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LFBS N 70052132370 2012/CVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REGISTRO DE NASCIMENTO DEDUZIDO POR CASAL HOMOAFETIVO, QUE CONCEBEU O BEB POR MTODO DE REPRODUO ASSISTIDA HETERLOGA, COM UTILIZAO DE GAMETA DE DOADOR ANNIMO. DECISO QUE ORDENOU A CITAO DO LABORATRIO RESPONSVEL PELA INSEMINAO E DO DOADOR ANNIMO, BEM COMO NOMEOU CURADOR ESPECIAL INFANTE. DESNECESSRIO TUMULTO PROCESSUAL. INEXISTNCIA DE LIDE OU PRETENSO RESISTIDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA QUE IMPE O REGISTRO PARA CONFERIR-LHE O STATUS QUE J DESFRUTA DE FILHA DO CASAL AGRAVANTE, PODENDO OSTENTAR O NOME DA FAMLIA QUE LHE CONCEBEU. 1. Por tratar-se de um procedimento de jurisdio voluntria, onde sequer h lide, promover a citao do laboratrio e do doador annimo de smen, bem como nomear curador especial menor, significaria gerar um desnecessrio tumulto processual, por estabelecer um contencioso inexistente e absolutamente desarrazoado. 2. Quebrar o anonimato sobre a pessoa do doador annimo, ao fim e ao cabo, inviabilizaria a utilizao da prpria tcnica de inseminao, pela falta de interessados. corolrio lgico da doao annima o fato de que quem doa no deseja ser identificado e nem deseja ser responsabilizado pela concepo havida a partir de seu gameta e pela criana gerada. Por outro lado, certo que o desejo do doador annimo de no ser identificado se contrape ao direito indisponvel e imprescritvel de reconhecimento do estado de filiao, previsto no art. 22 do ECA. Todavia, tratase de direito personalssimo, que somente pode ser exercido por quem pretende investigar sua ancestralidade e no por terceiros ou por atuao judicial de ofcio. 3. Sendo oportunizado menor o exerccio do seu direito personalssimo de conhecer sua ancestralidade biolgica mediante a manuteno das informaes do doador junto clnica responsvel pela gerao, por exigncia de normas do Conselho Federal de Medicina e da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, no h

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LFBS N 70052132370 2012/CVEL motivos para determinar a citao do laboratrio e do doador annimo para integrar o feito, tampouco para nomear curador especial menina no momento, pois somente a ela cabe a deciso de investigar sua paternidade. 4. O elemento social e afetivo da parentalidade sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento da menor decorreu de um projeto parental amplo, que teve incio com uma motivao emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de tcnicas de reproduo assistida heterloga. Nesse contexto, luz do interesse superior da menor, princpio consagrado no art. 100, inciso IV, do ECA, impe-se o registro de nascimento para conferir-lhe o reconhecimento jurdico do status que j desfruta de filha do casal agravante, podendo ostentar o nome da famlia que a concebeu. DERAM PROVIMENTO. UNNIME.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70052132370 F.S.S.P.P. .. A.J. ..

OITAVA CMARA CVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE AGRAVANTE AGRAVADO

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento. Custas na forma da lei.

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Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. RUI PORTANOVA (PRESIDENTE) E DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ. Porto Alegre, 04 de abril de 2013.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Relator.

RELATRIO
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) FERNANDA S. S. e PATRICIA P. interpem agravo de instrumento em face da deciso das fls. 100-103 (fls. 84-87) que, nos autos da ao de reconhecimento de filiao por elas ajuizada, determinou (a) a incluso da menor ANTNIA S. P. no plo passivo da ao, designando a Defensora Pblica para exercer o encargo de curadora especial da menina; (b) a citao do Laboratrio Gerar HMV e do doador annimo que forneceu material para a concepo da menina Antnia, por meio de procurao outorgada ao Laboratrio. Sustentam: (1) que o Juzo ultrapassou os pedidos formulados pelas agravantes, violando o disposto nos arts. 128 e 460 do CPC ao determinar a incluso do Laboratrio, do doador annimo e da menor no plo passivo; (2) a pessoa concebida por intermdio de tcnica de inseminao artificial heterloga possui direito, caso desejar, de conhecer suas origens genticas, podendo haver a quebra de sigilo referente ao doador; (3) mostra-se desnecessria a deciso, posto que o direito da menor de ter acesso s informaes sobre sua ancestralidade personalssimo; (4) 3

