es racional o no, implica ejercicio directo de las potestades de imperio de la administracin pblica. Esta refleja de una forma a veces brutal como sucede en el Derecho penal la n Leviatn social sobre el individuo concreto. Es probable que si el Estado no motivara sus decisiones (o al menos no aparentara hacerlo) se enfrentara, tarde o temprano, con el poder desptico de las masas clamando por Justicia.
Qu significa fundamentar una sentencia? - O del arte de redactar fallos judiciales sin engaarse s mismo y a la comunidad jurdica - E. Salas - DE COSTA RICA

A resposta ao quesito do porque o culpado se conduziu "assim" diante do fato em que se envolveu no dada de forma que seja possvel compreender que a quantidade de pena est referida capacidade individual de ao e reao. (7) - Otra definicin general del concepto la ofrece HABA: Solicitar que las afirmaciones tengan un fundamento vale decir

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que estn respaldadas en razones (aceptables). Esto constituye la definicin misma del pensamiento racional, e inclusive del que simplemente pretende ser razonable. La cuestin del fundamento surge por el hecho de pedir un por qu para aceptar cierto juicio.O del arte de redactar fallos judiciales sin engaarse a s mismo y a la comunidad jurdica - Minor E. Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

Ilustrao 4: Culpado e culpabilizado

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Pode parecer esquecida - ou no lida - a Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal: 49. Sob a mesma fundamentao doutrinria do Cdigo vigente, o Projeto busca assegurar a individualizao da pena sob critrios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim, o sentido individualizador do Cdigo vigente, restrito a fixao da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium iudices variada gama de opes, que em determinadas circunstncias pode envolver o tipo da sano a ser aplicada. As causas de excluso da imputabilidade so as seguintes: a) doena mental (26, caput); b) desenvolvimento mental incompleto (26, caput); c) desenvolvimento mental retardado (26, caput); d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (28, 1). As causas excludentes da culpabilidade so as seguintes: a) erro de proibio (21, caput); b) coao moral irresistvel (22, 1 parte); c) obedincia hierrquica (22, 2 parte); d) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (26, caput); e) inimputabilidade por menoridade penal (27); f) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior. Como extremo, a coao fsica determina uma autoriainstrumental. As excludentes da imputabilidade correspondem a uma ausncia de habilidades, enquanto as excludentes da culpabilidade tratam da diminuio ou inibio das habilidades. A excurso que feita no intervalo (imputvel, semiimputvel, inimputvel) mostra que a graduao da ausncia, diminuio, ou inibio das habilidades bio-psquicas e/ou fsicas, da essncia da fixao da pena.

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Sensvel que pessoas com mais habilidades possuem maior capacidade de resposta do que as possuidoras de menos habilidades, e em boa parte das situaes do cotidiano as pessoas so escolhidas para serem autores de fatos segundo suas posses, como ocorre nas contrataes por empresas, notadamente, vez que buscada a capacidade de resposta diante das situaes que se lhes so apresentadas. Em situao que conduz ao crime no poderia ser diferente, qual seja: menor capacidade de resposta implica em menor domnio do fato, e o oposto tambm verificado. Assim, sendo possvel a existncia de duas situaes de fato que guardem congruncia de estrutura, cada uma enfrentada por indivduos de mesma idade, o senso comum distinguir a capacidade de respostas, como posto: "Em um estabelecimento de lazer A e B, ingerindo bebida alcolica, jogavam sinuca. Discutindo se a bola tacada tocou ou no na outra, A agride B com o taco, causando-lhe leses." Seja que tal ocorreu em dois locais diferentes: num botequim de ponta de rua no qual dois serventes de pedreiro semi-alfabetizados bebiam cachaa e jogavam sinuquinha; no salo de um clube no qual dois profissionais liberais bebiam "12 anos" e jogavam "snooker". De quem, em tese, poderia ser exigido que se conduzisse de outro modo. Do profissional liberal, seria a resposta. Mas, na concreticidade dos fatos, somente a busca por outras circunstncias da individualidade poderia explicar de forma mais abrangente e precisa, vez que o profissional liberal poderia ser um "cavalo vestido de gente" e o servente de pedreiro um "gentleman", visto isto se afastados os preconceitos relativos periculosidade presumida por estrato social ou econmico. Ento, haveria de ser verificada a diferena de imputabi-

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lidade entre um e outro na comparao das suas posses de habilidades bio-psquicas e fsicas, e a repercusso no potencial de alcanar a conscincia do injusto e agir de forma diversa. Apenas o preconceito forma a presuno de que o servente de pedreiro seja mais perigoso e mais tendente a repetir a conduta, e que a conduta do profissional liberal seja mais tolervel, mas a o acervo de habilidades, se verificado, poder apontar o contrrio. No mbito do Judicirio e do Ministrio Pblico a aferio do merecimento tarefa de rotina que cada vez mais se quer aperfeioar atravs de critrios de posse de habilidades, de forma a graduar o merecer atravs de abrangente e precisa individualizao. Mas tal no ocorre de forma tranquila pois, vez ou outra, por coincidncia, um candidato tido como de ntido maior merecimento mas mais afastado da intimidade do colegiado rejeitado ou, viceversa, aprovado. O aperfeioamento do processo de promoo por merecimento por mitigao das subjetividades e majorao das objetividades, e abrangentes e precisas declaraes no s faz transparecer o justo como torna afervel e contestvel a aplicao dos critrios de individualizao. A redao de um dispositivo condenatrio - que nascido recorrvel - deve oferecer ao submetido a oportunidade de aferir e contestar. No entanto, se feita por concluses sem fundamentao, fica reduzido a um golpe de autoritarismo subjetivo, dado que as razes que o sustentam remanescem "in pectore" do sentenciante e no so aferveis, fazendo com que o recurso seja uma rajada de metralhadora no escuro ou um pleito de misericrdia. O Direito Penal no elaborado para os crimes e sim para as pessoas que os cometem, e incide sobre um bem to precioso - a liberdade - que as pessoas por ele sacrificam a prpria vida, seja o encarcerado que tenta saltar o muro sabendo que poder morrer eletrocutado ou baleado, seja um povo que pega em armas

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para se livrar de um tirano. Um Estado Democrtico de Direito, com regime democrtico declarado no bojo constitucional, no pode criar o risco da tiranizao da autoridade negando a um condenado saber quais os fundamentos precisos da quantidade da privao da liberdade.(8) (8) mesmo sentido Antnio Scarance Fernandes ao expor a evoluo de tal princpio: Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivao das decises. Antes, entendia-se que se tratava de garantia tcnica do processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionar s partes conhecimento da fundamentao para poder impugnar a deciso; permitir que os rgos judicirios de segundo grau pudessem examinar a legalidade e a justia da deciso. Agora, fala-se em garantia de ordem poltica, em garantia da prpria jurisdio. Os destinatrios da motivao no so mais somente as partes e os juzes de segundo grau, mas tambm a comunidade que, com a motivao, tem condies de verificar se o juiz, e por conseqncia a prpria Justia, decide com imparcialidade e com conhecimento de causa. atravs da motivao que se avalia o exerccio da atividade jurisdicional. Ainda, s partes interessa verificar na motivao se as suas razes foram objeto de exame pelo juiz. A este tambm importa a motivao, pois, atravs dela, evidencia a sua atuao imparcial e justa. A SENTENA JUDICIAL E A SUA FUNDAMENTAO - Ana Luiza Berg Barcellos* -

As excludentes da imputabilidade e da culpabilidade expressas na lei constituem a precisa demonstrao de que a pena no consequncia necessria da produo do fato-penal, e quando necessria est sujeita a graduao segundo a capacidade de resposta segundo a fundamentao que a lei oferece.

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10.5 - Concluso

No possvel encerrar sem antes enfrentar a questo da extenso do dispositivo condenatrio para verificao da validade do que vem sendo consagrado como fundamentao sucinta. Sucinto o breve, ou descrito em poucas palavras, no passando que possa ser incompleto, superficial ou insuficiente. O sucinto em matria de fundamentao no pode se afastar de que a concluso seja suportada por pelo menos uma razo (se A ento B). Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: A culpabilidade a circunstncia determinante da pena, vez que sem culpabilidade no h pena e as demais circunstncias nem so analisadas, e isto que autoriza sustentar que o critrio de necessidade e suficincia assinalam a inevitabilidade da concluso (culpabilidade =pena; no-culpabilidade = no-pena). A declarao de que a culpabilidade existe deve ser precedida das declaraes de que o contedo que compe a culpabilidade existe. Os elementos da culpabilidade so continentes especficos cujo contedo que os preenche varia entre o sim e o no (vazio, com alguma quantidade, ou cheio). Os elementos da culpabilidade se apresentam ao juiz como continentes especficos a serem preenchidos, ou terem seus contedos atribudos conforme especificao e, desta sorte, a simples referncia aos continentes ( imputvel, tem potencial conscincia do injusto e lhe era exigvel conduta diversa) no conclui a verdade sobre o contedo.

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A correspondncia entre a especificidade do continente e a especificidade do contedo ao continente revela apenas a adequao, vez que a fixao da pena toda presidida pela individualizao, atraindo que a especificidade do contedo seja pertinente ao indivduo cuja conduta est sob juzo. As declaraes de contedo pertinente ao indivduo sob juzo constituem a fundamentao, ou razes para as concluses sobre os elementos da culpabilidade. A declarao de que era exigvel uma conduta diversa, por exemplo, to vazia de contedo individual que o prprio Cdigo Penal arrola as condutas em relao s quais exigvel conduta diversa, sob cominao de pena.

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11. Da declarao
Tambin es nulo de nulidad absoluta el acto ilgicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusin que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisin de la motivacin da origen a la nulidad absoluta, ya que no slo se trata de un vicio de forma sino tambin de un vicio de arbitrariedad.
Derecho contencioso administrativo http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml qui jun-19-2008 09:57

11.1 - Do contedo da declarao

No Direito Penal da culpabilidade a declarao que fundamenta a exigncia conduta diversa deve estar calado pelas declaraes de que o indivduo podia e as circunstncias permitiam que se conduzisse de forma diversa, ou seja, que era portador das habilidades necessrias e tais no estavam diminudas, inibidas ou impedidas de exerccio nas circunstncias do fato em anlise. Analisar ser o agente portador das habilidades e no t-las diminudas, inibidas ou impedidas de exerccio vale para todos os elementos da culpabilidade. Com maior rigor lgico possvel dizer que o dispositivo condenatrio um juzo sinttico da a idia de sucinto ou seja, exprime um predicado no contraditrio com o sujeito, porm acidental sua natureza. Os termos empregados no juzo so complexos (sujeito

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e predicado) e singulares (servem a um s indivduo). O raciocnio o indutivo vez que a predicao do sujeito singular forma o contedo do quesito geral (maior de 18 anos mais higidez mental igual a imputabilidade). A proposio modal contingente (enunciado de relaes de fato no obrigatrias porque poderiam ser de outra forma, mas que expressam como os fatos se passaram. O aperfeioamento do juzo, consistente em ser uma deciso fundamentada, deve obedecer ao princpio da razo suficiente: todas as coisas devem ter uma razo suficiente pela qual so o que so e no so outra coisa. o princpio da razo suficiente o assinalador de que a individualizao da pena no poderia ser taxada na lei, sendo ento remetido ao juiz - nesta ausncia de fundamentos expressos na lei fazer a exposio das razes suficientes que garantam o valor de atribuio modal contingente (mutvel, recorrvel) da proposio, cujo trnsito em julgado a mudar para modal apodtica (irrecorrvel ou imutvel) e se aproxima de uma definio gentica, qual seja: relao das causas que produzem um efeito, clara e precisa, sucinta e que convm somente ao sujeito condenado. A lei penal e a caneta dos magistrados no pode cassar ao indivduo o direito de ser o que ele , e como no pode ser julgado pelo que (direito penal do autor) deve ser julgado, fundamentadamente, pelo que faz, segundo sua capacidade de ao e reao no fazer, e com atendimento do que preconiza a doutrina e orienta a sua sensibilidade. A dedicao de garantias processuais-penais aos criminosos - em especial a fundamentao do dispositivo condenatrio -serve, em suma, para assegurar a eles que seus acusadores e julgadores no s conhecem os fins do Direito Penal (promover a harmnica integrao social do condenado) como so trabalhadores na construo da sociedade livre, justa e solidria.

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11.2 - Do Dever de Fundamentar

O dever de fundamentar a deciso, do ponto de vista do ato jurdico, deve gerar um produto no qual a vontade e o contedo declarao correspondem aos fundamentos e concluso, respectivamente. Tambin es nulo de nulidad absoluta el acto ilgicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusin que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisin de la motivacin da origen a la nulidad absoluta, ya que no slo se trata de un vicio de forma sino tambin de un vicio de arbitrariedad.
Derecho contencioso administrativo http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtml qui jun-19-2008 09:57

A sano de nulidade para o descumprindo do dever de fundamentar esclarece a implicao necessria entre a fundamentao e a deciso, de sorte que inexistente a primeira a outra fica sem funo e a declarao, esvaziada de contedo, perde a fora mandamental. * (2) Esta obligacin constituye, entonces, uno de los dogmas fundamentales de los ordenamientos jurdicos contemporneos. Este dogma se encuentra positivizado en las constituciones y leyes de distintos pases. As, y para citar tan solo un par de ejemplos, en la Constitucin Espaola de 1978 se indica, en su artculo 120 inciso 3, que las sentencias sern siempre motivadas. Por su parte, el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 34, exige que el juez suministre las razones que respaldan sus decisiones. Sin embargo, en pocas normas de la legislacin internacional est contemplado de una forma tan clara el deber de fundamentacin como en el artculo 142 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, que indica literalmente: Las sentencias y los autos contendrn una fundamentacin clara y precisa. En ella se expresarn los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las

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decisiones, as como la indicacin del valor otorgado a los medios de prueba. La simple relacin de las pruebas o la mencin de los requerimientos de las partes no reemplazar, en ningn caso, la fundamentacin. Ser insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos de prueba. Adicionalmente agrega que: Los autos y sentencias sin fundamentacin sern ineficaces.
* Qu significa fundamentar una sentencia? - * O del arte de redactar fallos judiciales sin engaarse a si mismo y a la comunidad jurdica - * Minor E. Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA - www.uv.es / CEFD / 13/minor . pdf ter jun-10-2008 05:07

A vontade do juiz presidida pelo livre convencimento motivado, caracterizando assim que a formao da vontade no pode constituir uma reserva mental, impedindo que o contedo da declarao seja formado por uma vontade no revelada. O contedo da declarao, devendo atender aos requisitos legais de explicitao, no pode, tambm, ser avaliado como tendo o plo vontade na forma no explcita e, como o plo vontade o prprio juzo em si, o dever acaba por consistir em fazer coincidir expressamente a vontade de declarar com a declarao, formando um nico contedo no qual, a partir da leitura do primeiro elemento (vontade de declarar), o segundo elemento revelado ao esprito (inteligncia) em coincidncia com a leitura da declarao. As treze snteses de julgados dos Tribunais acima citadas revelam o prestigio que a jurisprudncia empresta ao princpio da motivao lgica, clara e precisa da sentena. Destaque-se, no particular, a preocupao em se exigir um nexo lgico entre a fundamentao e a concluso. Esse procedimento considerado, no Direito Processual Contemporneo, um aspecto novo e de suma importncia no campo da garantia processual, conforme observao feita por PIETRO NUVOLONE in Legalidade, Justia e Defesa Social, in RBCDP, 8/9.

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A SENTENA JUDICIAL E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5 Regio e Professor Universitrio bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9400/4/A_Sentena_Judicial_e_a_Consti tuio_Federal.pdfseg jun-09-2008 06:36

Motiver un acte, motiver une dcision, c'est justifier, expliquer..., pour inciter agir. Justifier. Dfinition traditionnelle de la motivation, le magistrat est tenu d'y procder dans chacune de ses dcisions juridictionnelles. Alors, il dcline trois fonctions de la motivation : lutte contre l'arbitraire, contrle par la Cour de Cassation et; constitution d'une doctrine. Expliquer. L rside l'ultime fonction de la motivation: permettre la comprhension de la dcision par ses destinataires. Naturelle et basique, cette fonction en est devenue insignifiante. Pourtant plusieurs
A SENTENA JUDICIAL E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5 Regio e Professor Universitrio bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9400/4/A_Sentena_Judicial_e_a_Consti tuio_Federal.pdfseg jun-09-2008 06:36

* Hoy sabemos, y ciertamente desde los trabajos de MAX WEBER (1), que la diferencia formal entre un sistema jurdico autoritario-represivo y un sistema basado en la legalidad, reposa esencialmente, en la circunstancia de que en el primero se recurre a expedientes autocrticos para legitimar los fallos judiciales: la voluntad del rey, los intereses de la clase dominante, los caprichos del dictador, mientras que en el segundo se acude a los medios tcnicos que ofrece la burocracia judicial. Esta tesis constituye el ncleo de la racionalidad de los medios y los fines(Zweck-MittelRationalitt) y de la legitimidad del poder poltico. Con palabras an ms simples:la aceptacin social y tica (o como dira WEBER la racionalidad formal) y, por ende, la legitimidad de una sentencia judicial dependen, en grandsima medida, de cmo esta sentencia

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sea fundamentada.(2) De alu que la posibilidad de motivacin sea un instrumento considerado esencial para la racionalidad de los fallos, pero tambin un importante mecanismo para ejercer la crtica sobre la actividad de los jueces. * * (2) Esta obligacin constituye, entonces, uno de los dogmas fundamentales de los ordenamientos jurdicos contemporneos. Este dogma se encuentra positivizado en las constituciones y leyes de distintos pases. As, y para citar tan solo un par de ejemplos, en la Constitucin Espaola de 1978 se indica, en su artculo 120 inciso 3, que las sentencias sern siempre motivadas. Por su parte, el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 34, exige que el juez suministre las razones que respaldan sus decisiones. Sin embargo, en pocas normas de la legislacin internacional est contemplado de una forma tan clara el deber de fundamentacin como en el artculo 142 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, que indica literalmente: Las sentencias y los autos contendrn una fundamentacin clara y precisa. En ella se expresarn los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, as como la indicacin del valor otorgado a los medios de prueba. La simple relacin de las pruebas o la mencin de los requerimientos de las partes no reemplazar, en ningn caso, la fundamentacin. Ser insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos de prueba. Adicionalmente agrega que: Los autos y sentencias sin fundamentacin sern ineficaces.
Qu significa fundamentar una sentencia? - * O del arte de redactar fallos judiciales sin engaarse a si mismo y a la comunidad jurdica - * Minor E. Salas - UNIVERSIDAD DE COSTA RICA www.uv.es/CEFD/13/minor.pdf ter jun-10-2008 05:07

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11.3 - Necessrio e Suficiente

Freqentemente, nas demonstraes das diversas cincias, encontramos dois termos que esto intimamente associados a esta operao lgica: so eles os conceitos de condio necessria e condio suficiente. Retraduzindo (1) em novos termos, podamos dizer que "Ser ouro condio suficiente para brilhar" e "brilhar condio necessria para ser ouro". Ou seja, para ser ouro, um metal tem pelo menos que brilhar: uma condio necessria; por outro lado, basta ( suficiente), sabermos que um metal ouro para sabermos tambm que brilha. Sintetizando, em termos mais tcnicos, o antecedente condio suficiente do conseqente, e o conseqente condio necessria do antecedente.
[ O clculo proposicional: conectivas http://www.madeira-edu.pt/projectos/filosofia/filo.htm ]

Revista a hiptese de que ao declarado culpado no ser aplicada pena se sua medida da culpabilidade for equipotente a zero, seja examinado: ANTECEDENTE OU CONDIO SUFICIENTE Declarao de CULPADO Declarao de CULPADO CONSEQUENTE OU CONDIO NECESSRIA Aplicao de pena CONCLUSO

FALSO

Declarao de CULPABILIDADE

VERDADEIRO

Declarao de Aplicao de pena CULPABILIDADE

VERDADEIRO

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Demonstrado fica que entre a culpa e a pena est a declarao de culpabilidade, como consequente da culpa (condio necessria) e antecedente da pena (condio suficiente). Tal raciocnio vlido para o dispositivo reformado que referia intensidade do dolo, vez que ausente o dolo (equipotente a zero) a pena resultaria nenhuma. Necessrio, no sentido do art. 59, se ajusta tambm ao conceito de implicao necessria para reprovao (se A e B ento C): - existe culpa, existe culpabilidade, ento pena; Tomando que a culpabilidade dever ser medida, o suficiente para a reprovao se torna a prpria medida da culpabilidade, ou funo da culpabilidade, A = f(B): - existe culpabilidade em tal medida, ento pena na mesma medida. Revista a hiptese de que quando as demais circunstncias judiciais no so influentes a pena ser determinada exclusivamente pela culpabilidade, pode ser visto que a culpabilidade reprovao mesmo, como anunciado na doutrina. A reprovao feita pelo que o indivduo pratica (censura da conduta) ficando sem sentido que receba pena pela presuno (preveno) de repetio. Inalterada, esta parte (conforme seja necessrio para a reprovao e preveno) nasceu no tempo em que a periculosidade era trazida conta da pena e suportava a presuno. A reforma consagrou que a periculosidade, ainda que reconhecida como um "estado da pessoa" est limitada pelo "princpio da inocncia (no culpabilidade)", de sorte que s se manifesta nos culpados e nem pode ser aferida nos no-culpados, e isto afasta que a pena possa ter carter inibidor de conduta futura apenas possvel, mas no provvel. Visto que a culpabilidade no se ajusta preveno, os conectivos "e" (necessrio e suficiente para reprovao e preveno)

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exigem que a leitura do dispositivo seja feita de modo a preservar a inteno original, o que no ocorreria se o primeiro par (necessrio e suficiente) fosse separado. Logo, a leitura acorde com a interpretao at aqui dada seria: (a) necessrio e suficiente para reprovao; (b) necessrio e suficiente para preveno. Assentado que no cabe pena para a preveno, a forma de manter a integridade do texto atribuir preveno um carter flexionador da pena, mas como tal carter no pode ser aferido como culpabilidade - e nem a culpabilidade pode incorporar as demais circunstncias, sobra que a funo flexionadora deve ser operada a partir das demais circunstncias.

11.4 - A Natureza da Verdade

A eficcia formal e material do dispositivo condenatrio exige que ele se apresente como uma verdade que, vista por diferentes atores processuais, apresenta faces diferentes. Do ponto de vista processual apresenta a face da verdade lgico-formal, pois deve obedincia a enunciados pr-estabelecidos pela lei e pela doutrina quanto forma e contedo. Do ponto de vista do juiz apresenta a face da verdade moral pois deve apresentar correspondncia entre a declarao e a vontade de declarar. Do ponto de vista do condenado apresenta a face da verdade objetiva: o que est escrito suficientemente claro para revelar o contedo. Ao proferir o dispositivo o sentenciante j deve ter vencido o estado de dvida e estar operando no campo da certeza objetiva consistente em lidar com dados que se impe inteligncia de

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todos porque existem nos autos. Por se tratar de um processo de individualizao, a evidncia deve ser o critrio norteador de que os predicados convm ao sujeito condenado e que a concluso uma necessidade lgica. Ao condenado a verdade pode se revelar pelo sentido comum do justo e do razovel, mas sua legitimidade dever estar suportada por um amplo consenso das partes de que no caso, no tempo e nas circunstncias outra conduta no podia ser exigida, qual seja, muitos podero dizer que a declarao , no mnimo, coerente com o estado das coisas e do sujeito. O carter normativo do dispositivo condenatrio impe uma estrutura lgica cuja validao ser to mais precisa quanto por mais lgicas puder ser aferida sem perder a validade. Assim que, se apresentando como lgica jurdica conclusiva, o desenvolvimento poder ser aferido pela reduo da linguagem e submisso a outras lgicas, e isto que traa os contornos do discurso do magistrado: preciso na informao e clareza na comunicao. Toda a lgica do discurso jurdico bem representada na deciso prudencial e justificada do magistrado, um ato extremamente complexo que se interpe entre a ordem jurdica e a factualidade em julgamento. A deciso motivada do magistrado pea tpica modelar de toda a lgica presente no discurso jurdico. Seu objeto so atos humanos concretos e individualizados, culturalmente situados, determinados historicamente no tempo e no espao. A Lgica Jurdica lgica do concreto. Adquire o sentido existencial (espao, tempo, valores axiolgicos situados), prprio de um julgamento que no acontece num universo abstrato de leis universais necessrias, a serem aplicadas dedutivamente por rigorosas inferncias formais. A deciso do magistrado tem como palco o mundo real, onde se julgam condutas humanas concretas e especficas.
Lgica Jurdica - A construo do discurso jurdico - Antonio Cappi e Carlo

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Cristiano Baiocchi Cappi - Ed. UCG - 2004 - pg 441

Para atender ao sentido comum e ao consenso universal ao mesmo tempo ser preciso considerar que o processo penal tem como partes atores especializados diretos (magistrados, promotores, Advogados), atores especializados indiretos (juristas e doutrinadores), atores diretos no especializados (participantes do crime) e um pblico (sociedade). O consenso entre os atores especializados no basta como razo para convalidar o dispositivo, necessrio que o dispositivo alcance mais, atingindo tambm o consenso dos atores especializados indiretos, o consenso do sentido comum do condenado e o consenso pblico, qual seja, quanto mais universalizado o consenso maior a validade da declarao. O sentido comum do condenado o orientar quanto ao justo, ao razovel e recorribilidade, tanto quanto isto se ajusta a ser o paciente da condenao. No entanto, o sentido comum da sociedade se orienta, no geral, pela pouca ou nenhuma reflexo da qual deriva a chamada "opinio pblica", fruto das presses prprias de um universo que convive com os riscos e suporta os danos. A tendncia de dar algum tipo de satisfao opinio pblica tem se mostrado atravs de interpretaes judiciais cada vez mais alargadas para ferir o estado de liberdade, como o entendimento de que o clamor pblico que no alcanou o nvel de perigo abstrato para a ordem pblica ser razo para a decretao de prises, expresso tpica da ausncia de motivao vlida, usado como supedneo para a satisfao da opinio pblica e criando - possvel - para os tribunais superiores a exposio ao conflito com a sociedade em busca de satisfao imediata quando corrigem o desvio.

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12. Exposio do caso

Dispositivo condenatrio (art. 59, CP) no qual a anlise dos elementos da culpabilidade vista como ausente ou insuficiente, com declarao do grau de censura (medida da culpabilidade) que deixa sem razovel indicao que a conduta do condenado seja merecedora da pena fixada, ou estabelece confuso sancionatria entre a culpabilidade e as demais circunstncias Est sendo considerado que esta hiptese de dispositivo fragiliza a segurana jurdica e afeta a extenso da recorribilidade. La motivation est l'une des plus importantes obligations faites au juge pour dmontrer son impartialit. Elle l'oblige donner la preuve, par la retranscription des arguments changs, qu'il a t l'coute des parties et qu'il n'a pas occult une partie du dbat susceptible de dranger son a priori. La motivation contraint le juge se justifier, ce qui vite qu'il donne libre cours ses prjugs. Elle oblige l'impartialit. Les parties au procs, mais aussi les tiers, peuvent s'assurer de la pertinence de la dcision au regard des arguments changs.
[Confrence de M. Jean GERONIMI lors de la session de formation "la place de la justice dans les socits dmocratiques" ( 2 - 5 Novembre 1999 ) Escola Nacional da Magistratura - Frana - Intervention du 4 novembre 1999 l'Ecole Nationale de la Magistrature http://www.enm.justice.fr/centre_de_ressources/centre_de_ressources.htm ]

A natureza declaratria da sentena penal no comporta concluses cuja fundamentao permanea na mente do julgador e no chegue ao conhecimento do condenando atravs de declarao fundamentada de forma clara, precisa e inteligvel para o condenado, conforme o dever estabelecido na Constituio. Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo

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Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; A hiptese de fundamentao ausente ou insuficiente consagra que o indissocivel binmio poder-dever estaria sendo resolvido apenas no seu primeiro termo: o poder, produzindo a fragilizao do sentimento de segurana jurdica. Em uma sociedad moderna, la gente exige no solo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administracin de la justicia. La responsabilidad del juez se h convertido cada vez ms em la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside em la aceptibilidad de sus decisiones y no em la posicin formal de poder que pueda tener. Em esto sentido, la responsabilidad de oferecer justificacin es, especificamente, uma responsabilidad de maximizar el control pblico de la decisin. Por outra parte, es especificamente a trabs de la justificacin como el decisor crea la credibilidad em la que descansa la confiana que los ciudadanos tienem em el (Aarnio, 1991, p. 29).
Citado em LGICA JURDICA A construo do discurso jurdico Antonio Cappi e Carlo Crispim Baiocchi Cappi Editora UCG, 2004 p. 442

O dispositivo que apenas faz referncia doutrinria culpabilidade ou apenas faz arrolamento dos elementos constitutivos valendo-se de expresses vagas, mesmo que faa remisso a elementos constantes dos autos ou da prpria sentena, exige do leitor (pblico alvo) um processo de re-conhecimento e re-juzo, operaes mentais que comprovam ser a declarao insuficiente

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para revelar inteligncia os fundamentos da concluso atravs da simples leitura. A insuficincia ou deficincia no pode ser tomada por declarao sucinta se falta no redao o contedo individualizador e o grau de censura (medida da culpabilidade) que assegurem ser a pena adequada ao condenado e seu fato julgado. Esta obligacin de motivacin no puede considerarse cumplida con la mera emisin de una declaracin de voluntad de la autoridad, accediendo o no a lo pedido por el gobernado en un proceso o procedimiento, o cuando tal declaracin contiene contradicciones internas o errores lgicos, sino que el deber de motivacin que la Constitucin exige, impone la exteriorizacin lgica de los razonamientos que cimienten la decisin de los funcionarios; exteriorizacin que debe ser congruente con lo resuelto. De lo expuesto puede concluirse, de un modo general, que existira de parte de un juzgador violacin constitucional a la seguridad jurdica por la falta de exposicin de las razones de una decisincuando ante una resolucin jurisdiccional los intervinientes en el proceso o procedimiento de que se trate no pueden conocer razonablemente el por qu de las mismas y controlar la actividad de los funcionarios a travs de los medios impugnativos.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas y dos minutos del da seis de octubre de dos mil cuatro. http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp? nBD=1&nItem=32047&nModo=1 http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp? nBD=1&nItem=32047&nModo=1 - seg jun-09-2008 06:20

Reinaldo Rodrigues de Oliveira Filho, anota que: O dever constitucional de fundamentao das decises judiciais, muito mais do que simples garantia conferida s partes, representa efetivo pilar de sustentao do Estado Democrtico de Direito.

