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Revista do TRF3 - Ano XXIV - n. 117 - Abr./Jun.

2013

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Diretor da Revista

Desembargador Federal Antonio Cedenho

Publicao Oficial (Artigo 113 do Regimento Interno do TRF - 3 Regio)

ISSN 1982-1506 Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio So Paulo Ano XXIV n. 117 p. 1-510 abr./jun. 2013

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Expediente
DIRETOR DA REVISTA: Desembargador Federal Antonio Cedenho ASSESSOR: Wladimir Rodrigues
EQUIPE:

Lucia Massako Y. C. Rosa / Maria Jos Lopes Leite / Renata Bataglia Garcia / Simone de Alcantara Savazzoni Capa, projeto grfico e ilustraes: Maz Leite

Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So Paulo: Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 1990- . Bimestral a partir de 2001. Trimestral a partir de julho de 2012. Repositrio Oficial de Jurisprudncia do TRF 3 Regio. n. 1 (jan./mar. 1990) a n. 86 (nov./dez. 2007) [publicao impressa] - ISSN 1414-0586. Continuada por: Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio [publicao eletrnica] - n. 87 (jan./fev. 2008) a - ISSN 1982-1506. Separata, publicao impressa parcial a partir do n. 107 (maio/jun. 2011) - . 1. Direito - Peridico - Brasil. 2. Jurisprudncia - Peridico - Brasil. 3. Brasil. Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF 3 Regio).

O contedo dos artigos doutrinrios e dos comentrios de inteira responsabilidade dos seus autores, no refletindo, necessariamente, o posicionamento desta Revista. As decises e os acrdos, em virtude de sua publicao em comunicao oficial, conservam a escritura original, em que esta Revista restringiu-se a realizar a diagramao, conferncia com o original e padronizao.

Tribunal Regional Federal da 3 Regio Av. Paulista, 1.842, Torre Sul, 11 andar CEP 01310-936 - So Paulo - SP www.trf3.jus.br revista@trf3.jus.br

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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 3 REGIO


JURISDIO: SO PAULO E MATO GROSSO DO SUL DESEMBARGADORES FEDERAIS(1) NEWTON DE LUCCA - 27/6/96 - Presidente(2) Maria SALETTE Camargo NASCIMENTO - 19/12/95 - Vice-Presidente(3) FBIO PRIETO de Souza - 24/4/98 - Corregedor-Regional(4) MRCIO Jos de MORAES - 30/3/89 DIVA Prestes Marcondes MALERBI - 30/3/89 Paulo Octavio BAPTISTA PEREIRA - 04/8/95(5) ANDR NABARRETE Neto - 04/8/95 MARLI Marques FERREIRA - 04/8/95 ROBERTO Luiz Ribeiro HADDAD - 04/8/95 Otavio PEIXOTO JUNIOR - 21/5/97 CECLIA Maria Piedra MARCONDES - 14/8/98 THEREZINHA Astolphi CAZERTA - 02/10/98 MAIRAN Gonalves MAIA Jnior - 27/1/99 NERY da Costa JNIOR - 17/6/99 ALDA Maria BASTO Caminha Ansaldi - 13/6/2002 Lus CARLOS Hiroki MUTA - 13/6/2002 CONSUELO Yatsuda Moromizato YOSHIDA - 12/7/2002 MARISA Ferreira dos SANTOS - 13/9/2002 Lus Antonio JOHONSOM DI SALVO - 13/9/2002 NELTON Agnaldo Moraes DOS SANTOS - 07/1/2003 SRGIO do NASCIMENTO - 02/4/2003 VERA Lucia Rocha Souza JUCOVSKY - 21/5/2003 REGINA Helena COSTA - 21/5/2003 ANDR Custdio NEKATSCHALOW - 21/5/2003 NELSON BERNARDES de Souza - 21/5/2003 WALTER DO AMARAL - 21/5/2003 LUIZ de Lima STEFANINI - 06/10/2003 Lus Paulo COTRIM GUIMARES - 06/10/2003 Maria CECILIA Pereira de MELLO - 06/10/2003 VESNA KOLMAR - 16/12/2003 ANTONIO Carlos CEDENHO - 15/6/2004 Maria LUCIA Lencastre URSAIA - 01/7/2010 JOS Marcos LUNARDELLI - 01/7/2010 DALDICE Maria SANTANA de Almeida - 22/12/2010 FAUSTO Martin DE SANCTIS - 28/1/2011 PAULO Gustavo Guedes FONTES - 24/2/2012 NINO Oliveira TOLDO - 24/4/2013 MNICA Autran Machado NOBRE - 24/4/2013

Composio do TRF 3 Regio atualizada at 03/06/2013. No integra as Turmas. Preside a Sesso Plenria e a do rgo Especial. (3) No integra as Turmas. Preside as Sees. (4) No integra as Turmas. (5) Ouvidor-Geral da 3 Regio.
(1) (2)

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PRIMEIRA TURMA VESNA KOLMAR - Presidente JOS LUNARDELLI NINO TOLDO MRCIO MESQUITA - Juiz Federal SEGUNDA TURMA PEIXOTO JUNIOR NELTON DOS SANTOS - Presidente COTRIM GUIMARES CECILIA MELLO TERCEIRA TURMA MRCIO MORAES CECLIA MARCONDES CARLOS MUTA - Presidente NERY JNIOR QUARTA TURMA DIVA MALERBI ANDR NABARRETE - Presidente MARLI FERREIRA ALDA BASTO QUINTA TURMA ANDR NEKATSCHALOW LUIZ STEFANINI - Presidente ANTONIO CEDENHO PAULO FONTES

SEXTA TURMA MAIRAN MAIA CONSUELO YOSHIDA JOHONSOM DI SALVO- Presidente REGINA COSTA STIMA TURMA ROBERTO HADDAD - Presidente FAUSTO DE SANCTIS MNICA NOBRE CARLOS FRANCISCO - Juiz Federal OITAVA TURMA THEREZINHA CAZERTA - Presidente VERA JUCOVSKY CIRO BRANDANI - Juiz Federal RAQUEL PERRINI - Juza Federal NONA TURMA MARISA SANTOS - Presidente NELSON BERNARDES DALDICE SANTANA SOUZA RIBEIRO - Juiz Federal DCIMA TURMA BAPTISTA PEREIRA - Presidente SRGIO NASCIMENTO WALTER DO AMARAL LUCIA URSAIA

EX-DIRETORES DA REVISTA GRANDINO RODAS (30/03/1989 a 11/04/1993) DIVA MALERBI (02/05/1993 a 01/05/1995) ANA SCARTEZZINI (02/05/1995 a 27/03/1998) SUZANA CAMARGO (19/06/1998 a 01/05/2001) MARLI FERREIRA (02/05/2001 a 04/05/2003) SALETTE NASCIMENTO (05/05/2003 a 01/05/2005) NEWTON DE LUCCA (10/06/2005 a 01/05/2007) FBIO PRIETO (21/06/2007 a 03/03/2010) EVA REGINA (04/03/2010 a 31/03/2011) MRCIO MORAES (12/05/2011 a 07/03/2012)

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Sumrio

ARTIGOS DOUTRINRIOS Reformas da previdncia sob o prisma do custeio e da distribuio de benefcios: um olhar de totalidade Flvio Roberto Batista. ..........................................................................................................17 Jurisdio e competncia: contornos doutrinrios Bruno Santhiago Genovez..................................................................................................... 31 Fidelidade partidria: anlise crtica da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Juliana Ribeiro Brando Karina Denari Gomes de Mattos Marcelo Doval Mendes Marco Aurlio Serau Junior.................................................................................................. 47 Atipicidade da utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes com finalidade comercial Marcelo Costenaro Cavali.....................................................................................................65 JURISPRUDNCIA EM DESTAQUE Comunidade Indgena Pyelito Kue. Procedimento administrativo de demarcao de terras. Manuteno provisria na rea circunscrita a 1 hectare da Fazenda Cambar no Municpio de Iguatemi/MS at o trmino do procedimento administrativo. AI 0029586-43.2012.4.03.0000 Relatora Desembargadora Federal Cecilia Mello................................................................. 77 COMENTRIOS Fernando Marcelo Mendes..........................................................................................85 Marco Antonio Delfino de Almeida............................................................................99 Roberto Lemos dos Santos Filho..............................................................................109

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JURISPRUDNCIA DIREITO ADMINISTRATIVO Transporte rodovirio interestadual de passageiros. Execuo do servio sem autorizao. Autuao. Apreenso do veculo (nibus) e liberao condicionada ao pagamento da multa. Ilegalidade. Poder regulamentar. Limites. REOMS 0007976-83.2002.4.03.6106 Desembargador Federal Andr Nabarrete..........................................................................119 Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI. Uso de verbas federais pelo municpio de Bragana Paulista. Distino entre irregularidade e improbidade administrativa. AC 0002107-49.2006.4.03.6123 Desembargador Federal Mrcio Moraes. ........................................................................... 123 Aplicao da pena de perdimento das mercadorias importadas em razo de apurao de subfaturamento. Deciso em instncia nica. Possibilidade. Ausncia de comprovao das alegaes da autora. AC 0000301-77.2008.4.03.6100 Desembargadora Federal Regina Costa. ............................................................................ 140 Concurso pblico. Reexame, pelo Poder Judicirio, dos critrios de formulao e correo de questes da prova objetiva. Impossibilidade. Ausncia da liquidez e certeza do direito. MS 0004214-92.2012.4.03.0000 Desembargadora Federal Diva Malerbi ............................................................................. 145 Procedimento administrativo disciplinar. Deciso de arquivamento pela ento Corregedora Regional da Justia Federal da 3 Regio. Recurso do noticiante dos fatos supostamente infracionais. Improvimento. RecAdm 0034889-38.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Fbio Prieto................................................................................. 160 Suspenso de Tutela Antecipada. Ao Civil Pblica. Deslocamento de servidores da rea mdica para atendimento aos presos internados no presdio federal, devendo ser transferido ao menos um mdico especialista em clnica geral e outro especialista em psiquiatria; ou a contratao de tais profissionais por tempo determinado. SLAT 0009181-49.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Newton De Lucca........................................................................ 163 DIREITO CIVIL Responsabilidade civil. Erro mdico. Cirurgia plstica esttica. Obrigao de resultado. Cumulao de danos moral, esttico e material. Omisso do Conselho de Medicina no comprovada. AC 0001565-85.2001.4.03.6000 Desembargador Federal Nery Jnior. ................................................................................ 169

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Ao de Busca e Apreenso. Prova pericial. Precluso. Banco Santos. Clusula de reciprocidade. Dolo e leso. Inexistncia. Rediscusso da matria. Impossibilidade. Ag AC 0004040-24.2009.4.03.6100 Desembargador Federal Jos Lunardelli............................................................................ 182 Dano moral indenizvel. INSS. Demora excessiva na anlise do pedido de aposentadoria especial. Evidenciada a angstia e aflio experimentadas. Valor da indenizao condizente. Dano material. No ocorrncia. AC 0012303-15.2009.4.03.6110 Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken .......................................................................... 190 DIREITO CONSTITUCIONAL Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade reconhecido em deciso monocrtica. Alegao de inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876/99. ArgInc 0005285-46.2000.4.03.6113 Desembargadora Federal Marisa Santos............................................................................ 201 Indenizao por danos morais. Responsabilidade objetiva da OAB - SP. Lista de autoridades que receberam moo de repdio e desagravo. Ampla divulgao. Excesso danoso. Nexo de causalidade. Caracterizao de dano integridade moral do autor. AC 0000973-22.2007.4.03.6100 Desembargadora Federal Consuelo Yoshida......................................................................204 DIREITO PENAL Extorso mediante sequestro. Sequestrados menores de dezoito anos. Quadrilha armada. Gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial. Ilicitude. ACr 0002609-58.2000.4.03.6103 Desembargadora Federal Vesna Kolmar............................................................................ 213 Corrupo passiva comprovada. Cobrana por cirurgia custeada pelo SUS. Mdico. Funcionrio pblico para fins penais. ACr 0009650-67.2000.4.03.6106 Desembargador Federal Nelton dos Santos. ......................................................................223 Denunciao caluniosa. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao. Pena-base fixada no mnimo legal. Ru reincidente. ACr 0002552-49.2005.4.03.6108 Desembargador Federal Paulo Fontes................................................................................232 Crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicao. Indispensabilidade de autorizao estatal para o exerccio de atividade de radiodifuso. Crime formal e de perigo abstrato. ACr 0009931-16.2005.4.03.6181 Desembargador Federal Antonio Cedenho. ........................................................................238

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Representao. Denunciao caluniosa. Pedido de arquivamento. Deferimento por deciso monocrtica. Agravo regimental. Cabimento. AgRg RpCr 0020164-15.2010.4.03.0000 Desembargadora Federal Marli Ferreira............................................................................ 247 Sequestro qualificado. Regime militar. rgos de represso poltica. Rejeio da denncia. RSE 0004204-32.2012.4.03.6181 Desembargador Federal Peixoto Junior.............................................................................252 DIREITO PREVIDENCIRIO Peclio. Falecimento do segurado. Direito adquirido. Recebimentos dos valores por seus sucessores. Procedncia da ao. AgRg ApelReex 0054676-56.1997.4.03.6183 Desembargador Federal Walter do Amaral........................................................................289 Auxlio-recluso. Limitao do universo dos contemplados. Salrio de contribuio superior ao estabelecido pela portaria interministerial. Juzo de retratao. Repercusso geral do tema reconhecida pelo plenrio do STF. AC 0016006-63.2005.4.03.9999 Juiz Federal Convocado Douglas Camarinha Gonzales....................................................293 Benefcio assistencial. Miserabilidade e incapacidade comprovadas. Ag AC 0001107-32.2006.4.03.6117 Juiz Federal Convocado Carlos Francisco..........................................................................299 Percepo de dupla penso por morte, segundo os regimes estatutrio e previdencirio, sem a correspondente fonte de custeio. Apurao da ilicitude, na via administrativa. Decadncia. Consumao. Ausncia. EDcl AMS 0013398-94.2006.4.03.6107 Desembargadora Federal Lucia Ursaia. .............................................................................303 Aposentadoria por idade rural. Atividade rural no comprovada. Extenso de prova. Impossibilidade na hiptese. Requisitos legais no preenchidos. Ag AC 0007845-93.2007.4.03.9999 Desembargadora Federal Mnica Nobre........................................................................... 308 Aposentadoria por tempo de servio. Cmputo de tempo posterior EC n 20/98. Cumprimento das regras de transio. Concesso da aposentadoria proporcional. Ag AC 0012005-64.2007.4.03.9999 Juiz Federal Convocado Souza Ribeiro.............................................................................. 313 Penso por morte. Complementao. Ferrovirio da FEPASA. Competncia das varas previdencirias da Justia Federal. REO 0003481-33.2010.4.03.6100 Desembargadora Federal Vera Jucovsky............................................................................ 316

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Rescisria. Aposentadoria por invalidez. Ofensa coisa julgada. Aes idnticas. Ocorrncia. Extino da ao subjacente. Pedido de restituio de valores. AR 0015153-68.2011.4.03.0000 Desembargadora Federal Daldice Santana........................................................................323 Ao proposta objetivando o reajuste do valor de benefcio previdencirio pelos mesmos ndices utilizados nos reajustes dos salrios-de-contribuio. Sustentando que os ndices aplicados no preservaram o valor real do benefcio. AC 0007371-51.2012.4.03.6183 Juiz Federal Convocado Ciro Brandani..............................................................................332 Penso por morte. Menor sem bens sob guarda no-circunstancial do av. bito do detentor da guarda. Sentido da expresso menor tutelado. AC 0022702-71.2012.4.03.9999 Desembargador Federal Srgio Nascimento......................................................................336 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Benefcio pago a partir de liminar em Mandado de Segurana. Ao de cobrana objetivando o pagamento de valores devidos a partir do requerimento administrativo. Possibilidade. AC 0002121-45.2001.4.03.6111 Desembargadora Federal Therezinha Cazerta...................................................................343 Ao Rescisria. Aposentadoria por idade rural. Preliminares. Inpcia da inicial. Justificao judicial. Documento novo. Inadequao. Falta de interesse de agir. Acolhimento. AR 0120296-22.2006.4.03.0000 Desembargador Federal Nelson Bernardes........................................................................353 Anistia. Termo de adeso da Lei n 11.354/2006. Ajuizamento de ao visando reviso dos valores recebidos. Impossibilidade. Verba honorria. Ag ApelReex 0011876-55.2008.4.03.6109 Desembargador Federal Johonsom di Salvo......................................................................359 Recurso Especial. Negativa de seguimento ao Agravo de Instrumento, em virtude da ausncia de certido de intimao (pea obrigatria, segundo esta C. Corte). Intimao do Poder Pblico realizada por meio de abertura de vista dos autos. Defendida possibilidade de se suprir a ausncia da certido por meio do termo de vista dos autos. Matria repetitiva. Remessa recursal. REsp AI 0001476-39.2009.4.03.0000 Desembargadora Federal Salette Nascimento. .................................................................. 367 Impugnao assistncia judiciria gratuita. Agravo legal. Presuno juris tantum. Possibilidade de afastamento no caso concreto. Ag AC 0006536-90.2009.4.03.6111 Juza Federal Convocada Raquel Perrini...........................................................................370

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Cancelamento de CPF. Instruo Normativa n 1.042/2010 da SRF. Ag AC 0002124-88.2010.4.03.6303 Juiz Federal Convocado Herbert de Bruyn........................................................................ 375 Reintegrao de posse. Malha ferroviria. Ocupao irregular. Antecipao de tutela. Risco de dano grave ou de difcil reparao na continuidade da presena de moradores em trecho afeto ao trnsito de veculos pesados. AI 0025009-22.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Andr Nekatschalow................................................................... 379 Cumulao de pedidos de concesso de benefcio previdencirio e indenizao por danos morais. Adequao ex officio do valor da causa pelo magistrado com vistas fixao da competncia para julgamento. Possibilidade. Ag AI 0032575-22.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Fausto De Sanctis........................................................................383 Conflito de Competncia. Relao jurdica controvertida de natureza jurdica administrativa. Pedido de julgamento do processo administrativo perante o INSS em razo da demora ou omisso em sua anlise. Competncia da Vara Cvel Federal. CC 0002538-75.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Baptista Pereira...........................................................................386 DIREITO PROCESSUAL PENAL Reviso Criminal. Trfico de drogas. Interrogatrio por videoconferncia. Possibilidade. Uso de algemas. Observncia Smula Vinculante n 11. RvC 0035037-83.2011.4.03.0000 Desembargador Federal Cotrim Guimares. .....................................................................393 Priso em flagrante. Pedido de revogao da priso preventiva ou substituio por medida cautelar. Inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria prevista no art. 44, caput, da Lei n 11.343/06. Custdia cautelar necessria para garantia da ordem pblica. Ausncia de ilegalidade. HC 0000860-25.2013.4.03.0000 Juiz Federal Convocado Paulo Domingues........................................................................403 Habeas Corpus. Descaminho. Priso. Pena mxima no superior a quatro anos de recluso. Ausncia dos requisitos do artigo 313 do CPP. Converso da priso em flagrante em preventiva: descabimento. HC 0003857-78.2013.4.03.0000 Juiz Federal Convocado Mrcio Mesquita. ....................................................................... 409 Trfico internacional de pessoa e uso de documentos falsos. Priso preventiva. Necessidade para a garantia da ordem pblica e para o resguardo da aplicao da lei penal. Paciente boliviano, com facilidade de fuga ao territrio estrangeiro. HC 0006066-20.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Luiz Stefanini.............................................................................. 419

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DIREITO TRIBUTRIO Execuo Fiscal. Encerramento da falncia. Redirecionamento. Impossibilidade. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Honorrios advocatcios. AC 0529337-75.1996.4.03.6182 Desembargadora Federal Alda Basto. ................................................................................425 Livros infantis. Imunidade. ApelReex 0008722-44.2008.4.03.6104 Desembargadora Federal Ceclia Marcondes..................................................................... 431 SENTENAS Fiscalizao da ANATEL. Constatao de funcionamento clandestino de emissora de rdio. 0011010-93.2006.4.03.6181 Juiz Federal Toru Yamamoto.............................................................................................. 441 Grfica e editora. Multa por atraso na entrega de Declarao Especial de Informao Fiscal Papel Imune. Pedido de anulao da multa. Descabimento. 0011374-65.2007.4.03.6105 Juza Federal Raquel Coelho Dal Rio Silveira. ...................................................................450 Contrato de mtuo celebrado para aquisio da casa prpria. Falecimento de um dos muturios. Condenao da CEF ao pagamento de cobertura securitria prevista no contrato. 0003110-34.2008.4.03.6102 Juiz Federal David Diniz Dantas........................................................................................458 Penso por morte. Concesso ex-esposa e companheira do falecido na data do bito. 0055972-93.2010.4.03.6301 Juiz Federal Fernando Henrique Corra Custodio............................................................478 Mandado de Segurana preventivo. Alegao de necessidade de proteo do sigilo bancrio da impetrante. Inocorrncia de interceptao de dados. Impossibilidade do contribuinte simplesmente recusar-se a apresentar Receita Federal informaes sobre movimentaes bancrias. 0007274-25.2011.4.03.6106 Juiz Federal Dasser Lettire Jnior. ..................................................................................482 Violao do denominado monoplio estatal dos Correios. Entrega de avisos de intimao realizada diretamente por funcionrios do prprio cartrio ou por terceiros a seus servios. 0000109-48.2012.4.03.6119 Juiz Federal Tiago Bologna Dias........................................................................................486

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Correios. Ao mandamental para entrega postal nos especficos endereos dos moradores de condomnio fechado, tanto quanto para cadastro de CEP individualizado para cada uma das ruas de dito condomnio. Parcial procedncia, insuficiente a entrega postal em portaria. 0002943-57.2012.4.03.6108 Juiz Federal Jos Francisco da Silva Neto.........................................................................494 CREMESP. Aplicao de penalidade de suspenso do exerccio profissional por 30 dias. Entrevista concedida revista por cirurgio plstico renomado. Matria que no condizia com os preceitos ticos da medicina. Fatos incontroversos, infraes existentes, razoabilidade e proporcionalidade da sano aplicada. 0012226-31.2012.4.03.6100 Juiz Federal Joo Batista Gonalves..................................................................................498 SMULAS.........................................................................................................................507

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Reformas da previdncia sob o prisma do custeio e da distribuio de benefcios: um olhar de totalidade


Flvio Roberto Batista
Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Titular da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. Professor da Escola Paulista de Direito Social. Procurador Federal.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Notas histricas sobre a organizao da seguridade social brasileira. 3. As peculiaridades do custeio da seguridade social brasileira e a discusso sobre o deficit. 4. As reformas da previdncia ocorridas na dcada de 1990. 5. Princpios da seguridade social e o planejamento do custeio. 6. Anlise crtica das reformas da previdncia guisa de concluso. Bibliografia.

1. Introduo.
presente ensaio tem por objetivo apresentar algumas reflexes acerca das reformas do sistema de previdncia, passadas e futuras. Partindo de uma perspectiva crtica das reformas at aqui efetuadas, acredita-se que no possvel expor o tema com clareza sem uma perspectiva de totalidade, isto , enxergando o sistema como estrutura integrada que deve, necessariamente, contemplar uma anlise conjunta da captao de recursos e de sua distribuio. Em outras palavras, nenhuma interpretao do sistema pode descolar o custeio e a concesso de benefcios, e pretende-se demonstrar que as vises parciais de tais aspectos indissociveis foram responsveis pela desorganizao com que foram feitas as reformas nos ltimos vinte anos, legando-nos um sistema sempre remendado e com uma aparncia de estar em constante reforma.

Para atingir esse objetivo, o artigo ser iniciado com a rememorao de alguns aspectos histricos da organizao do sistema de seguridade social que so determinantes para a atual organizao de seu custeio e para a discusso sobre a existncia ou no de deficit na previdncia social. Cumprida esta etapa, ser possvel explorar sucintamente a discusso sobre o deficit, que est ligada questo da aceitao popular e dos nus polticos das reformas da previdncia. Em seguida, sero analisados alguns princpios constitucionais da seguridade social que podem ajudar a elucidar o tema. Com a exposio do contedo das reformas da dcada de 1990, j se encaminhando para o final do raciocnio, ser feita a anlise de seu contexto em relao estrutura do sistema de seguridade social e a economia, com a apresentao de algumas sugestes para reformas futuras.

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O ensaio foi pensado para manter uma continuidade lgica na linha de raciocnio, constituindo um texto nico, mas foi dividido em sees para melhor organizao das ideias e maior clareza da sequncia de passos trilhada.

2 . Not a s h i str ic a s sobre a organizao da seguridade social brasileira.


O atual sistema brasileiro de seguridade social fruto da concretizao legal, promovida pelas Leis n 8.212/91 e n 8.213/91, dos novos dispositivos constantes do texto da Constituio Federal de 1988. Este diploma representou uma transformao profunda no sistema brasileiro de proteo social, alando ao nvel constitucional a ideia de seguridade social, que ingressara em nosso ordenamento, ainda de forma incipiente, no ano de 1977. Neste ano, a Lei n 6.439/77 instituiu o Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social SINPAS, que integrou pela primeira vez os conceitos de previdncia social, assistncia social e sade que poca era administrada pela previdncia social, por meio do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social INAMPS. a partir da que se origina o conceito brasileiro de seguridade social, veiculado pelo artigo 194 da Constituio Federal1 e substancialmente diverso de sua formulao original, muito mais ampla, tal qual enunciada por William Beveridge na Inglaterra na dcada de 1940.2 A lembrana, logo no incio deste ensaio,3 da origem das normas de seguriArt. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. 2 Para maiores detalhes sobre o assunto, no qual no ser possvel maior aprofundamento, cf. CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 21-25. 3 Os temas aqui abordados esto to intimamente ligados que extremamente difcil estabelecer a ordem correta de seu tratamento. Foi necessrio investir bastante tempo para, enfim, optar pela presente sequncia de exposio. 1

dade social da Constituio Federal a partir do SINPAS e no, como poderia parecer a princpio, da formulao beveridgeana imprescindvel para deixar claro que a seguridade social brasileira possui peculiaridades que a distinguem dos sistemas inspirados no modelo ingls. Tais peculiaridades vinculam a proteo social brasileira a uma tradio local que desencadeia efeitos profundos e muitas vezes indesejveis em sua organizao contempornea e nas constantes discusses acerca de suas propostas de reforma. Para deixar o argumento mais claro, convm retroceder um tanto mais na histria de nossa previdncia social. Por ocasio da criao do SINPAS, o rgo responsvel pela gesto da previdncia social era o Instituto Nacional de Previdncia Social INPS. Esta autarquia federal havia sido criada pelo Decreto-lei n 72/66, que nela unificou todos os ento existentes Institutos de Aposentadorias e Penses IAPs, organizados segundo a categoria profissional dos trabalhadores a eles filiados. A juno dos IAPs4 no INPS representou o pice de um processo de unificao do sistema previdencirio iniciado quase vinte anos antes, em 1947, quando comeara a tramitar o projeto de lei que culminou com a edio de uma lei orgnica para a previdncia social Lei n 3.807/60 que teve por finalidade uniformizar as regras de captao de recursos e distribuio de benefcios dos diversos IAPs, bastante dspares at ento.5 Os IAPs, por sua vez, haviam sido criados para substituir, j na primeira metade da dcada de 1930, o sistema anterior, que inau4 Ficou excludo de tal reunio apenas o IAP que abrigava os funcionrios pblicos, dando origem ciso at hoje subsistente entre o regime geral e os regimes prprios de previdncia social. 5 Os benefcios concedidos variavam muito segundo o IAP. Todos concediam aposentadoria por invalidez e penso para dependentes. Os IAPs mais ricos, como o dos bancrios, forneciam ainda aposentadoria por tempo de trabalho, auxlio mdico-hospitalar, auxlio para caso de doena, de morte, de parto. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 114.

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gurou a previdncia social em nosso pas, consistente na criao de uma multiplicidade de Caixas de Aposentadorias e Penses CAPs, organizadas por empresa. A transposio do sistema das CAPs para o sistema dos IAPs significou, portanto, a ampliao do universo de atendimento da previdncia social, com a passagem de um sistema organizado por empresa para um sistema organizado por ramo de atividade econmica.6 O sistema das CAPs parece to cronologicamente distante que os atuais estudiosos do direito da seguridade social pouca ou nenhuma ateno emprestam a ele. Seu tratamento doutrinrio ordinariamente acaba se resumindo a uma meno passageira no incio de cada texto. As CAPs, entretanto, ainda povoam o imaginrio popular. Basta observar, a esse respeito, que no linguajar coloquial o recebimento de benefcio por incapacidade laboral comumente referido como encostar na Caixa, em clara aluso ao recebimento de remunerao da CAP em razo da cobertura da incapacidade e no da empresa em razo do vnculo empregatcio, ainda que isso no mais ocorra, na prtica, h cerca de oitenta anos. O Decreto n 4.682/23, popularmente conhecido como Lei Eloy Chaves, criou as primeiras CAPs, associadas s empresas brasileiras de estradas de ferro. Ao contrrio
6 Na rea da previdncia, os grandes avanos se deram a partir de 1933. Nesse ano, foi criado o Instituto de Aposentadorias e Penses dos Martimos (IAPM), dando incio a um processo de transformao e ampliao das Caixas de Aposentadorias e Penses (CAPs) da dcada de 20. No ano anterior, havia cerca de 140 CAPs, com perto de 200 mil segurados. Os institutos (IAPs) inovaram em dois sentidos. No eram baseados em empresas, como as CAPs, mas em categorias profissionais amplas, como martimos, comercirios, bancrios etc. (...). A criao dos IAPs prosseguiu ao longo da dcada, ampliando continuamente a rede de beneficiados. Idem, p. 113.

do que possa parecer em razo da atual organizao do direito administrativo, as CAPs eram entidades privadas. Observe-se, a esse respeito, que a Constituio ento em vigor, de 1891, no fazia a distino entre administrao direta e indireta, no atribuindo natureza pblica a nenhuma pessoa jurdica que no fosse a prpria Unio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. poca da edio da Lei Eloy Chaves, vigia ainda o Cdigo Civil de 1916, que era taxativo em seu artigo 14 ao limitar aos entes federados as pessoas jurdicas de direito pblico interno. O primeiro conceito normativo de autarquia, figura qual associaramos, com o raciocnio jurdico contemporneo, as CAPs, surgiria somente em 1943, veiculado pelo Decreto-lei n 6.016/43: o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei. A despeito disso, recorda-nos Maria Sylvia Zanella di Pietro, citando trabalho de Lafayette Pond, que
(...) algumas vezes, a construo jurisprudencial transps a letra da lei escrita, como quando conheceu e qualificou a figura da autarquia, entidade pblica, de direito administrativo, para isto alargando o art. 14 do Cdigo Civil: nos casos da classificao de funcionrios e demisso de diretores do Instituto do Caf de Minas e de So Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatveis com a qualificao de direito privado a ambos atribuda, quando de sua criao.7

7 POND, Lafayette. O direito administrativo na repblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 178, out./dez. 1989, p. 24-37, apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de direito administrativo brasileiro. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 15.

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A lembrana importante porque justifica a colocao na Lei Eloy Chaves de um dispositivo que ser central para o raciocnio aqui desenvolvido. Em seu artigo 3, o diploma em questo limita o financiamento das CAPs a verbas oriundas das prprias empresas e de seus empregados, na forma de contribuies peridicas, de verbas acessrias a tais contribuies, como multas e juros por atrasos, alm do pagamento de joias, isto , aquisio do direito de participao no sistema, por parte dos segurados. Em outros termos, a previdncia social nasce organizada por pessoas jurdicas de direito privado que, consequentemente, somente poderiam ser financiadas pelos particulares que a integrassem, empregados e empregadores. A manuteno do regime nesses moldes durou pouco. O primeiro IAP, dos trabalhadores martimos, criado pelo Decreto n 22.872/33, j previa a subordinao dessa nova pessoa jurdica ao Ministrio do Trabalho e uma contribuio da Unio Federal, aproximando sobremaneira seu regime jurdico do que hoje chamaramos de uma autarquia, na esteira da observao de di Pietro acima transcrita. O fato que, a despeito disso, a organizao das CAPs j havia ento impregnado definitivamente o tratamento normativo da previdncia social, embora j no houvesse, pelo menos desde 1933, motivo jurdico determinante para que o financiamento da previdncia social fosse feito predominantemente por seus participantes e pelas empresas a que estivessem vinculados.8

3. As peculiaridades do custeio da seguridade social brasileira e a discusso sobre o deficit.


A situao descrita no item anterior perdura at hoje. Exemplificativamente, um exame da execuo oramentria da seguridade social dos anos de 2008 a 20119 revela que a soma das contribuies dos segurados e de seus respectivos empregadores, chamada nos documentos oficiais da Unio Federal de receita previdenciria lquida, responde por cerca de metade de todo o financiamento da seguridade social e por entre noventa e cem por cento do montante necessrio para saldar todos os gastos efetuados com benefcios previdencirios. Alm disso, de se destacar a norma inserida pela Emenda Constitucional n 20/98 no artigo 167, XI, da Constituio Federal, no sentido de que vedada a utilizao dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. Essa a razo pela qual, neste ano de 2012, vinte e quatro anos depois de a Constituio Federal, em seus artigos 194 e 195, ter unificado o oramento da seguridade social, inserindo num conjunto integrado os subsistemas de previdncia, assistncia e sade, persista a discusso, patrocinada inclusive pela prpria Unio Federal,10 a respeito da existncia ou no de um deficit da previdncia social. Diante de tudo que foi afirmado, fcil perceber que a Constituio probe que o Estado brasileiro estabelea um oramento

8 Alm disso, a administrao dos IAPs no ficava a cargo de empregados e patres, como no caso das CAPs. O governo agora era parte integrante do sistema. O presidente da Repblica nomeava o presidente de cada IAP, que contava com um conselho de administrao formado de maneira paritria por representantes das organizaes sindicais de patres e empregados. (...). Os recursos dos IAPs provinham do governo, dos patres e dos trabalhadores. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 113-114.

9 Os dados esto em ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 32-33. 10 Exemplificativamente, extrato do ltimo relatrio do tesouro nacional: Por fim, o dficit da Previdncia Social foi reduzido em R$ 7,3 bilhes (17,1%) quando comparado com o exerccio de 2010, alcanando R$ 35,5 bilhes, frente aos R$ 42,9 bilhes apurados no mesmo perodo do ano anterior. BRASIL. Secretaria do Tesouro Nacional. Resultado do Tesouro Nacional. Braslia: STN, v. 17, n. 12, dez. 2011, p. 4.

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separado para a previdncia social, determinando que o oramento da Unio se divida em dois: oramento fiscal, contendo as receitas e despesas gerais, e oramento da seguridade social, contendo unicamente as receitas e despesas vinculadas aos sistemas de previdncia social, assistncia social e sade, de forma integrada. Isso se reflete, evidentemente, na lei oramentria anual, que, segundo a hierarquia normativa, deve respeitar o texto constitucional. Essa a razo pela qual as leis oramentrias anuais so divididas em oramento fiscal e oramento da seguridade social, como se pode observar examinando, para ficar apenas em um exemplo, o texto da Lei n 12.595/2012, que contm a previso oramentria para o ano corrente no momento da elaborao deste ensaio. Causa espcie, portanto, que o governo federal venha reiteradamente divulgando dados como os que seguem:
O dficit da Previdncia Social teve resultados significativos em agosto, tanto no confronto mensal, quanto no anual. De acordo com balano divulgado nesta segunda-feira (1), o saldo entre arrecadao e pagamento de benefcios fechou negativo em R$ 4,9 bilhes no ms passado. Na comparao com agosto do ano anterior, houve alta de 19,3% no saldo negativo da Previdncia. J na comparao com julho, a alta foi de 90,4%.11

e rural, evidenciando que a suposta falta de recursos previdencirios de responsabilidade da previdncia rural, j que a previdncia urbana seria superavitria.12 Frise-se: no existe previso constitucional para um oramento da previdncia social, que deve estar integrada no oramento da seguridade social. Que dizer, ento, da situao financeira deste ltimo sistema? O mesmo estudo de execuo oramentria referido acima d conta de que entre 2008 e 2011 a seguridade social foi sempre superavitria, com saldos positivos variando de trinta e dois a setenta e sete bilhes de reais.13 Ora, chama ateno que um sistema de proteo social, integrando previdncia social, assistncia social e sade, apresente resultado positivo. No h mais necessitados de assistncia social? A sade prestada com excelncia e de maneira clere para toda a populao? Como possvel que sobre dinheiro constitucionalmente vinculado seguridade social? A resposta a todas estas questes encontra-se no artigo 76 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, institudo pela
12 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. RGPS: Setor urbano tem novo supervit em junho: R$ 2,2 bilhes. Disponvel em: <http://inss.gov.br/vejaNoticia. php?id=47122>. Acesso em: 05 out. 2012. 13 ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 33.

Mais do que isso, recentemente o Ministrio da Previdncia tem inclusive separado as contas previdencirias dos setores urbano
11 SILVA, Juliana Amrico Loureno da. Dficit da previdncia social chega a R$ 4,9 bilhes em agosto. Infomoney. Disponvel em: <http://www.infomoney.com.br/minhasfinancas/aposentadoria/noticia/2575116/Deficit-Previdencia-Social-chega-bilhoes-agosto>. Acesso em: 05 out. 2012.

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Emenda Constitucional n 27/2000 e com sucessivas alteraes de redao pelas Emendas Constitucionais ns 42/2003, 56/2007 e 68/2011. Este artigo prev a possibilidade de que a Unio utilize livremente at vinte por cento de qualquer verba constitucionalmente vinculada, incluindo-se, evidentemente, as contribuies para a seguridade social. A previso vige desde o exerccio financeiro do ano 2000, em situao teoricamente temporria, mas cujo prazo vem sendo sucessivamente prorrogado, vencendo, segundo o texto atual, no final do exerccio de 2015. Responde pelo nome popular de desvinculao de receitas da Unio DRU. E a Unio vem utilizando regiamente o mecanismo para atingir a situao que, nos ltimos anos, parece ter se tornado o grande objetivo da execuo oramentria brasileira: a constituio do chamado superavit primrio, prioritariamente destinado ao pagamento de juros e amortizao da dvida pblica federal. Basta, para atingir essa concluso, uma simples comparao entre o resultado positivo da seguridade social e o superavit primrio da Unio Federal ao longo dos ltimos anos:14

Todos estes argumentos de ordem tcnica, jurdicos e financeiros, no so to representativos quanto uma reflexo mais detida sobre a pertinncia da nomenclatura contbil deficit e superavit para lidar com oramentos pblicos e, mais do que isso, oramentos pblicos ligados proteo social dos necessitados. Ora, qual o sentido de apurar deficit e superavit se o objetivo no for o lucro? A lgica que comanda os sistemas de proteo social no da sobra de recursos, mas do investimento racional dos mesmos para que seja oferecido o melhor nvel de proteo social para a populao. O sistema ser bem sucedido se os cidados estiverem adequadamente protegidos contra as contingncias cobertas, no se sobrar dinheiro. A situao fica ainda mais visvel quando se observa que, segundo o senso comum, a lgica contbil aplica-se sempre aos sistemas de proteo social, mas jamais quelas reas de atuao do poder pblico ligadas populao de maior poder aquisitivo. Com efeito, se comum encontrar matrias jornalsticas tratando do deficit da previdncia social, a partir de dados divulgados pela prpria Unio, jamais se viu cobertura jornalstica comparando a arrecadao advinda do imposto sobre propriedade de veculos automotores IPVA com os gastos efetuados para melhorias no sistema virio, j que os estados-membros da Unio no se dedicam a estudos desse tipo. Trata-se de exemplo evidentemente caricato, mas que ilustra perfeitamente o quanto absurda a discusso acerca do deficit da previdncia social e os fins a que ela serve. Certamente no h interesse de nenhum governo em aumentar o IPVA ou reduzir os gastos com recapeamento e construo de vias, razo pela qual no necessrio patrocinar, por meio da grande mdia, a discusso sobre o deficit ou superavit do sistema virio. O mesmo no se pode dizer, entretanto, do sistema previdencirio, conforme ficar evidente na prxima seo, a partir de um olhar panormico sobre o processo ocorrido na previdncia social desde 1991.

A seguridade social, portanto, vem sustentando a maior parte do superavit primrio da Unio, em detrimento da qualidade do sistema de proteo social colocado disposio da populao. Falta coerncia, portanto, na discusso sobre o deficit da previdncia, se os recursos que deveriam financi-la esto sustentando o pagamento dos juros da dvida pblica.
14 Tabela, em milhes de reais, elaborada pelo prprio autor a partir dos dados constantes em ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 33 e nos relatrios de apresentao do resultado do tesouro nacional dos anos de 2008 a 2011, disponveis em: <http:// www.stn.gov.br/hp/resultado.asp>. Acesso em: 08 out. 2012.

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4. A s reformas da prev idncia ocorridas na dcada de 1990.


Conforme ficou claro na seo anterior, a divulgao de dados em total dissonncia com o texto constitucional responde a reclamos polticos ligados aceitao popular das reformas da previdncia. Desde a edio da Constituio Federal e das Leis n 8.212/91 e n 8.213/91, a previdncia social passou por duas reformas constitucionais, em 1998 e 2003,15 e por cinco reformas legislativas, em 1994, 1995, 1997, 1998 e 1999.16 Uma anlise de tais textos legislativos reveladora: a distribuio de benefcios previdencirios foi profundamente alterada ao longo desses seis anos em que o sistema passou por sucessivas reformas. A Lei n 8.870/94 extinguiu o benefcio de abono de permanncia em servio, que garantia uma complementao de renda ao segurado que permanecesse trabalhando aps
15 A reforma constitucional de 2003 marginal s preocupaes deste ensaio, j que se concentrou nos regimes prprios de previdncia social. 16 No esto sendo tratadas como reformas alteraes pontuais ocorridas anteriormente ou posteriormente a tais datas, porque no alteraram significativamente a estrutura de concesso ou a forma de clculo de ao menos um dos benefcios previdencirios.

ter completado os requisitos para a aposentadoria. A Lei n 9.032/95 suprimiu o benefcio de peclio, que garantia a devoluo ulterior das contribuies vertidas ao sistema pelo aposentado que continuasse no ou retornasse ao mercado de trabalho, proibindo que o segurado recebesse, por essa filiao, qualquer benefcio previdencirio, exceto o salrio-famlia, a reabilitao profissional e o auxlio-acidente, quando empregado. Alm disso, excluiu a pessoa designada, escolhida pelo segurado, do rol dos possveis dependentes dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso. A Lei n 9.528/97 proibiu a acumulao do benefcio de auxlio-acidente com qualquer aposentadoria, excluindo-o, portanto, das excees possibilidade de recebimento de benefcio pelo aposentado que trabalha. Alm disso, estabeleceu um prazo de trinta dias para o requerimento dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso, distanciando o pagamento de tais benefcios do momento da instalao da contingncia quando no observado o referido prazo. Por fim, excluiu o menor sob guarda do segurado do rol de dependentes. Em 1998 surge a reforma mais drstica: a Emenda Constitucional n 20/98 atribuiu ao sistema de previdncia social o carter contributivo e a obrigatoriedade de observncia do equilbrio financeiro e atuarial. Como consequncia disso, o benefcio de aposentadoria por tempo de servio foi substitudo pelo benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio.17 Alm disso, foi extinta a possibilidade de aposentadoria proporcional por tempo de servio/contribuio, bem como houve restrio dos benefcios de auxlio-recluso e salrio-famlia para os
17 O que acabou por no ter, ainda, consequncias prticas, em razo do disposto no artigo 4 da Emenda Constitucional n 20/98: Observado o disposto no art. 40, 10, da Constituio Federal, o tempo de servio considerado pela legislao vigente para efeito de aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, ser contado como tempo de contribuio. A regulao legislativa de tal matria assunto bastante delicado e cujo nus poltico nenhuma das legislaturas de 1999 a 2012 ousou suportar.

