II - Dolo e negligncia Para que o agente de um facto criminoso seja criminalmente responsvel, necessrio que tenha agido com

m dolo ou negligncia. . Dolo para que o agente seja subjetivamente responsvel, deve este ter agido dolosamente (com inteno). O CP no apresenta o conceito de dolo, mas pode-se definir como o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo de ilcito. Quando o artigo 1 do CP, ao definir o crime faz aluso ao facto voluntrio, exige a lei como elemento integrador de qualquer infraco, um nexo psicolgico entre o agente e o facto () uma exigncia (Maia Gonalves) reiterada no n 1 do artigo 44 ao considerar justificado o facto cometido sem inteno criminosa e sem culpa. Disto resulta ento que no conjunto da criminalidade o lugar primordial, por mais grave, conferido criminalidade dolosa, sendo reduzido os casos da punio de crimes no dolosos. Assim, o dolo conceitualizado como conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realizao do facto. Existem, assim, os elementos intelectual e o volitivo ou emocional1. O elemento intelectual significa o conhecimento dos elementos e circunstncias descritas nos tipos legais de crime. Pretende-se que o agente conhea tudo quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito. S quando a totalidade dos elementos do facto esto presentes na conscincia psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu pela prtica do ilcito e deve responder por uma atitude contrria ou indiferente ao bem jurdico lesado pela conduta. Fala-se, ento, a este respeito de um princpio de congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito doloso. Conforme defende Figueiredo Dias, necessrio e suficiente ser o conhecimento pelo agente dos elementos normativos, antes que na direco de uma exacta subsuno jurdica, na de uma apreenso do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno, ou, mais exactamente, da valorao respectiva. O mero conhecimento das circunstncias do facto (momento intelectual) no suficiente para a punio do agente. necessrio que o agente tenha a vontade de praticar o facto. o elemento volitivo. O elemento volitivo se traduz na direo da vontade do agente. Segundo Figueiredo Dias, o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual requerido, que indica uma posio ou atitude do agente contrria ou indiferente norma de comportamento. Trata-se da verificao no facto de uma vontade dirigida sua realizao pelo agente. No elemento volitivo ou emocional, encontramos:
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Algumas doutrinas modernas defendem que diferente o elemento volitivo do elemento emocional, considerando este ltimo presente no chamado dolo da culpa.

- Dolo directo segundo Correia, h dolo quando o agente quis o facto criminoso. Assim, no dolo directo o agente deve ter querido um certo facto que conhece, e ter posto a sua realizao como fim da sua conduta. H quem designa de dolo directo intencional ou do primeiro grau.2 Por exemplo, se A ministra um produto venenoso numa bebida e a serve a B para dessa forma obter a morte deste. - Dolo necessrio h igualmente dolo quando o agente previu o resultado criminoso como consequncia necessria da sua conduta e tenha pensado como consequncia certa da sua actuao. (E. Correia). Refere-se que a realizao do facto surge no como pressuposto ou degrau intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria, no preciso sentido de consequncia inevitvel, se bem que lateral relativamente ao fim da conduta (Dias, Figueiredo). Designa-se tambm de dolo directo necessrio ou do segundo grau. o exemplo de A que coloca um explosivo numa residncia para matar o proprietrio. Seria dolo direito (intencional) pelo crime de homicdio voluntrio simples e dolo necessrio pelo crime de fogo posto em lugar habitado. - Dolo eventual Correia afirma que o agente pode no ter dirigido a sua actividade produo de um facto, nem representar como consequncia necessria, mas apenas o representar como possvel consequncia da sua actividade . So os casos em que o agente previu o resultado como consequncia possvel da sua conduta, no se abstendo porm de o empreender, e conformando-se com a produo do resultado.
Por exemplo, quem pe fogo a um lugar habitado por volta das 23 horas, matando quem se encontrava no seu interior, comete, na forma de dolo directo o crime de fogo posto e, na forma de dolo eventual o crime de homicdio voluntrio simples. - Outras classificaes: Dolo alternativo, dolo antecedente e dolo subsequente