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A smula de efeito vinculante e sua incluso no ordenamento jurdico. Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso Ano 2, N. 2 2007 pg. 166

E cita: O dever de fundamentar as decises judiciais, ao mesmo tempo em que um consectrio de um Estado Democrtico de Direito, tambm uma garantia. Quando o jurisdicionado suspeitar que o magistrado decidiu contra a lei, desrespeitanto direitos fundamentais ou extrapolando suas funes institucionais, dever buscar na fundamentao desta deciso subsdios para aferir a qualidade da atividade jurisdicional prestada. E a insero desta garantia no texto da Constituio da maior relevncia (...). A garantia que tem o cidado de conhecer as razes que convenceram o magistrado a julgar desta ou daquela forma to absoluta que, segundo entendemos, nem mesmo uma emenda, reforma ou reviso constitucional pode retir-la de nosso sistema. O dever de fundamentar as decises judiciais, por fazer parte integrante de um princpio estruturante da Constituio (do Estado Democrtico de Direito), no pode deste ser retirado, ou ter sua significao restringida, sob pena de desvirtuamento da identidade e estrutura do prprio Estado.
Nojiri, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: RT 1998. p.69.

12.1 - Breve Histrico dos Vcios

Exemplos de dispositivos submetidos arguio de nulidade junto ao Tribunal de Justia de Gois: APELAO CRIMINAL 200801483462 Vejo a culpabilidade de forma censurvel, isso em vista de ser o acusado imputvel,

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sabedor do crime que estava cometendo, tendo agido de forma premeditada, em conjunto com seu prprio irmo, agravado pelo fato de o acusado estar poca dos fatos nomeado como agente de polcia, devendo proteger toda a sociedade, mas de forma diversa aproveitou-se de sua funo para o cometimento de crimes, que deveria por obrigao de ofcio evitar e investigar tais aes criminosas. O mesmo poderia ter outro comportamento, haja vista ser pessoa jovem que deveria continuar ganhando seu sustento na atividade lcita que at ento estava incumbido, mas diversamente adentrou no mundo do crime para obter vantagens com a propriedade alheia. APELAO CRIMINAL 200800891443 - Culpabilidade demonstrada. plenamente imputvel, mentalmente so, contava com 23 anos de idade poca do fato, conhecedor da ilicitude de sua conduta, sendo de conhecimento geral o dever de respeito propriedade alheia, sendo-lhe totalmente exigida conduta diversa. Ao impregnada de vontade livre e consciente, evidente se apresenta o dolo na sua conduta criminosa. APELAO CRIMINAL 200801989196 - Culpabilidade: a culpabilidade est evidenciada nos autos, tendo o acusado agido de forma livre e consciente. Tinha ele plena conscincia do carter ilcito de seu comportamento. O acusado possui um grau de escolaridade acima da mdia daqueles que normalmente delinqem (segundo grau completo, fl. 185), sendo-lhe exigvel um distanciamento ainda maior do mundo do crime. Destarte, merece sua conduta ser veementemente censurada. APELAO CRIMINAL 200801261710 Considerando a culpabilidade do agente, que merece intenso grau de reprovao, posto que imputvel, agiu com vontade prpria, tendo plena cincia da ilicitude de seu ato, sendo-lhe exigvel conduta totalmente diversa. APELAO CRIMINAL 200801257349 Considerando: sua culpabilidade acentuada, pois sendo

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pessoa imputvel tinha plena conscincia da ilicitude do fato, sendo que podia e devia agir de acordo com a norma, porm, optou por viol-la desrespeitando o patrimnio alheio. APELAO CRIMINAL 200801340866 - Alta a culpabilidade, vez que praticou o fato com a vontade livre e consciente, mesmo que, de princpio, no buscasse a morte da vtima, buscou o roubo, correndo todos os riscos a ocorrncia daquele resultado. Dele esperar-se-ia conduta diversa, at porque sendo rapaz de pouca idade, com apenas dezenove anos de idade, deveria obter bens materiais atravs do prprio trabalho. Aumenta, ainda, a culpabilidade, o fato de ter sido a pessoa que desferiu diretamente o disparo letal. Caracterizao dos vcios: descrio doutrinria das elementares da culpabilidade desacompanhadas das atribuies individualizadoras, o que corresponde a simples descrio do contedo necessrio do elemento continente; v.g.: imputvel, tinha conscincia do ilcito da conduta e lhe era exigido conduta diversa; descrio adjetivada ou adverbiada da culpabilidade, desacompanhada das atribuies de conduta que justifiquem a atribuio; v.g.: culpabilidade demonstrada; patente, acentuada, evidente etc. ausncia de medida inteligvel (art. 25 do CP) da culpabilidade; v.g.: culpabilidade alta, elevada, em alto grau etc. descrio do fato-penal; v.g.: culpabilidade demonstrada pela vontade de subtrair coisa alheia etc. introduo do dolo como fundamento da culpabilidade; v.g.: culpabilidade determinada pelo dolo; exortaes morais; v.g.: deveria obter bens materiais a partir do prprio trabalho; repetio (copy/paste) do dispositivo para vrios crimes

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do mesmo ru ou para vrios rus na mesma ao penal; estereotipao (carimbo) do dispositivo e uso em sentenas diversas para casos diversos. No h inteno de impor um estilo de composio de texto ao dispositivo, mas to somente exigir harmonia, clareza e preciso, atributos que conferem inteligibilidade ao teor do escrito, no exigindo operaes mentais complementares. As ocorrncias comprometem a individualizao da pena no sentido de no ser possvel verificar na fundamentao do dispositivo condenatrio a existncia dos predicados do indivduo ou de proporcionalidade entre o grau de censura (medida da culpabilidade) e a pena base fixada. A diversidade de dispositivos inibe sejam todos arrolados, mas possvel trazer outros casos que comprometem a execuo por fraudarem a individualizao: emprego de dispositivo estereotipado (carimbo) que repetido a cada nova sentena condenatria, indicando que a existncia de um juzo tpico de culpabilidade; repetio do esteretipo (carimbo) para vrios autores em concurso no mesmo crime, indicando o uso das funes copiar/colar (ou Ctrl + C / Ctrl + V) do computador; repetio do esteretipo (carimbo) para crimes em concurso na mesma sentena e mesmo autor, indicando o uso das funes copiar/colar (ou Ctrl + C / Ctrl + V) do computador; disfarce do estertipo (carimbo) com o uso de sinnimos (agiu < > atuou, alta < > elevada). Olsen A. Ghirardi anota, com propriedade: La prohibicin de motivar las sentencias es, pues, una expresin tpica de un sistema autoritario. O caso limite de ausncia de fundamentao, ou o caso mais abrangente, permite inferir, validamente, que tambm abrange a hiptese: la aceitacin de las sentencias sin motiva-

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cin es, pues, uma expressin tpica de un sistema autoritrio (redao nossa). Al procederse al anatema de la fundamentacin expresa, el juez slo da a conocer la parte decisoria y guarda in pectore la motivacin. Las partes, por consiguiente, no pueden conocer las razones que le han llevado a ella; se hace imposible descubrir los eventuales errores; impide contrarrestar toda arbitrariedad y dificulta la labor de la apelacin. La prohibicin de motivar las sentencias es, pues, una expresin tpica de un sistema autoritario.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) 1 - PATOLOGIAS LOGICO-FORMALES DE LA SENTENCIA (LA LOGICA Y LA FUNDAMENTACION DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES.) por Olsen A. Ghirardi http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/aartpatologiaslogicoformales/?sear chterm=PATOLOGIAS%20LOGICO-FORMALEShttp://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/aartpatologiaslogicoformales/?searchterm=PATOLOGIAS LOGICO-FORMALESacessado 14/07/08 10:00:02

12.2 - Dispositivo arbitrrio

Est sendo considerado como arbitrrio, por ausncia de causa legal, o dispositivo condenatrio de cujos fundamentos no decorre a comunicao (transmisso da informao) de que a culpabilidade existe e que sua medida ou grau justifica a pena aplicada. A par da nulidade como sano das decises judiciais no fundamentadas (art. 93, IX, CF), a arbitrariedade advm de que o interesse da acusao em ver o ru condenado s se materializa atravs da culpabilidade, qual seja: a declarao sobre a culpabilidade o fundamento determinante da pena.

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Como defensor da ordem jurdica e do regime democrtico (art. 127 da CF), o rgo acusador titular de interesses sucessivos caracterizados por fases do procedimento, cuja realizao - formal e substancial - tem o nome de DEVIDO PROCESSO LEGAL. O dispositivo da sentena (art. 59 do CPP) deve atender aos aspectos de existncia autnoma, dizendo todo o necessrio sem que para entendimento deva haver recorrncia a outras partes da sentena ou dos autos. Assim, conquanto o dispositivo possa ser justificado por leitura de partes da sentena ou dos autos, tal operao um novo juzo ou, no mnimo, um juzo de integrao de elementos para compreenso, mormente que a construo do dispositivo uma operao de individualizao a ser feita neste nico momento, independentemente de que os fatos individualizadores estejam registrados em outras partes, visto que o condenado intimado da sentena - e no do contedo dos autos - devendo, pela fundamentao, como ru condenado, examinar a recorribilidade com seus prprios recursos de inteligncia. Um dispositivo carente de fundamentao inteligvel para o ru traz a gravosidade excessiva de que sua opo recursal seja por misericrdia, ou que dependa de o seu defensor operar como verdadeiro recompositor, tradutor ou intrprete da deciso. Isto um obstculo recorribilidade e, como tal, afeta a segurana jurdica. 2. Siempre relacionado con el derecho constitucional a la seguridad jurdica, corresponde aclarar que dicha categora jurdica impone a cualquier autoridad para el caso en estudio, al Tribunal Supremo Electoral la obligacin de motivar y fundar sus resoluciones. Y es que, la obligacin de motivacin y fundamentacin no es un mero formalismo procesal o procedimental, sino que se apoya como se seal en el Amparo 477-2001 en el principio de legalidad, y sobre todo, facilita a los gobernados los datos, explicaciones y razonamientos necesarios para que stos puedan conocer el por qu de las mismas; posibilitando, en todo caso, una adecuada defensa.

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Precisamente, por el objeto que persigue la motivacin y fundamentacin, cual es la explicacin de las razones que mueven objetivamente a la autoridad a resolver en determinado sentido, posibilitando el convencimiento de los gobernados de las razones de las mismas, es que su observancia reviste especial importancia. En virtud de ello, y como bien se dej plasmado en el Amparo 7652002, el incumplimiento de la obligacin de motivar adquiere connotacin constitucional, por cuanto su inobservancia incide negativamente en la seguridad jurdica en un proceso o procedimiento, en el sentido que al no exponerse la argumentacin que fundamente los provedos de la autoridad, no pueden los gobernados observar el sometimiento de los funcionarios a la Constitucin y a la ley, ni permite el ejercicio de los medios de defensa. Esta obligacin de motivacin no puede considerarse cumplida con la mera emisin de una declaracin de voluntad de la autoridad, accediendo o no a lo pedido por el gobernado en un proceso o procedimiento, sino que el deber de motivacin que la Constitucin exige, impone la exteriorizacin de los razonamientos que cimienten la decisin de los funcionarios.
313-2004 - Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las diez horas y doce minutos del da diecisiete de diciembre de dos mil cuatro.h t t p : / / w w w. j u r i s p r u d e n c i a . g o b . s v / e x p l o i i s / i n d i c e . a s p ? nBD=1&nDoc=32047&nItem=35326&nModo=3&nBusquedaInd=25&nBusqueda Tot=29&strBusqueda=elemento%20preventivo%20de%20la%20arbitraried a d h t t p : / / w w w. j u r i s p r u d e n c i a . g o b . s v / e x p l o i i s / i n d i c e . a s p ? nBD=1&nDoc=32047&nItem=35326&nModo=3&nBusquedaInd=25&nBusqueda Tot=29&strBusqueda=elemento preventivo de la arbitrariedad

Como pone de manifiesto la STC de 17 de marzo de 1976, lo desarrolla en estos trminos: la motivacin de las sentencias como exigencia constitucional (art. 120.3 de la Constitucin Espaola) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble funcin. Por una parte, da a conocer las reflexiones que

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conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden (uno de ellos, ste de amparo). Acta, en suma, para favorecer un ms completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad.
Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 17 Enero-Junio 2006 LA MOTIVACIN DE LA SENTENCIA COMO MOTIVO D ERECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL1-Por Joaqun Ivars Ruiz. Abogado. http://www.jirabogados.com/art/art/recurso_extrordinario_rinfraccion_procesal1.ppdfhttp://www.jirabogados.com/art/art/recurso_extrordinario_rinfraccion_p rocesal1.ppdf

12.3 - Anulao arbitrria do dispositivo

Afastado que o dispositivo condenatrio possa ser retificado ou completado na Instncia Superior por constituir isto flagrante usurpao de instncia, sobra que, nos casos examinados no Tribunal de Justia de Gois, tem ocorrido a declarao "ex officio" da nulidade com devoluo instncia originria para correo. Tal anulao uma violao do devido processo legal no tocante a criar um esdrxulo privilgio de o Estado-jurisdicional poder refazer o qu tinha o dever de ter feito corretamente, numa espcie de sucumbncia a si mesmo. A anulao ex officio, que abre a sentena para correo, demonstra a existncia de um dispositivo sem eficcia executria, e ocorre em prestao jurisdicional formalmente completa, diferentemente da devoluo ex officio aplicvel quando elemento necessrio da sentena nela no consta, e ocorre em prestao jurisdicional formalmente incompleta. Completar a prestao jurisdicional ato de poder-dever.

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Rescindir para consertar ato arbitrrio de simples poder. So casos anotados de anulao arbitrria com devoluo instncia originria: Recurso exclusivo da defesa - que a defesa carecedora de interesse em firmar a eficcia da condenao sem causa legal, comportvel to somente a declarao de ineficcia e o trancamento da execuo da pena, no podendo o ministrio pblico do segundo grau, como parte em unidade, requerer para, por devoluo, firmar a eficcia na instncia originria, sem que o ministrio pblico do primeiro grau, como parte em unidade, tenha embargado de declarao por omisso o dispositivo. Recurso exclusivo da acusao - nica interessada em firmar a eficcia da condenao, a intimao da sentena o momento para manifestao deste interesse atravs de embargos de declarao, nica hiptese que permite a prorrogao do interesse de agir para a sede recursal, e legitima que o ministrio pblico do segundo grau, como parte em unidade, sustente anulao e devoluo. A hiptese de declarao da nulidade do dispositivo e devoluo origem para refazimento, sem pedido recursal expresso da acusao sucumbente em embargos de declarao, configura abuso do poder jurisdicional, vista de que o prprio Estadojurisdicional que estabelece as normas procedimentais que abrigaro no contedo material a sua eficcia, no lhe cabendo, portanto, descumpri-las com perda da segurana judicial sem sano de ineficcia, vedado que o procurador oficiante na segunda instncia, como parte em unidade, o requeira, dada a ocorrncia da precluso na instncia anterior, e vedado tambm que o requeira na qualidade de defensor da ordem jurdica (fiscal da lei) dado que no exerccio do poder o regime democrtico prevalece em face do devido processo legal negado por seus operadores, qual seja, rescindir ex officio em causa prpria para correo ato arbitrrio.

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Da por que acudir imediatamente as palavras com que MONTESQUIEU inaugurou o Livro 29, de seu Esprito das Leis: "As formalidades da justia so necessrias liberdade". Esse o real sentido e finalidade da forma, que no pode e no deve ser deturpado, sob pena de erigirmos a forma como valor nico em si mesmo. Por esse motivo, o juiz de direito ao lidar com a matriaprima no exerccio de sua funo, ou seja, com conflitos de interesse gerais e universais, deve validar e aprofundar a sua efetiva participao com o caso real posto ao seu desate, para que, uma vez abstrada a legtima hierarquia de interesses tutelados pelos textos de um cdigo de processo, seja preservado o sentido fundamental e vital de todo o sistema que o anima. "Neste sentido, tratando-se de um Cdigo de Processo, o interesse pblico superior, que o inspira e justifica, que se preste ele a meio eficaz para definio e realizao concreta do direito material. No h outro interesse pblico mais alto, para o processo, de que o de cumprir sua destinao de veculo, de instrumento de integrao da ordem jurdica mediante a concretizao imperativa do direito material" (49).
A teoria das nulidades e o sobre direito processual - Danilo Alejandro Mognoni Costalunga - especialista e mestrando em Direito Processual Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual - http://www1.jjus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264

A nica hiptese, repita-se, de anulao do dispositivo condenatrio e devoluo origem para que outro seja passado na conformidade do devido processo legal ocorre no recurso da acusao que interpondo embargos declaratrios por omisso no dispositivo. Como garante do devido processo legal na segunda instncia, e preclusa a arguio, no pode o procurador oficiante invocar sua qualidade de parte para arguir a nulidade e requerer a devoluo para que seja passado dispositivo conforme ao devido processo legal, vez que a precluso atinge a parte ministerial enquanto unidade, restando, em nome do mesmo devido

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processo legal, atendendo aos fins da eficcia material, ou substancial, argir que o dispositivo condenatrio carece de eficcia executria por ausncia de motivao, ou fundamentao, restando-lhe requerer, como defensor da ordem jurdica e do regime democrtico a declarao de ineficcia do dispositivo, sugerindo Habeas Corpus ex officio em preliminar ou pleiteando o remdio herico em separado, para alcanar o trancamento da execuo da pena.. preciso trazer conta a diferena fundamental entre dispositivo inexistente que aquele que no tem existncia material ou cujo contedo um completo abandono da finalidade do processo, e dispositivo ineficaz que preenche a forma exigida mas cujo contedo no tem fora legal para produzir efeitos. O dispositivo inexistente seria aquele no escrito ou cujo contedo passasse ao largo do exame da culpabilidade e das demais circunstncias. O dispositivo ineficaz o que contempla o exame da culpabilidade e das demais circunstncias sem oferecer razes de atribuio individualizadoras suficientes para determinar a pena; o que apenas arrola o contedo especificado pelas propriedades do continente; ou que se vale de expresses universais a qualquer condenado servveis. Qualquer que seja a situao a ser enfrentada, o Juiz tem a misso de fundamentar os motivos que determinaram a concluso apontada, por isso se constituir em direito e prerrogativa dos jurisdicionados. Por essa razo CALMON DE PASSOS, in Da Argio de Relevncia no Recurso Extraordinrio, RF, 259:20, 1977, adverte que o princpio da obrigatoriedade da motivao das decises de ser considerado, em nosso sistema legal, regra genrica, sem comportar exceo, em feitos de qualquer natureza, como corolrio de princpio inerente garantia constitucionalmente assegurada, do devido processo legal.

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A SENTENA JUDICIAL E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - JOS AUGUSTO DELGADO* Juiz do TRF-5 Regio e Professor Universitrio bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9400 - ter jun-17-2008 16:21

NOTA IMPORTANTE: o autor, em suas manifestaes processuais ao Tribunal de Justia de Gois feitas at julho de 2008 pediu e aceitou o refazimento do dispositivo condenatrio por razes tticas. No entanto, a partir de agosto de 2008 o Gabinete da 23 Procuradoria de Justia de Gois adotar posio fechada em relao nulidade absoluta e impetrar Habeas Corpus.

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13. Recurso exclusivo da defesa

Impossibilidade de anulao ex officio, in pejus. O trnsito em julgado para a acusao revela conformidade com o teor da deciso. O descuidado, a desateno, a pressa ou o equvoco em relao ao devido processo legal no podem ter fora para quebrar o trnsito em julgado. Admiti-lo, seria atribuir ao rgo ministerial no ter compromisso formal com o processo e substancial com o direito, e estar a merecer, sempre que falhar quanto ao seu fim, a oportunidade satisfazer-se s custas da defesa. corrente nos tribunais superiores a anulao de ofcio de sentena penal condenatria cujo vcio a torna imprestvel para a execuo. Uma das hipteses de anulao a ausncia ou a grave deficincia no exame das elementares da culpabilidade e na declarao do grau ou medida que funcionar como determinante da pena base. Em outra sede a discusso sobre o exame das elementares e a declarao da medida da culpabilidade, vez que no estranho aos tribunais o reconhecimento da nulidade e da consequente imprestabilidade executria da sentena. O argumento central posto pelos sobre-juizes o de que a nulidade representa que o processo no alcanou o seu fim, porque o ato do juiz, em o terminando, no encontra possibilidade legtima de recepo no ordenamento jurdico. Assim, em nome da ordem pblica, e de ofcio, declarada a nulidade da sentena para que outra seja proferida na conformidade do devido processo legal. Acontece que a declarao de nulidade passada em recurso exclusivo da defesa, reitere-se, ocorrido o trnsito em julgado para a acusao. No reconhecido defesa poder recorrer em prejuzo

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prprio, ainda que exera o direito amparada pelo mesmo descuidado, desateno, pressa ou equvoco em relao ao devido processo legal, que presidiu a inrcia ou omisso da acusao. Demasiado explicar que a vedao para a defesa decorre de sua falta de interesse, dado que o sucumbente a acusao, mas em dando ateno que este o aspecto imediato, evidente, que enseja o no conhecimento, no difcil encontrar que o recurso da defesa no lhe pode causar prejuzo, em qualquer hiptese. Examine-se que no estando o objeto do recurso no continente da vedao que lhe nega o conhecimento, e sendo tempestivo, o recurso ser conhecido. E, conhecido, se inclui um objeto estranho ao pedido. O objeto estranho - a nulidade que torna a sentena imprestvel para a execuo - pertence ao domnio da acusao, para a qual j ocorreu o trnsito em julgado. No entanto, ao ser tal objeto includo, o que se est reconhecendo, em nome da ordem pblica, que o prprio tribunal dispe de um recurso de ofcio a ser exercitado independente de provocao, ou seja, simples vista da nulidade. Demais que o tribunal disponha de tal recurso, e muito demais que tal poder confira suspensividade ao trnsito em julgado para a acusao at que seja apreciado o recurso da defesa. Reconheo que de ordem pblica que o processo atinja seu fim mas, considerando que nessa ordem pblica esto includas as garantias constitucionais processuais e substanciais que regem explicitamente o devido processo legal, dentre elas, na espcie, a fundamentao das decises, no h como entender que os gestores do fim processual fraudem o seu dever de garantir fundamentando, e esses mesmos gestores reconhecendo que no cumpriram com o dever pretendam um arrependimento eficaz s custas, exatamente, do trnsito em julgado para a acusao que funciona como impeditivo para a reforma em desfavor do condenado. As decises que coleciono contm um raciocnio en-

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ganoso: baixam os tribunais que sentena nula o equiparado da sentena inexistente. Acontece que a sentena nula to existente que sobre ela recai a leitura para que a nulidade seja conhecida. A sentena nula tem existncia formal, vez que o prolator lhe deu essa face ao comear pelos vistos etc. e a concluir com um decido e pena. A sentena nula tem existncia material, vez que se assenta sobre um papel que lhe confere documentabilidade. A sentena inexistente no processo ser, e somente ser, aquela que no foi prolatada, ou a pea que nem por arremedo possa receber tal denominao. Assim, a sentena inexistente ser to inexistente no processo quanto um automvel ou navio, o que me autoriza a dizer que a sentena inexistente e equiparvel a um automvel ou um navio inexistentes. Qual seja, os tribunais vm reiterando que a sentena nula equiparada a qualquer coisa que no existe, ou seja, no existe, mas no ficam carmim quando declaram a nulidade do existente. Razes devem ter os tribunais, mas deviam ter respeito por aqueles que sabem que no existe a pretendida equiparao, o que existe uma natural impotncia: o que no existe e o nulo no podem produzir resultados. Do lado do inexistente bvio, mas do lado do nulo a ordem jurdica que dita a improdutividade. Simples dizer que a reforma para pior consiste apenas no aumento da pena ou na agravao do regime, e que a prolao de outra sentena em lugar da que nula, desde que no agrave os pontos destacados no fere direito algum. Creio no existir algo pior do que a execuo de uma sentena condenatria cujos comandos no atendem exigibilidade. Assim, ser in pejus a reforma que, oportunizada pelo recurso da defesa, crie situao de execuo originalmente impossibilitada, e ser violncia judicial que a situao seja

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criada com a quebra do trnsito em julgado para a acusao inerte ou omissa. Em nome da ordem pblica, mas sem nunca delimitar o alcance, acaba sendo promovida uma lavagem da sentena, de modo a tornar legal o ilegal. Nos pareceres que remeto, desafio o tribunal local a anular de ofcio na hiptese inversa, qual seja a de a defesa por descuidado, desateno, pressa ou equvoco em relao ao devido processo legal, no ter recorrido sobre ponto em que evidentemente sucumbiu, e o recurso, ento estofado com o objeto estranho, seja provido, ex officio, para que a defesa recorra sobre ponto que o prprio tribunal especificar ao declarar a nulidade por ausncia da ampla defesa. No me passa a dvida de que o tratamento que vem sendo dispensado no igualitrio, ou seja, o reconhecimento da inexistncia de um mnimo aceitvel enseja a nulidade em prol da acusao, ao mesmo tempo em que a simples presena de Advogado subscrevendo poucas e inteis linhas tomada como defesa suficiente. Para a acusao tudo, para a defesa nada. Para quem a lei ? Que sentena inexistente essa da qual o juiz manda publicar e intimar, e a publicao e a intimao so feitas ? Que sentena inexistente essa da qual recebido recurso da defesa e a acusao contra-arrazoa ? Que sentena inexistente essa da qual o recurso da defesa conhecido ? Que interesse tem a defesa na declarao da nulidade? J tentaram me dizer que a defesa tem compromisso com a justia. Tem, mas da a ser admitido que recorra para que seja garantida a execuo da pena, de ser recomendado, ento, aos Advogados, que alertem os juzes sobre a proximidade do termo da prescrio para que, julgando logo, seus clientes no fiquem impunes.

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No me refoge a doutrina para sustentar o discurso, mas esta pea tem um propsito mais ambicioso do que implantar uma opinio. Tem o propsito de produzir nos agentes que concretizam o direito penal uma reflexo sobre o devido processo legal nos aspectos substancial e formal que garantem a sua pertinncia a um Estado Democrtico de Direito, no qual o Ministrio Pblico tem o mandato constitucional da defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. O que existe sentena nula com trnsito em julgado para a acusao e cujo vcio de inexistncia de causa para a pena torna ilegal que seja procedida a execuo.

13.1 - Convalidao arbitrria do dispositivo

Tem sido mais abundante nos ltimos tempos a convalidao dos dispositivos sem eficcia com o argumento de que so sucintos ou suficientes, tendo como exemplo: Culpabilidade: sendo o grau de reprovao da conduta, desfavorvel ao condenado, posto que agiu com firme conscincia da ilicitude, ou seja, com vontade de produzir o resultado previsto no artigo 157, 2, incisos I, do Cdigo Penal, tendo plena convico e discernimento da ao tpica e das resultantes conseqncias.
Recurso: APELAO CRIMINAL 200802059877 - Parecer: 1/3038/2008 - N. do Tribunal: 33535-9/213 - Dispositivo de folhas 226:

Sucinto tem o significado corrente, breve, descrito em poucas palavras, mas com contedo inteligvel porque contm todos os elementos necessrios para o entendimento e no emprega meta-linguagem ou linguagem simblica de difcil, seno impossvel, compreenso para parte mais importante do pblico a que dirigida: o condenado.