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o direito de conhecimento do estado de filiao poder ser exercido por Antnia por ocasio de sua maioridade civil, se ela assim quiser; (5) no razovel que se chame o doador annimo ao processo somente para que ele tenha conhecimento da existncia da criana, sem que esta possa ao menos expressar sua vontade em conhecer a ascendncia gentica; (6) a resoluo 1.957 do Conselho Federal de Medicina determina o sigilo sobre a identidade civil do doador em se tratamento de inseminao artificial heterloga; (7) os dados do doador ficam registrados no Banco de Clulas e Tecidos Germinativos, mas mantidos sob sigilo; (8) no h razo para nomear curador especial criana, pois seus interesses no colidem com os das agravantes; (9) no admissvel que o processo de jurisdio voluntria transmude-se em um litgio, onde, por presuno do Juzo, os interesses da criana colidam com o das recorrentes. Postulam a atribuio de efeito suspensivo ao recurso e requerem, ao final, o provimento do agravo para reformar a deciso atacada, a fim de excluir o comando de citao do Laboratrio e do doador annimo e da incluso de Antnia no plo passivo, revogando-se a nomeao de curador especial menor. Foi deferido o efeito suspensivo (fl. 128). As agravantes juntaram a certido de nascimento da menor (fl. 138), registrada em nome das recorrentes. No houve resposta (fl. 112). O Ministrio Pblico, nesta instncia, opina pelo conhecimento e, no mrito, pelo provimento do recurso (fls. 113-114). o relatrio. 4

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VOTOS

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

As recorrentes, que mantm relacionamento afetivo desde o ano de 2008 (fls. 44-46) e recentemente casaram-se (fl. 139), conceberam a pequena ANTNIA, nascida em 26.11.2012 (fl. 138), por meio do mtodo de reproduo assistida de fertilizao in vitro cruzada e transferncia embrionria (FIV-TE). O mtodo consiste na utilizao de vulos de uma delas no caso, PATRCIA e de gameta masculino de doador annimo, obtido em banco de smen, para realizar-se a fecundao in vitro, com a posterior implantao de embries no tero da outra FERNANDA , tudo mediante livre consentimento das envolvidas (fls. 28-41).

Ainda durante a gestao, as agravantes ajuizaram a ao de reconhecimento de filiao, na qual postulavam, liminarmente, autorizao para que a ento nascitura ANTNIA fosse registrada com sobrenome das mes, e para que do registro constasse o nome das duas genitoras, ora agravantes, bem como dos avs da criana (fl. 26).

Sobreveio a deciso agravada (fls. 100v.-103), a qual, autorizando o registro da maternidade das requerentes em relao menina ANTNIA, tambm determinou a incluso da menor no plo passivo, com a nomeao de curador especial, bem como ordenou a citao do Laboratrio GERAR HMV e do doador que forneceu o gameta para a concepo da criana, a fim de preservar o direito da menina em reconhecer sua ancestralidade paterna. 5

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Fao esse relato pormenorizado para bem elucidar o caso dos autos e adianto que estou em dar provimento ao recurso.

Estamos aqui tratando de um procedimento de jurisdio voluntria, onde nem sequer h lide. Nessa perspectiva que deferi o pedido de atribuio de efeito suspensivo ao recurso, porquanto promover a citao do laboratrio e do doador annimo de smen, bem como nomear curador especial menor, significaria gerar um desnecessrio tumulto processual, por estabelecer um contencioso inexistente e absolutamente desarrazoado.

As questes de ordem parental que envolvem as tcnicas de reproduo assistida foram por mim tratadas em artigo que escrevi em novembro de 20041, onde deixei consignado:

A utilizao das tcnicas de reproduo assistida, especialmente quando empregado material fecundante de terceiro (reproduo heterloga), que no o marido ou companheiro da me, agudiza uma tradicional problemtica do Direito de Famlia, representada pela indagao QUEM O PAI ? A definio da paternidade sempre foi para o Direito uma questo tormentosa. que, enquanto a maternidade resulta das evidncias da gravidez e do parto eventos pblicos sobre a paternidade recaa at h pouco o manto da incerteza, pois a concepo, de regra, sempre foi um ato praticado privadamente. Os romanos resumiam isso na conhecida mxima mater semper certa est, pater incertus. (...) com a introduo das tcnicas de reproduo assistida, deuse mais um passo, desligando-se, por sua vez, a reproduo de seu pressuposto, o ato sexual. Alm disso, ficou profundamente alterada
1

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Reproduo Assistida e Paternidade Socioafetiva .. Publicado em novembro/2004. Disponvel em: <http://direitodefamiliars.blogspot.com.br/2011/06/doutrina-reproducao-assistida-e.html>.

