TEORIA GERAL DO CONTRATO: ATUALIZAES POSITIVADAS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR STEPHAN K LAUS RADLOFF, MSC.

JUIZ DE DIREITO NA COMARCA DE BLUMENAU. PS-GRADUADO EM DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELA UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA, STA. CATARINA BRASIL E EM DIREITO DO MEIO-AMBIENTE E DO CONSUMIDOR PELA UNIVERSIDADE DE VORA, PORTUGAL. MESTRE EM CINCIA JURDICA PELA UNIVERSIDADE DO V ALE DO ITAJA , STA. CATARINA - BRASIL. DOUTORANDO EM CINCIA JURDICO-POLTICA NA UNIVERSIDADE CLSSICA DE LISBOA, PORTUGAL.
EMENTA: TEORIA GERAL DO CONTRATO: ATUALIZAES POSITIVADAS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR TRADICIONALISMO CONTRATUAL E UMA NOVA REALIDADE - OS PILARES CONTRATUAIS: LIBERDADE CONTRATUAL, FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO E VCIOS DE CONSENTIMENTO - O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA SUSTENTAO CONSTITUCIONAL

1.1 TRADICIONALISMO CONTRATUAL E UMA NOVA REALIDADE

1.1.1 Os Pilares Contratuais: liberdade contratual, fora obrigatria do contrato e vcios de consentimento

A interpretao dos contratos remete a um estudo histrico-evolutivo na medida em que o conceito contratual vem sendo construdo a partir dos romanos, tendo por sustentao as prticas comerciais de cada poca. Por certo que o contrato no antecedeu as prticas comerciais primitivas, mas sim, por estas foi forjado diante da necessidade de um instrumento que possibilitasse segurana nas trocas comerciais cada vez mais intensas.

Humberto THEODORO JNIOR1 ratifica:

Naturalmente, o conceito de contrato como instrumento de jurisdicionalizao dos comportamentos e das relaes humanas no campo das atividades econmicas no se implantou ex abrupto. Historicamente houve uma longa evoluo que conjugou o plano econmico com o desenvolvimento global da civilizao, at que o controle da circulao das riquezas se inserisse totalmente no domnio do direito.

Inegvel o papel do contrato como manancial de troca de riquezas. Os modelos econmicos, independentemente de sua origem, sempre trouxeram, intrinsecamente, o contrato como principal instrumento jurdico garantidor do propsito final da sociedade gregria, quer seja, com as trocas comerciais e alcance da riqueza, a promoo da paz social com segurana jurdica. Apenas para ilustrar, certo que contratos como o de compra e venda, o de emprstimo e o de permuta, do um exemplo claro da importncia do contrato como fator de progresso seguro dentro das sociedades, pois atravs do contrato que uma das partes se compromete transferncia de propriedade de determinado objeto a outra desde que pago o preo avenado. Poderia se escrever sobre os contratos de emprstimo e/ou permuta, porm o contrato de compra e venda tornou-se o objeto mais comum de troca de riquezas na sua prpria evoluo. Sendo o contrato o instrumento jurdico de suma importncia no s atual, mas como valor histrico da evoluo societria, verdade que, sua existncia no se deve to somente pelo fato do sinalagma, considerando a simples troca de bens por dinheiro, mas a positivao mnima de garantia de prestaes e contraprestaes dando efetividade ao negcio realizado. Os doutrinadores das mais variadas e distantes pocas sempre acentuaram a importncia do contrato como instrumento de efetividade jurdica, j que o consenso de vontades firmado pelas partes as vinculam criando direitos e obrigaes protegidos pela ordem jurdica vigente. Esta a essncia do contrato, ou seja, h o interesse estatal de proteo dos direitos e deveres oriundos da vinculao contratual, pois sociedade interessa o fomento da atividade comercial como fator de progresso. Inobstante tal desiderato, h de se reconhecer que a exegese dos contratos vem sofrendo, na medida da evoluo das relaes comerciais e consumeristas, interpretaes oriundas da existncia de novas formas de consumo, como a indstria da informao e de massa, entre outras, estando a
1

THEODORO JUNIOR, Humberto. Direito do Consumidor.... p. 3.

sociedade atual, portanto, a reclamar a aplicao de princpios reguladores que venham trazer equilbrio e harmonia nas obrigaes contratuais. Para Cludia Lima MARQUES2:

A concepo de contrato, a idia de relao contratual, sofreu, porm, nos ltimos tempos uma evoluo sensvel, em face da criao de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, sociedade de informaes, e, em face, tambm, da evoluo natural do pensamento terico-jurdico. O contrato evoluir, ento, de espao reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes, para um instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes, mas eqitativas.