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A simples referncia Lei da Gravidade feita a fsicos, ou a referncia "clausula rebus sic stantibus" feita a juristas mais velhos, abre-lhes o universo do entendimento. F = (m1.m2)/d2 (equao da atrao universal) satisfaz aos fsicos, e .a referncia reviso dos contratos aclara a clusula para os que a desconhecem. "Matria atrai matria na razo direta das massas e na razo inversa do quadrado da distncia" o enunciado da atrao universal de melhor compreenso, assim como .a dico do artigo do Cdigo Civil referente clusula traz o entendimento ao jurista mais novo. A lei da atrao universal que mantm os planetas girando em torno do Sol a mesma que faz com que as pessoas que esto sobre o planeta Terra, possam pular e voltar ao cho. Os exemplos de formas sucintas foram vinculadas ao "pblico" para demonstrar que o sucinto para um pode ser hermtico ou ininteligvel para outro. A pretenso de eficcia do dispositivo condenatrio alcana o estado de liberdade do cidado, a exigir que ele, como "pblico" e paciente da pena, tenha direito a tantas palavras quanto bastem para entender as razes da quantidade de pena imposta. A segurana jurdica necessariamente bipolar e entre quem a oferece (judicirio) e quem a recebe (condenado) existe a implicao necessria consistente em que as declaraes do juiz, que a materializam, produzam no jurisdicionalizado o sentimento de segurana, isto , o condenado pode at achar que a pena foi injusta, mas no achar que lhe falta fundamento e, pelos fundamentos e somente por estes - poder recorrer sem pedir misericrdia. A doutrina ao redor do mundo se afasta tanto da fundamentao exaustiva quanto da fundamentao expressa, considerando a primeira como no necessria e repudiando a segunda por negar parte o conhecimento das razes. A referncia doutrinria culpabilidade, por arrolamento

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das elementares, mesmo com remisso a elementos constantes dos autos ou da prpria sentena, ou o apontamento impreciso e/ou incompleto da censura, no constituem forma sucinta de anlise por faltar-lhe contedo individualizador e medida (ou grau de censura). Sucinto o breve, ou descrito em poucas palavras, no passando que possa ser incompleto, superficial ou insuficiente. O sucinto em matria de fundamentao no pode se afastar de que a concluso seja suportada por pelo menos uma razo: se F (fundamento) ento deve ser C (concluso). A fundamentao sucinta deve ser uma declarao to verdadeira quanto uma fundamentao exaustiva, e ambas devem produzir no esprito a mesma revelao da verdade. A necessidade de integrao de algum contedo ou de alguma operao mental para apreenso mostra exatamente que a verdade no est revelada na declarao: 4 goiabas + 5 goiabas = 9 goiabas (verdade revelada) X goiabas + 5 goiabas = 9 goiabas (fundamento oculto a exigir integrao) 4 goiabas + 5 goiabas = X goiabas (ausncia de concluso a exigir operao mental) Esta ataque s arbitrariedades, com o pedido de declarao da ineficcia executria, tem um aspecto desastroso que o de, a curto prazo, enquanto os dispositivos so ajustados ao devido processo legal: no enviar para a priso os que a mereceram, o que pode ocorrer em grande nmero. Mas, por mais grave que tal cenrio se apresente, no pode ser vista como razovel a execuo de uma pena sem causa legal, e a soluo parece estar encaminhada para ser aquela que, transitoriamente, menos ferir a ordem jurdica e o regime democrtico. NOTA IMPORTANTE: o autor (Serrano Neves), em suas manifestaes processuais ao Tribunal de Justia de Gois feitas at julho de 2008 pediu e aceitou o refazimento do dispositivo condenatrio por razes

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tticas. No entanto, a partir de 2009 o Gabinete da 23a Procuradoria de Justia de Gois adotar posio mais rgida em relao nulidade absoluta e impetrar Habeas Corpus. A devoluo pura e simples em face de trnsito em julgado para a acusao (ou recurso da acusao sem prvia sucumbncia em embargos declaratrios) tem ocorrido sem oposio do Gabinete da 23 Procuradoria de Justia de Gois por convenincia (ou inconvenincia) operacional, mas pode se apresentar-se como a melhor soluo para correo do desvio se o TJGO adotar posio, se no unnime, pelo menos majoritria. Tal soluo no alcanar eficcia sem que a magistratura e o ministrio pblico em primeira instncia voltem sua ateno para a importncia da correta fundamentao da fixao da pena, abandonando a posio confortvel de que o condenado mereceu a pena e assumindo a posio de que a mereceu por correta declarao do mrito individualizado.

13.2 - Do Interesse para Recorrer

13.2.1 - Do recurso da defesa

O condenado que recorre contra sentena nula que transitou em julgado para a acusao, mesmo que usando as vendas de Tmis no tenha visto a nulidade, no tem interesse numa reforma restauradora de eficcia. A hiptese de ausncia de interesse solar, tanto porque o condenado no sucumbiu quanto nulidade como porque a reforma o prejudica. Caso a sentena nula tenha transitado em julgado para

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a acusao, o condenado, recorrendo por outro motivo, dever ter seu recurso, se conhecido, no provido, e receber a ordem liberatria da execuo, salvo se a absolvio se impuser. S se pode dizer que a sentena nula equivale sentena inexistente no tocante a uma coisa: nenhuma das duas produz efeitos. Jamais poderia ser afirmado que a sentena nula no existe e que, por isto, outra poderia ser proferida em seu lugar, mesmo diante de recurso exclusivo da defesa. Caso fosse possvel a ltima afirmao, estaria sendo admitido que o juiz no encerrou a funo jurisdicional e que a instncia ainda aberta impediria a espcie de recurso, abrindo a oportunidade para que o julgador proferisse outra, de ofcio. Ademais, repetindo, no soa lgico anular o inexistente, caso em que, em se anulando se est reconhecendo que existe mas no produz efeitos, tanto que se comanda substituir por outra que efeitos possa produzir. A sentena nula existe enquanto juzo e ato formal de declarao e, uma vez transitada em julgado para quem tenha interesse no saneamento do vcio, no pode produzir efeitos. Se o representante do poder judicante viola a ordem pblica, derroga a constituio e remove as garantias da individualizao da pena, afrontando o princpio "nula pena sine lege". A restaurao que se possa fazer no dar-lhe uma nova oportunidade e sim impedir que a ilegalidade seja executada. Se o titular da ao, mandatrio constitudo pela Carta Magna para fazer valer o que nela est garantido, por isto ou aquilo, no v ou aceita a ilegalidade e deixa transitar em julgado, o que se possa fazer no dar-lhe uma oportunidade de redimir-se recorrendo de uma nova sentena e sim impedir que por via oblqua exera o recurso da desateno. Se o juiz erra, promotor erra, Advogado no v e o Tribunal anula de ofcio em recurso exclusivo da defesa, melhor que se comece a tratar os rus pelos cognomes de "cobaias", "sparrings", "bactrias" ou qualquer outro ente que os profissionais

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possam usar nas suas experincias para desenvolver habilidades e conhecimentos, assegurando que juiz e promotor possam refazer sempre que errarem, merc de uma especial ordem pblica na qual o fim independeria dos meios. A invocao da ordem pblica, com o argumento de que com a sentena nula o processo no atingiu seu fim, quando feita diante do trnsito em julgado para a acusao a semente do arbtrio, da qual podem brotar indesejveis parasitas anulatrios capazes de sugar a seiva vital do tronco do Estado Democrtico de Direito, que precisa ser desenvolvido e consolidado. do entendimento do Gabinete que prejuzo para o recorrente, diante de recurso exclusivo seu, no apenas o agravamento de pena ou regime, mas at mesmo a correo de situao processual que de algum modo possa benefici-lo, como o caso das causas extintivas da perseguio ou punio que impedem a execuo da pena, sejam de fato (ex.: prescrio) ou de direito (ex.: perdo judicial). A hiptese de anulao de ofcio reduz a sentena a um mero ato administrativo, ao qual se faculta ao administrador rever quando contm vcio. Assim, tanto a manuteno do dispositivo condenatrio nulo e ineficaz, quanto a declarao de nulidade por sobre precluso ou trnsito em julgado para a acusao constitui violncia judicial e afeta a segurana advinda de que para a construo da sentena nula e ineficaz o condenado em nada contribuiu. Solues inadequadas: cassar o dispositivo, de ofcio, mandando refazer; prover recurso da acusao, com arguio da nulidade e pedido de refazimento, se o recorrente deixou de interpor embargos declaratrios na instncia original. So as solues possveis sempre resultantes em declarar a ineficcia do dispositivo e suspender os efeitos executrios; conhecer e prover arguio da defesa;

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conhecer e prover arguio do promotor de justia que interps embargos declaratrios especficos; conhecer e no prover a arguio de promotor que no tenha interposto embargos de declarao na instncia original. (*) (*) A respeito da omisso, deve-se salientar que, no utilizados os embargos, para v-la sanada na deciso embargada, fica a instncia superior impedida de supri-la, pois uma deciso em tal sentido importaria a supresso de uma instncia. (ALMEIDA:1997,371).
Citados por Cristiano Carrilho S. de Medeiros http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajedec.html acessado em qua jun-042008 06:09

13.2.2 - Do recurso da acusao que interps embargos declaratrios por omisso

Zelar pela eficcia executria da sentena penal atribuio do Ministrio Pblico. A omisso de fundamentao no dispositivo constitui infrao ao dever de ofcio comandado na Constituio, vez que a sentena vlida composta por decises encadeadas, e o dispositivo condenatrio uma deciso cujo contedo tem o preenchimento determinado pelo art. 59 do Cdigo Penal. Destarte, a ausncia, insuficincia ou deficincia na fundamentao constitui omisso grave que no pode escapar do crivo daquele que detentor de mandato constitucional (art. 127 da CF) para defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. Na lio de Moacir Amaral Santos: "D-se omisso quando o julgado no se pronuncia sobre ponto, ou questo, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juizes deveriam pronunciar-se de ofcio. Qualquer desses defeitos

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pode aparecer na fundamentao ou na parte dispositiva do julgado, e at mesmo do confronto do acrdo com sua ementa"(SANTOS:1997,147).
Citados por Cristiano Carrilho S. de Medeiros -http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajedec.html acessado em jun-04-2008 06:09

A nica hiptese de resciso do dispositivo e refazimento na instncia original a de ter o rgo acusador interposto embargos de declarao, especfico por omisso na fundamentao do dispositivo, o que no poderia ser admitido em relao defesa.

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14. Dos pontos controversos

So examinados os dispositivos condenatrios de primeiro grau, augudos de nulidade e as correspondentes decises do Tribunal de Justia de Gois:

14.1 - aceitando como sucinto o dispositivo que apenas gradua de forma genrica a culpabilidade;

TJGO Segunda Cmara Criminal - FONTE: DJ n 13364 de 22/08/2000 p 4 - LIVRO: 250 -- EMENTA: ... PENA. FIXAO. 1- A no fundamentao das elementares da culpabilidade caracteriza em tese a nulidade da sentena, no havendo todavia plausibilidade na anulao da sentena condenatria quando esta apesar de no ter explicitado todas as elementares da culpabilidade fixou a reprimenda bem prxima ao mnimo legal, inobstante serem todas as circunstncias judiciais desfavorveis ao ru. IMPROVIDO POR UNANIMIDADE". - - ACRDO: 08/08/2000 - RELATOR: Dra Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira DECISO: Conhecido e improvido, unanimidade.

14.2 - no aceitando como sucinto o dispositivo que apenas gradua de forma genrica a culpabilidade;

TJGO Primeira Cmara Criminal._. FONTE: DJ n 11981 de 11/01/1995 p 7. _. EMENTA:

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Apelao entorpecente - Sentena condenatria Culpabilidade: Anlise: Ausncia Nulidade. - No possvel excluir-se a anlise da culpabilidade para aplicao da pena. No basta dizer que esta foi "normal", "intensa". Para que se formule o juzo de censura, num estado de direito que se presume ter um direito penal democrtico, a questo da culpabilidade assume relevncia mpar, visto que, alm do dolo, que motivo de valorao dupla, uma relevando ao nivela do tipo-de-ilcito, outra, ao nivela do tipo-de-culpa - so analisadas a imputabilidade, a conscincia da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, com fatos concretos, porque graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena. - A ausncia de fundamentao vulnera os comandos normativos dos artigos 5, inciso XLVI, 93, inciso IX da Constituio Federal, e 59 do Cdigo Penal. - Apelao conhecida e, de ofcio, decretada a nulidade da sentena condenatria, para que outra seja proferida.. _. ACRDO: 27/12/1994. _. RELATOR: Des Byron Seabra Guimares ._. DECISO: Decretou a nulidade da sentena condenatria.

14.3 - sobrepondo o interesse coletivo segurana jurdica individual:

TJGO Segunda Cmara Criminal - FONTE: DJ n 13396 de 09/10/2000 p 7 - LIVRO: 255 - - EMENTA: "SENTENA. NULIDADE POR VIOLAO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROCLAMAO QUANDO OCORRENTE NA TUTELA DO INTERESSE PBLICO, AINDA QUE EM PREJUZO A DIREITO SUBJETIVO DAS PARTES. PENA-BASE. VALORAO DO GRAU DE CULPABILIDADE DO RU... Se violada na sentena a garantia do devido processo legal, impe-se

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seja proclamada a nulidade, com ensejo de renovao do provimento nulo, ainda que decorrente prejuzo a direito subjetivo de qualquer das partes, porque sobreleva a tutela do interesse pblico no correto exerccio da funo jurisdicional. No nula a sentena quando, na valorao do grau de culpabilidade do ru para fixao da pena base, motiva-se a desfavorabilidade em circunstncia ftica reveladora de maior censurabilidade da conduta... Recurso provido para reformar parcialmente a sentena". - - ACRDO: 26/09/2000 - RELATOR: Des Joo Canedo Machado - DECISO: Sentena parcialmente reformada, unanimidade.

14.4 - admitindo que a inteligibilidade imediata do dispositivo no produz prejuzo para o condenado

TJGO Segunda Cmara Criminal - FONTE: DJ n 13212 de 10/01/2000 p 17 - LIVRO: 234 A - individualizao da pena pressupe a anlise dos critrios subjetivos e objetivos elencados no artigo 59 do Cdigo Penal. A anlise da culpabilidade, de forma confusa, por si s, se no evidenciado prejuzo ao ru, no induz nulidade da sentena. - Favorveis ao acusado as circunstncias judiciais, adequa-se a pena a 'quantum' mais suportvel, especialmente em face da poltica criminal, de modo a torn-la mais condizente com a culpabilidade do agente. Improvida a apelao do Ministrio Pblico. - Provida a apelao do acusado com a reforma parcial da sentena". - ACRDO: 21/12/1999 - RELATOR: Des Joo Canedo Machado - DECISO: Conhecidos, improvido o 1 e provido o 2, unanimidade.

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14.5 - permitindo o refazimento do dispositivo para conferir-lhe eficcia executria:

TJGO Segunda Cmara Criminal - FONTE: DJ n 13180 de 23/11/1999 p 6 - LIVRO: 231 - - EMENTA: Apelao. Preliminar. Individualizao da pena. Culpabilidade. - A ausncia da anlise da culpabilidade (circunstncia judicial prevista no art. 59 do CP), exige a nulidade da sentena de mrito, posto que se trata de circunstncia de suma importncia, fundamental para emisso do juzo de censura, ainda mais quando a penabase fora fixada acima do mnimo legal. Recurso prejudicado para cassar de officio a sentena de primeiro grau". - - ACRDO: 11/11/1999 - RELATOR: Des Roldo Oliveira de Carvalho DECISO: Sentena cassada, unanimidade. TJGO Primeira Cmara Criminal._. FONTE: DJ n 13659 de 12/11/2001 p 33._. LIVRO: 315-B. _. EMENTA: "APELAO CRIMINAL. - SENTENA. - NULIDADE. - Nulidade no tpico da individualizao da pena conferida pela sentena, que est totalmente carente de fundamentao. Inexistncia de anlise das elementares da culpabilidade imputabilidade, potencial conscincia de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Nulidade insanvel reconhecida de ofcio, a fim de que outra sentena seja proferida". ._. ACRDO: 25/10/2001._. RELATOR: Dr Alvarino Egdio da Silva Primo._. DECISO: Sentena anulada, unanimidade. TJGO Segunda Cmara Criminal - FONTE: DJ n 11522 de 02/03/1993 p 6 - LIVRO: 76-C - EMENTA: Recurso de Apelao. Nulidade da sentena. Falta de fundamentao na aplicao da pena. Sem que se proceda ao exame das circunstncias judiciais, limitando-se o juiz a dizer do elevado grau de culpabilidade do ru e afirmar ser elemento altamente perigoso, a pena, considerada elevada, no pode ser definitivamente aplicada. Omisso

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de formalidade que constitui elemento essencial do ato (art. 564, IV, combinado com o art. 387, II, do Cdigo de Processo Penal). Recurso provido. - ACRDO: 09/02/1993 - RELATOR:Des Juarez Tvora de Azeredo Coutinho - DECISO: Conhecido e provido, unanimidade. TJGO Primeira Cmara Criminal._. FONTE: DJ n 13534 de 07/05/2001 p 15._. LIVRO: 294._. EMENTA: "Apelao Criminal. Sentena. Ausncia de individualizao da pena Matria de ordem pblica. Nulidade decretada de ofcio. Na fixao da pena-base indispensvel a anlise da culpabilidade do agente, considerada a base fundamental para a individualizao da sano a ser aplicada ao caso concreto. A ausncia na aferio da culpabilidade afronta os princpios constitucionais da ampla defesa, da individualizao da pena e motivao das decises. Nulidade declarada de ofcio". ._. ACRDO: 19/04/2001 ._. RELATOR: Dr Alvarino Egdio da Silva Primo ._. DECISO: Sentena anulada, unanimidade TJGO Primeira Cmara Criminal._. FONTE: DJ n 13533 de 04/05/2001 p 8._. LIVRO: 296._.EMENTA: Apelao Criminal... Culpabilidade. Concurso de crimes. Ausncia de fundamentao. Nulidade da sentena condenatria... 2 - Mister seja procedida anlise acurada da culpabilidade em todas suas elementares, ou sejam, imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude, sob pena de violar o comando normativo dos artigos 93, inciso IX e 5, inciso XLVI da Constituio Federal. 3 - O juzo de censurabilidade em se cuidando de concurso material dever ser examinado para cada ilcito penal. Apelao criminal provida para declarar a nulidade da sentena". ._. ACRDO: 19/04/2001._. RELATOR: Dr Alvarino Egdio da Silva Primo ._. DECISO: Conhecido e provido, unanimidade. O Estado-jurisdicional, causador do dano processual atravs do poder-dever do julgador, tendo seu agente promotor de justia no atuado com embargos de declarao por omisso, se

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aproveita do recurso para aplicao da nulidade (art. 93, IX da CF) e salvao da pena privativa de liberdade, mandando que os arbitrrios cumpram o poder-dever na forma prevista, conduzindo para a concluso de que o poder-dever estatal absoluto contra a prpria Constituio, se no isto, pelo menos artificioso em resolver com uma espcie de ordem pblica que s ao Estado favorece. Acontece que em matria penal o ato-sentena taxado de julgado aparente ou de sentena inexistente, transitado em julgado sem recurso, enseja a expedio da Guia de Recolhimento e priso do condenado, e os efeitos penais no so aparentes, so reais. A posio do TJGO independente da origem do recurso, impondo a anulao e refazimento - diante da arguio de nulidade feita pelo ministrio pblico de segunda instncia - sem levar em conta que a defesa no arguiu por faltar-lhe o interesse em firmar o efeito executrio da pena, ou que o rgo acusador tenha sido vencido em sede de embargos de declarao por omisso e possa recorrer nesse particular. Apenas com o trnsito em julgado para a acusao possvel executar provisoriamente ou liberar pela prescrio retroativa. A posio do TJGO reconhece como de nenhum efeito o ato juridicamente inexistente mas, ao invs de declarar, por consequncia, que nenhum efeito produzir porque passadas as oportunidades de arguio e refazimento, sanciona a prpria omisso com uma arbitrria comisso de refazimento. Desta sorte, em sede penal, a nulidade decorrente do abuso do poder-dever estatal insanvel e a nica declarao possvel diante do perigo ou do dano liberdade a de ineficcia executria e indica as seguintes solues pelo TJGO: 1) concesso da ordem em Habeas Corpus impetrado para suspender a execuo se o dispositivo transita em julgado sem recurso;

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2) concesso de ordem de Habeas Corpus, de ofcio, em sede de recurso exclusivo da defesa, independente de arguio; 3) concesso de ordem de Habeas Corpus, de ofcio, em sede de recurso da acusao - exclusivo ou no - se a matria no foi vencida em sede de embargos de declarao; 4) declarao de nulidade do dispositivo e comando do seu refazimento somente na hiptese de a acusao ter sido vencida em sede de embargos de declarao; A pedra cimeira tem como argamassa o argumento de que diante da nulidade insanvel a Segunda Instncia no tem jurisdio rescisria ex officio e no existe instrumento legal para rescindir em favor da sociedade. "Para que uma sociedade subsista, preciso que haja leis, como preciso haver regras para cada jogo. (Voltaire) A posio do Gabinete da 23 Procuradoria de Justia do Ministrio Pblico de Gois de que a violao da garantia constitucional do devido processo legal, por ausncia de causa para a pena, est sendo corrigida por outra violao Absurdamente, as decises anulatrias esto devolvendo ao juiz e ao promotor a oportunidade de cumprirem suas atribuies de forma correta, a par de que estudaram muitos anos, passaram em estreitos concursos, adquiriram experincia e ganham o suficiente para que suas atribuies no atribulem suas vidas. Para o condenado a panca, cujo som no costado chega aos ouvidos da sociedade para aplacar o clamor por punibilidade. A sociedade perder o rumo pode acontecer. O que no pode acontecer a Constituio ser desprezada em nome da defesa social. 5. Qualquer pessoa declarada culpada de crime ter o direito de fazer examinar por uma jurisdio superior a declarao de culpabilidade e a sentena em conformidade com a lei.
(Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos)

"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se pre-

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suma sua inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua defesa".
Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em seu art. 11:

Assim, em sede recursal ao invs de anular de ofcio, deve o Tribunal conceder a ordem de Habeas Corpus, reconhecendo a ineficcia executria do dispositivo, trancando a execuo da pena e expedindo a ordem liberatria.

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15. Da nulidade absoluta

A pena cominada na Carta Maior ( ...fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade...), aplicvel a favor do interesse daquele a quem, no a tendo produzido ou para ela contribudo, a nulidade aproveite, ou para o qual o interesse de agir seja legtimo.. A ampla defesa esculpida como garantia processual individual no tem contrapartida para a acusao que, estrita, tem como aliada o poder estatal, de modo que em se falando de acusao se est falando do somatrio da acusao estrita com o poder estatal. Assim, as nulidades de ordem pblica podem ser resolvidas em favor da defesa que, no a tendo produzido, para ela contribudo, e para a qual o recurso no possvel. Ao contrrio, para a acusao que garante da efetivao da ampla defesa, nada aproveita mesmo em sede de recurso seu com arguio expressa de nulidade do dispositivo condenatrio no tocante ausncia ou deficincia de fundamentao individualizada da culpabilidade no caso de falta de interesse implicitamente manifestada pela conformao e no interposio de embargos, qual seja: no reconhecimento da sucumbncia diante da ineficcia. A garantia da ordem pblica num Estado Democrtico de Direito, presidido pelo regime democrtico, consiste exatamente em garantir a parte submetida a proteo suficiente em relao aos efeitos de atos viciados praticados pelo Estado-jurisdicional titular de poder-dever, no existindo a hiptese de sacrifcio de direito individual em favor de direito coletivo porque, neste caso os direitos coletivos, ou direitos da sociedade, esto garantidos pelas formalidades legais e delegaes de poder-dever que estabelecem a proteo suficiente atravs da face substancial do devido processo legal.

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Tambin es nulo de nulidad absoluta el acto ilgicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusin que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisin de la motivacin da origen a la nulidad absoluta, ya que no slo se trata de un vicio de forma sino tambin de un vicio de arbitrariedad.
Derecho contencioso administrativo http://www.monografias.com/trabajos6/deread/deread.shtm l http://www.monografias.com /trabajos6/deread/deread.shtml

Para que uma sentena seja inexistente, observa PONTES DE MIRANDA, " preciso que no seja sentena, nem tenha sido" (op. cit., p. 65). Sentena nula aquela qual se pode opor o vcio de invalidade como simples exceo sempre que a parte vencedora pretender execut-la. Sentena rescindvel a que s se pode desfazer mediante a ao especial chamada ao rescisria
A COISA JULGADA E A RESCINDIBILIDADE DA SENTENA - Humberto Theodoro Jnior http://www.webartigos.com/articles/6062/1/a-necessidade-de-relativizacaoda-coisa-julgadainconstitucional/pagina1.hhtmlseg jun-09-2008 06:58

Assim, a nulidade absoluta por imposio do texto constitucional, e insanvel, para garantia da ordem pblica. Uma sentena (imperfeita) contrria lei (gesetzwidrig) ou mesmo contrria Constituio (verfassungswidrig) uma sentena nula. Impe-se a declarao da sua nulidade. Coisa distinta a pseudo-sentena, que no deve ser declarada nula, seno inexistente (sem nenhuma eficcia jurdica).
Efeitos da precluso pro judicato no Processo Penal - Autor: Luiz Flvio Gomes - Publicado em: 9/9/2005 http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=394- sb jun-07-2008 05:52

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16. Caso e proposio

Sentena condenatria recorrida pelos fundamentos e com as razes constantes de suas peas e que ao exame do Ministrio Pblico do segundo grau revelou-se viciada na fixao da pena base por insuficincia no exame das elementares da culpabilidade e fixao da medida (ou grau de censura). A proposio para discusso estritamente de direito, e consiste em verificar se as declaraes referentes ao artigo 59 do Cdigo Penal, na sentena em exame, atendem ou no aos requisitos legais e, no atendendo, constitui nulidade absoluta, insanvel, no produzindo efeitos executrios por ausncia de causa legal. A distino entre as nulidades absolutas e as relativas vem esteada, igualmente, na natureza da norma infringida e nos fins tutelares da norma violada. Se a norma transgredida tiver natureza cogente e tutelar interesse predominantemente pblico, a nulidade poder ser considerada absoluta. "Vcio dessa ordem deve ser declarado de ofcio, e qualquer das partes pode invocar (23). O gnio de CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA sustenta eruditamente que "a forma investe-se da tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento", enfim, parafraseando RUDOLF VON JHERING, "a forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade (46).
A teoria das nulidades e o sobre direito processual - Danilo Alejandro Mognoni Costalunga -especialista e mestrando em Direito Processual Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual http://www1.jjus.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=264

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A proposio no contempla o exame dos autos, mas pode contemplar o exame da sentena com o fim de verificar a existncia de um fundamento vlido que se encontra em outras linhas s quais teria sido remetido, portanto, no implica em reexame de fatos ou prova, e sim em exame da inteireza, coerncia, clareza e preciso da declarao como razes de direito para a eficcia, afastada, por impropriedade, a hiptese de que o refazimento do dispositivo no causar prejuzo material ao ru, visto que a conferncia da pena passada implica, necessariamente, em re-exame do mrito da individualizao. A proposio se atm, nica e exclusivamente, ao exame do contedo da declarao do dispositivo condenatrio (vale o que est escrito), pertinente aos comandos do artigo 59 do Cdigo Penal. Por se tratar de matria que enfrenta a lgica jurdica (ou a falta dela), o tom da proposio o do Habeas Corpus, vez que tal sentena condenatria um dano ao direito de ir e vir dada a sua carga de ilegalidade e abuso de poder.

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17. Posio do gabinete

A pena imposta sem a anlise das elementares e sem a medida da culpabilidade no leva em conta a garantia da individualizao, por lhe faltar a pertinncia com o autor do crime. A ausncia desta fundamentao especfica gera a incerteza de que a pena, por ato de juzo sobre a pessoa do condenado tenha sido a ele imposta, ou que esteja na medida certa, e isto inviabiliza a execuo. O interesse em uma pena que possa ser tomada como ttulo executivo lquido, certo e exigvel, do Ministrio Pblico, rgo que movimenta a Justia no sentido da realizao punitiva do Direito Penal. O Ministrio Pblico o sucumbente em relao ao que inviabilize a formao do ttulo executivo ou a execuo da pena. O condenado no tem interesse em recorrer para assegurar a execuo de pena incerta e nem deu causa incerteza, e assim a anulao de ofcio, em recurso da defesa, - ou da acusao que no embargou para que uma pena fosse corretamente passada equivale, no sentido material, a uma reforma para pior. A pretenso punitiva do Direito Penal um interesse pertinente ordem pblica e se realiza atravs do Poder Judicirio mediante a persecuo de que o Ministrio Pblico o titular. O interesse do processado, tambm pertinente ordem pblica, a defesa, cujo exerccio se contrape acusao buscando elidir ou diminuir os efeitos que o Direito Penal busca. A postura com que defesa deve operar, conquanto seja em favor da Justia, em favor da Justia defensiva, no podendo aliar-se ao propsito da acusao, nem por sua conduta processual ceder espao para que a acusao seja a fora dominante no processo ou que o processo seja resolvido com fundamento no critrio da

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prevalncia do interesse da sociedade.. Assim, no tendo a defesa o encargo de promover o que no lhe aproveita, no pode o recurso que interpr ensejar a anulao da sentena condenatria para corrigir defeitos que somente ao Estado-jurisdicional aproveitam, vez que, por conformao ou omisso, a acusao no se valeu dos recursos disponveis.

