CENTRO UNIVERSITRIO CESMAC Faculdade de Direito de Macei FADIMA Ncleo de Ensino, Pesquisa e Extenso - NEPE

Antecipao do parto de fetos anencfalos: um estudo luz do Direito Constitucional

Macei-Al 2011

CENTRO UNIVERSITRIO CESMAC Faculdade de Direito de Macei FADIMA Ncleo de Ensino, Pesquisa e Extenso - NEPE

Antecipao do parto de fetos anencfalos: um estudo luz do Direito Constitucional

Macei-AL 2011 RELATRIO

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurlio de Mello, relator da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), conduziu uma audincia onde teve amplos debates sobre o tema Antecipao do Parto de Fetos Anencfalos; tema este bastante controverso, j que de um lado h os que defendem o direito das mulheres de decidir sobre

prosseguir ou no com a gravidez de bebs Anencfalos e por outro h os que acreditam ser a vida intocvel, mesmo no caso de feto sem crebro, ambos apresentando seus argumentos e opinies acerca do tema supracitado. Os oitenta e um advogados que fazem parte do Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, tambm examinaram a matria, na sede da OAB. E decidiram por maioria dos votos considerar que a interrupo da gravidez de feto anenceflico no considerada prtica abortiva. Contudo, analisaremos o tema com base nesses pressupostos.

VOTO

Em observncia ao tema em discusso e, tendo em vista a importncia de um estudo aprofundado luz do direito constitucional, nosso grupo ir dissertar argumentos contrrios em relao ADPF 54. Para melhor tratar o assunto abordado necessrio um conhecimento prvio do que seja a anencefalia; e quais sejam suas conseqncias. A anencefalia um resultado da falha do fechamento do tubo neural, decorrente da interao entre fatores genticos e ambientais durante a formao embrionria. A conseqncia deste problema um desenvolvimento mnimo do encfalo, que com freqncia apresenta uma ausncia parcial ou total do crebro. A anencefalia a m formao fetal mais freqente e presumi-se que sua causa mais provvel seja a deficincia de acido flico. Seu diagnstico pode ser realizado a partir de doze semanas, atravs de ultra-sonografia. No geral, os ultra-sonografistas repetem o exame em uma ou duas semanas para confirmao do diagnstico. Com os atuais tratamentos a sobrevivncia dos anenceflicos ainda muito reduzida. inquestionvel que a gravidez de um feto anenceflico poder causar para me e a famlia frustrao, tristeza e angstia. Situao esta comprometedora do bem estar da gestante de forma psicolgica e fsica. H vertente como a de FEBRASGO que trata dos riscos causados a gestante por associar a anencefalia apresentao fetal anmala para o parto e a doena hipertensiva; porm existe contradio a essas afirmaes constatada pelo que escreveu a promotora de Justia do Tribunal Federal doutora Maria Jos Miranda Pereira:
A m formao fetal no acarreta qualquer risco gestante alm daqueles inerentes a outras gestaes em que a criana sadia, conforme resposta oficial do Conselho Federal de Medicina a um questionamento do Ministrio Pblico. Confirma a Associao Nacional dos Ginecologistas / Obstetras que o defeito fsico do feto NO implica por si s risco para a gestante. (Aborto, Revista Jurdica Consulex, Ano VIII, n 176, 15 de maio de 2004, p. 37).

O aborto conceituado nos livros de Direito mais comuns como sendo A interrupo da gravidez com a morte do feto.

A questo do aborto bastante polmica, alm dos abortos espontneos, por causas naturais, existe o sentimental que realizado em gravidez decorrente de estupro e existe tambm o aborto eugnico ou seletivo, que aquele realizado a desfavor de bebs que apresentam alguma deficincia ou m-formao, sendo este ultimo o que nos interessa. Em relao ao aborto existem argumentos favorveis e desfavorveis; alguns o apiam em apenas uma determinada hiptese, outros em qualquer circunstncia, pois acreditam que a me tem opo de escolha, j a igreja catlica o condena terminantemente. O cdigo penal brasileiro autoriza a prtica do aborto em apenas duas hipteses: art. 128, I e II, que trata: I Se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II Se a gravidez resultar de estupro e o aborto precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Percebe-se, porm, que o aborto eugnico, onde se enquadram os casos de anencefalia, no esto amparados pela legislao brasileira. Atualmente, j foram concedidos mais de trs mil alvars autorizando abortos de fetos com anomalias incompatveis com a vida, tendo por base diversas justificativas como a de que o feto j estaria morto, que seria tambm para salvar a vida da me, alegam ainda o fato da gestante ter autonomia reprodutiva e liberdade de escolha e tambm que existe inexigibilidade de conduta diversa. Ns iremos dispor de argumentos e opinies contrarias a essas posies. Em parte do laudo emitido pelo doutor Demercindo Brando Neto, abaixo descrito, entende-se o porqu de acreditar que o feto j estaria morto:
Anencefalia, ou ausncia de crebro, equivale morte cerebral, situao que permite no s o desligamento de aparelhos mdicos, como a prpria doao de rgos. No se trata, neste caso, de interrupo de vida por defeito de formao, ou para prevenirem sofrimentos, refere-se o caso interrupo da gravidez de concepto sem vida.