Somente para enriquecer o tema, a viso estrangeira observa-se nas palavras de Cludia Rita BRIZZIO3, catedrtica da Universidade Nacional de Mar Del Plata:

[...] o direito tradicional parte da concepo de sujeitos economicamente iguais, com um poder de negociao similar, que os leva a contratar em igualdade de condies, logrando um equilbrio, contratando em um plano de justia, buscando

2 3

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 39. [...] el derecho tradicional parta de la concepcin de sujetos econmicamente iguales, con un poder de negociacin similar, que los llevaba a pactar en igualdad de condiciones, logrando un equilibrio, o sea a contratar en un plano de justicia, buscando en paridad un intercambio razonable.

Dentro de este contexto, la funcin del Estado a travs de las normas legales emanadas del legislador y la de los tribunales, era exclusivamente la de proteger y possibilitar la actuacin de las voluntades libres. El nuevo derecho del consumidor intenta corregir y enmendar los defectos, las deficiencias o desequilibrios internos del cuerpo social causados por la natural irracionalidad de la economa de libre mercado y del sistema social subsiguiente. He aqu, que en la ltima fase del proceso econmico de reproducin capitalista fundado en el mercado, el protagonismo colectivo es del consumidor, destinatario final del proceso de circulacin econmica. En otros trminos, en el sistema de mercado el consumidor se enfrenta con estructuras de poder ya consolidadas, lo que explica la subordinacin estructural del consumidor al mercado. BRIZZIO, Cludia Rita. La teoria general del contarto y el derecho del consumidor. p. 22-23.

na paridade um intercmbio razovel. Dentro deste contexto, a funo do Estado atravs das normas legais emanadas do legislador e dos tribunais, era exclusivamente proteger e possibilitar a atuao das autonomias de vontade. O novo direito do consumidor intenta corrigir e emendar os defeitos, as diferenas, os desequilbrios internos do corpo social causados pela natural irracionalidade da economia do mercado livre e do sistema social subseqente. H aqui que a ltima fase do processo econmico de reproduo capitalista fundado no mercado, o protagonismo econmico do consumidor, destinatrio final do processo de circulao econmica. Em outros termos, no sistema de mercado o consumidor se v enfrentando estruturas de poder j consolidadas, o que explica a subordinao do consumidor ao mercado.

Obviamente resta invivel uma anlise cientfica responsvel da teoria clssica dos contratos sem breve exposio de um dos seus requisitos essenciais, quer seja, a liberdade contratual como reflexo finalista da autonomia da vontade no liberalismo iniciado no sculo XVIII4. A tese defendida e esposada por este movimento poltico e econmico consiste na de que a vontade das partes e no a lei a fonte nica e original da obrigao contratual. Necessrio se faz a contextualizao da forma de concepo do contrato no sculo XIX, na medida em que, poca, tomava conta a idia da livre concorrncia e, como tal, tornava-se mister a garantia de maior independncia do individualismo sobre o poder estatal objetivando uma economia mais livre e descentralizada. Da surge a mxima: pacta sunt servanda. Enzo ROPPO, citado por Humberto THEODORO JNIOR5, discorre sobre o pacta sunt servanda como
um princpio que, alm da indiscutvel substncia tica, apresentava tambm um relevante significado econmico: o respeito rigoroso pelos compromissos assumidos e, de fato,
4

Para o movimento poltico denominado Liberalismo adotou-se o seguinte conceito operacional: corrente de pensamento que se consolidou a partir das revolues burguesas do sculo XVIII, caracterizada por defender as maiores cotas possveis de liberdade individual frente ao Estado, que deve procurar ser neutro. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia e Estado Contemporneo. p. 89. apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Direito do Consumidor.... p. 3.

condio para que as trocas e as outras operaes de circulao da riqueza se desenvolvam de modo correto e eficiente segundo a lgica que lhes prpria, para que se no frustrem as previses e os clculos dos operadores.

