COMPETNCIA NA AO CIVIL PBLICA Alexandre Lima Raslan Promotor de Justia. Mestrando em Direitos das Relaes Sociais: Direitos Difusos.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo/PUC-SP

Sumrio: 1. Introduo 2. Jurisdio: 2.1. Antecedente histrico; 2.2. Noes gerais e conceitos; 2.3. Caractersticas bsicas e princpios; 2.4. Espcies; 2.5. Limites; 3. Competncia: 3.1. Conceito; 3.2. Competncia de jurisdio; 3.3. Critrios de determinao; 3.4. Absoluta e relativa; 3.5. Perpetuao da jurisdio; 3.6. Conexo, continncia, preveno e prorrogao; 3.7. Plena e privativa; 3.8. Comum, exclusiva e concorrente; 3.9. Originria e recursal; 4. A tutela coletiva; 5. Competncia na ao civil pblica: 5.1. As regras do art. 2 da LACP e do art. 109, I, da CF; 5.2. A regra do art. 93 do CDC: 5.2.1. A posio de Ada Pellegrini Grinover; 5.2.2. A posio de Rizzatto Nunes; 5.2.3. A posio de Hugo Nigro Mazzilli; 5.3. O art. 16 da LACP e o art. 93 do CDC: um caso concreto e sua crtica: 5.3.1. A filosofia da jurisdio coletiva; 5.3.2 Coisa julgada e os interesses transindividuais; 5.3.3. O caso concreto: Recurso Especial n. 838.978; 6. Concluso.

Resumo: A ao civil pblica e as demais aes coletivas devem merecer tratamento e ateno compatveis com a filosofia que guia a tutela dos interesses transindividuais e os individuais homogneos, sem sofrer qualquer restrio no imposta tutela individual. A competncia para o processo e julgamento dessas aes, bem como a coisa julgada advinda, deve se conformar com os princpios e objetivos da chamada tutela coletiva, quais sejam, a mxima eficincia e proteo dos respectivos interesses com o menor esforo jurisdicional ou processual, sob pena de se tornar rrita sua utilizao. O presente trabalho busca trazer uma viso geral da jurisdio e competncia, desde os seus conceitos bsicos at aqueles prprios das aes civis pblicas.

Palavras-chave: Jurisdio Competncia - Ao civil pblica

1. Introduo

A modificao no modo de formao, desenvolvimento e extino das relaes intersubjetivas vem experimentando, desde a Revoluo Industrial, um amadurecimento lento e gradual que tende a um aperfeioamento de igual progresso, contudo, sempre infenso a retrocessos provocados por resistncia de determinadas classes detentoras dos meios de produo ou do capital financeiro, sem prejuzo da motivao poltica do prprio Estado em se ver isentado ou desobrigado de atender s demandas sociais que emergem da sociedade de massa. Para tanto, ao mesmo passo em que a sociedade necessita de instrumentos de conquista e manuteno de direitos e garantias, todos tendentes ao suprimento de necessidades bsicas (sade, educao, meio ambiente sadio, segurana, proteo nas relaes de consumo etc.), tanto o Estado quanto aos demais obrigados ao atendimento desses anseios constitucionais insistem em resistir das mais diversas formas, seja pela resistncia obedincia a esses direitos ou mesmo com a tentativa de torn-los de difcil ou impossvel apropriao e gozo coletivos.

Uma dessas formas , sem dvida, a restrio ao exerccio da jurisdio, mas propriamente aos efeitos dos atos jurisdicionais, tais como as decises e as sentenas de mrito, que enfrentam a indevida limitao territorial dos seus efeitos como se isso fosse compatvel com o iderio da tutela coletiva. Anote-se, por ser oportuno, quem nem mesmo na tutela de direitos individuais essas restries incidem. Para a dissecao desse tema, desde suas razes histricas imemoriais at a atualidade, passando pelos mais relevantes conceitos bsicos da tutela individual e da tutela coletiva, busca-se demonstrar que o tratamento da competncia na ao civil pblica no pode ser compreendido da mesma forma das aes individuais, sob pena do aviltamento de outros temas relacionados com a defesa dos interesses difusos, coletivos stricto sensu
2

e individuais homogneos, a exemplo dos limites subjetivos da coisa julgada.

2. Jurisdio

2.1. Antecedente histrico

O momento em que o homem passa a conviver com seus semelhantes marca o surgimento de conflitos gerados pelo contato social que, invariavelmente, produz atritos de toda ordem e intensidade, ainda que restritos a uma unidade familiar. Naqueles tempos imemoriais, que antecederam o cristianismo, as cidades eram embrionrias, a religio era a lei e o sacerdote o julgador e executor das decises, conforme legou o historiador francs FUSTEL DE COULANGES.1

Nessa unidade familiar a soluo dos conflitos era monoplio e exclusividade do pai ou chefe da famlia, que concentrava as funes de sacerdote e julgador. Para o exerccio desses poderes eram invocadas divindades domsticas (antepassados da famlia), tanto para manter a famlia sob uma mesma regra ou lei (religio domstica) quanto para decidir acerca de eventuais desentendimentos havidos entre seus integrantes (pai, me, filhos e escravos), cujas sanes poderiam chegar at a morte, precedidas de procedimento de cunho religioso.

O surgimento das cidades pode ser sinteticamente explicado como resultado inicial do aumento de uma mesma famlia e da unio de famlias diversas (cls e tribos), cada qual conservando intacta a sua religio domstica em sua inteireza (lei, julgador etc.) de forma hermtica.

A Cidade Antiga. So Paulo : Martins Fontes, 2000, p. 85. 3

Para possibilitar a vida em conjunto de famlias diversas, todas mantiveram suas religies (leis) e a centralizao das funes de sacerdote e juiz na figura do respectivo pai. A figura do julgador e o exerccio de suas funes sempre foram essenciais para a convivncia intersubjetiva, ora buscando fundamento na religio ora na

racionalizao das funes estatais, como atualmente.

O Estado absoluto, onde a figura do Rei era o fundamento da Justia, como valor ou instituio, perdurou como modelo predominante at a Revoluo Francesa, em 1789, quando a burguesia, vida pelo poder, confrontou a nobreza (primeiro Estado) e o clero (segundo Estado), rompendo definitivamente com aquela tradio primitiva da concentrao de funes (sacerdote e julgador).

Surge, assim, o Estado liberal, fundado na liberdade individual, protegida pela absteno estatal em face das liberdades individuais e da propriedade privada, bem como na separao tripartida das funes de poder do Estado. Formata-se, ento, o cenrio composto por Executivo, Legislativo e Judicirio, a exemplo do que se tem hoje, na clssica lio de PAULO BONAVIDES.2

Ainda que se conserve na atualidade essa tripartio de funes, o Estado liberal no tem mais adequao suficiente para atender aos anseios humanos hodiernos, tanto que, depois do perodo compreendido entre a Revoluo Industrial e o fim da Segunda Guerra Mundial, a coletividade no mais se satisfaz somente com a liberdade individual e a absteno estatal. Desde ento, passou-se a exigir uma atuao positiva do Estado em favor das necessidades da sociedade de massa (direitos do trabalhador, da famlia, defesa do consumidor, meio ambiente, sade, educao, segurana etc.).
2

Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 202-

204. 4

Emerge como resultado dessas exigncias o Estado social, fundado na pr-atividade do Estado soberano, voltado para o atendimento de necessidades da sociedade, sem se descurar das liberdades individuais. De outra parte, impe-se ao aparelho estatal a obrigao de promover o bem de todos, espontnea ou coercitivamente, inclusive por meio de provimento jurisdicional.

Pode se concluir, com base

nessa transformao de

pensamento, que o Estado, essencialmente uno, integrado por rgos que exercem as respectivas funes, a exemplo da jurisdio, no pode descurar da necessria adequao para atuar conforme a doutrina do Estado social (no confundir com socialismo), cuja Constituio Federal de 1988 inaugurou nessas plagas e que ainda se aperfeioa arduamente.

Essa atuao, especificamente no que tange atividade jurisdicional, no pode pretender promover a pacificao dos conflitos atendendo exclusivamente as liberdades individuais ou garantindo aquela vetusta absteno estatal, sem se falar na propriedade privada (art. 5, XII, da CF) dissociada da sua funo social (Art. 5, XIII, art. 170, II e III, e art. 182, 2, da CF) e ambiental (Art. 170, VI, e art. 225, 1, incs. IV, V, VII, 2 e 3, da CF).

Exige-se hoje, como nunca antes, que haja intensa preveno de conflitos e eficaz pacificao dos existentes, combinando acesso Justia e instrumentos extrajudiciais e judiciais verdadeiramente hbeis para a obteno da deciso acerca da pretenso e sua respectiva execuo, sem prejuzo de que isso deva acontecer em prazo razovel (Art. 5, LXXVIII, da CF).

Nesse passo, a Constituio Federal mantm e reafirma a tradio histrica, social e constitucional de Pindorama,3 reservando ao Estado brasileiro, ente detentor de poder unitrio, a absoluta exclusividade no encargo de pacificar conflitos, individuais ou no, por meio do exerccio da capacidade de decidir imperativamente e impor decises, nos termos do art. 5, inc. XXXV, revelador do princpio da ubiqidade ou da universalidade da jurisdio, como ensinam ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO.4

2.2. Noes gerais e conceitos

A resposta ao direito subjetivo de ao, exercitado quando se pede ao Estado que produza justia visando pr fim a determinado conflito de interesses, est reservada atividade jurisdicional em verdadeiro monoplio consubstanciado no dever de responder provocao, o que se faz mediante o devido processo legal.

Essa exclusividade, reservada ao Estado para a soluo de controvrsias, visa evitar que os interessados busquem a satisfao de seus interesses pessoais por meio da autotutela, notadamente em razo da arbitrariedade e da violncia que costumam animar essas disputas clandestinas, sem se falar na insegurana social que esses episdios provocam.

Essa a jurisdio, uma das expresses da soberania do Estado, sendo exercida em nome do povo (Art. 1, pargrafo nico, e art. 2, da CF) e pelo Poder Judicirio (Art. 5, LIII, e art. 92, da CF) por intermdio de juzes (Art. 1 do CPC).
3

Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro : Objetiva, 2001, p. 2214: nome que os ando-peruanos e populaes indgenas pampianas do ao Brasil; do tupi pind-rama ou pind-retama a regio ou o pas das palmeiras. 4 Teoria Geral do Processo. 20 ed. So Paulo : Malheiros. 2004, p. 24. 6

Assim, a jurisdio pode ser entendida como sendo ao mesmo tempo, poder, funo e atividade. Como poder, a manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe compete, segundo RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO.5

Com mais conciso, CNDIDO RANGEL DINAMARCO traz definio de jurisdio como sendo a atividade pblica e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificao de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuao da vontade do direito em casos concretos. Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma declarao (processo de conhecimento), ou promovendo com meios prticos os resultados por ela apontados (execuo forada). A jurisdio , pois, manifestao do poder estatal.6

Segundo ATHOS GUSMO CARNEIRO, que faz compilao de alguns posicionamentos doutrinrios acerca da jurisdio, anota que para CHIOVENDA trata-se de atividade de substituio da atuao privada pela estatal, no que acompanhado por ARRUDA ALVIM. Para CARNELUTTI, a atividade jurisdicional um meio que o Estado detm para a composio da lide, nos termos da lei, naqueles casos que sejam

Ao Civil Pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores.

9 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 79-80.

6

Fundamentos do Direito Processual Civil Moderno. 3 ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 115-

116. 7

a ele submetidos, sendo seguido por GALENO LACERDA, ARAKEN DE ASSIS e FREDERICO MARQUES. 7

Por fim, ATHOS GUSMO CARNEIRO prope dois conceitos para jurisdio, sendo um a atividade pela qual o Estado, com eficcia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto. Aqui, a vinculao plena viria com a coisa julgada, impondo-se definitivamente s partes e seus sucessores de modo perene. Em outra definio, esse autor entende ser possvel conceituar a jurisdio como o poder (e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplic-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos. 8

Quanto declarao, afirma que no se deve entender tal aspecto como a mera declarao, sendo que quando disso se tratar no se estar diante de atividade jurisdicional. Por aplicao, deve-se entender aquela imposta pelo Poder Judicirio, uma vez que as partes podem aplicar a lei e o fazem diariamente de forma espontnea sem que isso se constitua como ato de jurisdio. No que concerne coatividade e contenciosidade, a prpria administrao pblica, respectivamente, impe suas decises e aplica sanes, que no se concretizam como atos jurisdicionais.