Na conexo entre o dolo e a sua realizao, podemos identificar o dolo alternativo, o antecedente e o subsequente. Na verdade, o dolo, como conhecimento e vontade de realizao, tem sempre de conexionarse com um singular tipo de ilcito: um propsito geral de fazer mal, ou de cometer crimes no constitui ainda um dolo do tipo, mas s o constitui o concreto propsito de matar, de ferir, de violar, de injuriar ou de furtar. (Figueiredo Dias). Neste contexto se pode situar a questo do chamado dolus alternativus, isto , dos casos em que o agente se prope ou se conforma com a realizao de um ou de outro tipo objectivo de ilcito (Figueiredo Dias). Assim se A se apropria ilegitimamente de uma jia que encontra no seu quintal, admitindo que ela possa ter cado de uma caixa que B lhe pediu no dia anterior para guardar. (crime do artigo 423 ou do artigo 453 ambos do CP). H igualmente uma conexo de ndole temporal, entre dolo e a realizao tpica que deve ser exigida: as duas entidades devem decorrer simultaneamente. Um dolo prvio relativamente realizao tpica (chamado dolus antecedens) no pois ainda um dolo do tipo. Assim, se A
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Nestes termos, Figueiredo Dias e Fernanda Palma.

pretenda matar seu inimigo em determinado dia, mas, apenas, posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, no poder responder por crime doloso. Tambm a conformao com um resultado tpico que j aconteceu no constitui dolo do tipo (o chamado dolus subsequens) se algum mata por descuido um seu inimigo e depois se conforma com este resultado: neste caso no h homicdio doloso porque se no pode decidir realizar aquilo que j aconteceu, mas simplesmente negligente.

. Negligncia a nossa lei no define a negligncia, limitando-se a afirmar no artigo 2 CP que a punio da negligncia, nos casos especiais determinados na lei, funda-se na omisso voluntria de um dever. Segundo Maia Gonalves, o conceito de negligncia ou mera culpa consiste no juzo de censura ao agente, por no ter agido doutro modo, conforme podia e devia . Reconhece, depois o autor que, o juzo de censura por negligncia (ou mera culpa) deve ser considerado uma das questes mais difceis de definir no direito criminal. Por seu turno, Eduardo Correia refere que a negligncia a omisso de um dever objectivo de cuidado ou diligncia. Na verdade, existem diversas situaes perigosas que nem por isso so ilcitas, s sendo-o quando haja violao do dever do cuidado imposto, pela prpria natureza, aquilo a que se chama de risco permitido. Correia ensina que objectivamente existe a omisso do dever de diligncia apenas quando o resultado seja objectivamente imputvel activdade do agente, ou seja, quando o agente no usou aquela diligncia exigida segundo as circunstncias concretas para evitar o evento. Para a negligncia, a doutrina diferencia duas modalidades: a negligncia consciente e a negligncia inconsciente. - Negligncia consciente Admite-se que a negligncia consciente vive perto do dolo eventual. Nela, o agente prev o resultado, mas confia, devendo no confiar, em que o mesmo se no verificar. (Maia Gonalves). A negligncia consciente significa que o autor reconheceu o perigo concreto mas no o tomou seriamente em conta. - Negligncia inconsciente Nesta modalidade de negligncia, o agente no previu o resultado mas, ao actuar no tomou aqueles cuidados de ordem geral ou as providncias de ordem tcnica que podia e devia tomar, para obstar verificao do evento antijurdico . (Maia). Assim, o que distingue a negligncia consciente da negligncia inconsciente a previso ou a no previso, pelo agente, de facto danoso (tendo-o previsto, censurado por no ter tomado as devidas precaues para evit-lo, confiante em que no se produziria; no o tendo previsto, a censura radica na falta de cuidado em prever, como podia, tal facto). . Distino entre dolo eventual e negligncia consciente

Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, a doutrina apresenta uma multiplicidade de critrios. 1. Teoria da probabilidade - De acordo com a teoria da probabilidade, dever-se- analisar o grau de probabilidade com que o agente representou o resultado, numa perspectiva de que, o dolo no basta a exigncia da mera possibilidade de realizao, mas requer-se que a representao assuma a forma da probabilidade, ou mesmo de uma probabilidade relativamente alta. A doutrina da probabilidade no , no entanto, aceite por duas razes: - No se consegue determinar com exactido o grau de probabilidade de verificao do facto necessrio afirmao do dolo do tipo; - O agente pode querer, apesar da improbabilidade de realizao do tipo, firmemente alcanla. 2. Teoria da aceitao Segundo esta doutrina se pergunta se o agente, apesar da representao da realizao tpica como possvel, aceitou intimamente a sua verificao, ou pelo menos revelou a sua indiferena perante ela (dolo eventual); ou se, pelo contrrio, a repudiou intimamente, esperando que ela se no verificasse (negligncia consciente). 3. Teoria da conformao - Parte-se da ideia de que o dolo pressupe algo mais do que o conhecimento do perigo de realizao tpica. Essencial se revela que o agente tome a srio o risco de (possvel) leso de um bem jurdico, que entre com ele em contas e que, no obstante, se decida pela realizao do facto. 4. Teoria da frmula hipottica de FRANK Para a frmula hipottica de Frank, defendida por Beleza dos Santos e Eduardo Correia, h dolo eventual e no negligncia, quando o agente, que previu o facto como possvel da sua conduta, no a teria alterado, para o evitar, mesmo que previsse aquele efeito como necessrio. Ora, desta anlise, pode-se concluir que a distino entre dolo eventual e negligncia consciente (do ponto de vista terico ou prtico) to frgil que mal pode justificar diferenas significativas das molduras penais aplicveis a um e outro caso, ou que muitas vezes o delito doloso seja severamente punvel e o negligente pura e simplesmente no seja punvel.
. No exigibilidade o juzo de censura em que se estrutura a culpa () supe sempre a possibilidade de se exigir do agente um outro comportamento , supondo a sua liberdade. (E. Correia).

Nesta vertente, a deciso de executar um certo acto supe sempre uma certa situao ambiente, constituda por circunstncias e acontecimentos exteriores, determinando a maneira da sua execuo, ou seja, o se, o como e o quando do seu aparecimento. Assim, a conexo entre o crime e o ambiente pode traduzir-se em que este crie uma disposio exterior das coisas para o facto, tornando fcil ou possvel a sua execuo. (Correia). Tais circunstncias podem arrastar irresistivelmente o agente prtica do crime, afastando toda a possibilidade de se comportar diferentemente. A falta da liberdade do agente para se comportar de modo diverso, ou seja, a no exigibilidade de uma outra conduta , um valor limite de culpa. (Correia).

A no exigibilidade implica que o agente, face a uma alterao do seu estado psicolgico, resultante de um forte abalo emocional provocado por uma situao pela qual no pode ser censurado e qual o homem normalmente fiel ao direito no deixaria de ser sensvel, conquanto mantenha a imputabilidade, v limitada ou comprometida a capacidade de posicionamento tico e de controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime.

c) Erro
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O erro em Direito Penal uma ausncia ou falsa representao da realidade, como afirma a doutrina3 e se infere da noo de dolo - que pressupe uma exacta conscincia (intelectual) da situao fctica do crime - e do mbito do erro sobre a ilicitude - configurado sobre a actuao sem conscincia da ilicitude do facto. O objecto do erro relevante coincide com o objecto do dolo ou com o substrato da conscincia da ilicitude. 1. Erro sobre a factualidade tpica Na abordagem sobre o dolo, referiu-se que o agente deve representar o facto tpico, ou seja, os elementos constitutivos do crime que pratica. Assim, se faltar ao agente o conhecimento da totalidade das circunstncias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. Reconhece Correia que o erro do agente sobre qualquer elemento do facto criminoso seja sobre um elemento que preexiste conduta, seja sobre um dos produzidos por ela exclui o dolo. O erro sobre a factualidade tpica ou sobre o processo causal relevante e exclui o dolo. Por exemplo, relevante o erro de A que dispara a uma distncia e mata B na convico de se tratar de uma pea de caa. igualmente relevante o erro de que oferece produto abortivo a uma mulher gravida na convico de se tratar de acar.