17.1 - Da Ilegalidade e do Abuso de Poder

"Art. 5 ... LXVIII- conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;" "O poder legal, diz Bobbio, um poder democraticamente formulado no mbito de um ordenamento constitucional. A legalidade por ele entendida como a qualidade do exerccio do poder, na perspectiva da tyrannia quo ad exercitam, enquanto a legitimidade definida como a qualidade do ttulo, na perspectiva da tyrannia absque titula: para que um poder seja legtimo, preciso que seus detentores tenham um ttulo que justifique sua dominao, enquanto a legalidade depende, justamente, do exerccio desse poder conforme as leis estabelecidas. Ora, como toda relao de poder , tambm, uma relao simultnea de coordenao e subordinao, temos aqui duas perspectivas. Ex parte principis, isto , do ponto de vista do governante, o direito um instrumento de poder: nesse sentido, a legitimidade expressa o fundamento de seu direito de mando, enquanto a legalidade estabelece seu dever. Ex parte populi, do ponto de vista dos cidados o direito um instrumento de proteo: nesse sentido, a legitimidade do

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poder fundamento de seu dever de obedincia, enquanto a legalidade a mais importante garantia de no serem oprimidos. Decorre da, pois, a conexo entre direito e poltica, entre lei e democracia. "O governo da lei celebra o triunfo na democracia" e esta, como vimos anteriormente, no "seno um conjunto de regras para as solues dos conflitos sem o derramamento de sangue". E no que consiste o bom governo democrtico "seno, antes de tudo, no respeito rigoroso destas regras?".
(Jos Eduardo Faria, Eficcia Jurdica e Violncia Simblica - O direito como instrumento de transformao social, Srie Pensamento Jurdico - Teses, EDUSP, So Paulo, 1988, p.10

17.2 - Da violao do texto constitucional

A ausncia de fundamentao afronta a Carta Maior: Art. 93 - ... IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; A ausncia de fundamentao, sem a mais mnima sombra de dvida, constitui supresso de garantia individual da Carta Maior. Art. 5 - ... XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: De tal sorte, a posio dos juristas sobre a nulidade unnime. A nulidade se estampa por ausncia da anlise das elementares e da medida da culpabilidade, pois o carter de

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garantia individual est a exigir um mnimo que possa ser tomado por necessrio (necessidade da pena) e suficiente (quantidade de pena necessria). Tal mnimo s se apresentar no caso em que a fundamentao contenha todos os elementos que tornem lgica a concluso, ou seja, que tornem inteligvel a deciso, porque um terceiro, embora discordando dos argumentos no poderia discordar da estrutura lgica. O Gabinete est convencido de que o cidado tem direito de entender uma deciso condenatria por seus prprios meios, sem a necessidade de algum para lhe dizer o que significa, e o carter pblico (com o corolrio da publicidade) que firma o convencimento. A justia no pode ser hermtica a ponto de suas publicaes s poderem ser entendidas pelos iniciados, e aos profanos serem aplicados os efeitos, sob ignorncia. Assim que fundamentaes sucintas habitam a rea de risco de perda de clareza ou de preciso, comuns sntese como mtodo e conciso como estilo. O sucinto pode ser claro e preciso para alguns especialistas, como o caso dos presentes nos tribunais, mas ser assim para o ru? Acontece que conciso o dispndio mnimo de esforo com o mximo do efeito de expresso, segundo registra Albertina Fortuna Barros em Tcnica de Estilo (Editora Fundo de Cultura, 1968). A sentena penal condenatria vem sofrendo um processo de desfundamentao sob a tica de que da sentena como um todo decorre a pena fixada. Essa tica um paralogismo que contm o artifcio de colocar a concluso na primeira premissa do silogismo, suprimindo o termo mdio: Existe uma condenao; existe uma sentena; logo a condenao decorre da sentena. O termo mdio suprimido exatamente a fundamentao. Por fundamentao no se pode entender outra coisa seno a declarao dos predicados atribudos ao objeto. Se o julgador diz que a culpabilidade existe, ou que est presente ou evidenciada, est

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declarando o objeto culpabilidade, apenas. So os predicados do objeto culpabilidade que orientam a fixao da pena base: as elementares (qualidade) e a medida (quantidade). Torna-se, imperativo, imprescindvel e inarredvel que as sentenas sejam completas, claras e precisas, existindo at os embargos de declarao para aperfeio-las. Logo, so nulas as incompletas, obscuras e imprecisas, carentes de alguma integrao extraordinria para que autorizem a concluso que se lhes segue. "Los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general. Se puede decir que la estructura del processo penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constituicin."
(James Goldschmidt - PROBLEMAS JURDICOS Y POLTICOS DEL PROCESSO PENAL - Bosch Casa Editorial - Barcelona, 1935).

A garantia constitucional da individualizao da pena (Constituio Federal, (art. 5, XLVI) restaria fraudada se no declarada a graduao correspondente culpabilidade na relao do acusado com o fato que praticou. No fora o comando legal de graduao (Cdigo Penal, art. 59) a prpria estrutura do discurso condenatrio exigiria a declarao do grau de intensidade do envolvimento do acusado com o fato praticado, por fora de uma escala de intensidade de sano prevista no tipo, a exigir uma correspondncia, conforme doutrina pacfica desde quando o dolo era medido. Assim, conclui-se que o no reconhecimento dos dispositivos infra-constitucionais (procedural due process) tambm uma supresso de garantia expressa (due process of law) na Carta Maior: "Art. 5 - ... LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." "Se, ento, as Cortes observam a Constituio, e se a

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Constituio superior a qualquer norma legislativa ordinria, a Constituio, e no a lei ordinria, deve ser aplicada. Aqueles que negam o princpio de que a Constituio deve ser considerada pela Corte como um parmetro, esto na verdade afirmando que os tribunais devem fechar os olhos Constituio, e ver apenas a lei."
(Caso Malbury vs. Madison - Justice Marshall, julgado em 1803 - Traduo de Ana Clara Victor da Paixo, Advogada, Asssessora da 23 Procuradoria de Justia Criminal.)

"A clusula due process of law no indica somente a tutela processual, como parece. Ela tem um sentido genrico, caracterizado pelo trinmio vida, liberdade, propriedade, ou seja, por ela tem-se o direito de tutela daqueles bens da vida, em seu sentido mais amplo e genrico. Assim, tudo o que disser respeito tutela da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo da due process clause. Deste modo, h uma caracterizao bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
(DEVIDO PROCESSO LEGAL: ASPECTOS PROCESSUAL E SUBSTANCIAL Paulo Roberto Dantas de Souza Leo - Promotor de Justia e Professor da UFRN e UNIPEC - Acervo do Virtual Office da 23 Procuradoria de Justia.)

Mais para alm, no o emprego da expresso "devido processo legal" no sentido de "devido processo penal (procedural due process)" que esvazia a existncia do devido processo legal no sentido substantivo (substantive due process), vez que o sentido primrio, se no decorresse de constar o dispositivo das garantias individuais cuja interpretao se estende para dar o mximo de proteo, decorre de que a ordem jurdica nominada no art. 127 da Carta Magna o prprio esprito do Estado Democrtico de Direito declarado no art. 1 da Carta Maior.

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Deca Kant en el pargrafo 46 de su Teora del Derecho: "El legislador slo puede corresponder a la voluntad convenida del pueblo...no debe poder cometer injusticia alguna mediante su ley absolutamente con nadie". En esta frase se condensa el objetivo de esta conferencia: por un lado, la reafirmacin de la soberana popular como la base legitimadora de todo tipo de legislacin; y, por otro, la constatacin de que no podemos hablar de derecho sin hacerlo de justicia. El hecho de que aquella frase kantiana fuese dicha hace dos siglos no le quita nada de su radicalidad. Como dijo Jean Genet, como respuesta a una pregunta acerca de la originalidad de sus temas: no hay nada nuevo bajo el sol, todo est dicho, pero como muy pocos se enteran, estamos obligados a repetirlo una y otra vez. El problema reside en que com tanta repeticin y tanto uso indiscriminado, los conceptos van perdiendo la fuerza con la que nacieron. En nuestro presente histrico asistimos a la falta de un lenguaje alternativo que oponer a los discursos dominantes. Padecemos un dficit de lenguaje, y ello puede deberse a dos razones: -bien, porque no tenemos conceptos nuevos para enfrentarnos a las nuevas realidades polticas y sociales: se habla de post-modernidad, de mltiples "neos", y lo que hacemos es estirar conceptos que tuvieron su origen hace ya dcadas; -bien, porque el poder administrativo se ha apoderado de los conceptos antaos alternativos y los ha reconducido a su propio juego intelectual de dominacin. Parece reiterativo hablar de nuevo sobre la democracia, el Estado y el derecho; pero estamos ante categoras que muestran la realidad em la que vivimos y el proyecto segn el cual queremos vivir. Y tanto como una realidad, o como un proyecto, son hechos e ideas que necesitan de una constante y renovada reflexin.
(HACIA UN MARCO ALTERNATIVO DE ESTUDIOS JURIDICOS - Joaqun Herrera Flores. Universidad de Sevilla - Acervo do Virtual Office da 23 Procuradoria de Justia.)

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A insuficincia na declarao da culpabilidade transitada em julgado para a acusao constitui violao no plano constitucional e no plano de leis federais penais substantiva e processual. A primeira violao consiste em ter o julgador faltado com o dever de fundamentar, e constitui infrao funcional na espcie abuso de poder: Constituio da Repblica Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; A segunda violao consiste em ter o julgador descumprido preceito garantidor do devido processo legal infrao jurisdicional na espcie abuso de poder: Constituio da Repblica Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: Ambas as infraes ensejariam a impetrao de mandado de segurana tendente a suspender os efeitos da deciso cujo trnsito em julgado j estivesse consumado, face ao direito lquido e certo ao devido processo legal. A terceira violao uma consequncia da primeira, e consiste no esvaziamento de preceito de lei federal: Cdigo Penal (DECRETO-LEI N. 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 e modificaes posteriores)

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Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: A quarta violao, tambm consequncia da primeira, consiste no esvaziamento de preceito de lei federal: Art. 381 - A sentena conter: III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; A quinta violao ocorre por ter o titular da ao penal ter abandonado a pretenso executria por omisso da perseguio da eficcia declaratria. A sexta violao aparece quando o Tribunal da curso a uma ou mais violaes apontadas. A no aplicao de preceitos categricos constitui, independente da vontade do julgador, ilegalidade e abuso de poder, figuras do ncleo da arbitrariedade. Para entender que el una sentencia arbitraria es necesario saber que es la "arbitrariedad". Segn Legaz y Lacambra: "La arbitrariedad es la negacin del derecho como legalidad, em tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, es decir por el propio poder publico". Este autor entiende que se trata de una conducta mantijurdica de los rganos del Estado (Legaz y Lacambra, Luis. Filosofia del Derecho, 5 edicin, Barcelona, Editorial Bosch, 1979, pag. 630.)
Sentencias Arbitrarias por Incongruencia - Defecto en la consideracin de extremos conducentes. - Valeria Fernandez Pello - Seminario de Derecho Constitucional Universidad del Salvador - Ao 1999

Ilegalidade ou abuso de poder so sanveis por Habeas

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Corpus que elida os efeitos. "Por outro lado, seja de quem for o ato constritivo da liberdade de locomoo que ostente ilegalidade ("desconformidade de atuao ou omisso, do agente do Poder Pblico, com a lei, qualquer que esta, formalmente considerada, seja"), ou abuso de poder ("praticado como se lei no houvesse, vale dizer, como se 'a autoridade legislasse e criasse uma situao no prevista nem autorizada anteriormente', admissvel o habeas corpus."
(Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, ed. Saraiva, So Paulo, 1993, p. 444 e 445)

"O artigo 6, 3 do Decreto Lei n 4.657, de 04.09.1942, Lei de Instruo do Cdigo Civil define: "Chama-se coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba recurso." Essa lei tida como o "estatuto dos princpios gerais do direito", sendo subsidiariamente aplicada em todos os ramos do Direito. Da, conclui-se que tal definio ou conceito , portanto, aplicada na sua generalidade em todo o Direito. A coisa julgada a "imutabilidade da entrega da prestao jurisdicional e seus efeitos, para que o imperativo jurdico, contido na sentena tenha fora de lei entre as partes."
(JOS FREDERICO MARQUES, apud MIRABETE, 1996, p. 463)

"A sentena pode ser justa ou injusta. Desde, porm, que contra ela no caiba mais recurso deve ser respeitada como depositria da verdade."
(MIRABETE, 1996, p. 463) (COISA JULGADA EM MATRIA PENAL Dijosete Verssimo da Costa Junior - Acervo do Virtual Office da 23 Procuradoria de Justia.]

O Gabinete tem, sistematicamente, diante de dispositivo nulo e ineficaz, sustentado a concesso de ordem de Habeas Corpus para impedir a execuo da sentena condenatria. O Gabinete reconhece a equivalncia entre o nulo e o inexistente no tocante a que ambos no podem produzir efeitos, mas no reconhece a equipotncia, vez que o nulo possui contedo ineficaz e o inexistente no possui contedo nenhum.

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O dispositivo nulo est expresso na sentena e a nulidade decorre do contedo que, por ausncia de causa legal, no tem potncia ou eficcia executria. Um dispositivo inexistente no consta da sentena e o nico comando possvel o de que tal dispositivo seja posto porque a prestao jurisdicional no se completou. A ilegalidade e o abuso de poder so firmados com a inovao, a justificao ou a validao de dispositivo nulo, ou com a resciso sem pedido legtimo do rgo acusador vencido nos embargos declaratrios. "Ainda que o primeiro julgamento no tenha se completado, uma segunda persecuo pode ser enormemente injusta. Ela aumenta o nus emocional e financeiro do acusado, prolonga o perodo durante o qual ele permanece estigmatizado por uma acusao no resolvida, e faz at mesmo crescer o risco de que um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo de tal injustia contra o acusado existe sempre que um julgamento abortado antes da sua concluso. Conseqentemente, como regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma - oportunidade de levar um acusado a julgamento''
[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]

A devida fundamentao imprescindvel obedincia da garantia constitucional do processo. Os sujeitos processuais tm o direito de tomarem conhecimento das razes e dos motivos de quem os governa na relao processual. Principalmente quando o ato de governo fere o ius libertatis do processado. Em respeito aos princpios constitucionais da ampla defesa, da individualizao da pena e motivao das decises.
Byron Seabra Guimares, como Relator

A segurana processual est ancorada pela natureza declaratria da sentena condenatria, ou seja, a condenao deve ser uma concluso fundada na relao fato-direito e no

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num ditado do julgador. Embora seja possvel realizar a "interpretao justificativa da pena", essa operao confirma que o juzo (operao mental) no foi feito na origem e est sendo feito posteriormente. Dizer que o "juiz pensou mas no escreveu" corresponde a atribuir-lhe a infalibilidade intelectual para justificar a falha de expresso. A sentena, como ato motivado, no pode ser uma simples referncia ao contedo ou uma consequncia natural da denncia, da que o legislador, para segurana dos condenados, imps que o prolator obedea aos ris de exigncia de contedo expresso e, onde permitiu coisa diferente da preciso absoluta empregou o termo "sucinta". (CPP, art. 381 - A sentena conter: ... II - a exposio sucinta da acusao e da defesa;). E ento a sentena que no declara o contedo das elementares da culpabilidade ou no declara o grau de censura, nula. E o nulo no se executa, porque, embora exista no pode produzir efeitos. necessria a mais especial ateno para a sutil figura da competncia-jurisdicional "oportunista" que se vale de recurso da defesa para buscar efeitos em prejuzo do ru. Porque, ento, os juizes tomam um compromisso de defender a Constituio? Este compromisso certamente se aplica de maneira especial sua conduta oficial. Como seria imoral impor isto a eles, se se pretendesse us-los como instrumentos e instrumentos conhecidos - para violar o que eles juraram defender! Por que um Juiz juraria desempenhar os seus deveres de acordo com a Constituio (dos Estados Unidos), se a Constituio no obrigasse o governo? Se este se fechasse para ela e no pudesse ser fiscalizado por ela ? "
(Caso Malbury vs. Madison, Justice Marshall- julgado em 1803 - Traduo de Ana Clara Victor da Paixo, Advogada, Assessora da 23 Procuradoria de Justia Criminal)

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Em concluso, a nica soluo dentro da ordem jurdica e do regime democrtico a concesso da ordem de Habeas Corpus para suspender a execuo da pena. Para que uma sociedade subsista, preciso que haja leis, como preciso haver regras para cada jogo." - (Voltaire)

17.3 - Do devido processo legal

Art. 5... LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; "O princpio se caracteriza pela sua excessiva abrangncia e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instaurao deste, todos passaram a se beneficiar da proteo da lei contra o arbtrio do Estado. por isto que hoje o princpio se desdobra em uma srie de outros direitos, protegidos de maneira especfica pela Constituio. Contudo, a sua enunciao no Texto Constitucional no intil, pelo contrrio, ela tem permitido o florescer de toda uma construo doutrinria e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o ru contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impea de fazer valer as suas autnticas razes..
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, 2 Vol., ed. Saraiva, So Paulo, 1988, p. 261 e 262).

"J vimos, mais acima, a abrangncia extremamente lata do princpio. As inferncias que dele podem se tirar so, no fundo, a nosso ver ilimitadas. Algumas delas a prpria Constituio vai faz-lo anotando como direitos autnomos nos pargrafos subseqentes. Ainda assim, contudo o princpio do devido processo extravasa o elenco constitucional. Para se constatar a variedade

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de direitos que podem ser extrados interessante o confronto entre trs autores que se propuseram a enunciar catlogos destas garantias. Nelas por certo vamos encontrar muitas repeties, mas ainda assim foroso reconhecer que todas apontam para direitos reconhecidos pelos outros.
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, 2 Vol., ed. Saraiva, So Paulo, 1988, p. 263).

"Trata-se, no dizer de PEDRO J. BERTOLIN, ao analisar assemelhadas preceituaes constitucionais do direito argentino, e especificando-as ao processo penal, da "primeira e mais genrica manifestao tcnico-jurdica" do due process of law, correspondente ao estabelecimento da garantia constitucional em si mesma considerada. E consubstancia-se, sobretudo, como igualmente assentado, numa garantia conferida pela Magna Carta, objetivando a consecuo dos direitos denominados fundamentais, mediante a efetivao do direito ao processo, materializado num procedimento regularmente desenvolvido, com a concretizao de todos os seus respectivos componentes e corolrios, e num prazo razovel.
(Rogrio Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, ed. Saraiva, So Paulo, 1993, p.64, 66 e 69).

"A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio do devido processo legal, no seu art. 5, inciso LIV. Este princpio, originado da clusula do due process of law do Direito AngloAmericano, deve ser associado aos princpios constitucionais do controle judicirio - que no permite lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito - e das garantias do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo artigo da Constituio. A garantia da prestao jurisdicional, com a devida presteza e sem procrastinaes, corolrio do devido processo legal. E quando a expresso refere-se a processo e no a simples procedimento, alude sem dvida ao processo judicial

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pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurdica, e com as garantias da isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do contraditrio e da ampla defesa. Penso ainda que a igualdade perante a lei e o devido processo legal so princpios constitucionais complementares entre si, pois os princpios da legalidade e da isonomia - essenciais ao Estado Democrtico de Direito - no fariam qualquer sentido sem um poder capaz de fazer cumprir e pr em prtica, para todos, com a necessria presteza, a Constituio e as leis do pas."
(Geraldo Brindeiro, Correio Brasiliense, DIREITO & JUSTIA, Braslia, 10/06/96, p. 3).

17.4 - Da dignidade da pessoa humana

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; "A referncia dignidade da pessoa humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social. Em ltima anlise, a dignidade tem uma dimenso tambm moral. So as prprias pessoas que conferem ou no dignidade s suas vidas. No foi este sentido, todavia, o encampado pelo constituinte. O que ele quis significar que o Estado se erige sob a noo da dignidade da pessoa humana. Portanto, o que ele est a indicar que um dos fins do Estado propiciar as condies para que as pessoas se tornem dignas. lembrar-se, contudo, que a dignidade humana pode ser ofendida de muitas

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maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a prtica de medidas como a tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o ser humano cumpra na terra a sua misso, conferindo-lhe um sentido. Esta uma tarefa eminentemente pessoal. O sentido da vida humana algo forjado pelos homens. O Estado s pode facilitar esta tarefa na medida em que amplie as possibilidades existenciais do exerccio da liberdade."
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, 1 Vol., ed. Saraiva, So Paulo, 1988, p. 425).

17.5 - Da sociedade livre, justa e solidria

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; "A justia um dos valores fundamentais, transcendendo o prprio direito. Tem ela na verdade razes tico-religiosas. O homem revolta-se contra a injustia. O dar a cada um o que lhe pertence parece constituir-se princpio mnimo para a convivncia humana. Nada obstante isto, a histria demonstra que so muito poucas as sociedades que se aproximaram, ainda que imperfeitamente, deste ideal. As desigualdades humanas, a distino entre governantes e governados, entre ricos e pobres, entre poderosos e desvalidos, entre fortes e fracos tm sido uma constante. Da ter o Estado um papel importante na restaurao destes desequilbrios e destas desigualdades. Mas o que o Texto Constitucional impe no aquela igualdade acenada pelos pases autoritrios, mas sim a igualdade compatibilizada com a liberdade. Isto significa dizer que um valor no pode ser obtido pelo esmagamento do outro. necessrio que a liberdade seja utilizada com equilbrio,

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moderao at mesmo com limites. As prprias liberdades pblicas s podem ser feitas valer na forma da lei. A liberdade incondicionada leva injustia. tarefa, pois, das mais difceis esta de conciliar a liberdade com a igualdade, mas sem dvida um objetivo a que no escapa o Estado Moderno de Direito. No entanto, para que as injustias sociais sejam vencidas, necessrio que se supere uma concepo egosta de vida. Da a Constituio agregar aos dois valores j referidos o da solidariedade. De fato, so to grandes as fraquezas humanas e to rduas e penosas as dificuldades e antagonismos que se lhes antepem, que de pouco valero a liberdade e a igualdade jurdica, se elas no forem regadas por um esprito de solidariedade com o prximo. Por seu turno, esta solidariedade no poder limitar-se a um estado interior, a um sentimento, ao amor dos nossos irmos. Haver de traduzir-se em formas efetivas de aproximao, em que ao conflito se faa substituir a confraternizao e a colaborao."
(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, 2 Vol., ed. Saraiva, So Paulo, 1988, p. 261E 262).

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18. Uma metodologia para medir a culpabilidade

IMPUTABILIDADE a capacidade de resposta ao Direito Penal, presumida aos 18 anos de idade, podendo ser denominada por IMPUTABILIDADE GERAL para efeito de estudo.O Cdigo Penal assinala que a IMPUTABILIDADE GERAL pode ser plena, reduzida, ou inexistente (IMPUTVEL, SEMI-IMPUTVEL e INIMPUTVEL, distinguindo a incidncia da pena. A diminuio da capacidade de resposta conduz semiimputabilidade ou inimputabilidade. razovel afirmar que aps os 18 anos o indivduo pode aumentar ou diminuir a capacidade de resposta em relao ao marco inicial. o aumento da capacidade de resposta que pode ser aferido em relao a dois indivduos de mesma idade mas portadores de acervos diferenciados de habilidades. A este aumento est sendo dado o nome IMPUTABILIDADE ESPECIAL. O aumento da capacidade de resposta, por aquisio de novas habilidades psquicas e conhecimentos, indica que pode existir, para dois indivduos maiores de 18 anos e de mesma idade, aquisies diferentes que diferenciem a capacidade de resposta acima do marco legal de 18 anos. A imputabilidade geral condio de procedibilidade: bastante que tenha completado 18 anos. A IMPUTABILIDADE ESPECIAL (parte verde escura externa imputabilidade geral) um aumento no necessrio da imputabilidade geral que, ao diferenciar os indivduos, produz uma espcie de individualizao da imputabilidade (capacidade de resposta individualizada) sinalizadora de que a conduta no momento do fato-penal dependente da IMPUTABILIDADE
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Ilustrao 5: Imputabilidade Geral ESPECIAL na medida em que o indivduo porte habilidades maiores ou menores para agir na conjuntura do evento que resultou em fato-penal. A IMPUTABILIDADE ESPECIAL funcionar, ento, como condicionante de que o indivduo possa compreender melhor que sua conduta (ou no) injusta e possa (ou no) adotar conduta diversa. Enquanto a IMPUTABILIDADE GERAL condio de procedibilidade a IMPUTABILIDADE ESPECIAL elemento da culpabilidade, orientadora da potencial conscincia do injusto e da exigibilidade de conduta diversa. Por orientadora est sendo dito que a IMPUTABILIDADE ESPECIAL no determina os outros

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Ilustrao 6: Imputabilidade Especial

Ilustrao 7: Caminho crtico da deciso

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elementos mas interage com as circunstncias do fato da conduta, circunstncias essas que podem ser dominantes em relao s habilidades portadas. A IMPUTABILIDADE GERAL habilita a declarao de CULPADO, de procedncia da denncia, ou de procedncia da acusao, o que determina a incurso no tipo e anuncia a faixa de sano legal.

18.1 - O que medir

CULPADO uma palavra reservada para os autores de condutas censurveis, no sendo utilizada, por exemplo, para responsabilizar (relao autoria-fato) um tcnico pela vitria do time. No entanto, no caso do tcnico, tornando-se ele merecedor de uma recompensa, tal ser estabelecida (medida) em funo do emprego de suas habilidades ou qualidades pessoais e no apenas por ser o tcnico ou porque o time adversrio fez gol contra ou era de pernas de pau. Os clculos com tempos de calendrio no so de fcil manejo com lpis e papel, podendo ser automatizados em uma planilha de clculo, e esta planilha pode tambm no ser de fcil montagem, de sorte que oferecida uma CALPEN no CD anexado ao livro. Para efeitos matemticos a culpabilidade uma grandeza (algo que pode ser medido). Para medir uma grandeza necessrio definir a escala e unidade. Na medida de temperatura adotada a escala centesimal definida como o intervalo entre a temperatura de congelamento e a temperatura de ebulio da gua, em condies normais, e a unidade o grau centesimal, ou centsima parte do intervalo, e desse modo

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uma temperatura de 33C significa 33 graus acima da mnima. A escala da culpabilidade est sendo definida como o intervalo entre a mnima e a MXIMA dividido em 8 partes, e a unidade o grau de censura. Seja visualizado como funciona essa correspondncia. O importante neste passo entender que a culpabilidade uma grandeza e, como visto na Ilustrao 3. a quantidade de uma grandeza fica definida por uma unidade e uma escala. Na Ilustrao 9 pode ser definido que a unidade o grau e a escala mnimo/mximo, com o que estabelecida a correspondncia entre a culpabilidade e a sano pois a unidade da sano o tempo e a escala a mnima/mxima.

Ilustrao 8: Medindo o grau de culpabilidade I Grandezas, escalas e unidades necessitam de publicidade para que todas as pessoas possam lidar com elas, mas isto no representa dificuldade subjetiva, j que uma declarao simples como adotada a escala de 1 a 9 atribudo o grau X culpabilidade, como ser visto mais adiante.

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A idia do grau de culpabilidade originada no art. 29 do CP permitir que as participaes sejam distinguidas no ato de julgamento (antecedente) e no na declarao da pena (consequente) garantindo a fundamentao. Com uma escalade culpabilidade definida de 1 a 9 graus e exemplo de duas faixas de sano a correspondncia ntida. Entre 1 e 9 pode ser atribudo qualquer grau, como por exemplo 2,7. Isto dificulta a emisso de uma declarao subjetiva (ligeiramente abaixo do entre a mdia e a mnima), mas pode ser facilmente contornado se a escala declarada: na escala de 1 a 9 atribudo 2,7 para a culpabilidade. A crtica a essa metodologia a de que o direito no matemtica, mas a fixao de pena to matemtica que so usadas quantidades referidas com nmeros e fraes ordinrias para aumentar ou diminuir esses nmeros. Sabido que a pena base formada tambm pelas demais circunstncias do art. 59 do CP necessrio garantir que a pena base para um determinado grau de culpabilidade seja uma declarao correspondente ao grau declarado e no seja confundida com graus superiores ou inferiores.