Esse pensamento parece ser lgico, mas contm um erro comum, confundir morte cerebral com morte enceflica. O conceito legal de morte esta contido na lei 9.434/97 no art. 3 como sendo ausncia de atividade enceflica. Os critrios para constatao de morte enceflica foram definidos pela portaria 1.480/97 do CFM (Conselho Federal de Medicina).

O art. 4 retrata: Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica
so: coma apercepitivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia. (grifo nosso). De acordo com Eduardo Gomes de Queiroz:
O feto anenceflico possui atividade motora supra-espinal, uma vez que, apesar de no possuir o crebro, possui tronco cerebral, de maneira que h a preservao das funes vegetativas que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e as dependentes da medula espinal. (QUEIROZ, 2006, p. 3).

Verificamos assim que o feto com anencefalia possui atividade enceflica, no estando nos termos dos art. 1, 4 e 6 da portaria 1.480/97, morto. Com isso percebe-se a diferena entre morte cerebral e morte enceflica indiscutvel o fato de que irreversvel o quadro de anencefalia; O feto vir a morrer fora do tero materno, ento se ele morrer porque ainda est vivo.
"A vida no pode ser confundida com condies necessrias, ou viabilidade de existncia. , outrossim, o resultado indissocivel da gerao biolgica do ser, independentemente do seu desenvolvimento ou da forma que assumir". (MENEZES, 2004, p. 5). O ponto de vista do direito social e no biolgico. Portanto, pode o indivduo ser considerado incapaz de viver, e no entanto, por isso mesmo que vive, merece a proteo do direito. Imagine-se um indivduo mal formado, que os peritos declaram inapto para a vida. No obstante, ele dura alguns dias. Se algum o matar, comete ou no um crime? (NRI, 2004, p.7).

Sabemos que h veracidade quanto ao tempo mnimo de vida do anencefalo, mas quanto tempo deve durar uma vida para que seja objeto de proteo? Seria legal tirar a vida de um paciente que esteja em estado terminal? Defendemos que no, at porque no Brasil no se permite a eutansia. Contestamos o que diz respeito ao risco de vida da gestante provocada pelo feto anenceflico, pelo equivoco verificado na denominao teraputico, expressa na petio inicial da ADPF n 54 oriunda da CNTS; j que a citada expresso vem sendo tratada como se tivesse simplesmente ligao com a sade, dando a entender que qualquer me poderia ingressar com pedidos judiciais para interromper a gestao, alegando perturbao em seu estado anmico, decorrente da gravidez. De acordo com Czar Roberto Bitencourt, o aborto teraputico exige dois requisitos simultneos, quais sejam o iminente perigo de vida da gestante e a inexistncia de outro meio

para salv-la. Ressaltando que a anomalia fetal no acarreta riscos gestante alm dos inerentes a outras gestaes de fetos. Vejamos as palavras da Dra. Elizabeth Cerqueira, mdica ginecologista-obstetra: Temos a considerar que no h razes mdicas de "risco para a gestante" que indique o aborto em caso de feto anenceflico:
A probabilidade de complicaes maternas pode ser grandemente diminuda pela assistncia durante o Pr-Natal, pelo apoio de agentes de sade ou pela assistncia domiciliar e de entidades; essas complicaes nunca foram ensinadas nos cursos de medicina como algo que colocasse a vida da me em risco. (Apud NRI, 2006, p.15).