Enfim, o que distingue os atos de julgamento dos indivduos ou da prpria administrao pblica daqueles exarados pelo Poder Judicirio que o ato jurisdicional tem a finalidade de eliminar um conflito de interesses de forma definitiva, animado por imparcialidade e com outorga em favor do rgo judicirio de investidura da funo estatal de distribuir a justia, do qual no se pode subtrair a apreciao de ameaa ou leso a direito (Art. 5, XXXV, da CF).

7 8

Jurisdio e Competncia. 14 ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 5. Ob. cit., p. 6. 8

ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, em didticas

passagens, assentam que a jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao dos conflitos que os envolve, com justia, sendo que se trata da nica atividade admitida pela lei quando surge o conflito. Finalizam esses autores dizendo que, alm da atividade substitutiva, o Estado visa garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento jurdico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja, que o escopo jurdico da jurisdio a atuao (cumprimento, realizao) das normas de direito substancial (direito objetivo), tanto por meio da imposio de preceito (cognio) quanto na modificao no mundo fenomnico (execuo).9

ARRUDA ALVIM, em poucas palavras, conceitua jurisdio como sendo atividade de ndole substitutiva e que se destina a solucionar um conflito de interesses, tal como tenha sido trazido ao Estado-juiz, sob a forma e na medida da lide, cabendo ser afirmado, por meio de deciso ou sentena, a existncia de uma vontade concreta da lei, favoravelmente quela parte que seja merecedora da proteo jurdica.10

Sinteticamente, portanto: a jurisdio, exercida por juzes investidos de parcela da funo do Poder estatal, substitui as partes em conflito na valorao ftica e jurdica dos aspectos da controvrsia, no ambiente do devido processo legal, visando, alm de pacificar a sociedade naquele exato momento, tornar imutvel a deciso para que se encerre definitivamente a disputa, sem prejuzo de evitar que haja

Ob. cit., p. 145-147. Manual de Direito Processual Civil. 10 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 172-

10

173. 9

repetio da mesma pendenga ou se evitando que conflitos da mesma natureza se multipliquem e tenham decises paradoxais.

2.3. Caractersticas bsicas e princpios da jurisdio

A jurisdio caracteriza-se pela necessidade de ser provocada para que possa atuar, no podendo haver jurisdio sem ao (Nemo judex sine actore). Isso significa que os juzes no podem, em regra,11 provocar a jurisdio e resolverem o conflito por eles trazido (Ne procedat judex ex officio), mas, sim, devem aguardar que as partes interessadas na soluo busquem o Poder Judicirio, provocando-o para que elimine a pendenga de forma definitiva (Art. 2, e art. 262, do CPC). o princpio da inrcia da jurisdio.

ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao comentarem esse princpio, afirmam que os rgos jurisdicionais so, por sua ndole, inertes, cabendo aos interessados provocar a atividade estatal, pois, do contrrio, seriam instaurados conflitos desnecessrios e no julgados teis pelas partes. Por fim, entendem que o exerccio da jurisdio somente deve ser provocado depois que outros meios de tutela tenha sido infrutferos (conciliao endo e extraprocessual, autocomposio e, excepcionalmente, a autotutela).12

A jurisdio tambm deve ser reconhecida como uma atuao pblica, ou seja, um monoplio estatal outorgado ao Poder Judicirio, devendo sempre ser exercida por um rgo a ele pertencente, por meio de seus representantes, os juzes, regularmente investidos na autoridade de exercer essa funo primordial do Estado. Aqui, reafirma-se a proibio de que o cidado possa exercer a autotutela, a defesa privada
11 12

Art. 61 e art. 73 da Lei de Recuperao de Empresas; art. 797 e art. 989, do CPC. Ob. cit., p. 148-149. 10

de interesses incontroversos, sob pena de cometimento do crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345, do CP), sem prejuzo de qualquer outro. Trata-se do princpio da investidura.

Como anteriormente dito, a jurisdio uma substituio, ou seja, se algum se nega a afirmar ou a realizar determinada prestao legal, mesmo que se omitindo, o Estado, por meio do exerccio da jurisdio, realizar o comando normativo respectivo. Se o devedor no paga dvida, o juiz, na execuo, determinar a constrio de bens, bem como sua alienao pblica, para que o credor veja satisfeito seu direito ao crdito.

Dessa constatao se retira o princpio da inevitabilidade, que se traduz na sujeio e submisso de todos s imposies do Estadojuiz, independentemente da vontade das partes ou de qualquer pacto havido entre elas, tornando impossvel que haja escusa ou proteo que dificulte ou impea que a autoridade estatal seja exercida e aplicada. Assim, o devedor no pode se esquivar de cumprir a obrigao anteriormente assumida, nem mesmo se isentar ou imunizar de atender os comandos judiciais tendentes concretizao da norma aplicvel.

A jurisdio tambm se caracteriza em razo do princpio da indelegabilidade, ou seja, deve ser exercida por rgo do Poder Judicirio e seus respectivos juzes, no podendo haver delegao dessa atribuio para outros rgos ou indivduos (Art. 5, XXXV, da CF). Constitucionalmente, deve ser dito, nenhum dos Poderes pode delegar atribuies que a Carta Poltica a eles atribuiu.

A respeito da jurisdio, no pode o Poder Judicirio delegar a outros entes os poderes que a Constituio Federal lhe atribui, nem mesmo e de igual forma, no pode o juiz delegar suas atribuies a outro pessoa no investida ou a outro juiz, bem como no se admite que haja
11

negativa em julgar determinada causa (Art. 126, do CPC), com exceo das hipteses de incompetncia, impedimento ou suspeio. No caso das cartas precatrias, no h delegao de jurisdio, mas, sim, pedido de auxlio para cumprimento de deciso j proferida.

H, ainda, o princpio da inafastabilidade da jurisdio (da ubiqidade ou da universalidade) (art. 5, inc. XXXV, da CF), que garante a todos o acesso ao Poder Judicirio e a obrigao deste em dar atendimento quele que exera o direito subjetivo de ao (provocao), deduzindo pretenso fundada no direito e pedindo soluo para um conflito. Entenda-se, contudo, que a regra de que no se pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, no confere ao autor o atendimento de seu pedido (pretenso), mas, sim, apenas o acesso e o julgamento.

Ligado ao princpio da inafastabilidade, existe o princpio do juiz natural (art. 5, inc. XXXVII, da CF), que repugna o juiz ou o Tribunal de exceo, institudos para o processo e julgamento de determinadas causas ou pessoas, sem previso constitucional. Significa esse princpio que j se deve estar composto e ser conhecido o rgo que promover a apreciao das pretenses antes mesmo que elas ocorram.

Por fim, a jurisdio possui um atributo imprescindvel para sua correta compreenso e distino das demais decises, a coisa julgada, que torna os atos jurisdicionais imutveis, no podendo ser revistos ou modificados. Esse atributo, ao cabo de todos os demais, diferencia a jurisdio das atividades legislativa e administrativa.

Trata-se, enfim, de tornar eficazmente imutvel, de forma absoluta, a soluo dada a determinado embate, garantindo efetividade atividade jurisdicional por meio da autoridade da coisa julgada, nos termos do 3 do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:
12

chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

O art. 467 do Cdigo de Processo Civil, por sua vez, reza que denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio, devendo ser entendida como uma qualidade que torna imutvel o efeito declaratrio da sentena.

Essa imutabilidade, como qualidade do efeito declaratrio da sentena, vincula as partes (e sucessores) do respectivo processo, impedindo a rediscusso entre elas, sob pena de se configurar a litispendncia, na definio do 2 do art. 301 do Cdigo de Processo Civil: uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Examinemos, brevemente, os efeitos dessa coisa julgada, tanto com relao s partes (autor e ru), que define os limites subjetivos, quanto com relao matria atingida pela declarao de mrito contida no dispositivo da sentena, que respeita aos limites objetivos.

Por limites subjetivos da coisa julgada pode-se entender, com LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO CRUZ ARENHART, como sendo em princpio, portanto, tomando a regra geral, tem-se que somente as partes (e seus sucessores, por inferncia lgica) ficam acobertadas pela coisa julgada. Autor e ru da ao ficam vinculados deciso judicial, j que foram sujeitos do contraditrio que resultou na edio da soluo judicial.13

13

Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p.

638. 13

ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, depois de

considerarem que a coisa julgada material deve ser entendida como a imutabilidade da sentena, no mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes, o que impede o juiz de voltar a julgar, as partes a renovar a discusso ou o legislador em regular diversamente a relao jurdica acobertada, afirmam que a eficcia natural da sentena vale erga omnes, enquanto autoridade da coisa julgada somente existe entre as partes.14

Portanto, os limites subjetivos da coisa julgada (material) devem ser encontrados na definio precisa de quem ser atingido por sua autoridade, o que atende a uma necessidade poltica: quem no participou do contraditrio no pode ser prejudicado. O art. 472 do Cdigo de Processo Civil afirma que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Com relao aos limites objetivos, invoca-se o art. 471-D do Cdigo de Processo Civil, que diz que no fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo.

Assim, os limites objetivos se restringem quela parte dispositiva da sentena, tornando imutvel exclusivamente essa frao da sentena, uma vez que tanto no relatrio quanto na fundamentao no se v e no se faz julgamento.

2.4. Espcies de jurisdio

14

Ob. cit., p. 327. 14

Ainda que a jurisdio deva ser entendida como uma das funes do Poder estatal e manifestao da soberania, portanto, una, indivisvel e indelegvel, desta forma no comportando divises ou fragmentaes, a doutrina, e por que no a prpria legislao, acaba por classificar a jurisdio com o fim de distribuir os processos mediante critrios.

Assim, segundo ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, pode ser a jurisdio civil ou penal, a depender do objeto da pretenso (p. ex.: reparao de dano provocado por acidente de consumo e pretenso punitiva em razo de homicdio); especial ou comum, conforme o rgo judicirio em atuao (p. ex.: Justia Militar, Eleitoral e do Trabalho ou Justia Federal ou Estadual); superior ou inferior, conforme a situao hierrquica do rgo judicirio (p. ex.: Tribunais de Justia, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal ou Juzes de primeira instncia); e, de direito ou de eqidade, de acordo com a fonte de direito que serve de fundamento para o julgamento (p. ex.: deciso regida pela limitao legal ou com certa margem de individualizao a depender do caso concreto, essa a depender de previso expressa de cabimento.15

Importante salientar quer a jurisdio especial (Eleitoral, art. 121; Militar, arts. 124 e 125, 4; do Trabalho, art. 114) tem sua competncia definida pela Constituio Federal, o que se faz de modo expresso, no se podendo ampliar ou restringir tal espectro de atuao por meio de lei infraconstitucional ordinria.

ATHOS GUSMO CARNEIRO entende, conforme esquema didtico que adota, que a jurisdio federal daquelas especiais, juntamente com a trabalhista, eleitoral e militar, aduzindo que a
15

Ob. cit., p. 156. 15

competncia para a atuao dos respectivos juzes est inscrita no art. 109, I, da Constituio Federal.16

Para MARCELO ABELHA RODRIGUES, com razo, devem ser acrescidas a essa classificao a jurisdio graciosa (voluntria) ou contenciosa, a depender da existncia ou no de conflito a ser decidido (p. ex.: homologao judicial de avena particular ou execuo de avena particular); a arbitral ou estatal, no caso da estipulao de delegar a um terceiro no investido de jurisdio a deciso do conflito ou provocar a Estado-juiz mediante a ao no exerccio do respectivo direito subjetivo (p. ex.: arbitragem nas relaes de consumo ou deduo de pretenso mediante o devido processo legal judicial). 17 Por fim, traz esse mesmo autor a jurisdio civil coletiva,18 no sem advertir que se trata de tcnica didtica que no desvirtua ou desnatura a essncia unitria da jurisdio como funo de Poder estatal. Esta espcie, pode ser definida como o conjunto de regras processuais que devem ser aprioristicamente utilizadas na tutela processual coletiva, previstas na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e na Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), cuja integrao legislativa redunda no conjunto nico de regras processuais.