Ilustrao 9: Intervalo de entorno

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Seja o exemplo de 2 a 4: 2,01 < C1 < 2,50 2,51 < C2 < 3,49 3,51 < C3 < 4,00 Os pontos da escala da culpabilidade so equidistantes e, ento, o intervalo de entorno de um ponto dever ser menor do que a metade da distncia entre um ponto e outro, ou seja: 0,49. Para que tal confuso no ocorra trabalha-se com o conceito de intervalo de entorno, e tal ser mostrado para pontos equidistantes como o caso dos graus da culpabilidade. Deste modo assegurado que a pena base estar sempre mais prxima, ou sempre referida, ao grau de culpabilidade declarado. Retomando a Ilustrao 10 para a faixa de sano de 2 a 8 anos, com um grau de culpabilidade igual a 7, atribuindo uma pena base no entorno de 6,5 anos, as flexes impostas pelas demais circunstncias do art. 59 no podero descaracterizar os 6,5 anos, de tal modo que a pena base a ser declarada fica limitada entre 6,5x e 6,5+x. Continuando na Ilustrao 10 e na faixa de sano de 2 a 8 anos, sendo 9 os graus de culpabilidade e 8 INTERVALOS (retorne figura e conte os intervalos), a cada grau corresponder um acrscimo de (8-2)/8=0,75 anos Os que se interessam pela matemtica podem acompanhar o desenvolvimento da frmula que ser utilizada na calculadora de penas: m (pena mnima) M (pena mxima) f (intervalo de sano) g (graus da escala de culpabilidade) A (acrscimo por grau de culpabilidade) P (pena base no flexionada) f=Mm

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A = (M-m)/g = f/g P = m + A(g-1) Seja para a faixa de 2 a 8 anos com grau de culpabilidade igual a 8: f = M-m = 8 2 = 6 A = f/g = 6/8 = 0,75 P = m+A(g-1) = 2 + 0,75 x (8-1) = 7,25 [c.q.d. (conferir na tabela)]
GRAU ZERO 1 2 3 4 5 6 7 8 9 MNIMO ZERO 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 2,00 ACRSCIMO ZERO 0,00 0,75 1,50 2,25 3,00 3,75 4,50 5,25 6,00 TOTAL ZERO 2,00 2,75 3,50 4,25 5,00 5,75 6,50 7,25 8,00

18.1.1 - A funo das demais circunstncias do art. 59

J ficou definido que a culpabilidade determinante da pena, e por enquanto basta entender que para uma culpabilidade de grau ZERO existir ZERO pena. J ficou definido, tambm, que o intervalo de entorno a metade do intervalo entre os pontos, lembrando que a funo do entorno no deixar que a declarao inicial do grau de culpabilidade resulte descaracterizado.

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Seja retomada a Tabela ... e sejam vistos os graus 4, 5 e 6 aos quais correspondem penas de 4,25 e 5,00 e 6,75 anos. O intervalo entre 4,25 e 5,00 0,75 (observe que o intervalo entre dois pontos sucessivos igual ao acrscimo) e o entorno ser 0,75/2=0,375. Desta sorte, para uma declarao de culpabilidade grau 4 numa faixa de sano de 2 a 8 anos a pena base no flexionada poder ficar entre 4,25-0,375=3,875 anos e 4,25+0,375=4,625 So 7 as circunstncias que flexionam a pena base relativa ao grau declarado e preciso considerar que sendo todas desfavorveis ou favorveis a pena base dever ficar dentro do entorno. Este mtodo limitante evita que sejam atribudas s circunstncias flexionadoras (preveno individual) fora reprovadora que indique grau de culpabilidade diferente do declarado. A calculadora far todos os clculos em anos, meses e dias, promovendo os arredondamentos de frao de dia para mais ou para menos conforme a flexo se d para mais ou para menos, e de modo a que o mnimo de um intervalo no coincida com o mximo de outro, valendo lembrar que o menor tempo de pena possvel pelo Cdigo Penal de 1 (um) dia, ou 1/365 do ano, que igual a 0,0027. No se preocupe com a lgica dos clculos, mas procure compreender que o entorno de um grau declarado estar SEMPRE mais perto deste grau do que dos graus anterior ou seguinte. Retomando o clculo anterior para o grau de culpabilidade 4 numa faixa de sano de 2 a 8 anos, com resultado no flexionado de 4,25 anos (4 anos e 3 meses), pretende-se que a pena base declarada NO INVADA O ENTORNO do grau anterior ou do seguinte. A operao no limitante do poder discricionrio, ou seja, o magistrado pode aplicar toda a fora flexionadora a uma s circunstncia mas a soma das foras flexionadoras aplicadas a cada circunstncia no ultrapassar o total previsto para flexionar.

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No caso calculado o mximo da fora flexionadora de 0,375 (+ ou 0,0027) e o magistrado poder adot-lo integralmente para uma nica circunstncia ou divid-lo em parcelas (iguais ou diferentes) para cada uma das 7 circunstncias. A complexidade deste clculo resolvida pela calculadora.

Ilustrao 10: Flexionando com as circunstncias

18.1.2 - Anlise das demais circunstncias

O Direito Penal pretende reprovar o autor de crime pelo que ele fez (conduta censurada) em comparao com o que ele poderia ter feito (conduta exigvel), e neste aspecto pouco importa se ele um bom ou um mau sujeito. Para lidar com os bons e os maus sujeitos o Direito Penal assinala que a pena atender tambm preveno e, como a

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pena individual a preveno na pena individual tambm o ser, considerado que o indivduo no pode ser reprovado pelo que ele , razo pela qual as demais circunstncias foram tratadas, nos clculos, como flexionadoras da pena determinada pelo grau de reprovao. Tal pensamento assegura que o indivduo pode ser to bom ou mau quanto for que, em no cometendo crime, o Direito Penal no se interessa por ele. Mas, em comentendo crime o Direito Penal o reconhecer como pessoa humana tanto para a reprovao quanto para a preveno, e cuidar de que a segunda no se confunda com a primeira e nem fora igual a ela possa ter. Antecedentes: no podem resultar em quantidade de pena significativa, sem que esteja sendo imposta sano sobre sano j aplicada, ou antecipando sano a ser aplicada o que produz uma cascata pois a sentena futura poder considerar a anterior como antecedente. Conduta Social: Considerando que exista uma conduta regular para a sociedade em que o culpado vive (individualizao) sobre sua conduta nesta sociedade que dever incidir a anlise e no sobre a conduta na sociedade cenrio do crime, uma vez que o crime sempre ser um desvio da regularidade da sociedade onde ele acontece. Esta circunstncia, inevitavelmente, avalia a conduta de vida, atribuindo ao autor a periculosidade social.. Exemplo desta possibilidade fornecido por Zaffaroni: "O sujeito de maus hbitos os ter adquirido por freqentar tabernas e prostbulos; esta conduta claramente atpica, mas quando a ele se reprova sua "conduo de vida", que desemboca num homicdio, estaremos reprovando sua conduta anterior de freqentar tabernas e prostbulos, isto , a reprovao da conduta de vida a reprovao de condutas anteriores atpicas, que o juiz considera contrrias tica (quando na realidade podem ser contrrias apenas a seus prprios valores subjetivos). A culpabilidade pela conduta de vida o mais claro expediente para burlar

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a vigncia absoluta do princpio da reserva e estender a culpabilidade em funo de uma "actio inmoral in causa", por meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais ntimos do indivduo"
(Manual de Direito Penal Brasileiro, pg. 612). Citado em Teorias do dolo: uma simples referncia histrica - Elaborado em 02.2000. - Carlos Otaviano Brenner de Moraes - procurador de Justia no Rio Grande do Sul, ex-corregedor-geral do Ministrio Pblico, professor nas Escolas da Ajuris, do MP/RS, do Centro de Estudos Jurdicos/RS e do Instituto de Desenvolvimento Cultural, professor licenciado da Faculdade de Direito da PUC/RS http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=957http://jus2.uol.com.br/doutrina/t exto.asp?id=957

Personalidade: tal circunstncia deveria ser retirada do rol, vez que sua anlise tem sido desvirtuada por profissionais do Direito que emitem opinio como Psiquiatra ou Psiclogo, sem possuir a habilidade especfica, decorrendo que a anlise no pode ir alm da impresso havida durante o contato pessoal (interrogatrio) do sentenciante com o condenado. Esta circunstncia tende para o direito penal do autor revivendo a periculosidade. Motivos do Crime: existindo motivos tpicos apresentados nas qualificadoras, causas e circunstncias genricas, evidente que de qualquer motivo que no seja legal no pode derivar reprovao. Os motivos do crime so um componente da propulso volitiva da conduta e essa circunstncia tende a revalorizar motivaes inerentes ao tipo, tal como a libido exacerbada nos crimes sexuais, a cobia no crime de furto, o desprezo pela vida nos crimes de homicdio etc. Circunstncias do Crime: existindo circunstncias apresentadas nas qualificadoras, causas e circunstncias genricas, sobram as no tipificadas que no sentido claro de estarem ao redor exeram o que pode ser chamado de presso do entorno, como no caso de o agente ter sido agredido verbalmente na presena de pessoas s quais imagina dever uma atitude ou,

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desfavoravelmente, valer-se de situao em que no ter sua conduta testemunhada Consequncias do Crime: afastadas as consequncias que so o prprio resultado previsto no tipo (a morte no homicdio, a diminuio do patrimnio no furto etc.), evidente que de uma consequncia que no seja legal no pode derivar sano, assim como no pode o agente ser punido por alguma coisa que no esteja no seu domnio consciente, por exemplo, que a vtima do homicdio esteja desempregada e deixar viva e filhos sem penso por morte. Conduta da Vtima: as excludentes da ilicitude, algumas excludentes da culpabilidade e algumas diminuidoras pelo valor da conduta, so operadas pelas circunstncias da conduta da vtima. Esta circunstncia foi introduzida para privilegiar autores de crimes que so provocados ou facilitados pelas vtimas (agresso sexual a mulheres escassamente vestidas e provocantes, furto de coisa displicentemente deixada ao alcance, destempero verbal etc.). Sua fora diminuidora circunstancial no pode concorrer com os motivos do crime nem com a culpabilidade. No incomum, na prtica, que entre a culpabilidade e as demais circunstncias exista uma certa transferncia de contedo a firmar que todas sejam consideradas em bloco, ou que a culpabilidade seja definida pelas circunstncias judiciais sua frente no texto. Interpreto que se assim devesse ser o legislador teria se valido de pontuao dando sentido explicativo culpabilidade (culpabilidade:), ou no teria redigido as demais circunstncias, deixando a critrio da doutrina a determinao do contedo, ou no teria empregado o termo culpabilidade. A interpretao mais consistente a de que as vrgulas entre as circunstncias funcionam como conectores e, conferindo autonomia a cada uma delas, o que confirmado pela jurisprudncia que considera nulo o dispositivo que dei-

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xou de analisar alguma ou algumas. Em resumo: no pode existir reprovao incidente sobre o que o agente , sobre sua conduta de vida anterior ao crime, ou por algo que no esteja no seu domnio do fato, ficando as demais circunstncias judiciais dedicadas preveno, mas a uma simples preveno assinaladora, tambm necessria e suficiente. [Culpabilidade + Circunstncias] [Pena Base] [Pena Base] [Culpabilidade + Circunstncias] [Culpabilidade + Circunstncias] [Pena Base] A bicondicional ou equivalncia, , como o nome e o smbolo indicam, uma forma de indicar abreviadamente a existncia de uma implicao recproca entre duas proposies, ou seja, a composio de duas proposies que so simultaneamente conseqente e antecedente uma da outra, e, portanto, simultaneamente condio necessria e suficiente uma da outra.
O clculo proposicional: conectivas http://www.esffranco.edu.pt/Fil/logica/logim032.hhtml 29/05/08 05:59:04

Esto expostas razes para a limitao da fora flexionadora das demais circunstncias judiciais na fixao da pena base.

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19. Resumo doutrinrio

O primeiro dos meus questionamentos sobre o Direito foi se seria assim algo to humano que, cada um tendo o seu prprio sentimento, no pudesse ser algo comum de todos. Aps descobrir que o comum de todos podia ser uma necessidade de organizao - conquanto no deixasse de ser um sentimento coletivo - dediquei maior ateno na procura do sentido do direito como uma espcie de organizador, buscando em primeiro lugar se ele mesmo, o Direito, era organizado a ponto de, sendo compreendido, induzir que todos se conduzissem conforme organizado. Para validar o Direito como organizador das coisas foi necessrio verificar se os ideais e os fatos geradores da norma possuam organizao conhecida de modo que a criao cultural fosse um reflexo da vida em todos os seus aspectos. MIGUEL REALE foi minha orientao na compreenso da gnese normativa. MAJADA PLANELLES foi quem me apresentou o resumo, ao dizer que no s posible olvidar que el derecho ha de seguir al hecho como la sombra al cuerpo, si no se quiere crear um divorcio entre la ley y la vida. EVERARDO DA CUNHA LUNA ancorou meus ps no cho ao repudiar a existncia de um mundo jurdico no qual as coisas deveriam acontecer independentemente das realidades. Assim, adotei como mtodo passar o Direito por tantas lgicas quanto possveis para verificar a consistncia. LOURIVAL VILANOVA foi o condutor dos primeiros passos com sua LGICA JURDICA (LEJJBL, 1976): Ento, falar de lgica jurdica seria dar acolhimento ao extra-lgico, concrescncia ontolgica do objeto jurdico.

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Importaria em ultrapassar aquele ncleo minimo de objeto ((o objeto em geral, l'object quelconque), suporte do logos, o mnimo semntico na linguagem moderna, ou o mnimo ontolgico, na linguagem clssica, e alcanar o fato especfico do direito, na medida em que ele pode se revestir de uma forma lgica. (p. 80) O emprego de demonstraes lgico-algbricas (expresses booleanas) pode ser estranho para os profissionais do direito, mas tem justificativa doutrinria dentro do prprio direito. De um modo geral, a Lgica Paracompleta pode ser concebida como a lgica subjacente a teorias incompletas, como o Direito, haja vista a formulao de linguagens paracompletas hierarquizadas, com extenses, complementaes e predicaes (a partir de propriedades Booleanas) desenvolvidas e cabalmente demonstradas.
Alguns aspectos da lgica e da informtica jurdicas - Maria Francisca Carneiro http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/250998/ - acessado 08/06/09 13:11:30

19.1 - OBJETIVO

Demonstrar que a culpabilidade uma vinculao sucessiva entre a previso legal e a imposio de pena, devendo sua presena (contrrio de ausncia) ser verificada em pelo menos trs momentos (artigos citados do Cdigo Penal): 1. no tipo (culpvel) Art. 18 - Diz-se o crime: Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

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2. na condenao (culpado) Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. na fixao da pena (culpabilizado) Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: Tormentoso lidar com algo que apresenta a cada momento uma nova face mas no muda de nome. Sugestivo, ento, que sejam atribudos apelidos para cada face. Em cada um dos momentos a culpabilidade aparece como pressuposto (antecedente ou condio suficiente) legitimante de uma ocorrncia (conseqente ou condio necessria). Aparentemente o legislador, ao final do artigo 59, quis conferir maior preciso na aplicao da pena explicitando os termos necessrio e suficiente.
TERMO CONDIO SUFICIENTE CONDIO NECESSRIA (ANTECEDENTE) (CONSEQENTE) CULPA VERIFICVEL CULPA VERIFICADA CULPA AFERIDA RECEBIMENTO DA DENNCIA PROCEDNCIA DA DENNCIA REPROVAO

CULPVEL CULPADO CULPABILIZVEL

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20. Anotaes sobre o diagrama

20.1 - Condio de punibilidade

O ponto de corte do art. 27 do Cdigo Penal (menores de dezoito anos) estabelece a inimputabilidade e forma a presuno da imputabilidade (maior de 18 anos), estabelecendo uma forma lgica digital ou de estados (NO/SIM): (notao adotada C para ser lido como NO C) INIMPUTVEL 0 (zero) C = 0 IMPUTVEL 1 (um) C = 1 (notao adotada C) A presuno de imputabilidade (C=1) construda a partir de fatos conhecidos (higidez biopsquica) que tm como conseqncias a capacidade (C), admitida prova em contrrio (presuno relativa) (C=0; 0<C<1). A prova em contrrio admitida no sentido de limitar (0<C<1) ou elidir (C=0) a capacidade que tida como existente (C=1). De acordo com o art. 26 do Cdigo Penal a condio de impunibilidade (inimputabilidade) o indivduo ser ... inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. INTEIRAMENTE INCAPAZ = ZERO C=0 se ENTENDIMENTO = ZERO E=0 ou DETERMINAO = ZERO D=0 A inimputabilidade estabelecida em funo da incapacidade de resposta solicitao (sano) do direito penal.

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 esperado que a sano surta efeito (promoo de harmnicas condies para a integrao social, conforme art. 1 da LEP), de tal sorte que a notao C=0 uma entorno direita de zero dentro do qual no pode ser exigida resposta (parte preta da faixa a seguir). A reduo de pena (semi-imputabilidade) opera no intervalo compreendido entre o ponto direita do entorno de zero e o ponto imediatamente esquerda de um. Apenas a imputabilidade como condio de punibilidade absoluta C=1.

20.2 - Equao do inteiramente incapaz

A proposio do art. 26 de lgica negativa (incapaz): (+ notao booleana para a funo ou, NO ADIO) C=E+DC=1+0=0C=0+1=0C=0+0=0

Ilustrao 11: Escala da imputabilidade

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20.3 - Equao do no inteiramente capaz

A proposio do pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal (reduo de pena ou semi-imputabilidade) o indivduo ser ... no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (notao adotada <C) NO INTEIRAMENTE CAPAZ (< UM) <C=<1 se (ENTENDIMENTO < UM) E<1 ou (DETERMINAO < UM) D<1 para 0<C<1 <C = <E + <D = <1 <C = <1 + <1 = <1 <C = 1 + <1 = <1 <C = <1 + 1 = <1 esta a proposio que permite deduzir a condio de IMPUTABILIDADE em razo do conectivo ou. Sendo a reduo representada pelo operador < (menor que) a inverso seria representada pelo operador > (maior que), no entanto, como a lgica da imputabilidade como condio de punibilidade (*) C/C (NO/SIM) e pode ser representada por 0/1 (ZERO/UM), fica definido que: para C = 0 (INIMPUTVEL) e C = 1 (IMPUTVEL) C = 1 se e somente se C = 1 . 1 = 1 C = 1.0 = 0 C = 0.1 = 0 (o ponto . a notao para o conectivo e que corresponde ao atendimento simultneo de duas condies) (*) a hiptese >1 ( direita de um) no pertence imputabilidade como condio de punibilidade, e ser vista mais adiante como condio de reprovabilidade.

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20.4 - Do advrbio inteiramente

Diante do advrbio inteiramente possvel afirmar que a imputabilidade uma potncia (capacidade aferida igual a um) mas no possvel afirmar que seja um potencial (capacidade verificada mas no aferida) pois, para efeito de operar como condio de punibilidade o valor da imputabilidade sempre igual a 1 (um) qual seja, no existe diferena individual entre indivduos imputveis para efeito de verificao da condio de punibilidade.

20.5 - Entender inteiramente o carter ilcito do fato

Como primeiro termo da equao da imputabilidade o entendimento por inteiro admite o entendimento de tratar-se de uma potncia [capacidade verificada existente e aferida], mas no admite seja tomado por potencial [capacidade verificada existente mas no aferida] vista de que a integridade da capacidade no pode ser imprecisa ao ser tomada como condio de punibilidade e a dvida solvida contra o ru. A expresso potencial conscincia do ilcito no guarda equivalncia com entendimento do carter ilcito do fato, nem com potencial conscincia do injusto. A autonomia entre o ilcito e o injusto aparece nos casos de mercado, quando a procura fora para o alto o preo de um bem, privando algumas pessoas de adquiri-lo, o que pode ser injusto, mas no ilcito e nem normativo. Nada impede, porm, que o ilcito e o injusto coabitem no mesmo fato-penal: o ilcito porque o fato-penal possui um verbo normativo que conjugado (ao censurada) realiza o tipo; o injusto

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porque o autor do fato conjuga o verbo (ao censurvel).

DA POTENCIAL CONSCINCIA DO INJUSTO OU DO ILCITO? - Serrano Neves http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/1 7462/17026 - acessado 08/06/09 -09:16:44

20.6 - Determinar-se de acordo com esse entendimento

Se o indivduo compreendeu o carter ilcito do fato e determinou-se de acordo com esse entendimento ento ele no cometeu o ilcito, e esta afirmao correta porque a imputabilidade uma condio universal, ou seja, todos os indivduos maiores de dezoito anos so imputveis. Culpveis so apenas os indivduos que cometem ilcitos porque eram capazes para entender o carter ilcito do fato mas no se determinaram de acordo com esse entendimento embora capazes para tal. Assim, o segundo termo da equao o anncio de conduta diversa esperada, to esperada que a maioria esmagadora dos indivduos imputveis no pratica ilcitos penais, ou seja, a condio de punibilidade (imputabilidade) um preceito de conduta diversa ao ilcito e a imputao de ilcito penal a informao de que o agente no observou o preceito, logo, sendo condio de punibilidade no pode ser levada conta da fixao da pena no tocante ao artigo 59 do Cdigo Penal por no ser graduvel, observado que na semi-imputabilidade ocorre a reduo de pena j fixada.

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20.7 - Condio de reprovabilidade

visto no diagrama anexo que a condio de punibilidade acompanha o curso da ao penal at o momento em que o denunciado declarado culpado e seja possvel (ausncia de causa de justificao ou iseno) verificar a condio de reprovabilidade.

20.8 - Demonstrao

A condio de reprovabilidade se apresenta no artigo 59 com o nome de culpabilidade e deve ser expressa como um grau de censura, ou grau de reprovao, conduta do culpado. No sendo possvel atribuir um grau de reprovao conduta no haver pena mesmo que as demais circunstncias do artigo 59 sejam desfavorveis no mais alto grau afervel, e por isto que a culpabilidade tratada como legitimante na fase de fixao da pena. Legitimante a funo de causa legal para a pena e traz em seu bojo a requisio de proporcionalidade entre a reprovao e a pena (base), numa relao segundo a qual se a pena (base) for expressa em graus da faixa de sano esse grau dever ser proporcional ao grau de reprovao, relao que s se torna inteligvel se o grau de reprovao for declarado como legitimante, ex.: grau mdio de culpabilidade correspondendo a um grau mdio de pena (base). O reconhecimento da proporcionalidade faz da legitimante uma determinante, como se demonstra: x : C :: x : P xC = xP x/x = C/P 1 = 1

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P~C (pena proporcional culpabilidade) tal que C determina P e P determinado por C CP;PC;CP tal que para C = 0 P = 0 Como consequncia de C = 0 nenhum valor pode ser determinado pelas demais circunstncias do artigo 59, dado que estas so simplesmente flexionadoras da culpabilidade, vez que no possuem fora sancionadora autnoma. seja Pb a pena base Pb = CP + CDc Pb=C(1+Dc) para C=0 Pb=0(1+Dc)=0 ao contrrio para C>0 Pb>CP porque Pb = CP + Cdc

20.9 - A culpabilidade como princpio (nulla poena sine culpa) (culpvel)

O fato natural produzido pelo agente ingressa no espao para dar origem ao fato penal atravs da verificao da adequao com o tipo. A culpabilidade nesta acepo representa a energia na conjugao do verbo nuclear, qual seja, na previso do Cdigo Penal: Art. 18 - Diz-se o crime: Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

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20.10 - A culpabilidade como elemento dogmtico do delito (culpado)

Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

20.11 - A culpabilidade como legitimante da pena (culpabilizvel)

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: Importante observar que no manejo do artigo 59 no podendo ser verificada a culpabilidade (ausncia de culpabilidade) as circunstncias que lhe seguem adiante no podero ser verificadas para nenhum efeito. Como conseqncia de C = 0 nenhum valor pode ser determinado pelas demais circunstncias do artigo 59. Apesar do alinhamento das circunstncias com o separador vrgula alguns doutrinadores sugerem que a culpabilidade formada pelo conjunto das circunstncias que se lhe seguem, o que inconsistente pelas seguintes razes: 1. o uso das vrgulas torna irreconhecvel que a primeira circunstncia seja continente e as demais sejam contedo;

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2. reprovao por personalidade ou conduta social pertencem periculosidade j banida do Direito Penal por corresponder a sano para o TIPO DO AUTOR. 3. as circunstncias frente da culpabilidade podem assumir inconsistncias que conduzem para a indefinio: a) se forem todas favorveis o comportamento da vtima dever ter contribudo para o crime e a pena seria sugerida no limite mnimo; b) se forem todas neutras o comportamento da vtima no dever ter contribudo para o crime e no haveria sugesto de pena, visto que estaria sendo criada uma pena normal para um indivduo normal. c) se forem todas desfavorveis o comportamento da vtima dever ter sido o de resistir ao crime, o que no aplicvel maioria dos crimes, e a pena seria sugerida no limite mximo; 4. a atribuio de pesos positivos ou negativos a cada uma das circunstncias implica na existncia de um peso igual a zero (3.b) e na probabilidade de soma zero (indefinio ou pena taxada). A dificuldade dos doutrinadores e dos magistrados parece residir na anlise dos elementos que compem a culpabilidade: imputabilidade especial, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa, para esclarecimento do que vale o arrolamento de casos concretos.

20.12 - Caso concreto de ausncia de culpabilidade

Arguida pelo autor e julgada pelo magistrado Geraldo Salvador de Moura no seu tempo de juiz, o caso o seguinte: Fulano engraou-se com beltrana e convidou-a para

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morar com ele, o que foi aceito. Fulano, empregado de nvel e salrio mdio, podendo bancar sozinho as despesas do casal, condicionou que beltrana deixasse o ofcio de cabeleireira que lhe proporcionavam renda para viver, o que foi aceito. Fulano, zeloso por aspectos morais, condicionou que beltrana se afastasse das amigas fofoqueiras, o que foi aceito. Passado mais de ano fulano concluiu que beltrana no havia se adaptado vida em comum e props a beltrana o desfazimento da sociedade, o que foi aceito. Beltrana, no entanto, argiu que havia abandonando o trabalho e as amizades e que precisava de tempo e meios para refazer sua vida, o que foi aceito por fulano. Por uns trs meses fulano bancou beltrana sem incidentes at que um dia ela o procurou portando uma receita mdica e pediu a verba para aquisio, no que foi atendida. Dez dias depois beltrana retornou, com a mesma receita, argumentando que precisava repetir a medicao, o que foi aceito e bancado. Mais dez dias e beltrana repetiu o pleito. Fulano, desconfiado, deu o dinheiro mas seguiu beltrana para confirmar a ida at a farmcia. Descaminhada da ida farmcia beltrana entrou em uma lanchonete, dirigiu-se a uma mesa onde se encontrava sentado um rapaz com umas cervejas frente, sentou-se, abriu a bolsa e mostrou o dinheiro, ato em seguida ao qual ambos riram. Fulano entrou na lanchonete, dirigiu-se ao casal, alertou o rapaz que no era nada com ele e que ficasse quieto, tirou o cinto das calas e deu meia-dzia de lambadas nas costas da beltrana. Como orgo da acusao no caso o autor sustentou que fulano havia estabelecido um relacionamento adequado e razovel para sua condio social o qual no exibia manchas de conduta; e que existia entre ele e beltrana um acordo firmado em confiana

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que foi quebrado, sendo razovel para sua condio financeira e social sua discordncia com a conduta de beltrana no lhe podendo parecer injusto pretender uma reparao, o que seria extremamente oneroso por outra via que no a iniciativa prpria, sendo, por concluso diante de ter agido mais no sentido de uma injria real (bater com cinto) do que com o dolo da leso corporal (leses levssimas embora visveis porque comprovadas imediatamente pela percia) no podendo, portanto, ser exigida conduta diversa. Foi absolvido. Salvou-o da condenao que o inqurito e a instruo judicial foram invasivos do fato e da pessoa com profundidade capaz de revelar os detalhes que sustentaram a argio de ausncia de culpabilidade.

20.13 - Simulao de dispositivo

DISPOSITIVO SIMULADO PARA CASO CONCRETO AUTOS EXAMINADOS ... Ante o exposto, e sendo o denunciado imputvel, julgo procedente a denncia para considerar Dispositivo Simulado como CULPADO pela incurso no tipo do artigo 155, 4, incisos I e IV do Cdigo Penal (destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa e concurso de pessoas), prevista pena de recluso de dois a oito anos e multa. Ausentes causas de excluso passo dosimetria da pena. Andr Luiz dos Santos manteve silncio perante a autoridade policial, anotado apenas ter o curso primrio incompleto, estar desempregado e viver em unio estvel [fls. 15]. Em juzo [fls. 67] afirmou no ter profisso definida, ser pai de uma filha, j

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ter sido condenado por crimes contra o patrimnio e estar cumprindo pena. CULPABILIDADE: sem instruo que lhe permita maior discernimento, demonstrado ter potencial conscincia do injusto da conduta em razo da reiterao na espcie, sendo exigvel conduta diversa pelo simples fato de ter faltado ao seu recolhimento noturno como condenado cumprindo pena em regime semi-aberto, sendo atribuda culpabilidade um grau de reprovao 4 na escala de 1 a 10, qual seja, pouco abaixo da mdia, ANTECEDENTES desfavorveis em razo do contedo de fls. 117 a 120 com registro de condenao e pena em execuo. CONDUTA SOCIAL sem informao e sem influncia na flexo. PERSONALIDADE sem referncias de que a reiterao criminosa seja decorrente dela, logo, sem influncia na flexo. MOTIVOS DO CRIME muito desfavorveis por ter se valido de oportunidade e ter fraudado sua obrigao penal. CIRCUNSTNCIAS DO CRIME desfavorveis em razo do envolvimento com menor de idade. CONSEQNCIAS DO CRIME estancadas nos limites do caput, irrelevante a devoluo dos bens subtrados. COMPORTAMENTO DA VTIMA no influente no crime. Assim, do grau de reprovao flexionado pelas circunstncias de preveno, resulta a pena base de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, que aumento de 6 (seis) meses em razo da reincidncia (art. 61, I, do CP), tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de recluso a serem cumprida em regime fechado em razo da reincidncia. Multa fixada em 10 (dez) dias multa razo de 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato, atendendo situao familiar e de desemprego. Sem custas e despesas para o condenado.