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segurados de baixa renda. Por fim, a Emenda Constitucional n 20/98 empreendeu uma alterao que no causou efeitos imediatos, mas foi determinante para uma modificao posterior, qui a mais importante desta srie de reformas: a forma de clculo dos benefcios previdencirios, at ento constante do texto constitucional, foi dele retirada, abrindo caminho para sua alterao posterior por mera alterao na lei ordinria, muito mais facilmente aprovada no Congresso Nacional em razo do menor qurum constitucionalmente estabelecido para tanto. Foi o que aconteceu com a edio da Lei n 9.876/99. O clculo do salrio-de-benefcio, at ento feito com base na mdia dos ltimos trinta e seis salrios-de-contribuio do segurado apurados num perodo no superior a quarenta e oito meses, passou a ser feita com base na mdia dos oitenta por cento maiores salrios de toda a vida contributiva do segurado. Alm disso, em toda concesso de aposentadoria por tempo de contribuio e apenas quando favorvel nas concesses de aposentadoria por idade, a mdia passou a ser multiplicada pelo fator previdencirio para chegar ao salrio-de-benefcio. O fator previdencirio comumente interpretado como um mecanismo de reduo do valor das aposentadorias que estimula o segurado a se aposentar mais tarde. Sua funo no sistema, entretanto, vai muito alm desta. Sustentou-se acima que desde que o sistema previdencirio brasileiro passou a ser gerido por uma autarquia federal, tornou-se desnecessrio que seu financiamento fosse feito exclusivamente por seus participantes segurados e os respectivos patres. Essa afirmao, evidentemente, pressupe sua configurao como um regime de repartio simples, isto , no qual no h acmulo de recursos, em que toda verba que ingressa no sistema imediatamente utilizada para pagar os benefcios atualmente em manuteno. Trata-se do mecanismo conhecido por solidariedade transgeracional: os atuais benefi-

cirios so sustentados pelas contribuies dos atuais contribuintes, que esperam que a gerao futura contribua para sustentar seus benefcios quando deles dependerem. Os sistemas previdencirios de repartio simples entraram na ala de mira dos governos neoliberais que se espalharam pelo mundo, primeiro na Europa e nos Estados Unidos, com a ascenso ao poder de Tatcher e Reagan no final da dcada de 1970, mas tambm nos pases em desenvolvimento, incluindo o Brasil, ao longo das dcadas de 1980 e 1990. O motivo de tal rejeio do sistema pblico de previdncia est ligado ao fato de que, nesse modelo, o Estado deve arcar com eventuais insuficincias financeiras das contribuies especificamente a ele destinadas, o que, no Brasil, pode ser verificado pela leitura dos artigos 195 da Constituio Federal e 16 da Lei n 8.212/91. Nesse sentido, o exemplo mais conhecido verificou-se no Chile, durante o governo do general Augusto Pinochet, em que o sistema pblico de previdncia funcionando sob a lgica da repartio simples foi substitudo por um sistema privado de capitalizao individual, rompendo a solidariedade transgeracional e separando a populao em dois grupos: os novos ingressantes no mercado de trabalho, vinculados ao regime privado, cujas contribuies eram capitalizadas para futuro pagamento de seus prprios benefcios; e os j filiados ao regime pblico de previdncia quando do advento da reforma, que ficaram vinculados a um regime com significativa reduo de fontes de financiamento e com o qual deveria arcar o Estado chileno at sua completa extino. A medida adotada no Chile foi drstica e no consensual sequer entre os economistas neoliberais, em razo de provocar custos de transio praticamente insuportveis:
A passagem do sistema de repartio para o de capitalizao tem apresentado elevados custos de transio, inviabilizando o equilbrio nas contas pblicas. As receitas da previdncia oficial dimi-

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nuram, pois parte da contribuio do trabalhador, antes aportada aos cofres pblicos, passou a ser destinada aos fundos de penso privados. As despesas aumentaram porque o Estado, alm de continuar custeando os inativos, deve garantir aos trabalhadores um benefcio proporcional em reconhecimento s contribuies feitas no passado. (...). No Brasil, a passagem para o sistema de capitalizao foi estudada em 1998 e 1999, sendo descartada em razo dos elevados custos fiscais que representaria. Estimativas de instituies nacionais e internacionais chegavam a valores que variavam entre 200% e 250% do PIB.18

por mais tempo do que contribuiu. Por isso, a primeira parte da frmula do fator previdencirio consiste numa comparao entre o tempo total de contribuio com a expectativa de sobrevida do segurado. Duas observaes so necessrias acerca de tal comparao. Considerando que o segurado jamais entrega todos os seus rendimentos ao custeio da previdncia social, mas apenas parte deles, o tempo de contribuio, ao ingressar na frmula, deve ser multiplicado pela alquota de contribuio, que corresponde sempre a trinta e um por cento, representando uma soma dos onze por cento descontados do trabalhador e dos vinte por cento pagos pelo empregador sobre sua folha de remuneraes. A expectativa de sobrevida, por sua vez, deve ser periodicamente divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE. Ela divulgada na forma de uma tbua que estabelece a expectativa de sobrevida para cada idade e no coincide perfeitamente com a expectativa mdia de vida ao nascer, uma vez que, conforme cada indivduo aumenta a idade e supera as principais causas de bito relativas a sua faixa etria a mortalidade infantil, a violncia urbana, as doenas coronrias, certos tipos de neoplasia, etc. , a expectativa de quantos anos mais a pessoa viver em mdia muda. Observe-se, a esse respeito, que o esclarecimento imprescindvel inclusive porque permite calcular a expectativa de sobrevida das pessoas que j ultrapassaram a expectativa de vida mdia ao nascer. Por isso, a primeira parte da frmula consiste em dividir o tempo de contribuio, multiplicado pela alquota de trinta e um por cento, pela expectativa mdia de sobrevida na idade em que requerido o benefcio, simulando, assim, o pagamento dos benefcios pelos prprios recursos aportados ao sistema pelo beneficirio. Como j afirmado, a segunda parte da frmula tem a funo de simular o rendimento de juros pelos recursos acumulados. Por isso, a estrutura do fator previdencirio similar da frmula dos juros simples, isto

Ainda que o valor deva ser saldado ao longo de duas ou trs dcadas, no h qualquer economia no mundo apta a suportar sem sobressaltos custos de transio da ordem de duas vezes e meia o prprio produto interno bruto, principalmente tratando-se de economia emergente e de j elevada carga tributria, como o Brasil. A soluo a que se chegou foi buscar simular um sistema de capitalizao dentro do prprio sistema de repartio, com inspirao no sistema sueco de capitalizao virtual ou escritural. Para tanto, era necessrio desenvolver uma frmula matemtica que induzisse o sistema a operar segundo os dois pilares essenciais a qualquer sistema de capitalizao: o pagamento dos benefcios com recursos oriundos da prpria contribuio dos segurados e o rendimento de juros a partir do investimento do capital acumulado pelas contribuies vertidas. Para simular a primeira caracterstica, a ideia muito simples, bastando que o segurado no receba, em mdia, mais dinheiro do que contribuiu. Na impossibilidade de verificar financeiramente tal ocorrncia, em razo da no acumulao de recursos, a comparao deve ser feita em termos temporais, de modo que o segurado no receba benefcios
18 PINHEIRO, Vincius Carvalho. Reforma da previdncia e crise na Argentina. Informe de Previdncia Social, Braslia, v. 13, n. 12, dez. 2001, p. 1-4.

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, a primeira parte da frmula multiplicada pela soma do nmero um por uma frao de base centesimal que consiste, justamente, na simulao da taxa de juros. Reside a o que pode ser considerado o maior problema da frmula do fator previdencirio. A frao que representa a taxa de juros simulada tem por numerador uma soma da idade do segurado com a multiplicao de seu tempo de contribuio pela alquota de trinta e um por cento. Este numerador jamais alcanar a contagem centenria, ficando, em mdia, entre sessenta e setenta. Sendo o denominador da frao fixo, sempre igual a cem, logicamente a fictcia taxa de juros do sistema de capitalizao virtual brasileiro apresenta um valor mdio de sessenta a setenta por cento. Essa taxa irrisria se comparada aos rendimentos de qualquer sistema previdencirio de capitalizao real,19 razo pela qual o fator previdencirio vem sendo to prejudicial ao valor das aposentadorias concedidas sob sua gide. Alm disso, o fator previdencirio tornou o sistema automaticamente reformvel, pois inclui em sua frmula uma varivel a expectativa de sobrevida cujo valor determinado periodicamente por uma autarquia federal, o IBGE. sintomtico, a esse respeito, o fato de a Lei n 9.876/99 ter sido a ltima reforma do sistema previdencirio, j que novas reformas tornaram-se desnecessrias pela atualizao constante da expectativa de sobrevida. O fator previdencirio possui apenas um defeito, na viso dos reformadores da previdncia social, que consiste no fato de ele no contemplar atuarialmente a concesso de penses por morte, principalmente as penses vitalcias de cnjuges jovens. Da a instituio do fator previdencirio no ter
19 Apenas para efeitos de comparao, pertinente mencionar que a colocao mensal de uma quantia na poupana renderia cento e cinco por cento ao final de trinta e cinco anos, isso sem considerar a capitalizao dos rendimentos, ou seja, taxa muito superior simulao de juros empreendida pelo fator previdencirio.

cessado a propaganda miditica sobre o deficit da previdncia social: ainda necessrio criar na opinio pblica um clima favorvel aceitao de mais reformas, a fim de que possam ser feitos os ltimos ajustes no sistema previdencirio, restringindo a concesso de benefcios aos dependentes.20 Enquanto todas essas modificaes aconteciam e acontecem na distribuio de benefcios, o custeio da seguridade social sofreu alteraes cosmticas, destinadas apenas a sepultar discusses judiciais acerca da constitucionalidade de determinadas contribuies, como no caso da discusso a respeito da base de clculo da COFINS, se abrangendo apenas o faturamento, em seu sentido consagrado no direito comercial, ou toda a receita bruta. A nica possvel exceo a ser lembrada a da Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira CPMF, contribuio vinculada sade e que representou muito mais uma forma de desviar o foco das discusses acerca da DRU do que propriamente uma reforma no custeio, por ser provisria hoje j extinta e pela pequena representatividade de sua arrecadao, se comparada com o oramento total da seguridade social.21

5. Princpios da seguridade social e o planejamento do custeio.


Entre os princpios estabelecidos no pargrafo nico para a seguridade social, destacam-se dois direcionados especificamen20 Confira-se: A despeito das especulaes, o governo j tem no prelo a nova reforma previdenciria, qual a coluna teve acesso. A maior mudana a implementao da carncia para recebimento de penses nos casos de morte. S haver benefcio para rfos e cnjuges com contribuio mnima de dois anos. O mesmo perodo dois anos de unio estvel comprovada ser determinado para o direito a penso no casamento. Ser extinta a penso vitalcia para as(os) vivas(os) jovens, para cnjuge com idade inferior a 40. MAZZINI, Leandro. Exclusivo: a nova reforma da previdncia. Congresso em foco. Disponvel em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/opiniao/colunistas/exclusivo-a-nova-reforma-da-previdencia/>. Acesso em: 18 out. 2012. 21 Veja-se, a esse respeito, os estudos oramentrios referidos nas notas 10 e 11.

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te para seu custeio: o princpio da equidade na forma de participao no custeio e o princpio da diversidade da base de financiamento, previstos, respectivamente, nos incisos V e VI. Considerando a redao bastante generalista, cabe recorrer doutrina. Sobre a equidade na forma de participao no custeio, leciona Jos Antonio Savaris:
Esta equidade, bem de ver-se, mais do que igualdade e, para alm de apenas reafirmar o princpio fiscal da capacidade contributiva, carrega a ideia de que no domnio no financiamento da Seguridade Social, o contedo da obrigao de recolhimento das contribuies leva em considerao a capacidade de prestar solidariedade (superioridade ou inferioridade econmica) e, tambm, a probabilidade de a atividade produzida gerar riscos de subsistncia.22

Prossegue o autor, dessa vez abordando o princpio da diversidade da base de financiamento em seu contexto histrico:
Ainda sobre o modelo de financiamento, a Constituio dispe que o custeio da Seguridade Social se dar a partir de uma diversidade de fontes, superando-se o paradigma da trplice fonte de custeio que garantia as prestaes da Previdncia Social, mediante contribuies dos trabalhadores, dos empregadores e da Unio. (...). A trplice fonte de custeio foi introduzida originariamente pela Constituio de 1934 (...). (...). Cumpre acrescentar que outras razes de financiamento da previdncia j eram observadas desde a LOPS (...).23

por isso, ser custeada de forma equnime e com base diversa, tudo a guiar a forma pela qual deve igualmente atender o princpio, previsto especificamente para si no caput do artigo 201 da Constituio Federal, da necessidade de preservar o equilbrio atuarial. Em outras palavras, a leitura sistemtica da Constituio Federal leva concluso de que o equilbrio atuarial no pode ser perseguido de forma desordenada, por meio de reformas adotadas sem viso de conjunto do sistema, mas apenas obedecendo s diretrizes que guiam a organizao de todo o sistema de seguridade social a que pertence a previdncia. Isso significa que o equilbrio atuarial somente ser garantido, em conformidade ao texto da Constituio Federal, se decorrer de um custeio cuja participao seja pautada pela equidade e cuja base de financiamento seja a mais diversa possvel.

A previdncia social, como parte da seguridade social, deve submeter-se aos princpios gerais que lhe so estabelecidos. Deve,
22 SAVARIS, Jos Antonio. Traos elementares do sistema constitucional de seguridade social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio. Curso de especializao em direito previdencirio. Vol. I. Curitiba: Juru, 2005, p. 146. 23 Idem, p. 148.

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Como ficou demonstrado mais acima, no isso que vem ocorrendo. No possvel olvidar que o legislador no tinha condies de prever, ao editar os planos de custeio e benefcios em 1991, que os benefcios previdencirios seriam exclusivamente financiados com uma nica modalidade de contribuio, violando o princpio da diversidade da base de financiamento. Mas j era possvel ento constatar que esta contribuio, incidente sobre a folha de pagamentos, pouco adequada ao princpio da equidade na forma de participao no custeio, seja por fazer o empregado concorrer ao financiamento do sistema com mais da metade do valor da contribuio do empregador, penalizando o trabalho, economicamente mais frgil em relao ao capital, seja por criar disparidade entre as prprias empresas, privilegiando aquelas menos intensivas em mo-de-obra, normalmente as mesmas que operam com tecnologia de ponta e que so, por isso, mais pujantes economicamente. certo ainda que, uma vez disposto a reformar o sistema previdencirio, no poderia o legislador, j tendo visto funcionar o sistema e as disparidades por ele provocadas, deixar de corrigir as perturbaes causadas ordem constitucional pelas escolhas por ele feitas no passado. Assim, diante de uma estrutura contributiva que, ao mesmo tempo, violava dois princpios da seguridade social e no era capaz de atender seu prprio princpio especfico de preservao do equilbrio atuarial, a pior escolha possvel consistia em manter a estrutura de custeio, priorizando reformas que restringiam o acesso a diversos benefcios.

os sistemas de previdncia social, assistncia social e sade e com isso permitido que o planejamento oramentrio fosse feito de forma a efetivamente fazer do sistema de seguridade social uma nica estrutura de proteo social, possvel perceber por meio do estudo dos dados oramentrios que a Unio Federal empreende todos os esforos para que a previdncia social se sustente por si s, o que acaba por cindir o sistema de seguridade social, colocando de um lado a previdncia, financiada apenas pela folha de salrios, e de outro a assistncia e a sade, financiadas pelas demais contribuies seguridade social PIS, COFINS e CSLL, principalmente que tambm so manejadas para auxiliar a Unio na tarefa de constituir o superavit primrio. Ao faz-lo, a Unio descumpre o comando constitucional que determina a integrao dos sistemas, viola os princpios da equidade na forma de participao no custeio e da diversidade da base de financiamento, e acaba por criar e perpetuar a discusso a respeito do deficit da previdncia social. A discusso do deficit a grande justificativa para todas as reformas empreendidas desde a edio da Constituio Federal em 1988 e para aquelas ainda julgadas necessrias pela Unio. Ela est sempre cercada por

6. Anlise crtica das reformas da previdncia guisa de concluso.


Sintetizando todo o raciocnio desenvolvido at aqui, h vinte e quatro anos persistimos num modelo em que o custeio concentrado na folha de pagamentos. Embora a Constituio Federal tenha integrado

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dois fatores, um demogrfico e outro econmico, que do ares ainda mais catastrficos sua apresentao: a inverso da pirmide etria e o crescimento exponencial do desemprego estrutural. No se deve desprezar a discusso, at porque ela faz todo sentido. Com a inverso da pirmide etria, mais pessoas estaro aposentadas e menos pessoas estaro contribuindo, o que tende a trazer um desequilbrio ao sistema.24 Ao mesmo tempo em que o Brasil passa a viver esse fenmeno, aproximando-se, demograficamente, dos pases europeus, a evoluo tecnolgica elimina cada vez mais postos de trabalho, lanando milhares, qui milhes, de trabalhadores ao desemprego estrutural, ou seja, impossibilidade de encontrar trabalhado motivada no por flutuaes conjunturais na economia, mas pela desnecessidade de uma quantidade cada vez maior de trabalhadores para a continuidade da reproduo da economia.25 O problema deste debate no est nas suas premissas, aceitas de forma razoavelmente consensual, mas nas consequncias a
24 Ainda que haja estudos crticos em relao ao tema, inegvel que a proporo entre jovens e idosos se modificar drasticamente. Exemplificativamente, dados extrados de estudo que busca negar a dimenso do problema revelam que, se no ano 2000 a quantidade de habitantes entre quinze e sessenta e quatro anos de idade correspondia a doze vezes o total de habitantes maiores de sessenta e cinco anos, as projees apontam que tal proporo, em 2050, cair para cerca de trs vezes e meia. ANFIP. Anlise da seguridade social em 2006. Braslia: ANFIP, 2007, p. 46. 25 A inovao torna certos trabalhadores redundantes e eles acabam sendo excludos do processo social de produo, sobretudo na fase da crise e depresso, que o refluir da onda de inovaes inevitavelmente (numa economia apenas regida pelos mecanismos de mercado) provoca. Transforma-se assim a inovao tcnica de beno em maldio, ao ocasionar o desemprego tecnolgico, que atinge de modo particularmente virulento trabalhadores idosos, cujas qualificaes so tornadas obsoletas da mesma maneira que o equipamento que costumavam utilizar. SINGER, Paul. Curso de introduo economia poltica. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987, p. 126.

serem deduzidas delas. A Unio vem h pelo menos vinte anos sistematicamente utilizando tais argumentos para fundamentar as reformas restritivas de direitos dos segurados. Nenhum governo, em todo esse perodo, props-se a pensar no mbito em que efetivamente se encontra o cerne do problema, isto , o custeio da seguridade social e a integrao efetiva entre os sistemas que a compe e os princpios que o regem. O raciocnio, de to bvio, chega a ser simplista: se a quantidade de empregos est diminuindo e a populao em idade ativa diminuir sua quantidade relativamente populao de aposentados, por que continuar mantendo um custeio baseado na remunerao do emprego? A tradio que mantm viva at hoje essa forma de custeio perdeu sua razo de ser ainda na dcada de 1960, quando se extinguiu a diviso dos institutos previdencirios por categoria e a previdncia social passou a ser administrada de forma unificada por uma autarquia federal. Desde ento j seria possvel organizar uma base de financiamento fundada no lucro e na receita bruta, como foi feito de forma acessria a partir de 1988, apenas para custear a assistncia social e a sade. Um futuro financeira e atuarialmente saudvel para a previdncia social no ser garantido pelo remodelamento de seu plano de benefcios ou por sua migrao, ainda que fictcia ou simulada, para um regime de capitalizao individual que inibe um dos poucos resqucios de solidariedade ainda restantes em nosso direito, mas sim por um planejamento racional de suas fontes de custeio, que se desvincule tanto quanto possvel da folha salarial e que aprofunde a tributao do lucro e da receita bruta, estimulando a gerao de emprego e renda e garantindo a perenidade da obteno de recursos por parte da seguridade social, de forma equitativa e diversificada.

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Bibliografia.
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Jurisdio e competncia: contornos doutrinrios

Bruno Santhiago Genovez


Juiz Federal Substituto. Ex-Procurador Federal. Especialista em Direito Civil.

Introduo.

I.
Diz-se que o Direito, enquanto ordenao poltica, , por isso, indissociavelmente ligado vida em sociedade (ubi societas, ibi jus), sendo tarefa da ordem jurdica harmonizar as relaes intersubjetivas a fim de realizar os valores de cada comunidade de acordo com a convico prevalente sobre o que justo e equitativo, em cada momento e lugar. Mas a existncia de um Direito regulador da cooperao entre as pessoas no , porm, suficiente para prevenir ou evitar os conflitos que surgem na complexa vida social, onde uns indivduos so levados a situaes de insatisfao diante de outros, por pretenderem para si determinados bens cujo acesso lhes negado (pelos mais variados motivos). Surgem a os conflitos que, em maior ou menor escala, pem em risco o convvio social, devendo ser eliminados (ou pacificados) a fim de permitir a continuidade desse convvio de maneira harmnica. Assim que, nos primrdios da civilizao, quando ainda inexistia um Estado suficientemente forte e hegemnico para superar os mpetos individualistas das pessoas e impor o Direito acima da vontade particular destas, valiam-se os homens da autotutela (ou autodefesa) para solucionar seus conflitos

ste modesto estudo destina-se a traar alguns elementos fundamentais da conceituao de jurisdio e competncia, alm de estabelecer as principais nuances que levaram evoluo histrica do prprio sentido de jurisdio ao longo dos Estados liberal e contemporneo, como reflexo do desenvolvimento do constitucionalismo mundial.

Assim, o artigo foi sistematizado em tpicos: primeiro (I ), delimitou-se a noo de jurisdio desde seu surgimento, luz dos princpios e valores do Estado liberal para, em seguida (II ), serem expostas as influncias que o neoconstitucionalismo contemporneo lhe trouxe e, por fim (III ), estabelecer-se o conceito de competncia, com suas principais classificaes. Longe da pretenso de esgotar o tema, de vastido imensurvel e objeto de estudo de vrias cincias (jurdica, filosfica, sociolgica e poltica), o presente escrito oferecer ao leitor um panorama geral sobre os conceitos doutrinrios de jurisdio e competncia, abordando os principais aspectos com eles relacionados e que esto, explcita ou implicitamente, presentes no cotidiano do operador do Direito.

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de interesses, que garantia a vitria do mais forte sobre o mais fraco, e, portanto, no implicava em efetiva distribuio de justia. Com efeito, no regime da autotutela, no existia a figura de um juiz distinto das partes conflitantes, e a deciso final, obra do mais forte, era por este imposta outra parte por sua prpria fora. Outra soluo possvel, a par da autotutela, era a autocomposio que, como aquela, ainda era um meio parcial de resoluo de conf litos, onde a controvrsia era dirimida por ato das prprias partes envolvidas. So trs as formas de autocomposio (que sobrevivem at hoje na seara dos direitos individuais disponveis): a) a desistncia (renncia, pelo interessado, de sua pretenso); b) a submisso (renncia resistncia diante da pretenso de outrem); c) e a transao (implicando em concesses recprocas entre as partes no litgio). Ocorre que, pouco a pouco, os indivduos foram apercebendo-se da precariedade desse sistema, passando a preferir, ao invs dos meios parciais, uma soluo amigvel e imparcial ditada por pessoas de sua confiana (ditos rbitros), em quem se louvavam para resolver seus conflitos. Essa tarefa inicialmente foi confiada aos sacerdotes, que garantiam solues acertadas de acordo com a vontade dos deuses, e aos ancios, posto conhecedores dos costumes do grupo social. Somente medida que o Estado afirmou-se e conseguiu impor-se aos particulares, mediante a invaso de sua antes indiscriminada esfera de liberdade, nasceu, paulatinamente, a sua tendncia em absorver o poder de ditar as solues para os conflitos, passando tambm a preestabelecer abstratamente regras de carter objetivo e vinculativo para esse fim, afastando assim as possibilidades de julgamentos arbitrrios e subjetivos. Marco fundamental dessa poca foi a edio de Lei das XII Tbuas, do ano 450 a.C., fazendo surgir a figura do legislador. Com isso, completa-se o ciclo histrico de evoluo da

justia privada para uma justia pblica, onde o Estado, j suficientemente fortalecido, sobrepe-se aos particulares e, prescindindo da voluntria submisso destes, impe-lhes autoritativamente a sua soluo para os conflitos de interesses. Nesse cenrio vislumbra-se o surgimento da jurisdio, como atividade pela qual o Estado, por seus Juzes (ou pretores, como foram inicialmente chamados), examina as pretenses e resolve os conflitos de interesses entre seus cidados, substituindo as partes que no mais podem agir (uma vez vedada a autotutela), mas fazer agir, pelo exerccio dessa atividade estatal. Etimologicamente, pois, jurisdio deriva do latim jurisdictio , o que j lhe revela o contedo: a palavra advm da aglutinao de juris (significando do direito) e dictio (ou seja, dico, ato de dizer), consistindo na atividade estatal de dizer o direito atravs da identificao da norma de direito objetivo preexistente (ou de sua elaborao, se inexistente) e da sua atuao numa determinada situao concreta. Consistindo em um dos trs poderes do Estado,1 cumpre distinguir a jurisdio dos Poderes Executivo e Legislativo. Historicamente, diz-se que o Poder Judicirio anterior ao Legislativo2 pois, na Roma antiga, ao conceder a actio, o pretor frequentemente criava a lei para o caso concreto, tendo o processo sido concebido antes das definies dos direitos subjetivos pela legislao. Numa anlise simplista, pode-se dizer que o Poder Legislativo cria normas gerais e abstratas para o futuro, fundando-se num juzo de dever-ser, enquanto o Judicirio cuida da aplicao do direito preexistente a um caso concreto, mesmo naqueles em que, omissa a lei, cabe ao juiz encontrar as normas
1 Como se v do artigo 2 da Constituio Federal de 1988. 2 COUTURE, Eduardo J. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 23.

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de conduta latentes na ordem jurdica, recorrendo para tanto analogia, aos costumes, princpios gerais de direito ou equidade.3 Enquanto funo, distingue-se a jurisdicional da administrativa (Poder Executivo) principalmente porque, embora o administrador tambm aplique a norma de regncia aos casos que lhe so atribudos, suas decises no se revestem de definitividade, seja porque pode a prpria Administrao rever de ofcio seus atos, seja porque esses atos podem ser contrastados judicialmente. Interessante mencionar-se a teoria de Mauro Capelletti, para quem a caracterstica mais ntida do ato jurisdicional a terziet do juiz, ou seja, seu desinteresse pessoal na relao jurdica que ir julgar, pois sempre um terceiro, alheio e imparcial ao litgio. Note-se que a atividade administrativa carece dessa terziet, que tambm inexiste na atividade legislativa, pois nesta o legislador atua de ofcio, enquanto o juiz, como terceiro alheio, age condicionado ao pedido da parte.4 Modernamente, sabe-se que jurisdio no propriamente um poder, no quadro de uma suposta pluralidade de poderes do Estado; somente uma expresso (uma face) do poder estatal, que uno e indivisvel, mas que por ela se manifesta quando o Estado decide imperativamente os conflitos sociais e impe suas decises pelo monoplio que detm do uso da fora. Porm, no pacfico, na doutrina, ser a jurisdio um poder, um dever, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Os que concebem a jurisdio como poder s assinalam um de seus aspectos, pois no se trata somente de um conjunto de poderes ou faculdades, seno tambm de
3 o que dispem o artigo 4 da Lei de Introduo s normas de Direito Brasileiro e os artigos 126 e 127 do Cdigo de Processo Civil. 4 Vide artigo 2 do Cdigo de Processo Civil.

um conjunto de deveres dos rgos do Poder Pblico. Para outros, a jurisdio um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito, o que parece mais acertado pois, ao excluir dos particulares o recurso autotutela, o Estado incumbiu-se da obrigao de solucionar os litgios, necessitando do uso de seu poder (a violncia legtima, ou monoplio estatal da fora) para impor e fazer cumprir suas decises.

Pode-se assim, num primeiro momento, definir jurisdio como a atividade pela qual o Estado, com eficcia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto.5 Num primeiro momento porque, no prximo item deste trabalho, ser abordada a necessidade de redefinio da atividade jurisdicional no Estado contemporneo, luz dos valores do ps-positivismo. Todavia, no se pode dizer que a autotutela foi completamente banida pelo poder jurisdicional do Estado. Diante da impossibilidade deste em se fazer presente sempre que um direito esteja sendo violado, ou na iminncia de s-lo, o ordenamento jurdico
5 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 6.

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ainda permite, excepcionalmente, o recurso autodefesa em algumas situaes: no Direito Civil, o caso do direito de reteno (art. 578 do CC), do desforo imediato (art. 1210 do CC), e do direito de cortar ramos e razes de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do prdio (art. 1283 do CC); no Direito Administrativo, o que se d com a autoexecutoriedade outorgada a algumas decises administrativas; e, no Direito Penal, verifica-se a autotutela em institutos como a legtima defesa e o estado de necessidade (arts. 24 e 25 do CP). Frise-se o carter excepcional da permisso ao uso da autotutela que, nada obstante, pode ter sua legitimidade contrastada judicialmente, seja quanto presena das hipteses para seu exerccio, seja quanto extenso de seus limites, considerado o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, elevado pelo legislador constituinte categoria de direito fundamental e, portanto, de clusula ptrea do ordenamento jurdico (art. 5, XXXV, da CF/88). Entretanto, o princpio da inafastabilidade da jurisdio no leva a crer que, em todos os casos de norma descumprida, invariavelmente h possibilidade de acesso aos tribunais para obteno da tutela jurisdicional. Existem limites internos jurisdio, ditados por cada Estado em casos determinados (como nos pases que adotam o sistema do contencioso administrativo), e limites externos (ou internacionais), ditados pela necessidade de coexistncia dos Estados soberanos (v. g., as normas que definem imunidades diplomticas, como a Conveno de Viena, de 1961). A fim de melhor compreender esse poder-dever do Estado, a doutrina aponta algumas caractersticas bsicas da jurisdio: a primeira a inrcia, pois nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando o interessado a requerer,6 sendo rarssimas as
6 Dois brocardos latinos expressam a necessidade de pedido do interessado ao Estado para a prestao jurisdicional:

excees a este princpio.7 Visto de outra tica, o exerccio de requerer a tutela jurisdicional, rompendo, assim, com sua inrcia, pressupe a existncia de um conflito de interesses, ou seja, de uma lide deduzida pelo interessado ao Estado, em face de outrem que lhe resista pretenso (embora sejam vrios os casos em que o poder jurisdicional exercido na ausncia de uma lide concreta).8 A jurisdio, como poder do Estado, uma atividade pblica, pressupondo-se seu exerccio por um rgo do Poder Judicirio (art. 92 da CF/88) dotado de garantias que assegurem sua imparcialidade. Aponta-se, outrossim, como caracterstica da jurisdio, a substitutividade, pois com ela o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas no conflito e propicia sua pacificao, mediante a atuao da vontade do Direito naquele caso. A jurisdio tambm vista como atividade indeclinvel, a ser exercida pelo juiz natural. Com isso quer-se dizer que no poder o juiz delegar suas atribuies ou eximir-se de julgar,9 salvo nas hipteses de incompetncia, impedimento e suspeio, devendo a demanda ser formulada perante um julgador cuja competncia foi prvia e abstratamente fixada por regras objetivas, proibidos que so, pela Lei Maior, os juzos e tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, da CF/88). ainda vista como atributo especfico da jurisdio a coisa julgada, que faz imuNemo judex sine actore (ningum juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz no procede de ofcio). O princpio da inrcia vem expressamente previsto nos artigos 2 e 262 do Cdigo de Processo Civil. 7 So excees inrcia da jurisdio as previses dos artigos 61, 1, e 73 da Lei de Falncias (decretao ex officio da falncia) e do artigo 989 do Cdigo de Processo Civil (previso de que o juiz inicie de ofcio o inventrio, quando omissos os legitimados). 8 Como nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade e Declaratrias de Constitucionalidade ajuizadas no Supremo Tribunal Federal e nos procedimentos de jurisdio voluntria. 9 a previso do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil.

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tvel a declarao contida na sentena de mrito aps o esgotamento dos recursos cabveis, impedindo as partes (ou seus sucessores) de discutir ou reclamar, em processo posterior, quanto ao bem da vida que a sentena atribuiu, ou denegou, a qualquer delas. Essa eficcia vinculativa plena , derivada da coisa julgada, caracterstica que s a atividade jurisdicional possui. Nesse contexto, outra caracterstica da atividade jurisdicional o escopo jurdico de atuao do direito: ela garante que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurdico preservado em sua autoridade e a paz e a ordem na sociedade favorecidas pela imposio da vontade do Estado, que aceita a provocao do interessado e a sua cooperao, instaurando um processo e conduzindo-o at o final,10 mas apenas na medida em que o interesse do postulante em obter a prestao jurisdicional coincida com o interesse pblico de atuar a vontade do direito material e, com isso, pacificar e fazer justia. Couture, por sua vez, distingue trs elementos prprios do ato jurisdicional: a forma, o contedo e a funo. Por forma (ou elemento externo) entende-se a presena de partes, de juiz e de procedimentos estabelecidos na lei. Por contedo considera-se a existncia de um conflito com relevncia jurdica, que deve ser dirimido pelos rgos da jurisdio mediante
10 Para Pontes de Miranda, o processo nada mais do que o corretivo da imperfeita realizao automtica do direito objetivo. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 100.

uma deciso com fora de coisa julgada. E por funo entende-se o encargo ou incumbncia de assegurar justia, a paz social e os demais valores jurdicos, mediante a aplicao eventualmente coercvel do direito.11 De outro prisma, Alfredo Rocco ensina que a jurisdio apresenta as seguintes formas externas: a) um rgo adequado (o juiz), distinto dos que exercem as funes de legislar e administrar, e colocado em posio de independncia em relao s partes do litgio, para exercer seu ofcio imparcialmente; b) um contraditrio regular, que permita s partes propugnar por seus interesses, fazendo valer suas razes, a fim de que o juiz decida tudo conforme o direito; c) um procedimento preestabelecido, com formas predeterminadas para assegurar uma soluo justa do conflito.12 V-se, pois, que vrias so as caractersticas atribudas ao poder jurisdicional, conforme o ngulo em que se analise essa funo do Estado de resolver conflitos, no cabendo, no mbito deste modesto trabalho, detalhar todas as proposies oferecidas pela doutrina. Como expresso do poder do Estado, a jurisdio no comporta divises, ou classificao em espcies. Porm, embora una e homognea, por utilidade didtica e para facilitao de uma srie de problemas proces11 COUTURE, Eduardo J. Apud ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 54. 12 ROCCO, Alfredo. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.

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suais (como competncia, graus de jurisdio etc.), passou a doutrina a elaborar diversas classificaes da jurisdio. Assim, fala-se em jurisdio penal , quando o titular do direito de ao pretende a aplicao ao demandado de sanes de natureza penal, e jurisdio civil, como abrangente dos ramos no penais do direito. A jurisdio dita comum ou especial; esta nas hipteses definidas expressa e taxativamente na Constituio, e aquela como competncia residual. So jurisdies especiais: a federal (art. 109 da CF/88), trabalhista (art. 114 da CF/88), eleitoral (art. 121 da CF/88) e militar (art. 124 da CF/88), cujas competncias vm definidas expressamente na Constituio, enquanto os demais conflitos de interesses resolvem-se na justia comum, integrada pelos juzes componentes dos poderes judicirios dos estados. A jurisdio pode ser superior ou inferior (ou de primeira ou segunda instncia), se exercida perante os juzes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu incio ou perante os rgos a que cabem os recursos contra as decises proferidas pelos juzes inferiores. Na organizao judiciria brasileira, o rgo mximo que exerce a jurisdio em nvel superior ao de todos os outros juzes e tribunais o Supremo Tribunal Federal. Aponta-se tambm a jurisdio de direito ou de equidade. Esta exercida quando o juiz decide sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal, s podendo ocorrer nos casos previstos em lei (art. 127 do CPC), embora seja a regra na arbitragem ajustada perante os juizados especiais, independentemente de autorizao das partes (art. 25 da Lei n 9.099/1995). Aquela quando a deciso jurisdicional apoia-se em regras de direito objetivo preexistente. Ainda como espcies de jurisdio, o direito brasileiro prev as jurisdies voluntria (ou graciosa) e contenciosa. que existem certos atos jurdicos da vida dos particulares que se revestem de importncia transcen-

dente aos limites da esfera de interesses das pessoas diretamente empenhadas, passando a interessar tambm prpria coletividade. Diante disso, o Estado impe, para a validade desses atos, a necessria participao de um rgo pblico, realizando uma administrao pblica de interesses privados e, se essa participao confiada a um rgo judicirio, est-se diante da jurisdio voluntria, que pressupe a ausncia de lide entre os interessados, o que levou alguns doutrinadores a lhe negar natureza jurisdicional. Porm, a jurisdio voluntria visa tambm, tanto quanto a contenciosa, pacificao social mediante a eliminao de situaes incertas ou potencialmente conf lituosas, exercendo-se segundo as formas processuais, com uma petio inicial, citao dos interessados, eventual contraditrio e sentena sujeita a apelao, restando evidente sua natureza jurisdicional. De jurisdio contenciosa se trata quando h efetivamente uma lide no bojo do processo, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, reveladora de um conflito social que necessita ser eliminado pelo juiz por deciso definitiva. Noutra quadra, a Constituio admite dois casos de jurisdio anmala, ou seja, exercida por rgos alheios ao Poder Judicirio: o processo de impeachment e o Tribunal de Contas. O processo de impeachment diz respeito ao julgamento do Presidente da Repblica e de outras altas autoridades (como Ministros de Estado e o Procurador-Geral da Repblica) perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, limitando-se a pena, de carter predominantemente poltico, perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica (arts. 51 e 52 da CF/88). Por sua vez, o Tribunal de Contas rgo colegiado institudo constitucionalmente como auxiliar do Poder Legislativo, desempenhando atribuies jurisdicionais admi-

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nistrativas relacionadas com a fiscalizao da execuo oramentria, com a aplicao dos dinheiros pblicos e com a legalidade dos contratos, aposentadorias e penses. Diz-se que o Tribunal de Contas desempenha jurisdio anmala na medida em que suas decises, quando julga as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, impem-se ao Poder Judicirio no que toca ao aspecto contbil, e possuem, quando imputem dbito ou multa, eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3, da CF/88). Mister ressaltar que nem sempre a composio definitiva da lide resultante de atos praticados pelas autoridades judicirias brasileiras. O direito alberga tambm alguns substitutivos da jurisdio, ou equivalentes jurisdicionais, que, enquanto meios alternativos de soluo de controvrsias, derivam de autocomposio ou heterocomposio entre os envolvidos. Na autocomposio, os prprios interessados, com eventual colaborao de terceiros, obtm a soluo de seu conflito; na heterocomposio, quando no realizada jurisdicionalmente, um terceiro, escolhido pelos interessados, decide a controvrsia. So equivalentes jurisdicionais a mediao, a conciliao e a arbitragem. Assim, o legislador brasileiro editou a

Lei n 9.307/1996, instituindo a arbitragem como forma de soluo de conflitos entre partes capazes acerca de direitos patrimoniais disponveis, podendo os interessados dela fazer uso mediante conveno de arbitragem instituda nos negcios jurdicos a fim de que eventuais controvrsias deles resultantes sejam dirimidas fora da jurisdio estatal, por rbitros por eles eleitos. A conveno de arbitragem compreende a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Pela clusula, os contratantes comprometem-se em submeter arbitragem os litgios que possam surgir relativamente ao contrato em que se insere; pelo compromisso, que pressupe a presena de uma controvrsia sobre determinado negcio, os litigantes efetivamente submetem a questo ao(s) rbitro(s) por eles nomeado(s). V-se que, tal qual a jurisdio, a arbitragem modo de heterocomposio, pois um terceiro, escolhido pelos interessados, decide a controvrsia. A arbitragem assemelha-se jurisdio pelo fato de tambm procurar estabelecer um julgamento correto, mas com ela no se equipara, pois diverso o rgo julgador que, naquela, um ente privado incumbido basicamente de resolver uma disputa sobre direitos patrimoniais disponveis e, nesta, um agente do poder do Estado, que busca aplicar o direito conferindo sentido aos valores pblicos, de forma imparcial, independente e equidistante das partes. Com efeito, o juzo arbitral no detm os poderes de imperium conferidos aos magistrados togados: seus poderes limitam-se cognio, ou seja, formulao da norma jurdica que deve reger o conflito de interesses; eventuais medidas coercitivas ou cautelares sero solicitadas pelo rgo julgador privado ao Poder Judicirio competente, bem como a execuo forada da sentena arbitral somen-

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te ocorre perante a jurisdio estatal, com eficcia de ttulo executivo judicial (art. 584, III, do CPC). Mas no se nega a divergncia doutrinria quanto natureza jurisdicional da arbitragem, no faltando quem a defenda. Mas a maior utilidade da arbitragem est em sua aplicao no nvel internacional, prevendo a Lei n 9.307/1996 que a sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais vigentes, sujeita unicamente homologao pelo Superior Tribunal de Justia, ex vi dos artigos 483 e 484 do CPC. Atualmente, os mais importantes tratados internacionais sobre arbitragem so o Tratado de Olivos e a Conveno de Nova York sobre Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras (aprovados pelo Congresso Nacional, para eficcia em territrio brasileiro, pelos Decretos ns 4.982/2004 e 4.311/2002, respectivamente). Por sua vez, a conciliao meio de autocomposio de conflitos onde as partes envolvidas, mediante concesses recprocas, previnem ou terminam um litgio, com a intermediao de um conciliador, podendo ser extraprocessual (realizada fora de um processo judicial) ou endoprocessual (quando obtida no curso de uma ao j instaurada, na presena do juiz). A conciliao endoprocessual, de natureza cvel, estimulada pela ordem jurdica quanto aos direitos disponveis: as reclamaes trabalhistas contam com duas tentativas de conciliao (arts. 847 e 850 da CLT); o Cdigo de Processo Civil atribui ao juiz o dever de tentar a qualquer tempo conciliar as partes, prevendo audincia especfica para esse fim (art. 331) e a tentativa de acordo quando do incio da audincia de instruo e julgamento (arts. 447 e 448), podendo a qualquer tempo fazer comparecer as partes, a fim de concili-las (art. 342); e, nos Juizados Especiais da Lei n 9.099/1995, a conciliao um dos objetivos do prprio procedimento,

que conta com uma verdadeira fase conciliatria (arts. 21 a 26 da Lei n 9.099/1995). A mediao assemelha-se conciliao, por se utilizarem os interessados de um terceiro particular para chegarem pacificao de seu conflito; mas dela se diferencia porque, na conciliao, busca-se sobretudo o acordo entre as partes, e na mediao a atividade do mediador precipuamente voltada a trabalhar intersubjetivamente o conflito, surgindo o acordo como mera consequncia, que pode ou no ocorrer. Ressalta-se o incentivo que os tribunais tm dado conciliao e mediao, tendo o E. Conselho Nacional de Justia criado uma poltica de institucionalizao de meios adequados de soluo de conflitos pela mediao e conciliao judiciais, por intermdio da Resoluo n 125/2010. Outro equivalente jurisdicional apontado por Carnelutti a atribuio de efeitos jurdicos sentena emanada de tribunal estrangeiro pois, embora seja um ato jurisdicional no seu pas de origem, dada a caracterstica de ser a jurisdio uma funo soberana dos Estados, referida deciso necessita, para produzir efeitos em territrio nacional, da homologao de um Tribunal brasileiro que, no caso, o Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, i, da CF/88, e Resoluo n 09/2005 do STJ).