Na petio inicial da ADPF n 54, a CNTS afirma que 50% dos casos de anencefalia levam o bito da me, porm a morte da gestante no fato consumado, e sim de suposta eventualidade, caso contrrio todos os pacientes internados em unidade de tratamento intensivo estariam morto. Conclumos que o feto anencfalo no causa a morte da me.
Esto a autorizar e a fazer abortos eugnicos, em casos de malformaes, como por exemplo, os anenceflicos, rotulando-os de teraputicos. Caso esta prtica nefanda venha se tornar rotineira com os anencfalos e estendida a outras malformaes, no difcil concluir que servir de argumento para legalizao do aborto eugnico. (Apud MENEZES, 2004, p. 10).

Dbora Diniz em seu livro Aborto por anomalia fetal ilustra bem o pensamento da corrente que defende a legalizao do aborto eugnico. Afirma a autora que a soberania da autonomia reprodutiva tem sido considerada indiscutvel e que o que se pretende garantir a autonomia das pessoas para deliberar sobre suas prprias vidas. Corrente esta inadmissvel. Vejamos por que: 1) Segundo Dbora Diniz a legislao brasileira sobre o aborto voluntrio deve ser modificada para considerar a autonomia reprodutiva das mulheres principio tico inalienvel. 2) Chega-se ao absurdo de afirmar que o bem jurdico penal protegido pelo Cdigo Penal Brasileiro no crime de aborto no a vida do feto, mas a sade da me:
"Ao punir o aborto, o legislador teve como bem jurdico-penal primordial a pessoa da mulher grvida. Por isso mesmo, o Cdigo Penal pune a exposio da vida ou da

sade da mulher a risco, tendo, apenas incidentalmente, a finalidade de proteger a vida do feto" (DINIZ, p. 110, grifo nosso).

3) A liberdade o principio garantido pela Carta Magna, deve ser exercido de modo que no interfira na esfera jurdica de terceiros:
"O embrio ou feto representa um ser individualizado com uma carga gentica prpria [...] sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est englobada pela vida da me. A constituio protege a vida de forma geral, inclusive uterina" (apud, MENEZES, 2004, p. 17).

Ressaltando que a criana no ventre materno possui vida prpria, diferente da de sua me, vida esta protegida pelo ordenamento jurdico, no podendo ser disposta pela me de acordo com a sua convenincia.

Para concluso dessa questo de liberdade de autonomia da gestante basta s palavras de Ives Grande Martins, citado por Glauco Menezes:
Os argumentos, que tm sido trazidos discusso, de que o aborto no atentado ao direito vida, mas o exerccio de um direito ao corpo que a mulher possui no prevalece, visto que a prpria natureza feminina a faz hospedeira do direito vida de outrem. No momento que a concepo se d, j no mais titular solitria de seu corpo, que pertence tambm a seu filho. [...] a me no pode praticar homicdio para retirar ao filho direito que possui para sua sobrevivncia, ao corpo materno, qualquer que seja a convenincia ou o motivo. (Apud MENEZES, 2004, p. 8).

Glauco Menezes afirma que essa liberdade concedida gestante ser sempre prvia ao ato da concepo, ou seja, decidir ou no pela gravidez, pois o momento posterior reservado a outro direito fundamental: o da vida. Outro argumento utilizado o da

inexigibilidade de conduta diversa, figura existente no cdigo penal que exclui do agente toda culpa por um ato ilcito, por o mesmo no poder ter agido de forma diferente em determinada ocasio. Esse argumento sustenta no sofrimento da me carregar em seu ventre, por toda uma gestao, uma criana que no sobreviver.

A doutrina e a jurisprudncia tm classificado o aborto de anencfalo com caso de inexigibilidade de conduta diversa, vejamos isso nas palavras de Fernand Capez:
Tecnicamente considerado, o aborto eugnico dir com a excluso de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tanto por parte da gestante, considerando o dano psicolgico a ela causado, em razo de uma gravidez cujo feto sabidamente no sobreviver, como por parte do mdico, que no pode ser compelido a prolongar o sofrimento mulher. (Apud QUEIROZ, 2006, p. 7).