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Etc ... Recurso: APELAO CRIMINAL 200900581977 Parecer: 1/1603/2009 N do Tribunal: 35583-0/213 Comarca: FAZENDA NOVA
Os clculos dos tempos de privao de liberdade foram efetuados na CALCULADORA DE PENA 3.0 desenvolvida pelo Procurador Serrano Neves. A divergncia em relao pena fixada na sentena atribuda imposio da medida da culpabilidade no grau 4 (escala de 1 a 10) conforme acima.

20.14 - Dispositivo quase perfeito em caso concreto

Algumas partes foram suprimidas. Recurso: APELAO CRIMINAL 200901597214 Parecer: 1/3228/2009 N do Tribunal: 36092-8/213 ... CULPABILIDADE - FUNDAMENTAO - Expresses determinantes da inteligibilidade sobre a potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa. Fundamentao ancorada na realidade circunstancial do fato e seu autor. ... Seja examinado o dispositivo de folhas 122/123: Considerando que sua culpabilidade foi intensa, pois cometeu o crime de atentado violento ao pudor contra a vtima mesmo sabendo que esta tinha apenas 09 anos de idade, pois conhecia a vtima desde que nasceu, tendo atrado a vtima para local ermo sob a promessa de lhe dar dinheiro, agindo com dolo especfico de praticar atos libidinosos contra a vtima. Que o acusado maior de 18 anos de idade e perfeitamente capaz,

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sendo, portanto, imputvel. Que ele tinha ou deveria ter plena conscincia de que sua conduta configurava crime, tanto que praticou o fato s escondidas e ameaando a vtima a no contar nada para ningum, pois seno ficaria pior para ela; e que naquelas circunstncias era perfeitamente exigvel dele uma conduta diversa, pois na condio de amigo da famlia da vtima, deveria zelar pela segurana e bem estar da vtima, de forma que sua conduta merece acentuado grau de censurabilidade e reprovao. Deveras, um exemplo de que as coisas podem ser mais simples do que imaginado pela maioria. DA POTENCIAL CONSCINCIA DO INJUSTO "... Que ele tinha ou deveria ter plena conscincia de que sua conduta configurava crime, tanto que praticou o fato s escondidas e ameaando a vtima a no contar nada para ningum, pois seno ficaria pior para ela; ..." DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA " ... e que naquelas circunstncias era perfeitamente exigvel dele uma conduta diversa, pois na condio de amigo da famlia da vtima, deveria zelar pela segurana e bem estar da vtima, de forma que sua conduta merece acentuado grau de censurabilidade e reprovao. Dois elementos analisados com argumentos pertencentes realidade ftica, com a descrio de circunstncias que esto adequadas ao contedo de preenchimento requisitado como fundamentao da concluso. Em linguagem menor diria que o magistrado mostrou o que estaria "passando pela cabea" do recorrente no momento e cenrio do fato, com duas declaraes fundamentadas de forma simples, capazes de, na mente do leitor, formar a idia da conscincia do injusto [... tanto que praticou o fato s escondidas e ameaando a vtima a no contar nada para ningum ...] e da exigibilidade de conduta diversa [... na condio de amigo da famlia da vtima, deveria zelar pela segurana e bem estar da vtima ...]

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Conquanto ausentes declaraes sobre a imputabilidade especial e sobre a medida da reprovao, h de ser tomado que o dispositivo oferece bom grau de inteligibilidade, vista de que, pela fundamentao, o grau de reprovao pode ser dito realmente "acentuado". Adotando a razoabilidade de que o cacho de uvas no qual falta um bago no est desfigurado, a clareza, preciso e conciso dos destaques atendem ao "rigor" das exigncias deste Gabinete quanto s declaraes dispositivas sobre a culpabilidade poderem ser entendidas por todos os leitores, principalmente o condenado.

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21. Caminho crtico do exame da culpabilidade nos trs momentos

21.1 - Momento I (fig. 13a)

O Momento 1 caracterizado pelo exame da capacidade geral para a culpabilidade, denominado imputabilidade. Neste momento examinada a imputabilidade geral, qual seja: o limite mnimo da capacidade biopsquica para responder imputao. O limite mnimo verificado por presuno: 18 anos de idade completos: idade > 18 = imputvel e idade < 18 no-imputvel A definio da imputabilidade feita por exceo pois o Cdigo Penal, no art. 26 do Ttulo III DA IMPUTABILIDADE PENAL, cuida da inimputabilidade e da imputabilidade reduzida, ou semi-imputabilidade, e disto resulta que a imputabilidade plena do sujeito sob exame depende de que ele NO se enquadre em nenhuma das hipteses do cdigo A inimputabilidade, ou forma lgica no-imputabilidade, caracteriza, pode ser dito, o sujeito = zero (inteiramente incapaz) para fins penais, com o que pode ser estabelecido que o imputvel o sujeito = 1 (inteiramente capaz). Observado que a imputabilidade reduzida definida pela expresso "no era inteiramente capaz" (forma lgica nointeiramente) pode ser concludo que a capacidade reduzida corresponde a: 0 < sujeito < 1 Quando da capacidade no plena a pena pode ser reduzida

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at o mximo de 2/3 (dois teros), induzindo que a menor capacidade reduzida no pode ser inferior a 1 2/3 = 1/3. Direito no matemtica mas a matemtica um instrumento auxiliar para a construo do justo, pois a no observao do limite igualaria todos os que estivessem entre 0 (zero) e 1/3, negando-lhes a mesma proporcionalidade de reduo conferida aos outros:

Figura: 13a O intervalo sem reduo corresponde a dar tratamento mais rigoroso queles que so menos capazes, situao que contradiz o sentido da norma que o de tratar de forma menos rigorosa os menos capazes. O impasse em relao ao justo-lgico s se resolve com a considerao de que todo sujeito posicionado na faixa sem reduo sujeito = 0 (inteiramente incapaz). A aplicao da proporcionalidade em todo o intervalo de 0 (zero) a 1 (um) quando observado o limite legal de reduo mxima de 2/3 no cria uma inimputabilidade ficta, mas to somente adequa a capacidade "teoria dos mnimos penais": toda capacidade abaixo de 1/3 capacidade abaixo do mnimo, logo, sem relevo penal, tratamento que j corrente quando se aplica a insignificncia (o insignificante uma realidade maior que zero e menor que o mnimo) e se tem que leso mnima ao bem protegido corresponde a pena mnima (nica razo plausvel para a doutrina negar a fixao da pena base abaixo da mnima

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cominada no tipo). A regra que a denncia seja oferecida pela imputabilidade geral plena e presumida, ficando a verificao da diminuio para a instruo. H de ser observado que a imputabilidade atributo do estado da pessoa, o que atrai as regras civis de verificao tendentes estabelecer a capacidade mas que no afetam a liberdade, indicando que as questes de estado da pessoa no tocante privao da liberdade devam ser tratadas com maior rigor na seara penal. Assim sendo justificado que a reduo da imputabilidade penal possa ser equiparada reduo da capacidade da "imputabilidade civil" (capacidade para gerir sua pessoa e bens) com reduo da capacidade para gerir a "liberdade", o que corresponder imposio de pena de acordo com a capacidade. Tal configurao implica em ter o Estado-jurisdicional como tutor do estado da pessoa, como assinalam os artigos 149 a 154 do Cdigo de Processo Penal que alcanam desde a fase investigatria at a execuo da pena, permitindo concluir que a imputabilidade condio verificvel a qualquer tempo. Essa verificao a qualquer tempo permite que a denncia seja recebida com a presuno da imputabilidade plena mas, por se tratar de matria de ordem pblica no inverte o nus da prova, bastando que, diante da inrcia jurisdicional ou ministrial a defesa invoque a proteo, sendo ento comum que o Momento I do exame da culpabilidade seja ultrapassado com "celeridade" na ausncia de insanidade comprovada, conquanto a ao penal possa ser abortada por outras causas de excluso da culpabilidade ou da ilicitude comprovadas nos autos.

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21.2 - Momento II (fig. 13b)

O Momento II caracterizado por findar com uma declarao de culpado, ou de procedncia da denncia. mais comum que, com exceo das evidentes j no primeiro momento, as causas de excluso ou diminuio da culpabilidade sejam examinadas nesse segundo momento, dado que existem casos (embriaguez fortuita completa, erros inevitveis, erro de proibio, obedincia hierrquica, coao moral irresistvel, coao fsica) que devem ser definidos no contraditrio, diante de uma instruo completada. A declarao de culpado, com suas limitaes declaradas, indica que possvel verificar o quanto de reprovao deve ser feita conduta do indivduo. Interessante refletir sobre o carter geral das condies de procedibilidade desde o primeiro momento at o fim deste segundo, sendo possvel dizer que at findar este segundo momento existe um sujeito processual submetido a regras gerais. A declarao de culpado ou de procedncia da denncia estabelece a relao entre o sujeito processual e seu fato processual, no mais do que isto, conquanto a declarao positiva seja antecedente necessrio do Momento III.

Figura: 13b

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21.3 - Momento III (fig. 13c)

21.3.1 - Do grau de censura

O Momento III caracterizado por iniciar com a converso do sujeito processual para sujeito pessoa, ou indivduo, como definido pelo verbo individualizar que regente da imposio da pena, e tem como fundamento, ou determinante, ou 'conditio sine que non" que possa ser estabelecido um grau positivo de censura conduta do indivduo. o momento da culpabilidade para a pena. Trazendo para c a compreenso da matria exposta nos captulos anteriores, e observando a teoria dos mnimos a situao de coerncia verificada quando duma leso mnima ao bem protegido indica uma pena mnima para imposio da qual deve ser encontrado um grau minimo de censura: No encontrado o grau mnimo de censura o culpado resultar absolvido, com o que fica demonstrado que a culpabilidade DETERMINANTE na fixao da pena (reprovao) e que as demais circunstncias no tem fora prpria apenante. fundamental distinguir o dolo da graduao da censura pois o dolo pertence ao tipo e invarivel. Dr. Milton Braz Paiva, que foi meu professor de Direito Penal lecionava o dolo era um pssaro: o Quero-quero. (1) Quero-quero ou Tu-tu ( Vanellus Chilensis 1) "O quero-quero sempre o primeiro a dar o alarma quando algum intruso invade seus domnios. " 1 http://www.saudeanimal.com.br/quero-quero.htm acessado 02/09/10 05:14:24 QUERO a ao e QUERO o resultado. Por crimes que exigem dano ao fato (crimes de resultado,

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ou materiais) ningum ser condenado por querer (cogitatio) sendo imprescindvel que o agente conjugue o verbo nuclear do tipo (QUERO A AO), e essa conjugao conduz ao fim inerente ao verbo (QUERO O RESULTADO). ntido que o agente FAZ algo e esse fazer tem o nome de CONDUTA, o que no soa estranho para os que conhecem a expresso "iter criminis" ou caminho do crime. O caminho do crime liga o "quero a ao" ao "quero o resultado" Conduta o percorrer o caminho do crime. A conduta varivel, to varivel quanto percorrer um caminho usando bicicleta, carro, moto etc. e em maior ou menor velocidade.

Ilustrao 12: Variao da conduta

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O dolo invarivel, repita-se, como sempre o foi, vez que no sendo possvel matar mais ou matar menos, ou morrer mais ou morrer menos, o resultado morte independe de uma vontade maior ou menor, no podendo a vontade ser confundida com o esforo fsico ou intelectual para alcanar o resultado. E assim que, pelas figuras seguintes pode ser vista a variao da conduta (flecha) em relao invariabilidade do dolo (espao entre as paralelas pontilhadas vermelhas. A flecha pode ser "medida" em largura, comprimento, cor, tonalidade etc. enquanto o dolo permanece invarivel delimitando o tipo, o que vlido para todos os "dolos", desde o beijo na namorada at o assassinato do desafeto. Lembrando que no existe aferio de "tamanho da vontade" e que o dolo, pertencente ao tipo est figurado pelas paralelas pontilhadas vermelhas deve ser lembrada tambm a expresso "incurso no tipo" (in + correr = correr dentro) para entender os casos em que a flecha azul mais larga que a largura das pararelas e o tipo se desloca para mais grave como no caso das leses corporais ou quando a flecha "sai" do caminho e o resultado diverso do pretendido. A flecha produto do indivduo, a externalizao de sua conjuntura (combinao ou concorrncia de acontecimentos ou circunstncias num dado momento) individual. Nos crimes que no exigem resultado naturalstico, ou crimes formais, ocorre apenas o dano ao direito, como nos casos da amea, abuso de autoridade, crimes de responsabilidade, enfim, todos aqueles que possam caber na categoria de "atentado". absolutamente necessrio no confundir atentado com tentativa nem com o 11 de setembro das torres gmeas ou com homem-bomba. Atentado faltar com o dever de manter a integridade daquilo de que guardio, sendo possvel dizer que atentado a ameaa da autoridade, como nos casos de abuso de autoridade

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ou de responsabilidade definidos nas constituies e aos quais se imputa, erroneamente, no meu entender, no terem tipos definidos. Para entender o esquema do dolo nos crimes formais basta analisar que o dano ao direito vai desde um abalo psquico (ameaa) at um desvio de finalidade prevista (o prefeito constri um hospital com a verba para a construo da escola), ou se constitui num perigo de dano ao fato. A figura do arqueiro um exemplo razovel, visto que ele quer flechar e quer que a flecha atinja o alvo, e possui os instrumentos. O arqueiro cogita, pratica os atos preparatrios e atira a flecha. Existe um momento interessante na ao de flechar: aquele em que o arqueiro est com o arco distendido e a flecha apontada para o alvo. Esta cena "congelada" permite verificar para onde o arqueiro est apontando, ou seja, a probabilidade de acertar o alvo visado, este o momento de perigo ao bem jurdico, que poder, ou no, ser seguido pelo dano ao bem material, ou gerar uma consequncia material (alterao na externalidade). No se perca de vista que os bens protegidos no Direito Penal so de natureza jurdica (valor ideal) e podem ter natureza material (valor real) podendo ocorrer somente dano ao ideal jurdico, dano ao jurdico e ao real, ou dano ao real nas hipteses em que a proteo jurdica retirada, suspensa ou deslocada (excludentes da ilicitude). A conduta do arqueiro mostra trs fases reais: apontou para o alvo, disparou a flecha, acertou o alvo, e a imputao pode ser mostrado num diagrama lgico, apenas para reflexo sobre a conduta. Cada "no" implica numa soluo diferente. A doutrina assenta que o dolo pertence ao tipo, logo como

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Ilustrao 13: Conduta do arqueiro o tipo contm dois preceitos: descrio e sano, a faixa de sano que revela existir uma igual faixa de leso ao bem protegido. P.e.: um soco no nariz com sangramento; mais um soco no olho com congestionamento; mais um soco nos lbios com rompimento e assim sucessivamente, indicando que a integridade fsica foi lesionada em sucessiva e aumentada gravidade, dentro do mesmo tipo, pois a lei indica quando, por aduo de outras circunstncias, quando a gravidade da leso se desloca para outro tipo (grave, gravssima, seguida de morte). Supondo uma leso leve com o mximo de gravidade no tipo (art; 129, caput, Cp), indicadora da sano mxima, o salto concluso seria a indicao da culpabilidade mxima, mas isto no verdadeiro, visto que o esgotamento do tipo de leso referente ao dolo (para todos) e no pena (para o indivduo). Se, ao invs do salto feita uma progresso no sentido da concluso ser visto que embora culpado por tudo (dolo) tal no passa de um "apontador", sendo necessrio verificar, para no cair na armadilha da responsabilidade objetiva pelo dolo o quanto possvel censurar a conduta que esgotou a extenso da incurso no tipo, o que no estranho para os militantes penais quando examinam, por exemplo, o excesso exculpante nas excludentes da ilicitude (culpado por tudo mas sem pena). Pode ser dito que esse terceiro momento, embora seja o da fixao da pena pelo grau de censura, nitidamente exculpante,

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notao que tambm livra da armadilha da responsabilidade objetiva, observao de que a censura conduta toda baseada nas negatividades sobre as quais o indivduo no possuia domnio. Seno vejamos: Possua o indivduo capacidade aumentada para lidar com a conjuntura da qual resultou o ilcito penal ? A capacidade do indivduo lhe permitia discernir entre o justo e o injusto da conduta ? Embora considerando justa a conduta lesiva as circunstncias permitiam conduta diversa ? Conforme proposto trs respostas no relativas aos objetos ideais referidos (ver tabela adiante) trazem a culpabilidade qualitativa para o mnimo, sendo que a culpabilidade quantitativa que se apresentar como um grau de censura individualizado com fundamento nos objetos reais declarados (ver tabela adiante) poder fletir para maior que a mnima ou at excluir.No existe nenhuma contradio com a teoria dos mnimos pois esta se refere apenas ao ponto mnimo, no sendo capaz de excursionar faixa acima, e isto que tambm livra da armadilha da responsabilidade objetiva. Respondendo as perguntas com um diagrama:

Ilustrao 14: Resposta s questes

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Seja visto na figura adiante como a culpabilidade excursiona na faixa de sano para o caso suposto.

Ilustrao 15: Caso suposto Supondo definido o grau quali-quantitativo da culpabilidade as demais sete circunstncias operam uma flexo:

Ilustrao 16: Quali-quantitativo da culpabilidade

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A tabela a seguir sugere as matrias pertinentes s elementares da culpabilidade sob exame:

OBJETOS IDEAIS REFERIDOS IMPUTABILIDADE ESPECIAL OBJETOS REAIS A SEREM DECLARADOS Escolaridade, religiosidade, convvio familiar, preferncias pessoais, pontos de vista etc. Necessidade de confronto, incompreenso, intolerncia, inconformao, conflitos pessoais ou sociais etc.

CULPABILIDADE

POTENCIAL CONSCINCIA DO INJUSTO

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA Constrangimento, ausncia de controle emocional,impulso, DIVERSA condicionamento etc.

21.3.2 - Da flexo do grau de censura

As demais circunstncias do art. 59 do CP (antecedentes, conduta social etc.) aparentemente se confundem com os objetos reais da culpabilidade, o que leva alguns doutrinadores ao absurdo de afirmarem que a vrgula aps a circunstncia judicial culpabilidade quer dizer dois pontos, ou seja, a culpabilidade o conjunto das sete circunstncias seguintes. O erro da formulao patente: se a culpabilidade fosse o conjunto das sete circunstncias ou o dois pontos teria sido escrito pelo legislador ou a palavra culpabilidade estaria figurando como desnecessria. Visto que na ausncia de uma culpabilidade mnima nenhuma outra circunstncia judicial ser examinada, e que se tais demais circunstncias forem "neutras" no tero nenhuma

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influncia na pena base, como j afirmado no correr do texto, invoca-se aqui, e de novo, o princpio da proporcionalidade para evitar que aquele a quem as circunstncias judiciais "no fedem e nem cheiram" receba pena maior do que aquele que as tem todas favorveis, dado que seria o injusto dos injustos punir quem est em situao de "regularidade". Tenho que a posio jurisprudencial de atribuir pena base mnima apenas quando todas as sete circunstncias forem favorveis um artifcio para justificar a j estabelecida posio de no fixar pena base abaixo da mnima, posio que nada mais do que um "golpe de poder" declarado na ocasio em que, diante de uma pena base no mnimo no se admite que circunstncia atenuante genrica a descresa, ou seja: neste caso onde est escrito SEMPRE leia-se NEM SEMPRE. A incompreenso sobre a culpabilidade pode ter origem no vcio histrico da intensidade de dolo quando dez tiros matavam mais do que um tiro s. Porm, atribuir a culpa ao legislador a muleta com a qual o aleijado se desculpa por coxear. fcil ? No.

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22. Da fundamentao da culpabilidade

Art. 93. Lei complementar ... IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade... Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 381. A sentena conter: I - os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necessrias para identific-las; II - a exposio sucinta da acusao e da defesa; III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; IV - a indicao dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; VI - a data e a assinatura do juiz. Cdigo de Processo Penal Obter que as luzes de uma nova carta poltica iluminem a realidade social no uma tarefa fcil diante de um contexto histrico centralizador do poder e o recente emergir de um estado autoritrio que a Carta de 88 veio sepultar. Vinte e um anos de Estado Democrtico de Direito ainda no se revelaram eficazes em apagar da memria os facilitadores do exerccio do poder criados pelo governo militar. Assim, neste texto, buscado afastar os restos do negro vu que ainda impedem a plena incidncia da luz constitucional no plano da atividade judicial. Buscar a eficcia normativa constitucional da fundamentao das decises judiciais atravs do vigente Cdigo de

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Processo Penal rumo a alcanar o dispositivo condenatrio das sentenas penais o escopo. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, e, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade da Constituio (Wille zur Verfassung). DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG Konrad Hesse, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, ED. SAFE, 1991, pag. 19 Cuida o artigo 59 do Cdigo Penal da fixao da pena base e seu manejo est regido pelo princpio da individualizao, matria sobre a qual no recai controvrsia. A primeira circunstncia do art. 59, a culpabilidade, o foco da busca pela fundamentao. Vale ressaltar que so vedadas motivaes implcitas. Os caminhos percorridos na fundamentao constitucional so todos s claras. O provimento judicial deve ser preciso sobre todas as questes vinculadas, dando-se as razes das premissas e das concluses para se impedir que eventuais intenes sub-reptcias possam provocar desvios de finalidade na prestao jurisdicional. VALORES E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, Alexandre Bizzotto, AB Ed, 2003, pg. 271

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22.1 - Da individualizao

Individualizar significa fazer (confeccionar, fabricar, modelar etc,) para o indivduo. O mundo da realidade a origem de todas as relaes entre os sujeitos e objetos que o compem. A atividade da inteligncia perceptiva apreende essas relaes e as transforma em cultura. A cultura se forma e mantm na medida em que so atribudos valores aos sujeitos, objetos, e relaes. A cultura refinada transformando-se em conhecimento e o conhecimento codificado na forma de tcnicas, tecnologias e cincia. Os mundos coexistem em constante interao e integrao, no parecendo que um nico mundo possa ser isolado para efeito de estudo sem perder sua referncia com a realidade. De todos os mundos possveis um pretende ser reitor dos demais e sua pretenso tem como fundamento manter os demais em estado de regularidade com o mnimo de oscilao: o mundo jurdico. De modo raso pode ser dito que estado de regularidade o aceitvel pela maioria e mnimo de oscilao o desvio aceitvel da regularidade. O mundo jurdico , ento, o mundo de todas as realidades, mesmo as realidades que nele ainda no tiveram o ingresso carimbado (normatizao). Sempre que o mundo jurdico reage diante da desregularidade ou do desvio no aceitvel, ou incide para regular e evitar desvios, existem sujeitos implicados e interessados, e desta sorte a reao afeta os sujeitos em maior ou menor grau, criando, modificando ou extinguindo relaes. De todas as reaes ou incidncias uma especialssima,

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personalssima, e reservada para situaes que por outra ordem no puderam ser resolvidas: o Direito Penal. Como sabido, o Direito Penal um campo para o qual tudo converge em favor da eficcia em relao a um sujeito que sofre a imputao de desregularidade e desvio, A sano o instrumento atravs do qual o Direito Penal busca sua eficcia em relao ao sujeito, como anunciado: reprovao e preveno. Trs grandes comandos constitucionais balizam a pretenso de eficcia: 1. a proibio implcita de violao dos objetivos e fundamentos da Repblica e dos direitos e garantias individuais; 2. a proibio expressa de alguns tipos pena; contrrios aos objetivos e fundamentos da Repblica; 3. a individualizao da pena. A Lei de Execuo Penal fixa, em seu artigo primeiro, que o finalismo da execuo penal a harmnica integrao social do condenado com a promoo de condies para tal e cumprimento dos dispositivos da sentena condenatria. A hierarquia de prescries deve ser obedecida pelos seus concretizadores com idntico finalismo (harmnica integrao social do condenado): legislativo, judicial e material. O sujeito ativo parte da realidade do crime, e parte reconhecida pelos elementos biopsquicos que a compem como verificado na regncia da imputabilidade, circunstncias, condies pessoais, causas de justificao etc.

22.2 - Anlise da culpabilidade

A culpabilidade, conquanto corretamente vista nos mo-

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mentos em que se apresenta como princpio e como elemento dogmtico no pertencentes ao universo biopsquico do sujeito porque so apenas objetos jurdicos, no vem sendo considerada corretamente no momento em que deve ser vista como atribuio personalssima. As consideraes incorretas aparecem no dispositivo condenatrio na forma de fundamentao insuficiente para o reconhecimento de que a pena base aplicada referente, adequada e proporcional capacidade para a conduta do sujeito condenado. De todas as consideraes possveis para a fixao da pena a mais importante que cumpre o finalismo da execuo. Pretender a harmnica integrao do condenado sem declarar a desarmonia e a desintegrao dele como sujeito e parte integrante do crime dificulta ou impede que o prprio sujeito seja parte do processo de integrao, negando-lhe acesso ao fundamento da dignidade da pessoa humana de forma to grave que a execuo penal resulta reduzida a um processo de doma racional, ou por vezes irracional. As atribuies individuais devem ser tomadas em funo do momento do crime, qual seja, no cenrio, espao e tempo em que o sujeito est integrado ao crime, porque nesse momento em que esto em integrao na conduta todas as influncias objetivas e subjetivas, ou externas e internas. A circunstncia judicial culpabilidade quer cuidar da imputabilidade, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa no momento do crime, para o fim de estabelecer um grau de censura. A anlise da culpabilidade dever, ento, responder que o indivduo podia conduzir-se de modo diverso porque capaz de avaliar o injusto da conduta vez que portador de habilidades para tais, e mais que no existiam circunstncias diminuidoras dessa capacidade. A anlise recair sobre intenes, motivos, percepo,

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mvel, objetivos, presses etc, ou seja, sobre tudo aquilo que conduziu o sujeito a produzir o resultado. Inteno e motivo so noes conexas; o motivo motivo de uma inteno (). A relao to estreita que, em certos contextos, motivos e intenes so indiscernveis, em particular quando a inteno explcita. () A inteno responde pergunta qu, que fazes? Serve, pois, para identificar, para nomear, para denotar a aco (o que se chama ordinariamente o seu objecto, o seu projecto); o motivo responde questo porqu? Tem, portanto, uma funo de explicao; mas a explicao j vimos, pelo menos nos contextos em que motivo significa razo, consiste em esclarecer, em tornar inteligvel, em fazer compreender. Portanto, sob a condio da reduo do motivo a uma razo de e da explicao a uma interpretao, que a noo de motivo aparece separada da de causa por um abismo lgico: classificar algo como motivo excluir que o classifiquemos como razo de (). A relao causal uma relao contingente no sentido de que a causa e o efeito podem identificar-se separadamente e que a causa pode compreender-se sem que se mencione a sua capacidade de produzir tal ou tal efeito. Um motivo, pelo contrrio, um motivo de: a ntima conexo constituda pela motivao exclusiva da conexo e contingente da causalidade.
Paul Ricoeur, O Discurso da Aco, Lisboa, Edies 70,1988, pp. 50-51 http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intencao-e-motivo-saonocoes-conexas-o.html - acessado 08:23:16 27/06/09

A anlise da culpabilidade ser, em suma, uma construo na qual o magistrado declara os elementos constitutivos (contedo) da elementar (continente). Tal construo corrente e correta quando, em obedincia ao comando legal de construo da sentena o magistrado declara os motivos de fato (contedo) e de direito (continente) em que se funda a deciso de procedncia da denncia (art. 381, III, CPP) que corresponde declarao de culpado.

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O fundamento da declarao de culpado (deciso fundamentada) a declarao de que o continente (motivos de direito) est preenchido pelo contedo (motivos de fato) adequado. A declarao de culpado ser, atendido o comando legal, o que a Constituio anota como deciso fundamentada. O inciso apontado, antes de ser um formulrio a ser preenchido como aparenta, um rol de partes to essenciais que mesmo o nome do indivduo, sobejamente identificado e conhecido deve constar para que a sentena tenha a natureza de pea autnoma e constitua um ttulo executivo. por esta tica que apontamos o inciso III como regra geral para as decises que constarem do corpo da sentena e, dentre outras, o dispositivo condenatrio fruto do art. 59 do CP uma deciso da qual devem constar os motivos de fato e de direito. Observado que na parte discursiva (dialtica) o magistrado maneja a lei, a doutrina, as cincias auxiliares pertinentes ao caso e a jurisprudncia, tm-se como claro que os elementos de fato e de direito esto constitudos por esse complexo, e mais claro fica essa amplitude quando visto que os motivos (artigos) da lei esto referidos no inciso IV.