II.
Todavia, se as teorias da jurisdio, assim como a prpria noo de direito, refletem os valores e as ideias das pocas em que foram concebidas e, assim, no podem ser tidas por equivocadas, certo que, luz de outros valores, devem ser contextualizadas quando no mais revelem em plenitude a funo do juiz no Estado contemporneo. As noes acima expendidas (I ), apoiadas nos clssicos ensinamentos de Chiovenda e Carnelutti, foram elaboradas conforme os valores do Estado liberal de direito, onde os

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parlamentos da Europa continental reservavam para si grande parte do poder poltico mediante a consagrao do princpio da legalidade (ou princpio da legalidade formal). Com isso, os Poderes Executivo e Judicirio assumiram posies de subordinao: o Executivo somente atuava se autorizado por lei e nos seus exatos limites, e o Judicirio apenas aplicava a lei, sem mesmo poder interpret-la. que o Estado liberal preocupava-se com a defesa dos cidados contra as investidas da autoridade estatal, e no com as suas diferentes necessidades sociais. O Estado de direito oriundo do liberalismo clssico era definido como todo Estado que respeite incondicionalmente o Direito objetivo vigente e os direitos subjetivos que existam, o que contribua para eternizar o status quo daqueles que se beneficiavam das normas editadas pelo Legislativo.13 Porm, como o direito foi resumido lei (em decorrncia do positivismo jurdico adotado), e a validade desta era vinculada diretamente autoridade de sua fonte produtora, tornou-se impossvel conter os abusos do Poder Legislativo. A ideia de uma lei genrica e abstrata, fundada pelo Estado legislativo, pressupunha uma sociedade homognea, composta por homens livres, iguais e portadores das mesmas necessidades, o que restou negado pela concretude da vida social e poltica, onde a vontade legislativa passa a ser a vontade dos ajustes do Legislativo, sendo a maioria legislativa substituda, cada vez mais, pelas variveis coalizes de interesses que permeiam os parlamentos. Por isso, o princpio da legalidade no pode mais ser visto como poca do positivismo clssico, pois se tornou evidente a necessidade de submeter-se a produo normativa a um controle que tome em considerao os princpios de justia a fim de se encontrar a substncia da lei. Isso s foi possvel com a
13 SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucin. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 30.

insero desses princpios nas Constituies, deixando a lei de ostentar legitimao meramente formal, pois sua validade fica condicionada tambm sua sintonia substancial com os direitos positivados na Constituio, ditos direitos fundamentais. Assim, o princpio da legalidade formal foi substitudo pelo princpio da legalidade substancial, o que implica numa transformao das prprias concepes de direito e de jurisdio, visto que, se a lei passa a se subordinar aos princpios constitucionais e aos direitos fundamentais, a tarefa do jurista deixa de ser a de simplesmente descrever a lei (ou de revelar-lhe o contedo no caso concreto), cabendo-lhe precipuamente compreender a lei em conformidade com esses princpios e direitos para romper com o positivismo do Estado liberal, que se expressava em um direito constitudo por regras. Vale dizer: a prpria lei passa a ser compreendida a partir da Constituio, tendo seu texto submetido anlise de conformao com os princpios e direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, o que revela uma nova fase do positivismo, denominada de positivismo crtico ou ps-positivismo, onde o juiz deixa de ser apenas a boca da lei (como queria Montesquieu) para tornar-se o garantidor de direitos assegurados constitucionalmente, mesmo que custa da obra do Legislativo. Para tanto, deve a jurisdio proceder aos devidos ajustes na lei para suprir suas imperfeies ou encontrar uma interpretao que corresponda aos desideratos da Constituio, procedendo ao controle de constitucionalidade das leis. Ao exercer esse controle, o Poder Judicirio poder: aplicar a lei ao caso concreto, se entend-la de acordo com a Constituio; declar-la invlida, por inconstitucional, julgando o caso de acordo com os princpios e direitos fundamentais consagrados na Lei Maior; dar lei uma interpretao conforme a Constituio, fixando qual das poss-

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veis interpretaes com esta compatvel;14 e declarar parcialmente a nulidade sem reduo do texto legal, quando algumas interpretaes so afirmadas inconstitucionais, mas outras no, expressamente ressalvadas no julgado como vlidas. E, mesmo na ausncia de lei regulando a situao em concreto, a eficcia imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF/88) exige que o juiz lhes d aplicao para preencher o vcuo legislativo luz dos valores constitucionais. Se no h dvida que o juiz pode desconsiderar a soluo legal que repute inconstitucional, no h razo para crer que ele no possa suprir a omisso legal atentatria a esses direitos, embora a ao do juiz, no suprimento de uma omisso legislativa, no possa ter a mesma amplitude da ao do legislador, pois no lhe dado editar normas gerais e abstratas, seno identificar a norma aplicvel ao caso submetido sua apreciao. Nesse contexto, em se tratando de omisso de regra processual, em que o juiz no encontra a tcnica processual adequada tutela do direito, deve o magistrado suprir essa insuficincia tendo em vista as exigncias do direito material reconhecido, pois o direito fundamental de acesso aos tribunais implica
14 Para Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio), o princpio da interpretao conforme a Constituio um princpio geral de interpretao que, no domnio especfico da jurisdio constitucional, remonta ao velho princpio da jurisprudncia americana, segundo o qual os juzes devem interpretar as leis in harmony with the constitution (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 99). Por isso, deve ser esclarecido que o termo interpretao conforme a Constituio possui dois significados no direito brasileiro: o de ser um princpio geral de interpretao e uma tcnica especfica de controle judicial de constitucionalidade, podendo ambos coexistirem num mesmo caso.

no direito a uma proteo jurisdicional adequada, verdadeiro dever da jurisdio. claro que, tendo o controle judicial de constitucionalidade implicao direta na vontade popular supostamente manifestada nas leis editadas pelo Congresso, ao exercer essa funo, deve a jurisdio valer-se de suficiente carga argumentativa em prol da sociedade que faa prevalecer os direitos e valores constitucionalmente assegurados ante a deciso tomada pelo Legislativo, sob pena de violao dos princpios democrtico e da separao dos Poderes. V-se, pois, a importncia que assume a jurisdio no Estado de direito contemporneo, principalmente sob o influxo do pensamento ps-positivista. Se, nas teorias clssicas, o juiz apenas declarava a lei (ou criava a norma individual a partir da norma geral), ele agora constri a norma jurdica que ir reger o caso em apreo mediante a conformao da lei com os ditames da Cons-

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tituio, especialmente com seus princpios e direitos fundamentais. A norma jurdica, que antes era vista como a norma individual que particulariza a norma geral, passa a ser fundamento da sentena, resultado que da interpretao e do controle de constitucionalidade do direito objetivo. Entretanto, na construo dessa norma jurdica, a diversidade dos litgios submetidos jurisdio pode levar a situaes em que dois direitos fundamentais estejam em conflito. Nessas hipteses, em que se questiona a amplitude do direito de um diante do direito de outro, tendo ambos a marca da fundamentalidade, a soluo se d pela aplicao da regra do balanceamento,15 segundo a qual quanto maior o grau de afetao de um princpio (ou direito), tanto maior tem que ser a satisfao do princpio (ou direito) concorrente. Contudo, sendo impossvel hierarquizar previamente os direitos fundamentais mediante uma definio daqueles que devam prevalecer diante de outros, a forma de balanceamento entre eles somente pode ser encontrada diante do caso concreto, conforme os valores e princpios consagrados constitucionalmente. Por isso, nessas situaes em que o juiz exerce o controle de constitucionalidade das leis, ele no cria o direito: apenas zela para que os direitos sejam concretamente protegidos de acordo com as normas constitucionais, a fim de que sejam garantidos e efetivados ainda que ignorados pelo legislador, cumprindo com a tarefa que lhe foi atribuda pelo constitucionalismo contemporneo.16
15 Ou lei da ponderao, para Robert Alexy, na esteira da doutrina alem. 16 Aqui, fica interessante o conceito de Dworkin de direito como integridade: O direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessas decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa (O imprio do direito, p. 273/274, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 107).

V-se, ento, que a funo jurisdicional corolrio do dever estatal de proteger os direitos (no s os fundamentais, mas toda e qualquer espcie de direitos), pois a renncia dos cidados autoproteo, dada pela transio da situao pr-estatal situao estatal, somente se justifica se o indivduo, em troca dessa renncia, obtm uma efetiva proteo estatal de seus direitos. Essa proteo d-se por meio de normas e atividades ftico-administrativas, alm do dever de tutelar jurisdicionalmente os direitos, sejam eles transindividuais ou individuais. Neste ponto, preciso esclarecer que o Estado cumpre sua funo jurisdicional mesmo que o direito material invocado no seja reconhecido ao final do processo, dado que a jurisdio sempre exercida com o objetivo de proteger os direitos (ainda que, ao final, o direito material no seja por ela reconhecido). Mas, reconhecido o direito material, o processo, que o instrumento da jurisdio, deve necessariamente viabilizar a tutela autorizada e prometida por esse direito, evitando-se que a inidoneidade das tcnicas previstas pelo direito processual impea a efetiva proteo das suas diferentes necessidades. que existe na deciso jurisdicional uma integrao e complementao recprocas entre os planos dos direitos material e processual, mediante a constatao das necessidades do direito material a partir da Constituio, para que o processo possa conferir ao titular da posio jurdica nele reconhecida a devida proteo (ou tutela) buscada junto ao Estado juiz. Concluindo, no constitucionalismo contemporneo, o poder jurisdicional no mais visto como aquele exercido pelo juiz ao solucionar os casos conflitivos mediante a afirmao do texto da lei; muito mais do que isso pois, enquanto agente do poder estatal, o juiz tem o dever de compor os litgios atravs da adequada interpretao da lei e do controle de sua constitucionalidade, fazendo valer os direitos fundamentais e os princpios e valores constitucionais em cada caso concreto.

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III.
Estabelecida a noo conceitual de jurisdio no Estado liberal e no contemporneo (I e II), mister traar algumas consideraes sobre outro importante instituto com ela relacionado: a competncia. Como visto, a atuao de um dos poderes do Estado, voltado realizao da justia atravs da aplicao do Direito, necessitou consolidar-se no corpo das Constituies como consequncia do constitucionalismo e de suas garantias. Ocorre que o funcionamento prtico dos rgos estatais incumbidos dessa funo (os tribunais e demais instncias judicantes) requereu que se distinguissem as incidncias especficas de atuao de cada um deles, considerando-se que so inmeros os processos que podem ser instaurados como decorrncia dos conflitos interindividuais que surgem em um pas e, por consequncia, inmeros so (ou deveriam ser) os rgos julgadores. Da a ideia das competncias: para Rocco, o fracionamento concreto da funo jurisdicional que faz surgir a competncia, como distribuio e atribuio da jurisdio entre os vrios juzos, de onde conclui que a distino entre jurisdio e competncia seja mais quantitativa do que qualitativa17 pois, como expresso do poder do Estado, todos os rgos da jurisdio o possuem (distino qualitativa), variando apenas em relao distribuio concreta dos casos em que o manifestaro (distino quantitativa). Assim, o mbito no qual o Poder Judicirio de cada pas e, dentro dele, cada um dos rgos que o compe exercem a jurisdio denomina-se competncia (do latim competentia: proporo, simetria; competere: con-

correr com outro; buscar ao mesmo tempo).18 Clssico o conceito de Liebman:


(...) competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a cada rgo, ou seja, a medida da jurisdio. Em outras palavras, ela determina em que casos e com relao a que controvrsias tem cada rgo em particular o poder de emitir provimentos, ao mesmo tempo em que delimita, em abstrato, o grupo de controvrsias que lhe so atribudas.19

Traduzindo a idia de legitimidade do exerccio do poder jurisdicional, num determinado momento e sob determinadas circunstncias. Por isso, nem todo rgo que tem jurisdio competente para julgar indiscriminadamente todas as causas, embora a recproca seja verdadeira, pois todo juiz com competncia para apreciar determinada demanda est, ipso facto, investido de jurisdio. E as restries ao exerccio da jurisdio provm do ordenamento jurdico de cada pas, que traa os limites dentro dos quais poder ser exercida, de modo que, se nenhuma lei restringe a jurisdio de um juiz, ele pode julgar tudo. Mas, se alguma norma lhe atribui apenas o julgamento de determinadas controvrsias, a jurisdio fica demarcada pela competncia. E cada pas soberano para delimitar as suas fontes de normas sobre competncia. Assim, no ordenamento ptrio, encontram-se normas de determinao de competncia na Constituio Federal (ex.: art. 109, dispondo sobre a competncia dos juzes federais), nas Constituies dos Estados, nos Cdigos de Processo (civil e penal), em leis federais no codificadas (ex.: art. 12 da Lei da Ao Civil
18 BERMUDES, Srgio. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73. 19 LIEBMAN, Enrico Tullio. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73/74.

17 ROCCO, Alfredo. Apud SALDANHA, Nelson. Jurisdio e competncia: nota sobre o sentido histrico-poltico da distino. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 539.

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limite externo (ou internacional) da jurisdio. Assim, a boa poltica legislativa recomenda que somente se d competncia a um Estado para julgar causas cuja satisfao do direito nelas reconhecido possa ser, por esse Estado, efetivamente assegurada. Aplica-se, ento, o princpio da efetividade, assente em direito internacional e segundo o qual o juiz brasileiro somente atuar em relao s demandas de alguma forma vinculadas a outro pas se houver a possibilidade de tornar efetiva (ou de fazer cumprir) sua sentena. Por isso, para Dinamarco:
(...) a convenincia do exerccio da jurisdio e a viabilidade da efetivao de seus resultados so os fundamentais critrios norteadores das normas de direito interno sobre competncia internacional.20

Pblica), nos Cdigos de Organizao Judiciria dos Estados e nos Regimentos Internos dos prprios tribunais. Mas antes de se iniciar a caminhada pela qual a jurisdio sai do plano abstrato que ocupa como poder atribudo a todos os juzes e chega realidade concreta da atribuio de seu exerccio a determinado rgo julgador, mister ressaltar que o legislador atribui ao juiz nacional, em tese, o poder de apreciar determinadas causas, excluindo as demais. Fala-se ento na chamada competncia internacional, que, na realidade, no est propriamente afeta noo de competncia, mas de jurisdio, pois, se nenhum juiz brasileiro competente para conhecer de determinada causa, no se faz nenhuma distribuio de jurisdio entre juzes, mas simplesmente se afirma faltar autoridade brasileira em geral o prprio poder jurisdicional. Esbarra-se, pois, no intransponvel

Partindo de tais premissas, o legislador estabelece casos em que a competncia da Justia brasileira ser exclusiva ou concorrente. Nas hipteses de competncia exclusiva da jurisdio brasileira, se proposta a ao perante tribunal estrangeiro, a sentena no ser executada em nosso pas (no merecer a homologao do STJ, a que se refere o art. 105, I, i, da CF/88). So os casos previstos no artigo 89 do Cdigo de Processo Civil, e em tratados de direito internacional relativos imunidade de Estados e agentes estrangeiros, que constituem normas de ordem pblica a implicar em negao do prprio direito de ao se violadas, no se aplicando competncia internacional a conhecida classificao da competncia interna que a distribui em absoluta ou relativa.
20 Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 79.

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Porm, casos existem nos quais a Justia brasileira se considera competente para julgar uma demanda, mas no exclui a possibilidade dessa causa ser julgada por Justia estrangeira, cuja deciso ser respeitada e cumprida pelos rgos jurisdicionais ptrios, desde que devidamente homologada pelo E. STJ (art. 105, I, i, da CF/88). Os casos de competncia internacional concorrente esto previstos no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.707/1942), artigos 9 e 12. Vale ressaltar que, nos casos de competncia internacional concorrente, a clusula contratual de eleio de foro estrangeiro inoperante, no elidindo o ajuizamento da ao em foro brasileiro (STJ, REsp 804.306), pois as normas que definem a jurisdio de um Estado so diretamente fundadas na soberania nacional, no sendo derrogadas pela vontade das partes interessadas. Verificada a competncia da Justia brasileira, passa-se a uma segunda etapa na busca do juiz competente, perquirindo-se qual a Justia competente: trata-se de saber se o conhecimento da ao caber Justia comum ou a algum ramo das Justias especializadas (Justia do Trabalho, Militar, Eleitoral ou Federal). Todas as causas no previstas expressamente na Constituio Federal como de competncia das Justias especializadas cabem Justia comum, exercida pelos tribunais e juzes estaduais (ou pela Justia local do Distrito Federal) que, assim, exercem competncia residual. Numa terceira etapa, busca-se o foro competente, ou seja, a circunscrio territorial judiciria em que a causa dever tramitar. Na justia comum, fala-se em comarca; na eleitoral, em zona eleitoral; na federal, em seo e subseo judicirias. O quarto e ltimo passo, aps a definio do foro, a determinao do juzo competente, pois num mesmo foro podem estar sediados diversos rgos judicantes, de competncia comum ou delimitada por

matria (como, por exemplo, as Varas de Famlia, de Execuo Fiscal, Previdencirias ou Criminais). Neste ponto, impende consignar que, em certos casos, as regras de competncia visam atender principalmente ao interesse das partes, seja para facilitar o acesso do autor ao Judicirio, seja para propiciar ao ru melhores oportunidades de defesa, quando tm-se os casos de competncia relativa. Esta pode ser validamente afastada pelos litigantes, mediante prvio acordo inserido em clusula contratual (chamada clusula de eleio de foro), ou deixando o ru de opor a devida exceo de incompetncia relativa (ou exceo declinatria de foro). So as hipteses de competncia territorial (ou de foro) e algumas em razo do valor da causa e da situao do imvel objeto da disputa. Outros casos h, porm, em que as regras de competncia so motivadas por consideraes ligadas ao interesse pblico de melhor administrao da Justia. Cuida-se da competncia absoluta, indisponvel pelas partes e cogente ao juiz, que tem o poderdever de controlar de ofcio sua prpria competncia (princpio da competncia sobre a competncia), afirmando-se incompetente se for o caso, ainda que no haja a respectiva impugnao pelas partes. Na incompetncia relativa, ao contrrio, no h essa fiscalizao de ofcio pelo juiz, cabendo exclusivamente aos interessados argu-la no momento oportuno, sob pena de permanecer a causa com o juiz relativamente incompetente que, assim, teve sua competncia prorrogada. Constituem hipteses de competncia absoluta as estabelecidas em razo da matria, em razo da pessoa e a competncia funcional (horizontal, vertical ou recursal), alm de algumas hipteses de competncia pelo valor da causa e pela situao do imvel. Finalizando este tpico, impende dizer que a competncia uma forma de garantia constitucional, derivada do princpio do devido processo legal (due process of law), previsto no artigo 5, LIV, da Constituio Federal

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de 1988, in verbis: ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. E devido processo legal pressupe processo conduzido e julgado por autoridade judiciria competente, isto , autoridade dotada de atribuies jurisdicionais prvia e objetivamente determinadas, a fim de preservar a independncia e imparcialidade do magistrado nelas investido. Por isso, outro corolrio do princpio do devido processo legal do juiz natural, previsto no artigo 5, XXXVII, da Carta Magna,21 e que apresenta duplo significado:22 primeiro, consagra a norma de que s juiz o rgo legitimamente investido de jurisdio; segundo, impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo, criados para o julgamento de questes ex post facto. Modernamente, tem-se englobado no princpio do juiz natural a proibio de se subtrair o juiz constitucionalmente competente; com isso, a garantia do juiz natural tambm estabelece que entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias, que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja, tudo com vistas a assegurar a imparcialidade do rgo julgador e garantir justia s partes. Oportuno transcrever a lio de Raquel Fernandez Perrini a respeito:
(...) o princpio do juiz natural exerce papel de relevo, pois somente o rgo adrede investido de jurisdio, composto de membros dotados dos predicamentos indispensveis ao exerccio da funo, bem como de prvia diviso de competncias, capaz de velar pela fiel observncia do devido processo, tal como estabelecido pelo ordenamento jurdico-constitucional.23
21 No haver juzo ou tribunal de exceo. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo et al. Teoria geral do processo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 61. 23 PERRINI, Raquel Fernandez. Competncia da justia federal. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2011, p. 96.

Assim, jurisdio, competncia e devido processo legal so institutos jurdicos que se correlacionam na perspectiva de garantir aos cidados o efetivo acesso Justia, mediante a realizao concreta dos direitos que o ordenamento jurdico e, em especial, a Constituio Federal, atribui-lhes.

Concluso.
V-se, pois, a importncia que a jurisdio exerce no Estado Democrtico de Direito, enquanto funo estatal garantidora do respeito aos direitos individuais e coletivos, fazendo-os valer tanto nas relaes entre particulares, como naquelas em que o Poder Pblico toma lugar, inclusive quando em disputa os limites do regular exerccio de cada um dos Poderes da Repblica. E, mesmo num cenrio onde a disputa desmedida pela supremacia de um dos poderes do Estado ante os demais faz questionvel a prpria noo de democracia, o Poder Judicirio o ltimo reduto em que pode confiar aquele que tem ameaados seus direitos, em vista da indisponvel misso constitucional que lhe outorgada de tutela da ordem jurdica. Jurisdio e competncia so, assim, muito mais que meros conceitos acadmicos a se perderem nas primeiras lies da Teoria Geral do Processo, pois constituem alicerce do prprio Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, sem os quais esta sucumbiria aos interesses econmicos mais vorazes e competitivos que permeiam as mais diversas esferas de poder.

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Referncias bibliogrficas.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. CA R N EIRO, At hos Gusmo. Jur i sdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo et al. Teoria geral do processo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 100. PERRINI, Raquel Fernandez. Competncia da justia federal. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2011. SALDANHA, Nelson. Jurisdio e competncia: nota sobre o sentido histrico-poltico da distino. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 537-542. (Edies especiais Revista dos Tribunais 100 anos). TUCCI, Rogrio Lauria. Jurisdio, ao e processo civil. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WA MBIER, Teresa A rruda A lv im (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 489-536. (Edies especiais Revista dos Tribunais 100 anos).

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Fidelidade partidria: anlise crtica da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal1

Juliana Ribeiro Brando


Mestre e Doutoranda em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Advogada.

Karina Denari Gomes de Mattos


Mestranda em Direito Constitucional (Universidade de So Paulo).

Marcelo Doval Mendes


Mestrando em Direito Constitucional (Universidade de So Paulo). Especialista em Direito Pblico (Escola Paulista de Direito). Advogado.

Marco Aurlio Serau Junior


Mestre e Doutorando em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Especialista em Direito Constitucional (Escola Superior de Direito Constitucional). Especialista em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Professor de cursos de ps-graduao e autor de diversos artigos jurdicos publicados no Brasil e no exterior, alm de diversas obras.

O presente artigo fruto de seminrio apresentado pelos autores perante a Ps-Graduao em Direito da Universidade de So Paulo, na disciplina O Papel do Supremo Tribunal Federal na Efetividade dos Direitos Fundamentais DES 5824-2, regida pelo Prof. Alexandre de Moraes, com ttulo homnimo, apresentado no dia 23/10/2012.

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RESUMO: O presente trabalho procura trazer um panorama jurisprudencial e normativo referente ao tratamento da fidelidade partidria no Brasil que, mesmo objeto de decises em mandados de segurana impetrados no Supremo Tribunal Federal e de consultas e resolues do Tribunal Superior Eleitoral, ainda no constitui matria pacfica na doutrina. A complexidade dos fundamentos jurdicos e a intrincada mudana de posicionamento do Supremo Tribunal Federal acabaram por trazer contornos que ainda no esto ntidos no delineamento do tema no Direito Eleitoral brasileiro. A importncia, portanto, insere-se na simplificao do funcionamento do sistema partidrio e eleitoral brasileiro com vistas concretizao de uma democracia representativa eficaz e plural. PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Constitucional. Direito Eleitoral. Partidos polticos. Fidelidade. Mandato. Perda. SUMRIO: 1. Introduo ao tema. 2. Apontamentos iniciais sobre o papel da Justia Eleitoral. 2.1. Direito Eleitoral e posio constitucional do Direito Partidrio. 2.2. Fidelidade partidria. 3. Anlise da posio do Tribunal Superior Eleitoral. 3.1. Consulta n 1.398/DF. 3.2. Resoluo TSE n 22.610/2007. 4. Anlise das posies minoritria e majoritria do Supremo Tribunal Federal no caso da fidelidade partidria. 4.1. MS n 26.602-3/DF. 4.2. MS n 26.603-1/DF. 5. A (in)constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: ADI n 3.999-7/DF. 5.1. Fundamentos da ADI n 3.999-7/DF. 5.2. Posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. 5.3. Posio minoritria do Supremo Tribunal Federal. 6. Concluses. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo ao tema.
tema da fidelidade partidria um dos mais candentes no Direito Eleitoral brasileiro, pois muito impactante no prprio funcionamento da democracia representativa. Atualmente a questo regida pelo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 3.999-7/DF. Embora o julgamento e o tema no sejam propriamente recentes, ainda so dotados de alta relevncia, pela repercusso na vida partidria-eleitoral e, sobretudo, no prprio parlamento. Diante disso, a proposta deste breve trabalho analisar os fundamentos daquela deciso do Excelso Pretrio, assim como os principais argumentos das decises judiciais daquela Corte e resolues do Tribunal Superior Eleitoral que lhe precederam. Um dos principais pontos o exame do alegado ati-

vismo judicial do Supremo Tribunal Federal nessa questo. O intuito mais ousado o de produzir argumentos que permitam melhorar a crtica ao funcionamento partidrio no Brasil e, qui, a prpria democracia representativa. 2. Apontamentos iniciais sobre o papel da Justia Eleitoral. A polmica sobre o alegado ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, no caso da fidelidade partidria, deve considerar, inicialmente, a atuao do Tribunal Superior Eleitoral como rgo superior da Justia Eleitoral e suas funes especficas. Ao contrrio de outros pases, onde o controle da regularidade dos pleitos eleitorais delegado aos Poderes Legislativo ou Executivo (sistemas de verificao dos poderes), ou um misto de ambos, no Brasil o controle

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da regularidade e legitimidade do processo eleitoral, em sua plenitude, est a cargo de um segmento especializado do Poder Judicirio, a Justia Eleitoral.2 Diferentemente dos demais ramos judicirios, o Tribunal Superior Eleitoral possui, alm das normais atribuies judicantes, papel consultivo, executivo, administrativo e tambm normativo,3 conforme previso do artigo 23, incisos IX, XII e XVIII, do Cdigo Eleitoral:
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: (...) IX expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo; (...) XII responder, sobre matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de Partido Poltico; (...) XVIII tomar quaisquer outras providncias que julgar convenientes execuo da legislao eleitoral.

O que se deve indagar, ento, a regularidade ou ilegalidade do exerccio desse poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral. Isso ser feito adiante, a partir das premissas postas no prximo tpico. 2.1. Direito Eleitoral e posio constitucional do Direito Partidrio. O Direito Eleitoral, embora autnomo, prolongamento do Direito Constitucional, fundamentado nos princpios elementares da democracia poltica: igualdade, neutralidade e exerccio da cidadania.5 Assim, o Direito Eleitoral serve representao popular, para que seja a melhor possvel e isenta de vcios, assegurando-a e procurando respeit-la.6 O Direito Partidrio se insere no Direito Eleitoral. So aspectos constitucionais privilegiados dos partidos polticos, conforme aponta a doutrina, sua liberdade externa e sua liberdade interna.7 A liberdade externa diz respeito ausncia de intromisso do Estado na constituio e funcionamento dos partidos; a liberdade interna diz respeito sua economia interna: modo de funcionamento, critrios de escolha dos candidatos, etc. Essas ltimas questes, por exemplo, sequer esto ao alcance da Justia Eleitoral, ficando sob apreciao da Justia Comum. Postos estes argumentos, pode-se falar, embora no exista essa expresso na doutrina, de um Direito Eleitoral mnimo ou Direito Partidrio mnimo: a interveno normativa na esfera democrtica deve ser a menor possvel, limitando-se a preservar a lisura dos pleitos, deixar o jogo fluir, em linguagem coloquial.
222, p. 173-174. No mesmo sentido posiciona-se Antonio Roque Citadini. Cdigo eleitoral anotado comentado. 4. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 58-59. 5 DEMICHEL, Andr; DEMICHEL, Francine. Droit lectoral. Paris: Dalloz, 1973, p. 08, 11 e 20. 6 Ibidem, p. 13. 7 MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 144-146.

Este conjunto de funes, que na Justia Eleitoral no funo atpica, mas sua exata funo tpica, conforme conhecida distino do Direito Pblico, um fator complicador da delicada anlise relativa ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, tambm nesse tpico da fidelidade partidria. Devemos tratar com acuidade a funo normativa do Tribunal Superior Eleitoral. Destaca Suzana de Camargo Gomes que:
(...) evidente que, em se tratando de normas regulamentares, no podem as instrues extrapolar o contedo da lei.4
2 GOMES, Suzana de Camargo. Crimes eleitorais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 20-23. 3 GOMES, Suzana de Camargo. A justia eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 80-82. 4 GOMES, Suzana de Camargo. A justia eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.

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2.2. Fidelidade partidria. Fidelidade partidria instituto do Direito Eleitoral que pode ser definido como a obrigao dos representantes polticos de no deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou no se oporem s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos seus rgos sob pena de perda do mandato.8 Essa questo revigora o debate entre mandato partidrio (primazia do partido na representao democrtica) e mandato imperativo ou representativo, onde o mandato propriedade pessoal.9 A Constituio Federal de 1988 adota a concepo de primazia dos partidos polticos como atores privilegiados na democracia representativa brasileira. Inexiste, no Brasil, por exemplo, a candidatura avulsa. A fidelidade partidria foi introduzida no Brasil com a Constituio de 1969, regulamentada pela Lei n 5.682/71, perdendo eficcia com a Emenda Constitucional n 25/85. A Constituio de 1988 no previu referido instituto (nem no art. 15, tampouco no art. 55), que foi remetido esfera estatutria dos partidos polticos. medida que a suspenso, cassao ou perda dos direitos polticos numerus clausus, a desfiliao ou descumprimento das diretrizes partidrias implica, como sano, apenas perda de eventuais cargos ocupados em mesas diretoras, por se tratar de indicaes partidrias.10 Isso reforado pela Lei
MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 275. 9 Ibidem, p. 276. 10 Ibidem, p. 276. 8

dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/95). Diante dessa omisso constitucional (ausncia de previso constitucional), o mandato acaba por vincular-se ao representante, dele no podendo ser suprimido por questes de infidelidade partidria. No se pretende chegar longamente debatida tese de que questes polticas encontrem-se fora da esfera de apreciao judicial,11 mas fato que o tema da fidelidade partidria, que teve ateno privilegiada nos debates a respeito da reforma poltica, deve ser tratado politicamente, atravs de Emenda

Constitucional,12 sendo invivel sua implementao pela via transversa do ativismo judicial ou do excesso de normatizao da Justia Eleitoral. Nestes termos, embora ocorra verdadeira contradio constitucional, isto , um mesmo texto constitucional a valorizar a representao partidria e deixar de punir a infidelidade partidria, no se pode ampliar indevidamente as hipteses de sancionamento
11 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915, p. 56-65. 12 MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 297-300.

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da infidelidade partidria, seno pela via da alterao legislativa (constitucional). corrente a indicao que o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal atuaram na perspectiva do ativismo judicial, ampliando, por construo jurisprudencial, o sancionamento por infidelidade partidria. Para que se conclua a respeito, analisaremos, doravante, a respectiva jurisprudncia destas Cortes.

portanto, que o parlamentar eleito se utilize do mandato como propriedade privada sua, o que vedado pelo Direito Pblico, onde se insere o Direito Eleitoral. Aduziu ainda a frequente utilizao do quociente eleitoral e das sobras partidrias para obteno de vagas no parlamento, exemplificando que, nas eleies federais de 2006, 36 deputados federais trocaram de partidos, sendo que, no cmputo geral, apenas 31 parlamentares (6%) se elegeram sem se utilizar do quociente. Alm disso, ressaltou que toda a conduo, no s ideolgica, mas tambm estratgica, propagandstica e financeira encargo partidrio. Fez a nica ressalva da justa causa (fuso ou incorporao a outro partido; variao ideolgica inaceitvel ou perseguio poltica interna) para desfiliao partidria, hiptese em que no ocorreria a sano da perda de mandato parlamentar. Os argumentos que no se restringem ao Direito Eleitoral residem na possibilidade, aceita pela Teoria do Direito Constitucional, da aplicao direta dos princpios constitucionais, acarretando a superao da orientao pretoriana anterior; e no princpio da moralidade (art. 37 da CF), pois o candidato no poderia se apropriar do mandato. Em concluso, o insigne Relator admitiu a possibilidade de perda do cargo por infidelidade partidria, tendo sido acompanhado pelos demais ministros, inclusive quanto aos argumentos expendidos. Os demais ministros, embora tenham acompanhado o Relator no dispositivo e na maior parte dos argumentos, trouxeram tambm alguns fundamentos prprios, que aquecem o debate. O Ministro Marco Aurlio suscitou a existncia do voto de legenda e, sobretudo, as distores desse sistema; indicou tambm que a desfiliao equivaleria renncia ao cargo pelo prprio parlamentar, em ambas as hipteses ocorrendo a perda de mandato.

3. Anlise da posio do Tribunal Superior Eleitoral.


3.1. Consulta n 1.398/DF. Trata-se de consulta realizada pelo PFL Partido da Frente Liberal, atual DEM Democratas, a fim de obter a posio do Tribunal Superior Eleitoral quanto possibilidade de parlamentar eleito que se filia a outra agremiao partidria perder seu mandato, preservando o partido poltico referida vaga. Os principais argumentos do partido consulente residem na necessidade de filiao partidria para participar de eleio, inexistindo a candidatura avulsa no Brasil; a existncia e utilizao do quociente eleitoral para eleio dos cargos proporcionais, assim como a previso normativa do voto de legenda. O insigne Relator, Ministro Cesar Rocha, adotou a tese do mandato partidrio, com lastro em uma srie de argumentos, de duas ordens: a primeira, de Direito Eleitoral; a segunda, ligada Teoria Geral de Direito Constitucional. Quanto aos argumentos de Direito Eleitoral, o Ministro Cesar Rocha aventou a necessidade de prvia filiao partidria, dada a inexistncia da candidatura avulsa no Brasil, o que reconhecido pela Constituio Federal e pelo Cdigo Eleitoral. Nessa linha, ressaltou a estatura constitucional dos partidos polticos, sua primazia no processo democrtico-eleitoral brasileiro. Repudiou,

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O voto do Ministro Cezar Peluso recordou as mculas do patrimonialismo e personalismo na poltica brasileira. Na mesma linha, o Ministro Carlos Britto sugeriu que a desfiliao fraude soberania popular, prevista no artigo 14 da Constituio Federal. O Ministro Caputo Bastos, em seu voto, trouxe um argumento lgico-formal: apontou a contradio entre a necessidade de filiao partidria prvia de ao menos um ano antes da eleio e nenhuma indicao de carncia para a desfiliao do parlamentar eleito. O nico voto vencido no julgamento da consulta que tratamos do Ministro Marcelo Ribeiro. Embora reconhecendo o verdadeiro abuso na troca de partidos verificado em nossa vivncia partidria, ressaltou a inexistncia de previso constitucional sancionatria para essa situao, bem como a impossibilidade de construo jurisprudencial lgico-sistemtica da perda de mandato nestas hipteses. Ademais, revigorou e valorizou a jurisprudncia anterior do Supremo Tribunal Federal, adiante tratada, que reconhecia a incompatibilidade constitucional da desfiliao partidria dos parlamentares eleitos, mas impedia a perda de mandato, por inexistncia de previso normativa. Assim, deu resposta negativa consulta. Uma primeira concluso crtica segue no sentido de que, embora a posio estabelecida na Consulta n 1.398/DF, bem como os argumentos ali ventilados, sejam todos dotados de extrema relevncia, indicando problemas de direto prejuzo ao sistema de representao democrtica, o estabelecimento de sano desfiliao partidria com a perda de mandato eletivo demandaria previso constitucional expressa, a indicar indevido ativismo judicial ou, mais tecnicamente, exerccio irregular de poder normativoconsultivo do Tribunal Superior Eleitoral. 3.2. Resoluo TSE n 22.610/2007. A Resoluo TSE n 22.610/2007, fundamentada em decises do Supremo Tribunal

Federal (a saber, Mandados de Segurana ns 26.602-3/DF, 26.603-1/DF e 26.604-0/ DF, tratados a seguir) disciplinou o processo de perda de cargo eletivo em virtude de desfiliao partidria destituda de justa causa. Apesar de tratar apenas de questes procedimentais da perda do cargo, tendo a aparncia de mera regulamentao procedimental, certo que admitiu, em essncia, a possibilidade de perda de mandato em virtude de infidelidade partidria. A resoluo inovou, ademais, ao estender a perda de mandato por desfiliao injusta no somente aos cargos proporcionais, mas tambm aos cargos eletivos majoritrios (art. 13).

4. Anlise das posies minoritria e majoritria do Supremo Tribunal Federa l no c a so da f idel idade partidria.
A partir da Consulta n 1.398/DF, o Partido Popular Socialista PPS, o Partido da Social Democracia Brasileira PSDB e o Democratas DEM impetraram mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal contra deciso do Presidente da Cmara dos Deputados que indeferiu os requerimentos formulados pelas referidas agremiaes, nos quais postulavam fosse declarada a vacncia dos deputados federais que haviam mudado de filiao partidria. Tais decises se deram no MS n 26.602-3/DF, Relator Ministro Eros Grau; MS n 26.603-1/DF, Relator Ministro Celso de Mello; MS n 26.604-0/DF, Relatora Ministra Carmen Lcia e MS n 26.890/DF, Relator Ministro Celso de Mello e foram determinantes no sentido de uma nova conduo do tema, j que a percepo do Supremo no julgamento destas aes lanou a defesa do instituto da fidelidade partidria e, posteriormente, em razo deste entendimento, como visto, foi lanada a Resoluo TSE n 22.610/2007, que disciplinou o processo de perda de cargo

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eletivo em virtude de desfiliao partidria destituda de justa causa. Assim, tais decises abriram uma nova perspectiva no tratamento do tema e, por isso, merecem cuidadosa anlise. Porm, preliminarmente, cumpre fazer uma ressalva metodolgica quanto ao tpico aqui explorado. Quando nos referimos s posies minoritria e majoritria h a dificuldade na identificao da divergncia de mtodos quanto diviso. Explica-se. Enquanto parte da doutrina analisa a posio minoritria como sendo a posio exposta nos votos vencidos (e, contrariamente, a posio majoritria como a revelada dos votos vencedores); parte assume como posio minoritria aquela que sugere a abordagem no adotada pelo Tribunal (neste caso em concreto, a defesa da infidelidade partidria, contrariamente posio vencedora referente defesa da fidelidade partidria). Tal confuso metodolgica de difcil acerto, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, diversamente do Tribunal Constitucional Alemo, no julga com lastro nos fundamentos da deciso, formando um precedente nico. Ao contrrio, o Excelso Pretrio adota a pluralidade de fundamentos e, mesmo que no mrito haja uma concordncia pela procedncia ou improcedncia da ao, resta difcil ao estudioso da jurisprudncia identificar quais fundamentos constituem base do precedente e, assim, fixar o entendimento majoritrio (ou minoritrio) da Corte Suprema.