- O erro sobre a pessoa ou sobre o objecto (error in persona vel objecto) No erro sobre a identidade ou objeto, o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado; s que o agente se encontra em erro quanto identidade do objecto ou da pessoa a atingir. No existe pois aqui qualquer erro na execuo, mas sim na formao da vontade. Vejam-se o seguinte exemplo: 1) A, pensando que o seu inimigo B, dispara contra ele um tiro mortal, verificando-se depois que A confundiu B com C e foi este, um estranho, que matou.
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Referncias em Teresa Beleza e Frederico Costa Pinto, O regime legal do erro (cit. nt. 2), 10 e ss.

2) A sabendo que B costuma estacionar sua viatura no parque X, subtrai uma viatura de C com as caractersticas do carro de B. Neste caso, o agente representou um tipo de crime e o executou convenientemente, praticando todos os meios para a sua consumao. Apenas errou na pessoa ou no objeto a que sua conduta se dirigia. No h qualquer motivo para afastar a responsabilidade do agente. Neste sentido, o artigo 29, n 3 do CP refere que no eximem de responsabilidade criminal o erro sobre a pessoa ou a coisa a que se dirigir o facto punvel. Porm, o problema surge quando os objectos da aco o intencional e o atingido so tipicamente diferentes. Por exemplo, se A mata B pensando que era C, seu inimigo e B seu pai; se A mantm relaes sexuais com B e mais tarde vem a descobrir que sua filha. Nestes casos, julgamos que no se pode considerar o crime resultante da circunstncia especial da pessoa. Ou se B quer furtar 100.000,00Mt, mas na carteira havia apenas 60.000,00Mt, deve ser punido segundo o prejuzo causado e no o projectado. Porm, parece esta soluo ser contrria ao que dispe o 2, conjugado com o n 3 do artigo 29 do CP pois, dispe aquele pargrafo que o erro sobre a pessoa, a que se dirigir o facto punvel agrava ou atenua a responsabilidade criminal, segundo as circunstncias. - O erro na execuo (ou aberratio ictus vel impetus) Os casos de aberratio ictus vel impetus, ou seja, desvio da trajectria ou do golpe so os casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido um objecto diferente daquele que estava no propsito do agente. O n 6 do artigo 29 do CP no eximem de responsabilidade criminal a inteno de cometer crime distinto do cometido, ainda que o crime projectado fosse de menor gravidade. A ttulo de exemplo: Podem apontar-se como o de A pretender matar B com um tiro, mas este vir a atingir no B, mas C. Aqui o resultado ao qual se referia a vontade de realizao do facto no se verifica, mas sim um outro, da mesma espcie ou de espcie diferente. A aco falha o seu alvo e apresenta por isso a estrutura da tentativa. A produo de outro resultado, que tanto podia no ter lugar como ser de outra gravidade, s pode eventualmente conformar um crime negligente. A punio deve, por isso, ter lugar s por tentativa ou por concurso desta com um crime negligente. Vale esta teoria mesmo quando haja coincidncia tpica entre o tipo de ilcito projectado e o consumado. Para Ferrer Correia, seguido por Eduardo Correia e Figueiredo Dias, entende que o agente deve ser punido pelo crime projectado como se tivesse consumado, ou seja a soluo legal e justa de submeter ao delinquente que tentou um crime e consumou outro pena do crime que projectou, como se ele tivesse consumado (Maia Gonalvez).

