UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CATHERINE GRIMM

OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DE APLICAO DA SMULA 704 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

FLORIANPOLIS 2009

CATHERINE GRIMM

OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DE APLICAO DA SMULA 704 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia submetida Universidade Federal de Santa Catarina para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Msc. Alessandro Nepomoceno.

FLORIANPOLIS 2009

Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Cincias Jurdicas Colegiado do Curso de Graduao em Direito

TERMO DE APROVAO

A presente monografia, intitulada Os limites de aplicao da Smula 704 do Supremo Tribunal Federal, elaborada pela acadmica Catherine Grimm e aprovada pela Banca Examinadora composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao com nota ___________ (_________________________), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9 da Portaria n 1886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de Santa Catarina, atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.

Florianpolis, 03/12/2009.

________________________________________ Prof. Msc. Alessandro Nepomoceno Orientador

________________________________________ Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro Membro da banca

________________________________________ Prof. Diego Nunes Membro da banca

Aos meus pais.

AGRADECIMENTOS

minha me, Alice, por sempre ter me ensinado que a realizao pessoal est diretamente relacionada com a realizao profissional, por sempre ter me oferecido as melhores oportunidades e por sempre ter me incentivado a ir mais alm. Ao meu pai, Alberto, pelo apoio e por sempre ter estado disposto a me ajudar em tudo o que fosse preciso. Ao meu namorado, Diones, por todo o seu carinho, dedicao e compreenso, sempre me apoiando e ajudando a resolver tudo e mais um pouco. minha irm, Caroline, por ser essa irm-me-melhor amiga que eu tanto amo. Ao meu irmo, Christian, por sempre ter estado disposto a compartilhar a sua incrvel inteligncia. Ao professor e orientador Alessandro Nepomoceno, pela ateno e dedicao prestadas. Aos meus colegas de faculdade, em especial Luciana e Alice, pela amizade, pelas risadas e pelos bons momentos proporcionados. s minhas amigas do Colgio Militar de Curitiba, cuja amizade vou sempre levar comigo, independente da distncia.

RESUMO

Estuda os institutos a que a Smula 704 do Supremo Tribunal Federal se refere, apresentando um panorama geral sobre a competncia em matria penal para, posteriormente, tratar mais especificamente da competncia por prerrogativa de funo, bem como da competncia por conexo e continncia. Aborda a supremacia da Constituio no ordenamento jurdico, evidenciando que normas infraconstitucionais no podem modificar as competncias fixadas expressamente na Constituio Federal. Analisa o princpio do devido processo legal e do juiz natural, focando-os como garantias fundamentais que eles so. Demonstra que somente se considerar juiz natural ou autoridade competente o rgo judicirio cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. Examina a conseqncia da leso ao princpio do juiz natural, demonstrando ser o processo nulo em virtude da incompetncia absoluta gerada pela inobservncia das regras constitucionais sobre competncia. Analisa a Smula 704 do Supremo Tribunal Federal, seus precedentes e prope limites para a sua aplicao. Examina a forma como a referida Smula vem sendo aplicada nos Tribunais Superiores, destacando que uma regra meramente processual, como a da conexo e da continncia, no deveria ter o condo de afastar o juiz natural fixado pela prpria Constituio Federal, como vem ocorrendo com a aplicao indiscriminada do citado comando sumulado.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................ 9 1 SISTEMA DE COMPETNCIAS NO ORDENAMENTO

BRASILEIRO..................................................................................................................11 1.1 Jurisdio.............................................................................................................11 1.1.1 Princpios norteadores da jurisdio.........................................................13 1.1.2 Espcies de jurisdio................................................................................14 1.2 Competncia........................................................................................................16 1.2.1 Critrios para fixao de competncia......................................................17 1.2.2 Competncia Material................................................................................19 1.2.2.1 Competncia ratione materiae..........................................................19 1.2.2.2 Competncia ratione loci..................................................................20 1.2.2.3 Competncia ratione personae..........................................................21 1.2.3 Competncia absoluta e relativa................................................................23 1.2.4 Competncia por conexo e continncia....................................................24 2 O JUIZ NATURAL E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO...................................29 2.1 A supremacia da Constituio.............................................................................29 2.2 Princpios de direito.............................................................................................31 2.2.1 Princpios constitucionais..........................................................................32 2.3 O devido processo legal.......................................................................................33 2.4 O princpio do juiz natural...................................................................................35 2.4.1 Conceito e origem do princpio do juiz natural.........................................35

2.4.2 Competncia e o princpio do juiz natural.................................................38 2.4.3 O foro por prerrogativa de funo e o princpio do juiz natural...............40 2.4.4 Conseqncia da leso ao princpio do juiz natural..................................41 3 OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DE APLICAO DA SMULA 704 DO STF..................................................................................................................................44 3.1 As smulas no Direito brasileiro.........................................................................44 3.2 Os precedentes que originaram a Smula 704 do STF........................................47 3.2.1 Anlise do RE n 170.125-1/RJ, do HC n 68.846-2/RJ e do HC n 74.5733/RJ......................................................................................................................49 3.2.2 Anlise do HC n 75.841-2/RJ....................................................................53 3.3 Anlise de algumas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal envolvendo a aplicao da Smula 704.........................................55 3.4 Aplicabilidade da Smula 704 nos casos especficos..........................................62 3.4.1 Conexo e continncia envolvendo pessoa com foro por prerrogativa de funo prevista na Constituio Federal e outras pessoas sem esse foro especial................................................................................................................62 3.4.2 Conexo e continncia envolvendo uma competncia por prerrogativa de funo prevista na Constituio Federal e outra prevista na Constituio Estadual...............................................................................................................63 3.4.3 Conexo e continncia envolvendo duas ou mais competncias por prerrogativa de funo previstas na Constituio Federal.................................64 3.4.4 Crime doloso contra a vida praticado por uma pessoa com foro por prerrogativa de funo e outra pessoa sem essa prerrogativa...........................64 3.5 Da no aplicao da Smula 704 pelo juiz no caso concreto..............................65 CONCLUSO.................................................................................................................67 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................70

INTRODUO

Em 2003 o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Smula 704, objeto do presente estudo, cujo enunciado diz que no so violadas as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. Desde ento muitas decises jurisprudenciais tm-se limitado a reproduzir julgados anteriores, sem analisar com viso crtica a correo ou no daquilo j decidido, principalmente se respeitam (ou no) os princpios e regras constitucionais. O objetivo do presente estudo analisar os limites de aplicao da referida Smula, demonstrando que a sua aplicao indiscriminada enseja sim a violao dos cnones constitucionais por ela citados, notadamente a garantia do juiz natural. Para tanto, adotamos como hiptese bsica que nem sempre se poder acorrer ao disposto na Smula 704 do STF para justificar a unidade de julgamentos, mormente na hiptese dos agentes que praticaram a conduta ilcita tiverem a competncia determinada pela Constituio Federal, porm com competncia para julgamento em tribunais diferentes. O tema de imensurvel importncia, uma vez que, em nossa interpretao, a modificao de competncias mediante o uso do comando sumulado em voga acarreia a violao do princpio do juiz natural e, antes de se considerar o juiz natural como direito subjetivo das partes ou contedo individual dos direitos processuais, esse princpio a garantia da prpria jurisdio, sua essncia e qualificao substancial. Outrossim, de se ressaltar que quase no h indicaes bibliogrficas especficas sobre o tema, da a sua novidade, sendo que o trabalho poder efetivamente contribuir para futuras discusses. Utilizaremos, na abordagem, o mtodo dedutivo, atravs de uma anlise da competncia em matria penal, em especial da competncia por prerrogativa de

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funo e da competncia por continncia e conexo, da garantia que o princpio do juiz natural representa e, posteriormente, com base nos fundamentos apresentados, analisaremos os limites de aplicao da Smula 704 do STF. Para tanto, a pesquisa ser legislativa, jurisprudencial e bibliogrfica. No primeiro captulo apresentaremos um panorama geral sobre a competncia em matria penal, partindo-se de uma breve noo de jurisdio, suas caractersticas, princpios e classificaes para, posteriormente, expormos os tipos de competncia e a sua distribuio dentro da organizao judiciria brasileira. No segundo captulo analisaremos, num primeiro momento, a supremacia da Constituio, de modo que se possa reconhecer o seu status superior em relao ao resto do ordenamento jurdico. No momento seguinte examinaremos os princpios de direito para logo em seguida tratarmos especificamente do princpio do devido processo legal e do princpio do juiz natural, fazendo uma abordagem das suas origens e dos seus contedos, para, aps, verificarmos a relao deste ltimo princpio com as regras de competncia e com o foro por prerrogativa de funo. No terceiro e ltimo captulo faremos uma breve introduo ao instituto da smula e, em seguida, analisaremos os julgados que precederam a que objeto deste estudo, bem como algumas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do STF envolvendo a sua aplicao. Neste captulo examinaremos, ainda, a possibilidade da no aplicao do comando sumulado pelo juiz no caso concreto.

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SISTEMA

DE

COMPETNCIAS

NO

ORDENAMENTO

BRASILEIRO

A composio de interesses da sociedade pela interveno do Estado s foi possvel quando este se proveu de fora suficiente para impor suas decises aos indivduos. Primeiramente, no entanto, o Estado retirou-lhes gradativamente o direito de deciso pessoal de seus litgios, e atualmente o Estado substitui a atividade das partes, sendo seu dever a prestao jurisdicional, uma vez que probe, ou at mesmo pune a justia pelas prprias mos. 1 A jurisdio, pois, ser estudada no incio do presente captulo em virtude de ser ela indispensvel para iniciar o estudo acerca da competncia penal, que um dos institutos centrais da Smula 704 do STF, objeto deste estudo. Em seguida, ser examinada a competncia penal em si, passando-se pelos diversos critrios determinativos da mesma.

1.1 Jurisdio
No h um perfeito consenso na doutrina no que diz respeito ao conceito de jurisdio. Por ser a definio dada por Maria Lcia Karam de certa maneira dirigida ao processo penal, convm a sua transcrio:
Expressa a jurisdio funo do Estado cuja finalidade formal a interpretao e aplicao das leis, para dirimir conflitos, assegurar a defesa dos direitos legalmente protegidos e reprimir a sua violao. Esta funo do Estado a funo judiciria consiste basicamente em dirimir, em cada caso concreto, as divergncias surgidas por ocasio da aplicao das leis, assim solucionando conflitos entre particulares, entre estes e o Estado ou mesmo entre rgo do prprio Estado, de forma a fazer valer o ordenamento jurdico coativamente toda vez que seu cumprimento no se d sem resistncia. Realizando esta funo, o Estado, pelos rgos integrantes do Poder Judicirio, se substitui aos titulares dos interesses em conflito, para, de forma imparcial e eqidistante,

COLUCCI, Maria da Glria Lins da Silva e PINTO DE ALMEIDA, Jos Maurcio. Lies de teoria geral do processo. Curitiba: Juru, 1990, p. 18.

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fazer atuar, atravs do processo, a norma jurdica que deve disciplinar a situao que lhe concretamente apresentada.2

Athos Gusmo Carneiro afirma que ao direito subjetivo de ao, pelo qual algum pede ao Estado que lhe faa justia, corresponde a atividade estatal de jurisdio, pelo qual o Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal, administrar justia aos que a solicitaram.3 Em qualquer que seja a pretenso, portanto, a prestao jurisdicional deve ser vista como um meio de acesso ordem jurdica, eficaz, justo, e apto a realizar as finalidades desta prestao estatal. As finalidades sociais da jurisdio se dirigem pacificao dos conflitos e educao s regras de convivncia. J as finalidades polticas dizem respeito promoo do poder, liberdade e participao enquanto valores fundamentais do Estado. Por fim, as finalidades jurdicas, j de carter mais tcnico, voltam-se preservao dos preceitos concretos do direito objetivo positivado. 4 A funo jurisdicional caracteriza-se, essencialmente, por alguns fatores. medida que a jurisdio busca resolver conflitos de interesses, fazendo atuar a norma, tem como caracterstica fundamental a existncia de lide, mesmo em se tratando de matria penal, eis que, segundo Jos Frederico Marques:
[...] como as relaes disciplinadas pelo direito tanto se entretecem no plano privado, entre indivduos e entes particulares, como na esfera do direito pblico, entre sujeitos privados e o Estado, ou entre entidades exclusivamente pblicas a tutela jurisdicional no se limita a amparar, quando restaura a ordem jurdica, os direitos individuais de ordem privada, pois em muitas ocasies so interesses imediatos de carter pblico que exigem o reconhecimento e amparo das funes jurisdicionais. o que se verifica, v. gratia, no juzo penal.5

Outra caracterstica importante da jurisdio diz respeito sua inrcia, ou seja, necessria prvia iniciativa das partes, materializada atravs do direito de ao. Destaca-se tambm a imutabilidade dos atos jurisdicionais, que so revestidos da
KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 11. 3 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4 ed. So Paulo: Saraiva,1991, p. 3. 4 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.159. 5 MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 4.
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proteo da coisa julgada, ou seja, no podem ser revistos ou modificados pelos outros poderes ou pelo prprio poder Judicirio. de se ressaltar, por fim, o seu carter substitutivo, j anteriormente mencionado, segundo o qual o Estado substitui a atividade do particular (dos litigantes) pela atividade pblica (do juiz) na soluo dos conflitos de interesses. O juiz no parte no conflito, pois o que caracteriza sua atividade a imparcialidade na aplicao da lei.

1.1.1 Princpios norteadores da jurisdio Vrios so os princpios que regem a atividade jurisdicional. Fernando Capez concentra sua ateno em cinco princpios informadores desta atividade estatal. So eles: a) princpio da investidura; b) princpio da indelegabilidade; c) princpio da inevitabilidade; d) princpio da inafastabilidade (ou princpio do controle jurisdicional); e) princpio do juiz natural. O primeiro preconiza que a jurisdio s pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. O segundo decorre do princpio geral segundo o qual vedado a qualquer Poder delegar atribuies, no tendo o juiz poder para dispor da jurisdio. O terceiro, por sua vez, traduz a idia de que as partes devem se sujeitar jurisdio independentemente das suas vontades. O quarto princpio est previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito, garantindo, portanto, o acesso de qualquer pessoa ao Poder Judicirio, no podendo este se esvair de exercer a jurisdio. Por fim vem o princpio mais importante para os propsitos da presente monografia, o princpio do juiz natural, que ser mais bem analisado em captulo especfico. Por ora, convm indicar que a garantia de que no haver juzo ou tribunal de exceo, ou seja, criado ex post facto para julgamento de um determinado caso concreto ou pessoa, bem como a garantia de que ningum ser subtrado ao seu juiz constitucionalmente competente.6

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 9-11.