Dentre os precedentes citados, o MS n 26.602-3/DF e MS n 26.603-1/DF, julgados concomitantemente entre 03 e 04 de outubro de 2007, explicitam claramente a mudana de posio do Supremo Tribunal Federal quanto anlise do tema. Vejamos como tal confuso metodolgica se d nos julgados para ficar clara nossa abordagem. 4.1. MS n 26.602-3/DF. No MS n 26.602-3/DF, impetrado pelo PPS Partido Popular Socialista contra o Presidente da Cmara dos Deputados e litisconsortes, o Tribunal rejeitou por unanimidade as preliminares de ilegitimidade passiva, ativa e falta de interesse de agir. E, por maioria, rejeitou a preliminar de ausncia de liquidez (vencido o Ministro Relator Eros Grau). Quanto ao mrito, por maioria, conheceu do pedido e denegou a ordem, vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio. Salientaremos, assim, os pontos principais nos votos de todos os ministros neste julgamento por conta da confuso metodolgica de anlise de fundamento, j que, mesmo vencidos apenas os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio, no so estes os ministros que defendem a infidelidade partidria, como restar exposto, estando a posio em acordo com a infidelidade partidria transcrita nos votos dos Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. A fundamentao que prevaleceu para deferimento ou indeferimento do pedido est, assim, muito mais relacionada falta de direito lquido e certo, segurana jurdica e ao aspecto temporal da consulta que propriamente defesa ou no do instituto da fidelidade partidria. Vejamos. Preliminarmente, o Ministro Relator Eros Grau rejeitou as alegaes de ilegitimidade ativa, passiva e falta de interesse de agir, porm acolheu preliminar de ausncia de liquidez, sob fundamento de que

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a infidelidade partidria no caracterizaria quebra de decoro parlamentar. Afirmou que hiptese de perda de mandato parlamentar no prevista no texto constitucional, que no foi obedecido o rito estabelecido na Constituio de ampla defesa, que se segue uma operao de mutao constitucional. Deu nfase posio de que no h previso de fidelidade partidria no texto legal ou constitucional e, assim, o artigo 26 da Lei n 9.096/95 afirma que ele perde o cargo, no o mandato. Dessa forma, o Ministro Relator Eros Grau denegou o mandado de segurana com fulcro na ausncia de previso constitucional sobre fidelidade partidria. O Ministro Celso de Mello, j relator do MS n 26.603-1/DF, acrescentou que a definio de um marco temporal se funda no princpio da segurana jurdica decorrente de uma reviso substancial de diretriz jurisprudencial e o critrio de se usar a data da consulta um critrio objetivo, fundado em bases impessoais. Assim, indeferiu a ordem. Tais argumentos foram seguidos pela Ministra Carmen Lcia e pelo Ministro Menezes Direito. Para o Ministro Menezes Direito, houve ainda a correta identificao dos mecanismos possveis de interpretao constitucional, citando o precedente MS n 20.927-5/DF, de 11/10/1989 (Relator Ministro Moreira Alves). Assumiu que o Tribunal Superior Eleitoral examine a questo e possa dar curso ao procedimento na forma que o rgo mximo da Justia Eleitoral autorizar, indeferindo a ordem. O Ministro Ricardo Lewandowski proferiu interessante voto, j que rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e fez apurada anlise da importncia dos partidos polticos e do advento da democracia participativa no Brasil. Ressaltou, em seu voto, a importncia da fidelidade partidria ao fortalecimento do sistema partidrio brasileiro, mas estabeleceu uma ressalva:

A fidelidade partidria, porm, conquanto represente um passo importante para o fortalecimento do sistema partidrio brasileiro, no constitui, ao contrrio do que imaginam alguns, uma panaceia universal (MS n 26.602-3/ DF, p. 256).

Sobre a segurana jurdica da presente deciso, o ministro alegou:


Os parlamentares que trocaram de partido fizeram-no no apenas confiando no ordenamento legal vigente, como tambm na interpretao que a mais alta Corte de Justia do Pas lhe conferia, bem assim no entendimento dos maiores expoentes da doutrina constitucional ptria. (MS n 26.602-3/ DF, p. 261)

Assim, ao confirmar que os parlamentares que trocaram de partido o fizeram mediante comunicao oficial Justia Eleitoral, nos termos da legislao aplicvel, defendeu a proteo da confiana pela migrao partidria lcita, sob pena de grave solapamento do crdito dos cidados nas instituies, com todas as consequncias nefastas que isso pode acarretar para o convvio social. Por fim, o Ministro Lewandowski denegou o mandado de segurana pela ausncia de direito lquido e certo, com base nos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana, bem como em ateno ao devido processo legal, ao direito de ampla defesa e ao contraditrio. Outro ministro que nos brindou com a defesa da infidelidade partidria, e desta vez de forma veemente, foi o Ministro Joaquim Barbosa que, em seu voto, rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e, no mrito, invocou a soberania popular e a representao poltica:
(...) terreno movedio em que trafegam ao mesmo tempo o Direito Constitucional e a Filosofia Poltica. (MS n 26.6023/DF, p. 289)

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Cumpre-nos salientar os seguintes trechos do voto:


O argumento acolhido pelo TSE coloca o partido poltico como o elemento central, incontrastvel de toda nossa organizao poltica. Faz dos partidos polticos a fonte derradeira de toda a legitimidade democrtica em nosso pas. Esse argumento faz, a meu ver, a mais absoluta abstrao daquele que, em realidade, encarna a prpria soberania o povo. (...) A soberania do povo (...) constitui elemento chave de todas as democracias atualmente existentes. (...) No vejo como admitir no Brasil, a existncia desta PARTIDOCRACIA (...) (MS n 26.602-3/DF. p. 283-284 e 287).

dade partidria com base no artigo 26 da Lei n 9.096/95 emprestando ao preceito um alcance consentneo com a Carta da Repblica Tambm esclareceu que a ao mandamental pressups ato ilegal praticado pela autoridade, ainda que possusse carga declaratria, e questionou como ficaria a eficcia do que seria decidido no julgamento. No viu como chegar fixao temporal tal interpretao decorreria da vontade do Supremo Tribunal Federal se tornar legislador positivo inspirado na resposta do Tribunal Superior Eleitoral e previu o surgimento de uma casta: conforme tal interpretao, terse-ia na mesma legislatura deputados sujeitos a enfoques diversificados quanto filiao. Antes de 27/03/2007, seriam salvos da guilhotina. Assim, no imaginou a necessidade de um processo administrativo para ter o esclarecimento do abandono do partido seria apenas a constatao de um fato, de uma desvinculao e concedeu as ordens formalizadas nas iniciais dos mandados de segurana. O Ministro Carlos Ayres Britto tambm rejeitou a preliminar e concedeu o mandado de segurana comprovadas a liquidez e certeza no direito dos impetrantes declarao de vacncia dos cargos reivindicados. O Ministro Cezar Peluso rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e retomou o voto que proferiu na consulta, afirmando ser ntida e visceral de-

E, assim, denegou o mandado de segurana com base no direito constitucional positivo (o constituinte no coloca a infidelidade partidria como hiptese nos arts. 55 e 56), no princpio do devido processo legal e nos requisitos de liquidez e certeza indispensveis ao seu deferimento e, caso atingisse maioria pela concesso, determinou que fosse concedido efeito ex nunc (no acompanhando o marco temporal da resoluo do Tribunal Superior Eleitoral):
Assim, Senhora Presidente, por mais que eu comungue dos anseios generalizados em prol da moralizao da vida poltico-partidria do pas, no vejo como faz-lo nos termos propostos na impetrao, razo pela qual eu denego a segurana, pedindo vnia aos que votam pela concesso. (MS n 26.602-3/ DF, p. 292)

Os votos dos Ministros Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto foram anexos e vinculados ao outro mandado de segurana, que foi julgado concomitantemente e que ser melhor explorado no prximo tpico. O Ministro Marco Aurlio rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e admitiu a previso legal da fideli-

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pendncia que guarda o sistema proporcional em relao aos partidos polticos. Assim, o ministro levantou como fundamento que a crise da fidelidade no um sintoma, antes uma das graves doenas do quadro mrbido da crise partidria, e que a filiao requisito e pressuposto constitucional do mandato, portanto, a preservao da vaga do partido poltico. Acrescentou sua exposio que algumas excees devem ser asseguradas (por exemplo, mudana significativa de orientao programtica do partido; perseguio poltica) e, por fim, concedeu em parte a ordem. O Ministro Gilmar Mendes, a partir da evoluo jurisprudencial sobre o tema, da anlise dos partidos polticos e de peculiaridades de nosso sistema eleitoral proporcional (candidato sem voto nominal eleito e candidato mais votado no pleito sem assento por no ter obtido quociente eleitoral), trouxe a necessidade de uma nova leitura constitucional sobre a fidelidade partidria pela reviso da jurisprudncia da Corte. Ressalvadas situaes especficas decorrentes de ruptura de compromissos por parte da agremiao ou perseguio poltica, o abandono da legenda deve dar ensejo extino do mandato e viu, assim, a necessidade de modulao dos efeitos da deciso (mutao constitucional). Desta forma, concedeu parcialmente o mandado de segurana apenas aos que mudaram de legenda aps o marco temporal de 27/03/2007 que consiste na data da resposta Consulta n 1.398/DF pelo Tribunal Superior Eleitoral. A Ministra Ellen Gracie deferiu parcialmente o mandado de segurana, aos casos verificados aps a data de 27/03/2007 alinhada ao entendimento dos Ministros Celso de Mello e Crmen Lcia. 4.2. MS n 26.603-1/DF. Impetrado pelo PSDB Partido da Social Democracia Brasileira contra o Presidente

da Cmara dos Deputados e litisconsortes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou, por unanimidade, as preliminares de ilegitimidade ativa, de falta de interesse de agir, de impossibilidade jurdica do pedido e da impossibilidade de o Judicirio interferir em matria de reserva estatutria. Por maioria, rejeitou a preliminar de ausncia de liquidez e a de impossibilidade de dilao probatria (vencido o Ministro Eros Grau). Quanto ao mrito, por maioria, conheceu o pedido e denegou a ordem, tendo por vencidos os mesmos Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio, como no MS n 26.602-3/DF, que entenderam presentes a liquidez e certeza do direito quanto declarao de vacncia dos cargos reivindicados pelo impetrante. Podemos observar que o binmio fidelidade - infidelidade partidria apareceu no mrito desse julgado vinculado a valores constitucionais, inerentes ao regime democrtico. A fidelidade emergiu representando tanto o respeito ao cidado, que elegeu o parlamentar, quanto aos partidos polticos, que deram sustentao para que a candidatura do

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parlamentar pudesse prosperar. A contrario sensu, a infidelidade figurou como o desrespeito a essa mesma lgica, desfalcando as agremiaes partidrias e desequilibrando as foras no parlamento, consubstanciando-se em violao ao sistema proporcional. Assim, os votos desse julgamento, em essncia, no se diferenciaram daqueles proferidos no MS n 26.602-3/DF. Tanto que, como salientado anteriormente, se recorrermos aos votos vencidos no encontraremos a defesa da infidelidade partidria. Pelo contrrio, os Ministros Ayres Britto e Marco Aurlio sustentaram suas posies justamente com a acolhida da fidelidade partidria, vinculando esta relevncia dos partidos polticos, que seria irradiada do tratamento constitucional a eles dispensado. Nessa linha de argumentao, embora divergentes quanto interpretao das consequncias (pois, enquanto para o Ministro Ayres Britto a perda de mandato decorrente da troca de partido seria uma renncia tcita do parlamentar, para o Ministro Marco Aurlio o que ocorreria seria uma desqualificao do parlamentar para o exerccio do mandato), no restou dvida para ambos que a desfiliao voluntria do parlamentar geraria sim perda de mandato. Nos votos vencedores encontramos, (i) majoritariamente, a infidelidade partidria como causa para perda de mandato, entendendo a fidelidade partidria como valor extrado da interpretao constitucional e, (ii) minoritariamente, a negao de que a infidelidade partidria possa ser colocada como causa para a perda de mandato, justamente por no se encontrar expressamente listada no texto constitucional. Buscando, ento, uma anlise que resuma as correntes presentes nos votos de todos os ministros, observamos que os argumentos giram em torno da perda ou no do mandato quando o parlamentar se desfilia de seu partido. Em defesa da perda do mandato, o instituto da fidelidade partidria se apresenta como fundamento que sustentaria a existncia de mandato partidrio, sendo o referido instituto

extrado de uma interpretao sistemtica do texto constitucional. Por outro lado, a inexistncia de perda de mandato estaria vinculada ausncia de previso constitucional para a fidelidade partidria. Identificamos desse modo quatro correntes: (i) Perda de mandato para o parlamentar que troca de partido, tendo por base a observncia da fidelidade partidria Ministro Carlos Ayres Britto e Ministro Marco Aurlio. (ii) Perda de mandato para o parlamentar que troca de partido tendo por base a observncia da fidelidade partidria, com modulao dos efeitos da perda de mandato, observando o marco temporal de 27/03/2007 (data do julgamento da Consulta n 1.398/DF pelo Tribunal Superior Eleitoral), a partir do qual a deciso proferida no MS n 26.603-1/ DF seria vlida Ministro Celso de Mello (Relator), Ministra Carmen Lcia, Ministro Menezes Direito, Ministro Gilmar Mendes, Ministra Ellen Gracie. (iii) Ausncia de perda de mandato para o parlamentar que troca de partido em caso de (a) mudana significativa de orientao programtica do partido ou (b) comprovada perseguio poltica Ministro Cezar Peluso. (iv) Ausncia de perda de mandato para o parlamentar que troca de partido, pois a infidelidade partidria no tem previso constitucional Ministro Ricardo Lewandowski e Ministro Joaquim Barbosa.

5. A (in)constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: ADI n 3.999-7/DF.


Como visto, a partir da Consulta n 1.398/DF, a questo relativa fidelidade partidria foi levada ao Supremo Tribunal Federal em mandados de segurana impetrados por partidos polticos que postulavam fosse declarada a vacncia de deputados federais que haviam mudado de filiao partidria.

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Nestes precedentes, o Supremo Tribunal Federal, alterando seu posicionamento consolidado desde 1989 (MS n 20.916-0/ DF, Relator para acrdo Ministro Seplveda Pertence, j. 23/08/1989; MS n 20.927-5/DF, Relator Ministro Moreira Alves, j. 11/10/1989; MS n 23.405-9/GO, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 22/03/2004), decidiu que:
(...) o instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n 1.398, em 27 de maro de 2007 (MS n 26.602-3, Relator Ministro Eros Grau, j. 04/10/2007, p. 191).

Procurador-Geral da Repblica, sendo sua principal questo de fundo o alcance do poder regulamentar da Justia Eleitoral exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral, e o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Eros Grau, que a declaravam inconstitucional. Passamos, assim, anlise da ADI n 3.999-7/DF, buscando identificar quais foram os fundamentos da ao direta e como eles foram tratados pela posio majoritria e pela minoritria da Corte. 5.1. Fundamentos da ADI n 3.999-7/DF. Basicamente, seis foram os fundamentos apresentados na ADI n 3.999-7/DF para a declarao de inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: a) Inobservncia da reserva de lei complementar para definio de competncias dos Tribunais, Juzes e Juntas Eleitorais (contrariedade do art. 2 da Resoluo TSE n 22.610/2007 13 ao art. 121 da CF 14). b) Usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo para dispor sobre matria eleitoral (violao do art. 1 da Resoluo TSE n 22.610/2007 15 aos
13 Art. 2. O Tribunal Superior Eleitoral competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, competente o tribunal eleitoral do respectivo estado. 14 Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 15 Art. 1. O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. 1. Considera-se justa causa: I incorporao ou fuso do partido; II criao de novo partido; III mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio; IV grave discriminao pessoal. 2. Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subseqentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico eleitoral. 3. O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliarse pode pedir a declarao da existncia de justa causa,

Ocorre que no havia norma para regular o procedimento de verificao da infidelidade partidria e o processo de perda do cargo eletivo, de modo que o Supremo Tribunal Federal, j no julgamento dos mandados de segurana que culminaram na alterao do entendimento do Tribunal, acenou que competiria ao Tribunal Superior Eleitoral:
(...) formular e editar resoluo destinada a regulamentar o procedimento (materialmente) administrativo de justificao em referncia, instaurvel perante rgo competente da prpria Justia Eleitoral, em ordem a estruturar, de modo formal, as fases rituais desse mesmo procedimento (MS n 26.603-1/ DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 04/10/2007, p. 454-455).

Neste contexto que o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo n 22.610/2007 (alterada pela Resoluo n 22.733/2008), que disciplina o processo de perda do cargo eletivo, bem como de justificao de desfiliao partidria. A constitucionalidade desta resoluo foi impugnada por meio das Aes Direta de Inconstitucionalidade ns 3.999-7/DF e 4.086-3/DF, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Social Cristo (PSC) e pelo

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arts. 22, I, 16 48 17 e 84, IV, 18 da CF). c) Usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo para estabelecer normas de carter processual (violao dos arts. 3 a 8 da Resoluo TSE n 22.610/200719 aos arts. 22, I, 48 e 84, IV, da CF). d) Indevida atribuio de competncia ao Ministrio Pblico para postular a perda do cargo eletivo na omisso do partido poltico (violao do art. 1, 2, da Resoluo
fazendo citar o partido, na forma desta Resoluo. 16 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;. 17 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: (...). 18 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;. 19 Art. 3. Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntar prova documental da desfiliao, podendo arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas. Art. 4. O mandatrio que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da citao. Pargrafo nico - Do mandado constar expressa advertncia de que, em caso de revelia, se presumiro verdadeiros os fatos afirmados na inicial. Art. 5. Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas. Art. 6. Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48 (quarenta e oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja requerente, e, em seguida, julgar o pedido, em no havendo necessidade de dilao probatria. Art. 7. Havendo necessidade de provas, deferi-las- o Relator, designando o 5 (quinto) dia til subseqente para, em nica assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais sero trazidas pela parte que as arrolou. Pargrafo nico - Declarando encerrada a instruo, o Relator intimar as partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito. Art. 8. Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.

TSE n 22.610/2007, aos arts. 128, 5, 129, IX, 21 da CF).

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e) Indevida legitimao do terceiro juridicamente interessado para postular a perda do cargo eletivo na omisso do partido poltico (contrariedade orientao do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o mandato pertence ao partido, com violao aos princpios da segurana jurdica e da proteo legtima da confiana). f ) Violao da Resoluo TSE n 22.610/2007 ao princpio da separao de poderes (arts. 2 22 e 60, 4, III, 23 da Constituio). Como se v, o principal fundamento da ao direta para a declarao de inconstitucionalidade reside na violao aos princpios da legalidade e da separao de Poderes, intimamente ligados, sendo que, no contedo destes princpios, centrou-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 11/12/2008. 5.2. Posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. Como vimos, a maioria do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI n 3.999-7/DF e, consequentemente, declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007. De acordo com a posio majoritria, com a alterao da anterior orientao do Supremo Tribunal Federal no sentido da
20 Art. 128. (...) 5. Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: (...). 21 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 22 Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 23 Art. 60 (...) 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III a separao dos Poderes;.

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existncia do dever constitucional de observncia do princpio da fidelidade partidria, faz-se necessrio um instrumento para assegurar a prevalncia da Constituio e este instrumento bem representado pela Resoluo TSE n 22.610/2007 (alterada pela Resoluo TSE n 22.733/2008), medida que se trata de mecanismo excepcional e transitrio que cumpre o objetivo de salvaguardar a observncia da fidelidade partidria (comando constitucional, na viso do Supremo Tribunal Federal) enquanto o Poder Legislativo no se pronunciar.

tidria) enquanto temporariamente silente o Poder Legislativo, medida que, para o Ministro, de pouco adiantaria reconhecer o dever (fidelidade partidria) e no estabelecer a existncia de um mecanismo ou de um instrumento legal para assegur-lo. Portanto, neste quadro excepcional, extraordinrio e transitrio, ante a ausncia expressa de mecanismo destinado a assegurar a fidelidade partidria, o Ministro Joaquim Barbosa, relativiza o princpio da legalidade e entende que a Resoluo TSE n 22.610/2007, como expresso da atividade normativa do Tribunal Superior Eleitoral, adequada ao artigo 23, IX, 24 do Cdigo Eleitoral, em interpretao conforme a Constituio. O voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa, foi integralmente seguido pelo Ministro Menezes Direito, pela Ministra Carmen Lcia (que reafirmou que o tema relaciona-se efetividade jurdica da Constituio), pelo Ministro Ricardo Lewandowski (que enfatizou a necessidade de dar concreo deciso do Supremo Tribunal Federal, prolatada em sede de interpretao constitucional), pelo Ministro Carlos Britto, pela Ministra Ellen Gracie, pelo Ministro Cezar Peluso (que pontuou que a atuao do Tribunal Superior Eleitoral expresso de um devido processo legal de fonte constitucional porque nasce da eficcia da coisa julgada material que a Constituio lhe garante) e pelo Ministro Gilmar Mendes. V-se, pois, que a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007 diante de uma leitura do princpio da legalidade, sob um vis material, luz
24 Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, (...) IX - expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo;.

Os principais argumentos para tal concluso foram lanados pelo Ministro Joaquim Barbosa (Relator) e desguam nesse sentido em decorrncia de um contedo especfico conferido ao princpio da legalidade, de maneira a relativiz-lo diante da necessidade de se conferir eficcia jurdica Constituio, instrumento de onde, para o Supremo Tribunal Federal, foi extrada a fidelidade partidria. Para o Ministro Joaquim Barbosa, a exigncia constitucional de lei em sentido estrito para tratar de matria eleitoral no meramente formal. O tema, pois, deve ser debatido pelo Poder Legislativo, posto que eminentemente poltico. No entanto, a indagao que se coloca como deve ser tratada a questo decidida pelo Supremo Tribunal Federal (perda do cargo por desfiliao par-

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da efetividade da Constituio. 5.3. Posio minoritria do Supremo Tribunal Federal. A despeito dos votos da ampla maioria, os Ministros Eros Grau e Marco Aurlio dissentiram e votaram pela inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, tambm utilizando como fundamento bsico o princpio da legalidade, porm tomado sob outra perspectiva, o que levou a uma concluso diversa. O Ministro Eros Grau foi enftico quanto inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, afirmando que se trata de uma mltipla inconstitucionalidade, um abuso de inconstitucionalidade, medida que o artigo 1 afronta os artigos 22, I, e 48 da Constituio (reserva de lei); o artigo 2 afronta o artigo 121 da Constituio (reserva de lei complementar); os artigos 3 ao 9 e 11 inovam em matria processual (reserva de lei, no mbito da qual no se admite nem mesmo medida provisria) e o artigo 1, 2, inova atribuies do Ministrio Pblico (reserva de lei complementar federal e estadual). Considerando o princpio da legalidade sob um vis formal, que tem por objetivo maior a limitao do poder e a manuteno do Estado Democrtico de Direito, o Ministro Eros Grau entendeu que as providncias referidas no inciso XVIII e instrues mencionadas no inciso IX do artigo 23 do Cdigo Eleitoral eram apenas para execuo do Cdigo Eleitoral e da legislao eleitoral e no podiam inovar o ordenamento jurdico (analogia com os decretos do Presidente da Repblica para fiel execuo das leis art. 84, IV, da CF e com as instrues dos ministros de estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos art. 87, II, da CF). Distinguindo vontade estatal normativa primria e secundria, o Ministro Eros Grau fundamentou seu posicionamento na prpria Constituio, observando que esta no contemplou o Tribunal Superior Eleitoral com

o poder de expedir normas primrias sobre matria eleitoral, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal no possui competncia para lhe conferir tal tarefa. Assim, concluiu sua viso do princpio da legalidade em relao com o princpio da separao de poderes, observando que os poderes devem ser interdependentes e harmnicos entre si, mas sem superposio de momentos (como o normativo e o jurisdicional). O Poder Legislativo detm o monoplio apenas da funo legislativa, no de toda funo normativa. O Tribunal Superior Eleitoral possui funo normativa, tendo em vista exclusivamente a execuo das leis, mas no funo legislativa para inovar no ordenamento. O Ministro Marco Aurlio tambm se posicionou no sentido da inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, a despeito de, nos mandados de segurana precedentes, bem como na Consulta n 1.398/ DF ao Tribunal Superior Eleitoral, ter sido defensor da necessidade de observncia da fidelidade partidria. Assim, ainda preliminarmente, o Ministro Marco Aurlio votou pela incognoscibilidade da ADI n 3.999-7/DF, medida que a resoluo do Tribunal Superior Eleitoral no seria um ato normativo abstrato autnomo impugnvel em sede de controle abstrato de constitucionalidade. No entanto, vencido na preliminar, o Ministro entendeu necessrio adotar a

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premissa do Plenrio de que o Tribunal Superior Eleitoral legislou, pautando-se para tanto no fato de que, no mbito da prpria ADI n 3.999-7/DF, o Supremo Tribunal Federal indicou a existncia de uma condio resolutiva: a sobrevinda de lei editada pelo Poder Legislativo tornar insubsistente a Resoluo TSE n 22.610/2007. Assim, comungando de uma viso do princpio da legalidade prxima do Ministro Eros Grau, o Ministro Marco Aurlio concluiu que a competncia prevista pelo Cdigo Eleitoral confere ao Tribunal Superior Eleitoral poder normativo para expedir atos necessrios execuo da lei e no da Constituio Federal (esta regulamentada por lei complementar). E essa competncia restrita no lhe autoriza a substituir-se ao Congresso Nacional. Ao legislar (de acordo com a premissa adotada pelo Plenrio), atuou o Tribunal Superior Eleitoral como que julgando implicitamente um mandado de injuno (cuja competncia seria do Supremo Tribunal Federal) ante a lacuna legislativa quanto disciplina da matria no Congresso Nacional. Portanto, possvel concluir que, com base no mesmo princpio da legalidade, porm compreendido com outro contedo, a posio minoritria do Supremo Tribunal Federal votou pela inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007.

6. Concluses.
Aps percorrermos o tratamento jurisprudencial dispensado pelo Supremo Tribunal Federal fidelidade partidria, em dilogo com as posies do Tribunal Superior Eleitoral sobre esse tema, observamos que estas Cortes Superiores, embora tenham reconhecido a importncia das instituies partidrias para a democracia brasileira, igualmente assinalando a ausncia de previso constitucional expressa, acataram majoritariamente a perda de mandato como consequncia para a desfiliao partidria. Isso nos chama a ateno para os limites da interpretao judicial aos comandos constitucionais: afinal, o silncio legislativo pode ou no ser preenchido pelo Judicirio? Em nome da estabilidade e da certeza jurdicas se sustenta o ativismo judicial? A anlise dos fundamentos jurdicos dos votos proferidos pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo prprio Supremo Tribunal Federal, alm de possuir relevncia per se, permite adentrar nesse espinhoso tema das possibilidades de inovao ordem jurdica atravs de criao judicial.

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Referncias Bibliogrficas.
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Atipicidade da utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes com finalidade comercial

Marcelo Costenaro Cavali


Juiz Federal Substituto da 6 Vara Criminal/SP. Mestre em Cincias Jurdico-Econmicas pela Faculdade de Direito de Coimbra (Portugal).

RESUMO: Sustenta que, conquanto no seja admissvel, como regra, a retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco, a utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de bens com finalidade comercial jamais foi penalmente tpica constituindo, somente, infrao administrativa. PALAVRAS-CHAVE: Direito penal econmico. Evaso de divisas. Carto de crdito internacional. Importao. Atipicidade. SUMRIO: 1. Introduo. 2. A (revogada) vedao administrativa da utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de mercadorias importadas com finalidade comercial. 3. (Ir)retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco. 4. Atipicidade da conduta de realizar pagamentos de importaes mediante uso de cartes de crdito internacionais. 5. Anlise de eventual erro de tipo em relao ao elemento normativo. 6. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo.
ntes da edio do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) divulgado pela Circular BACEN n 3.280, de 9 de maro de 2005 era vedada a utilizao de cartes de crdito internacionais para, entre outros negcios jurdicos, a aquisio de bens com finalidade comercial. O Banco Central do Brasil, no curso da atividade de acompanhamento do mercado de

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cmbio, deparou-se, em vrias ocasies, com a utilizao, por pessoas fsicas e jurdicas, de cartes de crdito internacionais para pagamento de mercadorias adquiridas no exterior com fins comerciais. Em razo disso, foram enviadas comunicaes ao Ministrio Pblico Federal, relatando a possvel prtica de crime. Hoje, tal proibio j no existe mais. Todavia, existem ainda diversas aes penais, referentes a fatos ocorridos na vigncia dessa proibio, em que o Ministrio Pblico Federal enquadra referida conduta (de utilizao

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de carto de crdito internacional para pagamento de mercadorias adquiridas no exterior, com finalidade comercial) na figura tpica do artigo 22, pargrafo nico, da Lei n 7.492/86 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). Imputa, portanto, aos agentes da conduta, o crime de evaso de divisas. Sustenta-se, nesse breve ensaio, que, embora no seja admissvel, como regra, a retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco, a conduta examinada jamais foi penalmente tpica constituindo, apenas, infrao administrativa.

exterior, desde que no configurem operaes sujeitas a regulamentao especfica tais como: importao sujeita a registro no Siscomex e desembaraada ao amparo de Declarao de Importao - DI, investimento no exterior e transaes subordinadas a registro no Banco Central do Brasil, devendo ser observados os aspectos fiscais e tributrios aplicveis e a documentao guardada para comprovao autoridade fiscal. (destaquei)

Por sua vez, o item 5, do Ttulo I (Disposies Preliminares), do Captulo 6 (Importao), estabelecia:
5. O pagamento em moeda estrangeira deve ser efetuado exclusivamente em banco autorizado a operar em cmbio mediante a celebrao de contrato de cmbio de importao e o pagamento em reais deve observar, adicionalmente s outras disposies, o ttulo 13 deste captulo.

2 . A (r e v o g a d a) v e d a o administrativa da utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de mercadorias impor tadas com f inalidade comercial.
At o advento do RMCCI, vigia a Consolidao das Normais Cambiais. Especificamente no que diz respeito ao item II.1, da Seo II, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), a Consolidao das Normais Cambiais possua redao dada pela Circular n 2.967, de 11 de fevereiro de 2000, assim prevendo:
II.1 - Condies gerais 1. admitida a utilizao no exterior de cartes de crdito emitidos no Brasil em favor de pessoas fsicas (carto pessoal) ou jurdicas (carto empresarial) residentes ou domiciliadas no Pas , observando-se as condies previstas nesta seo. 2. Observado o limite de crdito estabelecido para cada cliente pela administradora do carto, a cobertura das despesas de que trata esta seo deve restringir-se: a) aos gastos no exterior, em viagens a qualquer ttulo; b) aquisio de bens e servios do

Por fim, o item 9, da Seo II.2, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), dispunha:
9. Devem as administradoras de cartes de crdito ajustar contratualmente com seus clientes que o Banco Central do Brasil pode comunicar Secretaria da Receita Federal eventuais irregularidades detectadas, bem como adotar as medidas cabveis, no mbito de sua competncia, no caso de despesa realizada no exterior com finalidade diversa das previstas neste captulo. Configurada essa hiptese e sem prejuzo das sanes legais aplicveis, deve ser promovido o imediato cancelamento do carto, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano.

No h dvida de que a conduta era proibida pela legislao cambial, sendo sua infrao sujeita a sanes na esfera administrativa.

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pode ser realizada para operaes de at US$ 50.000,00, ou o seu equivalente em outras moedas. Confira-se o item 21, da Seo 1 (Disposies Gerais), do Captulo 12 (Importao), do Ttulo 1 (Mercado de Cmbio), do RMCCI:
21. Os pagamentos de importao podem tambm ser realizados mediante utilizao de carto de crdito internacional emitido no Pas ou, para operaes de at US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares dos Estados Unidos), ou o seu equivalente em outras moedas, por meio de vale postal internacional, devendo ser observadas, no que couber, as disposies do captulo 10.

Resta saber se tal conduta tambm merecia reprovao criminal e, nesse caso, se a revogao dessa vedao deve operar retroativamente. Analiso, inicialmente, a viabilidade da retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco.

Ressalto, portanto, que no existe, hodiernamente, qualquer restrio de valor quanto ao pagamento de importaes por meio de carto de crdito internacional emitido no Brasil.1 Ainda assim, entretanto, no h que se argumentar com a retroatividade da alterao de normas cambiais, para fins de descriminalizao da conduta. Explico. O artigo 5, XL, da Constituio estabelece, como garantia fundamental, que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Essa garantia est mais bem especificada na disposio do artigo 3 do Cdigo Penal, segundo a qual A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
1 Na seo de perguntas e respostas do Banco Central do Brasil, relativa s operaes de cmbio (exportao e importao), consta a seguinte pergunta: 10. Posso pagar as minhas importaes com carto de crdito internacional? Sim. Conforme indicado anteriormente, no existe restrio para esse tipo de pagamento, podendo as importaes de qualquer valor ser pagas com carto de crdito internacional emitido no Pas. (Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/expImp.asp?idPai=portalbcb#11>. Acesso em: 10 abr. 2012)

3. (Ir)retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco.


Como exposto, atualmente no mais proibida a utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de despesas relativas a importaes sujeitas a registro no Siscomex e desembaraadas ao amparo de Declarao de Importao DI. De 28/08/2006 a 18/08/2008, a Circular BACEN n 3.325, de 24 de agosto de 2006, previu autorizao para importaes comerciais mediante carto de crdito no valor de at US$ 20.000,00. J a partir de 19/08/2008, porm, a Circular BACEN n 3.401, de 15 de agosto de 2008, autorizou importaes comerciais por meio de carto, sem estabelecer limite de valor. Com efeito, hoje, a restrio que se encontra no RMCCI diz respeito exclusivamente utilizao do vale postal internacional, modalidade de pagamento que somente

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dizer que somente deixar de haver retroatividade da norma penal mais benfica ao ru nos casos de lei excepcional elaborada para viger enquanto durarem as circunstncias que lhe deram origem ou de lei temporria editada para viger por um perodo de tempo especfico, determinado na prpria lei. As excees so lgicas porquanto se assentam na premissa de que normas destinadas a viger somente durante o transcurso de tempo determinado ou de circunstncia especfica deixariam de ser observadas voluntariamente pelos seus destinatrios, cientes de que seriam isentos de pena uma vez cessado o perodo preestabelecido ou as condies especiais previstas na norma. Esse dispositivo, por decorrncia lgica inferida pela doutrina e pela jurisprudncia, tambm se aplica s normas penais em branco, salvo se as alteraes nelas promovidas se assentarem em motivos permanentes porquanto, nesse caso, no sero nem excepcionais, nem temporrias. Nesse sentido, confirase o seguinte precedente do STF:
Habeas corp u s . - E m pr incpio, o a r t igo 3 do Cdigo Penal se aplica a nor ma pena l em branco, na hiptese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substitudo por outro mais benfico ao infrator, no se dando, portanto, a retroatividade. - Essa aplicao s no se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificao da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptvel de modificar-se por circunstncias temporrias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenas contagio-

sas se retira uma por se haver demonstrado que no tem ela tal caracterstica. Habeas corpus indeferido. (HC 73.168/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, j. 21/11/95, DJ 15/03/96)

Outro exemplo clssico foi o da excluso do lana-perfume da lista de substncias consideradas ilcitas, prevista em portaria do Ministrio da Sade, norma complementar do tipo penal em branco de trfico de entorpecentes (art. 36 da Lei n 6.368/76). No entender do STF, essa excluso configurou hiptese de abolitio criminis, como se v da seguinte ementa:
PENAL. TRAFICO ILCITO DE SUBST N C I A E N T OR P E C E N T E . L E I 6368/76, ARTIGO 36. NORMA PENAL EM BRANCO. PORTARIA DO DIMED, DO MINISTRIO DA SADE, CONTENEDOR A DA LIS TA DE SUBSTNCIAS PROSCRITAS. LANAPERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lana-perfume, configurando o fato o delito de trfico de substncia entorpecente, j que o cloreto de etila estava includo na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua excluso, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hiptese do abolitio criminis. A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoo de posio mais favorvel ao ru. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenao por trfico de substncia entorpecente, examinandose, entretanto, no Juzo de 1 grau, a via-

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bilidade de renovao do procedimento pela eventual prtica de contrabando. (HC 68.904/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, j. 17/12/91, DJ 03/04/92)

4. Atipicidade da conduta de realizar pagamentos de importaes mediante uso de cartes de crdito internacionais.
Por outro lado, contudo, reputo que referida conduta jamais configurou crime. Explico as razes desse entendimento. Segundo a argumentao do Ministrio Pblico Federal, tal conduta configuraria o delito tipificado no artigo 22, pargrafo nico, da Lei n 7.492/1986, assim redigido:
Artigo 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente. (destaquei)

E quanto s normas cambirias? Inicialmente, vale lembrar que compete Unio a tarefa de administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada (CF, art. 21, VIII). O governo federal, portanto, em sua competncia de administrao de reservas cambiais e fiscalizao de operaes de cmbio possui a prerrogativa de definir regimes mais ou menos rgidos de controle cambial, o que interfere nas normas relativas remessa e manuteno de valores ao exterior. No se pode desconhecer que as normas cambirias seguem a poltica cambial, que altamente voltil. Nas palavras de Emilio Garofalo Filho, [] fundamental lembrar, sempre, que a regulamentao cambial brasileira contm regras cujas origens atenderam, em sua maioria, a exigncias conjunturais ditadas por situaes crticas.2 Sob essa perspectiva, entendo que, a se admitir que a mudana de orientao governamental possa ensejar descriminalizao das condutas anteriormente vedadas, os dispositivos penais a elas relacionados restariam ineficazes, na medida em que os destinatrios da norma se apoiariam, para descumpri-los, na perspectiva de futura alterao dos rumos da poltica cambial. Portanto, no h que se falar, a meu ver, em retroatividade benigna das normas infralegais pertinentes utilizao irrestrita de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes realizadas via Siscomex.
2 Cmbio$: princpios bsicos do mercado cambial. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 298.

poca em que publicada a lei, os atos normativos do Banco Central exigiam autorizao prvia para a sada de moeda ou divisa para o exterior. Atualmente, contudo, conquanto a regulamentao no mais imponha tal autorizao prvia, bem como no determine limites para as remessas, estabelece uma srie de exigncias e condies para que se promova licitamente o fluxo de capitais brasileiros ao exterior.3 Assim, a autorizao mencionada no tipo, atualmente, deve ser lida como adequao s regulamentaes normativas do Banco Central, como explicam Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens:
3 Com efeito, prev o artigo 3 do RMCCI: As pessoas fsicas e as pessoas jurdicas podem comprar e vender moeda estrangeira ou realizar transferncias internacionais em reais, de qualquer natureza, sem limitao de valor, sendo contraparte na operao agente autorizado a operar no mercado de cmbio, observada a legalidade da transao, tendo como base a fundamentao econmica e as responsabilidades definidas na respectiva documentao. (destaquei)

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A elementar sem autorizao legal no se refere necessidade de um ato administrativo que expressamente autorize a operao, pois o controle cambial exercido nesses casos se d a posteriori. Na verdade, a satisfao dessa elementar est a exigir que a conduta contrarie as normas que a regulam, e no que ocorra mngua de autorizao expressa ou mesmo contra os seus limites. (destaquei) 4

possui reprovabilidade suficiente para atrair a incidncia penal. preciso que reste comprovado o claro propsito de burla das regras de controle cambial, sob pena de administrativizao do direito penal. Portanto, para a caracterizao da conduta tpica do artigo 22, pargrafo nico, primeira figura, da Lei n 7.492/86, impe-se que o agente promova deliberadamente, de forma clandestina ou fraudulenta, a remessa de numerrio ao exterior em desconformidade com a regulamentao normativa estatuda pelo Banco Central. Somente por meio dessas condutas resta inviabilizado o controle da existncia da remessa, bem como da origem, do destino e da natureza do dinheiro enviado ao exterior. Ocorre que, nas hipteses em que se d o pagamento de importaes para fins comerciais mediante carto de crdito i nter n ac ion a l, t a i s informaes no so sonegadas ao Banco Central. O cumprimento das normas cambiais relativas aos cartes de crdito, poca, sempre foi monitorado pelas administradoras, conforme estabelecido em contratos celebrados com seus clientes, cientes de que seriam informadas ao Banco Central as eventuais irregularidades detectadas, de acordo com o item 9, da Seo II.2, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), da ento vigente Consolidao das Normas Cambiais. Assim sendo, no h falar em sada de divisas margem do controle estatal, uma vez

Ma s, s omente estar caracterizado o delito se essa afronta regulamentao administrativa se der por meio de atuao clandestina ou fraudulenta, conforme sustenta Jos Paulo Baltazar Junior:
(...) somente h crime quando a remessa ou a sada dos valores ocorrer sem autorizao legal, sendo assim entendidas tanto a remessa clandestina, com a remessa ou transporte fsico sem declarao, quanto a fraudulenta, com a remessa por meio fsico ou eletrnico escudada em documento falso ou prestao de informao falsa. (destaquei) 5

O entendimento correto, pois a mera desobedincia de norma administrativa no


4 5 O crime de evaso de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 176. Crimes federais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 402-403.

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que as informaes relativas aos pagamentos feitos atravs de carto de crdito foram registradas nos sistemas informatizados do Banco Central, que realiza um acompanhamento rotineiro no que diz respeito utilizao dessa via de pagamento. Alis, em regra, justamente por meio desse acompanhamento que o Banco Central toma conhecimento dos pagamentos realizados. Conclui-se, portanto, que, embora a aquisio das mercadorias no exterior e seu pagamento no tenham ocorrido de conformidade com o disposto na Consolidao das Normas Cambiais, ainda assim foi possvel ao Banco Central o acompanhamento de tais operaes. Por conseguinte, se possvel ter-se por configurado ilcito administrativo-cambial, no se tem por caracterizado o crime de evaso de divisas. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, dos E. Tribunais Regionais Federais da 4 e da 5 Regies:
PENAL. EVASO DE DIVISAS. ART. 22, NICO DA LEI 7.492/86. IMPORTAO DE MERCADORIAS. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTO DE CRDITO. REJEIO DA DENNCIA. 1. No ocorre o crime insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 quando o comerciante brasileiro, ao importar produtos, paga com carto de crdito internacional. Nessa hiptese, no h propriamente evaso de divisas, mas mera importao irregular, caracterizando ilcito administrativo. 2. Evidenciada de plano a ausncia de tipicidade da conduta, correta a deciso que rejeita a pea acusatria, com apoio no art. 43, I, do CPP. (TRF 4 Regio, RSE 2002.71.00.0312941/RS, Oitava Turma, Relator Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro, j. 05/12/2007, D.E. 09/01/2008, destaquei) PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE EVASO DE DIVISAS. ART. 22,

PARGRAFO NICO DA LEI 7.492/86. IMPORTAO DE MERCADORIA. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTO DE CRDITO INTERNACIONAL. ILCITO ADMINISTRATIVO. ABSOLVIO DO APELANTE. PRECEDENTES. APELAO PROVIDA. 1. A sada de divisas ao exterior no constitui, em regra, crime. Somente se configura o delito quando ocorre remessa de divisas ao exterior margem do sistema de controle cambial, ou quando a operao no declarada autoridade competente. 2. A sada de divisas por meio de pagamento mediante carto de crdito, ao contrrio daquelas hipteses em que h remessa de divisas sem o conhecimento do sistema financeiro oficial, no frustra os sistemas de controle cambiais, pois a sada de moeda, quando realizada daquela forma, no permite a ocultao da operao para as autoridades competentes. 3. No ocorre o crime insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 quando o comerciante brasileiro, ao importar produtos, paga com carto de crdito internacional. Nessa hiptese, no h propriamente evaso de divisas, mas mera importao irregular, caracterizando ilcito administrativo. (TRF da 4 Regio, RSE 2002.71.00.91294-1/RS). 4. Apelao provida. (TRF 5 Regio, ACR 2003.81.00.0129352/CE, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, j. 14/10/2008, DJ 05/11/2008, destaquei)

No demais recordar que o direito penal exerce a funo de ultima ratio do sistema, somente devendo criminalizar condutas que no sejam suficientemente inibidas pelas sanes menos graves dignidade da pessoa humana, previstas em outros ramos jurdicos, notadamente o civil e o administrativo. Na situao examinada, parece-me que as sanes administrativas impostas j eram suficientes para garantir a reprovao jurdi-

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ca da conduta e a adequada proteo ao bem jurdico tutelado pela norma penal.