2.5. Limites da jurisdio

Como funo correlata e representativa de uma parcela da soberania estatal, a jurisdio encontra limitaes internas e externas, sendo aquelas no sentido de excluir a tutela jurisdicional em certos casos e estas para preservar a existncia simultnea de mais de uma soberania.

16 17 18

Ob. cit., p. 29. Elementos de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. Ob. cit., p. 111-112. 16

Tratando-se de soberania, que exercida por todas as funes do Poder estatal, a limitao da jurisdio produto da atuao da funo legislativa, que por meio de normas internas fixa o espao e o tempo de atuao da funo de expedir e impor decises.

Nesse passo, o legislador pode limitar a atuao da jurisdio por critrios de convenincia, ou seja, resolver no se ocupar de alguns conflitos, tanto por serem insignificantes quanto por integrarem a tradio religiosa ou cultural do respectivo Pas. De igual forma, a jurisdio pode se ver excluda da apreciao de conflitos em que no haja viabilidade para que se imponha a autoridade para a execuo ou cumprimento da deciso judicial.

Em

resumo,

cada

Estado

tem

poder

de

atuar

jurisdicionalmente nos limites de seu territrio, conforme a legislao estipular. No Brasil, o conflito de interesse que tenham como objeto matria civil deve ser julgado mediante a jurisdio brasileira nas hipteses previstas pelo Cdigo de Processo Civil, no art. 88 quando, (I) ru for domiciliado neste Pas, (II) a pretenso do autor for de obrigao a ser cumprida no Brasil; (III) o fato ocorreu em nosso territrio; no art. 89 quando, (I) o objeto da pretenso for imvel aqui situado, (II) estiverem situados no Brasil os imveis do inventrio.

Em se tratando de matria penal, em razo da estrita obedincia ao princpio da territorialidade, que impe que a jurisdio penal tem espao de atuao no mesmo mbito de aplicao da norma, no se poder atuar alm dos limites do respectivo Estado. Com a jurisdio especial do Trabalho ocorre a mesma restrio e pelo mesmo fundamento.

Internamente, a jurisdio tem atuao irrestrita materialmente e inevitvel aos indivduos, porm, tem sua participao avanado por
17

sobre vetustas reas e matrias em que sua promoo no era admitida, a exemplo do exame cada vez mais profundo das questes que envolvem a discricionariedade administrativa, bem como a oportunidade e convenincia, diminudo as hipteses de impossibilidade de demanda.

3. Competncia

3.1. Conceito

Partindo do pressuposto de que a jurisdio una e no comporta diviso ou fragmentao, bem como que todos os juzes nacionais exercem essa funo representativa da soberania do estatal de modo simultneo e independente, a necessidade de organizar essas atuaes para uma perfeita prestao jurisdicional vem, segundo CELSO AGRCOLA BARBI,19 com a diviso de trabalho entre os juzes e a resultante de limitar a atividade de cada um, tendo em vista determinada rea territorial, ou a natureza das questes a serem decididas, ou a qualidade das pessoas interessadas no litgio, ou o tipo especial de atividade que o juiz chamado a desenvolver em determinado processo. Essa medida da jurisdio atribuda a cada juiz a chamada competncia, cuja regulamentao vem com a Constituio Federal e as leis ordinrias.

ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO,20 no mesmo sentido, afirmam que a distribuio do exerccio da jurisdio resulta na competncia, que a quantidade de jurisdio atribuda a cada rgo ou grupo de rgos (Liebman), resultante de um processo gradativo de concretizao e de legitimao guiado por regras legais,

19

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10 ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1998, vol.

1, p. 290.
20

Ob. cit., p. 246. 18

constitucionais ou ordinrias, que reservam a determinados rgos o poder de atuar em concreto na expedio e imposio de decises, de forma a excluir todos os demais (adequao entre processo e rgo julgador).

A Constituio Federal e as Estaduais, o Cdigo de Processo Civil e o Penal, as leis federais ordinrias e os Cdigos de Organizao Judicirias dos Estados, bem como os Regimentos Internos dos Tribunais, so fontes das regras de competncia e regero essa diviso de trabalho de forma organizada. As competncias fixadas

constitucionalmente so absolutas e exaustivas, no podendo ser alteradas por nenhuma outra regra legal, salvo emenda constitucional, no mnimo.

A competncia, portanto, no deve ser entendida como um fator de ciso da soberania estatal por meio da funo jurisdicional, mas, sim, de organizao interna que serve preveno e reparao de ameaas ou leses ao princpio da segurana jurdica, em ltima anlise, uma vez que define previamente um nico rgo julgador que dever, compulsoriamente, realizar a tarefa de pacificar o conflito, substituindo as partes em busca de um resultado conforme o direito e a justia.

3.2. Competncia de jurisdio

Ainda

que

se

saiba

da

impropriedade

da

expresso

competncia de jurisdio, uma vez que a competncia a medida da jurisdio e no outra significao, a carncia de frmula mais adequada para se entender perante qual Justia se deve exercer o direito subjetivo de ao, a doutrina e a jurisprudncia adotam esse ttulo para diferenar se o conflito ser resolvido pela Justia comum (CF civil ou penal, arts. 106 e 125) ou por uma das Justias especializadas (CF Eleitoral, art. 118; Militar, art. 122; Trabalhista, art. 111).
19

Assim, depois de se concluir pela competncia da Justia brasileira, deve-se perquirir perante qual das Justias brasileiras se deve comparecer para exigir a resposta estatal, sendo que as competncias que no estejam previstas de modo expresso na Constituio Federal como sendo das Justias especializadas cabero Justia comum, federal ou estadual ou aquela do Distrito Federal.

3.3. Critrios de determinao

Segundo a doutrina de LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO CRUZ ARENHART,21 o Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou o critrio tripartite para a disciplina da competncia, adotando-se a posio de CHIOVENDA, sendo: objetivo, funcional e territorial.

objetivo

critrio

que

leva

em

considerao

as

caractersticas da causa sob exame. Distribuem-se as aes entre diversos rgos jurisdicionais conforme a natureza da causa: a competncia em razo da matria (Falncia, Famlia, Sucesses) ou do valor da causa (Juizados Especiais) ou da qualidade das pessoas (Fazenda Pblica), nos termos do art. 91 do Cdigo de Processo Civil.

critrio

funcional

se

relaciona

com

as

funes

desempenhadas pelo rgo jurisdicional no processo, ou seja, prever qual rgo julgar em primeira instncia e qual rgo revisar o julgado (recurso). No se despreza, ainda, que este critrio considera a natureza e as exigncias especiais para a funo do juiz em determinadas causas, como, por exemplo, no caso de juiz de determinado territrio possuir mais facilidade e eficcia no exerccio da funo por estar mais prximo do fato ou coisa. O art. 93 do Cdigo de Processo Civil regra esse critrio, prevendo que os Tribunais tero a competncia determinada
21

Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 42-

43. 20

pela Constituio Federal e pelas leis de organizao judiciria, sendo que os juzes de primeiro grau se submetero s regras do Cdigo de Processo Civil.

J o critrio territorial, por sua vez, adota a dimenso espacial atribuda atividade de cada um dos rgos jurisdicionais para a determinao da competncia. Sob esse critrio a competncia distribuda conforme as comarcas (Justia Estadual) ou circunscries ou sees (Justia Federal). Os arts. 94 a 100 do Cdigo de Processo Civil regem a competncia de foro (em regra, relativa), sendo que a regra geral a que prev que nas aes reais sobre bem mvel ou direito pessoal devero ser propostas no domiclio do ru (art. 94), sendo que as aes fundadas em direito real sobre imveis ter competncia absoluta o juiz da situao da coisa (art. 95).

3.4. Absoluta e relativa ATHOS GUSMO CARNEIRO,22 sintetiza bem os motivos e diferenas entre essas competncias ao asseverar que em alguns casos visa atender aos interesses das partes, concedendo-lhes facilidades para o acesso Justia, donde tem as partes a disponibilidade sobre o foro competente, seja elegendo um foro em clusula de contrato ou simplesmente no opondo exceo declinatria de foro. Tem-se aqui a competncia relativa, aquele em que o juiz no pode tomar qualquer iniciativa quanto a ela, cabendo exclusivamente s partes (art. 114, do CPC).

Por outro lado, quando h interesse pblico, consubstanciado no anseio de uma melhor gesto do processo e conseqente prestao jurisdicional mais eficiente, nem as partes podem dela dispor nem o juiz pode se recusar a ela. a competncia absoluta, no prorrogvel por
22

Ob. cit., p. 99. 21

vontade ou omisso das partes e impondo ao juiz a obrigao (poderdever) de exercer a fiscalizao e anunciar oficialmente sua

incompetncia, independentemente da suscitao pelas partes (art. 113, do CPC).

3.5. A perpetuao da jurisdio

O princpio da perpetuatio jurisdicionis [rectius: competncia], pode ser entendido como aquele que, atendendo necessidade de se conferir estabilizao ao processo, determina que no momento em que foi proposta a demanda incide a vedao da alterao da competncia em razo da alterao dos fatos ou fundamentos de direito que operaram aquela determinao (ex.: autor fixa domiclio em comarca diversa depois do ajuizamento), nos termos do art. 87 do Cdigo de Processo Civil.

Assim, ligada determinada causa a um foro e juzo especficos, somente quando suprimido o juzo ou modificada sua competncia em razo da matria ou da hierarquia que no incidir esse princpio (ex.: criao de novos Tribunais). J decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, no Conflito de Competncia n. 38.713, que havendo a instalao de vara da Justia Federal em comarca em que haja vara da Justia Estadual, no incidir a perpetuao da jurisdio, uma vez que a competncia prevista no art. 109, inc. I, da Constituio Federal, absoluta, impondo-se a remessa dos processos ao juzo competente.

Na hiptese de desmembramento de comarcas a doutrina vem entendendo que se trata de caso de aplicao da perpetuao da jurisdio por se entender que h modificao no estado de direito. Contudo, a jurisprudncia no vem seguindo essa orientao justificando calcada nas necessidades de administrao da Justia, determinando-

22

se a remessa dos processos existentes para a nova comarca, como anota ATHOS GUSMO CARNEIRO.23

3.6. Conexo, continncia, preveno e prorrogao

Segundo o art. 103 do Cdigo de Processo Civil, reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. JUNIOR,24

Segundo

NELSON

NERY

basta

que

haja

coincidncia com relao a um dos elementos da ao (partes, causa de pedir ou pedido) para existir conexo. Contudo, nem sempre a simples identidade de partes provoca conexo, uma vez que seu pressuposto est no objeto ou na causa de pedir.

Para esse autor, h conexo quando a causa de pedir em apenas uma de suas manifestaes seja igual nas duas aes. Existindo duas aes fundadas no mesmo contrato, onde se alega inadimplemento na primeira e nulidade de clusula na segunda, h conexo. A causa de pedir remota (contrato) igual em ambas as aes, embora a causa de pedir prxima (leso, inadimplemento) seja diferente. Entende-se assim tratar-se a conexo como causa modificativa da competncia.25

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA vem firmando reiterado entendimento no sentido de que a configurao do instituto da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que, entre elas preexista um liame que as torne passveis de decises unificadas", a exemplo do decido no Conflito de Competncia n. 22.123, ou de que o

23 24

Ob. cit., p. 97-98. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 9 ed. So Paulo : Revista

dos Tribunais, 2006, p. 312-313.

25

Ob. cit., p. 314. 23

instituto da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, evitar o risco das decises inconciliveis. Por esse motivo, diz-se, tambm, que so conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico, conforme o Conflito de Competncia n. 57.562.

O art. 104 do Cdigo de Processo Civil prev que d-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. HUMBERTO THEODORO JNIOR,26 quando a comenta, afirma que um fenmeno que se assemelha conexo a continncia, que seria maior do que a conexo, dado que uma das causas se contm por inteiro dentro da outra, e no apenas no tocante a alguns elementos da lide, como se passa entre as aes conexas. Afirma, ainda, que em razo da identidade relativa entre sujeitos, objeto e causa de pedir, haveria uma aproximao maior com a litispendncia, que seria a identidade absoluta. Para esse autor, a continncia, juntamente com a conexo, seria uma das formas mais comuns de modificao ou prorrogao de competncia relativa.27 J ATHOS GUSMO CARNEIRO,28 divergindo, assevera que a continncia uma forma especial de conexo, sendo que haveria apenas divergncia de amplitude entre os objetos de ambas, entendendo-a tambm como uma forma de prorrogao de competncia.