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1.1.2 Espcies de jurisdio A jurisdio, como expresso da soberania do Estado, una, uma vez que o Estado s tem uma funo jurisdicional. Tal unidade deriva do fato de ser a jurisdio uma atribuio fundamental do Estado exercida por ele em regime de exclusividade, preponderante atravs dos rgos judicirios. O princpio da unidade da jurisdio est expressamente previsto no artigo 345 do Cdigo Penal 7, que probe o exerccio arbitrrio das prprias razes, assim como nos artigos 5, incisos XXXV e XXXVII, e 92, da Constituio Federal 8, que estabelecem os rgos aos quais cabem, em princpio, o exerccio da jurisdio (Poder Judicirio) e probe os juzos ou tribunais de exceo. Quando se fala em espcies de jurisdio, portanto, no se quer falar em pluralidade de funes jurisdicionais, mas sobre a diversidade de matrias sobre as quais se exerce a jurisdio, ou outras particularidades, que determinam a repartio das atribuies jurisdicionais a diferentes rgos, o que, no entanto, no invalida a tese de sua unidade, vez que em todas essas situaes a jurisdio , sempre, a mesma funo soberana do Estado de tutelar os direitos no caso concreto, em ltima instncia, e de modo definitivo e irrevogvel.9 Cintra, Grinover e Dinamarco10 mencionam a classificao

costumeiramente adotada pela doutrina, em que a jurisdio divide-se em civil e penal,

Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. 8 Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...] XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo. Art. 92 - So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A - o Conselho Nacional de Justia; II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. 9 ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 78. 10 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.140-146.
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conforme a natureza do seu objeto; especial e comum, conforme o rgo jurisdicional que a exerce; superior e inferior, conforme a hierarquia dos organismos que a detm; e de direito ou de equidade, conforme o critrio da fonte com base na qual proferido o julgamento. A jurisdio civil define-se por excluso da jurisdio penal, portanto tudo quanto no cabe na jurisdio penal, por excluso, jurisdio civil, sendo que apenas aquela ser examinada no presente estudo. jurisdio comum cabe conhecer de todas as controvrsias, excludas apenas aquelas que a lei expressamente reserva s jurisdies especiais, sendo, pois, tal distino tambm fundada no critrio da excluso. Entre as Justias que exercem jurisdio especial esto a Justia Militar, a Justia Eleitoral, a Justia Eleitoral, a Justia do Trabalho e as Justias Militares Estaduais, ao passo que as que exercem jurisdio comum so a Justia Federal e as Justias Estaduais ordinrias.11 No que se refere jurisdio superior e inferior, tal classificao baseiase na posio vertical dos rgos judicirios na estrutura organizacional do Poder Judicirio, e decorre do princpio do duplo grau de jurisdio, que consiste na possibilidade de um mesmo processo, aps julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve incio, voltar a ser objeto de julgamento, agora por rgos superiores do Poder Judicirio.
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Em alguns casos, a lei prev que o processo deve ser iniciado j perante

os rgos jurisdicionais superiores, em virtude de determinadas circunstncias, como por exemplo em razo da qualidade da pessoa, que determina a competncia originria dos tribunais, a qual ser melhor analisada no tpico que trata sobre a competncia. A jurisdio de direito, por sua vez, acontece quando o juiz exercita a atividade jurisdicional, usando o direito objetivo como critrio de suas decises
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sendo que esta a regra. Ocorre, porm, que tendo em vista circunstncias especiais do caso concreto, e dada a impossibilidade de o legislador prever todas as situaes fticas, respeitados os princpios que informam o ordenamento jurdico, pode o juiz

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 144. 12 <Idem> p. 145. 13 ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 81.

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excepcionalmente decidir por equidade.

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Tal instituto basicamente um recurso de

integrao do ordenamento baseada no poder criativo do juiz. O magistrado s pode valer-se desta prerrogativa de criar normas, no entanto, nos casos expressamente indicados na lei.

1.2 Competncia
A jurisdio, como poder soberano do Estado, como mencionado, una. Ocorre, no entanto, que em virtude da imensa quantidade de processos, da grande variedade das matrias sobre as quais versam tais processos, a extenso do territrio nacional, dentre outras razes, o Estado tem a necessidade de dividir o trabalho no mbito do Poder Judicirio. A competncia justamente o poder-dever de um rgo para executar a parcela de atividade jurisdicional que lhe atribuda em virtude desta diviso do trabalho. O conceito de competncia mais utilizado na doutrina aquele que sustenta que ela a medida e o limite da jurisdio, onde aquela o poder de julgar organizado, e esta o poder de julgar constitudo.15
E, assim, a funo jurisdicional, que uma s e atribuda abstratamente a todos os rgos integrantes do Poder Judicirio, passa por um processo gradativo de concretizao, at chegar-se determinao do juiz competente para determinado processo; atravs das regras legais que atribuem a cada rgo o exerccio da jurisdio com referncia a dada categoria de causas (regras de competncia), excluem-se os demais rgos jurisdicionais para que s aquele deva exerc-la ali, em concreto.16

A competncia, pois, fixada de acordo com diversos critrios que sero examinados no prximo item.

COLUCCI, Maria da Glria Lins da Silva e PINTO DE ALMEIDA, Jos Maurcio. Lies de teoria geral do processo. Curitiba: Juru, 1990, p. 77. 15 MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 40. 16 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 229.

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1.2.1

Critrios para fixao de competncia A competncia fixada de acordo com uma srie de critrios

determinados tanto pela Constituio Federal, que institui as regras de maior relevncia, quanto na legislao infraconstitucional, cujas disposies devem observar as regras constitucionais, sendo distribuda entre os diversos rgos jurisdicionais de acordo com a organizao judiciria. A Constituio Federal estabeleceu as Justias Especiais, quais sejam, a Justia do Trabalho (sem competncia de ordem penal), a Justia Militar e a Justia Eleitoral. Esta ltima competente para julgar crimes eleitorais e os a eles conexos, assim como os remdios constitucionais referentes a estes crimes (mandado de segurana, mandado de injuno, habeas corpus ou habeas data). No que diz respeito Justia Militar compete o julgamento dos crimes militares definidos no Cdigo Penal Militar. Quanto aos crimes comuns, a Constituio destinou, em seu artigo 109, para a Justia Federal a competncia exclusiva de processar e julgar determinadas matrias, sendo a competncia da Justia Comum Estadual fixada, de certo modo, por excluso, eis que toda matria que no for de competncia das Justias especiais e da Justia Federal , residualmente, da Justia Comum Estadual. Como bem lembra Fernando Capez, no que diz respeito aos crimes dolosos contra a vida, e outros que o legislador infraconstitucional posteriormente vier a fazer expressa referncia, a competncia para o julgamento ser do tribunal do Jri, da jurisdio comum estadual ou federal, dependendo do caso (artigo 5, inciso XXXVIII, d). 17 Em mbito infraconstitucional, por sua vez, a legislao vigente determina os critrios de fixao da competncia, elencados em seu artigo 69 do Cdigo de Processo Penal 18, e que sero examinados adiante:

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 205. Art. 69. Determinar a competncia jurisdicional: I - o lugar da infrao; II - o domiclio ou residncia do ru; III - a natureza da infrao; IV - a distribuio;

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Um dos critrios de determinao da competncia o defendido por Giuseppe Chiovenda e acolhido por Maria da Glria Lins da Silva Colucci e Jos Maurcio Pinto Almeida. Segundo ele, trs so os critrios que devem ser observados: o objetivo, que se funda na natureza ou valor da causa ou, ainda, na condio das pessoas em lide, o territorial, segundo o qual a competncia atribuda aos diversos rgos jurisdicionais considerando-se a posio territorial dos juzes ou das partes, ou relaes que o objeto da lide ou fatos a ela ligados tenham com o territrio, e o funcional, fundado na repartio das atividades jurisdicionais entre os diversos rgos que devam atuar dentro de um mesmo processo. 19 Julio Fabbrini Mirabete, mais objetivamente, entende que a limitao do exerccio jurisdicional feita observando-se as caractersticas do litgio, que a competncia material, ou de acordo com a competncia funcional, que se refere aos atos do processo. 20 A distribuio da competncia se d, portanto, em face de critrios extrados ou da prpria lide (competncia material ou objetiva), ou do processo (competncia funcional), que, no caso concreto, iro determinar: a Justia competente, se a comum ou a especial; o rgo no qual ter incio o processo, se de primeiro ou segundo grau; a comarca competente; em qual vara ir tramitar; a qual juiz ser atribudo cada ato do processo; e perante qual rgo dever ser interposto recurso. O prximo tpico ser dedicado competncia material e, no que diz respeito competncia funcional, por no possuir importncia significativa para os objetivos do presente estudo, registraremos somente o ensinamento de Jos de Albuquerque Rocha:
Denomina-se funcional justamente porque leva em conta a funo primria especfica do rgo no mbito de uma dada justia. Assim, funo primria especfica dos rgos de 1 graus julgar as aes, enquanto funo primria especfica dos rgos de 2 e 3 graus julgar os recursos. Excepcionalmente, porm, os rgos de 2 e 3
V - a conexo ou continncia; VI - a preveno; VII - a prerrogativa de funo. 19 COLUCCI, Maria da Glria Lins da Silva e PINTO DE ALMEIDA, Jos Maurcio. Lies de teoria geral do processo. Curitiba: Juru, 1990, p. 103. 20 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 170.

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graus tm competncia para julgar originariamente certas aes, o que ocorre por fora de alguns fatores que so considerados pelo legislador como capazes de justificar uma mudana nas regras da competncia funcional. o que acontece nas aes em que figuram como parte pessoas especialmente qualificadas, ou o tipo de procedimento adotado, etc. No entanto, essas excees ao princpio geral no acarretam maiores dificuldades, pois vm previstas expressamente na Constituio, ou respectiva lei de organizao judiciria. 21

atravs da competncia funcional, portanto, que determinado o rgo competente no mbito de uma mesma justia.

1.2.2

Competncia material Na seara da competncia material que, conforme j dito, leva em conta

caractersticas da prpria lide, trs so os aspectos a serem obedecidos na delimitao do exerccio do poder jurisdicional: a) o direito material que rege a relao jurdica levada apreciao do Poder Judicirio (ratione materiae); b) o territrio (ratione loci); e c) a qualidade da pessoa do ru (ratione personae).

1.2.2.1 Competncia ratione materiae A natureza do direito material que rege a relao jurdica delimita o que se conhece por competncia ratione materiae, ou seja, determinada em razo da natureza do direito material que rege a relao jurdica levada a conhecimento do rgo jurisdicional. No mbito constitucional, o critrio ratione materiae adotado para estabelecer a competncia dos diversos rgos em que se divide o Poder Judicirio. Especificamente no que diz respeito ao direito processual penal, a competncia pode, tambm, ser determinada por certas caractersticas relativas ao direito material incidente sobre os fatos apreciados. O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 69, inciso III, refere-se fixao da competncia em razo da "natureza da infrao". 22

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ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 138. Art. 69 - Determinar a competncia jurisdicional: [...]

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O exemplo mais caracterstico de fixao da competncia em funo da natureza da infrao est previsto no artigo 5, inciso XXXVIII, d, da Constituio Federal
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, que estabelece que os crimes dolosos contra a vida devero ser submetidos

ao julgamento do Tribunal do Jri.

1.2.2.2 Competncia ratione loci Conforme mencionado, o poder jurisdicional do Estado uno. A jurisdio pode ser exercida em todo territrio nacional. No entanto, os casos em que se apresentam ao Poder Judicirio (ou aos outros rgos jurisdicionais) somente podero ser julgados pelos rgos julgadores situados em locais que guardem alguma relao com os fatos que os originam, e essa a essncia da competncia em razo do territrio, estabelecida no artigo 69, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal. 24 A regra geral, no mbito do processo penal, que a competncia deve ser estabelecida pelo local em que foi consumado o crime, conforme expressamente estabelece o artigo 70 do Cdigo de Processo Penal. 25 H determinadas situaes, entretanto, em que a competncia poder ser determinada pelo local de residncia do ru (forum domicilii), como no caso da ao privada exclusiva, em que o querelante poder preferir o foro de domiclio ou da residncia do ru, ainda quando conhecido o lugar da infrao.

III - a natureza da infrao. 23 Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: [...] d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 24 Art. 69 - Determinar a competncia jurisdicional: I - o lugar da infrao: II - o domiclio ou residncia do ru. 25 Art. 70 - A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.

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1.2.2.3 Competncia ratione personae Esse tipo de competncia, chamada pelo Cdigo de Processo Penal de competncia por prerrogativa de funo, objeto fundamental deste estudo, eis que exatamente do que trata a Smula ora analisada. Em regra so os rgos jurisdicionais de 1 grau que conhecem originariamente da causa, e s excepcionalmente cabe aos rgos superiores este conhecimento originrio. Tal situao ocorre quando a Constituio Federal estabelece a competncia originria dos rgos superiores em processos onde figure como parte ocupante de certos cargos pblicos que precisam ter sua dignidade e importncia resguardada, assim definindo a competncia por prerrogativa de funo. de se ressaltar desde logo que a competncia por prerrogativa de funo estabelecida no em razo da pessoa, razo pela qual no fere qualquer princpio constitucional, como o da igualdade (artigo 5, caput) ou o que probe os juzos ou tribunais de exceo (artigo 5, inciso XXXVII). Em verdade, trata-se de uma prerrogativa da prpria funo que, por sua relevncia, merece ser resguardada. Nesse sentido leciona Maria Lcia Karam:
Deve se ressaltar que, na realidade, no tem aqui propriamente uma prerrogativa, operando o exerccio da funo decorrente do cargo ocupado pela parte como fator determinante da atribuio da competncia aos rgos jurisdicionais superiores, no em considerao pessoa, mas ao cargo ocupado. 26

O exerccio de determinadas funes pblicas como critrio de determinao da competncia de rgos jurisdicionais superiores surge em razo do pressuposto de que tais rgos tm maior iseno no julgamento dos ocupantes de funes pblicas de elevada importncia, por possurem maior capacidade de resistncia, tanto em relao a eventuais influncias do prprio acusado, quanto a influncias que se inferem contra ele. Por fim, como bem ressaltou Fernando da Costa Tourinho Filho, no existe duplo grau de jurisdio em relao a competncia por prerrogativa de funo:
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KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 27.