O preceito estabelecido pelo liberalismo confere ao poder estatal apenas possibilidades de interveno supletivas vontade estabelecida das partes como p. ex., regras sobre o lugar e tempo de pagamento -, no interferindo na substncia do contrato. O surgimento da presena mnima Deveria, portanto, (polcia), a defesa (moeda nacional). idia do Estado Liberal traz embutida a concepo da do estado na interveno das relaes dos indivduos. o Estado preocupar-se to somente com a defesa interna externa (foras armadas) e o poder liberatrio do dinheiro

Esta situao de superioridade da vontade das partes sobre a lei, criando com isso o que se nominou de fora obrigatria dos contratos (na concepo liberalista do sculo XIX) evidenciada por Cludia Lima MARQUES6 quando aduz que
a idia de fora obrigatria dos contratos significa que uma vez manifestada a vontade as partes esto ligadas por um contrato, tm direitos e obrigaes e no podero se desvincular, a no ser atravs de outro acordo de vontade ou pelas figuras da fora maior e do caso fortuito (acontecimentos fticos externos e incontrolveis pela vontade do homem).

E continua com relevncia falta de possibilidade de interveno estatal, agora sob o enfoque do Poder Judicirio, pois ao juiz no cabe modificar e adequar eqidade a vontade das partes, manifestada no contrato, ao contrrio, na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes atinjam os efeitos queridos pelo seu ato7. Ou nas palavras de Humberto THEODORO JNIOR8 quanto ao juiz, sua interveno somente se justificaria para fazer cumprir o contrato por quem se recusa a executar seu compromisso, ou para negar-lhe efeitos quando pactuado com infringncia de preceito de ordem pblica. Para emprestar legitimidade quele movimento poltico, econmico, cultural e moral de liberalismo, consolidou-se a idia de que a vontade expressada pelas partes estaria legitimada desde que isenta de influncias coatoras externas tais fatores restaram positivados nos defeitos dos atos jurdicos previstos nos
6 7 8

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 50. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 50. THEODORO JUNIOR, Humberto. Direito do Consumidor.... p. 7 com transcrio de Rubn S. Stiglitz nota de rodap 14.

arts. 86 a 113 do Cdigo Civil9 -. Nos termos desta viso tradicional e conservadora, o consentimento viciado do contraente, segundo a exegese dos defeitos dos atos jurdicos previstos nos arts. 86 a 113 do Cdigo Civil de 1916, no o obrigam e, contrario sensu, no havendo estas coaes externas de vontade, resta intacta a obrigao assumida pouco importando se o contedo do contrato justo ou injusto, salvo no caso da exceo especialssima de aplicao da teoria da impreviso. Para Paulo Mrcio CRUZ10:
Controlando o Estado, as burguesias europias fizeram sua revoluo, que basicamente consistiu em assentar as bases jurdicas, administrativas, culturais e institucionais para fazer possvel um desenvolvimento econmico capitalista. Sempre como o cuidado extremo de excluir as camadas populares e trabalhadoras de todos os centros e instncias de deciso poltica. O modelo foi a Inglaterra e o instrumento fundamental a codificao burguesa, principalmente os cdigos comerciais, civis e penais.

Uma estrutura jurdica contratual desta envergadura no merece aplausos pela sua evidente insensibilidade e afronta aos princpios bsicos constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor. Justamente a imposio das polticas de um Estado Liberal, as quais no possuam compromisso com o que denominou KEYNES11 como Estado do Bem Estar, forjaram o aparecimento de legislaes protetivas que visam propiciar instrumentos reguladores das pretenses lucrativas exorbitantes, ou seja, rdeas para o capitalismo selvagem. A jurisprudncia ptria, apenas para citar sua renovao, j alerta o desprestgio do apego exagerado ao pacta sunt servanda:

Teoria da impreviso Amplo abrigo na jurisprudncia

9

BRASIL, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia e Estado Contemporneo. p. 109. John Maynard Keynes (1883-1946), nobre economista ingls, nascido em Cambrigde em 1883 e morto em Sussex em 1946, foi conselheiro do Tesouro britnico durante a Primeira Guerra Mundial. Aps a guerra, publicou o estudo Conseqncias Econmicas da Paz (1919). Autor de um Tratado Sobre a Moeda (1930) e, depois, de uma Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda (1936), Keynes atacou o problema do subemprego que existia na Inglaterra depois de 1930. Ele enxergou, nesta situao, um estado de subequilbrio permanente que nenhum mecanismo automtico de mercado corrigia. Keynes pregou, em conseqncia, um crescimento do consumo, uma baixa taxa de juros, o crescimento dos investimento pblicos, medidas que implicavam a interveno do Estado. Ele teve um papel muito importante na conferncia de Bretton Woods, em 1944. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia e Estado Contemporneo. p. 119 nota de rodap 90.