22.3 - Do carter decisrio da fixao da pena

A determinao constitucional sobre a fundamentao de que todas as decises judiciais no pode ser limitada pela taxionomia processual nem pelas limitaes da recorribilidade pois, em regra, todas as decises judiciais so recorrveis se tomada a recorribilidade como a possibilidade de que a deciso seja modificada, e assim podem ser tomados tambm como recurso (ou meio) para modificar a deciso o Habeas Corpus e a Reviso

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Criminal, com o efeito que tm de trancar a ao penal com denncia recebida ou modificar a sentena condenatria transitada em julgado, situaes dadas como irrecorrveis. Sob a tica do regime democrtico (art. 127 da CF) o termo deciso, na vertente da menor gravosidade para o cidado e maior amplitude do preceito, deciso escolha na forma mais simples de responder sim ou no, como o no jri. Escolher entre sim e no um processo de escolha que se enquadra como deciso (eficcia protendida) e, portanto, deve ser fundamentada.

22.4 - Do recebimento (rejeio) da denncia corrente, em nome de uma economia procedimental injustificada, o recebimento da denncia por lanamento de uma cota simples e pouco diferente de um carimbo - recebo a denncia e tal simplificao no tem outra justificativa seno a das estatsticas que podem validar ser a maioria esmagadora das denncias uma espcie recebvel. Dvidas no existem de que so antecedentes informativos para o recebimento da denncia: 1. a existncia de um fato; 2. a definio do fato como crime; 3. a presena dos requisitos e condies da ao e do processo. Existe uma nica hiptese que autoriza o recebimento da denncia e est caracterizada por trs respostas SIM. Uma nica resposta NO implica em rejeio. Ao exame de 1, 2 e 3 o magistrado decide por SIM ou por NO, e receber ou rejeitar ter por fundamento, razo ou motivo,

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o contedo da matria examinada. Restando, portanto, cristalinamente demonstrado que a manifestao do magistrado de recebimento da denncia um ato decisrio, devido o gravame que decorre desta prolao. Embasando este entendimento, tambm esto as legislaes comparadas que j regulam o recebimento da denncia como uma deciso; bem como a tendncia atual reformadora do CPP em considerar nula a deciso de recebimento sem fundamentao. Entendem tambm que se deve incluir esta como uma das hipteses de impetrao do recurso em sentido estrito elencadas no art. 581 do CPP, alm de criar uma audincia preliminar(14) antes do recebimento da denuncia, como j ocorre em alguns procedimentos especiais.
A natureza jurdica do recebimento da denncia. Ser uma discusso fradesca? Elaborado em 10.2002. Joo Alves de Almeida Neto http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3505 - acessado 040709 1115

Neste trilhar, Fernando Capez, em lcida reflexo, professora que: Para ns o recebimento da denncia ou queixa implica na escolha judicial entre a aceitao e a recusa da acusao, tendo, por esta razo, contedo decisrio, a merecer adequada fundamentao.
Citado em: Recebimento da denncia. Necessidade de fundamentao. Forma de controle extraprocessual - Moacyr Corra Neto http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.12253 - acessado 040709 1147

A automatizao do recebimento da denncia, porm, no afasta o carter decisrio do ato. O recebimento da denncia determina a existncia e curso da ao penal.

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22.5 - Da (in)procedncia da denncia

Costumeiramente os magistrados encerram o exerccio dialtico (exame do contraditrio, art. 381, II, III e IV) com a expresso julgo procedente (ou parcialmente procedente ou improcedente) a denncia. Este ato uma deciso, visto que h escolha, e deciso fundamentada (a sentena conter) e os fundamentos os incisos citados no pargrafo anterior. A procedncia (ou procedncia parcial ou improcedncia) determina se o magistrado poder avanar para a fase da fixao da pena. Ultrapassadas as hipteses de no aplicao da pena o magistrado entra no manejo das circunstncias do artigo 59. A primeira delas a culpabilidade, que tem a funo de determinante, qual seja, verificada ausente as demais circunstncias no sero examinadas e o culpado ser absolvido.

22.6 - Motivos de fato e de direito

Motivos de direito so comparveis aos tipos: indicadores dos elementos que devem estar presentes na declarao. A declarao deve ser uma construo de adequao dos motivos de fato aos motivos de direito e tem a figura de demonstrao: 1. a ao de A (indivduo criminalmente identificado) ... 2. ... eliminou (meios verificados) 3. ... a vida (verificao da morte, ou materialidade) ... 4. ... de B (vtima verificada)

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5. B estava vivo antes da ao de A, ento B era ALGUM. 6. Eliminar a vida MATAR (verbo da ao de A) 7. MATAR ALGUM crime: art. 121 do Cdigo Penal. Compreensvel, corrente e usual que sem os motivos de fato no possvel afirmar o motivo de direito, e sem a adequao (contedo requerido para preenchimento do continente) entre eles a afirmao seria falsa. motivo Definition: razo pela qual justificamos nossa atitude. Ope-se ao "mvel", que a causa real de nossa ao, o que a move efetivamente. O motivo a razo consciente, a justificao social e freqentemente retrospectiva do que fizemos; enquanto que o mvel um sentimento, um estado afetivo, que, alis, pode permanecer inconsciente. [Larousse]
Vocabulrio da Filosofia http://www.filoinfo.bem-vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entry ID= 2292 acessado 08:30:05 27/06/09

fundamento Definition: Usa-se este termo em vrios sentidos. Por vezes equivale a princpio; outras vezes a razo; outras ainda a origem. pode, por sua vez, empregar-se nos diversos sentidos em que se emprega cada um destes vocbulos. Por exemplo: Deus o fundamento do mundo; eis aqui os fundamentos da filosofia; conheo o fundamento da minha crena. Pode ver-se facilmente que, alm de ser muito variado o uso de tal termo, na maioria dos casos no nada preciso. Em geral pode estabelecer-se que so duas as principais acepes de fundamento: 1) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquer coisa real. Esse fundamento - chamado por vezes fundamento real ou material - identifica-se s vezes com a noo de causa, especialmente quando causa tem o sentido de a razo de ser de qualquer

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coisa. Posto que a noo de causa pode por seu turno ser compreendida em vrios sentidos, o mesmo suceder com a idia de fundamento; muito comum, no entanto, identificar a noo de fundamento com a de causa formal. 2) o fundamento de qualquer coisa enquanto qualquer coisa real (de um enunciado ou conjunto de enunciados). Tal fundamento ento a razo de tal enunciado ou enunciados no sentido de ser a explicao racional deles. Temse chamado por vezes a este fundamento, fundamento ideal.
Vocabulrio da Filosofia http://www.filoinfo.bem-vindo.net/filosofia/modules/lexico/entry.php?entry ID=685 08:32:39 27/06/09

Inteno e motivo so noes conexas; o motivo motivo de uma inteno (). A relao to estreita que, em certos contextos, motivos e intenes so indiscernveis, em particular quando a inteno explcita. () A inteno responde pergunta qu, que fazes? Serve, pois, para identificar, para nomear, para denotar a aco (o que se chama ordinariamente o seu objecto, o seu projecto); o motivo responde questo porqu? Tem, portanto, uma funo de explicao; mas a explicao j vimos, pelo menos nos contextos em que motivo significa razo, consiste em esclarecer, em tornar inteligvel, em fazer compreender. Portanto, sob a condio da reduo do motivo a uma razo de e da explicao a uma interpretao, que a noo de motivo aparece separada da de causa por um abismo lgico: classificar algo como motivo excluir que o classifiquemos como razo de (). A relao causal uma relao contingente no sentido de que a causa e o efeito podem identificar-se separadamente e que a causa pode compreender-se sem que se mencione a sua capacidade de produzir tal ou tal efeito. Um motivo, pelo contrrio, um motivo de: a ntima conexo constituda pela motivao exclusiva da conexo e contingente da causalidade.
Paul Ricoeur, O Discurso da Aco, Lisboa, Edies 70,1988, pp. 50-51

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http://paginasdefilosofia.blogspot.com/2009/03/intencao-e-motivo-saonocoes-conexas-o.html - acessado 08:23:16 27/06/09

O motivo legal para a culpabilidade o artigo 59 do CP c/c art. 29 e referentes adiante dele. Os motivos de direito para a culpabilidade esto apontados pela doutrina com sendo a imputabilidade (especial, no caso), a potencial conscincia do injusto e a exigibilidade de conduta diversa. Quais seriam ento os motivos de fato da culpabilidade,?

22.7 - Livre convencimento motivado

Vige em nosso sistema jurdico o princpio do Livre Convencimento Motivado do Juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade para dar a determinado litgio a soluo que lhe parea mais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituio, e motivando sua deciso fundamentao -. Cabe-lhe, luz das provas e argumentos colecionados pelas partes Persuaso Racional decidir a lide.
A Emenda Constitucional n 45/04, a smula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. - Um breve ensaio sobre hipteses de inaplicabilidade - Elaborado em 05.2005. - Lus Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen http://jus2.uuol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884 - acessado 040709 0808

Conquanto no se trate de uma lide no sentido estrito o princpio se aplica ao processo penal na integralidade, como acima exposto. A limitao imposta pela lei e pela Constituio s pode ser demonstrada e obedecida se existirem declaraes suficientes para conferncia da motivao fundamentao e a suficincia verificada pela extenso da recorribilidade. A extenso da recorribilidade deve alcanar os motivos

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de fato e de direito e tais, ento, precisam ser declarados de forma a premiar a inteligibilidade pois a deciso sobre recorrer ou no , de regra, do domnio do sucumbente, no caso em estudo o condenado, conquanto a deficincia de fundamentao prejudique tambm a acusao. Quais seriam ento os motivos de fato da culpabilidade? A pergunta retorna para atender necessidade de individualizao da culpabilidade que, na fixao da pena, o parmetro da proporcionalidade da pena em relao pessoa do condenado. O art. 59 do Cdigo Penal prescreve que a pena deve ser necessria e suficiente para a reprovao e a preveno e, simplesmente para fugir da responsabilizao objetiva deve ser entendido que a reprovao e a preveno devem recair sobre o indivduo, e tanto assim que o tipo oferece uma faixa de sano para o mesmo crime. Ento, no indivduo e nas circunstncias do cenrio da conduta que sero encontrados os motivos de fato a serem adequados aos motivos de direito. Por circunstncias do cenrio da conduta devem ser considerados todos os fatores que possam influir na tomada de deciso ou produzir determinada reao, em cotejo com a capacidade do indivduo para lidar com tais influncias. Desta sorte, os motivos de fato sero aqueles que constarem dos autos por informao do denunciado, via interrogatrio, ou por qualquer meio admitido em direito como prova de ato ou fato. Ao magistrado cumpre colher as informaes de pessoa e cenrio como motivos de fato, e a insuficincia dessa coleta to grave que reflete diretamente na insuficincia da fundamentao. Apesar da objetividade informativa a concluso sobre a culpabilidade o resultado de um juzo (livre convencimento motivado) a ser declarado com todos os argumentos de fato e de direito. O contedo da declarao do juzo da culpabilidade est detalhado em outros textos deste autor.

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O estilo de composio do texto das declaraes pode, sim, ser a conciso, desde que a inteligibilidade no prejudique a recorribilidade (garantia da ampla defesa) A conciso apenas uma forma curta de composio na qual as idias so apresentadas e encadeadas na mnima inteligibilidade, dispensado o discurso justificador. Um exemplo de conciso o silogismo da lgica formal na sua forma simples: Todos os homens so mortais, Scrates homem, logo, Scrates mortal. Esta forma simples inteligvel porque os termos so de conhecimento comum e o homem-pessoa pode ser qualquer um. Porm, fossem os termos incomuns para a pessoa a quem a comunicao dirigida (condenado) e a forma requerida seria aumentada, no mnimo, para o epiquirema, no qual os termos ou premissas so demonstrados: Todos os homens (designativo de todas as pessoas vivas) so mortais (por constatao da inexistncia de pelo menos um homem imortal), Scrates (nome de um homem, filsofo grego) mortal (chegar o momento em que morrer), Logo, Scrates mortal. As demonstraes poderiam ser aumentadas at se transformarem em longo discurso sem perda do raciocnio silogstico. No requerido que a deciso fundamentada seja abundante, mas requerido que seja completa (premissas e concluso), no sendo admitida a presuno de conhecimento sobre algo que no foi declarado, ou a googlalizao da deciso. Google - Pesquisa avanada - Pesquisar: a web pginas em portugus pginas do Brasil Web Resultados 1 - 50 de aproximadamente 41.200 para "Scrates mortal" (0,65 segundos)

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A deciso judicial deve ser considerada pelo que nela est escrito, jamais pelo que dela pode ser deduzido ou interpretado, vez que a necessidade de deduo ou interpretao revela, exatamente, a deficincia de inteligibilidade, admitida a referncia fonte dos autos (conforme folhas) ou a fonte externa (fonte bibliogrfica) com a preciso que no demande maior gravosidade para que as fontes sejam encontradas e conferidas. Matar a cobra e mostrar o pau como os no-jurdicos exigem que algum declarante a presente os fundamentos da declarao. Qual o grau de inteligibilidade que deve ter uma declarao? A resposta mais simples que a declarao possa ser entendida pelo indivduo a quem dirigida e estar sujeita aos efeitos dela. Um exemplo na msica encaminha o raciocnio: C7 (notao cifrada do acorde de D maior com stima) C7 (C, E, G, B) so notas que compem o acorde C7, d, mi, sol, si. C = 16,352 Hz, E = 20,602 Hz, G = 24,500 Hz, B -30,868 Hz, as frequncias (primeiras audveis) das notas que formam o acorde. Seja que as frequncias podem ser produzidas por tubos de dimetro D e comprimento L, fechados em uma extremidade.(*)
(*) (frmulas suprimidas, ver teoria em http://www.feiradeciencias.com.br/sala10/10_15.asp )

Seja que com base nos tubos pode ser construda a flauta

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de Pan (um tubo para cada nota) e algum, soprando na flauta, oua as notas. Seja tambm que o acorde seja tocado num violo e o instrumentista diga para o ouvinte: O que voc ouviu um C7. O ideal seria o magistrado tocar o acorde na presena do ouvinte (condenado), mas a processualstica nem sempre permite isto. No entanto, por se tratar de um acorde que privar o ouvinte da liberdade e de direitos, de ser tido como fundamental que, ao invs de escrever uma partitura jurdica que ser executada pelo defensor para que o ouvinte tome conhecimento, a DIGNIDADE DA PESSOA humana seja contemplada com o mnimo direito de o condenado entender por olhos e ouvidos prprios as razes da deciso. Igual ferimento a um direito fundamental seria o magistrado prolatar uma sentena na qual apenas escrevesse: Por incurso no tipo previsto na lei o ru culpado. Folheando os autos um mestre iniciado nas artes jurdicas poderia concluir que a deciso acima est correta. Correta, mas totalmente carente de fundamentos de fato e de direito. A finalidade da sentena resumir os autos e a finalidade do dispositivo resumir a sentena, cada etapa, porm, com seus prprios motivos de fato e de direito. Desta sorte, a simples escrita dos motivos de direito (imputabilidade especial, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) assinala os motivos de direito, mas no trazem como suporte os motivos de fato que seriam a razo de decidir por maior ou menor grau de censura. Na anlise da culpabilidade a motivao de fato responde aos porqus: 1. porque especialmente imputvel;

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2. porque podia alcanar a conscincia do injusto; 3. porque poderia ser exigida conduta diversa. A preocupao com a fundamentao das decises antecede a Carta de 88: A motivao, quanto ao direito, exige que o juiz deva exprimir o porqu de uma determinada escolha normativa e interpretativa. ... Convm ressaltar que no h motivao sem referncia aos elementos de prova relativos aos pontos fundamentais da causa. perfeita a observao de RICARDO C. NEZ: Em relacin a las conclusiones de hecho de la sentencia, para llenar su obligacin de motivarlas (fundarlas), el juez debe comenzar por enunciar los elementos probatrios que justifican cada una de esas conclusiones de hecho. No le bastaria decir: est probado que Juan muri. Es preciso que sustente esa afirmacin em elementos probatrios. La motivacin debe ser sobre todos y cada uno de los presupuestos de la decisin; debe ser, em una palabra, completa.
A MOTIVAO DA SENTENA NA APLICAO DA PENA (*) Heleno Cludio Fragoso - Texto integral e original do artigo publicado na Revista de Direito do Ministrio Pblico da Guanabara, n. 08, 1969.

A Carta de 88 ao estabelecer o Estado Democrtico de Direito lanou luzes mais fortes sobre a motivao das sentenas, justificando o alcance ampliado da funo: Eduardo Couture, quanto ao dever da fundamentao das decises judiciais, diz que se trata de "uma maneira de fiscalizar a atividade intelectual do Juiz frente ao caso, a fim de poder-se comprovar que sua deciso um ato refletido, emanado de um estudo das circunstncias particulares, e no um ato discricionrio de sua vontade arbitrria." Neste mesmo sentido Antnio Scarance Fernandes ao expor a evoluo de tal princpio:

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Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivao das decises. Antes, entendia-se que se tratava de garantia tcnica do processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionar s partes conhecimento da fundamentao para poder impugnar a deciso; permitir que os rgos judicirios de segundo grau pudessem examinar a legalidade e a justia da deciso. Agora, fala-se em garantia de ordem poltica, em garantia da prpria jurisdio. Os destinatrios da motivao no so mais somente as partes e os juzes de segundo grau, mas tambm a comunidade que, com a motivao, tem condies de verificar se o juiz, e por conseqncia a prpria Justia, decide com imparcialidade e com conhecimento de causa. atravs da motivao que se avalia o exerccio da atividade jurisdicional. Ainda, s partes interessa verificar na motivao se as suas razes foram objeto de exame pelo juiz. A este tambm importa a motivao, pois, atravs dela, evidencia a sua atuao imparcial e justa.
A SENTENA JUDICIAL E A SUA FUNDAMENTAO - Ana Luiza Berg Barcellos 29/05/2008* http://www.mt.gov.br/wps/portal?cat=Direito, +Justia +e+Legislao& cat1= com.ibm .workplace. wcm.api. WCM_Category/ Defesa+na+ Ordem+ Jurdica/ dc97b1481cba6a3& con=com .ibm. workplace .wcm.api.WCM _ Content /A+SENTENA +JUDICIAL+ +E+A+SUA+ FUNDAMENTAO / e54c9c0366c48 8a&show Form= no&site Area = Incio& WCM _GLOBAL _ CONTEXT = /wps/ wcm / connect/e-MatoGrosso /Estado /Informaes/ A+SENTENA+JUDICIAL+ +E+ A+ SUA+FUNDAMENTAO - acessado 08072009 0647

Do ponto de vista da ordem pblica, ou funo exoprocessual, sendo Portugal um dos signatrios da Conveno para a proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e possuindo uma constituio de mesmos princpios que a brasileira, vale citar: 1 Como justamente observa o juiz Franz Matscher na sua comunicao, a necessidade de motivar a deciso uma das

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exigncias do processo equitativo, um dos Direitos do Homem consagrado no artigo 6., 1, da Conveno Europeia. Mas logo acrescenta que a motivao no deve ter um extenso pica sem embargo de dever permitir ao destinatrio da deciso e ao pblico em geral apreender o raciocnio que conduziu o juiz a proferir tal e tal sentena. Corolariamente, s uma deciso revestida de motivao suficiente, permite de modo eficaz o exerccio do direito de recurso para um Tribunal Superior. ... Uma fundamentao deficiente pode ser causa de nulidade, dado que a motivao deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lgico ao racional que lhe subjaz; e, extraprocessualmente, a fundamentao deve assegurar, pelo seu contedo, um respeito efectivo do princpio de legalidade na sentena. A MOTIVAO DA SENTENA - MANUEL ANTNIO LOPES ROCHA - Juiz do Supremo Tribunal de Justia e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem www.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7576-c.pdf acessado 08072009 0706

22.8 - Da extenso da motivao

Os magistrados costumam ser abundantes na declarao dos motivos de fato e de direito quando formulam a existncia do crime: transcrevem depoimentos, arrolam doutrina e jurisprudncia, e expe raciocnios. O propsito da abundncia, do ponto de vista tcnico, assegurar que a preciso e a coerncia do ditado possam ser

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conferidas. Conquanto aceitvel que um motivo possa ser referido s folhas dos autos onde pode ser encontrado e o nmero da folha sempre declarado os magistrados, pela prprio esforo de construo da sentena preferem transcrever, e as excees correm so a citao dos dispositivos legais apenas pelo nmero da lei e dos artigos, o que razovel por se tratar de universalidades. Assim, corrente e reconhecvel simples leitura, que os magistrados so abundantes quanto aos motivos de fato do crime e econmicos, beirando a metalinguagem, quanto aos motivos de direito. Observado que a sentena obra de perito, o encadeamento do discurso tal que os elementos do tipo so definidos sem que o verbo ncleo ou o nome dos elementos sejam citados, na conformidade de garantir que a definio no contenha o termo definido. Igual esforo no verificado na construo da pena atravs do manejo do art. 59 do CP, causando a impresso que a certeza da existncia do crime prevalece sobre a certeza da privao da liberdade. A existncia do crime resulta do critrio da certeza objetiva, ou seja, o pensamento e a declarao esto de acordo com os fatos expostos ao conhecimento. No tocante privao da liberdade no est sendo posto em dvida que o juiz tenha pensado e concludo corretamente, mas est sendo atacado que no declarou de forma suficiente para que o leitor possa verificar a conformidade da declarao com os fatos expostos ao conhecimento (motivos de fato) que se ajustam concluso (adequao aos motivos de direito). A validao da declarao insuficiente feita com justificativa de que sucinta. O uso do sucinto autorizado por lei (art. 381, III, CPP), no fora um estilo vlido de composio de texto, mas sucinto

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no sinnimo de incompleto. O sucinto poucas palavras deve conter os mesmos elementos essenciais que o abundante e ser inteligvel para quem a mensagem dirigida. A declarao no dispositivo condenatrio enquanto funo endoprocessual atende aos aspectos formais do devido processo legal e satisfaz os atores peritos, mas o cumprimento da funo exoprocessual se d no plano material dos efeitos quanto ao sujeito condenado, sendo esperado que lhe seja inteligvel por conhecimento prprio, direito decorrente da dignidade da pessoa humana: conhecer dos motivos de fato e de direito que lhe privam a liberdade sem necessidade de intrprete. O poder que o magistrado tem apenas lhe d a exclusividade de cumprir o dever de fundamentar a deciso (discricionariedade da autoridade), no se transferindo para o fundamento e, se transferido ganha o nome de abuso de poder ou arbitrariedade. A deciso discricionria fundamentada revela a escolha dos argumentos e permite que o recurso ataque os fundamentos ou a concluso. Por falta de fundamentao do dispositivo condenatrio, em especial quanto culpabilidade, os recursos de misericrdia formam um volume expressivo a desafiar a capacidade dos tribunais, e pior, com a consequncia de banalizarem a deciso de primeiro grau. Al culpado que cayere debajo de tu juridicin considerle hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fore de tu parte, sin hacer agravio a la contraria, mustrate piadoso y clemente, porque aunque los atributos de DIOS todos son iguales, ms resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia que el de la justicia". (CERVANTES) A Misericrdia e a Justia no so excludentes, como afirmou Cervantes, mas mesmo a misericrdia, em deciso judi-

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cial, precisa ser fundamentada com motivos de fato, embora no existam para ela os de direito. Um dispositivo sucinto deve conter declaraes suficientes para que os motivos de fato e de direito confiram a mxima extenso da recorribilidade. A mxima extenso da recorribilidade deve ser entendida como a exposio de todos os motivos de fato e de direito que fundamentam o dispositivo, independentemente da avaliao de que o condenado tenham ou no merecido a pena. Da leitura de um dispositivo sucinto fundamentado deve resultar que, tanto para o perito como para o no perito, pelos motivos de fato e de direito expostos a concluso no podia ser outra. O dispositivo sucinto fundamentado evita que a acusao diante de um juiz de caneta leve recorra na esperana de que um relator caneta pesada a reforme para mais ou, ao contrrio para a defesa, visto que uma e outra havero de atacar os motivos expostos e no apenas clamar. Sucinto no forma superior de linguagem, e a tcnica de estilo o define: CONCISO o dispndio minimo de esforo com o mximo efeito de expresso. TCNICAS DO ESTILO Albertina Fortuna Barros EFC Brasil 1968 pg 21 O sucinto ou conciso pode ser definido pelo que no deve conter: palavras suprfluas ou inteis, circunlquios, oraes subordinadas desenvolvidas, redundncias etc. Por conter os elementos essenciais inteligibilidade o sucinto, ou conciso, estilo que agrada nas sentenas judiciais, ao contrrio da prolixidade que desagrada. O ideal como estilo de composio de sentena a dissertao (intrito, exposio, argumentos, provas, concluso), estilo que usado com mais frequncia para determinar a existncia do crime.

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A cultura judicial de que a fixao da pena um ato de poder tem razes histricas fincadas no poder soberano do rei que nomeava seus magistrados: o soberano no precisa justificar suas decises e, por corolrio, os prepostos do rei tambm no. A evoluo do pensamento judicial passou a exigir que o magistrado de carreira (que no preposto do rei) fundamente todas as decises de forma completa e inteligvel, por todos os motivos de fato e de direito, ainda que sucinta ou concisa. Num Estado Democrtico de Direito no admissvel concluir que com ou sem fundamentao a pena imposta seria a mesma e que, por isso, no ocorreria prejuzo para o condenado. O prejuzo que se examina sob a luz do regime democrtico decorre, na espcie, da inadimplncia do estado-jurisdicional. O devido processo legal, na sua reconhecida dupla acepo formal/substancial uma obrigao que o estado-jurisdicional garante que cumprir por inteiro (ningum ser privado da liberdade sem o devido processo legal). Assim, iniciada a perseguio penal, o estadojurisdicional torna-se devedor e deve adimplir por inteiro. Desta sorte, no existe prestao intil, qual seja, o estadojurisdicional prestar ainda que o credor no queira a prestao, como o caso daquele que se cr inocente, a prova da inocncia clara, e por isto se recusa a nomear ou constituir defensor: ter defensor para sua absolvio. O que parece um absurdo (hiptese retro) nada mais do que a efetivao da fora normativa da Constituio, ou de modo raso: a auto defesa que o devido processo legal faz da sua integridade. A idia da exigncia de demonstrao de prejuzo quando o devido processo legal no cumprido na integralidade assustadora porque consagra que os meios no importam se o fim atingido. O Estado Democrtico de Direito inteiramente balizado

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pela garantia dos meios a serem utilizados para que os fins sejam atingidos. A incidncia da fora normativa da Constituio sobre o devido processo legal nela mesma garantido, no particular da fundamentao das decises judiciais independe embora o tenha de caminho aberto pela legislao inferior. Aquela posio por mim designada vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) afigura-se decisiva para a prxis constitucional. Ela fundamental, considerada global ou singularmente. O observador crtico no poder negar a impresso de que nem sempre predomina, nos dias atuais, a tendncia de sacrificar interesses particulares com vistas preservao de um postulado constitucional; a tendncia parece encaminhar-se para o malbaratamento no varejo do capital que existe no fortalecimento do respeito a Constituio. Evidentemente, essa tendncia afigurase tanto mais perigosa se se considera que a Lei Fundamental no est plenamente consolidada na conscincia geral, contando apenas com um apoio condicional.
DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG Konrad Hesse, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, ED. SAFE, 1991, pag. 29

22.9 - Fundamentao da sentena

O mestre Miguel Reale, na sua teoria tridimensional do direito, diz que a norma a integrao em fato e valor, estes em estado de bipolaridade e em implicao necessria. O Direito Penal apresenta os tipos punitivos com essa construo integrativa, implicando necessariamente o fato (p.e.: matar algum) a um valor (no matar algum). relevante observar - a lio de Manlio la Rocca - que

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para o Direito Penal "fato tudo aquilo que, mudando uma circunstncia, muda o fato", o que evidenciado pelas qualificadoras, causas, condies e circunstncias que determinam a construo da sano. A lio de Rocca se traduz tambm na "imutatio libeli". Tal cenrio de garantia, garantia de que o fato do autor seja o fato por ele produzido (o crime e todas as suas circunstncias) submetido adequao tpica. O homicdio - por ser definido por apenas duas palavras - mostra que, qualquer que seja a configurao circunstancial de um homicdio simples - ainda que descrito em muitas laudas, ocorre a reduo ao "matar algum" (raciocnio indutivo > do geral para o particular). A sano prevista no tipo mostra que a aplicao da pena segue o inverso, qual seja: a simples previso do intervalo entre um mnimo e um mximo diz que para um "matar algum" podem existir muitas penas diferentes. Para um leigo o autor de um crime "merece" pena, e o leigo "merece" significa razo, justia, convenincia, enfim: pelo que praticou o autor merecedor de pena. Um juiz, pensando leigamente, chega mesma concluso, mas no pode dit-la sem responder porque razovel, justo ou conveniente, e assim que diz a Constituio: todas as decises judiciais sero fundamentadas. Para o leigo basta que o crime seja cometido, o autor julgado e a pena estabelecida, porque assim o dizem a lei, os juzes e a "noo de castigo", mas o mesmo universo de leigos que acaba encontrando razes para considerar que uma pena foi alta ou baixa, em razo da pessoa, e em razo da pessoa o direito penal possui uma srie de figuras que aumentam, diminuem, isentam e imunizam conforme a pessoa. No difcil automatizar a adequao tpica para que o processo penal se transforme em uma srie de cliques na tela do

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computador, respondendo sim ou no a proposies objetivas, como tambm no h dificuldade em construir calculadoras para a dosimetria da pena nas quais a extenso do subjetivo transformada em uma escala objetiva. Todo o processo de dosimetria da pena, assinalado pelos magistrados como "subjetivo", culmina por uma clara objetividade: a espcie e quantidade de pena. A culpabilidade entrou para o direito penal para liquidar com a subjetividade "no jurdica" constituda por "acho" ou "a sociedade repudia", ou com o simples "merece". A doutrina cuidou de assinalar as variveis a serem aferidas (imputabilidade, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa) pelo magistrado, qual seja, a aferio, principalmente do ponto de vista da recorribilidade (ampla defesa) consiste na declarao do contedo das variveis, de tal sorte que a medida da culpabilidade tenha fundamento e possa ser conferida pelo condenado. Por bvio, no seria possvel conferir o resultado da equao a+b+c=7 dado que as variveis (a,b,c) podem assumir infinitos valores cuja soma seja 1 (um) mas perfeitamente claro que se a=1, b=2 e c=4 ento o resultado 7 (sete) o que permitir ao recorrente arguir sobre o valor de cada varivel. Em tese, um magistrado, conhecendo o tipo, e sabendo que a faixa de sano de X a Y anos, poder aplicar a pena mnima (X), a mxima (Y) ou a mdia (X/2+Y/2), ou com habilidade qualquer pena no intervalo, sabedor apenas de que a faixa de sano guarda proporcionalidade com o fato e o valor envolvidos. Sua deciso, por falta de valores numricos, necessitar de fundamentao que justifique a dosimetria e ser inteligvel para todos os sabedores da proporcionalidade retro referida. Com a tese fica demonstrado que a fundamentao correta produz a abstrao numrica sem comprometer a inteligibilidade. Na busca da inteligibilidade (e o corolrio da recorribilidade)

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 que se tem exigido dos magistrados, catilinariamente, que declarem o contedo individualizado das variveis (ou elementos da culpabilidade). Expresses singelas como "culpabilidade acentuada", "imputvel", "possuia conscincia do injusto", "era exigvel conduta diversa", entre outras de igual construo, so to genricas que podem ser aplicadas a qualquer condenado em qualquer processo. Razovel exigir que os magistrados declarem o tamanho do acento da culpabilidade, o grau de imputabilidade, o quanto de conscincia do injusto tinha o autor do fato e porque era exigvel outra conduta, e isto s pode ser feito quando o magistrado "conhece" do autor tanto quanto conhece de outras matrias dos autos. "Conhecer" do autor exige mais do que a mecnica indagao prevista no cdigo de processo penal para o interrogatrio, e isto se aplica a todo o artigo 59 do CP, e no apenas culpabilidade, exige que o magistrado compreenda que est julgando seres humanos pela sua capacidade de "no cometer crimes", que o "normal" desejado pela sociedade. Desta sorte, quanto mais capaz de "no cometer crime" maior o "desvio" da normalidade quando o crime cometido e maior a pena se, circunstancialmente, no tinha o autor como evitar o "desvio". Humanos no so "padres jurdicos definidos", logo, no se resolve o que pertence ao humano legalidade, mas com o ajuste do "contedo humano" aos parmetros que a lei assinala e a doutrina especifica, e isto pode ser feito em "cidadans". Enfim, para dar a cada um o que seu necessrio saber quem ele e qual a sua capacidade de recepo.