5. Anlise de eventual erro de tipo em relao ao elemento normativo.


Alm da atipicidade da conduta, constata-se, em alguns casos concretos, que os agentes atuaram com ausncia de dolo, por erro sobre o tipo penal. Como se sabe, via de regra, o erro sobre a ilicitude do fato caracteriza erro de proibio, relacionando-se com a culpabilidade. Porm, quando o preceito primrio de um tipo penal inclui na descrio da conduta criminosa elementos normativos de ndole jurdica, ou mesmo palavras ou expresses atinentes ilicitude, o erro sobre tais elementos consubstancia erro de tipo. o que se d, exemplificativamente, nos crimes de violao de correspondncia (CP, art. 151: indevidamente), divulgao de segredo, violao do segredo profissional, abandono material e abandono intelectual (CP, arts. 153, caput, e 2, 154, 244, caput, e 246: sem justa causa). Nas hipteses aqui cogitadas, o erro incide sobre o elemento normativo sem autorizao legal. Verifica-se que, em muitos casos, os gerentes dos bancos emissores dos cartes tinham conhecimento das operaes e as incentivavam, aumentando o limite dos cartes de crdito. As operaes eram feitas abertamente e os acusados acreditavam que se tratava do procedimento padro. Em vrias situaes, constata-se que os rus so pessoas relativamente simples, sem conhecimento das especificidades das normas cambiais. Alm disso, no se pode ignorar que o adequado conhecimento de normas cambiais muitas vezes no acessvel ao comerciante comum, especialmente aquele de pequeno porte, desprovido de uma assessoria de comrcio exterior.6
6 Embora se referindo a outro tipo penal aquele previsto no artigo 21 da Lei n 7.492/1986 , Flvio Antnio

6. Concluso.
Para fins didticos, enumero as principais concluses atingidas no curso da exposio: a) at o advento do RMCCI, era vedada a utilizao de cartes de crdito internacionais para, entre outros negcios jurdicos, a aquisio de bens com finalidade comercial; b) at 18/08/2008, a Circular BACEN n 3.325/2006 previu autorizao para importaes comerciais mediante carto de crdito no valor de at US$ 20.000,00. J a partir de 19/08/2008, porm, a Circular BACEN n 3.401/2008 autorizou importaes comerciais por meio de carto, sem estabelecer limite de valor, de modo que no existe, hodiernamente, qualquer restrio de valor quanto ao pagamento de importaes por meio de carto de crdito internacional emitido no Brasil; c) no h que se falar, em regra, em retroatividade benigna das normas infralegais pertinentes regulamentao cambial, dado que tais normas possuem carter excepcional, pois seguem a poltica cambial, que altamente voltil;
da Cruz faz as seguintes observaes que so tambm aplicveis ao problema ora examinado: O crime de sonegaes de informaes cambirias devidas ao Bacen absolutamente tcnico, no encontrando junto maioria das pessoas um juzo de censura. At mesmo porquanto poucos so os iniciados na matria, poucos sabem quais as obrigaes exigidas nesse mbito. (Gesto temerria, evaso de divisas e aporias. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 86, set./ out. 2010, p. 105)

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d) de toda forma, em qualquer poca, a utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de bens com finalidade comercial jamais foi penalmente tpica constituindo, somente, infrao administrativa; e) isso porque no se verifica nenhuma fraude ou clandestinidade na conduta examinada, afastando-se, portanto, a configurao do delito de evaso de divisas; f ) alm da atipicidade da conduta, constata-se, em alguns casos concretos, que os agentes atuaram com ausncia de dolo, mediante erro sobre o elemento normativo do tipo penal.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
0029586-43.2012.4.03.0000 (2012.03.00.029586-3)
Agravante: FUNDAO NACIONAL DO NDIO - FUNAI Agravado: OSMAR LUIZ BONAMIGO Partes Rs: UNIO FEDERAL E COMUNIDADE INDGENA PYELITO KUE Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE NAVIRA - MS Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO Classe do Processo: AI 488455 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 05/11/2012

DECISO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Fundao Nacional do ndio - FUNAI contra a r. deciso do MM. Juiz Federal da 1 Vara de Navira/MS, reproduzida s fls. 281/287, que nos autos da ao de manuteno de posse proposta por Osmar Luis Bonamigo em face da Fundao Nacional do ndio - FUNAI e da Unio Federal, deferiu o pedido de liminar para determinar a retirada imediata de silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue que se encontram estabelecidos na rea da Fazenda Cambar no Municpio de Iguatemi/MS e, ainda, fixou multa diria no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento, a ser suportada pela recorrente. Alega a Fundao Nacional do ndio - FUNAI que a rea em que se encontra localizada a Fazenda Cambar objeto de estudo com vistas a identificar e delimitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas desde 2008, poca em que foi publicada a Portaria n 790, o que significa que no se tem, at o presente momento, a confirmao de quem so os verdadeiros proprietrios das terras. Aduz que o Grupo de Trabalho j se pronunciou no sentido de que a Fazenda Cambar se encontra na regio denominada Bacia Iguatemipegu, rea tradicionalmente ocupada pelos ndios, situao que torna questionvel as alegaes do autor da possessria de que legtimo proprietrio das terras.

Sustenta que a cadeia dominial apresentada pelo autor no deve ser encarada como verdade absoluta, vez que outros documentos demonstram que os ndios foram expulsos de suas terras com o objetivo de favorecimento de interesses privados. Assevera que existem agrupados, numa rea de 10 (dez) mil metros quadrados e de reserva legal, cerca de 160 (cento e sessenta) ndios, situao que no atrapalha em absolutamente nada a atividade da Fazenda Cambar, at porque a rea total das terras de mais de 760 (setecentos e sessenta) hectares. Afirma que os ndios esto desenvolvendo a caa, a pesca e a coleta na regio, mantendo resguardada a integridade da vegetao nativa e os bovinos criados na Fazenda. Salienta que o permanente estado de remoo da comunidade indgena na regio, em decorrncia das sucessivas decises judiciais de reintegrao de posse, tem despertado a indignao dos silvcolas, os quais ficam privados de condies mnimas de sobrevivncia (habitao, segurana, alimentao, sade), fato este que contraria a prpria ordem constitucional. Ressalta que no detm a tutela da comunidade indgena presente na regio, no influencia no seu modo de vida, na sua cultura e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito e, portanto, no pode ser penalizada com a estipulao de multa em caso de descumprimento da ordem judicial.

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Pugna pela atribuio de efeito suspensivo, a fim de que seja revogada a ordem de desocupao da rea pelos ndios, ou pelo menos at o trmino dos estudos tcnicos e, ainda, pela revogao da ordem que determinou o pagamento de multa em caso de descumprimento. o relatrio. DECIDO. O caso dos autos reflete, de um lado, o drama dos ndios integrantes da Comunidade Indgena Pyelito Kue que, assim como outros tantos silvcolas brasileiros, almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A situao dos autos reflete, tambm, a total ausncia de providncias essenciais por parte do Poder Pblico, relativas demarcao das terras indgenas, omisso essa que obriga o Poder Judicirio a emitir decises impregnadas de cunho social. Sim, porque o que se apresenta um conflito de relevncia social indiscutvel e no um embate sobre meros interesses contrapostos, no sendo competncia do Poder Judicirio substituir o Estado para prover as necessidades de um segmento da populao que no foi atendido pela falta de implantao de polticas pblicas especficas. O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que consiste na imposio da validade do ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O

juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore. Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem. A propsito, a Colenda 2 Turma desta Egrgia Corte j teve a oportunidade de se manifestar a respeito da relevncia da questo aqui relatada, conforme se verifica do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. NDIOS QUE SE ENCONTRAM NA MARGEM DE RODOVIA. ALEGAO DE QUE, DESCUMPRINDO LIMINAR JUDICIAL, OS NDIOS INVADIRAM A FAZENDA DO AUTOR. DECISO QUE DETERMINA AO CACIQUE QUE SE ABSTENHA DE INCENTIVAR A INVASO E QUE ORDENA FUNAI A REMOO DOS NDIOS PARA LOCAL DISTANTE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE. (...) 3. Os conflitos possessrios entre fazendeiros e indgenas no podem ser resolvidos unicamente com os olhos voltados para a

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legislao civil comum, como se o problema fosse eminentemente patrimonial. A lei civil sabidamente no foi concebida para resolver a questo indgena, que abrange aspectos sociais, histricos e culturais bastante importantes e, exatamente por isso, tutelados pela Constituio Federal. 4. No se mostra razovel a determinao, dirigida FUNAI, para que promova, em dez dias, a remoo de ndios instalados margem de rodovia, levando-os para local distante e no definido. 5. Agravo parcialmente conhecido e provido em parte. (TRF 3 Regio - Agravo n 001561132.2004.4.03.0000 - Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos - 2 Turma - j. 31/05/05 - v.u. - DJU 10/06/05) Conforme j referido, o autor Osmar Luis Bonamigo apresenta documentao no sentido de ser proprietrio de uma rea de terras de mais de 762 (setecentos e sessenta e dois) hectares denominada Fazenda Cambar, localizada no Municpio de Iguatemi, no Mato Grosso do Sul. Por outro lado, a Comunidade Indgena Pyelito Kue se apega a fatos histricos para se dizer dona da rea onde est situada a Fazenda Cambar, ou pelo menos de parte dela. A ao possessria e, principalmente, este agravo de instrumento, no so vias processuais adequadas para discutir a propriedade das terras. O que ir ser apreciado neste recurso a legitimidade ou no do ingresso dos ndios em uma parte de terras localizada na Fazenda Cambar. Segundo consta dos autos, a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 790 no dia 14/07/08 para realizar estudos de identificao e delimitao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios Guarani Kaiow e Nhandeva na regio das bacias denominadas Amambaipegu,

Dourados-Amambaipegu, Iguatemipegu, Brilhantepegu, Nhandevapegu e Apapegu, situadas no Mato Grosso do Sul. Posteriormente, a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 179/09 para estabelecer os procedimentos a serem adotados pelos Grupos Tcnicos criados a partir da Portaria n 790/08. Por fim, no dia 01/10/12 a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 1.244 para constituir Grupo Tcnico com o objetivo de complementar os estudos de natureza fundiria e cartorial necessrios identificao e delimitao das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos Guarani e Kaiow, nas bacias denominadas Iguatemipegu (Portaria n 790/PRES, de 10.07.2008) e andevapegu (Portaria n 792, de 10.07.2008), localizadas nos municpios de Amamba, Paranhos e Tacuru, no Estado do Mato Grosso do Sul. A Comunidade Indgena Pyelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedimento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros,

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restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional. Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao - a vida e a ordem -, valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil, os quais seguem transcritos: Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. O Professor Paulo Afonso Garrido de Paula, na obra Cdigo de Processo Civil In-

terpretado, 3 edio, 2.008, coordenador Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas, pginas 2.482/2.484, explica de maneira singular as particularidades do poder geral de cautela conferido ao juiz, seno vejamos: 1. Poder geral de cautela do juiz. O dispositivo em apreo fundamenta o poder geral de cautela do juiz, hoje em consonncia com a tutela preventiva prevista no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, consistente na possibilidade de proteo jurisdicional a qualquer direito ameaado de leso. 1. Alcance do poder geral de cautela. Trata-se de norma exemplificativa do alcance do poder geral de cautela do juiz, que no sofre qualquer limitao, de vez que eventual restrio genrica importaria negao efetivao da tutela preventiva prevista na Constituio da Repblica. (...) Indica a norma em questo que direitos fundamentais podem ser juridicamente relativizados quando em conflito com outros direitos bsicos, desde que observada a garantia genrica do devido processo legal. O Egrgio Superior Tribunal de Justia valoriza a aplicao do poder geral de cautela para resguardo de interesses maiores, conforme se verifica do seguinte acrdo, a ttulo de exemplo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSO DE DVIDA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESGUARDO DO IN TER ESSE PBLICO. EF ET I V IDA DE PROCE SSUA L . ADEQUAO DO PROVIMENTO

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JURISDICIONAL S PECULIARIDADES DA DEMANDA. ARTIGO 798 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CL USUL A GER AL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. CONHECIMENTO DE OFCIO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. SUSPENSO DA EXECUO, COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA. SITUAO EXCEPCIONALSSIMA. POSSIBILIDADE. 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse pblico, sendo necessrias e inerentes atividade jurisdicional. O artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado, constituindo verdadeira e salutar clusula geral, que clama a observncia ao princpio da adequao judicial, propiciando a harmonizao do procedimento s particularidades da lide, para melhor tutela do direito material lesado ou ameaado de leso. 2. A efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa o resguardo de interesses maiores, inerentes ao prprio escopo da funo jurisdicional, que se sobrepem aos interesses das partes. (...) 6. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1.241.509 - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - 4 Turma - j. 09/08/11 - v.u. - DJe 01/02/12) Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em

nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre circulao de pessoas e bens no interior da Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras. Alis, cabe aqui uma ressalva. Embora cause estranheza a afirmao da Fundao Nacional do ndio - FUNAI no sentido de que no detm a tutela da Comunidade Indgena, no influencia na sua cultura, modo de viver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito, dever sim zelar pelo total cumprimento desta deciso, haja vista que na sua competncia se insere exatamente a tutela e a guarda dos interesses dos ndios. Autorizo a Fundao Nacional do ndio - FUNAI e outros rgos governamentais - especialmente a Agncia de Sade - a adentrar na rea sub judice, a fim de prestar toda e qualquer assistncia que se fizer necessria populao silvcola ali alojada. Revogo a multa estipulada em caso de descumprimento da deciso exarada pelo Juzo de origem, ante as consideraes aqui realizadas. Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e

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demarcao das terras na regio, com a ressalva de que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indgena, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, recomendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.

Oficie-se ao Excelentssimo Senhor Ministro de Estado da Justia, Dr. Jos Eduardo Martins Cardozo, a quem est subordinada funcionalmente a Fundao Nacional do ndio - FUNAI, anexando cpia da presente deciso, para que determine, se julgar cabveis, outras providncias. Oficie-se Excelentssima Senhora Presidenta da Repblica, Dilma Vana Rousseff, anexando cpia da presente deciso, para fins de cincia da situao. Cumpra a Subsecretaria o disposto no artigo 527, V, do Cdigo de Processo Civil. D-se cincia ao Ministrio Pblico Federal. Cumpram-se, ainda, todas as formalidades de praxe. P.I. So Paulo, 30 de outubro de 2012. Desembargadora Federal CECILIA MELLO - Relatora

Sobre conflitos possessrios envolvendo terras indgenas, veja tambm os seguintes julgados: Ag 1999.03.00.004554-2/MS, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, publicado na RTRF3R 39/133; SL 2005.03.00.064067-7/MS, Relatora Desembargadora Federal Diva Malerbi, publicada na RTRF3R 73/69; Ag 2004.03.00.071885-6/MS, Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos, publicado na RTRF3R 80/243; AC 2003.60.00.005222-0/MS, Relatora Desembargadora Federal Suzana Camargo, publicada na RTRF3R 90/387; AI 2005.03.00.064533-0/MS, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, publicado na RTRF3R 92/118; SLAT 2008.03.00.049219-7/MS, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, publicada nas RTRF3R 92/10, RTRF3R 95/4, RTRF3R 97/52 e RTRF3R 98/7; AI 2000.03.00.055798-3/ MS, Relatora Desembargadora Federal Cecilia Mello, publicado na RTRF3R 98/227; AI 0010497-05.2010.4.03.0000/MS, Relator Juiz Federal Silvio Gemaque, publicado na RTRF3R 101/141; SLAT 0037604-24.2010.4.03.0000/MS, Relator Desembargador Federal Roberto Haddad, publicada na RTRF3R 105/285 e SuExSe 0000072-45.2012.4.03.0000/MS, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, publicada na RTRF3R 112/252.

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A opo adotada (...) a que melhor atende a finalidade de


alcanar a pacificao social, evitando que o conflito entre ndios e no-ndios se alastrasse e escapasse completamente ao controle estatal descambando em verdadeira tragdia.
(Fernando Marcelo Mendes)

Os indgenas eram os senhores originrios e naturais da terra. Seus direitos so inatos e precedem a ordem estatal. Ordem esta responsvel pela concesso dos direitos sobrepostos posse originria. Logo, o Estado brasileiro nunca poder conceder direitos aos ndios mas, apenas, reconhecer e, consequentemente, declarar a sua existncia.
(Marco Antonio Delfino de Almeida)

As terras so imprescindveis, fundamentais para a sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, visto eles entenderem ser parte dela, assim como ser a terra parte deles. E a desdia do Estado vem importando a ocorrncia de verdadeiro genocdio.
(Roberto Lemos dos Santos Filho)

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Fernando Marcelo Mendes


Juiz Federal Titular da 3 Vara de Guarulhos/SP. Foi Advogado e Procurador do Estado de So Paulo. Mestre em Direito Administrativo. Doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP.

1. Introduo.

ema que provoca grandes discusses judiciais, em virtude de suas importantssimas implicaes polticas, sociais, econmicas, histricas e culturais, o relativo demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. A Constituio Federal, em seu artigo 231, reconheceu aos ndios os direitos originrios sobre terras por eles tradicionalmente ocupadas, estabelecendo as condies para a sua caracterizao e delimitao, a destinao que poderiam ter, a exclusividade que passaram a deter sobre o usufruto da riqueza do solo, rios e lagos nelas contidos, impondo Unio a obrigao de demarc-las, ao dispor que:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio

demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo

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so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.

Ao Popular2 que foi proposta visando anulao da Portaria n 534/2005 do Ministro de Estado da Justia que reconhecia o modelo contnuo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, acabou fixando as condies3 que
2 Pet 3.388/RR. Relator: Ministro Carlos Britto. Julgamento: 19/03/2009.rgo Julgador: Tribunal Pleno. 3 As condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas teroos seguintes contedos: 1 - O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) orelevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; 2 - O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei; 4 - O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5 - O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 6 - A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 7 - O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao; 8 - O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 - O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI; 10 - O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11 - Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; 12 - O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios

A possibilidade de que reas do territrio brasileiro passem a ser consideradas, aps processo administrativo regular especfico,1 como terra tradicionalmente ocupada por uma determinada comunidade indgena, com as consequncias jurdicas da advindas, pode gerar e acaba gerando como dito, grandes problemas de ordem poltica, social, econmica, histrica e cultural porquanto, no raro, nessas mesmas reas, comunidades no-ndias tambm podem, de h muito, ter fixado nelas residncia e o meio de subsistncia em razo de sua explorao econmica. Como compatibilizar esses interesses conflitantes entre ndios e no-ndios pela ocupao de extensas parcelas do territrio brasileiro? O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a
1 Art. 17 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 e Decreto n 1.775, de 8 de janeiro de 1996.

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devero ser observadas na demarcao e ocupao das terras indgenas.

Pois bem. A deciso comentada neste artigo foi proferida no mbito de discusso judicial que, embora tenha como pano de fundo a questo da demarcao de terras t r ad ic iona l mente ocupadas pelos ndios, teve por objeto a valorao jurdica quanto legitimidade da posse de uma determinada rea rural no curso do processo administrativo demarcatrio. Qual deve ser a postura judicial ao decidir acerca da legitimidade da posse sobre rea conflituosa e no

A possibilidade de que reas do territrio brasileiro passem a ser consideradas (...) como terra tradicionalmente (...) indgena pode gerar grandes problemas (...) porquanto, no raro, nessas mesmas reas, comunidades nondias tambm podem, de h muito, ter fixado nelas residncia e o meio de subsistncia em razo de sua explorao econmica.

curso de processo demarcatrio? Deve ser pautada pela estrita legalidade, conferindo a proteo possessria quele que demonstre satisfazer os requisitos do artigo 926 do Cdigo de Processo Civ il, ou dado os valores que a envolvem, deve transbordar os limites da tica patrimonialista que informa, nesse particular, o diploma processual civil, para poder dizer, com base em outros valores jurdicos, o direito no caso concreto?

2. Resumo do caso.
O caso discutido nos autos pode ser assim resumido: em ao de manuteno de posse, o autor, alegando ser o legtimo proprietrio da Fazenda Cambar, no Municpio de Iguatemi - MS, sustentou estar sofrendo turbao em sua posse desde 28/11/2011, quando ndios das Aldeias Sassor e Ramada invadiram parte de sua propriedade, passando a permanecer, ora na rea invadida, ora na aldeia, utilizando como refgio as matas ciliares, o que lhe estaria causando pnico e tormento, requerendo, assim, o reconhecimento judicial da proteo possessria. A Unio se manifestou pelo indeferimento do pedido possessrio, alegando que no houve invaso e prtica de atos violentos pelos ndios ou a ocorrncia de danos na propriedade por eles ocupada; argumentou, amparada em nota tcnica da FUNAI, que a rea em discusso se situa na bacia de Iguatemipegu (MS), e que objeto de estudo das terras indgenas de ocupao tradicional denominada Tekoka Pyelito Kue, de forma que

no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 - A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14 - As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; 15 - vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16 - As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plenaimunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17 - vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18 - Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis; 19 - assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao.

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seria questionvel a alegao de que o autor teria a sua posse mansa e pacfica; informou que existia clima de tenso no local, em virtude de ataque a um acampamento indgena instalado na divisa de outras duas propriedades daquela regio; alegou que a deciso de ocupao foi tomada pelos prprios ndios e que no caberia a ela ou a FUNAI retir-los do local ou orient-los em tais aes; argumentou que os indgenas encontrar-se-iam em situao de vulnerabilidade, frente s ameaas por parte de no-ndios e s precrias condies de habitao, assistncia social e sade, dado que o autor estaria impedido o acesso ao acampamento de tcnicos da FUNAI e SESAI. O Ministrio Pblico Federal resumiu o conflito que levou ao pedido possessrio informando que desde a poca da implantao da poltica indigenista, na dcada de 20, ndios foram confinados em reas que poderiam ou no coincidir com aquelas por eles tradicionalmente ocupadas, como no caso da ento criada Terra Indgena Sassor; informou que faz parte da cadeia dominial da propriedade do autor um antigo explorador de erva-mate que, por meio de influncia poltica, obteve a titulao privada de terras ocupadas por ndios especialmente de reas que permitissem o acesso ao rio Iguatemi e a seus portos, o que colocaria os indgenas Kaiow da aldeia Pyelito como os verdadeiros esbulhados; requereu o indeferimento da liminar e a determinao judicial para que o autor no impea o ingresso de rgos assistenciais ao interior da rea e o trnsito necessrio para que as crianas da comunidade indgena possam frequentar a escola. No primeiro grau, o pedido possessrio do autor foi acolhido. Ao analisar a questo, o i. magistrado, Juiz Federal Srgio Henrique Bonachela, delimitou a questo ao problema possessrio, buscando a partir da e sob esse fundamento, dizer a quem caberia o reconhecimento judicial proteo possessria, assim decidindo, naquilo que importa anlise do caso:

Nestes autos, no cabe discutir a quem pertencem as terras a que se refere o pedido. Isso porque no se trata de ao petitria, mas de ao possessria. A proteo posse, conferida por meio dessa classe de aes, conferida at mesmo contra o legtimo proprietrio, pois a razo de ser dessa proteo legal a pacificao social mediante a vedao ao desapossamento por ato de particular, seja violento, seja clandestino (...) Em decorrncia, perde qualquer relevncia para o deslinde da controvrsia saber se as terras em litgio so ou foram tradicionalmente ocupadas pelos ndios ou se o ttulo dominial do autor ou foi formado de maneira legtima. A discusso dominial sequer possvel em sede de ao possessria, como regra (...) relevante para o deslinde desta causa saber, unicamente, se a propriedade objeto do pedido tinha efetivo possuidor e se, em caso positivo, ele est sofrendo esbulho, turbao ou ameaa por parte de outrem. Nesse sentido, no h dvida sobre a posse das terras em litgio at 28/11/2011, j que todos concordam que elas estavam efetivamente na posse do autor, mesmo que eventualmente injusta. Mais importante ainda, no h dvida sobre se a comunidade indgena r ocupou, ainda que precria e transitoriamente, parte das terras cuja posse era exercida pelo autor naquela data e que permanecem l at hoje, porque todos concordam que isso realmente ocorreu. Isso basta para concluir que o autor tem direito proteo possessria, pelo menos neste momento de cognio sumria, considerando haver prova suficiente, para fins de deciso liminar, da existncia de turbao da sua posse, pois ela foi parcialmente excluda, considerando o carter precrio do acampamento promovido pela comunidade indgena r.

A deciso de primeiro grau ressaltou, ainda, que a aplicao da lei ao caso concreto que vai evitar o conflito social e no o contrrio:

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No pode ser acolhida a manifestao de que a lei no deve ser aplicada, sob o pretexto de que a ordem liminar poderia agravar a situao e deflagrar o conflito, afetando mulheres, crianas e enfermos. Ao contrrio, o imprio da lei impessoal, geral e isonmica que pode evi m (sic) uma compreenso diferente sobre a necessidade de acatamento aos poderes constitudos, cabe aos rgos de assistncia esclarec-los e cont-los, sob pena de quebra da ordem jurdica e da ocorrncia incontrolvel de conflitos que facilmente redundam em uso da violncia, da qual eles prprios, sendo a parte envolvida mais vulnervel, sempre so os mais prejudicados. intil tentar reprimir atos de violncia em matria que exalta tanto os nimos, como a da posse da terra, considerando a irreversibilidade das conseqncias de tantos casos de conflitos que resultam, em vezes to incontveis quanto lamentveis, em ferimentos graves e at mortes.

A valorao emprestada causa pelo juzo de primeiro grau veio assentada em precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 3 e 4 regies que tambm entenderam, em casos anlogos aos dos autos, que no obstante a discusso judicial envolver a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas por ndios, a proteo possessria deveria se aperfeioar na forma do direito positivo:
(...) 2. O artigo 1.196 do Cdigo Civil define possuidor como todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade. Vale destacar que a posse tem autonomia, sendo protegida por si mesma, dizer, ainda contra o proprietrio. Assim, embora o domnio seja o fundamento terico da proteo da posse, o juzo possessrio no se confunde com o petitrio, nem possvel que este se imiscua naquele. Utilizada a via possessria, a questo da propriedade torna-se irrelevante, prescindindo-se de qualquer

alegao sobre quem efetivamente seja o proprietrio, j que a posse protegida at contra esse. 3. Consoante se extrai da oitiva das testemunhas no processo de justificao, restou demonstrada a posse efetiva na figura dos proprietrios e no dos indgenas. 4. Consta procedimento administrativo de demarcao de rea identificada na Portaria n 298 do Ministrio da Justia de 19.06.1992. Entendo, no entanto, que na demarcao das terras indgenas ho de ser respeitados a posse e o domnio dos particulares, at deciso definitiva, em processo judicial contencioso. 5. Entendo que comprovados os requisitos exigidos pela legislao processual, quais sejam, a existncia da posse e o justo receio de que seja esta molestada, deve ser deferido o interdito proibitrio. 6. Irrelevante para o deslinde da questo a afirmativa de que a posse dos ndios sobre a regio debatida remonta a tempos imemoriais e est assegurada pelo texto constitucional, porque tal discusso diz respeito propriedade da terra, cujo exame foge ao mbito desta lide. 7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TR F 3 Regio, A I n 000096879.1993.4.03.6006/MS, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, j. 15/05/2007, DJU 26/06/2007)

Ou ainda:
(...) A realidade da causa no aponta conflito jurdico sobre posse, propriedade ou qualquer outro instituto de direito civil, administrativo ou constitucional. Indica, to-somente, o fato de um esbulho, ou de uma invaso de terras possudas por outrem. Nessa dimenso, a ordem jurdica no pode tolerar, no plano ftico, a conduta de quem esbulha ou invade, seja ele ndio ou no-ndio, sem reagir, ou permitir a reao do esbulhado ou invadido, que so, justamente, os interditos

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possessrios previstos nas legislaes civil e processual civil. (TRF 4 Regio, AC n 2000.71.04.002217-5/RS, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Valdemar Capeletti, j. 27/06/2005, DJU 17/08/2005)

conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem.

A matria, ao ser apreciada em grau Assim, embora tenha expressamente de recurso no Tribunal Regional Federal da consignado que A ao possessria e, prin3 Regio, em sede liminar, recebeu tratacipalmente, este agravo de instrumento, no mento diferenciado. Entendeu a I. Relatora, so vias processuais adequadas para discutir Desembargadora Federal Ceclia Mello, que, a propriedade das terras, entendeu a I. Reno muito embora segurana jurdica e lelatora que se fazia necessrio, para valorao galidade tenham de caminhar juntas, sendo adequada da demanda, apreciar a legitimipapel do juiz aplicar e no desprezar a lei, dade ou no do ingresso dos ndios em uma a questo no poderia ser resolvida apenas rea de 1 (um) hectare da Fazenda Cambar pela tica do direito que tem rea total de de propriedade e da 762 hectares: Dois princpios constitucionais proteo possessria positivada em lei: estavam em flagrante coliso.
O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que c onsiste na imposio da validade do ordenamento jur dico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore. Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em

De um lado, o proprietrio titulado da rea sob demarcao (...) e, de outro, o direito dos indgenas (...) de ocupar as terras que lhes sejam reconhecidas como tradicionais.

A C omu n id ade I n dgena P yelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedi-

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mento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros, restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional.

Reconhecendo que a complexidade do processo demarcatrio certamente prolongaria e muito o prazo para a definio quanto adequada titulao da rea, entendeu a relatora do agravo que a soluo judicial para a demanda, na fase em que se encontrava, deveria ser pautada pela tica do poder geral de cautela atribudo aos juzes:
Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao a vida e a ordem , valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil, os quais seguem transcritos: Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder

o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. O Professor Paulo Afonso Garrido de Paula, na obra Cdigo de Processo Civil Interpretado, 3 edio, 2.008, coordenador Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas, pginas 2.482/2.484, explica de maneira singular as particularidades do poder geral de cautela conferido ao juiz, seno vejamos: 1. Poder geral de cautela do juiz. O dispositivo em apreo fundamenta o poder geral de cautela do juiz, hoje em consonncia com a tutela preventiva prevista no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, consistente na possibilidade de proteo jurisdicional a qualquer direito ameaado de leso. 1. Alcance do poder geral de cautela. Trata-se de norma exemplificativa do alcance do poder geral de cautela do juiz, que no sofre qualquer limitao, de vez que eventual restrio genrica importaria negao efetivao da tutela preventiva prevista na Constituio da Repblica. (...) Indica a norma em questo que direitos fundamentais podem ser juridicamente relativizados quando em conflito com outros direitos bsicos, desde que observada a garantia genrica do devido processo legal. O Egrgio Superior Tribunal de Justia valoriza a aplicao do poder geral de cautela para resguardo de interesses maiores, conforme se verifica do seguinte acrdo, a ttulo de exemplo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSO

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DE DVIDA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESGUARDO DO INTERESSE PBLICO. EFETIVIDADE PROCESSUAL. ADEQUAO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL S PECULIARIDADES DA DEMANDA. ARTIGO 798 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CL USUL A GER AL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. CONHECIMENTO DE OFCIO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. SUSPENSO DA EXECUO, COM BASE NO PODER GER AL DE CAUTELA. SITUAO EXCEPCIONALSSIMA. POSSIBILIDADE, 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse pblico, sendo necessrias e inerentes atividade jurisdicional. O artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado, constituindo verdadeira e salutar clusula geral, que clama a observncia ao princpio da adequao judicial, propiciando a harmonizao do procedimento s particularidades da lide, para melhor tutela do direito material lesado ou ameaado de leso. 2. A efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa o resguardo de interesses maiores, inerentes ao prprio escopo da funo jurisdicional, que se sobrepem aos interesses das partes. (...) 6. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1.241.509 - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - 4 Turma - j. 09/08/11 - v.u. - DJe 01/02/12) Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre cir-

culao de pessoas e bens no interior da Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras. Alis, cabe aqui uma ressalva. Embora cause estranheza a afirmao da Fundao Nacional do ndio - FUNAI no sentido de que no detm a tutela da Comunidade Indgena, no influencia na sua cultura, modo de viver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito, dever sim zelar pelo total cumprimento desta deciso, haja vista que na sua competncia se insere exatamente a tutela e a guarda dos interesses dos ndios. Autorizo a Fundao Nacional do ndio FUNAI e outros rgos governamentais especialmente a Agncia de Sade a adentrar na rea sub judice, a fim de prestar toda e qualquer assistncia que se fizer necessria populao silvcola ali alojada. Revogo a multa estipulada em caso de descumprimento da deciso exarada pelo Juzo de origem, ante as consideraes aqui realizadas. Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e demarcao das terras na regio, com a ressalva de

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que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas.

3. Coliso entre princpios e a regra da proporcionalidade.


Pois bem. Conquanto as duas solues judiciais estabelecidas no curso da ao possessria estejam devidamente fundamentadas e traduzam a essncia da funo do papel do Poder Judicirio no modelo Constitucional de Estado,4 que a de dizer o direito no caso concreto, entendemos que a opo adotada
4 Nas palavras de Black, Governo constitucional um governo legal. O papel do Estado o de estabelecer e manter as leis. Mas a aplicao da lei ao indivduo se apresenta sob trs aspectos: algo a ser ordenado, administrado, interpretado e aplicado. H, assim, uma diviso natural tripla do poder e funes estatais na idia do governo sob a lei. Primeiro, h o poder de ordenar ou prescrever leis, o qual inclui, incidentalmente, o poder de alterar, emendar, ou ab-rogar qualquer lei existente. Este o chamado poder legislativo. Segundo, h o poder para administrar as leis, o que significa coloc-las em prtica e impor o seu devido cumprimento. Este o denominado poder executivo. Terceiro, h o poder de aplicar as leis em controvrsia ou disputas relacionadas a deveres ou obrigaes legalmente reconhecidos entre o Estado e pessoas privadas, ou entre litigantes individuais, nos casos levados a um Tribunal Judicial, o qual inclui o poder de verificar quais so as leis vlidas do Estado, interpret-las e definir-lhes o sentido, e fornecer julgamentos autorizados. Este o chamado poder judicirio. (traduo nossa). No original: Constitutional government is a government by law. The office of State is to establish and maintain laws. But law in its application to the individual presents itself in three aspects. It is a thing to be ordained, a thing to be administered, and a thing to be interpreted and applied, There is, therefore, a natural threefold division of the power and functions of the state in the idea of government by law. First, there is the power to ordain or prescribe the laws, which includes, incidentally, the power to change, amend, or repeal any existing laws. This is called the legislative power. Second, there is the power to administer the laws, which means carrying them into practical operation and enforcing their due observance. This denominated executive power. Third, there is a power to apply the laws to contests or disputes concerning legally recognized rights or duties between the state and privet person, or between individual litigants, in cases properly brought before the judicial tribunal, which includes the power to ascertain what ate the valid binding laws of the state, and to interpret and construe them, and to render authoritative judgments. This is called judicial power. (Black, Henry Campbell. American Constitucional Law. St. Paul, Minn: West Publishing Company, third edition, 1910, faltou incluir pgina da citao).

pelo rgo com competncia revisora de autorizar, na pendncia da definio da titulao da propriedade, a permanncia dos indgenas em rea certa e delimitada de 1 ( um ) hectare em uma rea total de 760 (setecentos e sessenta) hectares a que melhor atende a finalidade de alcanar a pacificao social, evitando que o conflito entre ndios e no-ndios se alastrasse e escapasse completamente ao controle estatal descambando em verdadeira tragdia. No por outra razo observou a I. Relatora:
O caso dos autos reflete, de um lado, o drama dos ndios integrantes da Comunidade Indgena Pyelito Kue que, assim como outros tantos silvcolas brasileiros, almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao.

No haveria soluo simples para uma situao complexa como a posta a exame. Dois princpios constitucionais estavam em flagrante coliso. De um lado, o proprietrio titulado da rea sob demarcao, cujo direito constitucionalmente garantido a fim de lhe preservar a inviolabilidade (art. 5, caput e inciso XXII, da CF) e, de outro, o direito dos indgenas que tambm encontram no Texto Constitucional a garantia do direito de ocupar as terras que lhes sejam reconhecidas como tradicionais (art. 231 da CF).

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Embora seja tranquilo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial quanto inexistncia de direitos e garantias constitucionais com carter absolutos, 5 a relativizao de qualquer um deles pelos poderes constitudos deve se aperfeioar dentro de um modelo jurdico legtimo. A nosso sentir, a deciso liminar proferida no Agravo de Instrumento n 002958643.2012.4.03.0000/MS pode ser lida, assim, como sendo a soluo jurdica encontrada para, pela tica da proporcionalidade, dirimir o conflito social estabelecido. De fato. A idia do que representa o princpio da proporcionalidade, como alerta Xavier Philippe,6 talvez seja de mais fcil compreenso do que de definio. Uma frase de Jellinek7 nos d bem a noo daquilo que, por meio do exame da proporcionalidade, pretendemos concluir: o problema da proporcionalidade saber se no se atirou no pardal com um canho. De uma forma resumida, poderamos dizer que a doutrina identifica trs elementos (na verdade, alm do termo elementos, a dou5 Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF, MS n 23.452/RJ, Plenrio, Relator Ministro Celso de Mello, j. 16/9/1999, DJ 12-5-2000.) Vide: HC n 103.236/ES, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, DJE 3/9/2010. 6 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356. 7 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356.

trina costuma se referir a aspectos, contedos parciais, mximas ou mesmo subprincpios) na conformao do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na aplicao do princpio da proporcionalidade, pelo seu primeiro elemento, seria analisada a adequao da medida ao fim cuja implementao por meio dela se pretende alcanar, isto , constatar-se-ia se o meio utilizado adequado obteno da finalidade legal. Nas palavras de Zimmerli,8 trata-se do exame para saber se a medida adotada consubstancia o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico. Por meio do segundo elemento a necessidade verificado se entre todas as medidas que poderiam ser tomadas para a concretizao de um interesse pblico qualquer, a escolhida foi a que menos reflexos trouxe aos interesses dos particulares mediata ou imediatamente por ela afetados. dizer, se o Estado ao agir afetando um interesse particular escolheu de dois males, o menor.9 O terceiro elemento do princpio da proporcionalidade o juzo de proporcionalidade em sentido estrito, o que se faz pela ponderao ou pelo exame de precedncia dos valores em conflito quando da realizao de um interesse pblico. Nesse sentido, a lio de Inocncio Mrtires Coelho:10
Por isso que, diante das antinomias de princpios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicvel mesma situao de fato, ao invs de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princpio, com excluso de outros que, prima facie, repute igualmente utilizveis como
8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356. 9 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. p. 361. 10 Racionalidade hermenutica: acertos e equvocos. In: MARTINS, Ives Gandra S. (Coord.). As vertentes do direito constitucional contemporneo, Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002, p. 363.

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norma de deciso, o intrprete far uma ponderao entre os standards concorrentes (obviamente se todos forem princpios vlidos, pois s assim podem entrar em rota de coliso) optando, afinal, por aquele que, nas circunstncias, lhe parea mais adequado em termos de otimizao de justia. Em outras palavras de Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princpios concorrentes, uma relao de precedncia condicionada, na qual se diz, sempre diante das peculiaridades do caso, em que condies um princpio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstncias, a questo da precedncia poder resolver-se de maneira inversa.

Ao estudar o terceiro critrio ou elemento do princpio da proporcionalidade, Humberto vila fala que, no exame de proporcionalidade em sentido estrito, o meio utilizado deve proporcionar vantagens superiores s desvantagens decorrentes de sua utilizao, pois o Estado tendo obrigao de realizar todos os princpios constitucionais, no pode adotar um meio que termine por restringi-los mais do que promov-los em seu conjunto.11 Comentando os trs elementos conformadores do princpio da proporcionalidade, Gilmar Mendes12 explica que o exame da adequao e da necessidade tem de ser feito atentando-se diferena de peso que apresentam em um juzo de ponderao:
O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo
11 Contedo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade e de excessividade das leis. RDA n 236, abr./jun. 2004, p. 369-384. 12 O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, ano I, v. 1, n. 5, ago. 2001, faltou incluir a pgina da citao.

revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder ser alcanado com a adoo de medida que se revele a um s tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prtica, adequao e necessidade no tm o mesmo peso ou relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevncia do que o teste da adequao. Positivo o teste da necessidade, no h de ser negativo o teste da adequao. Por outro lado, se o teste quanto necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequao no mais poder afetar o resultado definitivo ou final.

Entendemos que a deciso aqui analisada atende ao chamado princpio da proporcionalidade porquanto realiza os requisitos de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Se adequada a medida que alcana o fim almejado, temos que ao autorizar a permanncia dos ndios na rea em demarcao, delimitando-a extenso de 1 hectare do total 760 hectares da Fazenda Cambar, a deciso obteve a finalidade a que se props, qual seja, evitar que o conflito possessrio se estendesse pela rea total da propriedade, resguardando, ao mesmo tempo, tanto o exerccio da posse ainda que precria e limitada pelos ndios sobre as terras que passaram a ocupar e que entendiam suas, como pelo proprietrio que pode continuar a exercer sobre a maior parte e sobre a parcela mais significativa do seu imvel os direitos inerentes ao domnio. A deciso tambm atende ao aspecto da necessidade: dentre as medidas que poderiam ser adotadas para a concretizao do interesse de pacificao social no local, foi escolhida a soluo que menos reflexos trouxe aos interesses do proprietrio pois, no

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obstante tenha garantido a permanncia dos ndios no local, permitiu-lhe a continuidade da posse sobre toda a rea remanescente da fazenda. De dois males, perder a possibilidade de exercer os direitos possessrios em toda rea sob processo de demarcao ou perder esse direito apenas sob parcela reduzida dessa rea, este indubitavelmente, foi o menor. Ao mesmo tempo, tambm permitiu que os ndios continuassem a ocupar parte do territrio que entendiam lhe pertencer e pelo qual, como anotado na deciso, haveria notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A deciso pela manuteno dos indgenas, que veio fundamentada no poder geral de cautela conferido aos juzes pelo artigo 798 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, representou a forma que o rgo judicial encontrou para, no sopesamento necessrio entre dois princpios constitucionais colidentes direito de propriedade e direito indgena , estabelecer a qual deles deveria ser reconhecida a precedncia condicionada pelas situaes fticas e jurdicas que envolviam o caso concreto. Cabe aqui lembrar a sempre citada teoria de Alexy13 sobre o caminho que o intrprete da norma deve trilhar quando se depara com situao que caracteriza a coliso de dois princpios constitucionais:
(...) o ponto decisivo na distino entre princpios e regras que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em grau variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das
13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-94.

possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. (....) Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido , um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm peso diferentes e que os princpios com maior peso tem precedncia.