26

Curso de Direito Processual Civil. 20 ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1997, vol. I. p.

181.
27 28

Ob. cit., p. 180. Ob. cit., p. 104. 24

A soluo dada para os casos de conexo ou continncia aquela prevista no art. 105 do Cdigo de Processo Civil, que prev que o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente, o que pode ser provocado inclusive pelo Ministrio Pblico quanto atuar como fiscal da lei.

Essa regra visa que decises conflitantes ou inconciliveis no sejam emitidas por mais de um juzo, sendo todos competentes, devendo o juiz apreciar a questo de ofcio, uma vez que se trata de matria de ordem pblica, no sujeita precluso, no sendo necessria a sua veiculao por meio de exceo, mas, sim, que se alegue com a contestao (incompetncia absoluta).

Havendo a hiptese de conexo ou continncia, deve ser aplicada a regra do art. 106 do Cdigo de Processo Civil, que considera o juiz competente aquele que despachou em primeiro lugar, tornandose prevento. Contudo, se esto os juzes competentes em comarcas distintas, a citao vlida que concretizar a preveno de um dos juzos (art. 219 do CPC). J se os juzes competentes estiverem na mesma comarca, prevento ser aquele que primeiro despachou (art. 101 do CPC). Trata-se a preveno de regra fixadora de competncia entre dois rgos jurisdicionais igualmente competentes.

A competncia pela prorrogao, que apenas incide em casos de competncia relativa, ocorre quando uma clusula contratual prev que em determinada situao relativa ao negcio jurdico respectivo os contratantes pactuam que as aes dele oriundas sero propostas no foro de eleio, ainda que pelas regras gerais o foro devesse ser outro (art. 111 do CPC; art. 42 do CC; Smula 335 do STF). Outra hiptese de prorrogao aquele em que o ru aceita a competncia escolhida pelo autor (acordo tcito), uma vez que proposta a demanda perante um juzo
25

relativamente competente o ru no excepciona o foro (exceo em apartado) no prazo da contestao (art. 305 do CPC), tornando esse juzo o competente, por prorrogao, para todo o processo e julgamento, inclusive para todas as causas interligadas.

Segundo ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO,29 a prorrogao determina a modificao, em concreto, na esfera de competncia de um rgo (isto , com referncia a determinado processo), sendo que a preveno no fator de determinao e nem de modificao, pois trata de caso em que todos os juzos so competentes e haver um prevento, excludo todos os demais.

3.7. Plena e privativa

A competncia plena ou cumulativa ocorre quanto em determinada comarca haja um ou mais juzos a quem se reserva competncia para processar e julgar todas as causas propostas no foro respectivo, desde que, no caso de mais de um juzo, haja distribuio indistinta das causas entre todos.

A competncia privativa se d quando a lei outorga ao rgo julgador o conhecimento de causas determinadas, tanto em razo da matria quanto em razo do valor da causa. o caso das varas de Registros Pblicos ou de Famlia e Sucesses e os Juizados Especiais, respectivamente.

3.8. Comum, exclusiva e concorrente

A competncia comum aquela residual ou que remanesce daquela medida ou quantidade reservada pela competncia privativa,
29

Ob. cit., p. 261. 26

quando numa determinada comarca haja uma vara com competncia privativa para o julgamento de causas da Fazenda Pblica e as demais recebero todos os processos que no estejam entre aqueles atribudos quela outra.

A competncia exclusiva prev que as aes devem ser propostas em determinado foro, a exemplo da ao reivindicatria de imvel e o ajuizamento no foro da situao do bem (art. 95 do CPC).

A competncia concorrente ocorre quando o autor elege o foro ou quando o segundo foro subsidirio. Naquela, o direito subjetivo de ao pode ser exercitado em qualquer um dos foros previstos (art. 100, IV, pargrafo nico, do CPC), alternativamente (ex.: as indenizaes por acidente de trnsito: no domiclio do autor ou do ru ou no local do fato). Nessa, h uma subsidiariedade (art. 94 e 2, do CPC), ou seja, h um foro determinado, contudo, na impossibilidade de se saber qual , pode a ao ser ajuizada em um foro subsidirio (ex.: nas aes pessoais ou reais mobilirias, o foro o do domiclio do ru, porm, acaso seja desconhecido ou incerto o paradeiro, ser o domiclio do autor).

3.9. Originria e recursal

Aqui se diferencia a originria da recursal por se tratar aquela de reserva da primeira instncia e esta da segunda. A eleio legal para determinadas causas em relao da competncia ocorre em razo da matria ou da qualidade das partes.

A regra geral que aos juzes de primeiro grau est reservada a competncia originria, sendo que a recursal cabe aos Tribunais e Turmas Recursais. Contudo, em algumas hipteses, a competncia originria atribuda aos Tribunais, a exemplo dos mandados de segurana contra ato do Presidente da Repblica (art. 102, I, d, da CF)
27

que do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ou nas aes rescisrias, em que caber ao Tribunal que proferiu o acrdo o processo e julgamento de sua resciso (art. 493, I e II, do CPC).

4. A tutela coletiva

A sociedade atual, entendida como aquela germinada na Revoluo Industrial e no ps Segunda Guerra Mundial, na qual ainda estamos inseridos, exige uma forma nova e adequada de regras as relaes entre os indivduos e destes com os bens dispostos na natureza (gua, ar etc.), no mercado de consumo (produtos e servios) e naqueles criados pela dinmica das relaes entre os sujeitos de direito (acesso Justia, devido processo legal etc.).

A exigncia de uma forma mais adequada e efetiva de se conquistar e se manter direitos e garantias transparece desde as relaes entre indivduos determinados at naquelas em que no se consegue determinar quem so os beneficirios da pretenso, uma vez que esses titulares constituem uma universalidade. a individualidade e a transindividualidade, duas faces de um mesmo tempo.

Para o atendimento das exigncias e necessidades tanto dos indivduos quanto da transindividualidade no se pode oferecer instrumentos processuais que no se prestem a tornar efetivos os anseios de seus titulares, sob pena de se conceder por uma via e se negar por outra.

A prpria tutela de direitos individuais vem sofrendo inmeras intervenes para que se torne mais clere e eficaz, tanto no concernente ao direito substancial quanto ao processual, rompendo com alguns paradigmas em nome do atendimento efetivo da pretenso do

28

titular do direito (ex.: antecipao da tutela, tutela especfica, efeitos dos recursos, cumprimento da sentena etc.).

Nesse sentido, ou seja, de se proteger as garantias e os direitos prprios das relaes na sociedade de massa (e de risco), h de se reconhecer a existncia de outras categorias de interesses que, sem prejuzo daqueles individuais, vm para completar essa lacuna por meio de previso jurdica positivada, que entre ns vem representada, entre outras, pela Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), precisamente no art. 81, incs. I (difusos), II (coletivos stricto sensu) e III (individuais homogneos).

Ainda que se reconhea que a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular) foi a primeira norma a dispor sobre os interesses da coletividade, uma vez que destinada essencialmente defesa do patrimnio pblico, alguns inconvenientes acabaram por retirar a efetividade desejada, a exemplo da sua legitimao que, muito embora seja exemplo e reconhecimento de democracia participativa, encontra um titular da pretenso hipossuficiente e vulnervel, com rarssimas excees.

A Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), editada dcadas depois, resolve esse inconveniente da legitimao, ainda que

inicialmente tivesse objeto restrito ao meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Mais recentemente, qualquer interesse difuso ou coletivo pode ser objeto de sua proteo, inclusive as infraes ordem econmica e economia popular, bem como os direitos da criana e do adolescente, do idoso, dos portadores de necessidades especiais etc.

Contudo, de se reconhecer que somente com a edio da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) a sociedade brasileira
29

passou a ter a seu dispor um verdadeiro microssistema de direito processual coletivo, com a subsidiariedade do Cdigo de Processo Civil.

Assim, a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), por meio dos arts. 83, 90 e 117, e a Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), por seu art. 21, acabaram por inaugurar uma integrao que passou a conferir tutela coletiva um status de existncia nunca antes imaginado, isso sem se falar na contribuio que a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular) empresta ao microssistema que rege as aes coletivas (gnero do qual a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana coletivo, a ao direta de inconstitucionalidade etc. so espcies).

Aqui cabe uma constatao, um reclame e um alerta: os interesses transindividuais e os individuais homogneos no rivalizam ou inauguram maniquesmo com os individuais, mas, em verdade, vm se somar visando materializao do princpio da dignidade da pessoa humana. Por isso, no se pode dispensar a essas categorias de interesses substanciais o mesmo tratamento processual, urgindo-se e se impondo uma reviso de paradigmas, a valorizao do resultado eficaz, a mitigao da dogmtica excessiva e paralisante, sob pena de se dar ao homem menos do que ele anseia e merece e outorgar s regras mais do que elas significam.

A Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) se trata de norma estritamente procedimental, no outorgando direito ou garantias materiais, ao contrrio da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), sendo que este breve estudo se prope a se debruar sobre o tema da competncia na ao civil pblica, em especfico.

5. Competncia na ao civil pblica

30

5.1. As regras do art. 2 da LACP e do art. 109, I, da CF

Apenas relembrando, j se consignou que a competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio reservado a cada rgo jurisdicional, ou como prefere MOUTARI CIOCCHETTI DE SOUZA,30 o modo pelo qual o exerccio da jurisdio racionalizado dentre os diversos rgos jurisdicionais.

Assim, o art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) reza que as aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julga a causa. Cumpre, desde logo, destacar as expresses foro do local onde ocorrer o dano e competncia funcional.

Sem se desprezar a gnese e a finalidade da ao civil pblica, que por si s j serviriam para assentar a competncia absoluta como regra a ser seguida, uma vez que a prpria natureza dos interesses tutelados exige que no haja disponibilidade pelas partes, no se pode deixar de analisar as expresses acima destacadas.

A previso de competncia funcional para as aes civil pblicas e a adio do critrio territorial resulta em indiscutvel competncia absoluta, uma vez que em razo da natureza dos interesses tutelados a conduo dos processos coletivos deve merecer empenho e vigilncia compatveis, tanto pela maior proximidade do rgo judicial com os fatos, com as partes e as testemunhas, quanto pela possibilidade tcnica de se proferir deciso ou sentena com qualidade diferenciada e, portanto, acrescida na legitimidade.

Analisando o dispositivo como um todo e dando especial ateno s expresses em destaque, pode-se concluir que a lei se
30

Ao Civil Pblica e Inqurito Civil. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 31. 31

utilizou da somatria de dois critrios para a fixao da competncia: de incio, da regra territorial (juiz do local do dano) e, em arremate, disse que ela ser funcional, segundo MOUTARI CIOCCHETTI DE SOUZA,31 para quem a competncia para o julgamento de ao civil pblica formada por um critrio composto: ela territorial-funcional e, sendo funcional, absoluta, sem prejuzo de anotar que o vocbulo funcional foi utilizado sem rigor tcnico, mas, em verdade, com a ntida inteno de enfatizar a natureza absoluta da regra de competncia territorial. HUGO NIGRO MAZZILLI,32 ao analisar o art. 2, atesta ser a competncia absoluta para as aes civis pblicas ou aes coletivas, uma vez que h a finalidade a de facilitar a defesa dos interesses transindividuais e, por isso, essas aes devem ser ajuizadas no foro do local do dano, inclusive pelo fato de que em ateno ao critrio funcional haver facilitao para a coleo de provas e a realizao de julgamento por juiz que tenha tido ou possa vir a ter maior contato com a ameaa ou o dano. Ainda, de forma categrica, afirma esse autor que no se trata, em verdade, de instituio de juzo com competncia funcional, mas, sim, de competncia absoluta e, portanto, inderrogvel e improrrogvel, ao reverso da territorial ou relativa.