J Cavaleiro de Ferreira defendia que a punio feita em virtude da consumao como se tivesse projectado. O 3 do mesmo artigo refere que a circunstncia designada no n. 6 no pode dirimir em caso algum a inteno criminosa, no podendo por consequncia ser por esse motivo classificado o crime como meramente culposo. Assim, somos de concordar com a posio de Cavaleiro de Ferreira. Porm, as coisas no so assim to simples. Imaginemos A que quer matar o co de B, atira uma pedra que atinge uma criana que estava a brincar ali prximo, morrendo imediatamente. Nesta hiptese, A ser responsabilizado pelo crime de dano em animais (projectado) ou de homicdio (atingido) e nesta ltima hiptese, seria um crime doloso ou negligente? Segundo a opinio de C. de Ferreira, A seria responsabilizado pelo crime de dano (artigo 479 CP) e no pelo crime do artigo 349 CP. Correia defende, por isso que, a ratio do n 6 e 3 do artigo 29 do CP reside em agravar a responsabilidade do agente - ou ao menos em impedir a sua atenuao em virtude do erro cessando a sua razo de aplicao da atenuao. As modernas doutrinas admitem que a soluo passa, no entanto, pela denominada soluo de verdade o agente punido por dois crimes: tomando como exemplo 1, o homicdio ser punido ao nvel de homicdio tentado e homicdio consumado negligente. - Erro sobre o processo causal No nosso actual sistema penal e na opinio de E. Correia, relevante, no sentido de excluir o dolo, o erro sobre o processo causal quando este seja e s quando ele for elemento constitutivo da infraco. Por exemplo, A pretende envenenar B e enjeita uma penicilina e B veio a falecer por paragem cardaca, no h que responsabilizar A por homicdio doloso. Est ausente um dos elementos constitutivos do crime do artigo 353 CP). Se, porm, A quer matar B que est beira de um precipcio e dispara um tiro de arma e, na tentativa de B evitar a bala cai no precipcio e morre, A deve ser responsabilizado pelo crime do homicdio voluntrio. Correia defende ainda que, havendo erro sobre as circunstancias modificativas de um determinado ilcito do crime, o erro no afasta o tipo fundamental crime, mas to somente o respectivo crime qualificado. 2. Erro sobre as proibies Eduardo Correia admite que o tratamento da problemtica do erro sobre as proibies encontramos nos n 1, 2, 4 e pargrafo 1 todos do artigo 29 do CP. Da leitura desses artigos

pomos formular que, a ignorncia da lei penal, a iluso sobre a criminalidade do facto e a persuaso pessoal da legitimidade do fim ou dos motivos que determinaram o facto, no excluem o dolo. Tais situaes sequer atenuam a responsabilidade criminal do agente. Porm, parece ser um entendimento generalizado que, de concepo do dolo como o conhecimento do tipo legal do crime e do seu significado e vontade de o realizar, resulta que, quem no sabia, embora podendo saber, que seu facto era antijurdico, actua sem dolo (Correia). Afirma assim o autor que o erro relevante que exclui o dolo ou recai sobre o conhecimento dos elementos constitutivos do tipo de crime um erro sobre a factualidade tpica ou recai sobre o conhecimento do significado antijurdico do conjunto daqueles elementos um erro sobre a proibio. Numa palavra, o erro sobre as proibies relevante e deve excluir o dolo. por causa destas linhas de entendimento que Correia refere que, os casos dos ns 1, 2 e 4 do artigo 29 do CP no podem estar a tratar na verdade do erro sobre as proibies, afirmando, que o n 1 refere-se a ignorncia da lei penal, pois, e no de erro sobre a proibio, pois naquela modalidade, estamos perante a ausncia no agente, e no momento da actuao, da conscincia da ilicitude de uma certa conduta. As situaes de erro sobre a proibio devem ser encarradas como um problema inerente ao processo de formao do dolo do agente e no como um problema da conscincia da ilicitude. Trata-se dos casos de erro sobre proibies legais que o agente carece de conhecer efectivamente como patamar de acesso conscincia da ilicitude do facto que pratica. Relevante que em tais casos no se pode exigir ao agente que conhea a ilicitude penal do facto sem conhecer (intelectualmente) a existncia da proibio. Qualquer valorao errada do agente neste domnio tem por base um erro de conhecimento.