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[...] a competncia originria, isto , competncia privativa que determinados rgos tm para processar e julgar certas pessoas, exercida em nica instncia. No existe para ela o duplo grau de jurisdio. Se so julgadas por um rgo colegiado da Superior Instncia, presume-se o acerto dessas decises, tanto mais quanto seria materialmente impossvel manterem-se outros rgos, superiores aos existentes. 27

Uma vez analisado o que vem a ser a competncia por prerrogativa de funo, convm esclarecer quais os rgos jurisdicionais superiores que tm competncia para processar e julgar determinadas pessoas, e que pessoas so essas. Compete ao STF, nos termos do artigo 102, inciso I, b, da Constituio Federal, processar e julgar, apenas nas infraes penais comuns (excluindo-se, portanto, os crimes de responsabilidade), o Presidente e Vice-Presidente da Repblica, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica. Compete-lhe tambm, privativamente, processar e julgar, tanto nas infraes penais comuns como nos crimes de responsabilidade: a) os Ministros de Estado, ressalvada a hiptese de o crime de responsabilidade ser conexo ao do Presidente da Repblica ou do Vice- Presidente (quando, ento, o processo e julgamento se deslocam para o Senado, nos termos dos artigos 102, inciso I, concominado com o artigo 52, inciso I, ambos da Constituio Federal); b) os membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio; e, por fim, c) os chefes de misso diplomtica de carter permanente. Compete ao STJ, nos termos do artigo 105, inciso I, a, da Constituio Federal, processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante os tribunais.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Anotado. 3 ed. rev., modificada e ampliada. So Paulo: Saraiva: 1998, p. 216.

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Compete aos Tribunais Regionais, nos termos do artigo 108 da Constituio Federal, processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os juzes federais, da justia militar e do trabalho, da sua rea de jurisdio, assim como tambm lhe compete processar e julgar membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da justia eleitoral. Por fim, a Constituio Federal conferiu, no seu artigo 125, 1, aos Estados-Membros poderes para fixar a competncia dos seus Tribunais. Assim, a Constituio do Estado de Santa Catarina prev, em seu artigo 83, inciso IX, a e b, que ao Tribunal de Justia de Santa Catarina compete processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns, o Vice-Governador do Estado, os Deputados e o Procurador-Geral de Justia; e nos crimes comuns e de responsabilidade, os secretrios de Estado, salvo a hiptese prevista no artigo 75 do mesmo diploma legal (crimes conexos com os do Governador so julgados pelo STJ, rgo competente para o processo e julgamento deste), os juzes e os membros do Ministrio Pblico, os prefeitos, bem como os titulares de fundaes, autarquias e empresas pblicas, nos crimes de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. A competncia por prerrogativa de funo ser analisada juntamente com a interpretao constitucional do princpio do juiz natural no captulo seguinte, assim como sero analisados, no ltimo captulo do presente estudo, eventuais conflitos que dela podem surgir em virtude da aplicao indiscriminada da Smula 704 do STF.

1.2.3

Competncia absoluta e relativa Em certos casos as regras de competncia visam atender principalmente

ao interesse das partes, propiciando ao ru melhores oportunidades de defesa. Teremos, ento, casos de competncia relativa. As regras de competncia relativa podem ser afastadas, deixando o ru de propor exceo declinatria de foro, havendo, portanto, uma disponibilidade quanto ao foro competente.
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Em outros casos, as regras de

competncia so motivadas por consideraes ligadas principalmente ao interesse pblico, trata-se da competncia absoluta, que indisponvel s partes.
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CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4 ed. So Paulo: Saraiva,1991, p. 59.

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As competncias ratione materiae e ratione personae, bem como a funcional, so casos de competncia absoluta. Por outro lado, ser relativa a competncia determinada segundo o critrio territorial (ratione loci). A competncia absoluta, diferentemente da relativa, no pode ser prorrogada. Sobre prorrogao de competncia, Fernando Capez assevera que:
A prorrogao de competncia consiste na possibilidade de substituio da competncia de um juzo por outro, sem gerar vcio processual. Como j se disse, a competncia inderrogvel absoluta. Ao contrrio, quando a lei possibilitar s partes que se submetam a juiz originariamente incompetente, a competncia tida como relativa. 29

importante ressaltar que toda norma de competncia, principalmente as denominadas competncias absolutas (em razo da matria, da pessoa e funcional), tm sua razo de ser possibilitar aos rgos encarregados da administrao da justia, Poder Judicirio e Ministrio Pblico, o mximo de imparcialidade e isonomia no exerccio de suas funes.

1.2.4 Competncia por conexo e continncia Para uma perfeita compreenso do que se pretende concluir com o presente estudo, se faz necessria tambm a compreenso das regras de conexo e continncia, eis que estes so institutos de que tratam a Smula ora analisada. As regras processuais que tratam da conexo ou continncia esto previstas nos artigos 76 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, e no trazem em seu bojo normatividade para fixao de competncia, mas sim para as hipteses de modificao daquelas j delimitadas conforme a Constituio e a legislao infraconstitucional. O propsito de tais dispositivos um s: procurar dar uniformidade no julgamento de fatos delituosos e seus agentes, eis que obrigatoriamente importaro unidade de processo e julgamento.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 223.

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Conexo sinnimo de relao, nexo, de maneira que somente resta configurada quando houver alguma ligao entre uma e outra infrao penal. Ocorre a conexo quando h pluralidade de condutas, seja por um ou mais agentes. De acordo com a doutrina, a conexo, prevista no artigo 76, do Cdigo de Processo Penal instrumental. Fala-se em conexo intersubjetiva quando houver necessariamente vrios crimes e vrios agentes, sendo que estes podem ter se unido em concurso, reciprocidade ou simultaneidade. Na conexo intersubjetiva por concurso, duas ou mais infraes penais so praticadas por vrias pessoas em concurso, embora diversos o tempo e o lugar. H um vnculo subjetivo reunindo todos os agentes, eis que h um acerto de vontades visando o mesmo fim. Na conexo intersubjetiva por reciprocidade, por sua vez, duas ou mais infraes penais so cometidas por duas ou mais pessoas, umas contra as outras. Por fim, na conexo intersubjetiva por simultaneidade, duas ou mais infraes penais so praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, sem qualquer ajusto prvio, sem uma saber da outra, ou seja, sem que estejam atuando em concurso de agentes. A conexo objetiva, que tambm chamada de lgica ou material, se revela quando o crime praticado para facilitar a execuo de outro, ocultar-lhe ou garantir a manuteno da sua vantagem ou impunidade. E, finalmente, a conexo instrumental, que tambm chamada de probatria ou processual, se concretiza quando a prova de uma infrao influencia na
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, se divide em trs espcies: a) intersubjetiva; b) objetiva; e c)

Art. 76 - A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.

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existncia de outra. Como bem assinala Fernando Capez, a questo neste caso de exclusiva convenincia da apurao da verdade real. 31 Assim, a conexo se revela como instrumento de unificao de processos que guardam, entre si, algum vnculo. J a continncia, prevista no artigo 77, do Cdigo de Processo Penal 32, ocorre quando h unidade de condutas, o que impe que o julgamento de todos seja realizado em conjunto. Fernando Capez ensina que h duas hipteses de continncia. A primeira quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao (artigo 77, inciso I, do Cdigo de Processo Penal), cometido por dois ou mais agentes em concurso, ou seja, em co-autoria ou em participao, nos termos do artigo 29, caput, do Cdigo Penal 33, a o vnculo se estabelece entre os agentes, e no entre as infraes. Difere essa hiptese de continncia da conexo intersubjetiva por concurso. Em ambas, como caracterstica comum, desponta o concurso de pessoas na empreitada criminosa. Todavia, na conexo concursal h multiplicidade de crimes, enquanto na continncia por concurso de pessoas o crime um s. Outra hiptese de continncia ocorre no caso de concurso formal (artigo 70 do Cdigo Penal 34), aberratio ictus (artigo 73 do Cdigo Penal 35) e aberratio delicti (artigo 74 do Cdigo Penal 36).

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 234. Art. 77 - A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; II - no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Cdigo Penal - reforma penal 1984. 33 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 34 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. 35 Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. 36 Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
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No concurso formal, o sujeito pratica uma nica conduta, dando causa a dois ou mais resultados. Um exemplo seria um motorista imprudente que, dirigindo perigosamente (nica conduta), perde o controle e atropela nove pedestres, matando-os (nove homicdios culposos). Na aberratio ictus, o sujeito erra na execuo e atinge pessoa diversa da pretendida ou, ainda, atinge quem pretendia e, alm dele, terceiro inocente. Na aberractio delicti, por fim, o sujeito quer praticar um crime, mas, por erro na execuo, realiza outro, ou, ainda, realiza o crime pretendido e o no querido. Por exemplo, um sujeito, irritado com o preo elevado de um terno, joga uma pedra na vitrine, para produzir um dano na loja; quebra o vidro e, por erro, fere a vendedora (dano e leso corporal culposa). Em todos esses casos, as causas so continentes e devem ser julgadas pelo mesmo juiz. 37 Observa-se, portanto, que tanto a conexo como a continncia deslocam a competncia unificando os processos em um determinado foro, denominado foro prevalente (forum attractionis). H, no entanto, certas regras que precisam ser observadas para tanto, regras estas que esto previstas no artigo 78 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam, a prevalncia do jri, no concurso entre sua competncia e a de outro juzo; a prevalncia do juzo do lugar da infrao qual for cominada pena mais grave ou do lugar onde houver ocorrido maior nmero de infraes, ou do juzo prevento, no concurso entre a competncia de rgos jurisdicionais de igual categoria; a prevalncia do rgo superior, no concurso entre a competncia de rgos jurisdicionais de diferentes categorias; e, finalmente, a prevalncia das Justias especiais, no concurso entre a competncia de rgos jurisdicionais autnomos entre si. Sempre que no for possvel determinar o juiz natural pela regra da gravidade do crime, nem pelo nmero de delitos, elege-se o juiz pela preveno, isto , aquele que primeiro conhecer de um dos processos torna-se competente para julgar ambos, avocando o outro. de se apontar tambm que o artigo 79 do Cdigo de Processo Penal preconiza que no haver reunio de processos nos casos de concurso entre a jurisdio comum e a militar e entre a comum e a crianas e adolescentes. Convm indicar, ainda, que a competncia determinada em razo da conexo se perpetua, subsistindo ainda que
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 235.

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desaparea por um motivo qualquer a causa que atrara a competncia para determinado rgo jurisdicional, conforme consagra a regra contida no artigo 81 do Cdigo de Processo Penal. 38 No captulo seguinte ser melhor tratada a conexidade de causas previstas na legislao infraconstitucional relacionadas com as regras constitucionais sobre competncia, eis que tal relao ponto fulcral do presente estudo, posto que, conforme iremos demonstrar no ltimo captulo, a Smula 704 do STF est sendo aplicada no sentido de privilegiar as regras de conexo e continncia em detrimento das regras constitucionais de competncia, o que, em nossa posio, inadmissvel.

Art. 81 - Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.

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2 O JUIZ NATURAL E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Este captulo se ocupa em explicar, demonstrar e discutir o princpio do juiz natural no processo penal brasileiro. Antes, no entanto, de se falar em juiz natural, se faz mister para os objetivos do presente trabalho entender a posio privilegiada que a Constituio Federal ocupa no nosso ordenamento, assim como a relevncia dos princpios constitucionais na hermenutica do Cdigo de Processo Penal.

2.1 A supremacia da Constituio

A Constituio representada por um conjunto de normas e de princpios jurdicos a que todos devem se submeter, inclusive o prprio Poder Pblico. O seu texto organizado sistematicamente e tem uma fora superior vinculante. Sua reforma depende de ritos especiais e, comparado com o processo legislativo infraconstitucional, possui obstculos normalmente muitos maiores, da a chamada rigidez constitucional. A ordenao dos poderes do Estado pela Constituio tem como efeito a submisso destes aos mandamentos constitucionais. Isto significa que as previses constitucionais no podem ser contrariadas pelas aes dos poderes do Estado, j que a Constituio os cria e regulamenta. neste sentindo que leciona Jos Afonso da Silva quando escreve que isto significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. 39 Assim, a Constituio se configura como norma suprema, com um status superior ao resto do ordenamento jurdico. A sua supremacia se configura como desiderato lgico de toda teoria constitucional, eis que resulta de a Constituio ser a norma das normas. Ou, como afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho, citado por Paulo Mrcio Cruz,
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 47.

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[...] communis opinio da doutrina que a uma lei fundamental pertence determinar vinculativamente as competncias dos rgos de soberania e as formas e processos do exerccio do poder. Desde as constituies liberais dos finais do sculo XIX, que os documentos constitucionais estabelecem a modelao da estrutura organizatria dos poderes pblicos (partie organique, Plan other Frame of Government, Zustndigkeitsordnung, parte orgnica da constituio). 40

Deve-se a Hans Kelsen a teorizao da Supremacia Constitucional que, atravs de uma viso piramidal, indicou a estrutura escalonada da ordem jurdica do Estado. Condensando em poucas palavras o raciocnio de Kelsen, a sua teoria baseada basicamente em duas afirmaes, quais sejam: 1) A ordem jurdica no um sistema de normas estabelecidas em um mesmo plano. As normas esto estabelecidas em planos diversos; e 2) A norma superior ser sempre o fundamento de validade da norma imediatamente inferior. A norma hierarquicamente superior a todas as outras normas a Constituio e, segundo Hans Kelsen, todas as normas do 1 grau para baixo tm seu fundamento na norma imediatamente superior, sendo a norma hierarquicamente superior a todas as outras normas a Constituio, que teria o seu fundamento no Poder Constituinte, explicao cuja justificao no se faz necessria aos objetivos do presente trabalho. 41 O que importante entender que a Constituio contm uma fora geradora de direito privado. As suas normas no so meras directivas programticas de carcter indicativo, mas normas vinculativas que devem ser acatadas pelo legislador, pelo juiz e demais rgos estaduais. 42 Assim, medida que dispe sobre as regras fundamentais, a Constituio a lei suprema do Estado, estando hierarquicamente acima de todas as demais normas que integram o ordenamento jurdico do pas, de tal maneira que essas normas somente sero vlidas se estiverem em conformidade com a Constituio.

CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do Direito Constitucional. Curitiba: Juru, 2001, p. 80. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed.Traduo de Joo Batista Machado. Coimbra: Armnio Armado Editor, 1984, p. 267. 42 PINTO apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 22.
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2.2 Princpios de direito

A percepo de um princpio ou sua conceituao, qualquer que seja o campo de saber que se tenha em mente, indica a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra e por um pensamento chave, de onde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se conduzem e se sujeitam. No que diz respeito cincia jurdica, princpio , na propagada colocao de Celso Antnio Bandeira de Mello:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido do harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de estrutura mestra. 43

Assim, tem-se que princpios so mais amplos e mais gerais, enquanto que as normas so mais restritas e especficas, sendo aqueles informativos destas. de se ressaltar que tanto os princpios positivos de direito, quanto os princpios gerais de direito esto contidos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 4, que preconiza que Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito., sendo os primeiros expressos pelo vocbulo lei, e os segundos pela locuo designativa contida no prprio enunciado.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 53.

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2.2.1 Princpios constitucionais A partir do momento em que os princpios deixam de ser considerados apenas como sendo fontes de carter meramente supletivo pelos Cdigos e passam a fazer parte das Constituies, passam a ter carter fundamentador de toda a ordem jurdica, na qualidade de princpios constitucionais, tornando-se, ento, normas supremas do ordenamento. 44 Sobre tal mutao, Carmen Lcia Antunes Rocha, citada por Walter Claudius Rothenburg, aduz que Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade so transformados em princpios.. 45 A mesma autora ainda ressalta a importncia de as normas serem coerentes com os princpios constitucionais:
Os princpios constitucionais so os contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado. Aqueles valores superiores encarnamse nos princpios que formam a prpria essncia do sistema constitucional, dotando-o, assim, para cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A sua opo tico-social antecede a sua caracterizao normativo-jurdica. Quanto mais coerncia guardar a principiologia constitucional com aquela opo, mas legtimo ser o sistema jurdico e melhores condies de ter efetividade jurdica e social. 46

Para Paulo Bonavides, os princpios, passando a servir

[...] de pautas ou critrios por excelncia para a avaliao de todos os contedos normativos, [...] desde sua constitucionalizao, que ao mesmo passo positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria constitucional, rodeada do prestgio e hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. 47

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 289. 45 ROCHA apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 17. 46 <Idem> p. 17 47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 290.

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Conclui o mesmo autor que, com esta relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.
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Ferir um princpio constitucional, portanto, no constitui meramente desobedecer uma norma, mas ir de encontro a um sistema de coerncia legal. Sistema de coerncia, eis que so os princpios fundamentais responsveis pela coeso entre as leis de um ordenamento jurdico, eles do estabilidade e orientam o trabalho administrativo, legal e jurisdicional. O prximo item tratar do princpio constitucional do devido processo legal, que uma espcie de princpio-me de todos os outros princpios processuais, pois nele que todos os outros se sustentam.

2.3 O devido processo legal

A Magna Carta, do Rei Joo Sem-Terra, de 15 de junho de 1215, no teve, na sua gnese, a inteno mais pura de servir democracia, cidadania ou ao povo em geral, tanto que foi escrita em latim para se tornar inalcanvel aos plebeus ingleses que no conheciam o idioma.
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Ela foi criada com o objetivo especfico de

proteger a nobreza, o baronato, contra os abusos da coroa inglesa. Ela continha, no entanto, institutos originais e eficazes do ponto de vista jurdico para a represso dos abusos do Estado, que at hoje se fazem presentes em praticamente todas as constituies liberais do mundo. Um desses institutos originais tratava do princpio do devido processo legal, ainda que a Carta no utilizasse essa expresso como hoje a conhecemos, que foi de suma importncia para a realizao do direito a partir de ento, pois foi sendo

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 290. 49 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 6.

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incorporado em vrios ordenamentos, recebendo os contornos que permitiram seu amplo desenvolvimento e afirmao na maioria das culturas jurdicas ocidentais. 50 A Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6 Conveno Europia Para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas (1966) consagram protees e garantias individuais que indicam o encampar daquele princpio. Percebe-se bem o seu esprito no artigo XI, n1, da citada Declarao Universal dos Direitos do Homem, que garante:
"Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessrias sua defesa". (grifo nosso)

No Brasil, pacfico entre os doutrinadores que o princpio do devido processo legal foi adotado por todas as Constituies ptrias, desde 1934, especialmente a de 1967 e a Emenda Constitucional n 01, de 1969, eis que, quando estabeleceram os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a existncia daquele. Tal princpio, previsto na nossa Constituio de 1998 no artigo 5, inciso LIV, que exprime que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", configura-se em uma duplicidade de proteo ao indivduo, pois atua tanto no campo material de proteo aos direitos e garantias fundamentais, quanto na esfera formal, visando assegurar paridade total de condies em face do Estadopersecutor e da plenitude de defesa do indivduo, assegurando o direito, por exemplo, publicidade dos atos processuais, defesa tcnica, ao contraditrio, o respeito coisa julgada, e, principalmente, assegurando o direito de ser processado e julgado pela autoridade estatal competente, nos limites da matria em apreciao. Assim, ao devido processo legal atribudo a considervel

responsabilidade de ser um princpio fundamental, posto que sobre ele repousam todos os demais princpios constitucionais. Constitui-se, portanto, em uma frmula geral, que
50

NERI JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60.

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serve para exercer um controle sobre o Estado em criar direito atravs da lei e da jurisprudncia. E de que forma se poderia reconhecer o mrito de tal princpio, como fundamental co-existncia pacfica entre iguais e desiguais em nosso territrio? Inicialmente, indicando-se um indivduo, representante estatal, com poderes conferidos pelo prprio Estado, ou seja, competente para exercer tal ofcio, com condies e imparcialidade para reconhecer quem detm o direito em relao determinada pretenso. Esse sujeito vai ser o juiz natural para o feito, aquele capaz de processar e julgar a matria ftica e de direito chegada s suas mos, formalizada em uma ao. No se pode, indubitavelmente, conceber um devido processo legal sem um juiz ou tribunal naturalmente afeito, formal e materialmente, para process-lo e julg-lo. Os dois princpios so interdependentes, indissociveis, requisitos mtuos, e no foi, portanto, imotivadamente que o constituinte originrio estabeleceu os princpios do devido processo legal e do juiz natural, sob a mesma matriz, qual seja, a matriz constitucional, inclusive elegendo-os como direitos e garantias fundamentais do sujeito, necessrios manuteno da paz social atravs da segurana nas relaes jurdicas.

2.4 O princpio do juiz natural

Uma vez compreendido que o princpio do juiz natural decorre diretamente do postulado do devido processo legal, trataremos de dissertar sobre o princpio do juiz natural em si, fazendo uma abordagem da sua origem e do seu contedo, para, aps, verificar sua relao com as regras de competncia e com o foro por prerrogativa de funo.

2.4.1 Conceito e origem do princpio do juiz natural Os doutrinadores so unnimes no sentido de que o princpio do juiz natural norma fundamental para a garantia do Estado de Direito, e tal garantia deve ser entendida em um duplo sentido.

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Em primeiro lugar, deve ser compreendida como predicado que se presta defesa e proteo do interesse social e do interesse pblico em geral, uma vez que est ligada imparcialidade do juiz. O segundo vis do princpio do juiz natural que ele se exprime em garantia individual constituda em favor de quem se achar envolvido numa relao processual. Tal atributo tem grande valor no mbito do processo penal, posto que, na persecuo criminal, que acarreta restrio do direito fundamental da liberdade do acusado supostamente em nome da segurana social, toda uma estrutura estatal move-se contra um ou mais indivduos que indubitavelmente apresentam-se em piores condies para fazer valer as suas pretenses. Tal vis est ligado, portanto, igualdade das partes. Jos Frederico Marques, ao explicar o princpio em tela, destaca o seu vis limitador do poder punitivo:
Nesse texto constitucional se encontra cristalizado o preceito cardeal e bsico do poder de julgar em matria penal, porque se traam os limites impostos ao poder punitivo em relao ao direito de liberdade, no s impedindo que rgos no-judicirios se arvorem em autoridades judicantes, como tambm, obstando que a justia penal seja confiada, no tocante jurisdio, a rgos no previstos expressamente pela Constituio. 51

A imparcialidade do Judicirio e a segurana do povo contra o arbtrio estatal encontram, portanto, justamente no princpio do juiz natural uma de suas garantias indispensveis e, conforme ensina Alexandre de Moraes:
O referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de respeito absoluto s regras objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo julgador. 52

De acordo com Luigi Ferrajoli, a garantia do juiz natural significa a necessidade de que o juiz seja pr-constitudo pela lei e no constitudo post factum; a

MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 66. 52 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 108.

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impossibilidade de derrogao e a indisponibilidade das competncias; a proibio de juzes extraordinrios e especiais. 53 Segundo o mesmo autor, o princpio do juiz natural remonta s primeiras manifestaes de independncia e conflitos entre juzes e soberanos do sculo XVII. A Petition of Rights de 1628 e a Bill of Rights de 1689 reivindicam pela primeira vez a no derrogao de justia ordinria e, com isto, a nulidade de qualquer comisso ou comissrio real institudo post factum, por causa de seu carter ilegal e pernicioso.
54

A formulao mais madura do princpio em tela aconteceu, no entanto, na poca do Iluminismo, no sculo XVIII. Nesse perodo, comumente o rei, o prncipe, enfim, o chefe de Estado detinha funo jurisdicional, delegando-a a outras pessoas segundo o seu interesse. Isto obstrua qualquer funo jurisdicional autnoma e imparcial e, em virtude disso, ocorreram movimentos de reao. 55 Luigi Ferrajoli relata que at mesmo Montesquieu, em sua clssica obra De lesprit des lois pronunciou-se contra essas outras pessoas a quem o chefe de Estado delegava a funo jurisdicional, denominadas comissrios nomeados. 56 O mesmo autor menciona que em 1766 a expresso juiz natural teve seu primeiro surgimento na Encyclopdie, de A. G. Boucher DArgis, ao ser explicitado o significado da palavra Jude (Jurisp.), para designar precisamente, em oposio aos juzes comissrios ou extraordinrios, o juiz ordinrio dotado de competncias legalmente estabelecidas e no institudo depois da ocorrncia do fato. expressava que:
Juiz ordinrio aquele juiz natural do lugar, e que tem pleno exerccio da jurisdio, salvo nos casos em que podem ser afastados em virtude da atribuio ou privilgio; diferena dos juzes de atribuio ou privilgios e dos comissrios nomeados para julgar certas demandas, os quais so apenas juzes extraordinrios.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 472 54 <Idem> p. 472. 55 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 59. 56 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 473. 57 <Idem> p. 473.
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A definio

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Juiz extraordinrio [...] aquele que no tem jurisdio ordinria, mas apenas uma jurisdio de atribuio, como nos casos das cortes de amparo, depsitos de sal, mesas de mrmore, mestres, cnsules: ou como juzes de privilgio, tais como as reclamaes da prefeitura e do palcio, do prefeito, os juzes conservadores dos privilgios das feiras e aqueles das universidades. 58

O princpio do juiz natural s foi realmente ratificado sob todos os aspectos que o conferimos hoje na Constituio da Frana de 1791, no seu artigo 4, captulo V, ttulo III, por fora do qual os cidados no podem ser destitudos dos juzes que a lei lhes confere, por qualquer incumbncia ou outras atribuies e avocaes, salvo aquelas que as leis determinam. 59 Hodiernamente, o princpio em tela previsto expressamente na maioria dos sistemas constitucionais dos pases ocidentais e ele proclamado no direito brasileiro diante da conjugao dos incisos XXXVII, que preconiza que No haver juzo ou tribunal de exceo. e LIII, segundo o qual Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente., ambos do artigo 5 da Constituio Federal. A expresso constitucional autoridade competente, usada no texto mencionado, deve ser entendida e interpretada de duas maneiras. Primeiramente, o que se destaca na expresso constitucional a determinao de que somente poder processar e sentenciar a autoridade investida de jurisdio. Em segundo lugar, a expresso autoridade competente equivale precisamente de juiz natural. 60

2.4.2 Competncia e o princpio do juiz natural Como j mencionado, o significado da garantia do juiz natural leva a um primeiro e necessrio reconhecimento de que somente o rgo jurisdicional prconstitudo, ou seja, o rgo cuja competncia resulta, no momento do fato, de

DARGIS apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 533. 59 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 473. 60 MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 66-67.

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determinadas normas abstratas j existentes, que poder legitimamente exercer a jurisdio em um processo dado. de se ressaltar, no entanto, que nem todas as regras sobre competncia, ou seja, aquelas que distribuem o exerccio da jurisdio, possibilitando uma espcie de diviso do trabalho entre os diversos rgos jurisdicionais, possuem aquela qualidade garantidora destinada a efetivar o princpio do juiz natural. O preceito est previsto na prpria Constituio, portanto somente se considerar juiz natural ou autoridade competente o rgo judicirio cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais, pois a lei ordinria, por si s, no legitima a jurisdio conferida a juzes e tribunais. Autoridade judiciria competente aquela cujo poder de julgar a Constituio prev e cujas atribuies constitucionais ela prpria traou. 61 Conforme assinala Maria Lcia Karam:
[...] as regras constitucionais sobre competncia integram a parte organizatria da Constituio, formando com as regras de criao de rgos e com as regras de procedimento um complexo normativo constitucional, que, como as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias, tem aplicabilidade direta, afirmando-se contras quaisquer leis concretizadoras da competncia que se mostrem incompatveis com o disposto na Lei Maior. 62

As regras sobre competncia estabelecidas na Constituio Federal, alm de condicionarem e fixarem parmetros para elaborao das demais, exprimem um valor maior, visando resguardar aqueles interesses mais relevantes da ordem pblica no processo. Estas regras, ao indicar qual o rgo ou grupo de rgos jurisdicionais constitucionalmente competente, conquistam uma dimenso de garantia, diretamente relacionada com a frmula fundamental do devido processo legal. 63

MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 67. 62 CANOTILHO apud KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 39. 63 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 40.