Para RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, o art. 2 traz dois critrios fixadores ou determinativos de competncia, que,

ordinariamente, aparecem desconectados, sendo que um deles refere ao local do fato, que induz competncia relativa, e o outro ao critrio funcional, que nos leva competncia absoluta, sendo que se trataria de competncia territorial funcional (Liebman) de natureza absoluta, da decorrendo as conseqncias prprias. Prosseguindo, afirma que essa competncia instituda em razo das funes que o juiz exerce no

31 32

Ob. cit., p. 31-32. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural,

patrimnio pblico e outros interesses. 16 ed. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 225-226. 32

processo, o qual estar melhor habilitado a decidir as questes imobilirias no local onde se encontra o imvel, seguindo a competncia territorial especial do art. 100, inc. V, alnea a, do Cdigo de Processo Civil (forum commissi delicti). 33

Ao comentar o art. 2 e a competncia funcional que instaura, NELSON NERY JUNIOR,34 sinteticamente, diz que se trata de competncia de natureza absoluta, improrrogvel por vontade das partes, podendo ser suscitada na contestao e reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo o juiz reconhec-la de ofcio, sendo que as decises proferidas por juiz incompetente so nulas (art. 113, 2, do CPC) e a sentena desafia ao rescisria (art. 485, II, do CPC). Refora essa afirmao quando assenta que a competncia funcional espcie de competncia absoluta instituda levando em considerao a funo que o rgo jurisdicional exerce.35

A aparente contradio entre o foro do local do dano e a competncia funcional ressaltada por MARCELO ABELHA RODRIGUES,36 ao dizer que a competncia territorial considera o critrio geogrfico e visa aumentar o contato do juiz com os elementos da causa, sendo que a funcional tem relao com uma funo exercida pelo julgador no processo. Aquela relativa e esta absoluta. Contudo, assenta que no h dvida de que se trata de competncia absoluta, uma vez que o texto legal expressamente reclama a competncia funcional.

33

Ao Civil Pblica : em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores.

10 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 67-68.

34

Constituio Federal Comentada e legislao constitucional. So Paulo : Revista dos

Tribunais, 2006, p. 483.

35 36

Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 285. Aes Constitucionais. Salvador : JusPodivm, 2006, p. 308-309. 33

A tranqilidade havida com a concluso de que a competncia para a ao civil pblica absoluta, uma vez que de natureza funcional, no se desconsiderando o prestgio do aspecto territorial (local do dano), abalada relativamente quando se trata da hiptese do art. 109, inc. I, da Constituio Federal, que versa sobre a denominada competncia de jurisdio e diz: Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.

Aquela redao imprecisa do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) ainda gera algumas interpretaes conflitantes, a exemplo daquela esposada na Smula n. 183 do STJ, j revogada, que dizia: Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo.

A perplexidade causada pela referida Smula, que interpretava inadequadamente o art. 2, resultava que o juiz federal competente em razo da incidncia do art. 109, I, da Constituio Federal, tinha sua competncia afastada em prol de juiz estadual da comarca que abrangia o local do dano, sede da comarca ou no, uma vez que se dava expresso no foro do local onde ocorrer o dano uma exegese expansiva por demais e, sobretudo, equivocada, pois considerava que simplesmente por no haver vara federal no local do dano caberia o processo e julgamento ao juiz estadual.

Contudo, h que se ver que no h espao territorial brasileiro que esteja imune jurisdio e, conseqentemente, sempre haver, no mnimo, um juiz estadual e um juiz federal (sentido amplo), com competncia para processar e julgar as causas respectivas, tudo a
34

depender do que est reservado a cada um deles pela Constituio Federal, que delimita a competncia de jurisdio, a exemplo do que faz o art. 109, I.

Julgando em sentido contrrio Smula n. 183 do STJ e provocando seu cancelamento, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu no Recurso Extraordinrio n. 228.955-9 que o legislador ordinrio no positivou a autorizao constante do art. 109, 3, da Constituio Federal, qual seja, a de que sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual, sendo o recurso cabvel sempre destinado ao Tribunal Regional Federal respectivo ( 4).

Dessa forma, consta no bojo do acrdo que a permisso constitucional no foi utilizada pelo legislador, que se limitou, no art. 2 da Lei 7.347/85, a estabelecer que as aes nele estabelecidas sero propostas no foro do local do onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Em razo dessa deciso proferida em sede de recurso extraordinrio, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA houve por bem cancelar a referida Smula, assim o fazendo no julgamento de Embargos Declaratrios no Conflito de Competncia n. 27.676. Parcela da doutrina, aqui representada por ELTON VENTURI,37 inclina-se favoravelmente ao cancelamento do entendimento sumulado, entendendo que sendo caso de competncia funcional e, portanto, absoluta, no h como excluir a causa da apreciao do juiz federal da circunscrio em que est inserido o local do dano ou de sua possvel

37

Processo Civil Coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais

homogneos no Brasil. Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo : Malheiros, 2007, p. 266-272. 35

ocorrncia, uma vez que possui tambm competncia territorial para tanto. Assenta, ainda, que a interpretao do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) no pode ser realizada eficientemente sem a prvia considerao do art. 109, inc. I, da Constituio Federal, e, sobretudo, da previso instituda pelo art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), quanto aos danos locais, regionais e nacionais.

Mesmo diante de todos esses argumentos e ainda depois do cancelamento sumular referido, alguns doutrinadores defendem que o juiz estadual tem competncia funcional federal para o processo e julgamento em razo do art. 2 nas hipteses do art. 109, I, da Constituio Federal, quando se tratar da situao do art. 109, 3, cabendo o recurso a um dos Tribunais Regionais Federais, a exemplo do que defende MARCELO ABELHA RODRIGUES.38

Outros, na mesma direo, porm, partindo de premissa distinta, entendem que o mero interesse ou a simples presena da Unio nas causas no fixa ou desloca a competncia para a Justia Federal, havendo a necessidade de se aferir no caso concreto a qualidade desse interesse, o que deve ser julgado pelo juzo federal competente, pois somente a ele cabe julgar esse aspecto da demanda. Importante questo que permeia essas discusses , tambm, a questo da dominialidade do bem, especialmente nas questes ambientais, quando se tem bem difuso e no um bem pblico ou de propriedade de quaisquer das pessoas jurdicas de direito pblico, conforme posies colecionadas por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO.39

Por fim, os autores acima citados unanimemente ressaltam a preciso e a oportuna redao do art. 209 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da
38 39

Aes Constitucionais, p. 310-311. Ao Civil Pblica, p. 70-72. 36

Criana e do Adolescente) que reza que as aes previstas neste Captulo sero propostas no foro do local onde ocorrer ou deva ocorrer a ao ou a omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa, ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais Superiores. Todos os encmios so dirigidos para a expresso cujo juzo ter competncia absoluta, o que espanca qualquer dvida acerca da competncia de juzo, cabendo ressalva resolver a questo da jurisdio competente, se federal ou estadual.

Quanto ao pargrafo nico do art. 2, que diz que a propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo pedido, importante salientar que o regramento se d conforme o Cdigo de Processo Civil, notadamente o art. 106, sem prejuzo da regra do art. 219.

No se pode olvidar, ainda, que a Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), por seu art. 21, e a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), por seu art. 90, promoveram uma auto-integrao recproca, resultando no microssistema de tutela coletiva processual, o que impende reconhecer tambm que o art. 83 do estatuto consumerista admite todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Diante disso tudo, no h como deixar de concluir que a competncia para as aes civis pblicas e aes coletivas (art. 21 da LACP e arts. 83 e 90 do CDC), funcional, informada tambm pelo critrio territorial, sendo que dessa conjugao reforadamente se expe o carter absoluto (art. 2 da LACP e art. 93 do CDC). Reconhece-se, assim, que Justia Federal se reserva a jurisdio nos limites previstos pela Constituio Federal (art. 109, I, da CF), o que deve ser aferido conforme o caso concreto, no se podendo afastar a competncia
37

funcional dos juzes federais sob o mero fundamento de que no local do dano ou da ameaa no sede de vara federal quando, em verdade, no h sequer uma nesga de territrio brasileiro que esteja imune jurisdio, federal ou estadual etc.

5.2. A regra do art. 93 do CDC

Superado o enfrentamento para se definir como absoluta a competncia nas aes civis pblicas ou nas aes coletivas, impe-se analisar se h diferenciao quanto ao critrio da competncia quando o objeto da demanda for difuso ou coletivo stricto sensu (transindividual) ou individual homogneo (individual tratado coletivamente), consoante as definies do art. 81 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

Os mesmos fundamentos que sustentam a competncia absoluta extrada do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), em razo da prevalncia do critrio funcional, aplicam-se na defesa em juzo dos interesses transindividuais, aqui entendidos aqueles definidos como difusos e coletivos stricto sensu pelos incs. I e II do art. 81 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Quanto aos individuais homogneos, a doutrina entende ser relativa, especialmente quando se tratar de direito do consumidor, o que se ver em seguida.

Sem prejuzo disso, a questo de competncia ser absoluta ou relativa nas aes civis pblicas tambm pode ser resolvida com a considerao do que prescreve o art. 93, incs. I e II, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), uma vez que o microssistema de processo civil coletivo comentado exige que se adotem reciprocamente as regras, objetivando uma mais abrangente, clere e eficaz tutela jurisdicional.

38

Diz o art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) que: ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.

Da redao e do sentido desse dispositivo podemos abstrair as seguintes expresses que merecem um olhar mais detido, sem prejuzo da anlise do alcance dessa regras de competncia: ressalvada a competncia da Justia Federal, com relao competncia de jurisdio, e no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, que diz respeito abrangncia do dano.

5.2.1. A posio de ADA PELLEGRINI GRINOVER

A doutrina vem afirmando posio unnime, a exemplo do que replica essa autora, que o art. 93 do CDC rege todo e qualquer processo coletivo, estendendo-se s aes em defesa de interesses difusos e coletivos, no havendo qualquer impedimento por estar esse

regramento no captulo reservado s aes coletivas para a defesa dos interesses individuais homogneos,40 uma vez que se deve utilizar aqui o mtodo integrativo, destinado ao preenchimento de lacuna da lei, tanto pela interpretao extensiva (extensiva do significado da norma) como pela analogia (extensiva da inteno do legislador).

Em seguida a essas consideraes a autora trata de reconhecer como absoluta a competncia, uma vez que a competncia territorial dos incs. I e II do art. 93 no se sujeita s regras do Cdigo de
40

Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de

Janeiro : Forense Universitria. 2005, p. 874. 39

Processo Civil, como aconteceria se se tratasse de competncia relativa. que, como visto (supra, n 2), o art. 2, LACP, aplicvel ao CDC por fora do art. 90 deste, em seu segundo sentido, confere competncia territorial natureza absoluta, ao disciplinar o gnero da competncia funcional (uma das modalidades da competncia absoluta), prestigiando a celeridade e a eficcia da tutela jurisdicional.41

Quanto reserva da competncia da Justia Federal inserida no caput do art. 93, a autora entende, com fundamento na interpretao do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), de que se trata de competncia territorial absoluta, que, muito embora haja ressalva expressa competncia constitucional da Justia Federal (art. 109, I, da CF, competncia objetiva ou de jurisdio), no local do dano onde no houver vara federal a competncia ser do juiz estadual (art. 109, 3, da CF) e o recurso ao Tribunal Regional Federal respectivo ( 4), o que situa a doutrinadora contra o cancelamento da Smula n. 183 do STJ.42

No que tange expresso no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, a doutrinadora entende que houve determinao de competncia regida pelo critrio territorial, o que promove superao das dvidas interpretativas provocadas pela regra do art. 100, inc. V, do Cdigo de Processo Civil, que fixou a competncia do local do ato ou fato para as aes de responsabilidade civil (frum delicti commissi). Afirma, ainda, que a regra do art. 93, inc. I, que privilegiou o local do resultado, que vai coincidir, em muitos casos, com o do domiclio das vtimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso justia e a produo de prova. Em mais esse ponto, o Cdigo acompanhou o disposto na Lei n 7.347/85, cujo art. 2 tambm opta pelo critrio do local do dano.