10 11

brasileira Derrogao do princpio pacta sunt servanda. Contrato Teoria da impreviso Admissibilidade Supervenincia de plano econmico Utilizao de tabela deflatora que faz romper o equilbrio contratual Necessidade de reviso da relao jurdica Ao improcedente Recurso provido. A reviso que vise a restabelecer o equilbrio das prestaes constitui uma restaurao do contrato, cuja natureza comutativa foi desfigurada (JTJ, Lex 164/32).

Corrobora Humberto THEODORO JNIOR12:

[...]. Os contratantes, em grande nmero de vezes e, at na maioria das vezes, encontram-se em posies de notrio desequilbrio, seja moral, seja econmico, seja tcnico, seja mesmo de compreenso e discernimento. Soa fictcia, portanto, a afirmao de que sempre justo o contrato porque fruto da vontade livre das partes iguais juridicamente. A interveno da nova ordem jurdica no domnio do contrato no visa abolir o princpio substancial de igualdade entre os contratantes; ao contrrio, ao tutelar a parte dbil e vetar ou alterar as clusulas que lhe so perniciosas, o que realmente promove o equilbrio e, conseqentemente, a igualdade efetiva dos contratantes.

A liberdade contratual, atravs dos conceitos insertos no Cdigo de Defesa do Consumidor, implica na anlise no s do texto contratual, mas tambm do seu contexto, ou seja, devero ser interpretadas as clusulas contratuais impostas levando-se em considerao a capacidade cognitiva e volitiva do consumidor em se obrigar. o que defende Cludia Lima MARQUES13:
A idia de autonomia de vontade est estreitamente ligada a idia de uma vontade livre, dirigida pelo prprio indivduo sem influncias externas imperativas. A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de
12 13

THEODORO JUNIOR, Humberto. Direito do Consumidor.... p. 8-9. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 48.

fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteo do direito.

Portanto, indispensvel em uma nao defensora de uma democracia participativa que a liberdade contratual seja protegida pela legislao atribuindo a esta liberdade uma autonomia legtima isenta de vcios que, dada a massificao das relaes de consumo, com um nmero cada vez maior de vidos consumidores, contratos padres e sistemas complexos de responsabilidades, garanta o devido esclarecimento a cada uma das partes envolvida na cadeia consumidora. At porque, segundo Cludia Lima MARQUES14,
o contrato o instrumento de circulao das riquezas sociedades, hoje tambm instrumento de proteo direitos fundamentais do consumidor, realizao paradigmas de qualidade, de segurana, de adequao servios e produtos no mercado brasileiro. das dos dos dos

1.1.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua sustentao constitucional

A origem do Cdigo de Defesa do Consumidor, incrustada nas determinaes constantes da Constituio Federativa do Brasil, fruto de uma mudana histrico-evolutiva do Direito Constitucional e sua renovada abrangncia pelos campos do direito privado, mormente sobre as regras impostas pelo movimento liberalista do sculo XIX constantes das legislaes civilistas. Para Miguel REALE15 esta evoluo restou aplicada na atual Carta Magna do pas:

Nas Constituies contemporneas, ao invs de se disciplinar primeiro a organizao do Estado, como antes se fazia, para depois serem estabelecidos os direitos e garantias individuais, comea-se pelos enunciados destes, o que demonstra que, no Direito atual, os poderes do Estado so atribudos em funo dos imperativos da sociedade civil, isto , em razo dos indivduos e dos grupos naturais que compem a comunidade. Por outras palavras, o social prevalece sobre o estatal. Esta
MARQUES, Cludia Lima. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor... p. 213. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. . p. 345.

14 15

a orientao seguida na Constituio de 1988.

A idia da abrangncia e nova funo soberana do Direito Constitucional sobre a legislao civil verificada no entendimento de Pietro PERLINGIERI16 quanto aos institutos privados:

Estes no so imutveis: por vezes so atropelados pela sua incompatibilidade com os princpios constitucionais, outras vezes so exaustorados ou integrados pela legislao especial e comunitria; so sempre, porm, inclinados a adequar-se aos novos valores, na passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores da existncia.