O aborto em si tambm causa grave transtorno emocional e psicolgico, fato este esquecido por quem defende a interrupo da gestao, podendo a mulher apresentar, pelo resto da vida, a sndrome ps- aborto, tendo sintomas como depresso, choro, medo, remorso e at tendncia a suicdio. A interrupo do filho deficiente, aqui se enquadrando o anencfalo no garante que a me ter resguardados sua sade e psique. Para ostentar nossa posio contrria interrupo da gestao de bebs com anencefalia, transcrevemos as palavras de Paulo Tominaga, pai de trs filhos, sendo que o segundo falecido era anencfalo:
Aps ter um filho anencfalo em 2003, com pesar que vejo como o tema tem sido tratado desde deciso de um dos ministros do STF, na qual se assegura s mes o direito de dispor da vida daqueles que venham a gerar. interessante notar como apenas de modo passageiro se faz referncia a estas pequenas pessoas, ficando a tnica da discusso sobre tal "direito liberdade de escolha" dos adultos envolvidos no caso. Como se a gravidez correspondesse apenas a uma vida a da me , podendo prescindir da existncia do filho.

Este enfoque parece ilustrar como o egosmo impera em nossa sociedade. Sempre tinha ouvido falar no amor da me por seus filhos como o mais excesso tipo de amor possvel. E desde os antigos gregos, este costumava ser indicado, para todos, como um ideal a ser alcanado, na relao com os demais. Hoje o que parece preponderar como meta outra espcie de "amor", verdadeiro culto religioso, por uma triste caricatura de "liberdade", entendida como absoluta falta de compromissos. No mais se aceita, nem mesmo, o compromisso de se preservar a vida de um filho, se este no puder corresponder s expectativas de seus pais ou o que pior da maioria da sociedade. Neste quadro, fica claro que, para alguns, s se tem filhos para uma

satisfao da auto-estima, como parte de um projeto pessoal ou para que possam de certa forma, "divertirem-se" com as crianas, utilizando-os, com se fossem um objeto qualquer. Se no h perspectiva de que uma criana venha a proporcionar alegrias aos pais, ento melhor descart-la o quanto antes no ventre da mulher, de preferncia, pois assim termina logo esta existncia "insuportvel e sem sentido"! Uma pessoa no pode ser eliminada simplesmente porque no como ns gostaramos que fosse. Criam-se teorias e mais teorias para tentar encobrir o bvio: est se matando uma pessoa, em nome de se "eliminar os terrveis sofrimentos, verdadeira tortura", que sua existncia causa a sua me, a seu pai. Alm do mais, dizem, esta criana est condenada morte, de qualquer forma. Assim, apenas se est antecipando aquilo que naturalmente iria ocorrer em pouco tempo. Amigos, a criana j ter uma vida breve. Que saibamos respeit-la. Posso assegurar, por experincia prpria, que este caminho conduz a um crescimento grande no amor entre os cnjuges, e na capacidade de se doar aos demais filhos. Filhos que viro, com certeza, como veio para ns o pequeno Rafael talvez a demonstrao mais palpvel de que no h qualquer "trauma" no caso, se os pais souberem agir com serenidade. Se realmente desejam ajudar aos que passam por tais situaes, saibam tratar do tema com um enfoque prtico que no distora a realidade mais bvia, querendo criar teorias para esconder uma vida ou afirmar cegamente que este filho nunca existiu. O problema de sade, a m-formao da criana, um fato que atualmente no se pode reverter. A questo no est apenas no que se deve fazer durante a gestao. O grande problema, para os pais e para a me, em especial como lidar com o fato ocorrido, depois de este perodo ter acabado. Porque no possvel se esquecer de um filho: ficar para toda a vida a recordao destes dias. E ento, ou a me ir se lembrar de que, no podendo ajudar seu filho, matou-o, porque ele no era nem poderia vir a ser como se desejava que ele fosse; ou ir se lembrar, com carinho e ternura, de que seu filho, que teve uma breve existncia, foi sempre amado e respeitado. Depois dessas palavras de algum que viveu concretamente a situao em questo, sustentamos nossa posio contraria e verificamos que se aprovada, a deciso da ADPF n 54 abrir graves precedentes, por exemplo, os casos de diagnstico errneo ou de mes que no queriam ter engravidado e tentam o aborto medicamentoso, sem sucesso, gerando a m-

formao do feto, que poderia, ento, ser retirado. Desta forma, o primeiro ato criminoso ficaria acobertado pelo segundo, j que autorizado.

DISPOSITIVO

Julgamos improcedente a ADPF n 54 que trata da Interrupo da Gravidez em se tratando de feto anencfalo, de acordo com o que acima justificamos.