41 42

Ob. cit., p. 879. Ob. cit., 875-877. 40

J para os casos em que o dano de mbito regional ou de mbito nacional, conforme as hipteses do art. 93, inc. II, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), o entendimento da autora de que o dano nacional ter sempre como competente o foto do Distrito Federal, uma vez que no se pode impor ao demandado que se defenda em qualquer uma das Capitais de Estados, posto que isso vulneraria a plenitude da defesa e o devido processo legal. Reconhece que esta no a posio da jurisprudncia, porm, argumenta que adotando seu posicionamento haveria reduo nos casos de competncia concorrente, que quando ocorrentes seriam resolvidos pela preveno (arts. 105 e 106 do CPC). Por fim, anota que foi justamente a competncia concorrente entre as Capitais dos Estados e o Distrito Federal para as situaes de dano nacional que provocou a malsucedida redao do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), promovida pela Medida Provisria n. 1.570/97, que buscou restringir a abrangncia nacional das decises.43

Ao tratar dos casos em que os danos no atingem propriamente todo o territrio nacional ou de um Estado, a exemplo da afetao de dois ou trs Estados, bem como de duas ou trs comarcas de uma mesma unidade federativa, a autora sustenta que haver, conforme prefere denominar, danos no propriamente nacionais ou no propriamente regionais.

Para os casos de danos no propriamente nacionais, seriam competentes, concorrentemente, quaisquer dos juzos de uma das Capitais dos Estados atingidos. J no caso de danos no propriamente regionais, a competncia concorrente abrangeria os juzos das comarcas afetadas. Sendo concorrente a competncia, incidem as regras da preveno previstas nos arts. 105 e 106 do Cdigo de Processo Civil.

43

Ob. cit., p. 879. 41

5.2.2. A posio de RIZZATTO NUNES

Para esse autor, a regra do art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) veio para a proteo do consumidor, contudo, em razo do microssistema de tutela processual coletiva, no se pode conceber que estariam regradas somente aquelas aes que

defendessem direitos individuais homogneos, posto que situada no Captulo II do Ttulo III do Cdigo, e nem poderia ser de outro modo, posto que no teria sentido proteger um menor grupo de consumidores os que sofreram danos por acidente de consumo e no proteger um eventual maior grupo atingido difusamente ou mesmo coletivamente.44

Com relao ressalva de competncia da Justia Federal, inscrita no caput do art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), entende o doutrinador acertada a posio do Cdigo, uma vez que respeita e se conforma com aquelas hipteses previstas constitucionalmente no art. 109, I, e os 1 ao 4, da Constituio Federal, posicionando-o favoravelmente ao cancelamento da Smula n. 183 do STJ.45

A competncia disciplinada no inc. I do art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), segundo esse autor, ao contrrio do que sustenta ADA PELLEGRINI GRINOVER (item 5.2.1, supra), beneficia nica e exclusivamente aqueles prejudicados que tenham domiclio no local do dano, deixando os demais a descoberto, salvo quando se interpreta sistematicamente o art. 101, inc. I, do Cdigo consumerista. Anota, nesse passo, que a hiptese do captulo II a regulao de aes coletivas e no Captulo III est ligada a aes individuais, sendo que no se podem tratar essas hipteses como

44

Comentrios do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 765-

766.
45

Ob. cit., p. 766-767. 42

excludentes, mas, sim, como integradoras, uma vez que pertencem ao mesmo sistema e ao mesmo ttulo e no se excluem expressamente.46

Refora esse entendimento quando aponta que o caput do art. 101 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) reconhece expressamente a aplicao do Captulo II, quando diz: na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas, o que resulta no no afastamento entre o art. 101 do CDC e as normas do Captulo II. Resumindo: a regra do art. 101 vale naquelas do art. 93, I.

Finalmente,

sintetiza

autor

que

interpretando-se

sistematicamente o modelo adotado na combinao do art. 93, I, com o art. 101, I, tm-se que a competncia para o ajuizamento de qualquer ao para apurar a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados na ao coletiva, quando o dano for de mbito local, afirmando implicitamente que nesse caso se trata de competncia relativa, uma vez que o autor poder escolher entre o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou no domiclio do autor.47

Com relao aos danos de mbito regional ou nacional, previstos no art. 93, inc. II, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), entende o doutrinador que a redao imprecisa do dispositivo rendeu divergncia entre diversos autores, sendo que com relao aos danos de abrangncia nacional ora uns entendem que o foro deve ser sempre o do Distrito Federal, a exemplo de ADA PELLEGRINI GRINOVER (item 5.2.1, supra) ora outros adotam o posicionamento de que h competncia concorrente entre o Distrito Federal e as Capitais dos Estados, a exemplo de ARRUDA ALVIM e TEREZA ALVIM.
46 47

Ob. cit., p. 767. Ob. cit., p. 767-768. 43

Para esse autor, os danos tambm podem ser aqueles no propriamente regionais e no propriamente de mbito nacional, ou seja, afetem uma regio brasileira, por exemplo, a regio sul e um Estado do Sudeste. Nesse caso, ainda que prefira a centralizao no Distrito Federal, reconhece que a doutrina tem entendido que ser competente o foro de quaisquer das capitais dos Estados atingidos.48

Analisando as situaes defendidas pela doutrina, o autor se inclina para a adoo de que na hiptese de dano de abrangncia nacional haver competncia concorrente entre as capitais dos Estados e o Distrito Federal, por ser a mais consentnea com o esprito de proteo do consumidor, concluindo que fica claro que indiferente para a norma o local do ajuizamento da ao coletiva, quando o dano for de mbito nacional: pode ser qualquer capital de Estado ou Distrito Federal, definindo-se a dvida pelas regras da competncia concorrente estabelecidas no Cdigo de Processo Civil.49

Quando se tratar de dano de mbito regional, o autor conclui que em se tratando de vrias cidades de um mesmo Estado, o foro da Capital deste ser o competente, sendo que se envolver cidades de mais de um Estado, qualquer dos foros das capitais ser competente, concorrentemente. Contudo, afirma que no caso de, por exemplo, duas cidades do mesmo Estado, qualquer delas ter foro competente. Por fim, trata o autor das regies metropolitanas (art. 25, 3, da CF), afirmando que ser competente o foro da capital respectiva.50

5.2.3. A posio de HUGO NIGRO MAZZILLI

48 49 50

Ob. cit., p. 769-771. Ob. cit., p. 771. Ob. cit., p. 772-773. 44

A opinio desse autor diverge particularmente dos demais, notadamente dos citados neste trabalho (itens 5.2.1 e 5.2.2, supra), uma vez que no considera que a competncia para a ao civil pblica seja territorial, alm do que no a entende como especificamente funcional, segundo a redao do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). Apenas se limita a reconhec-la como absoluta, no foro do local do dano, afirmao que no abandona o aspecto territorial, contudo, assevera que a lei no instituiu juzos com competncia funcional para a defesa dos interesses difusos ou coletivos, mas, sim, que quis se referir competncia absoluta e, portanto, inderrogvel e improrrogvel por vontade das partes.51

Para a defesa dos interesses difusos e coletivos, segundo o doutrinador, trata-se de competncia absoluta, sem qualquer exceo ou mitigao. Com relao aos individuais homogneos, entretanto, afirma que o art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) instituiu regras prprias, notadamente para danos nacionais ou regionais, conforme o inc. II.52

Quanto extenso da regra do art. 93, o autor afirma que muito embora esteja esse dispositivo situado no Captulo II do Ttulo III da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que trata da defesa dos interesses individuais homogneos, aplica-se a qualquer interesse dessa categoria e no exclusivamente queles tutelados pelo Cdigo consumerista. Completa dizendo, ainda, que essas mesmas regras devem ser aplicadas para a instaurao de inqurito civil, ajuizamento de aes coletivas e da prpria ao popular, no importando a abrangncia do dano.53

51 52 53

Ob. cit., p. 232-233. Ob. cit., p. 233. Ob. cit., p. 233-234. 45

Reconhecendo a integrao entre a Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) para a formao do microssistema, esse estudioso reconhece h de se respeitar a competncia da Justia Federal, ressalvada expressamente no caput do art. 93 do CDC, aderindo queles que concordam com o cancelamento da Smula n. 183 do STJ.

Assim, defende que as aes coletivas para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos devem ser propostas no foro do local do dano, quando a ofensa for local, e, sendo de mbito regional ou nacional, podero ser propostas igualmente no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, aplicando-se as regras dos arts. 105 e 106 do Cdigo de Processo Civil para a competncia concorrente.

Ao final, ombreia-se com ADA PELLEGRINI GRINOVER na fixao de foro competente quando se tratar de danos no propriamente regionais ou nacionais, onde a competncia ser, respectivamente, do foro de uma das comarcas afetadas ou de uma das Capitais dos Estados ou do Distrito Federal (item 5.2.1, supra).54

Nos casos de dano regional ou nacional, bem como naqueles em que a extenso da ameaa ou do dano no seja propriamente regional ou nacional, haver competncia concorrente entre os foros das comarcas atingidas ou das Capitais dos Estados e o Distrito Federal, a depender do caso concreto. De qualquer forma, como sugere o autor, a preveno que determinar a competncia, conforme o que rezam os arts. 105 e 106 do Cdigo de Processo Civil.

Alm dessa disposio, h aquela do pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) que diz: a propositura da
54

Ob. cit., p. 238-239. 46

ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo pedido. Essa mesma regra est prevista no 5 do art. 17 da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Ambas as redaes foram determinadas pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001.55

Para a defesa dos interesses individuais homogneos o autor entende que se trata de competncia territorial ou relativa, uma vez que o art. 93 no referiu natureza funcional ou absoluta, a exemplo do que vem expressamente gravado no art. 209 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente).

Afirma, ainda, que o art. 101 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) estipula que a ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios poder ser proposta no domiclio do autor, alm de poder ser intentada no local do dano, o que resulta na instituio de uma opo para o autor, o que no se conforma com as regras da competncia absoluta. Ainda que entenda categoricamente dessa forma, reconhece que h peculiaridades nessa competncia relativa, a exemplo da impossibilidade de eleio ou prorrogao de foro por iniciativa dos legitimados s aes coletivas.

5.3. O art. 16 da LACP e o art. 93 do CDC: um caso concreto e sua crtica

5.3.1. A filosofia da jurisdio coletiva

No se pode olvidar que o fenmeno advindo dos conflitos na sociedade de massa no pode ser enfrentado com idnticos

instrumentos processuais ou com a utilizao ordinria de um ferramental criado e desenvolvido para a soluo de conflitos atomizados
55

Ob. cit., p. 244. 47

(indivduo versus indivduo). Arrisco a dizer que nem mesmo para os embates individuais o Cdigo de Processo Civil tem servido a contento, o que vem justificando inmeras e seguidas alteraes legais.

Ignorar que o utilizador do direito processual civil brasileiro fruto de uma formao exclusivamente voltada para pacificao de conflitos individuais, sem prejuzo do litisconsrcio, prestar um desservio ao progresso do pensamento jurdico ptrio, posto que todos se encontram prostrados ante a inrcia pejorativa do Poder Judicirio em atender s provocaes do autor ou isentar o ru da inquinao.

O produto dessa ortodoxia processual, preterindo-se o resultado em favor do formalismo exagerado ou desproporcional, em verdadeira autofagia, precisa ser evitado a qualquer custo, sem que seja necessrio destruir ou ignorar todos os avanos que a Cincia processual conquistou para resolver os conflitos individuais.

H necessidade, sim, que se tenha coragem intelectual para reinventar o processo, pondo o que se tem hoje positivado efetiva e concretamente a servio da universalidade de cidados, especialmente para que aqueles interesses de natureza indivisvel possam ser gozados pelos respectivos titulares.

Deve-se sempre recordar que nos conflitos intersubjetivos o bem jurdico reclamado por uma das partes em detrimento da outra, possibilitando-se que a frao reivindicada seja medida, separada e apropriada individualmente pelo vencedor no embate entre pretenso e resistncia. Aqui, h conscincia e voluntariedade expressas no ato do interessado em provocar individualmente a jurisdio (arts. 3 e 6 do CPC).

48

Nos conflitos transindividuais, por seu turno, os titulares indeterminados ou indeterminveis sero beneficiados pela apropriao simultnea da integralidade do objeto da pretenso, em razo de sua indivisibilidade, padecendo aos agraciados a possibilidade de fracionar o bem jurdico difuso ou coletivo conquistado, salvo quando se tratar de direitos individuais homogneos. Nesses casos, nem sempre os favorecidos tm conhecimento ou tiveram a iniciativa para a ao aforada, mas, inconsciente e involuntariamente, acabam experimentando o gozo da conquista (arts. 81 e 90 do CDC e art. 21 da LACP).