Independentemente dos comandos constitucionais serem positivos (obrigao de fazer do Estado) ou negativos (absteno de eventuais iniciativas), importante a afirmao do poder soberano da Constituio Federativa do Brasil sobre as demais legislaes existentes na ordem jurdica vigente. No entender de Luiz Antonio Rizzatto NUNES17
o que se est procurando ressaltar que a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observncia, inclusive pelo legislador infraconstitucional. No por outro motivo que a Constituio a lei fundamental do Estado.

A propsito, Gomes CANOTILHO, citado por Luiz Antonio Rizzatto NUNES18, enfatiza a superioridade hierrquica da Constituio em trs perspectivas:
(1) as normas do direito constitucional constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si prpria (autoprimazia normativa); (2) as normas de direito constitucional so normas de normas (norma normarum), afirmado-se como fontes de produo jurdica de outras normas (normas legais, normas regulamentadoras, normas estatutrias, etc.); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princpio da conformidade de todos os actos dos poderes polticos com a constituio.

16 17 18

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil... p. 33. Apud NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidorl... . p. 1. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidorl... . p. 1-2.

Relevante constar que, enquanto no perodo liberalista as constituies cumpriam a funo de limitar a ingerncia do Poder Estatal, as evolues societrias foraram o aparecimento de cartas magnas positivas, ou seja, ao invs de impedir a ao do Poder Estatal como instrumento de equilbrio, incentiva tais medidas e em muitos casos as impe. Para Cludia Lima MARQUES19:
No Estado Liberal do sc. XIX tal eficcia impositiva dos direitos assegurados no texto constitucional seriam impensvel, pois ao Estado cabia justamente o no fazer, a funo negativa antes mencionada, e estas previses nada mais seriam do que belas linhas programticas a depender da livre deciso, por convenincia ou oportunidade, do Poder Executivo. Hoje a interveno determinada pela prpria Constituio diminui o espao reservado para os particulares auto-regularem livremente as suas relaes negociais, isto , limita a prpria autonomia privada; diminuindo tambm o espao de deciso do prprio Estado e de seus trs poderes, levados a legislar, executar e interpretar leis conforme ordenadas pela Constituio.

A Constituio Federativa do Brasil atendendo aos anseios populares de uma medida protetiva para as relaes de consumo determinou a tutela dos direitos dos consumidores como direitos fundamentais (art. 5o, XXXII), possibilitando a interveno estatal nas relaes consumeristas por delegao constitucional, marcando, inclusive, prazo para sua elaborao (cento e vinte dias da promulgao da Carta Magna - art. 48 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias). Observado que a Lei Magna brasileira adotou a teoria aplicvel dos pesos e contra-pesos, j que ao estabelecer a proteo dos direitos do consumidor como direito fundamental constitucional (art. 5o, XXXII e art. 170, V), apresentou um contra-peso, um instrumento de equilbrio, ao princpio da livre iniciativa capitalista constante do caput do art. 170 da Constituio Federativa do Brasil. Pertinente o escrito de Cludia Lima MARQUES20:

Parece-me, pois, que o intrprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valorao

19 20

MARQUES, Cludia Lima. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor. p. 513-514. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 306.

constitucional e sua hierarquia implcita: para as pessoas fsicas, o direito do consumidor um direito fundamental, sendo que o cidado pode exigir proteo do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilgio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental bsico. Para todos os demais agentes econmicos, especialmente para as pessoas jurdicas, o direito do consumidor apenas um sistema limitador da livre iniciativa do caput do art. 170 da CF/88, sistema orientador da ordem econmica constitucional brasileira.

A nova hermenutica jurdica proporcionada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor j foi percebida pelo Pretrio Catarinense, que em venerando acrdo reconheceu a supremacia da lei consumerista sobre tratados internacionais ratificados pelo Brasil:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO DE VO. PRETENSO DA EMPRESA AREA DE APLICAR A CONVENO DE VARSRVIA. PRETENSO AFASTADA. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MATERIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAO. AFASTAMENTO DA CONDENAO. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE PROVA. VALOR ESTIMANDO. - No se pode olvidar que o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece normas de ordem pblica e elenca direitos bsicos do consumidor dentre eles a efetiva reparao dos danos materiais e morais (art. 6o, VI). A lei atende o comando constitucional artigo 5o, XXXII que erige a defesa do consumidor condio de direito fundamental. Note-se que a Constituio Federal, lei mxima do nosso ordenamento jurdico, em seu artigo 5o, 2o, no prope a supremacia de convenes ou tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio, apenas chama para si a exclusividades dos direitos e garantias fundamentais. No caso de transporte areo no se tem como negar a insero das partes, o passageiro e a empresa area, no conceito legal de consumidor e fornecedor. A condenao em dano material exige comprovao dos prejuzos. O autor que no apresenta prova e no especifica o pedido a ttulo de dano material, no pode fazer jus