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As regras infraconstitucionais atribuidoras de competncia, por sua vez, visam fundamentalmente distribuio racional do exerccio da atividade dos diversos rgos jurisdicionais materializada no processo, dentro daquele mbito maior j previamente demarcado pelas regras constitucionais. Assim, a atribuio da competncia que atravs delas se faz, ainda quando determinada pelo interesse pblico, estar, a princpio, relacionada to somente com a maior convenincia da justia, no alcanando a dimenso de garantia contida nas regras constitucionais sobre a matria, exceto quando estas regras estejam diretamente relacionadas com a proibio da escolha de um rgo especial (e, portanto, de exceo) para conhecer e decidir sobre determinada causa. 64 Maria Lcia Karam faz uma sntese perfeita do assunto que convm transcrevermos:
Ao conceituar o rgo jurisdicional pr-constitudo como sendo aquele cuja competncia resulta, no momento do fato, de determinadas normas abstratas j existentes, h que se entender, portanto, que esta competncia resultante de normas abstratas estabelecida em regras constitucionais, no abrangendo, a princpio, a competncia delimitada e atribuda por regras constantes da legislao infraconstitucional, no que se referem simples diviso de trabalho entre os diversos rgos jurisdicionais cujo mbito de atuao decorre da distribuio de competncias constitucionalmente estabelecida [...] 65

Temos, portanto, que s se reputar juiz natural o rgo judicirio que tenha sua competncia prevista na Carta Maior.

2.4.3 O foro por prerrogativa de funo e o princpio do juiz natural O segundo reconhecimento que se faz a partir do significado da garantia do juiz natural a de que no poder haver tribunal de exceo. No direito brasileiro, a proibio dos tribunais de exceo acompanhada da do foro privilegiado. A competncia por prerrogativa de funo tem inteira vigncia, haja vista que, como j ressaltado no capitulo anterior, no fere o disposto no artigo 5, inciso
KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 41. 65 <Idem> p. 41.
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XXXVII, da Constituio Federal. O que este dispositivo constitucional veda o foro estabelecido em razo pessoa em si. Aqueles instaurados em razo da relevncia da funo so sempre justificados pela necessidade de preservar a independncia do agente poltico, no exerccio de sua funo. Tambm no constitui, portanto, privilgios pessoais dos detentores desses mandatos, afastando a possibilidade de foro privilegiado. O foro especial para o julgamento de determinadas autoridades, portanto, no constitui inconstitucionalidade, quando atende aos requisitos legais impostos pela prpria Constituio.

2.4.4 Conseqncia da leso ao princpio do juiz natural Quando se fala em leso ao princpio do juiz natural, desponta um questionamento, qual a sua conseqncia? Seria a inexistncia do processo ou a nulidade do mesmo? Em posio favorvel primeira hiptese, esto Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho. Para sustentar a inexistncia do processo na hiptese de ser este instaurado perante rgo jurisdicional constitucionalmente incompetente, os juristas afirmam que o juiz natural seria verdadeiro pressuposto de existncia do processo, ou seja, pressuposto da prpria jurisdio e, portanto, diante de sua ausncia no se poderia falar em mera nulidade da relao processual. 66 Diante da tese de inexistncia do processo, estes doutrinadores concluem que todos os atos perpetrados em um feito onde no se observou o princpio do juiz natural, ou seja, onde no foi observada a competncia constitucional, seriam invlidos, eis que seriam inexistentes, no podendo ser aproveitados. Maria Lcia Karam, em sentido contrrio, entende ser nulo o processo. Ela inclusive critica a posio dos que entendem ser o processo inexistente em casos de inobservncia do juiz natural, na medida em que

GRINOVER. Ada Pelegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 41-42.

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[...] diante do princpio da unidade da jurisdio, o rgo competente no se confunde com o rgo dotado de jurisdio. Sendo uma s a funo jurisdicional, abstratamente atribuda a todos os rgos do Poder Judicirio, no se pode afirmar que o rgo jurisdicional que inadequadamente atue no processo, por ser inconstitucionalmente incompetente, no seja dotado de jurisdio. Quem quer que esteja regularmente investido no cargo judicirio e dele no desligado um rgo dotado de jurisdio. 67

Ser o processo nulo em virtude da incompetncia absoluta gerada pela inobservncia das regras constitucionais sobre competncia, no entanto, no a nica nem a principal conseqncia. A mencionada autora ressalta que a inadequada interveno do rgo jurisdicional no processo, pelo desrespeito s regras constitucionais de competncia, no ocasionar somente a nulidade dos atos decisrios indicada nas regras processuais sobre incompetncia absoluta (artigo 567 do Cdigo de Processo Penal e artigo 113, 2, do Cdigo de Processo Civil), impondo sim a nulidade de todo o processo. Maria Lcia Karam justifica essa conseqncia explicando que as disposies acima citadas, autorizadoras do aproveitamento dos atos no decisrios realizados pelo juiz incompetente, s se aplicam a hipteses de incompetncia absoluta decorrentes da inadequao do exerccio da atividade jurisdicional s regras infraconstitucionais que determinam a competncia dos rgos jurisdicionais.
Quando esta inadequao se deve inobservncia de regras constitucionais (inclusive na hiptese de sua materializao se dar no aspecto garantidor contido nas regras infraconstitucionais), a nulidade no poder se restringir aos atos decisrios, no propriamente porque inexistente qualquer ressalva desta natureza na Constituio Federal a impedir ressalvas feitas pelo legislador ordinrio (no autorizados a excepcionar regras constitucionais), mas, fundamentalmente, porque, em tal caso, a incompetncia fere a garantia do juiz natural, que, sendo o juiz constitucionalmente competente, o nico perante quem algum pode ser legitimamente processado e julgado, sendo, ainda e conseqentemente, o nico perante quem podem se desenvolver as atividades instrutrias realizadas no processo, estando a prpria

67

KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 43-44.

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validade de qualquer prova condicionada ao fato de sua produo se dar na presena do juiz natural. 68

Apesar, portanto, de as duas correntes doutrinrias se utilizarem de pressupostos processuais diversos, por ambos os entendimentos se chega concluso de que os atos, inclusive os instrutrios, no devem ser aproveitados pelo juzo competente. Uma vez cumprido o objetivo de demonstrar a supremacia da Constituio frente a toda a legislao ordinria e a garantia que o princpio do juiz natural representa, podemos passar no prximo captulo ao objeto principal do presente estudo, qual seja, a anlise da Smula 704 do STF em si e a sua aplicao atual pelos tribunais superiores.

68

KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 43.

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3.

OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DE APLICAO DA

SMULA 704 DO STF

O primeiro captulo tratou do estudo da jurisdio e da competncia, atentando-se para os critrios para fixao de competncia e dando-se especial ateno s competncias ratione personae e por conexo e continncia. No segundo captulo, verificou-se a importncia da garantia do juiz natural, assim como a conseqncia da sua leso. Agora, neste captulo, aps se ter estudado todos os institutos a que a Smula 704 do STF se refere, cabe uma anlise da criao, interpretao e aplicao da referida Smula, que afirma a no violao das garantias dos princpios do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal quando ocorrer a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos que praticaram o delito. Para iniciar o assunto, interessante fazer uma breve introduo ao instituto da smula, para em seguida analisar-se os julgados que precederam a que objeto deste estudo, a possibilidade de aplicao e, por fim, demonstrar que a aplicabilidade de forma extensa, como est acontecendo, fere sim o princpio do juiz natural quando a Constituio Federal, norma nuclear de todo o ordenamento jurdico, determina competncia distinta para as pessoas que praticaram em concurso um mesmo crime.

3.1

As smulas no Direito brasileiro

O artigo 479 do Cdigo de Processo Civil estabelece que
O julgamento, tomado pela maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia.

Pelo pargrafo nico, o Cdigo estatui que

Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante.

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Apesar de prevista pela primeira vez em lei no Direito brasileiro em 1973, no citado artigo do Cdigo de Processo Civil, a smula j tinha sido adotada pelo STF desde o ano de 1964. De fato, organizada sua primeira publicao pela Comisso de Jurisprudncia, composta pelos Ministros Gonalves de Oliveira, Victor Nunes (relator) e Pedro Chaves, em janeiro daquele ano, com verbetes aprovados na sesso plenria de 13 de dezembro, as smulas passaram a vigorar a partir de 1 de maro de 1964. 69 As smulas autorizadas pelo Cdigo Processual exprimem a

interpretao da maioria absoluta dos Ministros do STF e da maioria qualificada de todos os demais tribunais da Repblica, que podem emiti-las, sempre que enfrentarem incidentes de uniformizao da jurisprudncia, por fora dos respectivos regimentos internos. Tais interpretaes proporcionam, enquanto mantidas, efeitos processuais em relao a casos idnticos levados apreciao dos respectivos tribunais. Os objetivos alegados pelos idealizadores das smulas foram, de um lado, proporcionar maior estabilidade jurisprudncia e, de outro, facilitar o trabalho dos advogados e do Tribunal, simplificando o julgamento das questes mais freqentes, permitindo, contudo, que os prprios tribunais, pelas suas composies plenas, alterassem jurisprudncia assentada anteriormente. 70 As smulas, portanto, consistem em
[...] um resumo da jurisprudncia predominante dos tribunais, expressando a interpretao da maioria absoluta dos julgadores a respeito das questes decididas, ainda que as decises dos precedentes no tenham sido unnimes. Representam a orientao pacfica de um tribunal, relativamente interpretao de leis, quer de Direito material, quer de Direito processual, e s questes no tratadas especificamente pelo Direito positivo. 71

STRECK, Lenio Luiz. Eficcia, poder e funo das smulas no direito brasileiro. Tese (Doutorado em Cincias Humanas - Especialidade Direito) Florianpolis (SC): UFSC, 1995, p. 123. 70 MOURA ROCHA apud STRECK, Lenio Luiz. Eficcia, poder e funo das smulas no direito brasileiro. Tese (Doutorado em Cincias Humanas - Especialidade Direito) Florianpolis (SC): UFSC, 1995, p. 132. 71 ALVIM PINTO apud <Idem> p. 205.

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As smulas, pois, so um conjunto de, no mnimo, trs acrdos de um mesmo tribunal, adotando a mesma interpretao de preceito jurdico em tese, no possuindo efeito obrigatrio, apenas persuasivo. 72 de se ressaltar que a smula sofre o mesmo processo da legislao, isto , alterao por nova interpretao e, principalmente, nova legislao, alterando aquele enunciado.
73

Como o direito brasileiro adota o sistema do livre convencimento

fundamentado do juiz, este no est obrigado a seguir o entendimento das smulas editadas pelos tribunais, que somente servem como orientao para os juzes, que podem, ou no, acolher tais entendimentos em seus julgados de inferior instncia. Porm, apesar de no-obrigatrias, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 557, afirma que o relator pode negar seguimento a recurso em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de Tribunal Superior. Vale lembrar que a Emenda Constitucional n 45 de 2004 criou o instituto da smula vinculante. Com isso, uma smula que outrora era meramente consultiva pode passar a ter verdadeiro efeito vinculante, e no mais facultativo, no podendo ser contrariada. 74 Ocorre, no entanto, que a Smula 704 do STF, objeto de anlise deste estudo, foi publicada antes da referida Emenda Constitucional, em outubro de 2003 e, de acordo com o artigo 8 da Emenda Constitucional n 45, "as atuais smulas do Supremo Tribunal Federal somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial". Enquanto no houver essa confirmao pelo STF, portanto, as smulas no tero carter vinculante para os rgos administrativos e judicirios, e, portanto, no constituiro preceito obrigatrio, continuado a servir apenas como mais um instrumento de convencimento do juiz. 75 No que se refere especificamente s smulas de matria constitucional, so elas que vo dar o sentido da norma constitucional, ou seja, vai ser norma
DE PAULO, Antnio (organizao). Pequeno Dicionrio Jurdico. Rio de Janeiro: Ed. DP&A, 2002, p. 331. 73 ROSAS, Roberto. Direito Sumular Comentrios s Smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 13. 74 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 741. 75 <Idem> p. 743.
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constitucional aquilo que a smula determinar que seja. Como bem assinala Lenio Luiz Streck, o entendimento sumulado , assim, uma Constituio imanente.
76

Vale

ressaltar que tal raciocnio tambm se aplica para as smulas que versem sobre matria infraconstitucional, guardadas as devidas peculiaridades. Ocorre, no entanto, que as smulas, no to raramente quanto se imagina, criam Direito contra o texto legal vigente e contra a prpria Constituio Federal e, portanto, de se indagar acerca da legitimidade do Poder Judicirio para tal, na medida em que poderia se alegar que antidemocrtica a tentativa de elevar o Judicirio, que no eleito, sobre o legislativo, que o . No iremos, contudo, nos aprofundar neste tema, posto que esta no a questo central do presente estudo. No item a seguir sero analisados os julgados que deram origem Smula 704 do STF, posto que qualquer interpretao de smula deve ser efetuada em virtude dos precedentes que a originaram.