A deciso judicial, conquanto tenha entendido que no caso concreto, em face das circunstncias fticas e jurdicas que circunscreviam o pedido, deveria ser emprestado maior peso ao direito constitucional dos ndios de ocuparem provisoriamente parte das terras que tradicionalmente entendiam lhes pertencer do que garantia constitucional do direito de propriedade e ao da sua inviolabilidade, relativizou este ltimo na medida e extenso necessrias, reconhecendo o direito condicionado aos ndios ao exerccio da posse sobre parcela da rea conflituosa, impondo-lhes o atendimento de determinadas obrigaes, ao expressamente consignar que:
Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre circulao de pessoas e bens no interior da

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Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito.

serem deduzidas quanto incompetncia do Estado em gerenciar e solucionar uma questo estabelecida h quase 25 anos, ou seja, desde a promulgao da Constituio Federal. Mas aqui vamos chamar a ateno a um ponto especfico: a incapacidade de rgos estatais, com misso constitucional e legal de atuar solucionando conflitos sociais, de assumir as responsabilidades que lhes so prprias e que justificam as suas existncias. Por isso, reputo importante a reproduo do seguinte trecho da deciso, destacando-o:

A soluo judicial encontrada permitiu ao Judicirio alcanar a finalidade que lhe precpua que a de dizer o direito no caso concreto como forma de se estabelecer a pacificao social.

A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimenNo vamos to administrativo de A deciso judicial (...) relativizou delimitao e demaraqui entrar no mri- este ltimo [direito de propriedade] cao das terras. Alis, to propriamente dito na medida e extenso necessrias, cabe aqui uma ressaldo processo demarva. Embora cause esreconhecendo o direito catrio, vale dizer, tranheza a afirmao analisar a legitimicondicionado aos ndios ao da Fundao Nacional dade da pretenso do ndio - FUNAI no exerccio da posse sobre parcela da das partes quanto sentido de que no rea conflituosa, caracterizao ou detm a tutela da Cono-caracterizao impondo-lhes o atendimento de munidade Indgena, da rea conflituosa no influencia na sua determinadas obrigaes. como terra tradiciocultura, modo de vinalmente ocupada ver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em pelos ndios, objeto do pedido possessrio conflito, dever sim zelar pelo total deduzido, como analisado tanto em primeiro cumprimento desta deciso, haja vista como em segundo graus. que na sua competncia se insere exataMas no podemos deixar de comentar mente a tutela e a guarda dos interesses que, mesmo sem entrar no mrito do pedidos ndios. do, as duas decises judiciais observaram o (...)

dado relevante e causador desse e de outros inmeros conflitos dessa natureza: a omisso do Estado no cumprimento de seus deveres pblicos.14 Muitas poderiam ser as crticas a
14 Celso Antnio Bandeira de Mello, ao analisar a questo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, observa: Aqui, entretanto, necessria uma importantssima anotao. Estes caracteres, que sem dvida informam a atuao administrativa, de modo algum autorizam a supor que a Administrao Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, pode expres-

sar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam os seus direitos. que a administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio. (Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 62).

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A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indgena, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, reco-

mendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.

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Marco Antonio Delfino de Almeida


Procurador da Repblica. Especialista em Direito Constitucional pela UNIDERP/MS. Especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Mestrando em Antropologia pela UFGD.

Trs daqueles homens, ignorando o quanto pesar um dia em seu repouso e felicidade o contacto com as nossas corrupes, e que do conhecimento destas nascer a sua runa, o que, de resto, j deve ter acontecido, visto a loucura de se deixarem iludir pelo desejo de verem coisas novas, abandonando, pelo nosso, a doura do seu cu, chegaram a Ruo quando ali se encontrava Carlos IX. O Rei departiu com eles longo tempo. Mostraram-lhes os nossos costumes, nosso luxo, o que era uma bela cidade. Depois, algum pediu-lhes a opinio sobre o que mais os havia surpreendido. Responderam que trs coisas, das quais esqueci a terceira, o que muito lamento; mas duas ficaram-me na memria. Disseram que, em primeiro lugar, achavam muito estranho que tantos homens importantes, de grandes barbas, fortes e bem armados como aqueles que rodeavam o Rei ( muito provvel que se referissem aos Suos da guarda real) rendessem obedincia a uma criana em vez de escolher entre eles um para os comandar. Em segundo lugar (tm uma forma de falar que divide os homens em duas partes), tinham reparado que havia entre ns pessoas cheias e fartas de comodidades de toda ordem, enquanto a outra metade mendigava a suas portas, descarnada de fome e de misria; e que lhes parecia tambm singular como essa outra metade podia suportar tamanha injustia sem estrangular os demais e lanar fogo a suas casas. (...)

Em tudo o que a fica dito no h nada de mau; o que h que esta gente no usa cales.1

O trecho acima retirado do captulo Dos Canibais narra o encontro de Montaigne com trs ndios trazidos do Brasil. Passados quatrocentos e cinquenta anos da sua publicao permanece o nosso estranhamento ao nos confrontarmos com os indgenas. Sero incapazes? Necessitaro de tutela do rgo indigenista? Como conciliar a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade? Quais parmetros devero ser utilizados? Estes questionamentos trazidos no bojo da deciso em comento sero abordadas no presente artigo.

1. Contexto ftico-histrico.
A peculiaridade do caso torna o exame da deciso indissocivel da exposio do contexto ftico-histrico da regio. No h como compreender os autos sem trazer o mundo para eles. O contexto de violao sistemtica de direitos humanos ao longo de mais de cem anos demanda o necessrio conhecimento sob pena de prolao de decises que perpetuem as barbries cometidas pelo Estado brasileiro ao longo de dcadas.

1 MONTAIGNE, Michel de. Os ensaios. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 319.

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guisa de introduo, cabe trazer colao as seguintes transcries de comunicaes do arquivo do SPILTN (Servio de Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais), predecessor da FUNAI:
Agora estes ndios foram de l expulsos com toda a violncia, por um grupo de civilizados, todos armados a armas cumpridas (fuzis e mosquetes), alegando elles que ditas terras esto reservadas para uma colonia agricola (Ofcio de 12 de outubro de 1949). () O funcionrio conclui o relatrio informando que j tentou vrias solues por meio da autoridade policial local, mas encontra pouca vontade da mesma agir com energia em defesa dos interesses dos ndios. (...) Anexo vos transmito cpia do M/M nr 9, de 20/3/53, que se confirma em todos os seus termos, quanto desocupao dos ndios da rea de Taquara (...), uma vez que foram indenizados de suas benfeitorias. F.I.F, Chefe da I.R.5 do SPI, em 11/07/53.2

questo de colonizao, pois se trata, no ponto de vista material, de orientar e interessar os indgenas no cultivo do solo, para que se tornem teis ao pas e possam colaborar com as populaes civilizadas que se dedicam s atividades agrcolas.

Neste sentido, cabe transcrever o seguinte trecho do relatrio do SPI de 1954:


(...) uma regio de boas perspectivas para a agricultura e pecuria, alm da riqueza natural em erva mate e quebracho, duas indstrias ainda no exploradas pelo SPI. Como na Amaznia, a mo de obra para a coleta da erva mate, a indstria dominante na regio, o ndio Guarani e Kaiow, que trabalham como assalariados das grandes empresas. Os Postos do SPI no podero competir com estas empresas, mas podero assegurar nas reas reservadas, condies de trabalho e mercado que permitam ao ndio melhor remunerao e melhor assistncia.3

Este breve exemplo demonstra a nefasta participao de agentes pblicos no processo de desocupao dos territrios tradicionais dos indgenas Kaiow e Guarani. O quadro crnico de violaes de direitos humanos indissocivel da atuao do Estado brasileiro na regio. A primeira interveno relevante ocorreu no perodo entre 1915 e 1928, com o processo de criao de reservas pelo SPILTN. evidncia o processo de confinamento dos indgenas visava o fornecimento de mo de obra aos empreendimentos agrcolas da regio. Esta motivao explicitamente demonstrada no Decreto-Lei n 1.736/1939 que subordinou o SPI ao Ministrio da Agricultura:
(...) que o problema da proteo aos ndios se acha intimamente ligado
2 BRAND, Antonio. O confinamento e seu impacto sobre os Pi/Kaiow. Dissertao de Mestrado, Porto Alegre, PUC/RS, 1993, p. 77.

As terras reservadas pelo Estado destinavam-se a tornar o lugar para onde os indgenas pudessem voltar depois de jornada diria, como um trabalhador nacional.
A aldeia, como concebida pelo SPI no era um lugar ocupado por ndios, seu habitat ou lugar de assentamento tradicional, mas sim uma rea escolhida por funcionrios (Relatrio da Inspetoria de 1924) que podia ou no coincidir com a ocupao dos ndios. () .4

Prximo regio dos fatos, foram delimitadas as reservas de Pirajuy (Paranhos), Jakarey ou Porto Lindo (Japor) e Sassor (Tacuru). O modo como se deu essa delimitao restou expresso em ricas fontes
3 Ibidem, p. 79. 4 MURA, Fbio; ALMEIDA, Rubem F. Thomaz de. Terra Indgena Yvy Katu (Reviso de limites da T. I. Porto Lindo/Jakarey). Portaria n 724/PRES, p. 16.

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documentais que aqui se colaciona. Cita-se trecho do relatrio dirigido ao Sr. Estigarribia, inspetor interino da 5 Inspetoria Regional do SPI. Evidente a total desvinculao das reas reservadas, destinadas concentrao de trabalhadores para as atividades econmicas locais, das reas tradicionalmente ocupadas: Delimitao Pirajuy:5
Escolhi, tambm na regio de Ipehum, outra rea de terras destinadas aos indios, que em nmero superior a quinhentos, vivem nas margens dos rios Pirajuy, Taquapery, Aguar e outros. Esses indios esto em servios da herva de Marcellino Lima e no tm alda propriamente dita. Formam pequenos nucleos, espalhados, que reunidos em uma s propriedade formaro um nmero elevado talvez a mais de mil, se reunidos forem todos. So limites dessas terras escolhidas: Ao nascente uma mata devoluta; ao Norte terras de matta devoluta; ao Poente da cabeceira do Crrego Pirajuy, onde foi ter o limite Norte, uma linha recta que v ter a linha divisria da repblica do Paraguay; ao Sul pela linha divisoria ra repblica do Paraguay. As terras acima constam de matta de cultura e herbal, e devem ter a extenso de 3.600 hectares. (Pimentel Barboza 1927, p. 24)

Porto Lindo, pequeno arroio que desemboca prximo do porto desse nome; ao Norte pelo rio Iguatemy; no Poente pelo Crrego Gassory; e ao Sul com terras devolutas.

Decreto n 835/1928 (Sassor):7


O Decreto de criao da reserva (n. 835 de 14 de novembro de 1928) previa a instituio simultnea de outros cinco lotes de terras para patrimnio e usufruto dos ndios caiu do extremo sul do Estado, que, diga-se de passagem, nessa poca j os vinham ocupando, pacificamente, h dezenas de anos.

A segunda interveno estatal ocorreu por meio da denominada marcha para o oeste da Era Vargas, que visava ocupar os vastos vazios demogrficos brasileiros. A criao do Territrio Federal de Ponta Por e da Colnia Federal de Dourados, em 1943, representou o incio de um ciclo de atrao de migrantes que perdurou at os anos 80. Este processo acarretou intensos conflitos entre os ocupantes originrios e os novos ocupantes, o que foi amplamente relatado em documentos da poca.
Povinho, Poblinho e Pueblito eram os nomes pelos quais era denominada a Comunidade de Puelyto.8 Do ano de 1953, f. 12, consta documento onde Dayem Pereira escreve:

Delimitao Jakarey (Porto Lindo):6


Na regio de Sacaro, hoje denominada Patrimonio de Iguatemy como j disse, h muitos ndios dispersos pelos hervaes e que necessitam de terras onde possam se localisar e cuidar de suas lavouras. Por isso, escolhi, tambm na margem direita do Iguatemy uma arca de 3.600 hectares com os seguintes limites: ao Nascente pelo crrego denominado
5 Ibidem, p. 17. 6 Ibidem, p. 18.

Estou lhe-enviando junto a este uma carta recebida do Snr. Jos Silveira Dutra, morador, vizinho ao PUEBLITO. necessrio providncias a fim de evitar conflitos entre os ndios e os civilizados que se dizem donos das terras, afirmam eles que a compraram do Snr. Filomeno R. Nogueira, agora esto exigindo que os ndios desocupem a casa que foi de Filomeno e onde resi7 Ibidem, p. 19. 8 Ibidem, p. 04.

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Propriedade esta que nos termos do artigo 5, XXIII c/c o artigo 186 da Constituio Federal dever cumprir a sua funo social. Logo, como preliminar necessria ao exame A clara oposio mencionada entre da causa, deveria ocorrer o enfrentamento supostos vazios demogrficos e reais terdo cumprimento da r itrios indgenas funo social pelo acarretou o nefasto O novo conjunto imvel ocupado pelos processo de desode direitos associados indgenas mediante a cupao das reas diversidade tica e cultural (...) verificao dos crittradicionais e consequente confinamento trazidos lume pela Carta Magna, rios estabelecidos na Carta Magna: nas reas reservadas. padece de efetividade. Como ex posto alArt. 186. A funo sohures, agentes do cial cumprida quando a propriedade SPI participaram ativamente do processo de rural atende, simultaneamente, segundo retirada das reas indevidamente tituladas. critrios e graus de exigncia estabeleProva inconteste da permanncida da prtica cidos em lei, aos seguintes requisitos: ao longo dos anos o ofcio endereado FUI - aproveitamento racional e adequado; NAI, em 04/10/1972, que relata a existncia II - utilizao adequada dos recursos de um ncleo de ndios, com 76 pessoas, no naturais disponveis e preservao do interior da Fazenda Campanrio e solicita, meio ambiente; conforme recomendao do chefe do posto III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; indgena de Caarap,
(...) a gentileza de sua ateno, no sentido de verem a possibilidade de remoo dos citados ndios para uma reserva, eventualmente a de Amambai ou Caarap, as mais prximas da localidade.10 IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

de o capito Francisco S. Lopes. Como o meu chefe sabe os ndios vivem l h mais de 20 anos e seria uma grande injustia v-los desalojados de suas habitaes e de suas lavouras. () (Museu do ndio, SPI, Microfilme 1, Planilha 12, destaque nosso).9

Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

Interessante deciso sobre o tema nos trazida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Agravo de Instrumento. Deciso atacada: liminar que concedeu a reintegrao de posse da empresa arrendatria em detrimento dos sem terra. Liminar deferida em primeiro grau suspensa atravs de despacho proferido nos autos do agravo, pelo desembargador de planto. Competncia da justia estadual. Recurso conhecido, mesmo que descumprindo o disposto no art526 CPC, face dissdio jurisprudencial a respeito e porque demanda versa direitos fundamentais. Garantia a bens fundamentais com mnimo social.

2. Funo social da posse.


Estabelecido este breve escoro histrico, passemos anlise da deciso. Em primeiro lugar, cabe trazer colao a inobservncia de um pressuposto constitucional necessrio no exame das questes possessrias. Reza o artigo 1196 do Cdigo Civil:
9 BRAND, Antonio apud BARROS, Valria Esteves do Nascimento. Laudo pericial antropolgico. 2011, p. 30 10 BRAND, Antonio. O confinamento e seu impacto sobre os Pi/Kaiow. Dissertao de Mestrado, Porto Alegre, PUC/RS, 1993, p. 25.

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Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantia de agasalho, casa refgio do cidado. Inobstante ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstncia esta demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante a Unio. Imvel penhorado ao INSS. Consideraes sobre os conflitos sociais e o Judicirio. Doutrina local e estrangeira. Conhecido, por maioria; rejeitada a preliminar de incompetncia, a unanimidade; proveram o agravo por maioria. (TJ/RS, Agravo de Instrumento n 598360402, Dcima Nona Cmara Cvel, Relatora Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 06/10/1998)

vinculao entre posse e propriedade, inevitvel o exame da regularidade de sua funo social. Pensar de forma diversa subverter a ordem constitucional, neste sentido o voto do eminente desembargador:
De outro lado, se tem argumentado que a ao de reintegrao de posse no possibilita, conceitualmente, sequer o exame da questo da propriedade. Contudo, no parece acertada esta viso quando se trata, como no caso, de questo, no obstante possessria, em que se materializa conflito de interesses coletivos e individuais. No se pode esquecer, no ponto, que a posse , tambm, um dos direitos inerentes ao domnio, como o estabelece o artigo 524, do Cdigo Civil Brasileiro. (...) Com certeza, o tema ainda demandar modificao legislativa no mbito do processo civil, com a sistematizao da investigao judicial da funo social da propriedade em cada caso concreto submetido ao Judicirio. Todavia, o Juiz no pode deixar de decidir pela falta de norma infra-constitucional de cunho procedimental. H de emprestar, s normas processuais, ento, carter amplo, ajustando-as ao novo direito positivo material a fim de no sepult-lo por eventual atraso legislativo. Assim, a construo de uma nova exegese da norma, necessria luz de um sistema jurdico aberto e incompleto, ... assume, no seio do sistema, a condio de um de seus pressupostos lgicos, eis que, abolindo a arbitrria dicotomia entre interno e externo, assegura, em face do caso concreto e, principalmente, sem recorrer ao moroso legislativo, sua espontnea e natural modernizao. (Alexandre Pasqualini, Revista da Ajuris, 65, pp.287/288). De todo o exposto, a concluso nica. No h mais como se vedar, ao Juiz, a investigao acerca da funo social da propriedade, quando se v o Judicirio diante de conflitos agrrios como o ora em pauta. Sustentar o contrrio, a meu

No mesmo sentido temos a seguinte deciso do mesmo tribunal:


POSSESSRIA. REA RURAL. MST. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. INVESTIGAO. POSSIBILIDADE. Funo social da propriedade como Direito Fundamental. Construo de nova exegese da norma material e procedimental. Investigao da produtividade e aproveitamento da rea em ao possessria. Necessidade. Art. 5, XXII e XXIII, CF. Lei n 8.629/93. Negaram provimento. Voto vencido. (TJ/RS, Agravo de Instrumento n 70003434388, Dcima Nona Cmara Cvel, Relator Carlos Rafael dos Santos Junior, j. 06/11/2001)

Em relao deciso mencionada, cabe apontar a seguinte fundamentao. A transcrio visa espancar eventuais alegaes de indevida introduo de aspectos relacionados ao domnio na esfera possessria. Sobre o tema cabe adiantar que a prpria definio doutrinria e legal de posse, baseada nos vetustos ensinamentos de Ihering, estabelece a proteo possessria como guarda avanada da propriedade. Se, ontologicamente, h a

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juzo, significa negar vigncia ao prprio Texto Maior, submetendo-o a garrote de norma processual que tem por finalidade, exatamente, dar efetividade ao direito material, jamais impedir seu exerccio. E isto violar a lei.

ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Como argumentao derradeira, temos que no houve nos autos a verificao da regularidade produtiva, ambiental, trabalhista e social da propriedade. A principal prova utilizada para comprovao da posse , por contradio aos puristas, a certido de propriedade do imvel. Nenhuma diligncia foi efetivada para verificao de sua veracidade e, sequer, para a verificao da efetiva e atual posse do imvel. Ora, se houve a utilizao argumentativa da propriedade como fundamento para a posse, nada mais coerente que a sua utilizao como igual fundamento para aferio da regularidade constitucional. Em suma, necessrio o abandono da ditadura dos cdigos e consequente concretizao ftica dos comandos normativos expressamente previstos na Carta Magna. Urge imprimir aos mandamentos da lei maior a mxima efetividade na fundamentao das decises judiciais.

Como exposto alhures, h forte indcios de esbulho das populaes indgenas residentes na regio que, consequentemente, teriam a posse indireta do imvel. No plano legal, estes fundamentos tericos confeririam a prpria legitimao da retomada da rea nos termos do artigo 1224 do indigitado Cdigo, uma vez que a maioria absoluta dos ocupantes no presenciou o esbulho original, cometido h vrios anos, e reconhece o territrio em face dos relatos orais da comunidade:
Art. 1224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuperla, violentamente repelido.

3. Da posse indgena.
Ao privilegiar as normas infraconstitucionais em detrimento dos comandos da Lei Maior, incidimos em evidente subverso normativa. Apenas guisa de argumentao, tratemos os institutos da posse indgena e da posse civilista sob os mesmos fundamentos tericos. Ainda que o conceito de funo social da posse seja afastado, temos que falece fundamentao aos argumentos trazidos pelo autor e utilizados parcialmente para a deciso. Como argumento inicial, temos a redao do artigo 1197 do Cdigo Civil a fundamentar a posse da populao indgena. Na dico do artigo:
Art. 1197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal,

Neste ponto, cabe enfrentar a premente necessidade de produo de prova pericial na ao possessria. A prova pericial teria o condo, luz da mesma argumentao civilista, utilizada pelos autores, de comprovar a posse indireta do imvel e a consequente regularidade da tentativa da comunidade indgena de retomar a coisa de quem injustamente a detm, nos termos dos artigos 1197 e 1224 do Cdigo Civil. Agregue-se que a prova pericial traria a paridade de armas ao processo, uma vez que a prova documental dos autores no encontra correspondente na detentora da posse mais antiga, em face da histria oral associada s comunidades indgenas. Necessrio se faz a transcrio dos seus relatos para que a ampla defesa e o devido processo legal sejam substantivados. Ainda no mbito da legislao infraconstitucional, temos o artigo 22 e seguintes do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73) que assim estabelecem:
Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e

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tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. (...) Art. 25. O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.

nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

Expostas estas breves consideraes sobre a posse indgena luz da teoria codificada, passemos ao confronto entre a posse indgena e a posse civilista, nos termos do artigo 231 da Carta Magna, in verbis:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. (...) 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos

Frise-se que a Constituio consagrou o Instituto do Indigenato, segundo a qual o direito dos ndios originrio e congnito, alm de ter declarado nulos e extintos, impossibilitados de produzir efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, posse ou domnio de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (art. 231, 6). Este dispositivo de forma explcita estabelece a precedncia da posse indgena em face da posse civilista. O fundamento reside na bvia predecesso histrica a toda e qualquer atuao do Estado, sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Os indgenas eram os senhores originrios e naturais da terra. Seus direitos so inatos e precedem a ordem estatal. Ordem esta responsvel pela concesso dos direitos sobrepostos posse originria. Logo, o Estado brasileiro nunca poder conceder direitos aos ndios mas, apenas, reconhecer e, consequentemente, declarar a sua existncia. A diferenciao entre a posse civilista e a posse indgena claramente apontada na lio de Jos Afonso da Silva:
(...) no simples posse regulada pelo direito civil; no a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem nimo de t-la como prpria. , em substncia, aquela possessio ab origine que, no incio, para os romanos, estava na conscincia do antigo povo, e era no a relao material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio. Por isso que Joo Mendes Jnior lembrou que a relao do indgena com suas terras no era apenas um ius possessionis, mas tambm um ius possidendi, porque ela revela tambm o direito que tm

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seus titulares de possuir a coisa, com o carter de relao jurdica legtima e utilizao imediata. Podemos dizer que uma posse como habitat () quando a Constituio declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse permanente, isso no significa um pressuposto do passado como ocupao efetiva , mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis e indisponveis so destinadas para sempre ao seu habitat. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) posse permanente porque um direito sobre elas preexiste posse mesma, e o direito originrio j mencionado.11

P r o s s e g ue o Mestre ao abordar de forma mais explcita o instituto do indigenato:

O rompimento com o padro de tutela, de assimilao e invisibilizao do diferente ainda encontra resistncias.

enfoque igualmente diverso por parte dos julgadores. A posse indgena no se confunde com a exteriorizao do domnio, decorrente do exerccio, pelo possuidor, de alguns dos poderes inerentes ao proprietrio. A posse indgena muito mais ampla. A posse indgena caracteriza-se pela ocupao da terra segundo os usos, costume e tradies. Esta posse espraia-se no apenas em relao s reas habitadas em carter permanente, mas igualmente em relao s utilizadas para suas atividades produtivas, s imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e s necessrias sua reproduo fsica e cultural. Tal peculiaridade no passou despercebida ao Ministro Victor Nunes, que fixou o efetivo alcance da proteo constitucional posse dos indgenas, como se constata, in verbis:
Aqui no se trata do direito de propriedade comum: o que se reservou foi o territrio dos ndios. Essa rea foi transformada num parque indgena sob guarda e administrao do Servio de Proteo aos ndios, pois estes no tem a disponibilidade das terras. O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse nem de domnio, no sentido civilista dos vocbulos, trata-se do habitat de um povo. Se os ndios, na data da Constituio ocupavam determinado territrio, tiravam seus recursos alimentcios embora sem terem construes ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo com o nosso conceito, essa rea, na qual, e da qual viviam, era necessria sua subsistncia. Essa rea, existente na data da Constituio Federal, que se mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei

Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originrios sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas.12

Cabe repisar a clara diferenciao entre a posse civilista e a posse indgena. So institutos absolutamente diversos que merecem um
11 SILVA, Jos Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILI, Juliana (Coord.) Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 50. 12 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. Malheiros: So Paulo, 1999, p. 827.

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posterior, se o estatuto a diminuiu em dez mil hectares, amanh reduzir em outros dez, mais dez, e poder acabar confinando os ndios a um pequeno trato, at o terreiro da aldeia, porque ali que a posse estaria materializada nas malocas. No foi isso que a Constituio quis. O que ele determinou foi que, num verdadeiro parque indgena, com todas as caractersticas culturais primitivas, pudesse permanecer os ndios, vivendo naquele territrio, porque a tanto equivale dizer que continuariam na posse do mesmo. Entendo, portanto que, embora, a demarcao desse territrio resultasse, originalmente, de uma lei do estado a Constituio federal disps sobre o assunto e retirou ao Estado qualquer disponibilidade de reduzir rea que, na poca da Constituio, era ocupada pelos ndios, ocupada no sentido de utilizada por eles como seu ambiente ecolgico.13

presso, de criar, viver e fazer dinamicamente alterados, como em toda e qualquer sociedade.

4. Concluso.
A efetiva harmonizao da defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade reside no necessrio abandono da viso codificada nas decises judiciais e consequente recebimento do influxo constitucional a balizar e densificar conceitos. Passados quase vinte e cinco anos da promulgao da Constituio Federal, ainda persiste o mesmo estranhamento de Montaigne. O novo conjunto de direitos associados diversidade tnica e cultural, claramente estabelecido na moldura do novo Estado, trazido lume pela Carta Magna, padece de efetividade. O rompimento com o padro da tutela, da assimilao e invisibilizao do diferente ainda encontra resistncias. Neste sentido, parafraseando Pannikar, temos que aceitar a diversidade como um conjunto de mltiplas janelas, cada uma delas com uma viso diferente (e parcial) do mundo. O diverso no inferior, a exigir auxlio ou tutela, apenas e to somente, diverso. Nas palavras magistrais da Subprocuradora-geral Deborah Duprat:
(...) no seio da comunidade nacional, h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde moram. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.14
14 DUPRAT, Deborah. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Disponvel em: <http://6ccr. pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/o_direito_sob_o_ marco_da_plurietnicidade_multiculturalidade.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2013.

Esta caracterstica peculiar da posse indgena, fruto do desiderato constitucional, igualmente constitui a fundamentao principal para a elaborao da percia nas aes possessrias. A meno constitucional a terras tradicionalmente ocupadas impende ao julgador a necessidade de sua clara definio para que ocorra o pleno cumprimento da vontade do constituinte originrio. Obviamente, o territrio a ser objeto da posse indgena passa pela efetivao de um laudo antropolgico que revele, luz das narrativas das populaes indgenas, o modo tradicional de possuir e utilizar a terra. Frise-se que no exigida a imemorarialidade da ocupao. Ou seja, a ocupao secular para a caracterizao da posse indgena. O processo colonizador provocou intensas e irremediveis alteraes nos territrios ancestralmente ocupados com a consequente ressignificao da posse originria por meio de deslocamentos dos grupos envolvidos. A posse volta-se para o presente, para o grupo que hoje existe, com os seus modos de ex13 RE n 44.585, Rel. Min. Vitor Nunes, Referencia da Smula do STF, 1870, v. 25, p. 360/361.

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Roberto Lemos dos Santos Filho


Juiz Federal Titular da 1 Vara de Bauru/ SP. Mestre em Direito pela Universidade Catlica de Santos/SP. Especialista em Antropologia pela Universidade Sagrado Corao de Bauru/SP. Foi Juiz de Direito em Mato Grosso do Sul.

Decretem nossa extino e nos enterrem por aqui. Esse o grito da comunidade indgena Guarani Kaiow de Pyelito Kue acerca do iminente cumprimento de medida liminar, deferida em sede de ao possessria em trmite pela Subseo da Justia Federal de Navira - MS, que determinou a retirada de ndios de propriedade rural encravada em Iguatemi - MS, rea em estudo pela FUNAI para identificao e delimitao de terra indgena, liminar essa objeto do recurso onde proferida a r. deciso em anlise. Referido protesto teve grande repercusso nas redes sociais e nos meios de comunicao nacionais e internacionais. Revelou ao mundo a triste situao enfrentada pelos mais de quarenta mil ndios Guarani do Mato Grosso do Sul que vivem mngua, privados do mnimo necessrio a uma sobrevivncia digna, em razo do despojamento de suas terras imposto h dcadas pelo Estado em incentivo ao desenvolvimento da produo agrcola. Retrata a intolervel situao enfrentada pelos Guarani que habitam o Mato Grosso do Sul, fruto da mora do Estado no cumprimento do artigo 231, caput, da Constituio, que prev o dever da Unio de demarcar e proteger terras indgenas, e do desrespeito ao artigo 67 do ADCT, onde estabelecido que a Unio deveria concluir a demarcao de terras indgenas no prazo de cinco anos a contar

da promulgao da Constituio editada em 1988. As terras so imprescindveis, fundamentais para a sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, visto eles entenderem ser parte dela, assim como ser a terra parte deles.1 E a desdia do Estado vem importando a ocorrncia de verdadeiro genocdio, como observado pela antroploga Lcia Helena Rangel em artigo publicado no Relatrio Violncia contra os povos indgenas no Brasil Dados de 2011 do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI):2
(...) Com uma taxa de homicdios de 100 por 100 mil pessoas, maior que a do Iraque, e quatro vezes maior do que a taxa nacional, o povo Guarani e Kaiow, do Mato Grosso do Sul, enfrenta uma verdadeira guerra contra o agronegcio. O registro de 51 assassinatos de indge1 Como salienta Marco Antonio Barbosa: O famoso documento da ONU, mais conhecido como Relatrio Martinez Cobo (ONU, 1983:73) adverte que para as populaes indgenas a terra no meramente um objeto de posse e produo. No mercadoria que pode apropriar-se seno elemento material do qual deve gozar-se livremente. Adverte, outrossim, que indispensvel que se compreenda que os povos indgenas tm com a Me Terra uma relao especial e profundamente espiritual, sendo tal relao bsica para sua existncia como so, para usas crenas, costumes, tradies e cultura. (Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil. So Paulo: Pliade-FAPESP, 2001, p. 73, grifos originais) 2 RANGEL, Lucia Helena. Vulnerabilidade, racismo e genocdio. Disponvel em: http://www.cimi.org.br/pub/ CNBB/Relat.pdf. Acesso em: 27 mar. 2013.

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nas em 2011, mais uma vez, mostra que tambm, enfatizadas no ltimo relatrio 62,7%, ou seja, 32 vtimas pertencem da Anistia Internacional. Quem ouvir aos povos que habitam o Mato Grosso do o grito desses jovens? Sul, sendo 27 Guarani-Kaiow, 2 Terena, Devemos tambm enfatizar as agres2 Guarani Nhandeva e 1 Ofaye-Xavante. ses dirigidas s comunidades, princiSe somarmos os 32 assassinatos com 27 palmente aquelas que tentam retomar tentativas de assassinatos so 59 casos suas terras tradicionais e so atacadas de morte e quase morte que atingiram por agressores que disparam tiros, indivduos, de acordo com os registros indiscriminadamente, contra crianas, deste relatrio. idosos, jovens, homens e mulheres. NesA SESAI/DIASI/DSEI-MS registrou 39 te ano destacamos dois episdios que assassinatos de indgenas, a maioria na atingiram os Guarani-Kaiow: um foi regio sul do Estado do Mato Grosso do o ataque ao acampamento MBarakay, Sul, onde vivem os Guarani-Kaiow o no municpio de Iguatemi e outro ao que representa uma taxa de mortalidaacampamento Guayviri, no municpio de especfica de Amamba. Nos dois por homiccasos homens armaA r. deciso (...) se destaca dio de 53,75 dos dispararam tiros e pela eficcia imposta ao por 100.000 queimaram barracos, pessoas. porm, em Guay v iri artigo 14-1 da Conveno 169 da Mesmo que o lder Nizio Gomes OIT (...) para salvaguardar os haja alguma foi executado por dois direitos dos povos indgenas de diferena entiros, um no pescoo tre os dados e outro no peito; seu utilizar terras que do Cimi e do corpo foi arrastado e no sejam exclusivamente DSEI-MS, as levado pelos assassipropores nos; at hoje no foi por eles ocupadas. dos assasencontrado. (...) sinatos e a dimenso do problema que afeta esse Enquanto o Poder Executivo permanece povo nos faz reafirmar a situao de praticamente inerte no cumprimento do seu genocdio. dever constitucional de proteger e demarcar Alm, dos assassinatos e das tentativas as terras indgenas, os conflitos intertnicos de assassinato outro fator de alerta, que se avolumam e intensificam, no raro cheatinge a populao Guarani-Kaiow, gando ao Judicirio situaes de extrema refere-se ao nmero elevado de suiccomplexidade, impondo aos julgadores, como dios, cujas vtimas so os jovens. Nos verificado na r. deciso sob enfoque, a deliregistros do Cimi constam 13 suicdios cada tarefa de encontrar soluo que proporem 2011, enquanto o DSEI-MS registrou cione equilbrio entre os direitos envolvidos. 45 casos, correspondendo a 70% do sexo masculino na faixa etria entre 15 e 29 Esse fato restou bem assinalado na r. anos. O grito de alerta dos jovens no deciso em apreo, proferida pela eminente tem sido ouvido pelas autoridades que Desembargadora Federal Cecilia Mello, exafazem pouco caso frente a reproduo rada no Agravo de Instrumento n 0029586dessa situao, subestimando a denn43.2012.4.03.0000/MS. Confira-se: cia de genocdio. H muitos anos o Cimi tem publicado o relatrio de violncia, (...) em mbito nacional e regional, cujas O caso dos autos reflete, de um lado, o denncias j fizeram eco na 6 Cmara drama dos ndios integrantes da Comudo Ministrio Pblico, j foram encaminidade Indgena Pyelito Kue que, assim nhadas aos organismos internacionais e, como outros tantos silvcolas brasileiros,

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almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A situao dos autos reflete, tambm, a total ausncia de providncias essenciais por parte do Poder Pblico, relativas demarcao das terras indgenas, omisso essa que obriga o Poder Judicirio a emitir decises impregnadas de cunho social. Sim, porque o que se apresenta um conflito de relevncia social indiscutvel e no um embate sobre meros interesses contrapostos, no sendo competncia do Poder Judicirio substituir o Estado para prover as necessidades de um segmento da populao que no foi atendido pela falta de implantao de polticas pblicas especficas. O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que consiste na imposio da validade do ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore.

Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem. (...).

A r. deciso em anlise possui a singularidade de retratar a refinada forma de ser e de sentir da sua nobre prolatora, que com sua peculiar elegncia e profundidade assegurou a proteo da pessoa humana, ao tutelar os interesses dos indgenas que reivindicam a posse da terra em processo de demarcao, alcanando justia, ao menos naquela etapa processual, nas relaes entre os produtores rurais e o grupo social minoritrio. Com efeito, assentando o incabimento de ao possessria para discusso sobre a propriedade de terras indgenas,3 o que, inclusive, previsto de forma inequvoca no artigo 19, 2, da Lei n 6.001/1973 (Estatuto do ndio),4 e, no entanto, nem sempre observado, a ilustre julgadora assim colocou os fatos
3 Sobre o assunto, confira-se a lio de Luiz Fernando Villares: A Lei recusa a concesso de interdito possessrio contra a demarcao de terras indgenas porque a Unio, baseada em elementos de prova da ocupao tradicional por ndios de uma dita rea, demarca-a como bem pblico federal, por fora do que estabelece o XI do art. 20 da CF, do que decorrem os efeitos previstos no 6 do art. 231, ou seja, o reconhecimento da nulidade e extino dos ttulos e atos de propriedade ou posse. A prpria Constituio, ento, fulmina a posse no-indgena sobre a rea demarcada e a lei recusa o acolhimento, pelo Poder Judicirio, de uma ao que ter invariavelmente seu pedido refutado. Alm disso, as aes possessrias buscam uma tutela bastante especfica, a manuteno da posse ou a evitao de sua turbao. Uma ao com tal tutela no poder chegar a acolher um pedido que quer reconhecer a nulidade de um ato administrativo, amparado numa alegada inexistncia de um direito real indgena. (Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru, 2009, p. 146) 4 Lei n 6.001/1973. Art. 19 (...). 2. Contra demarcao processada nos termos deste artigo no caber a concesso de interdito possessrio, facultado aos interessados contra ela recorrer ao petitria ou demarcatria.

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como passavam naquele momento segundo a realidade dos autos:


(...) o autor (...) apresenta documentao no sentido de ser proprietrio de uma rea de terras de mais de 762 (setecentos e sessenta e dois) hectares denominada Fazenda Cambar, localizada no Municpio de Iguatemi, no Mato Grosso do Sul. Por outro lado, a Comunidade Indgena Pyelito Kue se apega a fatos histricos para se dizer dona da rea onde est situada a Fazenda Cambar, ou pelo menos de parte dela. A ao possessria e, principalmente, este agravo de instrumento, no so vias processuais adequadas para discutir a propriedade das terras. O que ir ser apreciado neste recurso a legitimidade ou no do ingresso dos ndios em uma parte de terras localizada na Fazenda Cambar. (...) A Comunidade Indgena Pyelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedimento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade

do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros, restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional. Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao - a vida e a ordem -, valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil (...).

O paradigmtico provimento jurisdicional em anlise traz reflexo a ponderao de Jean Cruet5 no sentido de que:
(...) no o direito que faz viver a sociedade, preciso que a sociedade faa viver o seu direito, quebrando ou alargando a carapaa legal ou jurisprudencial que lhe comprime o vo.

Tambm desperta a razo s seguintes consideraes de Plauto Faraco de Azevedo:6


5 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 8. ed. Leme: Edijur, 2008, p. 67. 6 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 149-150.

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Sem dvida, assim como no pode o juiz tomar liberdades inadmissveis interpretando a lei, tampouco pode permanecer surdo s exigncias do real e da vida. O direito essencialmente uma coisa viva. chamado a reger homens, isto , seres que se movem, pensam, agem, se modificam. A finalidade da lei no imobilizar a vida, cristalizando-a, mas permanecer em contato com ela, seguila em sua evoluo e a ela adaptar-se. Da resulta que o direito tem um papel social a cumprir e o juiz deve dele participar, interpretando as leis no segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que so chamadas a reger e segundo as exigncias da justia e da equidade que constituem seu fim.

na, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, recomendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.

Em per feita A r. deciso em ha r monia c om os parte reproduzida se Implementado equilbrio p en s a mento s do s destaca pela eficaos interesses envolvidos, jusfilsofos citados, cia imposta ao coa ilustre Desembarmando do artigo 14-1 assegurada a coexistncia e o gadora Federal relada Conveno 169 desenvolvimento harmnico entre tora do recurso, ao da OIT Sobre Povos os grupos societrios atingidos, concluir a deciso, Indgenas e Tribais, com prestgio ao direito vida. de forma abalizada, segundo o qual deequnime, pronta e vero ser adotadas precisa para soluo medidas para salvada questo posta naquele instante, assim guardar os direitos dos povos indgenas de deliberou: utilizar terras que no sejam exclusivamente por eles ocupadas.
(...) Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e demarcao das terras na regio, com a ressalva de que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indge-

Tambm possui a marca de ter imposto efetividade ao preconizado pelo artigo 40 da Declarao das Naes Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indgenas (ONU-2007), que veicula normas mnimas para a sobrevivncia, a dignidade e o bem-estar dos povos indgenas do mundo. Consoante o comando citado:
Art. 40. Os povos indgenas tm direito a procedimentos justos e equitativos para a soluo de controvrsias com os Estados ou outras partes e a uma deciso rpida sobre essas controvrsias, assim como a recursos eficazes contra toda violao de seus direitos individuais e

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coletivos. Essas decises tomaro devidamente em considerao os costumes, as tradies, as normas e os sistemas jurdicos dos povos indgenas interessados e as normas internacionais de direitos humanos.