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LFBS N 70052132370 2012/CVEL a noo de ato procriador, antes situado na mais estrita intimidade do casal, agora podendo resultar de um ato pblico, com interveno de terceiros, cientificamente comprovvel. Essa evoluo tem levado muitos juristas a tratar da filiao fora de um suporte meramente biolgico, em favor de uma paternidade de inteno, constituda a partir da vontade. Como assinala Guilherme Calmon NOGUEIRA DA GAMA: fundamental considerar, no mbito da parentalidadefiliao decorrente das tcnicas de reproduo assistida, a vontade como elemento essencial para o fim de se admitir o estabelecimento do vnculo de paternidade-filiao e de maternidade-filiao. Nessa linha, nosso atual Cdigo Civil, na disposio pioneira do art. 1.593, de contedo extremamente aberto, define como parentesco civil a relao que decorre de outra origem que no a consanginidade (geradora esta do parentesco natural). Sinale-se que na redao original do Projeto do Cdigo constava como parentesco civil apenas aquele resultante da adoo, ignorando por completo a situao daqueles filhos havidos por inseminao artificial heterloga (art. 1.597, V), que, a permanecer aquele texto, no teriam relao de parentesco possivelmente nem sequer com o marido da me (e com os parentes deste), o que configuraria evidente absurdo. Na etapa final de tramitao do Projeto, j na Comisso de Redao que, resultante de proposta encaminhada pelo IBDFAM, foi modificada a parte final do dispositivo, sendo trocada a palavra adoo pela expresso outra origem. Na justificativa ento apresentada consignou-se que a proposta de retificao do texto do dispositivo substituindo adoo por outra origem leva em conta a necessidade de no se exclurem outras fontes das relaes de parentesco como, por exemplo, aquelas relativas utilizao de tcnicas de reproduo assistida com a utilizao de material gentico de terceiro. Por fora do disposto no art. 227, 6, da Constituio Federal, bem como do reconhecimento da presuno de paternidade relativamente ao marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com smen de terceiro (o doador), logicamente que a criana que venha a nascer, fruto de uma das tcnicas de reproduo assistida, ter vnculos de parentesco no apenas com os pais, mas tambm com os parentes em linha reta e em linha colateral deles. Ademais, a expresso proposta enseja o reconhecimento jurdico da paternidade socioafetiva, fonte das mais saudveis relaes familiares.

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LFBS N 70052132370 2012/CVEL Portanto, a referncia apenas adoo restritiva e exclui outras fontes do parentesco civil, motivo pelo qual deve ser retificada a redao do dispositivo. A expresso outra origem engloba, portanto, a filiao nodecorrente da consanginidade, que se pode classificar em: a) filiao adotiva; b) filiao havida por reproduo artificial heterloga; c) filiao socioafetiva (resultante da posse de estado de filho). (...) Enquanto a filiao consangnea (onde esto includos os filhos havidos por reproduo artificial homloga) tem como origem e fundamento a concepo (intencional ou fortuita), a filiao civil (onde se inclui a resultante de reproduo artificial heterloga) resulta, como antes assinalado, da vontade, inspirada pelo afeto. (...) Assim, tendo em mira que na reproduo artificial homloga h perfeita coincidncia entre a verdade juridicamente estabelecida e a verdade biolgica, no mbito da reproduo artificial heterloga geradora, como se viu, de uma das formas de parentesco civil que se pem as maiores indagaes. (...) A terceira versa a possibilidade ou no de ser buscado o reconhecimento de paternidade por parte do filho junto ao dador do smen, ou, ao contrrio, se este pode procurar a declarao de paternidade. Aqui, em geral, tem sido destacada a relevncia em manter incgnito o dador do material fecundante, sob pena de inviabilizar a prpria utilizao da tcnica, por absoluta ausncia de interessados na doao. Entretanto, a isso se contrape, em geral, o direito de personalidade do ser gerado ao conhecimento de sua ancestralidade. Da ponderao desses critrios, diversas respostas tm sido encontradas na doutrina, predominando aquela que recomenda a manuteno do anonimato do dador, com preservao, no entanto, nos bancos de smen, dos seus dados genticos. (...) Em suma e diante da imensido do tema, apenas esboado aqui a vo de pssaro, dada a exigidade do tempo a ERA DOS PRINCPIOS, inaugurada em finais do sculo XX, caracteriza-se, no campo do Direito de Famlia, pelo trptico constitudo (1) pelo princpio da dignidade da pessoa humana, (2) pelo princpio da proteo integral criana e ao adolescente e (3) pelo princpio da proteo especial famlia, os quais conduzem ao