Em ambos os casos, um aspecto permanece inalterado para os indivduos e para a transindividualidade: os limites subjetivos da coisa julgada, ou seja, o espectro lanado sobre aqueles que so atingidos pela qualidade da imutabilidade da declarao de mrito, atinge os titulares da pretenso onde quer que se encontrem, tanto para reclamar o direito (consumidor) quanto para cumprir a obrigao (fornecedor).

Exemplificando: a sentena de mrito que veda a fabricao, a distribuio e a comercializao de determinado produto nocivo sade do consumidor, proferida pelo juzo de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, tem incidncia em todo o territrio nacional, sob pena de se ofender o princpio da isonomia, uma vez que permitir que o indigitado bem possa continuar a agravar a sadia qualidade de vida dos consumidores do restante do Pas.

Reconhecendo aquelas discrepncias e essa identidade, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO afirma que existem pontos de estrangulamento na jurisdio coletiva, sendo um deles a questo dos limites subjetivos da coisa julgada. A jurisprudncia tem se esquecido que a jurisdio de mbito nacional, tanto a singular quanto a coletiva, bem como que nossa Justia unitria, no se podendo confundir a competncia, que apenas critrio de repartio do trabalho judicirio,
49

com aquela qualidade que se agrega sentena de mrito, promovendo a coisa julgada material: a imutabilidade da declarao dispositiva.56

5.3.2 Coisa julgada e os interesses transindividuais

Trata-se, enfim, de tornar eficazmente imutvel, de forma absoluta, a soluo dada quele embate, garantindo efetividade atividade jurisdicional por meio da autoridade da coisa julgada, nos termos do 3 do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis: chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

O art. 467 do Cdigo de Processo Civil, por sua vez, reza que denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio, devendo ser entendida como uma qualidade que torna imutvel o efeito declaratrio da sentena.

Essa imutabilidade, como qualidade do efeito declaratrio da sentena, vincula as partes (e sucessores) do respectivo processo, impedindo a rediscusso entre elas, sob pena de se configurar a litispendncia, na definio do 2 do art. 301 do Cdigo de Processo Civil: uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Examinemos, brevemente, os efeitos da coisa julgada, tanto com relao s partes (autor e ru), que define os limites subjetivos, quanto com relao matria atingida pela declarao de mrito contida no dispositivo da sentena, que respeita aos limites objetivos. Tais aspectos no podem ser ignorados para a anlise do acrdo que se pe
56

Jurisdio Coletiva e Coisa Julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo : Revista

dos Tribunais, 2006, p. 325. 50

sob anlise e crtica, por se tratar de questo vital para a tutela de direitos coletivos ou para a tutela coletiva de direitos, como assenta TEORI ALBINO ZAVASCKI.57

Por limites subjetivos da coisa julgada pode-se entender, com LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO CRUZ ARENHART,58 como sendo em princpio, portanto, tomando a regra geral, tem-se que somente as partes (e seus sucessores, por inferncia lgica) ficam acobertadas pela coisa julgada. Autor e ru da ao ficam vinculados deciso judicial, j que foram sujeitos do contraditrio que resultou na edio da soluo judicial.

ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO,59 depois de

considerarem que a coisa julgada material deve ser entendida como a imutabilidade da sentena, no mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes, o que impede o juiz de voltar a julgar, as partes a renovar a discusso ou o legislador em regular diversamente a relao jurdica acobertada, afirmam que a eficcia natural da sentena vale erga omnes, enquanto autoridade da coisa julgada somente existe entre as partes.

Portanto, os limites subjetivos da coisa julgada (material) devem ser encontrados na definio precisa de quem ser atingido por sua autoridade, o que atende a uma necessidade poltica: quem no participou do contraditrio no pode ser prejudicado. O art. 472 do Cdigo de Processo Civil afirma que a sentena faz coisa julgada s

57

Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo :

Revista dos Tribunais, 2006, p. 39.

58

Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p.

638.
59

Ob. cit., p. 327. 51

partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.

J se sabe que a jurisdio uma das funes do poder estatal que, a exemplo deste, essencialmente unitria, homognea, indivisvel, indelegvel, no comportando divises, ressalvada a simples utilidade didtica, estendendo-se por todo o territrio nacional. Uma sentena de mrito proferida em So Paulo-SP conserva, at sua resciso, a qualidade da imutabilidade da coisa julgada em todo o territrio nacional entre as partes.

No se pode deixar de creditar ao legislador o impulso para que a jurisprudncia se incline a limitar a extenso dos efeitos subjetivos da coisa julgada, ao tempo em que editou a Medida Provisria n. 1.5705, convertida na Lei n. 9.404/97, que alterou a redao do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), dizendo: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Para TEORI ALBINO ZAVASCKI, a coisa julgada material, nos termos do art. 467 do Cdigo de Processo Civil, deve ser entendida como um fenmeno que se passa exclusivamente no plano do direito. uma qualidade da sentena: a sua imutabilidade, o que se aplica tambm s sentenas proferidas nas aes civis pblicas, a coisa julgada a eficcia que as torna imutveis e indiscutveis, salvo quando houver improcedncia ante a falta de provas. Por sua vez, os limites subjetivos da coisa julgada no podem ser fracionados ou cindidos, pois a extenso subjetiva universal (erga omnes) conseqncia natural da transindividualidade e da indivisibilidade do direito tutelado na demanda, uma vez que so direitos indivisveis pertencentes a toda a coletividade,
52

a sujeitos indeterminados e, por isso, no h como estabelecer limites subjetivos imutabilidade da sentena. Ou ela imutvel, e, portanto, o ser para todos, ou ela no imutvel, e, portanto, no faz coisa julgada.60

A respeito do atual texto do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO afirma que no h como negar que aberrante da lgica e do sistema a insero que a Lei 9.494/97 (antes Medida Provisria), fez no art. 16 da Lei 7.347/85, com a clusula que condicionou a coisa julgada na ao civil pblica aos limites da competncia territorial do rgo prolator, porque aquele dispositivo trata de limites subjetivos da coisa julgada, ao passo que o elemento territrio diz com outro registro processual, a saber o da competncia, resolvido no art. 2 da Lei 7.347/85, c/c art. 93 da Lei 8.078/90, resultando na trifurcao do foro em razo direta de ser o dano local, regional ou nacional.61

Para SRGIO SHIMURA, na anlise do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), confunde-se competncia de juzo com os limites da coisa julgada e com a eficcia da sentena, no se podendo aceitar a fragmentao da eficcia da sentena que incompatvel com a indivisibilidade do objeto, uma vez que a sentena de mrito que julgar procedente o pedido ter eficcia erga omnes, sob pena de se contrariar o inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal (ubiqidade da jurisdio) por imposio ilegtima de limites subjetivos coisa julgada.62

Assim, tem-se que no ser a regra de competncia suficiente para fracionar o direito transindividual (difuso e coletivo), que tem

60 61 62

Ob. cit., p. 78. Ob. cit., p. 329. Tutela Coletiva e sua efetividade. So Paulo : Mtodo, 2006, p. 97-100. 53

natureza essencialmente indivisvel, uma vez que em razo da eficcia erga omnes todas as partes interessadas suportaro sua incidncia (secundum eventum litis), no importando onde estejam. Caso contrrio ser produzido um ilegtimo e absurdo fato a aviltar a isonomia entre brasileiros.

Para NELSON NERY JUNIOR, a coisa julgada erga omnes ou ultra partes (art. 103 do CDC) promove a insero no seu espectro de todos aqueles que, direta ou indiretamente, estejam envolvidos na matria objeto da ao civil pblica, estejam onde estiverem no territrio nacional, afirmando que h inconstitucionalidade no art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), em razo do inaceitvel fracionamento dos limites subjetivos da coisa julgada, que foi confundida com competncia. Simplifica, com razo, dizendo que o que importa quem foi atingido pela coisa julgada material, uma vez que qualquer deciso do Poder Judicirio pode ter eficcia para alm do seu territrio. Defende este autor, inclusive, que o art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por haver regrado integralmente a coisa julgada no processo coletivo, revogou tacitamente o art. 16 referido. Por fim, exemplifica dizendo que uma pessoa divorciada por sentena proferida por determinado juzo e continuar sendo divorciada em qualquer outro lugar onde se encontre, no podendo ser aceitvel que a transposio de limites de competncia territorial possa torn-la casada novamente.63

TEORI ALBINO ZAVASCKI critica a interpretao literal do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), afirmando que a adoo essa modalidade induz equivocadamente que a coisa julgada estaria circunscrita a um determinado espao fsico, o que resulta em

63

Constituio Federal Comentada e legislao constitucional. So Paulo : Revista dos

Tribunais, 2006, p. 514-515. 54

incompatibilidade com o instituto da coisa julgada, fragmentando a qualidade da sentena ou a relao jurdica nela certificada.64

Contudo, esse mesmo autor faz uma distino: o art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) merece interpretao distinta dependendo da natureza do direito tutelado, se tipicamente

transindividual ou individual homogneo. Com fundamento nessa distino, afirma que no se pode aplicar a restrio coisa julgada quando se tratar de direitos difusos ou coletivos (indivisibilidade e indeterminao). J com relao aos direitos individuais homogneos (divisibilidade e determinao), entende aplicvel a limitao, uma vez que se reduziria o espectro da sentena e no da coisa julgada, segundo uma interpretao sistemtica e histrica com o art. 2-A da Lei n. 9.494/97, que diz: a sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.65

Contudo, a afirmao acima de que o art. 2-A da Lei n. 9.494/97 deve ser fator de diferenciao no escapa das crticas da doutrina, pois, segundo HUGO NIGRO MAZZILLI no podemos dar, entretanto, interpretao ampliativa s restries que canhestramente tentou criar o administrador com mais essa medida provisria, afirmando que a adoo desse entendimento impossibilitaria que associaes de carter nacional ou regional (bancrios, servidores pblicos etc.) pudessem defender coletivamente direitos de seus associados. 66

64 65 66

Ob. cit. 79. Ob. cit., p. 79-80. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural,

patrimnio pblico e outros interesses. 16 ed. So Paulo : Saraiva, 2003, p. 258. 55

Em

igual

sentido

NELSON

NERY

JUNIOR

aponta

impropriedade da restrio do o art. 2-A da Lei n. 9.494/97, sobretudo do seu pargrafo nico, posto que procura limitar o alcance da coisa julgada erga omnes ou ultra partes no trato de direitos transindividuais, concluindo por sua inconstitucionalidade. 67 Por fim, entendem HUGO NIGRO MAZZILLI68 e NELSON NERY JUNIOR69 que a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas (sentido amplo) est integralmente disciplinada no art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que o art. 2 e o art. 2-A da Lei n. 9.494/97, ao pretenderem modificar o art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), acabaram por produzir inocuidade, uma vez que este dispositivo estaria revogado tacitamente pelo regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 da LACP e art. 90 do CDC).

Realmente, no se pode adotar a interpretao literal de forma absoluta, porm, desprezar o exame das palavras e seus significados compromete com a morte a compreenso do resultado do exerccio de interpretao, que busca nada mais do que a exata conjugao das significaes de cada uma delas.

Assim, ainda que se adote como fundamento para justificar a limitao da coisa julgada ou da sentena, como queira, o art. 2-A da Lei n. 9.494/97 cria restrio que, como se sabe, deve ser interpretada restritivamente, no se podendo ignorar que o dispositivo diz em ao de carter coletivo, proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses de seus associados, o que no autoriza aplicar essa restrio ao Ministrio Pblico, como no caso concreto sob comento, por exemplo.

67

Constituio Federal Comentada e legislao constitucional. So Paulo : Revista dos

Tribunais, 2006, p. 487.

68 69

Ob. cit., p. 237. Ob. cit., p. 515. 56

Literalidade por literalidade, restrio por restrio, aquela que restrinja menos deve ser adotada para a tutela de pretenses transindividuais.