indenizao, j que o artigo 286 do CDC, exige pedido certo e determinado (TJSC, Apelao Cvel n. 00.010485-0, de Rio do Sul, Rel. Des. Srgio Roberto Baasch Luz)

Para dar cumprimento ao estabelecido no art. 48 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, coube iniciativa do Conselho de Defesa do Consumidor, do Ministrio da Justia quando este era capitaneado pelo Ministro Paulo BROSSARD -, a elaborao do projeto de lei que dispusesse sobre a defesa do consumidor. Do ano de 1988 a 1990, culminando com a promulgao da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, a comisso de elaborao do projeto foi presidida pelo Dr. Flvio FLORES DA CUNHA BIERRENBACH e pela professora Ada PELLEGRINI GRINOVER. Ao expor os motivos de viso geral do Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto Ada PELLEGRINI GRINOVER quanto Antonio HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM partcipes da elaborao do projeto -, justificavam a aplicao do modelo intervencionista estatal alertando que a purificao do mercado se d por dois modos que no se anulam, porm necessariamente se completam. O primeiro modo fica restrito ao modelo privado, quando os fornecedores e os consumidores, seja atravs de convenes coletivas de consumo ou boicote, se auto-regulamentam. No segundo modo, h a interveno estatal sem descarte da participao privada e, moldados na lei, doutrina e jurisprudncia, opera-se com instrumentos normativos de equilbrio. Para os autores21:
[...]. o modelo do intervencionismo estatal, que se manifesta particularmente em sociedades de capitalismo avanado, como os Estados Unidos e pases europeus. Nenhum pas do mundo protege seus consumidores apenas com o modelo privado. Todos, de uma forma ou de outra, possuem leis que, em menor ou maior grau, traduzem-se em um regramento pelo Estado daquilo que, conforme preconizado pelos economistas liberais, dever permanecer na esfera exclusiva da deciso dos sujeitos envolvidos.

Para Carlos Ari SUNDFELD22, a participao estatal atravs da atividade normativa e da atividade jurisdicional, garante o modelo de Estado Democrtico de Direito:
Uma lei vale, deve ser obedecida seja pelos Poderes
21 22

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: p. 7-8. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. p. 40.

Executivo e Judicirio, seja pelos indivduos -, porque foi feita com base e na forma da Constituio. Um ato do Presidente da Repblica (a nomeao de funcionrio, a doao de leite para crianas desnutridas) tira seu fundamento de validade da lei; este ato vale, deve ser acatado, por ter sido produzido com base e na forma da lei. A sentena do juiz (condenando um criminoso, decretando o despejo do inquilino em dbito) tambm tira seu fundamento da validade da lei. Por isso o ordenamento jurdico uma pirmide: o ato administrativo e a sentena valem se estiverem de acordo com a lei, que lhes superior; a lei vale se estiver de acordo com a Constituio, que lhe superior. Olhando no sentido inverso, verificamos que a Constituio o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurdico. Nisso consiste a supremacia da Constituio.

Em concluso, resta de meridiana clareza que o Cdigo de Defesa do Consumidor, gerado a partir do comando constitucional pela Constituio Federativa do Brasil recepcionado e como tal dever ser interpretado e garantido, quando ento, nas palavras de Cludia Lima MARQUES23 [...]. O
contrato passa ser um ponto de encontro de direitos individuais, sendo que os direitos dos consumidores stricto sensu, em especial, as pessoas fsicas, so direitos de mais alta garantia constitucional, direitos fundamentais, protegidos pela clusula ptrea (art. 60 da Constituio Federal).

Se h certas dificuldades para a aplicao das normas consumeristas apenas um reflexo dos chamados novos direitos que, em um primeiro momento, ocasionam algumas dificuldades em sua aplicao, aceitao e confirmao. Mas importante que a proteo constitucional do consumidor de prticas comerciais abusivas torna-se uma prtica reiterada.

23

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 213.