O r. provimento ora tratado se distingue, tambm, em razo de sua nobre prolatora ter atribudo mxima efetividade ao direito vida dos ndios Guarani Kaiow da regio de Iguatemi - MS (art. 5, caput, da Constituio), e proporcionado alvio ao sofrido povo com cultura fora fragmentada, cuja dignidade h tempos vem sendo dilacerada. Ademais, cumpre ressaltar o fato de a r. deciso estar bem amoldada ao pensamento de Eliezer Rosa, contido na clebre obra A Voz da Toga,7 quando doutrina:
Na independncia da Magistratura est o sagrado poder de opor-se e sobreporse s injustias da lei. Pelo direito, apesar da lei, seria a divisa do juiz moderno consciente de seus quase divinos poderes. O juiz pode tudo para o bem do seu povo, embora nada ou quase nada possa para si mesmo. Combate-se com demasiada nfase os tericos da magistratura o chamado juiz-legislador, apregoando alto e bom som que o juiz no faz a lei, que os juzes no governam. Para o nosso tempo e para o nosso meio so apenas meias verdades. O juiz, se no faz, pode refazer a lei, fazendo-a falar a linguagem do direito; o juiz governa para o seu povo, no no sentido poltico, mas no sentido psicolgico, por meio de seus exemplos, de suas virtudes e de sua coragem cvica e profissional. Note-se bem e note-se muito: o que importa no a lei mas o direito, que vive e vibra na conscincia do povo. Fazer justia no , em muitos casos, obedecer a lei e, sim, obedecer ao direito que a fonte da lei.

certa a necessidade de manuteno do que resta da cultura dos ndios Guarani da regio de Iguatemi - MS, para tanto se apresentando imprescindvel sejam as terras a eles restitudas.8 Se apresenta no menos certa a imperiosidade dos Poderes Executivo e Legislativo encontrarem soluo para a devida indenizao do valor da terra nua e benfeitorias aos atuais ocupantes das antigas reas indgenas, na maioria produtores rurais descendentes de agricultores que ali se estabeleceram por incentivo do prprio Estado. Enquanto isso no for verificado, por certo a r. deciso da lavra da eminente Desembargadora Federal Cecilia Mello servir de baliza aos julgadores que se deparem com situaes tais, para que seja implementado equilbrio aos interesses envolvidos, assegurada a coexistncia e o desenvolvimento harmnico entre os grupos societrios atingidos, com prestgio ao direito vida e garantia da sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, sempre e sempre to sacrificados.

ROSA, Eliezer. A voz da toga. Rio de Janeiro: Barristers, 1983, p. 48-49.

8 Como destaca a antroploga Carmem Junqueira ao tratar dos grupos indgenas brasileiros com contato regular com a sociedade dominante: Grupos com contato regular. Dependem substancialmente de produtos externos sal, pano alm dos artigos de metal. Perderam parte considervel da autonomia cultural por fora das presses a que foram submetidos. Sabem expressar-se em portugus, embora conservem sua prpria lngua. Quando o contato intenso e continuado, cresce a ameaa de terem sua economia desorganizada, o que leva muitos dos seus membros a trabalharem como assalariados rurais. Em situaes de grande presso, como as que ocasionam perda do territrio ou de parte da populao devido a doenas, muitos grupos se desestruturam. Nesses casos, as poucas famlias passam a sobreviver em condio de extrema penria nos extratos mais baixos da sociedade nacional. Guardam, entretanto, a convico de serem indgenas, distinguindo-se da populao regional. Em condies favorveis, essas famlias podem novamente reunir-se e recompor sua vida comunitria em torno do que sobrou de suas prticas culturais tradicionais, mesmo que pouco ou quase nada tenha restado. (Antropologia indgena: uma nova introduo. 2. ed. So Paulo: EDUC, 2008, p. 74-75, grifos originais)

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REEXAME NECESSRIO CVEL


0007976-83.2002.4.03.6106 (2002.61.06.007976-7)
Parte Autora: TRANSPORTES JA LTDA. Parte R: UNIO FEDERAL Remetente: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE SO JOS DO RIO PRETO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NABARRETE Classe do Processo: REOMS 287141 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE RODOVIRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXECUO DO SERVIO SEM AUTORIZAO. AUTUAO. APREENSO DO VECULO (NIBUS) E LIBERAO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA (DECRETO 2.521/98, ARTIGOS 79 e 85). ILEGALIDADE. LEIS 8.987/95 E 10.233/2001. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. DESPROVIMENTO. - A Lei n 8.987/95 disciplinou o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Dentre outras providncias, em seu artigo 29, incumbiu o poder concedente do dever de regulamentar as atividades prestadas coletividade. Contudo, no tipificou, em abstrato, atos ilcitos dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios, tampouco cominou sanes administrativas. A fim de disciplinar o cumprimento lei anteriormente mencionada, quanto explorao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, foi editado o Decreto n 2.521/98, que estabeleceu penalidades em seus artigos 79 e 85, 3. - Em de 5 de junho de 2001, no entanto, sobreveio a Lei n 10.233, que disps sobre a reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, criou o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DENIT). Esse diploma normativo estabeleceu as sanes por infrao de lei ou descumprimento dos deveres nos servios de transportes, quais sejam: advertncia, multa, suspenso, cassao e declarao de inidoneidade (artigo 78-A). - Note-se, portanto, que da anlise das Leis 8.987/95 (artigo 29, incisos I e II) e 10.233/2001 (artigo 78-A, inciso II) e do Decreto 2.521/98 (artigos 83), conclui-se que a aplicao da multa, em razo da prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao, possui respaldo jurdico. No entanto, a penalidade de apreenso do veculo (artigo 79) e sua restituio condicionada ao pagamento da multa e demais encargos (artigo 85), conforme previsto no decreto, no tm previso legal, ou seja, foram institudas, de maneira autnoma, exclusivamente no ato regulamentar, que excedeu os limites impostos pela Constituio Federal, artigos 2, 5, II, e 37, caput. - O Superior Tribunal de Justia assentou entendimento de que as penalidades previstas no Decreto n 2.521/98 so ilegtimas, de modo que deve ser afastada a medida de

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apreenso de veculo (artigo 79), mediante a exigncia do pagamento prvio de multa, como condio para liber-lo, quando autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros, sem autorizao (artigo 85). Isso porque as sanes administrativas, tais como as penais, dependem de lei prvia para sua imposio, conforme disposto no artigo 78-A da Lei n 10.233/01. - Verifica-se, portanto, que condicionar a liberao do veculo quitao da multa imposta, revela-se meio coercitivo indireto de cobrana de valores, o que incabvel, j que a administrao pblica possui os meios adequados e legais para o recebimento de seus crditos. Ademais, a proprietria do veculo, empresa da rea de transporte, no deve ser privada de seu instrumento de trabalho, consoante os comandos constitucionais do artigo 5, incisos LIV e LV. - No que concerne ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao, constata-se tratar-se de questo que demanda dilao probatria, porquanto no houve de plano a comprovao de sua ilicitude, razo pela qual deve ser mantida a denegao da ordem. - Relativamente admisso de recurso administrativo, independentemente do recolhimento de multa, irreparvel a sentena que extinguiu o pleito, sem resoluo do mrito, uma vez que sequer houve a demonstrao de sua interposio. Sem condenao aos honorrios advocatcios, a teor das Smulas 105 do STJ e 512 do STF. - Remessa oficial desprovida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento remessa oficial, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 25 de abril de 2013. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NABARRETE (Relator): Remessa oficial em mandado de segurana impetrado por Transportes Ja Ltda. contra o Chefe Inspetor da 6 Superintendncia Regional da Polcia Rodoviria Federal de So Paulo/SP para assegurar: a) a liberao do veculo apreendido, placa BWY-4434, independentemente do pagamento de multa; b) o cancelamento ou a suspenso do auto de infrao; c) o recebimento de eventual recurso administrativo, isento do recolhimento de multa. A sentena concedeu parcialmente a ordem (fls. 158/165) apenas para deferir a restituio do bem apreendido. Denegou a segurana quanto ao pleito relativo ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao e extinguiu o processo, sem resoluo do mrito, acerca da admisso de eventual irresignao administrativa. O Ministrio Pblico Federal nesta instncia opinou fosse mantida a deciso de fls. 174/178. o relatrio. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator

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VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NABARRETE (Relator): No caso, a impetrante informa que concessionria habilitada para atuar na rea de transportes de passageiros. Aduz que, no dia 13.09.2002, quando realizava viagem autorizada, com 29 passageiros, teve um nibus de sua propriedade apreendido, em razo de fiscalizao da Polcia Federal de Marlia/SP, que, ao fundamento de acesso e embarque em local no permitido, recolheu o veculo e aplicou-lhe multa punitiva. A empresa pleiteia, ao argumento de regularidade contratual, a liberao do carro, placa BWY-4434, independentemente do pagamento da penalidade imposta, o cancelamento ou a suspenso do auto de infrao e a possibilidade de apresentar recurso administrativo, isento do recolhimento de multa. A Lei n 8.987/95 disciplinou o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Dentre outras providncias, em seu artigo 29, incumbiu o poder concedente do dever de regulamentar as atividades prestadas coletividade. Contudo, no tipificou, em abstrato, atos ilcitos dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios, tampouco cominou sanes administrativas. A fim de disciplinar o cumprimento lei anteriormente mencionada, quanto explorao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, foi editado o Decreto n 2.521/98, que estabeleceu penalidades em seus artigos 79 e 85, 3. Em de 5 de junho de 2001, no entanto, sobreveio a Lei n 10.233, que disps sobre a reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, criou o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) e o Departamento Nacional de InfraEstrutura de Transportes (DENIT). Esse diploma normativo estabeleceu as sanes por infrao de lei ou descumprimento dos deveres nos servios de transportes, quais sejam: advertncia, multa, suspenso, cassao e declarao de inidoneidade (artigo 78-A). Note-se, portanto, que da anlise das Leis 8.987/95 (artigo 29, incisos I e II) e 10.233/2001 (artigo 78-A, inciso II) e do Decreto 2.521/98 (artigos 83), conclui-se que a aplicao da multa, em razo da prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao, possui respaldo jurdico. No entanto, a penalidade de apreenso do veculo (artigo 79) e sua restituio condicionada ao pagamento da multa e demais encargos (artigo 85), conforme previsto no decreto, no tm previso legal, ou seja, foram institudas, de maneira autnoma, exclusivamente no ato regulamentar, que excedeu os limites impostos pela Constituio Federal, artigos 2, 5, II, e 37, caput. O Superior Tribunal de Justia assentou entendimento de que as penalidades previstas no Decreto n 2.521/98 so ilegtimas, de modo que deve ser afastada a medida de apreenso de veculo (artigo 79), mediante a exigncia do pagamento prvio de multa, como condio para liber-lo, quando autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros, sem autorizao (artigo 85). Isso porque as sanes administrativas, tais como as penais, dependem de lei prvia para sua imposio, conforme disposto no artigo 78-A da Lei n 10.233/01. Segue julgado da corte superior:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE RODOVIRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXECUO DO SERVIO SEM AUTORIZAO. FISCALIZAO. COMPETNCIA. POLCIA RODOVIRIA FEDERAL. AUTUAO. APREENSO DO VECULO (NIBUS) E LIBERAO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA E DESPESAS DE TRANSBORDO (DECRETO

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2.521/98, ART. 85). ILEGALIDADE. LEIS 8.987/95 E 10.233/2001. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. 1. A questo controvertida consiste em saber se legtima a apreenso e a exigncia do pagamento prvio da multa e despesas com transbordo (Decreto 2.521/98, art. 85) como condio para liberar veculo (nibus) autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao. 2. No regime constitucional vigente, o Poder Executivo no pode editar regulamentos autnomos ou independentes - atos destinados a prover situaes no-predefinidas na lei, mas, to-somente, os regulamentos de execuo, destinados a explicitar o modo de execuo da lei regulamentada (CF/88, art. 84, IV). 3. A Polcia Rodoviria Federal, na condio de entidade conveniada (Lei 8.987/95, art. 30, pargrafo nico), a responsvel pela autorizao, controle e fiscalizao da atividade de transporte rodovirio interestadual de passageiros, nos termos do Convnio 004/2001, celebrado entre o Ministrio dos Transportes e o Ministrio da Justia. 4. O art. 85 do Decreto 2.521/98 criou penalidade (apreenso) e imps obrigao (pagamento imediato da multa e despesas de transbordo como condio para liberao do veculo) noprevistas em lei, violando os princpios da separao de poderes e da legalidade, bem como o postulado segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF/88, arts. 2, 5, II, e 37, caput). 5. A cobrana da penalidade pecuniria pressupe, necessariamente, a consistncia do auto de infrao, o que somente poder ser verificado mediante regular processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa (CF/88, art. 5, LIV e LV). 6. O reconhecimento da ilegalidade da apreenso tipificada no art. 85 do Decreto 2.521/98 no alcana, evidentemente, a apreenso veicular de que trata o art. 256, IV, da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), prevista para infraes especficas. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 751398/MG, Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 05/10/2006 p. 251)

Verifica-se, portanto, que condicionar a liberao do veculo quitao da multa imposta, revela-se meio coercitivo indireto de cobrana de valores, o que incabvel, j que a administrao pblica possui os meios adequados e legais para o recebimento de seus crditos. Ademais, a proprietria do veculo, empresa da rea de transporte, no deve ser privada de seu instrumento de trabalho, consoante os comandos constitucionais do artigo 5, incisos LIV e LV. No que concerne ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao, constata-se tratarse de questo que demanda dilao probatria, porquanto no houve de plano a comprovao de sua ilicitude, razo pela qual deve ser mantida a denegao da ordem. Relativamente admisso de recurso administrativo, independentemente do recolhimento de multa, irreparvel a sentena que extinguiu o pleito, sem resoluo do mrito, uma vez que sequer houve a demonstrao de sua interposio. Sem condenao aos honorrios advocatcios, a teor das Smulas 105 do STJ e 512 do STF. Ante o exposto, nego provimento remessa oficial. como voto. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator

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APELAO CVEL
0002107-49.2006.4.03.6123 (2006.61.23.002107-7)
Apelantes: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E UNIO FEDERAL Apelados: JOS GALILEU DE MATTOS, FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO E JESUS ADIB ABI CHEDID Parte R: ANDR LUIS ABI CHEDID Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE BRAGANA PAULISTA - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MRCIO MORAES Classe do Processo: AC 1495824 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI 8.429/1992. PROGRAMA DE ERRADICAO DO TRABALHO INFANTIL PETI. USO DE VERBAS FEDERAIS PELO MUNICPIO DE BRAGANA PAULISTA. DISTINO ENTRE IRREGULARIDADE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAO DE TODOS OS RECURSOS NO PROGRAMA. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO. OCORRNCIA DE MERAS IRREGULARIDADES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO CARACTERIZADA. Preliminar de nulidade do procedimento administrativo do MPF afastada, eis que a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, permite a instaurao da ao civil pblica independentemente do que tenha ocorrido na esfera do procedimento administrativo. Alegao de inadequao da via eleita rejeitada, tendo em vista que a Suprema Corte j decidiu que a ao civil pblica a via processual adequada para combater os atos de improbidade administrativa, buscando o ressarcimento ao errio, cumprindo, assim, o disposto no art. 129, III, da Constituio Federal. No h incompatibilidade entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei 8.429/1992, porquanto os crimes de responsabilidade descritos no Decreto-Lei no tm qualquer relao com os atos de improbidade tratados na ao civil pblica em questo, regidos pela lei referida. Legitimidade ativa do MPF prevista expressamente no art. 129, III, da Constituio Federal, relativamente defesa do patrimnio pblico, j que aqui se discute eventual malversao de verba pblica federal destinada ao Programa de Erradicao do Trabalho Infantil. A Lei n 8.429/1992 configura instrumento importante na defesa da moralidade administrativa, porm sua aplicao deve ser feita com cautela e restritivamente, evitandose a imposio de sanes em face de erros tolerveis ou meras irregularidades. Nas hipteses previstas no artigo 10 da Lei 8.429/1992, basta a culpa para caracterizar a improbidade, mas, no entanto, indispensvel a comprovao do dano ao errio. J nas situaes previstas no artigo 11, preciso haver necessariamente o dolo. A Lei de Improbidade Administrativa no deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, pois, at nas hipteses em

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que se admite meramente a culpa, indispensvel a comprovao de dano ao errio. Tem a lei em comento o objetivo de resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, imoralidade e desonestidade funcional. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp n 980.706, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou que o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, a qual est associada noo de desonestidade e m-f do agente pblico, ressaltando que somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429). No mesmo julgado, restou consignado que a m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. Restou comprovado nos autos que o atraso na implementao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI se deu por vrias razes, dentre elas o atraso no prprio repasse das verbas de origem federal, o que dificultou a realizao das metas traadas no programa de acordo com os prazos previstos. Trata-se de programa complexo e que estava a depender de vrias providencias prvias, e no s da liberao dos recursos, tais como: cadastramento dos potenciais usurios, elaborao de programao a ser implementada na jornada estendida, contratao e treinamento de profissionais para a aplicao das atividades aplicadas s crianas, aquisio de material e equipamento, assim como de suprimentos para a alimentao das crianas nos perodos estendidos, dentre outros. As irregularidades constatadas, quais sejam, de que algumas famlias estariam arcando com despesas de transporte, bem como que crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, e outras, ainda, no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, dizem respeito a casos pontuais e isolados, sendo certo que tais falhas, embora no desejveis, no passaram de meras faltas singulares, tanto mais se considerarmos a ausncia de orientao e capacitao dos gestores locais. Os gastos e despesas havidos como o PETI, em sua essncia, tendo-se em conta a particularidade da espcie, guardam natureza discricionria, tendo em vista que o programa no traz especificaes aos municpios participantes a respeito de quais as atividades poderiam, ou deveriam, ser promovidas durante a mencionada jornada ampliada. A administrao do Municpio de Bragana Paulista buscou prestigiar, na implementao do PETI, a prtica de atividades esportivas, o que no configura desvio de finalidade, eis que a prtica de atividades esportivas, nas mencionadas Jornadas Estendidas, se mostra salutar e deveras apropriada para o pblico alvo do Programa, que se destina a crianas de 7 a 15 anos. A acolhida da pretenso veiculada na presente ao civil pblica, principalmente quanto questo atinente ao suposto desvio de finalidade no uso dos recursos do PETI, tem aptido a gerar usurpao de competncia administrativa pelo Judicirio, o que encontra empeo constitucional no princpio da separao de poderes. No houve a indispensvel demonstrao, pela autoria, de destinao irregular dos valores havidos para o programa em tela, tampouco que tenha ocorrido apropriao deles por parte dos requeridos. Tendo os recursos pblicos sido aplicados no programa, certo que meros enganos formais na elaborao da demonstrao contbil e financeira no podem ensejar o reconhecimento de improbidade administrativa,

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mngua de demonstrao do elemento subjetivo de culpa exarcebada ou dolo, bem como do dano ao patrimnio pblico. Constatao da ocorrncia de meras irregularidades na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Municpio de Bragana Paulista, as quais no configuram, por falta de provas, atos de improbidade administrativa. Agravo retido no conhecido. Apelaes e remessa oficial, tida por submetida, no providas. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, no conhecer do agravo retido e negar provimento s apelaes e remessa oficial, tida por submetida, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal MRCIO MORAES (Relator): Cuida-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face de JESUS ADIB ABI CHEDID, JOS GALILEU DE MATTOS e FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO, com o objetivo de condenar os requeridos em razo de atos de improbidade administrativa por eles praticados quando da implantao e gesto do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no perodo de 2001 a 2002, nas sanes do artigo 12, incisos II e III, da Lei n 8.429/1992, quais sejam, o ressarcimento integral dos danos materiais causados, no montante de R$ 634.715,90 e o pagamento de danos morais a serem arbitrados em processo de liquidao, a ser revertido ao fundo a que se refere o artigo 13, da Lei n 7.347/1985, regulamentado pelo Decreto n 1.306/1994. Afirmou o Ministrio Pblico Federal, na inicial, que o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI tem como objetivo principal retirar crianas e adolescentes do trabalho, possibilitando acesso a atividades culturais, esportivas e de lazer no perodo complementar ao da escola (jornada estendida). Alegou que a Comisso Estadual do PETI, em visita a Bragana Paulista em 25/8/2003, constatou diversas irregularidades, que foram registradas em relatrio, o que teria culminado na excluso do Municpio do programa em janeiro de 2004. O aludido relatrio deu origem a procedimento administrativo instaurado pelo MPF, no qual foram apontadas as seguintes irregularidades: a) houve acompanhamento fsico total desde outubro de 2001, sendo que o Programa efetivamente iniciou-se somente em 2003; b) no foi oferecido reforo alimentar para as crianas do programa; c) vrias famlias estavam arcando com despesas de transporte para que as crianas participassem das aulas do programa; d) algumas crianas atendidas no Programa no eram seu pblico alvo, ou seja, no estavam trabalhando anteriormente; e) algumas crianas inscritas no PETI no frequentavam a totalidade das vinte horas semanais da jornada ampliada, exigncia bsica do programa; e f) ocorreu desvio de verbas do PETI para aquisio de produtos utilizados em outros programas municipais. Foi requerida medida cautelar para a quebra dos sigilos fiscal e bancrio dos rus JESUS ADIB ABI CHEDID, prefeito do Municpio de Bragana Paulista, JOS GALILEU DE

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MATTOS e FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO, Secretrios da Sade e Promoo Social, poca dos fatos, e a indisponibilidade dos bens de todos eles, em montante suficiente para assegurar a reverso dos danos materiais e morais causados. Requereu-se, ainda, a decretao do sigilo processual. Aps a juntada das manifestaes dos requeridos, sobreveio deciso que, concluindo pelo cumprimento de todos os requisitos legais necessrios instaurao da lide, determinou a excluso da lide do co-ru ANDR LUIZ ABI CHEDID e a indisponibilidade dos bens dos rus remanescentes, limitando-se a constrio ao valor dos danos materiais a serem eventualmente ressarcidos, no atingidos os bens impenhorveis por disposio legal (fls. 252/276). Foi deferida a interveno da Unio como assistente litisconsorcial e do Municpio de Bragana Paulista como assistente simples. Em face dessa deciso foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi indeferido o efeito suspensivo. Aps a prolao da sentena, foi julgado prejudicado o recurso. Os rus apresentaram contestaes. s fls. 2175 foi proferida deciso saneadora do feito, indeferindo realizao de prova pericial contbil pleiteada pelos rus e designando data para audincia de instruo e julgamento, e expedio de cartas precatrias para oitiva de testemunhas. Em face dessa deciso foi interposto agravo retido pelo ru Jesus Adib Abi Chedid (fls. 2183/2199). O termo de assentada em audincia de instruo e julgamento foi juntado s fls. 2264/2277. A sentena julgou improcedente o pedido inicial, com resoluo do mrito, na forma do artigo 269, I, do CPC. Concluiu o Juzo a quo, na sentena, que, do contexto das provas coligidas aos autos por todas as partes envolvidas em lide, no se conclui ter havido a prtica de atos de improbidade administrativa, mas sim a ocorrncia de meras irregularidades, que no implicaram em dano ao errio. Apelou o Ministrio Pblico Federal (fls. 2808/2816), alegando, em sntese, que: a) cedio na doutrina, e tambm na jurisprudncia, que o artigo 10 da Lei n 8.429/1992 permite a configurao de improbidade por ato culposo, somente exigindo a conduta dolosa para as hipteses previstas nos artigos 9 e 11 da mesma lei; b) constatada a ilegalidade no tocante inobservncia de normas vigentes para a execuo do programa e a comprovao do desvio de verbas para outros fins que no a erradicao do trabalho infantil, no importando se por culpa ou dolo, devem os rus suportar as cominaes da lei de improbidade administrativa; c) ainda que se pudesse vislumbrar alguma dificuldade na implementao do PETI, certo que suas diretrizes estavam bem delineadas na Portaria n 458, de 4/10/2001, da Secretaria de Assistncia Social; d) o descontrole e a desorganizao na gesto do PETI, de forma a inclusive ensejar a excluso do municpio do programa, configura ofensa grave aos princpios da moralidade, legalidade e eficincia, e, portanto, caracterizam atos de improbidade. A Unio Federal (AGU) tambm interps apelao (fls. 2818/2821), alegando o seguinte: a) a Lei n 8.429/1992 capitula a conduta dos ora recorridos como de improbidade administrativa por ato culposo ou doloso (artigo 10), independentemente da demonstrao da culpa ou dolo (artigo 11); b) restou demonstrado que houve a inteno de desviar os recursos pblicos federais, ou, ao menos, a clara inteno de aplic-los em desacordo com os ditames legais; c) as verbas destinadas ao PETI s poderiam ser usadas no prprio programa, no havendo espao para discricionariedade; d) no houve mera irregularidade na aplicao dos recursos, mas sim improbidade administrativa, pois parte das verbas no foi utilizada no programa de Erradicao de Trabalho Infantil, para o qual se destinava, em ntido desvio de finalidade;

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d) embora o incio do repasse das verbas tenha ocorrido em novembro de 2001, certo que o programa s foi efetivamente implantado em novembro de 2003, ou seja, aps lapso temporal nada razovel. Foram apresentadas contrarrazes de Jos Galileu de Mattos (fls. 2824/2833) e Fernando de Assis Valle Neto (fls. 2834/2838), defendendo a manuteno da sentena. Nas contrarrazes de Jesus Adib Abi Chedid (fls. 2844/2931), foram reiteradas as preliminares suscitadas nos autos, a saber: a) nulidade do procedimento administrativo do MPF e inexistncia de fundamento ou investigao capaz de indicar a existncia de ato de improbidade autorizador do manejo da ao civil pblica; b) inadequao da via eleita, por incompatibilidade de coexistncia entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei de Improbidade Administrativa e pela impossibilidade jurdica do pedido; c) carncia da ao e falta de interesse processual. Requer a manuteno da sentena. Subiram os autos a esta Corte. O recorrido Jesus Adib Abi Chedid requereu o desbloqueio de todos os seus bens, o que foi deferido por meio da deciso de fls. 2948/2950. Compareceram aos autos, respectivamente, os requeridos Jos Galileu de Mattos e Fernando de Assis Valle Neto, requerendo que a determinao de desbloqueio, deferida em relao a Jesus Adib Abi Chedid, se estendesse aos seus bens. O pleito foi deferido (fls. 2958/2961). Em petio (fls. 2969/2979), requereu o MPF a concesso de medida cautelar para a decretao de indisponibilidade dos bens dos rus at o trnsito em julgado, assim como a prioridade no julgamento do feito. o relatrio. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal MRCIO MORAES (Relator): Inicialmente, embora a r. sentena no tenha sido submetida ao reexame necessrio, bem como a Lei n 7.347/1985 no faa meno chamada remessa oficial, nos termos do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, tendo sucumbido a Unio Federal, de rigor a sua anlise. No conheo do agravo retido de fls. 2183/2199, interposto pelo ru Jesus Adib Abi Chedid, uma vez que no reiterado seu conhecimento, em contrarrazes, como exige o 1 do artigo 523 do Cdigo de Processo Civil. Por se tratar de questes de ordem pblica, passo anlise das preliminares arguidas nas contrarrazes do ru Jesus Chedid. Nulidade do procedimento administrativo do MPF. Aduz o ru que a inicial deveria ser rejeitada em razo da suposta nulidade, por ausncia de contraditrio, ocorrida no procedimento administrativo desenvolvido pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, e que teria dado ensejo presente demanda. Contudo, no procede o argumento, eis que a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, permite a instaurao da ao civil pblica independentemente do que tenha ocorrido na esfera do procedimento administrativo.

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Nesse sentido trago o seguinte julgado do STJ, proferido em caso semelhante:


PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. DESNECESSIDADE DE PRVIO INQURITO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS INDEVIDOS. LEI N 7.347/85 (ARTS. 8, 9 E 17). SMULA 7/STJ. 1. Compete ao Ministrio Pblico facultativamente promover, ou no, o inqurito civil ( 1, art. 8, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de carter pr-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. No , pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou no, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prvia demonstrao hbil para o exerccio responsvel da Ao Civil Pblica, o alvitre do seu ajuizamento, ou no, do Ministrio Pblico, uma vez que o inqurito no imprescindvel, nem condio de procedibilidade. A deciso sobre a dispensa, ou no, est reservada ao Ministrio Pblico, por bvio, interditada a possibilidade de lide temerria ou com o sinete da m-f. 2. Existente fundamentao razovel, vivificados os objetivos e funes do rgo ministerial, cuja participao reputada de excepcional significncia, tanto que, se no aparecer como autor, obrigatoriamente, dever intervir como custos legis ( 1, art. 5, ref.), no se compatibiliza com o esprito da lei de regncia, no caso da improcedncia da Ao Civil Pblica, atribuir-lhe a litigncia de m-f (art. 17, Lei ant., c/c o art. 115, Lei n 8.078/90), com a condenao em honorrios advocatcios. Demais, no caso, a pretenso no se mostra infundada, no revela propsito inadvertido ou clavado pelo sentimento pessoal de causar dano parte r ou que a ao resultante de manifestao sombreada por censurvel iniciativa. Grampea-se que a litigncia de m-f sempre reclama convincente demonstrao. 3. Recurso parcialmente conhecido e provido para derruir a condenao nos honorrios advocatcios. (RESP n 152447, Primeira Turma, j. 28/8/2001, DJ 25/2/2002, Relator Milton Luiz Pereira, grifos meus)

Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tambm j manifestou entendimento no sentido da independncia e autonomia das instncias administrativa, civil e penal (SS - AgR 284, Rel. Min. Nri da Silveira). Ademais, conforme bem asseverado pelo MM. Juzo a quo na deciso liminar proferida s fls. 253/276, ainda que cerceamento de defesa houvesse, tal constatao levaria eventual decretao de nulidade do procedimento administrativo, restabelecendo-se o debate naquela seara, cujos efeitos no teriam reflexo direto nesta ao civil pblica. Inadequao da via eleita. Afasto a alegao de inadequao da via eleita, tendo em vista que a Suprema Corte j decidiu que a ao civil pblica a via processual adequada para combater os atos de improbidade administrativa, buscando o ressarcimento ao errio, cumprindo, assim, o disposto no art. 129, III, da Constituio Federal (RE 208.790/SP, 1 Turma, j. 23/3/1999, DJ 15/12/2000, Rel. Min. Ilmar Galvo; RE 234.439/MA, 1 Turma, j. 30/4/2002, DJ 14/06/2002, Rel. Min. Moreira Alves; AI-ED 497.618/SP, 2 Turma, j. 17/5/2005, DJ 17/06/2005, Rel. Min. Carlos Velloso). H precedentes, tambm, do Superior Tribunal de Justia: Resp 507.142/MA, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 13/03/06; Resp 434.661/MS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 25/08/03; Resp 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/03/04.

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Nem se diga que h incompatibilidade entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei de Improbidade Administrativa, porquanto os crimes de responsabilidade descritos no Decreto-Lei n 210/1967 no tm qualquer relao com os atos de improbidade tratados na ao civil pblica em questo, que so regidos pela Lei n 8.429/1992. Ademais, a definio contida no artigo 2 da Lei n 8.429/1992 tambm abarca o agente poltico, definido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo (...). Ressalto, ainda, que o prprio 4, do art. 37, da Constituio Federal afasta qualquer caracterstica penal aos atos de improbidade administrativa ao acrescentar a expresso sem prejuzo da ao penal cabvel ao final do dispositivo. Carncia da ao e falta de interesse processual. No que tange legitimidade ativa do MPF, ela est prevista expressamente no art. 129, III, da Constituio Federal, relativamente defesa do patrimnio pblico, j que aqui se discute eventual malversao de verba pblica federal destinada ao Programa de Erradicao do Trabalho Infantil. Nem se alegue, como pretende o ru, que a inexistncia de concluso no procedimento de controle interno perante o Tribunal de Contas da Unio em relao aos fatos delineados nestes autos impediria a procedibilidade deste feito, pois a independncia das esferas administrativa e judicial refuta, de pronto, tal argumento, conforme j mencionado. Passo ao mrito. A ao civil pblica presente foi ajuizada com o objetivo de condenar os requeridos nas sanes do artigo 12, incisos II e III, da Lei n 8.429/1992, em razo da ocorrncia de supostos atos de improbidade administrativa por eles praticados quando da implantao e gesto do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no Municpio de Bragana Paulista, no perodo de 2001 a 2002. Referido programa, de iniciativa do Ministrio de Desenvolvimento Social e Combate Fome, visa atender crianas de 5 a 15 anos que frequentam a escola e tambm realizam algum tipo de trabalho, promovendo a substituio deste por jornada ampliada de atividades socioeducativas, que podem ocorrer no prprio estabelecimento de ensino ou em outros locais, de forma que tenham as crianas todo o dia preenchido. O Programa tambm promove a ajuda de custo s crianas no valor de R$ 18,00 mensais quelas do meio rural e R$ 40,00 na rea urbana. Requereu o Ministrio Pblico Federal, na exordial, a condenao dos rus ao ressarcimento integral dos danos materiais causados, no montante de R$ 634.715,90, e o pagamento de danos morais a serem arbitrados em processo de liquidao. Alegou que a Comisso Estadual do PETI, em visita a Bragana Paulista em 25/8/2003, constatou diversas irregularidades na aplicao do Programa, cuja constatao culminou na excluso do Municpio em janeiro de 2004, o que ensejaria a condenao dos responsveis nas cominaes na Lei n 8.429/1992.

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De incio deixo consignado que comungo dos fundamentos esposados na sentena apelada, que analisou a hiptese com grande propriedade, lastreada em princpios de relevo, em especial no tocante s consideraes a respeito da distino entre irregularidade administrativa e ato de improbidade administrativa. Com efeito, bem asseverou o MM. Juiz a quo (fls. 2.792 v.):
A primeira [irregularidade administrativa] consiste na prtica do ato administrativo em desacordo com o figurino legal. Em se tratando de Administrao Pblica, e presentes os cnones da legalidade estrita, a prtica do ato em desacordo com a lei se sujeita s sanes prprias constantes do ordenamento jurdico. Encarece a doutrina que o mprobo o desonesto, o desleal, o imoral. essa a nota distintiva da improbidade. Mais do que a comprovao da prtica do ato viciado em si mesmo, deve-se caracterizar, para fins de enquadramento do sindicado nos ditames da improbidade, a falta ao dever tico de conduta de parte do servidor, a falta ou desvio de carter da ao a qualificar a nulidade como ato imoral, mprobo.

Acompanhando esse pensamento, entendo que, de fato, a Lei n 8.429/1992 configura instrumento importante na defesa da moralidade administrativa, porm sua aplicao deve ser feita com cautela e restritivamente, evitando-se a imposio de sanes em face de erros tolerveis ou meras irregularidades. Nesse passo, cumpre observar que os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 trazem extenso rol de atos caracterizados como mprobos. O artigo 9 trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilcito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao errio, por ao ou omisso, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princpios da administrao pblica, como legalidade, moralidade e imparcialidade. No caso dos autos, alega a autoria que os rus teriam praticado atos insertos no artigo 10, incisos IX e XI e artigo 11, incisos I e II, da Lei 8.429/1992 (fls. 22). Vejamos o texto da lei (grifos meus):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: (...) IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;

Analisando os termos da lei, com facilidade se verifica que, nas hipteses previstas no artigo 10, basta a culpa para caracterizar a improbidade, mas, no entanto, indispensvel a comprovao do dano ao errio. J nas situaes previstas no artigo 11, preciso haver necessariamente o dolo.

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A jurisprudncia do STJ, enfrentando a questo, j consolidou a tese de que indispensvel a existncia de dolo nas condutas descritas nos artigos 9 e 11 e, nas hipteses do artigo 10, nas quais o dano ao errio precisa ser comprovado, apenas a culpa, quando do julgamento do REsp n 1.127.143. De acordo com o Ministro Castro Meira, relator do referido recurso especial, a conduta culposa ocorre quando o agente no pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligncia, imprudncia ou impercia. H que se concluir, assim, que a Lei de Improbidade Administrativa no deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, pois, at nas hipteses em que se admite meramente a culpa, indispensvel a comprovao da existncia de dano ao errio. De outro lado, tem a lei em comento o objetivo de resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, imoralidade e desonestidade funcional. Nesse ponto, importante destacar o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia que, no julgamento do REsp n 980.706, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou que o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, a qual est associada noo de desonestidade e m-f do agente pblico. Ressaltou o Ministro Relator, naquela oportunidade, que somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429). No mesmo julgado, restou consignado que a m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. Em suma, a Lei de Improbidade Administrativa alcana o administrador desonesto, no o inbil (REsp 213.994, Relator Min. Garcia Vieira, j. 17/8/1999) Com espeque nas premissas acima delineadas, h que se avaliar as condutas imputadas aos rus pela autoria da presente ao civil pblica. No procedimento administrativo instaurado pelo MPF, no qual se fundamenta a inicial, foram apontadas as seguintes irregularidades: 1) embora tenha sido oficialmente implantado em 2001, o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI efetivamente iniciou-se somente em 2003 no Municpio de Bragana Paulista; 2) no foi oferecido reforo alimentar para as crianas do programa; 3) algumas famlias estavam arcando com despesas de passagem para que as crianas participassem da jornada estendida; 4) algumas crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, ou seja, no estavam trabalhando antes de entrarem no programa; 5) algumas crianas inscritas no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, exigncia bsica do PETI; e 6) ocorreu desvio de verbas do PETI para compra de materiais utilizados em programas municipais diversos, configurando desvio de finalidade. Cumpre, nessa altura, proceder anlise de cada uma dessas condutas, a fim de verificar se configuraram efetivamente a prtica de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei n Lei 8.429/1992. Quanto alegada demora na implantao do programa, efetivamente ocorrida somente no ano de 2003, quando a adeso se deu ao final de 2001, a anlise da vasta documentao juntada aos autos d conta de que o atraso na implementao do programa foi motivado por vrias razes, dentre elas o atraso no prprio repasse das verbas de origem federal. Contata-se, dos documentos de fls. 217/218, que os repasses das verbas, desde o primeiro ms (novembro de 2001), foram realizados sempre com atraso, s vezes de at quatro meses, o que dificultou a realizao das metas traadas no programa de acordo com os prazos previstos.

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Esta foi, inclusive, a concluso a que chegou o Tribunal de Contas da Unio, em acrdo proferido no processo n 013.002/2001-0 (fls. 684/715), o qual resultou de auditoria de mbito nacional realizada no Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no qual restou consignado o seguinte: Ocorrncia de atrasos no pagamento da Bolsa Criana Cidad s famlias do PETI:
4.5. Observa-se que em 95% dos municpios foi constatada a ocorrncia de atrasos no repasse de recursos para o pagamento da Bolsa Criana Cidad, sendo que na maioria deles com grande freqncia (68%). Apenas 19 municpios (3%) disseram que nunca ocorrem atrasos. 4.6. A suspenso do repasse de recursos penaliza somente os beneficirios do programa, que ficam sem receber a Bolsa Criana Cidad, e sofrem com a queda da qualidade da Jornada Ampliada, a qual tambm deixa de receber repasses e em casos extremos chegam a ser suspensas (...). 4.7. A falta de regularidade no envio dos recursos causa a perda da credibilidade no Programa, levando aquelas famlias mais carentes a retirarem seus filhos da escola e lev-los novamente para o trabalho, justificando que no tm como esperar tanto tempo at a chegada do dinheiro. Alm disso, o atraso nos recursos da Jornada Ampliada torna-se um complicador para o municpio oferecer condies satisfatrias para o seu funcionamento. (...) 6.39. Conforme pode-se observar no Grfico 4, a inadimplncia dos municpios quanto Certido Negativa de Dbitos - CND representa 13% dos motivos da ocorrncia dos atrasos, enquanto em 60% dos casos no h justificativa por parte do Ministrio.

(fls. 690 e 732, grifos meus) Ora, no parece razovel que se exija do municpio uma celeridade na aplicao do programa, que dependia dos recursos federais, quando a prpria Administrao Federal no cumpria a sua obrigao com pontualidade. Ademais, conforme bem considerado na sentena apelada, o fato de os primeiros repasses de verba do PETI terem sido promovidos em 2001 no pressupe a realizao plena e eficaz do Programa j naquele exerccio, porquanto se trata de programa complexo e que estava a depender no s da liberao dos recursos, mas tambm de vrias providencias prvias, tais como: cadastramento dos potenciais usurios, elaborao de programao a ser implementada na jornada estendida, contratao e treinamento de profissionais para a aplicao das atividades aplicadas s crianas, aquisio de material e equipamento, assim como de suprimentos para a alimentao das crianas nos perodos estendidos, dentre outros. Portanto, percebe-se, da anlise dos documentos juntados aos autos, que o PETI se apresenta bem mais complexo do que outros programas sociais implementados pelo prprio Governo Federal que, no mais das vezes, se resumem na mera distribuio da renda repassada. Nesse contexto, de se ver que a prova testemunhal colhida nos autos indica que ocorreram dificuldades outras na implantao do Programa no Municpio de Bragana Paulista, que teriam colaborado para as irregularidades constatadas, a saber, a imposio de metas muito complexas para o municpio e, ainda, a falta de orientao e esclarecimento aos gestores locais por parte do Ministrio idealizador do Programa. Isso o que se observa, por exemplo, no depoimento de Olga Maria Sgreva, funcionria da Assistncia Social do Estado de So Paulo (fls. 2.266/2.270), e que acompanhou a implantao do PETI no municpio de Bragana Paulista. Vejamos:

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Com relao especificamente ao caso de Bragana Paulista, percebeu a depoente que, pelo fato de se tratar de um municpio de maiores dimenses, que, para o Estado, pode ser considerado um municpio de grande porte, ostentava metas muito grandes para o programa. No tem memria exata das metas estabelecidas para a parte rural e urbana. Mas sabe que se trata de metas muito difceis de cumprir, considerando o tamanho do municpio de Bragana Paulista. Esclareceu que essas metas no so estipuladas pelo municpio. Que essas metas j so impostas pelo governo federal. Que se lembre, em Bragana, deveria haver 560 crianas albergadas pela jornada ampliada. Referiu, com relao aos outros municpios, que o PETI foi um programa que apresentou problemas na sua implementao. Que no se tratava de um programa que transcorreu sem incidentes.

E continua: Que quando da implementao do PETI no municpio, ano de 2001/2002, no houve nenhuma orientao especfica no sentido de direcionar corretamente a implantao do programa, com orientaes aos municpios sobre como implement-lo. Transcrevo, ainda, o depoimento de Laura Maria Contador Rodrigues da Silva, assistente social, que atuou como Diretora Regional da Secretaria de Estado da Assistncia e Desenvolvimento Social, sendo responsvel pela superviso e pela aplicao efetiva dos recursos repassados ao municpio de Bragana (fls. 2.570/2.573):
No perodo referido (2001 e 2002) havia muita indeterminao da extenso das atividades que deveriam ser contempladas pelo programa de erradicao em comento. O Governo Federal concedia verbas, mas no especificava as instrues para utilizao dessas verbas; o Governo Federal s queria que se tirassem as crianas da rua.

E continua a depoente:
A Unio repassava valores sem estudos prvios das necessidades especficas. Nunca houve uma reunio sequer da Unio com os municpios, nesses includo o municpio de Bragana Paulista, para dar instrues de como deveriam as verbas ser utilizadas, nem quais as atividades exatamente eram includas no programa. Uma das reclamaes da senhora Olga a mim foi justamente essa inexistncia de parmetros para utilizao das verbas e quais atividades deveriam ser por elas patrocinadas. O repasse das verbas federais no ocorriam nas datas programadas; era comum o atraso do repasse e mesmo o repasse aglutinado de vrios meses.