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LFBS N 70052132370 2012/CVEL reconhecimento do AFETO como valor juridicamente relevante na famlia eudemonista, vista agora como instrumento de realizao de seus componentes, e no mais como unidade de produo, reproduo e transmisso de patrimnio. Na filiao isso se reflete na preponderncia da vontade (inspirada pela relao afetiva), e no mais da biologia, como a mais autntica fonte do vnculo paterno-filial. (grifei)

evidente que o indivduo que opta por doar anonimamente seus vulos ou espermatozides assim o faz porque no tem a mnima inteno pessoal de conceber a criana que eventualmente se gerar com seus gametas, tampouco lhe interessa saber quem ou onde est esta criana, ou mesmo se ela existe. A doao annima de gametas e embries um ato altrusta, de quem deseja ajudar pessoas infrteis, ou com impossibilidade de conceber naturalmente uma criana, a realizar o sonho de gerar um filho.

Desse modo, quebrar o anonimato sobre a pessoa do doador, ao fim e ao cabo, inviabilizaria a utilizao da prpria tcnica de inseminao. Sabendo que no seria annima a doao, simplesmente passaria a no haver interessados em doar seus gametas, pois corolrio lgico da doao annima o fato de que quem doa no deseja ser identificado e nem deseja ser responsabilizado pela concepo havida a partir de seu gameta e pela criana gerada.

Certo que este desejo do doador de no ser identificado se contrape ao direito indisponvel e imprescritvel de reconhecimento do estado de filiao, previsto no art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Todavia, trata-se de direito personalssimo, que somente pode ser exercido por quem pretende investigar sua ancestralidade e no por terceiros, tampouco por atuao judicial de ofcio. 9

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Sabe-se que as informaes dos doadores annimos so guardadas pela clnica responsvel pela gerao, sob absoluto sigilo, em banco de dados permanente, at mesmo por exigncia da resoluo n 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina e da resoluo-RDC n. 23/2011 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, para viabilizar o acesso a tais informaes para fins mdicos.

Assim, sendo oportunizado menor ANTNIA o exerccio do seu direito personalssimo de conhecer sua ancestralidade biolgica mediante a manuteno das informaes do doador junto clnica no caso, o Laboratrio Gerar HMV , no h motivos para determinar a citao do laboratrio e do doador annimo para integrar o feito, tampouco para nomear curador especial menina no momento, pois somente a ela cabe a deciso de investigar sua paternidade e, no mais, no se verifica conflito de interesses entre as autoras e a menina. Bem pelo contrrio, h ntida convergncia de interesses.

H muito est superada a noo de que o reconhecimento da maternidade/paternidade decorre exclusivamente da existncia de vnculo biolgico ou gestacional, sobrelevando, em muitos casos, a parentalidade socioafetiva, fruto exclusivo da vontade, e no da gentica, como destaquei no texto acima transcrito. Esse elemento social e afetivo sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento da menor Antnia decorreu de um projeto parental amplo, que teve incio com uma motivao emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de tcnicas de reproduo assistida heterloga.

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Nesse contexto, luz do interesse superior da menor, princpio consagrado no art. 100, inciso IV, da Lei n. 8.069/1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, o registro de nascimento de Antnia constando o nome das recorrentes medida que se impe, como forma de regularizar a situao ftica da parentalidade, conferindo criana o reconhecimento jurdico do status que j desfruta de filha do casal agravante, podendo ostentar o nome da famlia que a concebeu.

Por tais fundamentos, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RUI PORTANOVA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Agravo de Instrumento n 70052132370, UNNIME." Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO.

Julgador(a) de 1 Grau:

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