3.2

Os precedentes que originaram a Smula 704 do STF

A identidade ftico-jurdica entre os precedentes de uma smula e o caso

sub judice imprescindvel aplicao da mesma, por isso a importncia de conhecerse e estudar-se no somente o mero enunciado das smulas, mas tambm o teor dos precedentes que a originaram. Os precedentes que originaram a edio da Smula 704 do STF so os seguintes: RE n 170.125-1/RJ, publicado no DJU de 09/06/1995; HC n 68.846-2/RJ, publicado no DJU de 16/06/1995 (RTJ 157/563); HC n 75.841-2/RJ, publicado no DJU de 06/02/1998 e HC n 74.573-3/RJ, publicado no DJU de 30/4/1998. 77 Examinemos todos, para deixar bem claro quais so as premissas e as concluses que ensejaram a edio do verbete ora analisado. Consta nas ementas dos julgados retromencionados, respectivamente:
STRECK, Lenio Luiz. Eficcia, poder e funo das smulas no direito brasileiro. Tese (Doutorado em Cincias Humanas - Especialidade Direito) Florianpolis (SC): UFSC, 1995, p. 312. 77 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 704. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=704.NUME.%20NAO%20S.FLS V.&base=baseSumulas>. Acesso em: 19 out. 2009.
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a) do Recurso Extraordinrio n 170.125-1/RJ:

PENAL. CRIME CONTRA AUTARQUIA FEDERAL (INSS) IMPUTADO A JUIZ DE DIREITO, SERVENTURIOS DA JUSTIA, SERVIDORES DE AUTARQUIA FEDERAL E ADVOGADOS. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA. CF, ART. 96, III, E CPP, ART. 78, III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 68.846-2, impetrado em favor de um dos recorridos, estabeleceu a competncia do Tribunal de Justia Estadual para julgar, nas hipteses de conexo ou continncia, as causas penais em que figure, dentre os acusados, magistrado estadual, ainda que cometidas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio e de autarquias federais. Recurso extraordinrio de que no se conhece.

b) do Habeas corpus n 68.846-2/RJ:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE QUADRILHA, PECULATO E APROPRIAO INDBITA PRATICADOS CONTRA O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) E SEGURADOS POR ACIDENTE DE TRABALHO, IMPUTADOS A JUIZ DE DIREITO, SERVENTURIOS DA JUSTIA, SERVIDORES DE AUTARQUIA FEDERAL E ADVOGADOS. DENNCIA OFERECIDA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIA. PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE, DO ROL DOS ADVOGADOS DENUNCIADOS, DECRETADA PELO RELATOR E CONFIRMADA PELA CORTE. ALEGADA MEDIDA. AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A

Denncia acertadamente oferecida perante o Tribunal de Justia, contra todos os acusados e por todos os crimes, federais e estaduais, em face dos princpios da conexo e continncia, e tendo em vista, ainda, a jurisdio de maior graduao (art. 78, III, do CPP), reconhecida quela Corte por fora da norma do art. 96, III, da CF/88, dada a presena, entre os acusados, de um Juiz de Direito. Custdia provisria plenamente justificada por convenincia da instruo criminal e para assegurar-se a aplicao da lei penal. Ordem denegada.

c) do Habeas corpus n 75.841-2/RJ:

Habeas corpus impetrado por co-rus de autoridade sujeita competncia criminal originria de Tribunal de Justia. Em virtude da aplicao das normas processuais relativas conexo e continncia, estende-se essa competncia aos acusados que no

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gozem de foro por prerrogativa de funo, estabelecida pela Constituio Federal. Precedentes do Supremo Tribunal: RECr 86.709, RTJ 90/961; PET 760, RTJ 155/722; HC 68.846 CRTJ 157/563.

d) do Habeas corpus n 74.573-3/RJ:

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESCNDALO DA PREVIDNCIA. CRIMES DE QUADRILHA E PECULATO PRATICADOS CONTRA O INSS. CRIME IMPUTADO A JUIZ DE DIREITO. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA PARA JULGAR DEMAIS ACUSADOS. CF, ART. 96, III, CPP, ART. 78, III. I. - Competncia do Tribunal de Justia para julgar ao penal em que figure juiz de direito como um dos acusados. CF, art. 96, III. II. - Competncia do Tribunal de Justia para julgar os demais acusados, tendo em vista os princpios da conexo e da continncia e em razo da jurisdio de maior graduao. CPP, art. 78, III. III. - HC indeferido.

essencial que se observe, antes de qualquer coisa, que nos precedentes que geraram o comando sumulado indicados nos sub-itens a, b e d era ru membro do Poder Judicirio Estadual juntamente com outras pessoas que no possuam foro por prerrogativa de funo, e que no precedente indicado no sub-item c eram rus membro do Ministrio Pblico e deputados estudais juntamente com outras pessoas que no possuam foro por prerrogativa de funo. Feita esta observao prefacial, comecemos a analisar os precedentes indicados nos sub-itens a, b e d, j que todos tratam do exato mesmo assunto.

3.2.1 Anlise do RE n 170.125-1/RJ, do HC n 68.846-2/RJ e do HC n 74.573-3/RJ Em todos os citados precedentes um juiz de direito, juntamente com outras pessoas que no possuam foro por prerrogativa de funo, foram conjuntamente denunciados por crimes contra a Previdncia Social perante o Tribunal de Justia do respectivo estado da federao por aplicao das regras do artigo 96, inciso III, da

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Constituio Federal conexo por delitos.

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e daquelas insertas no Cdigo de Processo Penal que tratam da

Discutiu-se nos julgamentos justamente sobre a competncia do Tribunal de Justia para julgar os demais acusados (que no o juiz de direito), na medida em que os delitos fraudes contra a Previdncia Social, em tese seriam da competncia da Justia Federal luz do disposto no inciso IV do artigo 109 da Constituio Federal. 79 Decidiu-se, outrossim, no sentido de que era sim o Tribunal de Justia competente para julgar todos os acusados e, como serviu o HC n 68.846 como espcie de paradigma entre eles, pois os outros dois precedentes citam este ltimo para fazer suas fundamentaes, transcreveremos um trecho do voto do Ministro Clio Borja, eis que bastante elucidativos para se entender o porqu que assim se decidiu.
Peo licena, contudo, para trs afirmaes: primeira, que pacfica, no Supremo Tribunal, a doutrina segundo a qual o foro competente, em razo da funo, excepciona qualquer outro; depois, que, quando um dos acusados h de ser processado e julgado nesse foro que entendo privilegiado, DATA VENIA os demais tambm o sero. As regras relativas conexo e continncia tm sido assim aplicadas pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, como lembrou, ainda h pouco o Ministro CELSO DE MELLO, no caso dos Deputados Federais, cujos co-rus no guardam, com eles, a condio de representantes do povo brasileiro; e, finalmente, uma afirmao, feita pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, no fundamentado e douto parecer lido pelo Relator, entendendo que a preeminncia da Unio determina a competncia da sua Justia para o julgamento dos pacientes. Sem pretender polemizar em torno do tema, parece-me que essa preeminncia se reduz, na verdade, ao princpio da supremacia da Constituio, porque cada esfera de governo tem a sua competncia por ela delimitada e nenhuma pode usurpar atribuio das demais. No pode a Unio pretender, em nome da sua alegada preeminncia, exercer competncia sequer dos Municpios, muito menos dos Estados-membros. O que supremo, no territrio brasileiro, a Constituio; a partir dela interpreta-se o
Art. 96 - Compete privativamente: [...] III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 79 Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
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direito que se h de aplicar. Assim, Sr. Presidente, tem sido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao privilgio do foro, que est associado funo, como VIS ATRACTIVA que esse foro tem em relao aos que respondem pelo mesmo delito, ainda quando singularmente a eles no tenham direito.

Como se viu no primeiro captulo deste estudo, tanto a justia estadual quanto a federal so comuns, porm a competncia ratione personae prevalece sobre a jurisdio comum, a teor do artigo 78, inciso III, do Cdigo de Processo Penal
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,e

supostamente isso que se quis dizer quando se referiu, nas ementas dos precedentes ora analisados, que prevalece a jurisdio de maior graduao, simplesmente porque a competncia do Tribunal de Justia para julgar o juiz de direito uma hiptese de prerrogativa de funo, e a competncia da Justia Federal (no caso, crimes contra entidades autrquicas), ainda que prevista constitucionalmente, no o . Tal entendimento sobre o citado artigo do Cdigo de Processo Penal est disposto em jurisprudncia do STJ:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COMPETNCIA. EX-PREFEITO. IMPUTAO DE CRIMES PRATICADOS ANTES, DURANTE E APS SUA GESTO ADMINISTRATIVA. ART. 84, 1, CPP. COMPETNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO. CONEXO. CONTINNCIA. FORO PRIVILEGIADO. EXTENSO AOS DEMAIS CO-RUS. IGUALDADE DE SITUAES OBJETIVAS. POSSIBILIDADE. SUMULA 704 DO STF. ORDEM CONCEDIDA. Ante a novel redao do art. 84 do CPP dada pela Lei n 10.628/02, a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps o fim do exerccio da funo pblica. Enquanto pendente de julgamento pelo STF a ADI n 2797/DF, na qual se indeferiu a medida liminar que buscava sustar a eficcia da Lei n. 10.628/2002, a aludida norma questionada deve ser considerada constitucional. Precedentes do STF e do STJ. A denncia que narra fatos criminosos e os imputa a pessoa que exercia o cargo de Prefeito Municipal quando supostamente os
Art. 78 - Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: [...] III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao.
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tenha praticado, determina a competncia do Tribunal Regional Federal para conhecer e julgar o feito, consoante determina o art. 84, 1, do Cdigo de Processo Penal. Os co-rus, ante a existncia de relao de conexo e continncia dos fatos imputados na denncia, em virtude do foro especial por prerrogativa da funo do ex-Prefeito, devem ser julgados pelo Tribunal. A competncia ratione personae prevalece sobre a jurisdio comum, a teor do art. 78, III, CPP. Objetivamente idnticas as situaes, a extenso do benefcio concedido a um deles medida que se impe (artigo 580 do Cdigo de Processo Penal). Smula 704 do STF. Ordem concedida para reconhecer a competncia do Tribunal Regional Federal da 1 Regio para processar e julgar o Paciente, estendendo- se os efeitos aos co-rus." (HC. N 39.246-RO, Rel. Min. Paulo Medina, 6 Turma, unnime, julgado em 24/02/205, DJU 18/04/2005) (grifo nosso)

Douglas Fischer e Claiton Renato Macedo Marques argumentam que tais precedentes divergem da melhor interpretao para as regras de conexo e continncia, na medida em que
A ementa elucidativa: todos os acusados da referida fraude, praticada tambm em detrimento do Instituto Nacional do Seguro Social, foram denunciados e processados perante o Tribunal de Justia em face da presena de um magistrado entre os rus. Aqui no h como se aplicar a regra do inciso III do artigo 78 do CPP. Efetivamente, o Tribunal de Justia mais graduado. Mas a regra teria incidncia no fossem alguns crimes praticados em detrimento de autarquia pblica federal, cuja competncia, constitucionalmente prevista, em razo da matria, da Justia Federal, por fora do inciso IV do artigo 109. Pelos crimes de competncia federal, necessariamente deveria haver a ciso processual (salvo em relao queles que tm foro por prerrogativa, pois, como dito, h de prevalecer sempre a regra ratione personae quando conflitar enventualmente (sic) com outras de carter tambm constitucional). Como refere Jos Frederico Marques, de uma jurisdio para outra no pode haver prorrogao, salvo se autorizada pela Constituio. 81

Por todo o estudado at aqui, refuta-se, portanto, tambm esses prprios precedentes da Smula 704 do STF, na medida em que a Suprema Corte tem neles exposto o entendimento de que as regras de conexo e continncia teriam o condo de
FISCHER, Douglas; MARQUES, Claiton Renato Macedo. Consideraes sobre a correta aplicao da smula 704 do STF. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 80, maio 2008, p. 10.
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modificar a competncia em razo da matria (crimes contra entidades autrquicas da Unio) fixada expressamente na Constituio Federal. Conforme j foi acentuado por diversas vezes, no podem regras infraconstitucionais, como so as de conexo e continncia, mudar as competncias estabelecidas constitucionalmente. Ocorre, inclusive, como adiante ir se demonstrar, que a Smula objeto deste trabalho vem sendo utilizada extrapolando at mesmo esse entendimento rebatido. Mas antes analisemos o precedente indicado no sub-item c.

3.2.2 Anlise do HC n 75.841-2/RJ Neste habeas corpus, o paciente que no possua foro por prerrogativa de funo havia sido denunciado, juntamente com outras vrias pessoas, por infringncia ao artigo 333 de pessoas
83 82

, cominado com os artigos 29, que versa sobre o concurso

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e 71, que versa sobre o crime continuado

, do Cdigo Penal, por ter

oferecido a funcionrios pblicos vantagens indevidas, mediante propina em dinheiro, para que se omitissem na investigao e fiscalizao da prtica contravencional do chamado jogo do bicho. A denncia foi ofertada e recebida pelo Tribunal de Justia do Estado, pois, dentre os acusados, havia deputados estaduais e membro do Ministrio Pblico. Os impetrantes alegaram que alm de no serem processados e julgados pelo seu juiz natural, estaria sendo suprimido um grau de jurisdio em caso de recurso, tendo em vista a proposio da ao perante o segundo grau de jurisdio, fato que acarretaria prejuzo ampla defesa preconizada na Constituio Federal. E sobre isso que o habeas corpus decide, pronunciando que nada tem a ver ampla defesa com duplo grau de jurisdio, assim como no h que se confundir

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. 83 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 84 Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

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juzo natural com juzo de primeiro grau, nos seguintes termos do Relator Ministro Octavio Gallotti:
A referncia ao contraditrio e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes constantes do art. 5, LV da Carta de 1988 de modo algum significa que o duplo grau de jurisdio haja sido erigido em garantia fundamental, a prpria Constituio prevendo, pelo contrrio, diversos casos de competncia criminal originria dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia. Vinculao necessria existisse entre ampla defesa e duplo grau, vulnerado estaria aquele princpio quanto s pessoas submetidas, pela funo exercida, jurisdio originria de determinados Tribunais, o que estaria, por outro lado, em contradio com outro princpio bsico, a igualdade de todos perante a lei: a ampla defesa seria, para algumas pessoas, menos ampla que para outras, somente aquelas sem prerrogativa se beneficiando de mais um grau de jurisdio. As leis constitucionais e infraconstitucionais no contm disposies incompatveis entre si, cumprindo ao aplicador interpretar as regras aparentemente contraditrias e apontar-lhes o verdadeiro contedo. [...] A razo no assiste impetrao. No h como se confundir Juzo Natural com Juzo de primeiro grau. Nenhuma regra existe que estabelea a exclusividade do Juzo de primeiro grau, como Juzo Natural. Impe-se a compatibilizao das garantias constitucionais, para que os princpios determinantes da competncia no sejam tidos como derrogados. O privilgio de foro no exclui os princpios garantidores do Juzo Natural, que se transfere para o segundo grau, ante a adequao das regras e princpios determinantes, donde a assertiva de que Juzo Natural o Juzo competente.

A competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar o paciente resultou, assim, de regras constitucionais e legais, acerca da prerrogativa de funo de um dos rus; da reunio dos processos em face da conexo e continncia; e da prevalncia da jurisdio de maior categoria. Ressalte-se que a competncia da justia estadual em primeiro grau para os que no tm prerrogativas de foro no est prevista explicitamente na Constituio Federal, sendo residual, e por isso mesmo o caso em tela est de acordo com todas as garantias constitucionais, da a sua perfeita procedncia.

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3.3 Anlise de algumas decises do STJ e do STF envolvendo a aplicao da Smula 704 do STF
O enunciado da Smula 704 do STF preconiza que no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. 85 Como j dito, qualquer interpretao deve ser efetuada em virtude dos precedentes que originaram. Assim, consoante os precedentes da Smula em questo anteriormente analisados, verifica-se que em nenhum deles houve a inteno de se dizer que normas infraconstitucionais, no caso as que versam sobre conexo e continncia, tivessem o poder de modificar as competncias expressamente previstas na Constituio Federal em razo dos cargos ocupados pelas pessoas que praticaram os ilcitos. No entanto, desde a edio da Smula 704 do STF, que foi aprovada em Sesso Plenria de 24 de setembro de 2003 e publicada no Dirio da Justia dos dias 09, 10 e 13 de outubro de 2003, vem ocorrendo a sua aplicao indiscriminada, conforme iremos demonstrar, colando algumas decises do STJ e do STF. Nos casos em que mais de um co-ru possua foro por prerrogativa de funo expressamente previsto na Constituio Federal, j decidiu o STF no seguinte sentido:
PROMOTOR DE JUSTIA. AO PENAL. CRIME CONEXO COM DESEMBARGADOR. COMPETNCIA DO STJ. Com base no Enunciado 704 da Smula do STF (No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.), a Turma indeferiu habeas corpus impetrado pelo prprio paciente, Promotor de Justia, denunciado pela suposta prtica de corrupo passiva e trfico de influncia (CP, arts. 317, 1, e 332, pargrafo nico, respectivamente), cuja ao penal tramita no STJ. No caso concreto, o paciente teria tentado aliciar dois outros Promotores de Justia a concederem favores ilcitos a terceiro, sob promessa de receberem vantagens de Desembargador. Pretendia o impetrante ver declarada a ilegitimidade dos depoimentos prestados pelos
85

Sobre conexo e continncia, rever o item 1.2.2.3 e sobre competncia por prerrogativa de funo, rever o item 1.2.4.

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outros dois Promotores de Justia e o desmembramento da ao penal, sob a alegao de suspeio/impedimento dos depoentes e de incompetncia do STJ para julgar Promotor de Justia, originariamente. Entendeu-se que o acolhimento da primeira assertiva seria invivel por implicar o exame do conjunto probatrio, o que no se admite nos limites estreitos do writ. Afastou-se, tambm, a segunda alegao, j que, em razo de o paciente responder por crime conexo com Desembargador, haveria atrao de seu processo ao foro por prerrogativa de funo. Precedente citado: HC 83583/PE (DJU de 7.5.2004). (HC 84465/PI, rel. Min. Carlos Velloso, 26.10.2004. Informativo n 367, STF) (grifo nosso)

No mesmo sentido, em julgado mais recente:

COMPETNCIA CRIMINAL. Ao penal. Membro do Ministrio Pblico estadual. Condio de co-ru. Conexo da acusao com fatos imputados a desembargador. Pretenso de ser julgado perante o Tribunal de Justia. Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa s garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistncia. Feito da competncia do Superior Tribunal de Justia. HC denegado. Aplicao da smula 704. No viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atrao, por conexo ou continncia, do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados, a qual irrenuncivel. (STF, HC 91437 / PI, rel. Min. Cezar Peluso, 04/09/2007 - DJ 19-10-2007)

Ora, por todo o estudado at aqui sobre a importncia do princpio do juiz natural, logo se verifica que esse posicionamento adotado nos julgados acima vai de encontro garantia de ser julgado pelo seu juiz natural, na medida em que foi a prpria Constituio Federal quem determinou qual seria o juiz natural de cada um dos acusados. O Promotor de Justia, assim, deveria ser processado e julgado no Tribunal de Justia da sua regio 86, enquanto que o Desembargador deve continuar a ser julgado no STJ 87.

Art. 96 - Compete privativamente: [...] III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 87 Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais,

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Em doutrina, no sentido do que aqui defendido, colhe-se a crtica de Fernando Capez sobre a aplicao da Smula em casos assim:
Essa posio jurisprudencial, aparentemente firmada de modo irreversvel, pode ser criticada pelo fato de que uma regra meramente processual, como a da conexo e da continncia, no deveria ter o condo de afastar o juiz natural fixado pela prpria Constituio Federal. 88

Fernando da Costa Tourinho Filho mais incisivo que Fernando Capez, dizendo expressamente que nesses casos deve haver a disjuno de processos, no se aplicando, portanto, a Smula 704 do STF, na medida em que
No se pode alterar a competncia por prerrogativa de foro fixada na Constituio a no ser por meio de emenda constitucional. possvel que a soluo no seja justa, em face das inconvenincias resultantes da ciso dois processos; contudo legal, e, alm do mais, parece-nos um no-senso dar ao texto constitucional interpretao extensiva. 89

Em sentido diverso ao que aqui est sendo apresentado, h a lio de Eugnio Pacelli de Oliveira, eis que ele defende que tanto nos casos de mais de uma pessoa que possua o foro por prerrogativa de funo, quanto naqueles casos em que apenas um possui o foro por prerrogativa de funo, quando o crime for praticado em concurso de agentes, a soluo seria a aplicao da regra do artigo 78, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, prevaleceria a competncia do rgo judicial que for mais graduado. No exemplo dado pelo autor, quando um deputado federal e um governador de Estado, em concurso, praticarem determinado crime, a competncia ser do STF. 90 Como anteriormente exposto, ousamos discordar, na medida em que no exemplo dado por Eugnio Pacelli de Oliveira tem-se duas regras de competncia por prerrogativa de funo, a do deputado federal, prevista no artigo 102, inciso I, b, da

dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais. 88 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 219. 89 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 314-315. 90 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 196199.

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Constituio Federal, e a do governador de Estado, prevista no artigo 105, inciso I, a, da Constituio Federal, sendo que as duas tm a mesma hierarquia constitucional. Repita-se, em todos os precedentes da Smula ora analisada somente um dos co-rus possua foro por prerrogativa de funo, de maneira que visvel que a Smula est sendo utilizada indistintamente, violando o princpio do juiz natural e, conseqentemente, o do devido processo legal. Outrossim, o STF tambm vem aplicando a sua Smula 704 para justificar a reunio de processos nos casos em que uma pessoa com foro por prerrogativa de funo e outra sem cometerem crime de alada do Tribunal do Jri, novamente ao arrepio da garantia do juiz natural.Seno, vejamos:
COMPETNCIA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ATRAO POR CONEXO DO CO-RU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. 1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso contra a vida Desembargador, detentor de foro por prerrogativa de funo (CF, art. 105, I, a), todos os demais co-autores sero processados e julgados perante o Superior Tribunal de Justia, por fora do princpio da conexo. Incidncia da Smula 704/STF. A competncia do Tribunal do Jri mitigada pela prpria Carta da Repblica. Precedentes. 2. HC indeferido. (STF, 2. Turma, HC n. 83.583/PE, 20.04.2004, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 7.5.2004, p. 47.)

Sobre o assunto, Fernando Capez assevera que

tambm passvel de crticas tal entendimento sumular, uma vez que a competncia do Jri foi estabelecida constitucionalmente e no deveria ser afastada em razo de uma regra meramente processual, qual seja, a de reunio dos processos pela conexo ou continncia. 91

Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que tambm nessas situaes os processos devem ser separados, um sendo julgado no rgo Jurisdicional Superior, desde que a competncia esteja prevista na Constituio Federal, e o outro, pelo Tribunal do Jri.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 219.

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Faz-se essa ressalva quanto a competncia estar prevista na Constituio Federal, pois caso esteja ela prevista somente na Constituio Estadual, ser o sujeito julgado pelo Tribunal do Jri, eis que no pode a Constituio Estadual modificar competncias prevista na Constituio Federal. Esse entendimento , inclusive, sumulado. 92 necessrio, pois, acentuar que em nenhum dos precedentes anteriormente examinados havia a referncia a crimes dolosos contra a vida, o que torna, mais uma vez, visvel que o comando est sendo utilizado indiscriminadamente, privilegiando regras infraconstitucionais e, com isso, desrespeitando garantias fundamentais. interessante ver, inclusive, atravs de um julgado de 1992, que o STF entendia que o Tribunal do Jri era o juiz natural dos que no possuam foro por prerrogativa de funo v-se na prpria fundamentao que os ministros entendiam que regras infraconstitucionais no poderiam alterar regras constitucionais:
COMPETNCIA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. COAUTORIA. PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS ACUSADOS. INEXISTNCIA DE ATRAO. PREVALNCIA DO JUIZ NATURAL. TRIBUNAL DO JRI. SEPARAO DOS PROCESSOS. I A competncia do Tribunal do Jri no absoluta. Afasta-a a prpria Constituio Federal, no que prev, em face da dignidade de certos cargos e da relevncia destes para o Estado, a competncia de tribunais artigos 29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alnea a; 105, inciso I, alnea a e 102, inciso I, alneas be c. II A conexo e a continncia artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal no consubstanciam formas de fixao da competncia, mas de alterao, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos artigos 79, incisos I, II e 1 e 2 e 80 do Cdigo de Processo Penal. III O envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em relao a um deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, no fasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alnea d do inciso XXXVIII do artigo 5 da Carta Federal. A continncia, porque disciplinada mediante normas de ndole instrumental comum, no conducente, no caso, reunio dos processos. A atuao de rgos diversos integrantes do
Smula 721 do STF: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.
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Judicirio, com duplicidade de julgamento, decorre do prprio texto constitucional, isto por no se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. IV Envolvidos em crime doloso contra a vida conselheiro de tribunal de contas de municpio e cidado comum, biparte-se a competncia, processando e julgamento o primeiro o Superior Tribunal de Justia e o segundo o Tribunal do Jri. Conflito aparente entre as normas dos artigos 5, inciso XXXVIII, alnea d, 105, inciso I, alnea a da Lei Bsica Federal e 76, 77 e 78 do Cdigo e Processo Penal. V A avocao do processo relativo ao co-ru despojado a prerrogativa de foro, elidindo o crivo do juiz natural que lhe assegurado, implica constrangimento ilegal, corrigvel na via do hbeas-corpus. (HC. n 69.325-3-GO, Relator p/ acrdo Min. Marco Aurlio Mello, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/92, DJU. 04/12/1992) (grifo nosso)

Dessa maneira, realmente de se questionar o porqu de mudar essa interpretao no sentido de violar as garantias fundamentais dos que acabam por cometer um crime doloso contra a vida em co-autoria com algum que possua foro por prerrogativa de funo, privando-o do seu juiz natural, qual seja, o Tribunal do Jri. Cumpre ressaltar que, diversamente do posicionamento do STF, o STJ recentemente entendeu que deve haver a ciso dos processos na situao ora discutida, conforme fundamentao do Relator Ministro Hamilton Carvalhido:
PRERROGATIVA. FORO. CO-AUTORIA. HOMICDIO. A controvrsia consiste em definir se a previso do foro por prerrogativa de funo pblica de um dos supostos co-autores intelectuais do homicdio acarretaria a unidade do processo e julgamento para o outro sem prerrogativa de funo. No caso, a reclamante alega a usurpao da competncia do STJ pelo juzo de primeiro grau que, aps a denncia neste Superior Tribunal, recebeu aditamento denncia para inseri-la em processo, no qual so processados os supostos executores do crime. Segundo a tese vencedora, a deciso mais correta desmembrar os feitos, mantendo no STJ apenas o suposto co-autor que efetivamente exerce funo privilegiada. Considerou-se que tanto a prerrogativa de foro como o Tribunal do Jri tm competncia estabelecida pela Constituio e, na hiptese de crime contra a vida, seria difcil haver critrios vlidos em desfavor do Tribunal do Jri em razo de extenso do foro privilegiado, sem desvirtuar sua natureza e finalidade. Observou-se ser esse um dos motivos pelo qual o STF cancelou sua Sm. n. 394, bem como considerou inconstitucional a Lei n. 10.628/2002 no julgamento da ADin 2.797-DF (DJ 19/12/2006). Quanto edio da Sm. n. 704-STF (SMULA N 704: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do

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processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.), destacou-se que ela no se refere ao especfico confronto entre o foro por prerrogativa de funo e o Tribunal do Jri, mas apenas aos demais delitos que no tm relao com os crimes contra a vida, quando ausente a necessidade de conciliar dois dispositivos constitucionais. Outrossim, ponderou-se que a prevalncia da prerrogativa de foro no processo, tal como sustentada por alguns com base nos arts. 76, 77 e 78 do CPP, no procede, uma vez que dispositivos da Constituio no poderiam ser interpretados a partir das regras infraconstitucionais sobre preveno do processo penal, quando, ao contrrio, a Constituio que deve servir para esclarecer a legislao ordinria. Com essas consideraes, entre outras, a Corte Especial, por maioria, julgou parcialmente procedente a reclamao e declarou nula ab initio a ao penal relativamente reclamante, sem negar a competncia do Tribunal do Jri. Cassou, ainda, a deciso de recebimento de aditamento da denncia, que no podia ocorrer antes de destituda a preveno do STJ. Excluiu, tambm, da investigao a reclamante, assim como julgou extintas todas as providncias jurisdicionais adotadas no inqurito em relao a ela. Declinou, outrossim, de sua competncia, para que o juzo de primeiro grau processe e julgue a reclamante pelo fato contra si denunciado, julgando prejudicado o agravo do MP contra a deciso liminar do Min. Relator. Precedentes citados do STF: HC 73.235-DF, DJ 18/10/1996; HC 69.325-GO, DJ 4/12/1992; do STJ: REsp 738.338-PR, DJ 21/11/2005; HC 36.844-MA, DJ 1/8/2005, e HC 28.738-SP, DJ 24/5/2004. (Rcl 2.125-CE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgada em 3/12/2008.) (grifo nosso)

de se frisar, a essa altura, que, em nossa compreenso, normas infraconstitucionais no podem modificar as competncias fixadas expressamente na Constituio, sejam essas em face dos cargos ocupados pelas pessoas que praticaram os ilcitos, sejam em razo da matria (nos casos citados de crimes dolosos contra a vida, por exemplo). Como bem sustentam Douglas Fischer e Claiton Renato Macedo Marques,
[...] (a Smula 704 tem absoluta pertinncia, deixe-se bem claro!), mas sua aplicabilidade deve ficar restrita apenas s situaes que envolvam discusso de competncia em razo da matria se no prevista explicitamente na Constituio ( dizer, de competncia da Justia Comum Estadual) ou nas hipteses em que os vrios juzos competentes sejam ou federais ou estaduais, tendo, entre si, apenas uma diferenciao de competncia em face do lugar em que praticadas as infraes. Esse o veio principal da temtica, que a

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jurisprudncia, em nosso sentir, vem extrapolando, certamente por no atentar a tais circunstncias. 93

Repetimos, portanto, que a competncia constitucional no suscetvel de contrair-se ou mutilar-se sob a ao das leis ordinrias. 94 Tornaremos mais palpvel no prximo item a nossa posio em relao Smula objeto deste estudo.