5.3.3. O caso concreto: Recurso Especial n. 838.978

O recurso especial em comento origina-se na ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais perante o juzo da 5 Vara de Fazenda e Registros Pblicos de Belo Horizonte, sendo pretendido que o Estado de Minas Gerais fornecesse uma srie de medicamentos aos pacientes do Sistema nico de Sade SUS em tratamento no respectivo Estado, desde que fossem portadores da Doena de Crohn e Retocolite e apresentassem prescrio mdica. O pedido liminar foi deferido, marcando-se o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento, sob pena de multa diria de R$5.000,00 (cinco mil reais). Agravando o Estado de Minas Gerais, o Tribunal de Justia mineiro ratificou a deciso liminar integralmente, bem como rejeitou os embargos de declarao.

Diante disso, o Estado de Minas Gerais aviou recurso especial que, entre outras, pretendeu restringir os limites subjetivos da coisa julgada aos limites do rgo prolator, qual seja, a comarca de Belo Horizonte, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).

O Ministro Relator, depois de rechaar os demais fundamentos do recurso especial, aporta na questo do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) com a seguinte frase: por fim, quanto aos efeitos da coisa julgada, verifico que tampouco merece prosperar a irresignao do recorrente. Contudo, essa assertiva no suficiente para se concluir

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que o acrdo tenha aberto dissidncia no entendimento jurisprudencial daquela Corte.

Mais adiante e no acrdo sob anlise, depois de transcrever o art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e de colecionar os dois precedentes j referidos, adota o Ministro Relator um entendimento que merece destaque: no caso especfico dos autos, trata-se de ao civil pblica ajuizada em desfavor do Estado de Minas Gerais, requerendo o fornecimento de medicamentos a portadores de doenas, no sendo lgico que se limite tal condenao aos moradores da Comarca de Belo Horizonte, juzo em que distribuda a ao e proferida a liminar. O ajuizamento da ao no Juzo de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica de Belo Horizonte se deu to-somente porque a sede do Estado de Minas Gerais se encontra em sua capital, inexistindo um Juzo comum que tenha abrangncia em todo o Estado.

E prossegue o acrdo, inflando de expectativa o leitor: a adstringncia dos efeitos da coisa julgada ao Municpio de Belo Horizonte violaria o princpio da isonomia, na medida em que beneficiaria apenas os pacientes da capital, em detrimento dos moradores de todos os outros municpios do Estado, mesmo porque o Estado de Minas Gerais figura no plo passivo da lide.

Houvesse o acrdo sido encerrado neste ponto, teramos uma autntica e legtima inaugurao da to esperada dissidncia quanto ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justia ao aplicar o art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).

Contudo, o arremate final semeia a frustrao, precisamente quando justifica no seguinte entendimento o no provimento do recurso especial: ademais, a deciso que concedeu a liminar foi confirmada por acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ao negar
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provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ru, o qual possui o efeito de substituir aquele decisum, sendo, portanto, o rgo prolator do julgado que confirmou o pedido inicial. Sendo assim, os efeitos subjetivos da coisa julgada devem abranger os portadores de Doena de Crohn e Retocolite Ulcerativa, pacientes do SUS de todo o Estado de Minas Gerais.

Assim, depois de reconhecer que no se podem restringir os limites subjetivos da coisa julgada, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia, o acrdo invoca o elemento competncia territorial do Tribunal de Justia de Minas Gerais para, com fincas nisso, garantir a todos os pacientes o acesso aos remdios, nos termos da inicial e liminar.

Diante dessa ida e vinda, entre os institutos da coisa julgada e da competncia, bem se faz analisar o raciocnio que conduz o acrdo.

O acrdo, primeiramente, admite que no se possam limitar os efeitos subjetivos da coisa julgada ao territrio do rgo prolator, qual seja, a comarca de Belo Horizonte, sede do Estado, em razo de ser incompatvel com o princpio constitucional da isonomia. Em seguida, reconhece que sendo o Estado de Minas Gerais o ru na demanda j seria o suficiente para que a coisa julgada beneficiasse a todos os portadores daquelas doenas no Estado, desde que pacientes do Sistema nico de Sade SUS e reclamassem os remdios sob prescrio mdica.

Nessa frao do acrdo no se admite a restrio territorial afeta ao Juiz de primeiro grau sirva de limitao imutabilidade do decisum, espalhando a liminar o efeito erga omnes para todo o territrio do Estado. Anote-se que para decidir nesse sentido, o acrdo sequer invoca ou traz discusso as regras do art. 103 do Cdigo de Defesa do
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Consumidor que, segundo a doutrina anteriormente colecionada, trata integralmente da coisa julgada nas aes coletivas (sentido amplo). Esse silncio no acrdo autoriza concluir que a restrio do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) de todo descabida, tanto jurdica quanto logicamente, independendo do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Contudo, finaliza o acrdo dizendo, em sntese, o seguinte: j que o Tribunal de Justia de Minas Gerais tem competncia em todo o respectivo territrio a questo dos limites subjetivos da coisa julgada estaria resolvida, uma vez que a deciso do agravo substitui a liminar de primeiro grau, todos os doentes naquelas condies poderiam receber os medicamentos, mediante prescrio mdica.

E aqui, neste exato ponto, que o acrdo reproduz retrocesso no trato das aes coletivas, fundando-se na confuso entre coisa julgada e competncia. Pois, como se sabe, todas as decises judiciais de mrito qualificadas pela imutabilidade da coisa julgada, tanto a do Juiz de primeiro grau quanto do Superior Tribunal de Justia, tm validade e eficcia em todo o territrio nacional, ainda que a competncia territorial daquele seja mais restrita do que a deste.

Reforando os argumentos crticos em face do acrdo, indaga-se: se a deciso em agravo proferida pelo Tribunal de Justia mineiro substitui a deciso do Juiz de primeiro grau, e somente por esse motivo obriga a satisfao da pretenso em todo o Estado de Minas Gerais, por que o acrdo do Superior Tribunal de Justia, que substitui as decises anteriores, no obriga os demais Estados da federao, individualmente, ou a Unio na entrega daquela mesma prestao, j que todo o territrio nacional est inserido nos limites da sua competncia territorial?

60

A resposta simples: porque o instituto da coisa julgada, quando se trata de limites subjetivos, adere a qualidade de imutvel s partes que participaram do devido processo legal e no ao territrio sob a competncia do rgo prolator da deciso, salvo na hiptese de improcedncia ante a ausncia de provas (secundum eventum litis ou in utilibus).

Por fim, no a competncia territorial do rgo prolator da deciso que outorga limites subjetivos coisa julgada, pois, pensando-se assim, ao mesmo tempo em que se reafirma a adequao jurdica do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), dever ser considerado inadequado juridicamente o regramento do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

6. Concluso

A jurisdio nas demandas individuais ou coletivas (sentido amplo) tem a mesma natureza jurdica, preservando essencialmente aqueles mesmos atributos que a doutrina refere, dentre eles, o de ser atividade de carter substitutivo, de perfil unitrio e de ser parcelo do Poder soberano destinada pacificao dos conflitos.

O art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) instaura a competncia funcional para as aes civis pblicas e, portanto, absoluta, considerando o aspecto territorial e se aproximando daquela previso do art. 100, inc. V, a, do Cdigo de Processo Civil.

O art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s aes coletivas (sentido amplo) que versem sobre direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, muito embora esteja situado no Captulo II do Ttulo III do citado Cdigo. No se pode entender contrariamente, pois se estar dando maior proteo aos
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beneficirios dos interesses individuais homogneos em desprestgio aos titulares dos difusos e coletivos stricto sensu, conforme definio do art. 81.

O art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e o art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) devem ser interpretados em harmonia com o art. 109, inc. I, da Constituio Federal, preservando-se a competncia dos juzes federais nas hipteses previstas constitucionalmente.

O cancelamento da Smula n. 183 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA foi oportuno e correto, uma vez que interpretou inadequadamente o art. 109, 3, da Constituio Federal,

restabelecendo o atendimento ao princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII, da CF).

A competncia absoluta para as aes coletivas destinadas aos interesses difusos e coletivos stricto sensu, segundo o art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e o art. 93 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Para os interesses individuais homogneos seria relativa, pois o inc. I do art. 101 do CDC criou alternativa para a propositura de ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, deixando escolha do autor a propositura no local do dano ou no domiclio do autor.

As aes coletivas que versem sobre dano de mbito regional, aqui entendido como aqueles que atinjam todo o territrio de um Estado, devem ser propostas no foro da capital respectiva, nos termos do art. 93, inc. II, do CDC.

J as aes coletivas que tratem de danos de mbito nacional, ou seja, que abranjam todo o territrio nacional, devem ser aforadas em
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qualquer

das

Capitais

dos

Estados

ou

no

Distrito

Federal,

concorrentemente. A competncia concorrente.

De outra parte, as aes coletivas que tratem de danos que transcendam uma comarca ou uma seo judiciria, mas, no englobem todo o territrio do Estado, denominados no propriamente regionais, podero ser ajuizadas em quaisquer dos foros dos locais afetados, resolvendo-se a competncia pelas regras da preveno.

No caso de aes coletivas que versem sobre os denominados danos no propriamente nacionais, ou seja, aqueles que transcendem o territrio de mais de um Estado, porm, no atinjam todo o territrio nacional, sero competentes quaisquer dos foros das Capitais dos Estados afetados, obedecendo-se as regras da preveno.

Nas hipteses de dano de mbito regional ou de mbito nacional, bem como naqueles denominados no propriamente regionais ou nacionais, a competncia ser firmada pela preveno, conforme as regras dos arts. 105 e 106 do Cdigo de Processo Civil, sem prejuzo do pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).

A coisa julgada, notadamente os limites subjetivos, mereceu do legislador brasileiro, tanto na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor (conflitos transindividuais), tratamento diverso daquele dispensado pelo Cdigo de Processo Civil (conflitos individuais), obviamente mais favorvel em razo dos efeitos erga omnes ou ultra parte ou quando determina que no haja coisa julgada se a sentena se inclinar pela improcedncia por ausncia de prova.

No havendo, portanto, qualquer diferena conceitual ou de princpios entre a jurisdio singular ou a jurisdio coletiva, sendo a
63

coisa julgada nos conflitos transindividuais mais favorvel para os titulares do direito se comparada com os embates individuais. A competncia territorial, que mero fator de distribuio do servio judicirio, no tem potncia para, usurpando a qualidade de imutvel das decises, deturpar os limites subjetivos da coisa julgada.

O art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) no se conforma adequadamente com a Constituio Federal, desde a sua origem, uma vez que a Medida Provisria n. 1.570-5, convertida na Lei n. 9.494/97, no obedeceu aos requisitos da urgncia e relevncia exigidos constitucionalmente pelo art. 62.

No h razo para que os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos meream incidncia diversa da coisa julgada material, uma vez que o art. 2-A da Lei n. 9.494/97 se apresenta igualmente em desconformidade com a Constituio Federal, alm do que, ad argumentandum, somente se aplicaria s associaes e quando agissem sob o regime da representao, mas nunca ao Ministrio Pblico. As normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente.

No caso concreto do Recurso Especial n. 838.978, a deciso do Juiz de primeiro grau j teria fora normativa suficiente, com fincas na Constituio Federal, para espalhar seus efeitos por todo o territrio mineiro pelo simples fato de haver deferido satisfao de pretenso transindividual em desfavor do Estado de Minas Gerais, sendo irrelevante a deciso do agravo para os fins da conformao dos limites subjetivos da coisa julgada.

No acrdo, o Superior Tribunal de Justia reconhece a inadequao do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) na restrio que impe aos limites subjetivos da coisa julgada, apontando-o como ofensor do princpio da isonomia, mas, ao mesmo tempo, invoca o
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critrio da competncia territorial do Tribunal de Justia mineiro para justificar o efeito erga omnes no territrio do respectivo Estado, retrocedendo paradoxalmente.

Assim, todas as vezes que os juzes ou os Tribunais consagram a interpretao inadequada do art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), acabam por produzir um retrocesso queles tempos imemoriais referidos historicamente neste trabalho, pois

pretendem isolar em determinado territrio a imutabilidade da coisa julgada, fazendo com que em cada groto deste Pas seja necessria uma deciso diversa acerca da mesma ofensa, como se no vivssemos em sociedade.

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