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22.10 - Concluso

A anlise dos elementos que compe a culpabilidade deve ser feita e demonstrada atravs da declarao dos motivos de fato e de direito, no subsistindo nenhuma justificativa de economia, obviedade, ou poder, capaz de afastar a fora normativa da Constituio e a fora histrica da evoluo do pensamento jurdico em favor de que os magistrados devem aos jurisdicionados todas as explicaes que estes necessitem para compreenso formal e material da incidncia das decises. A forma concisa ou sucinta do dispositivo condenatrio deve conter todos os motivos de fato e de direito em que a deciso pela graduao da censura se funda, e tais motivos, por imposio tambm da Constituio devem revelar a individualizao, vedado, ento, que a pena base seja construda atravs de declaraes genricas e estereotipadas que a qualquer indivduo servem. A culpabilidade, como expresso da reprovao proporcional conduta, um juzo de locao da reprovao dentro da faixa de sano oferecida no tipo, deve, por isto, ser expressa por um grau, ndice ou medida (Art. 29, CP e Exposio de Motivos da Nova Parte Geral, 50. ... visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.) que permita, pela simples declarao, antever o ponto central da locao. As demais circunstncias judiciais do art. 59 so comumente referidas em grau, ndice ou medida inteligvel (escala de favorabilidade positiva ou negativa) no sendo exigvel coisa melhor, mas esto igualmente subordinadas terem a referncia suportada por motivos de fato e de direito que possam ser aferidos e conferidos, como o caso dos antecedentes que se provam por anotaes judicirias, o mesmo no se podendo dizer em relao s outras que se definem subjetivamente, como o caso da personalidade voltada para o crime.

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Assim, este arrazoado deve ser estendido para todo o contedo da dosimetria da pena para segurana de que a restrio da liberdade imposta pela sentena penal condenatria mantenha a inviolabilidade do direito liberdade (Art. 5, CF).

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23. Embargos de Coerncia

23.1 - Fundamentao das decises que restringem a liberdade

(*) COERNCIA: qualidade de quem defende sempre os mesmos valores, as mesmas solues, para os mesmos problemas. SUMA 101 - ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. NULIDADE. O juzo da circunstncia judicial da culpabilidade a razo legal para a pena, logo, a ausncia, insuficincia ou deficincia da individualizao fundamentada por motivos de fato (elementos concretos) ausncia, insuficincia ou deficincia de razo legal, implicando em liberar o condenado do constrangimento de pena sem causa legal pela via do refazimento na instncia original. So examinadas as hipteses de decises que privam a liberdade, quer cautelares, provisrias ou definitivas, independente da sede e da nomenclatura, arrolando-as dentro do gnero RESTRIO DE LIBERDADE.

23.2 - Do exame dos casos concretos

O site do TJGO apresenta pelo menos 84 decises oriundas da busca "Todas as palavras (E)" com a expresso "priso elementos concretos", estas, refinadas com a expresso "habeas corpus priso elementos concretos conceder", resultaram em 28, e com a expresso "habeas corpus priso elementos

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concretos denegar" resultaram em 46. A pesquisa por amostragem de leitura mostrou que: 1. conceder (conceder a ordem de habeas corpus) est ligado inexistncia de elementos concretos declarados como fundamento das decises; 2. denegar (denegar a ordem de habeas corpus) est ligado existncia de elementos concretos declarados como fundamento da deciso As decises repudiam que a restrio cautelar da liberdade ocorra com a simples referncia aos motivos de direito (Art. 312 do CPP) ou com essa referncia acompanhada de motivos abstratos ou simples preocupaes. Com relao s decises examinadas resulta certo que o TJGO coerente no tratamento dado s hipteses de constrangimento ilegal como causa da restrio da liberdade POR INEXISTNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS, casos em que CONCEDE A ORDEM DE HABEAS CORPUS. A posio inversa verificada POR EXISTNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS, casos em que DENEGA A ORDEM DE HABEAS CORPUS. A priso cautelar conquanto gnero de gravosidade "restrio de liberdade" espcie de grau menor do que a priso definitiva pois pode cessar por inconsistente, por excesso de prazo ou por desaparecimento dos motivos ensejadores, mediante provocao ou de ofcio. A priso definitiva por sentena condenatria , de regra, no cessante pelos mesmos motivos da cautelar, e s termina pelo curso do tempo, intercorrncia de inimputabilidade, ou desconstituio da condenao. Na priso cautelar o TJGO vem interpretando que o dispositivo de restrio cautelar da liberdade deve expressar os motivos de direito (previso legal das hipteses) e os motivos de fato, na forma de "elementos concretos" que permitam concluir

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que O INDIVDUO quem enseja a cautela, no se contentando com rumores, clamores, opinies ou preocupaes que no tenham base de fato para incidncia do conhecimento. Na priso definitiva, orientada pela dosimetria da pena, o TJGO vem admitindo que a culpabilidade, como circunstncia de fixao da pena, prevista no art. 59 do CP, seja fundamentada apenas pelos motivos de direito (inimputabilidade especial, potencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa) calados em expresses genricas, ou universais, sem os "elementos concretos" (motivos de fato) que permitam concluir que o INDIVDUO quem enseja a censura, por sua conduta. Dispositivo de deciso por priso cautelar e dispositivo por sentena condenatria so do mesmo gnero "restrio da liberdade" que devem seguir o mesmo balizamento constitucional da fundamentao e da individualizao. Conhecendo de habeas corpus em caso de priso cautelar o TJGO tem decidido que a ausncia dos elementos concretos (motivos de fato) constituem CONSTRAGIMENTO ILEGAL. Com fundamento em que todas as modalidades de priso pertencem ao gnero "restrio de liberdade" e esto regidas pelas mesmas normas superiores que, incidindo no gnero no podem ser excludas para nenhuma espcie ao gnero pertencente, e considerando que em sede de habeas corpus o TJGO tem sido rigoroso na verificao dos motivos de fato (elementos concretos) que devem acompanhar os motivos de direito (hipteses legais de priso cautelar), est sendo requerido que todas as hipteses de deciso restritiva de liberdade sejam tratadas de igual modo: exigncia de motivos de fato (elementos concretos) que se adequem aos motivos de direito. No tocante culpabilidade do art. 59 do CP, os motivos de fato so os elementos concretos da realidade do indivduo: capacidade psquica maior ou menor para enfrentamento da situao; circunstncias pessoais e de cenrio capazes de influir

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na deciso; e capacidade de domnio do fato e suas circunstncias. Conduzir-se de forma censurvel (motivos de fato ou elementos concretos) no pertinente a dar causa restrio definitiva de liberdade de mesma natureza que conduzir-se de forma censurvel (motivos de fato ou elementos concretos) no pertinente a dar causa restrio cautelar da liberdade. requerido o enfrentamento da incoerncia, para que o TJGO adote uma de duas posies possveis, em exame de gnero: 24. enfrentando decises restritivas de liberdade aceitar como fundamentao apenas os motivos de direito, ou hipteses legais, lanados em razo de preveno genrica e previses ou expresses vagas no referentes realidade do indivduo e sua conduta; 25. enfrentando decises restritivas de liberdade aceitar como fundamentao apenas os motivos de direito, ou hipteses legais, que tenham como suporte motivos de fato lanados em razo de elementos concretos referentes realidade do indivduo e sua conduta. As duas hipteses conduzem coerncia, mas apenas a segunda atende ao que pode ser tomado como vontade de cumprir a Constituio. No caso do Habeas Corpus a concesso da ordem apoiada no constrangimento ilegal causado pela ausncia, deficincia ou insuficincia de motivos de fato como suporte dos motivos de direito, levando concluso: A ausncia, deficincia ou insuficincia de motivos de fato que deem suporte aos motivos de direito na deciso que restringe a liberdade constitui constrangimento ilegal a ser corrigido com a declarao de ineficcia executria, implicando em livrar o indivduo da restrio. de relevncia examinar que a restrio provisria de liberdade ocorre em sede de conhecimento da hiptese de restrio definitiva, diferindo, portanto, em relao ao fim: a

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provisria visa alcanar a pena atravs do processo de conhecimento; a definitiva visa alcanar a execuo da pena. Como espcies em comparao a restrio definitiva resulta de maior gravosidade que a provisria. em funo dos seus efeitos e limites temporais. Deve ser cuidado, ento, que sobre a espcie de maior gravosidade (restrio definitiva) recaiam as mesmas exigncias e garantias de fundamentao que na espcie de menor gravosidade (restrio provisria). possvel que existam atitudes psicolgicas diferentes em relao a uma e outra espcies em razo da hiptese de incidncia da fora maior (restrio definitiva) em sequncia incidncia de fora menor (restrio provisria), o que leva inclinao para anular as decises provisrias mas manter as definitivas em face de igualdade de fundamentao. A anulao de uma deciso de restrio definitiva, condenatria, enfrenta duas questes delicadas: o desvalor do esforo de finalizao e frustrao da expectativa social da punio. A conciliao entre a garantia do devido processo legal, na espcie consubstanciado como fundamentao suficiente, e a sensao de impunidade tormentosa mas precisa ser enfrentada. De pouca compreenso na plataforma social que o criminoso confesso condenado com base em provas cabais deva livrar-se da execuo da pena porque o juiz no escreveu o que estava obrigado a escrever, mas as funes jurisdicionais existem para garantir que os juzes escrevam tudo a que esto obrigados. Desta forma pretendido que o indivduo e a sociedade recebam o mximo de proteo e efetivao de seus direitos e expectativas, considerando que o prejuzo para o devido processo legal atinge igualmente o indivduo e a sociedade, causando o pior dos danos, que a insegurana jurdica. A rigor, a anulao por ausncia, deficincia ou insufi-

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cincia de fundamentao quanto aos motivos de fato ocorre por dois motivos: 1. Os motivos de fato no existem ou so insuficientes, implicando que a deciso no tem causa (aspecto material). 2. Os motivos de fato existem mas no foram declarados, implicando que a deciso tem causa mas no tem declarao (aspecto formal). O devido processo legal resulta adimplido por inteiro apenas quando as formas prescritas abrigam os efeitos materiais. Ao entrar no artigo 59 para dosar a pena base a sentena j resolveu as questes gerais de no-pena, de tal sorte que neste passo a hiptese de no-pena nica: ausncia de culpabilidade. De regra pela abundncia dos casos - a culpabilidade positiva, ou ensejante de pena, ou apresenta motivos de fato que preenchem os motivos de direito de forma a fazer incidir censura sobre a conduta e graduar proporcionalmente a pena, a justificar, ento, que tais motivos de fato sejam buscados, encontrados e declarados. vlido, num dispositivo no fundamentado, considerar a priori que a pena base fixada est no padro da razoabilidade com apoio na presuno de ter existido um juzo que apenas no foi declarado, logo, no se parte do pressuposto de que a pena base seja arbitrria, mas to somente de que a ausncia (deficincia ou insuficincia) de fundamentao impede a conferncia do juzo e afeta gravemente a extenso da recorribilidade, resultando em que restaurar a conferncia do juzo e a extenso da recorribilidade corrige a deciso. A soluo estaria sendo encaminhada no sentido de completar a sentena incompleta pois a incompletude fere o devido processo legal, enfim, soluo restauradora do devido processo legal cujo adimplemento, como obrigao que transforma em dvida na ao penal, cometido ao Estadojurisdicional por imposio constitucional, independente de

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requerimento de interessado. Sentena penal condenatria incompleta uma figura de eficcia restringida, e a hiptese em estudo a de incerteza executria por ausncia de causa (ato jurdico perfeito subjacente) para o ttulo executivo, mesmo tido esse como lquido (quantidade de pena e regime de cumprimento) e exigvel (no atingido por causa extintiva da punibilidade). Na seara penal a restaurao da eficcia executria do dispositivo condenatrio no fundamentado torna-se um dever do Estado-jurisdicional a ser cumprido antes da ocorrncia do trnsito em julgado para todas as partes. O trnsito em julgado para acusao e defesa torna-se, pela linha de raciocnio, a nica hiptese de trancamento da execuo, logo, enquanto no ocorrente tal trnsito poder o Estado-jurisdicional adimplir sua prestao faltante do devido processo legal, vez que efetivador do mesmo. Desta sorte, sem refluir de sua posio em relao a que em recurso exclusivo da defesa o trnsito em julgado para a acusao impediria a correo do dispositivo, o autor apenas endossa a tese em favor da defesa para que esta a argua. Ao assegurar ao condenado em dispositivo no fundamentado a restaurao em favor da conferncia do juzo e da extenso da recorribilidade necessrio garantir a sociedade em relao no impunidade mantendo indene as demais partes da sentena no atacadas, ou seja, a restaurao em exame se dar apenas no mbito do artigo 59. Agregue-se por imperativo que a restaurao no pode resultar na reformatio in pejus mas no impede a reformatio in mellius se os motivos de fato (elementos concretos) encontrados a justificarem. Restaurar o devido processo legal um ato de garantia interna do Estado-jurisdicional. A priso antes da sentena de carter processual e provisrio e aps a sentena no transitada

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em julgado de carter condenatrio e provisrio, sendo a provisoriedade o atributo que permite a devoluo origem para restaurao do devido processo legal vez que a causa legal da provisoriedade no desaparece. Prejuzo para o condenado no haver, visto que regimes e tempos impostos na condenao podem ser executados provisoriamente. O nico complicador aparente que a restaurao no ocorra antes do trmino da pena, o que configuraria a execuo de pena sem causa legal, mas no se pode permitir que para evitar tal ocorrncia o Estado-jurisdicional consagre sua inadimplncia do devido processo legal. Afasta-se a hiptese de o Tribunal proceder a restaurao, em respeito instncia primeira do juzo natural. O trancamento da execuo penal no pedido neste passo considerao de um anmalo mas plausvel "efeito devolutivo", mas ter seu cabimento examinado com o trnsito em julgado do acrdo. Este Gabinete requer a declarao da nulidade do dispositivo condenatrio vista da ausncia motivos de fato, ou elementos concretos, individualizados para a determinante culpabilidade, e que sejam os autos remetidos instncia original como providncia de ofcio, para que dispositivo seja completado e, restaurada a conferncia e extenso da recorribilidade, e intimadas as partes, subam para apreciao do recurso renovado ou ratificado. o parecer.

23.3 - Jurisprudncia

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DESAFORAMENTO CRIMINAL N 624-1/215 (200805073609) TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS RELATOR DES. ALUZIO ATADES DE SOUSA EMENTA: DESAFORAMENTO. DVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DO JRI. INOCORRNCIA. Se do substrato ftico em que assentada a pretenso de desaforamento, no se tem como extrair elementos concretos que ponham em dvida a iseno dos jurados, de rigor o indeferimento do pedido. PEDIDO INDEFERIDO

DESAFORAMENTO CRIMINAL N 627-6/215 (200900474844) Relator : Des. JAMIL PEREIRA DE MACEDO EMENTA: DESAFORAMENTO CRIMINAL. DVIDA QUANTO IMPARCIALIDADE DOS JURADOS. RISCO A SEGURANA PESSOAL DOS ACUSADOS E DE SEUS ADVOGADOS. NO-DEMONSTRAO. INDEFERIMENTO. O desaforamento, por ser medida excepcional, s pode ser deferido se demonstrada por elementos concretos. Meras suposies abstratas e infundadas de falta de segurana no local destinado a sesso de julgamento no so insuficientes para modificar a competncia do julgamento. E, o fato da famlia da vtima ser conhecida na cidade, por si s, no respalda o pedido de desaforamento, em especial quando no est instrudo por qualquer documento hbil a comprovar as alegaes aventadas. PEDIDO INDEFERIDO.

HABEAS CORPUS n. 34263-8/217 (200900542777) Relator em substituio: Juiz CARLOS ALBERTO FRANA EMENTA: Habeas Corpus. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Garantia da ordem pblica. Constitui constrangimento ilegal a manuteno da segregao cautelar, cuja deciso,

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que indefere o pedido de liberdade provisria, se funda apenas na necessidade da priso em face da natureza do delito, para garantia da ordem pblica, sem indicao de elementos concretos a justificar a medida. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 34288-1/217(200900599973) RELATOR DR. MRCIO DE CASTRO MOLINARI EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO CONCRETA. ILEGALIDADE DO CONSTRANGIMENTO. A manuteno da custdia cautelar do paciente mediante simples aluso a dispositivo legal - artigo 312 do CPP, sem demonstrao inequvoca de fatos concretos e objetivos que a justifique, caracteriza constrangimento ilegal a ser reparado via do writ. ORDEM CONCEDIDA.

HABEAS CORPUS N 34.746-2/217 (200901347560) Relator : JAMIL PEREIRA DE MACEDO EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISO QUE INDEFERE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. USO DE EXPRESSES GENRICAS. DECISO NO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. O despacho que indefere o pedido de liberdade provisria, tal como o que decreta a priso preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicao objetiva de atos ou fatos concretos susceptveis de causar prejuzo ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal. Indeferimento de pedido de liberdade provisria arrimado nas circunstncias tratadas no artigo 312, do CPP exige fundamentao explcita, no suprida pelo manejo de expresses genricas. A Constituio Federal prescreve, nos termos do artigo 93, inciso IX, que todos os julgamentos dos rgos do poder judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as .....

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HABEAS CORPUS N 34866-0/217 (200901496477) RELATORA Dra. CAMILA NINA ERBETTA NASCIMENTO E MOURA EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISO PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAO. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAO NOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. FUGA APS O FATO. RESIDNCIA FORA DO DISTRITO DA CULPA. ORDEM DENEGADA. A custdia cautelar, por ser medida excepcional a restringir a liberdade individual, exige fundamentao calcada em elementos concretos, que indiquem a necessidade da cautela, conforme previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. No h falar em arbitrariedade ou excesso na segregao, se mantida por se encontrar presente o requisito da priso preventiva, qual seja, assegurar a aplicao da lei penal, sobretudo se demonstrado que o paciente possui residncia fora do distrito da culpa, e encontrava-se foragido h mais de quinze anos. ORDEM DENEGADA.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 45175 DF 2005/0104201-3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIARelator(a): Ministra LAURITA VAZ Julgamento: 05/12/2005 rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicao: DJ 13.02.2006 p. 836 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/56838/habeas-corpushc-45175-df-2005-0104201-3-stj Ementa HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS TENTADOS E CONSUMADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE "EXTREMA". AUSNCIA DE MOTIVAO IDNEA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPROPRIEDADE. VIOLAO DO PRINCPIO DA NO-CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. 1. A culpabilidade foi considerada "extrema" sem a devida e necessria motivao concreta , sendo certo que a inexistncia

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de "motivo relevante prtica do crime" no se presta a tanto. 2. Inquritos ou aes penais em andamento no se prestam para configurar maus antecedentes no momento da fixao da penabase, bem como para a fixao do regime prisional, em respeito ao princpio da no-culpabilidade. Precedentes do STJ e do STF. 3. Ordem concedida para, corrigidas as impropriedades, reformar a individualizao da pena, nos termos do voto Acordo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 44710 SP 2005/0094443-9 Relator(a): Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA Julgamento: 14/12/2005 rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicao: DJ 13.02.2006 p. 852 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/56262/habeas-corpushc-44710-sp-2005-0094443-9-stj Ementa HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. REVOGAO. PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. NECESSIDADE DA CUSTDIA NO DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A manuteno preventiva no crcere, por ser medida excepcional que restringe a liberdade individual, em face da presuno de no-culpabilidade, exige a devida fundamentao calcada em elementos concretos que indiquem a necessidade da custdia cautelar. 2. A fuga do paciente no seria motivo para a priso celular, se a verificao concreta de evaso do acusado no constituiu motivao do decreto prisional no instante em que foi exarado. 3. Ordem concedida para que o paciente

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seja colocado em liberdade, se por outro motivo no estiver preso, ou salvo, nova imposio de medida restritiva cautelar devidamente fundamentada. Acordo Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro NILSON NAVES. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI.

STJ - HABEAS CORPUS: HC 90008 MS 2007/0209500-5 Relator(a): Ministra LAURITA VAZ J ulgamento: 07/05/2008 rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicao: DJ 02.06.2008 p. 1 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/619156/habeascorpus-hc-90008-ms-2007-0209500-5-stj Ementa HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICDIO CULPOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL. PRESENA DE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. CONDUTA SOCIAL E CONSEQNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE DO AGENTE. SIMPLES MENO AO GRAU ELEVADO DA CULPA. FUNDAMENTAO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Muito embora o descumprimento das condies do sursis processual no se refira exatamente personalidade do agente, encaixase no conceito de conduta social, ensejando, do mesmo modo, a exasperao da pena, em igual patamar. 2. Mostra-se desarrazoada a elevao da pena em razo da culpabilidade do agente, na medida em que no houve indicao de razes vlidas e suficientes para justificar a considerao da aludida

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circunstncia como desfavorvel ao ru, limitando-se o julgador a afirmar que o grau de culpa alto, o que no se admite. 3. Conquanto a graduao do dolo ou culpa constitua fator idneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz no se desimcumbe da tarefa de indicar elementos concretamente aferveis a dar suporte essa considerao. 4. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenao, anular a sentena condenatria, to-somente, na parte relativa dosimetria da pena, a fim de que outra seja elaborada, em primeira instncia, sem o aumento relativo culpabilidade do agente. Acordo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

STF - RECURSO EXTRAORDINRIO: RE 427339 GO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Parte: HENRIQUE BARBACENA NETO Parte: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS Relator(a): SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 04/04/2005 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ 27-05-2005 PP- 00021 EMENT VOL-02193-03 PP-00578 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765433/recurso-extraordinario-re-427339-go-stf Ementa I. Contraditrio e ampla defesa: art. 5, LV, da Constituio: contedo mnimo. A garantia constitucional da ampla defesa (CF, art. 5, LV)tem, por fora direta da Constituio, um contedo mnimo essencial, que independe da interpretao da lei ordinria que a discipline 255.397, 1 T., Pertence, DJ 07.05.2004). II. Recurso extraordinrio: improce-

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dncia das alegaes de violao garantia da ampla defesa: desprovimento. 1. Alegao de que a defesa no teve tempo hbil para estudar os autos corretamente afastada pelo acrdo, em face das peculiaridades do caso. 2. Substituio de testemunhas da acusao: pedido justificado: deciso recorrida suficientemente motivada: ausncia de violao do art. 93, IX, da Constituio. 3. Jri: inquirio de testemunhas: no se computa como testemunha a ser inquirida no plenrio, a leitura de depoimento prestado anteriormente. 4. Jri: falta de intimao de uma das testemunhas arroladas pela defesa, residente fora da Comarca, para depor em Plenrio: nulidade que, acaso existente, para ela concorreu a defesa. III. Individualizao da pena: constrangimento ilegal: habeas corpus de ofcio. 1. Ausncia de constrangimento ilegal na considerao do fato de o recorrente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudncia da Corte, configura maus antecedentes, circunstncia no considerada em nenhum outro momento da fixao da pena. 2. Manifesto constrangimento, contudo, decorrente da ilegalidade da majorao da pena base pela culpabilidade considerada "incisiva", sob o fundamento de que o recorrente era "plenamente imputvel, cnscio da reprovabilidade de sua conduta, sendo que outra lhe era exigida", pressupostos do elemento subjetivo do crime. 3.Concesso de habeas corpus de ofcio, para que o Tribunal a quo proceda a nova fixao da pena, reduzindo-a, como entender de direito. Deciso Por unanimidade de votos, a Turma negou provimento ao recurso extraordinrio. Concedeu, porm, de ofcio, a ordem de habeas corpus, por maioria, nos termos do voto do Relator; vencido, em parte, o Ministro Marco Aurlio, que a concedia em maior extenso. 1a. Turma, 05.04.2005.

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24. Eplogo
O autor tem a vantagem de haver comeado a estudar a culpabilidade ainda durante a elaborao do anteprojeto da reforma e concluir seus estudos nas mesmas fontes em que se louvou um dos anteprojetistas (Francisco de Assis Serrano Neves) falecido antes da vigncia da reforma. A desvantagem foi o tempo de maturao, pois at atingir o ponto de certeza passaram tantos anos quantos, na mdia, j tinham de estudos os anteprojetistas. A inspirao para dedicar-se culpabilidade vem tanto da homenagem ao tio Advogado quanto da homenagem ao ento Ministro Ibraim Abi-Ackel a quem se atribui ter dito, em plena ditadura militar quando confrontado sobre o esprito da reforma: "Antes de ser ministro sou Advogado".

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25. Declarao de copyleft

AUTORIZO A PUBLICAO PELA EDITORA LIBER LIBER COMO FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, SEM FINS COMERCIAIS OU LUCRATIVOS, PODENDO SER INCLUDO NAS EDIES PORTVEIS. PAULO MAURICIO SERRANO NEVES, Procurador de Justia [Criminal) do MPGO em [03/12/2010] pmsneves@gmail.com serrano@serrano.neves.nom.br ditoraliberliber.blogspot.com EDITORA LIBER LIBER (LIVRO LIVRE) NOME DE FANTASIA ADOTADA POR SERRANO NEVES PARA DIFUNDIR TEXTOS COMO FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL. Contato com o autor: serrano@serrano.neves.nom.br Contato com o editor: pmsneves@gmail.com

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