3.4 Aplicabilidade da Smula 704 do STF nos casos especficos

Para nos fazer entender melhor, vamos tratar de possveis possibilidades de uma suposta aplicao ou no da Smula ora estudada, dando exemplos hipotticos, para que fique bem claro qual a nossa posio acerca dos limites de aplicao da mesma.

3.4.1 Conexo e continncia envolvendo pessoa com foro por prerrogativa de funo prevista na Constituio Federal e outras pessoas sem esse foro especial Nesses casos no h bice quanto aplicao da Smula 704 do STF. Essa , alis, a nica hiptese (inclui-se a tambm a situao do prximo item, na medida em que tratam dos mesmos pressupostos) para a qual a Smula deveria ter sido criada e deveria estar sendo aplicada, pois essa a sua verdadeira utilidade frisar que no fere as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal, o sujeito que no possuir foro por prerrogativa de funo ser julgado no daquele que possui, quando cometer um crime em conexo ou continncia com este ltimo, na exata fundamentao do precedente previamente analisado (HC n 75.841 95). Por exemplo, se um juiz de direito que, pela prerrogativa de funo, deve ser processado e julgado pelo Tribunal de Justia (artigo 96, III, Constituio Federal
96

) vier a praticar um furto

FISCHER, Douglas; MARQUES, Claiton Renato Macedo. Consideraes sobre a correta aplicao da smula 704 do STF. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 80, maio 2008, p. 8. 94 CAMPOS apud MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em matria penal. 1. ed. atual. Campinas: Millenium, 2000, p. 66. 95 Ver item 3.2.2. 96 Art. 96 - Compete privativamente: [...]

93

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(artigo 155, do Cdigo Penal

97

) em co-autoria com um bancrio (ou qualquer outro

indivduo que no possua profisso que lhe d direito ao foro por prerrogativa de funo) que, por no possuir nenhuma prerrogativa dessa espcie, deve ser julgado pelo juzo de primeira instncia, devem ambos, em razo da continncia (artigo 77, inciso I, do Cdigo de Processo Penal
98

), responder pela infrao no mesmo processo.

Nesse caso, predominar a competncia do Tribunal de Justia para o julgamento de ambos, pois o rgo de maior graduao, e isso no implicar em nenhuma ofensa Constituio Federal.

3.4.2 Conexo e continncia envolvendo uma competncia por prerrogativa de funo prevista na Constituio Federal e outra prevista na Constituio Estadual Tambm nessas hipteses aplica-se a Smula 704 do STF sem maiores problemas. Assim, se um senador que, pela prerrogativa de funo, deve ser processado e julgado pelo STF (artigo 102, inciso I, b, Constituio Federal 99) vier a cometer um estelionato (artigo 171, do Cdigo Penal
100

) em co-autoria com um
101

deputado estadual que, pela prerrogativa de funo, deve ser processado e julgado pelo Tribunal de Justia (artigo 83, inciso IX, a, Constituio de Santa Catarina ),

devem ambos, em razo da continncia, responder pela infrao no mesmo processo no STF. porque a competncia estabelecida pela Constituio Federal exerce fora

III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 97 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. 98 Art. 77 - A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao. 99 Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica. 100 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. 101 Art. 83. Compete privativamente ao Tribunal de Justia: [...] XI - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, o Vice-Governador do Estado, os Deputados e o Procurador-Geral de Justia.

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atrativa sobre qualquer outra fixada em escala normativa diversa (Constituies estaduais e leis). 102

3.4.3 Conexo e continncia envolvendo duas ou mais competncias por prerrogativa de funo previstas na Constituio Federal Segundo o entendimento do STF deve prevalecer a competncia do rgo jurisdicional de maior graduao, mas, como dito alhures, entendemos que deve haver o desmembramento dos processos. Assim, se um senador cuja competncia para ser julgado e processado j foi mencionada no item acima, qual seja, do STF vier a cometer um estupro (artigo 213, do Cdigo Penal 103) em co-autoria com um juiz federal que, pela prerrogativa de funo, deve ser processado e julgado pelo Tribunal Regional Federal da sua regio (artigo 108, inciso I, a, Constituio Federal
104

), deve

cada um ser julgado no seu respectivo foro mencionado, em respeito garantia do juiz natural de ambos os sujeitos, eis que ambos tm seus foros por prerrogativa de funo previstos na Constituio Federal.

3.4.4 Crime doloso contra a vida praticado por uma pessoa com foro por prerrogativa de funo e outra pessoa sem essa prerrogativa Em casos assim, segundo o entendimento do STF, conforme j visto, deve prevalecer a competncia do que possui foro por prerrogativa de funo, mas, segundo o entendimento exposto no presente estudo, defendemos que deve haver a ciso dos processos. Se, por exemplo, um deputado federal que, pela prerrogativa de funo, deve ser processado e julgado pelo STF (artigo 102, inciso I, b, Constituio Federal
102

105

) e um advogado (ou qualquer outro indivduo que no possua profisso

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 218. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 104 Art. 108 - Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. 105 Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe:
103

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que lhe d direito ao foro por prerrogativa de funo) vierem a cometer um homicdio doloso (artigo 121, do Cdigo Penal
107 106

) haver concurso entre o STF (deputado

federal) e o Tribunal do Jri (advogado artigo 5, inciso XXXVIII, d, Constituio Federal ). Nesse caso, embora haja continncia, como a competncia de ambos est

prevista na Constituio Federal, dever haver separao dos processos: o deputado federal ser julgado pelo STF e o advogado pelo Tribunal do Jri, de forma a se respeitar a competncia estabelecida na Constituio Federal para ambos os acusados. Se fosse aplicada a j muito citada regra do artigo 78, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, que determina a unidade de processos, prevalecendo a jurisdio de maior graduao, a lei ordinria (Cdigo de Processo Penal) estaria alterando a regra de competncia do Tribunal do Jri fixada na Constituio Federal, o que j se mostrou inadmissvel.

3.5 Da no aplicao da Smula 704 do STF pelo juiz no caso concreto

A inobservncia de regras constitucionais sobre competncia, ou seja, a violao da garantia do juiz natural que ocorre, conforme demonstrado, com a aplicao indiscriminada da Smula 704 do STF, pode gerar a nulidade de todo o processo
108

acarretando um inquestionvel atraso na tramitao da ao e na soluo do litgio penal, prejudicando a sociedade como um todo. O juiz, portanto, atento a isso, deve sempre verificar se a Smula ou no aplicvel no caso concreto. Pode-se argumentar que por se tratar de smula o juiz est obrigado a aplic-la sempre. No verdade. Como bem assinala Fernando Capez,

I - processar e julgar, originariamente: [...] b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica. 106 Art. 121 - Matar algum. 107 Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: [...] d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 108 Conforme j estudado no item 2.4.4.

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A smula, do mesmo modo que a jurisprudncia ainda no sintetizada como tal, no possui carter cogente, servindo apenas de orientao para as futuras decises. Os juzes esto livres para decidir de acordo com sua convico pessoal, mesmo que para tanto, tenha de caminhar em sentido contrrio a toda a corrente dominante. 109

O juiz, ao analisar o caso concreto para julgamento, pode se convencer de que, a despeito da aparente aplicabilidade de determinada smula ao mesmo, esto ausentes um ou mais pressupostos fticos ou jurdicos essenciais sua aplicao. Por fora do princpio do livre convencimento do juiz e da persuaso racional do juiz, o magistrado pode deixar de aplicar a smula naquele caso concreto. Outrossim, o rgo judicante deve ser criterioso na aplicao da smula, realizando cautelosa verificao da identidade ou similitude entre o caso concreto e o preceituado por aquela, ausente tal identidade, de se declar-la inaplicvel. Ressalte-se, da a importncia de o magistrado conhecer os precedentes da Smula 704 do STF, pois, em se verificando discrepncia entre os fatos ou o direito regente do caso concreto e os fatos ou o direito regente das situaes ensejadoras da Smula ou seja, os seus precedentes, impe-se sua no-aplicao. Conforme se inferiu, por mais que a Constituio Federal preveja diversas graduaes, todas elas so normas hierarquicamente idnticas, no podendo, assim, ser alteradas mediante a incidncia de regras infraconstitucionais, quais seja, as de conexo ou continncia, que foram criadas para fins diversos, no se prestando para o deslocamento de competncias expressas no ordenamento mximo. Assim, toda vez que o magistrado verificar que a incidncia da Smula 704 do STF ensejar modificao de competncias expressamente previstas na Constituio Federal e, conseqentemente, violao das garantias do juiz natural e do devido processo legal, deve ele afastar a sua aplicao.

109

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 741.

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CONCLUSO

Buscamos, nesse estudo, analisar o contedo, a criao, a interpretao e a aplicao da Smula 704 do STF, que preconiza que no h a violao das garantias dos princpios do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal quando ocorrer a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos que praticaram o delito. Inicialmente, vimos que a competncia distribuda entre os diversos rgos jurisdicionais de acordo com a organizao judiciria. Ela fixada de acordo com uma srie de critrios determinados tanto pela Constituio Federal, que estabelece as regras de maior relevncia, quanto na legislao infraconstitucional, cujas disposies devem respeitar as regras constitucionais. Observamos que a competncia por prerrogativa de funo est determinada na nossa Carta Maior, enquanto que a competncia por continncia ou conexo trata-se estritamente de regra infraconstitucional, que visa fundamentalmente distribuio racional do exerccio da atividade dos diversos rgos jurisdicionais materializada no processo, dentro daquele mbito maior j previamente demarcado pelas regras constitucionais. Mostramos, no segundo captulo, que a Constituio, dispondo sobre as regras fundamentais, vem a ser a lei suprema do Estado, estando hierarquicamente acima de todas as demais normas que integram o ordenamento jurdico do pas, da dizer-se que a competncia prevista constitucionalmente no ser suscetvel de contrairse sob a ao de leis ordinrias. Vimos, outrossim, a norma fundamental que o princpio do juiz natural para a garantia do Estado de Direito. Ressaltamos que nem toda regra sobre competncia possui a qualidade garantidora destinada a efetivar o princpio do juiz natural. Somente se considerar juiz natural o rgo judicirio cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. Assim, no texto constitucional se encontra o preceito bsico do poder de julgar em matria penal, na medida em que se traam os limites impostos ao poder punitivo em relao ao direito de liberdade, impedindo que a justia

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penal seja confiada, no que concerne jurisdio, a rgos no previstos expressamente pela Carta Constitucional. Aps termos examinado todos os institutos a que a Smula 704 do STF se refere, foi possvel a lavratura do terceiro captulo, objeto principal do presente estudo, em que partimos de uma breve noo de smula para, posteriormente, analisarmos os julgados que precederam a Smula objeto deste trabalho, que so fundamentais para a correta interpretao da mesma. Averiguamos que em nenhum destes precedentes mais de um dos co-rus possua foro por prerrogativa de funo, assim como em nenhum deles havia a referncia a crimes dolosos contra a vida. Verificamos, no entanto, pela anlise de julgados do STF, que o mesmo vem aplicando a referida smula para alm destes limites citados, ou seja, a Suprema Corte vem entendendo que, ainda quando haja mais de um co-ru com prerrogativa de funo prevista exclusivamente na Constituio Federal, h de se efetuar a reunio dos processos perante o rgo de maior graduao, baseando-se, a Suprema Corte, na sua Smula 704. Alm disso, observamos que a Smula em questo est sendo aplicada nos crimes dolosos contra a vida para justificar a atrao por continncia ou conexo dos demais co-rus sem nenhuma prerrogativa de foro ao foro por prerrogativa de funo de um dos co-rus que a possui. Isto , o STF vem suprimindo a competncia do Jri, estabelecida constitucionalmente, em razo de uma regra meramente processual, qual seja, a de reunio dos processos pela continncia ou conexo. Ficou evidente, por todo o exposto, que a Smula 704 do STF vem sendo aplicada extensivamente, violando o princpio do juiz natural e, conseqentemente, o do devido processo legal. A continncia e a conexo no tm o desgnio de motivar a reunio de processos onde h a previso constitucional da atuao de rgos diversos integrantes do Judicirio, na medida em que so institutos disciplinados mediante normas de ndole instrumental comum, no podendo impor-se sobre normas constitucionais. Esta atribuio de competncia acontece to-somente para maior convenincia da justia, no possuindo a dimenso de garantia contida nas regras constitucionais sobre a

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matria. Fere-se, portanto, a garantia do juiz natural quando se aplica aquelas em detrimento destas. Assim, nem sempre se poder acorrer ao disposto na Smula 704 do STF para justificar a unidade de julgamentos. Utilizar-se- dela quando ausente a necessidade de conciliar dois dispositivos constitucionais, ou seja, somente quando, no caso concreto, nas possveis reunies dos feitos, no se tiver que modificar competncias fixadas expressamente na Constituio, sejam essas em face dos cargos ocupados pelos agentes que praticaram os delitos, sejam em razo da matria.

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