Ademais, certo que as primeiras verbas federais foram repassadas ao municpio somente em novembro de 2001, e, portanto, mesmo que tenha sido efetivamente implantado o programa somente no incio de 2003, entendo que a demora no se mostra desarrazoada para a espcie, vista de todas as circunstncias mencionadas. Dessa forma, no se vislumbra a configurao da prtica de ato de improbidade por parte dos rus pela simples demora na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil, o qual, de toda sorte, foi efetivamente implantado, mesmo que somente a partir de 2003, conforme reconhece, inclusive, o prprio Parquet Federal, sendo que o atraso se deu por vrios fatores, inclusive alguns alm do alcance da prpria Administrao Municipal, no havendo comprovao de dolo ou mesmo culpa dos requeridos nesse particular. Quanto alegao da autoria em relao a algumas irregularidades constatadas no programa, quais sejam, de que algumas famlias estariam arcando com despesas de trans-

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porte, bem como que crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, e outras, ainda, no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, tenho que tais inconsistncias dizem respeito a casos pontuais e isolados. Com efeito, considerando o grande volume de crianas e adolescentes atendidos pelo PETI durante a gesto dos ora recorridos (mais de 500), parece normal que algumas falhas ocorram no cadastramento dos usurios, sendo perfeitamente possvel que se tenha includo alguma criana que no tenha eventualmente comprovado todos os requisitos exigidos pelo programa. Da mesma forma, em virtude do elevado nmero de atendidos, tambm natural que alguns deles tenham deixado de frequentar a completude das horas semanais da jornada ampliada, sendo de patente dificuldade o exerccio de controle absoluto sobre os atos praticados pelos beneficirios - crianas e adolescentes -, sem que isso represente ou configure m-f ou improbidade por parte das pessoas responsveis pela implantao do programa. No que se refere propalada ausncia de oferecimento de reforo alimentar para as crianas do programa, verifica-se, das provas dos autos, que a acusao se mostra pouco factvel, pois vrios documentos (fls. 1821/1838; 2299) demonstram que houve aquisio de alimentos destinados ao reforo alimentar com a verba do PETI, sendo que os depoimentos testemunhais colhidos nos autos do conta de que normalmente se procedia, nos estabelecimentos escolares e esportivos, distribuio de Kits de alimentao aos beneficirios do Programa (fls. 2273 e 2276). Assim, se alguma falha ocorreu no que tange ao cadastramento e frequncia dos usurios no Programa, ou na distribuio de reforo alimentar, certo que tais irregularidades, embora no desejveis, no passaram de meras faltas singulares, tanto mais se considerarmos a ausncia de orientao e capacitao dos gestores locais, como j mencionado. No que tange s despesas realizadas pela Prefeitura Municipal de Bragana Paulista com as verbas destinadas ao PETI, cabem algumas ponderaes. Alega a autoria que os rus teriam agido com improbidade ao efetuar despesas com a compra de produtos incompatveis com a finalidade do PETI, utilizando-se das verbas a ele destinadas. Afirma que a Prefeitura de Bragana Paulista teria apresentado uma srie de notas fiscais relativas a aquisio de materiais que no se adequariam ao objeto do Programa. Na inicial da presente ao, discorre o Parquet Federal, a respeito de tais despesas irregulares, o seguinte:
Primeiro observe-se que a quase totalidade dos gastos apresentados referem-se compra de materiais esportivos. Claro que uma das atividades a ser realizada durante a Jornada Ampliada a esportiva, mas no a nica; atividades culturais, artsticas, reforo escolar e alimentar tambm devem ser priorizadas, no entanto, no se verifica qualquer tipo de despesa nesse sentido (fls. 16). A prefeitura ainda apresentou gastos com a implantao de outros programas que no o PETI, tais como a compra de material para Projeto Lanche/Esportes (fl. 320); para o programa do Centro de Sade, fl. 363. (fls. 17). Apresentou-se, ainda, como despesa, a aquisio de tabelas de basquetebol para instalao no Ciles do Bairro do Tor e outro para reposio de estoque, fl. 1313. A compra de traves para campo de futebol para colocao no Estdio Municipal Ccero de Souza Marques e no Estdio Municipal do Jardim Morumbi (Formigo) e troca no Estdio Municipal do Tanque do Moinho (Jos Domingues) (fl. 1318) (fls. 20).

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Outro gasto irregular refere-se a compra de toner para mquina copiadora da Diviso de Promoo Social, fl. 1333. E nem se alegue que esse produto seria utilizado na jornada ampliada. Atividades ligadas a informtica no necessitam desse equipamento. Trata-se de despesa da prpria secretaria municipal e no h relao com o PETI (fls. 20).

Pois bem. Primeiro, bom que se diga que, na execuo das despesas havidas com as verbas recebidas da Unio para implementao do PETI, ficou provado nos autos que os gastos efetivamente ocorreram. Reside a alegada improbidade, na viso da autoria, na natureza dos gastos efetivados, que, em parte, no se adequariam s diretrizes do PETI. Nesse tocante, tenho que assiste razo ao MM. Juiz sentenciante ao afirmar que tais gastos e despesas, em sua essncia, tendo-se em conta a particularidade da espcie, guardam natureza discricionria. Isso porque, o referido programa, em sua regulamentao, no traz especificaes aos municpios participantes a respeito de quais as atividades poderiam, ou deveriam, ser promovidas durante a mencionada jornada ampliada. Com efeito, ao analisarmos a Portaria n 458, de 4/10/2001, da Secretaria de Assistncia Social, que estabelece diretrizes e normas para o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, verificamos que, no que toca jornada ampliada, diz a norma, no item 5.10, do Anexo I, to somente o que segue (grifos meus):
5.10 Atividades da Jornada Ampliada O PETI busca aumentar o tempo de permanncia da criana e do adolescente na escola, incentivando um segundo turno de atividades - Jornada Ampliada, nas unidades escolares ou de apoio. A Jornada Ampliada visa o desenvolvimento de potencialidades das crianas e adolescentes com vistas melhoria do seu desempenho escolar e insero no circuito de bens, servios e riquezas sociais. Devero ser desenvolvidas atividades que visem: o enriquecimento do universo informacional, cultural, esportivo, artstico e ldico e o desenvolvimento da autoestima das crianas e adolescentes; o reforo escolar e auxlio tarefa. Em nenhuma hiptese podero ser desenvolvidas atividades profissionalizantes, ou ditas semi-profissionalizantes, com as crianas e adolescentes do PETI, com exceo dos casos de adolescentes de 15 anos de idade vtimas de explorao sexual ou outras formas de explorao de sua mo de obra, em situao de extremo risco. A Jornada Ampliada dever manter uma perfeita sintonia com a escola. Nesse sentido, dever ser elaborada uma proposta pedaggica, sob a responsabilidade do setor educacional.

Da anlise do dispositivo transcrito, no se vislumbra qualquer especificao a respeito de qual seria a ideal proporo de cada atividade a ser implantada, dentro do universo informacional, cultural, esportivo, artstico e ldico da criana a ser desenvolvido durante a jornada ampliada. De outro lado, fica claro, das provas dos autos, que a administrao do Municpio de Bragana Paulista buscou prestigiar, na implementao do PETI, a prtica de atividades esportivas, o que se conclui por meio das provas testemunhais e principalmente pelo volume de despesas realizadas com material dessa natureza, conforme notas de empenho juntadas aos autos. Por certo a aquisio de material esportivo, que, segundo afirmao da prpria autoria, configurou a rea de destinao da quase totalidade dos recursos advindos do Programa PETI, no configura, de forma alguma, desvio de finalidade, eis que a prtica de atividades esportivas,

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nas mencionadas jornadas estendidas, se mostra salutar e deveras apropriada para o pblico alvo do Programa, que se destina a crianas de 5 a 15 anos. Ora, considerando que a administrao municipal no se encontrava vinculada a nenhuma norma determinante no que tange eleio das atividades aplicadas durante as Jornadas Ampliadas, entendo que a opo primordial pelas atividades desportivas, realizada dentro da discricionariedade administrativa que cabia hiptese, no se mostra de nenhuma forma reprovvel. cedio que, dentro da margem de discricionariedade da Administrao Pblica, podem ocorrer atos praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade. Nessa perspectiva, caber ao Poder Judicirio, quando incitado, a verificao da pertinncia temtica do ato atacado com os princpios que regem a atividade administrativa. Melhor dizendo, compete ao Poder Judicirio a anlise do mrito do ato administrativo, mormente quanto aos limites da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade. E, neste passo, diante do que foi j relatado, no vislumbro qualquer ofensa a tais princpios nas condutas levadas a efeito pelos acusados. Nesse contexto, no que tange principalmente execuo das despesas havidas com as verbas recebidas para implementao do PETI, tenho que o MM. Juzo a quo analisou adequadamente tambm essa questo, motivo pelo qual transcrevo os bem lanados fundamentos da sentena, que ora adoto como razes de decidir:
No h um contraste de legalidade imediato a proceder no caso em pauta, j que, do que decorre da prpria anlise dos termos do programa aqui em estudo no existia nenhuma diretiva compulsria ao administrador no sentido da implementao desta ou daquele atividade. Fica, ento, esclarecido que o espectro de cognio judicial a ser aqui efetivado deve levar em conta - to somente - a razoabilidade e proporcionalidade das medidas adotadas pelos administradores no mbito de suas respectivas atribuies, j que, livres quanto elaborao do contedo material das atividades que comporiam a Jornada Ampliada, no poderia o Judicirio, pelas mos do Juiz, rever, com base em critrios de convenincia e oportunidade, as escolhas da Administrao Pblica, que ela, melhor do que ningum, est autorizada a fazer. Dito isto, tenho que, do contexto das provas coligidas aos autos por todas as partes envolvidas em lide, no haja como aportar na concluso pela prtica de atos de improbidade administrativa. Explica-se: a implementao do programa de Jornada Ampliada em Bragana Paulista operou-se, na gesto dos co-requeridos, de forma a prestigiar, por parte das crianas por ele beneficiadas, a prtica de atividades esportivas. A tal concluso se chega a partir da natureza dos gastos que foram efetuados e do arcabouo de providncias adotadas pela Administrao Pblica Municipal no sentido de implementar e promover atividades ligadas ao Programa. (...) No ponto, de se espancar qualquer pecha de irregularidade e/ou improbidade administrativa, pelo fato de os recursos referentes ao Programa terem sido confiados a esta ou quela pasta especfica da Administrao Municipal. A responsabilidade para atribuio das tarefas de implementao dos programas de responsabilidade do Governo Municipal compete ao Prefeito Municipal, sendo qualquer ingerncia quanto a este aspecto completamente indevida. Assim, irrelevante, para efeitos jurdicos, que as despesas relativas ao PETI tenham sido afetadas Secretaria dos Esportes, e no - como sustenta a inicial - Secretaria da Promoo e BemEstar Social. (fls. 2797)

Nesta senda, de se avistar que a acolhida da pretenso veiculada na presente ao civil pblica, principalmente quanto questo atinente ao suposto desvio de finalidade no uso dos

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recursos do PETI, tem aptido a gerar usurpao de competncia administrativa pelo Judicirio, o que encontra empeo constitucional no princpio da separao de poderes. Por fim, cumpre analisar a alegao do MPF no que diz respeito s irregularidades observadas nas tomadas de contas efetivadas em face da Administrao Pblica Municipal de Bragana Paulista. Nesse aspecto, embora alegue o Parquet a ocorrncia de situaes de erro ou dvida na escriturao das contas pblicas relativas ao PETI, certo que no houve a indispensvel demonstrao, pela autoria, de destinao irregular dos valores havidos para o programa em tela, tampouco que tenha ocorrido apropriao deles por parte dos requeridos. Pelo contrrio, a prpria autoria reconhece que as verbas foram todas empregadas, mormente na compra de material esportivo, o que, conforme referido, no se considera incompatvel com o Programa. Outrossim, j que os recursos pblicos foram todos aplicados no programa, certo que meros enganos formais na elaborao da demonstrao contbil e financeira no podem ensejar o reconhecimento de improbidade administrativa, mngua de demonstrao do elemento subjetivo de culpa exarcebada ou dolo, bem como do dano ao patrimnio pblico. Como j mencionado, a lei visa a alcanar o administrador desonesto, no o inbil. Friso, novamente, que: o Superior Tribunal de Justia, em reiteradas oportunidades, tem se manifestado no sentido de que a tipificao da conduta do ru na Lei de Improbidade Administrativa pressupe a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9 e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp 875.163/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 30/6/2010 (REsp 1261994/PE). E que, na espcie, sequer resta configurada a ocorrncia de dano ao errio, pressuposto igualmente indispensvel para enquadramento das condutas ao art. 10 da Lei 8.429/1992. Veja-se, nesse sentido, outros julgados do STJ:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOO PESSOAL INDEVIDA NO CEMITRIO LOCAL POR OCASIO DO FERIADO DE FINADOS. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) NO CONFIGURADO. AGRAVO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de m-f no trato da coisa pblica, assim tipificando o enriquecimento ilcito (art. 9), o prejuzo ao errio (art. 10) e a violao a princpios da Administrao Pblica (art. 11); a modalidade culposa prevista apenas para a hiptese de prejuzo ao errio (art. 10). 2. No se tolera, porm, que a conduta culposa d ensejo responsabilizao do Servidor por improbidade administrativa; a negligncia, a imprudncia ou a impercia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passveis de sano, no so suficientes para ensejar a punio por improbidade; ademais, causa leso razoabilidade jurdica o sancionar-se com a mesma e idntica reprimenda demissria a conduta mproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92), como se fossem igualmente reprovveis, eis que objetivamente no o so.

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3. O ato ilegal s adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvada pela m-inteno do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicao das severas sanes previstas na Lei 8.429/92 aceitvel, e mesmo recomendvel, para a punio do administrador desonesto (conduta dolosa) e no daquele que apenas foi inbil (conduta culposa). 4. No presente caso, a conduta imputada ao agravado consiste na suposta realizao de promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de Finados que, utilizando-se de funcionrios pblicos municipais, fez com que estes, na madrugada do dia 2 de novembro de 2003, distribussem por todos os tmulos existentes no cemitrio municipal, um boto de rosa acompanhado de carto (fls. 10). 5. Na linha da orientao ora estabelecida, a sentena de primeira instncia julgou improcedente o pedido do Ministrio Pblico por ter entendido ausentes o dolo ou a m-f do recorrente. 6. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausncia do elemento subjetivo (dolo) ao afirmar que, muito embora, a princpio, no se vislumbre m-f na atitude do Prefeito apelado, nem se tenha evidncias de que teriam sido utilizados recursos financeiros pblicos na empreitada motivadora do ajuizamento da presente ao, ao contrrio (fls. 372), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa. 7. No tendo sido associado conduta do recorrente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propsito desonesto, no h que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 8. Agravo Regimental do MINISTRIO PBLICO FEDERAL desprovido. (AgRg no AREsp 21.662/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012, grifos meus) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VEREADORES - EDIO DE LEI MUNICIPAL QUE PERMITIA A CONTRATAO SEM CONCURSO PBLICO - EXAME DE LEI LOCAL: SMULA 280/ STF - APLICAO DA LEI 8.429/1992 - VIOLAO AOS PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS - ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO GENRICO - NOCOMPROVAO. 1. Em sede de recurso especial, no pode o STJ examinar a pretenso da parte recorrente, se o Tribunal de origem decidiu a lide com base em normas de lei local. 2. A jurisprudncia desta Corte, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a leso a princpios administrativos, o que, em princpio, independe da ocorrncia de dano ou leso ao errio pblico. 3. A Segunda Turma firmou entendimento de que, para caracterizao dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configurao de dolo lato sensu ou genrico. 4. No demonstrada a presena do dolo genrico dos vereadores na edio de lei municipal, que previa a contratao sem concurso pblico, descabe a tipificao de ato de improbidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 1165505/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)

Portanto, h que se concluir pela ocorrncia de meras irregularidades na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Municpio de Bragana Paulista, as quais, de toda sorte, no configuram, por falta de provas, atos de improbidade administrativa, razo pela qual no procede o pleito inicial desta ao civil pblica. E, estando a sentena de primeiro grau em consonncia com o acima exposto, no merece reparo o decisum.

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Ante o exposto, no conheo do agravo retido e nego provimento s apelaes do MPF e da Unio, e remessa oficial, tida por submetida. Tendo em vista o resultado do julgamento, fica prejudicado o pedido de concesso de medida cautelar para decretao de indisponibilidade dos bens dos rus, deduzido pelo MPF (fls. 2969/2979). o voto. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator

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APELAO CVEL
0000301-77.2008.4.03.6100 (2008.61.00.000301-3)
Apelante: S & H NASSER COMRCIO E IMPORTAO DE MANUFATURADOS LTDA. Apelada: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Origem: JUZO FEDERAL DA 7 VARA DE SO PAULO - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA Classe do Processo: AC 1497523 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013 EMENTA ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. APLICAO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM RAZO DE APURAO DE SUBFATURAMENTO. DECISO EM INSTNCIA NICA. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE COMPROVAO DAS ALEGAES DA AUTORA. I - Visto que o processo administrativo para apurao de infraes aduaneiras previstas nos arts. 23, 24 e 26 do Decreto-Lei n 1.455/76 processa-se na forma do disposto no art. 27, do mesmo diploma legal, as disposies constantes da Lei n 9.784/99 somente lhe so aplicveis de forma subsidiria, caso no exista dispositivo legal especfico. II - A falsificao e adulterao, mencionadas no inciso VI, do art. 105, do DecretoLei n 37/66, englobam a aposio, na declarao de importao ou documentos que a instruem, de valores no correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegao dos tributos incidentes sobre a operao, razo pela qual incabvel a distino entre falsidade material e ideolgica pretendida pela Impetrante. III - Descabe a alegao de no cumprimento, pelo Fisco, da ordem prevista no Acordo de Valorao Aduaneira para aferio do valor das real das mercadorias em questo. A base de clculo para fins da tributao sobre as operaes de importao de bens est prevista no art. 20, II do CTN, isto , quando a alquota for ad valorem (como o caso dos autos), a base imponvel corresponder ao preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas. A atuao fiscal deve perseguir o valor real e de mercado dos bens importados, independentemente do que constar na Declarao de Importao, no existindo norma expressa (legal ou administrativa) que vede a aferio desse valor com fulcro nos vrios elementos que compem a mercadoria. IV - A apreenso das mercadorias foi fundamentada em procedimento fiscalizatrio, no qual se constatou a ocorrncia de dano ao errio, consistente na subvalorao das mercadorias nas declaraes de importao e nos documentos que as instruram, tendo a fiscalizao tomado por base o valor de custo dos insumos utilizados na produo da mercadoria (considerado como hiptese mnima para o valor que deveria ter sido declarado), atentando, na seqncia, para o fato de que tal valor certamente superior, na medida em que o exportador estrangeiro embute no preo o rateio das

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despesas ocorridas, assim como uma margem de lucro. V - Caberia Autora demonstrar, de forma inequvoca, que o valor atribudo pela autoridade mercadoria importada irreal e discrepa do previsto no art. 20 II do CTN. No entanto, a Autora no logrou xito em demonstrar as razes alegadas para justificar a aquisio das mercadorias por preos inferiores aos de custo. Desse modo, no tendo a Autora xito em infirmar as concluses da autoridade alfandegria, de modo a afastar as presunes de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados, de rigor a manuteno da sentena. VI - Agravo retido no conhecido e apelao improvida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, no conhecer do agravo retido e negar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA (Relatora): Trata-se de ao ordinria, ajuizada por S & H NASSER COMRCIO E IMPORTAO DE MANUFATURADOS LTDA., contra a UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando, em sntese, a liberao das mercadorias importadas, descritas na Declarao de Importao (DI) n 06/1533574-2, retidas por ter sido apurada a falsidade ideolgica das mencionadas declaraes, bem como das faturas comerciais que as instruram, pois apresentariam preos inferiores ao custo das matrias-primas utilizadas (fls. 02/23). O MM. Juzo a quo julgou o pedido improcedente, condenando a autora em custas processuais, bem como honorrios advocatcios, fixados razo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, sob o fundamento da ausncia de elementos aptos a afastar as alegaes do Fisco (fls. 450/452). A Autora interps, tempestivamente, recurso de apelao, postulando a reforma da sentena, sustentando, em sntese, ser baixo o custo das mercadorias retidas em razo de terem sido fabricadas com material de descarte, conforme atestado pelo fabricante, tanto que foram rechaadas em outros pases pela sua m qualidade (fls. 468/480). Aduz a nulidade do processo administrativo, decidido em instncia nica, com fundamento no art. 27, 4, do Decreto-Lei n 1.455/76, o qual, por se tratar de decreto, e por ser anterior, no pode sobrepor-se s disposies da Lei n 9.784/99, e garantia constitucional do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio. Alega no ter sido respeitado o Acordo de Valorao Aduaneira, o qual prev que o valor de revenda deve ser considerado antes do laudo. Assevera ser inaplicvel a pena de perdimento em razo de subfaturamento das mercadorias importadas.

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Com contrarrazes (fls. 517/529), subiram os autos a esta Corte. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA (Relatora): Inicialmente, no conheo do agravo retido, porquanto no reiterado nas razes de apelao. Para a anlise da pretenso, cumpre destacar o disposto no art. 69, da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal: Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Tendo em vista, pois, que o processo administrativo para apurao de infraes aduaneiras previstas nos arts. 23, 24 e 26 do Decreto-Lei n 1.455/76 processa-se na forma do disposto no art. 27, do mesmo diploma legal, as disposies constantes da Lei n 9.784/99 somente lhe so aplicveis de forma subsidiria, caso no exista dispositivo legal especfico. De outra parte, releva destacar a redao do art. 105, caput, e inciso VI, do Decreto-Lei n 37/66, no qual se fundamentou o art. 618, inciso VI, do Decreto n 4.543/02, bem como o ato administrativo impugnado, verbis:
Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (...) VI - estrangeira ou nacional, na importao ou na exportao, se qualquer documento necessrio ao seu embarque ou desembarao tiver sido falsificado ou adulterado; (...) XI - estrangeira, j desembaraada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifcio doloso;

No mesmo sentido, a redao do art. 23, inciso IV, e 1, do Decreto-Lei n 1.455/76:


Art 23. Consideram-se dano ao Errio as infraes relativas s mercadorias: (...) IV - enquadradas nas hipteses previstas nas alneas a e b do pargrafo nico do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei nmero 37, de 18 de novembro de 1966. (...) 1 O dano ao errio decorrente das infraes previstas no caput deste artigo ser punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Includo pela Lei n 10.637, de 30.12.2002)

Com efeito, a falsificao e adulterao mencionadas englobam a aposio, na declarao de importao ou documentos que a instruem, de valores no correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegao dos tributos incidentes sobre a operao, razo pela qual incabvel a distino entre falsidade material e ideolgica pretendida pela Impetrante. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta 6 Turma:

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TRIBUTRIO - DESEMBARAO ADUANEIRO - APREENSO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS - DOCUMENTAO INIDNEA - PENA DE PERDIMENTO. 1. A autoridade alfandegria, em regular ato de fiscalizao, constatou inconsistncias nos documentos que instruram o despacho aduaneiro, bem como indcios de subfaturamento, porquanto o valor indicado na fatura comercial correspondia metade do valor normalmente declarado por outros importadores em semelhantes transaes. Em vista desses fatos, a autoridade impetrada lavrou o Auto de Infrao n 0817800/04040/00, sujeitando a apelante pena de perdimento das mercadorias. 2. A autoridade impetrada apresentou quadro probatrio pertinente e apto a fundamentar a imposio da reprimenda em questo. A apelante, por seu turno, no trouxe aos autos elementos seguros, tendentes a descaracterizar as concluses da aduana. 3. Assim, no presente caso, verifico que o ato do impetrado se revestiu de absoluta legalidade, j que escudado na legislao pertinente, bem como por ter sido veiculado por meio idneo. (TRF 3 Regio, 6 T, AMS 218011, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. em 06.05.10, DJF3 17.05.10, p. 86) MANDADO DE SEGURANA - ADUANEIRO - CONSTATAO DE FALSIDADE DA FATURA COMERCIAL UTILIZADA PARA PROMOVER O DESPACHO ADUANEIRO - INDCIOS DE SUBFATURAMENTO - PENA DE PERDIMENTO - DECRETO-LEI 37/66, ARTIGO 105, INCISOS VI E XI - AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Configura-se legtima a imposio da pena de perdimento das mercadorias importadas pela apelante, uma vez que lastreada no Decreto-lei 37/66, artigo 105, incisos VI e XI, diante da constatao de inidoneidade da fatura comercial apresentada para promover o despacho aduaneiro, assim como de indcios de subfaturamento daquelas. 2. Havendo indcios de fraude ou simulao em operaes de comrcio exterior, cabe autoridade alfandegria adotar as providncias tendentes a coibir tais prticas, providenciando a pertinente fiscalizao. Ademais, a pena aplicada tem respaldo legal e obedeceu a procedimento administrativo em que se oportunizou impetrante demonstrar sua regularidade junto Secretaria da Receita Federal. 3. A tese ventilada pela apelante segundo a qual teria ocorrido cerceamento de defesa por ter a Alfndega deixado de comunicar o importador a suposta irregularidade, nos moldes do artigo 45 e 46 da IN/SRF 69/96, seguramente no goza de qualquer respaldo jurdico, tendo em vista que tal comando normativo refere-se ao procedimento para caracterizao do abandono da mercadoria, o que no o caso dos autos, em que se discute a legalidade da imposio da pena de perdimento ante a constatao de irregularidades no procedimento de despacho aduaneiro. 4. Apelao improvida. (TRF 3 Regio, 6 T, AMS 220475, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, j. em 27.08.09, DJF3 05.10.09, p. 550)

Ademais, descabe a alegao de no cumprimento, pelo Fisco, da ordem prevista no Acordo de Valorao Aduaneira para aferio do valor real das mercadorias em questo. Observo que a base de clculo para fins da tributao sobre as operaes de importao de bens est prevista no art. 20, II do CTN, isto , quando a alquota for ad valorem (como o caso dos autos), a base imponvel corresponder ao preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas. A autoridade aduaneira pode discordar dos dados da Declarao de Importao de maneira a cumprir o mandamento legal. Em tal hiptese, cabe ao interessado produzir prova no sentido de afastar as presunes de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

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Certo que a atuao fiscal deve perseguir o valor real e de mercado dos bens importados, independentemente do que constar na Declarao de Importao, no existindo norma expressa (legal ou administrativa) que vede a aferio desse valor com fulcro nos vrios elementos que compem a mercadoria. Com efeito, da anlise dos documentos constantes dos autos, verifico ter sido a apreenso das mercadorias fundamentada em procedimento fiscalizatrio, no qual se constatou a ocorrncia de dano ao errio, consistente na subvalorao das mercadorias nas declaraes de importao e nos documentos que as instruram, tendo a fiscalizao tomado por base o valor de custo dos insumos utilizados na produo da mercadoria (considerado como hiptese mnima para o valor que deveria ter sido declarado), atentando, na seqncia, para o fato de que tal valor certamente superior, na medida em que o exportador estrangeiro embute no preo o rateio das despesas ocorridas, assim como uma margem de lucro (fls. 125/141). Caberia Autora demonstrar, de forma inequvoca, que o valor atribudo pela autoridade mercadoria importada irreal e discrepa do previsto no art. 20 II do CTN. No entanto, a Autora no logrou xito em demonstrar as razes alegadas para justificar a aquisio das mercadorias por preos inferiores aos de custo. Desse modo, no afastadas as presunes de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados, de rigor a manuteno da sentena. Ante o exposto, NO CONHEO DO AGRAVO RETIDO E NEGO PROVIMENTO APELAO. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora

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MANDADO DE SEGURANA
0004214-92.2012.4.03.0000 (2012.03.00.004214-6)
Impetrante: DIOGO CRISTIAN DENNY Impetrado: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JNIOR - PRESIDENTE DA COMISSO DO XVI CONCURSO PBLICO Codinome: DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DA COMISSO DO DCIMO SEXTO CONCURSO PBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA TERCEIRA REGIO Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI Classe do Processo: MS 335883 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 29/04/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DOS CRITRIOS DE FORMULAO E CORREO DE QUESTES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. - No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar o contedo das questes ou os critrios de correo e atribuio de notas s provas. - A documentao carreada aos autos e o contexto das questes objurgadas revelam a observncia ao edital do concurso. - Muito embora, em situaes de rigorosa exceo, a jurisprudncia j tenha admitido a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, no restam tais hipteses caracterizadas nos autos. - Caso no qual se pode sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital estavam contidos no programa do concurso. - Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada no writ, sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e lei, com conseqente violao do edital, as razes aduzidas revelam a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que no pode ser admitido. - Tais questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do impetrante, e os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. - Ademais, as solues definidas no gabarito para as referidas questes, bem como as

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decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. - Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que exorbita do mbito do controle jurisdicional. - Por fim, a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, consoante precedentes do STJ. - Segurana denegada. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgio rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 24 de abril de 2013. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal DIVA MALERBI (Relatora): Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por DIOGO CRISTIAN DENNY contra ato do ento Presidente da Comisso do XVI Concurso Pblico para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto da 3 Regio, Desembargador Federal Nery Jnior, que negou provimento a recurso administrativo interposto pelo impetrante visando anulao de questes da prova objetiva do concurso, ocorrida em 04.12.2011, e alterou o gabarito preliminar da referida prova, quando da divulgao do gabarito definitivo, depois do julgamento dos pedidos de reviso apresentados pelos candidatos. Narra o impetrante que, tendo realizado a prova objetiva da 1 fase do mencionado certame, como candidato regularmente inscrito, recorreu administrativamente de diversas questes formuladas, dentre as quais as de ns 15, 25, 59, 86 e 93, a seu ver eivadas de nulidade, sem obter xito. Afirma, ainda, que a alterao da resposta de uma das questes da prova, a de n 70, promovida pela Comisso de Concurso aps o julgamento de todos os recursos administrativos interpostos, tambm acarretou a nulidade dessa questo. Alega que as mencionadas questes violaram o edital do concurso, em razo de versarem sobre matria no includa no contedo programtico divulgado (ns 15, 59 e 93), de formulao baseada em entendimento jurisprudencial no pacificado (n 70) e de afronta a jurisprudncia pacfica dos tribunais superiores ou a letra expressa da lei (ns 25 e 86), aduzindo que a contagem a seu favor do ponto referente a qualquer dessas questes implicaria na sua aprovao

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e conseqente classificao para a prova subjetiva da 2 fase. Pleiteia medida liminar para conferir-lhe temporariamente a pontuao das questes impugnadas e determinar, por conseguinte, sua incluso na segunda etapa do certame, em vista da presena do fumus boni iuris, evidenciado pelos vcios apontados, e do periculum in mora, decorrente da iminncia da realizao da segunda fase, prevista para os dias 02 a 04.03.2012. Pede, ao final, a concesso da segurana, para o fim de reformar a deciso do Presidente da Comisso de Concurso, que julgou improcedente (sic) os recursos administrativos em face das questes ns 15, 25, 59, 86 e 93, e, lado outro, julgou procedente o recurso de outro(s) candidatos(s), alterando o gabarito da questo n 70, anulando-se essas seis questes da prova escrita objetiva do XVI Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz Federal Substituto da Terceira Regio. A medida liminar foi indeferida, mediante deciso de fls. 147/150. Notificada para informaes, prestou-as a autoridade impetrada s fls. 159/177. Em face do indeferimento da liminar, foi interposto pelo impetrante agravo, nos moldes do art. 16, pargrafo nico, da Lei n 12.016/2009, requerendo a reconsiderao da deciso agravada ou a sua reforma pelo rgo Especial (fls. 178/186). O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer, opinou pela denegao da segurana (fls. 188/191). Intimada, a Unio Federal manifestou seu interesse na lide (fls. 193/193 v). Em sesso de julgamento realizada aos 14.03.2012, o recurso de agravo foi submetido apreciao deste Colegiado, que, por maioria, lhe negou provimento, consoante acrdo de fls. 197/207 v. o relatrio. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora VOTO
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DOS CRITRIOS DE FORMULAO E CORREO DE QUESTES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. - No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar o contedo das questes ou os critrios de correo e atribuio de notas s provas. - A documentao carreada aos autos e o contexto das questes objurgadas revelam a observncia ao edital do concurso. - Muito embora, em situaes de rigorosa exceo, a jurisprudncia j tenha admitido a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, no restam tais hipteses caracterizadas nos autos. - Caso no qual se pode sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital estavam contidos no programa do concurso. - Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada no writ, sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e lei, com conseqente violao

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do edital, as razes aduzidas revelam a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que no pode ser admitido. - Tais questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do impetrante, e os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. - Ademais, as solues definidas no gabarito para as referidas questes, bem como as decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. - Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que exorbita do mbito do controle jurisdicional. - Por fim, a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, consoante precedentes do STJ. - Segurana denegada.

A Exma. Sra. Desembargadora Federal DIVA MALERBI (Relatora): Pretende o impetrante, pela via do presente writ, obter a anulao das questes ns 15, 25, 59, 70, 86 e 93 da prova objetiva seletiva do XVI concurso pblico para a magistratura da Justia Federal da 3 Regio e a conseqente reverso da pontuao dessas questes em seu benefcio, de modo a ser aumentada a sua nota e, com isso, assegurada a sua aprovao na primeira fase do certame. Sustenta haver ilegalidade nas referidas questes, decorrente de violao das regras do edital do concurso. Alega que: as questes ns 15, 59 e 93 exigiram conhecimento de matria no includa no contedo programtico divulgado no edital; a questo n 70 afrontou o item n 7.4 do mesmo edital, uma vez que sua resposta, tida como correta no gabarito definitivo, no se apoiou em jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores, contrariamente ao exigido por aquele item; e as respostas das questes ns 25 e 86 trazidas no gabarito afrontaram, ambas, a jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores, havendo ainda, alm disso, na de n 86, ofensa a texto expresso de lei. As questes objetivas impugnadas foram assim formuladas, no caderno de prova do candidato impetrante (fls. 62/84):
QUESTO 15 Acerca dos regimes especiais, assinale a opo correta. A) A reparao econmica em prestao mensal, devida ao anistiado poltico no valor igual ao da remunerao que receberia se estivesse na ativa, no isenta de contribuio previdenciria nem pode ser acumulada com outros benefcios de natureza previdenciria. B) Somente o ferrovirio admitido na Rede Ferroviria Federal S.A. pelo regime estatutrio e que no tenha feito a opo pelo regime celetista tem direito complementao de aposentadoria para equiparar os proventos da inatividade com a remunerao que receberia se em atividade estivesse.

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C) A penso especial aos portadores da sndrome da talidomida, cujo valor calculado com base nos pontos indicadores da natureza e no grau da dependncia resultante da deformidade fsica, no pode ser reduzida em razo da aquisio de capacidade laborativa ocorrida aps a sua concesso. D) O direito de reverso da penso de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial para a filha mulher, em razo do falecimento da prpria me, que recebia a penso especial, regulado pelas normas em vigor na data do bito da genitora. E) Os seringueiros que contriburam na produo da borracha durante a Segunda Guerra Mundial, conhecidos como soldados da borracha, tm direito penso mensal vitalcia no valor de dois salrios mnimos, intransfervel aos dependentes. QUESTO 25 Com referncia aos direitos fundamentais, aos recursos e ao procedimento da ao penal, assinale a opo correta. A) Em nenhum caso ser admitido, por intempestivo, recurso especial interposto antes da publicao do acrdo de julgamento dos embargos de declarao. B) No processo penal, em regra, o interrogatrio realiza-se antes da abertura do prazo para apresentao de defesa prvia. C) Por falta de disposio legal expressa, no se aplicam fase inicial do procedimento previsto para o trfico de drogas as disposies do CPP referentes absolvio sumria, rejeio da denncia e citao do acusado para responder por escrito acusao. D) Nos termos do CPP em vigor, a prescrio circunstncia que pode conduzir rejeio da denncia e no, absolvio sumria. E) A ampla defesa, como efetiva participao no processo, compreende o direito a defensor tcnico habilitado para todos os atos processuais, incluindo-se o interrogatrio, no sendo admissvel a ausncia de manifestao da defesa nos momentos relevantes, como nas alegaes finais, cuja inexistncia ou deficincia impossibilitam a prolao de sentena. QUESTO 59 Uma das caractersticas do mundo globalizado a adoo de normas internacionais em diversos setores da sociedade. Na rea da contabilidade, por exemplo, houve, nos ltimos anos, alteraes significativas introduzidas pela Lei das Sociedades por Aes. No que se refere classificao dos componentes patrimoniais, assinale a opo correta com base nas normas legais atualmente aplicveis. A) Os direitos realizveis aps o trmino do exerccio seguinte devem ser classificados no grupo realizvel a longo prazo. B) O que antes era contabilizado no grupo investimentos passou a s-lo no grupo imobilizado. C) O grupo ativo imobilizado manteve-se como parte do grupo investimentos. D) As despesas pr-operacionais devem ser registradas como parte do grupo diferido. E) Todos os ativos que no devam ser contabilizados no ativo circulante devem s-lo no ativo no circulante. QUESTO 70 Caso tenha sido regularmente aberto procedimento administrativo tributrio contra contribuinte, a autoridade tributria pode requerer informaes sobre os bens, negcios e atividades desse contribuinte a A) cartrios, mas no a bancos. B) cartrios, mas no a empresas de administrao de bens. C) bancos, mas no a cartrios. D) bancos, mas no a empresas de administrao de bens.

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E) bancos e cartrios. QUESTO 86 Considerando o regime jurdico e o previdencirio dos servidores pblicos, bem como os direitos e deveres desses servidores, assinale a opo correta. A) Litgios entre o Estado e servidores estatutrios da administrao direta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, so dirimidos pela justia do trabalho. B) Os servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos estados, do DF e dos municpios, includas suas autarquias e fundaes, submetem-se a regime previdencirio especial, no ao RGPS, aplicvel aos trabalhadores em geral da iniciativa privada. C) Entre os direitos sociais estendidos ao servidor pblico incluem-se o dcimo terceiro salrio, o salrio famlia, o seguro-desemprego e o piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho desenvolvido. D) Tendo o STF deferido medida cautelar para suspender a eficcia do art. 39 da CF, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/1998, o regime jurdico nico voltou a ser obrigatrio em toda a administrao direta e indireta da Unio, dos estados, do DF e dos municpios. E) A unicidade do regime jurdico alcana os servidores permanentes e os temporrios, cabendo pessoa federativa, aps a opo, aplicar o mesmo regime jurdico a ambas as espcies de servidores. QUESTO 93 Assinale a opo correta relativamente aos mecanismos de implementao dos direitos humanos no plano internacional. A) A comisso Europia de Direitos Humanos um rgo de conciliao e mediao do sistema europeu de proteo. B) A Corte Europia de Direitos Humanos dispe de competncia consultiva. C) Decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos so passveis de recurso Corte Internacional de Justia. D) A Corte Europia de Direitos Humanos julga exclusivamente demandas de indivduos contra Estados. E) Na atualidade, existem apenas duas cortes regionais em funcionamento: a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europia de Direitos. (destaques nossos)

O gabarito oficial definitivo divulgado pela Comisso do Concurso Pblico, aps o julgamento dos recursos administrativos, apontou como respostas corretas s questes acima transcritas, respectivamente, as alternativas C, E, E, A, B e B (fls. 121). O programa do concurso (exposto no Anexo I do Edital n 1 - TRF 3 Regio, de 25.07.2011), de seu turno, no tocante s matrias em que includos os temas abordados nas questes ns 15, 59 e 93, previu os seguintes contedos:
DIREITO PREVIDENCIRIO (...) 4. Previdncia social rural e previdncia social privada; regimes especiais; regime previdencirio do servidor estatutrio; previdncia complementar. (...) DIREITO EMPRESARIAL

(...)

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5. Sociedade limitada e sociedade annima. (...) DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO (...) 4. Proteo internacional dos direitos humanos: Declarao Universal dos Direitos Humanos; direitos civis, polticos, econmicos e culturais; mecanismos de implementao. (...) (destaques nossos)

De outra parte, o item 7.4 do edital, que o impetrante alega ter sido contrariado, assim dispe:
7.4 As questes da prova objetiva seletiva sero formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a posio doutrinria dominante ou a jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores.

A autoridade impetrada, em suas informaes (fls. 159/177), asseverou que a Comisso do Concurso, no exerccio da sua competncia, examinou em sesso de julgamento pblica todos os recursos dos candidatos contra os gabaritos oficiais preliminares da prova objetiva e decidiu-os por unanimidade. No que tange especificamente s questes discutidas neste writ, informou a autoridade impetrada ter votado a Comisso nos seguintes termos:
QUESTO 15 - VOTO: A alternativa tida como correta no traz matria estranha ao Edital de concurso. H no contedo programtico meno expressa a regimes especiais previdencirios, o que inclui segmentos especficos submetidos proteo previdenciria estatal, a exemplo dos seringueiros (soldados da borracha), com expressa previso constitucional (art. 54 do ADCT) e dos portadores de Talidomida. A exigncia acerca desses regimes especiais, dentre outros, no foge ao tema do concurso. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 25 - VOTO: A Smula 523 STF, citada por muitos recorrentes, corrobora o acerto da alternativa C, pois diferencia os efeitos para a falta de defesa (nulidade absoluta) da sua deficincia (nulidade relativa) e essa alternativa trata da (...) ausncia de manifestao da defesa nos momentos relevantes, como nas alegaes finais (...) e a ausncia equivalente falta, logo, no pode o juiz prolatar sentena ante (sic) evidente nulidade absoluta de falta de alegaes finais. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 59 - VOTO: No assiste razo aos recorrentes. Ao contrrio do sustentado pelos recorrentes, a resposta pergunta depende da anlise dos dispositivos da Lei das S.A., matria esta expressamente prevista no item 5 do programa de direito empresarial, que faz parte integrante do edital do concurso. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos.

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QUESTO 86 - VOTO: A questo indicada como correta no padece de nenhum vcio que possa levar declarao de sua nulidade. A terminologia empregada na questo regime previdencirio especial amplamente utilizada pela doutrina para se contrapor a regime previdencirio geral (RGPS), no sendo elemento que possa levar ambigidade ou adequada compreenso da questo. No mais, como bem assinala a doutrina so dois os regimes de previdncia hoje previstos na Constituio, os quais, embora apresentem pontos de convergncia em alguns aspectos, com vista obteno da maior uniformidade possvel, tem fisionomia e destinatrios prprios. O primeiro tem a disciplina prevista nos artigos 201 e 202, sendo aplicveis aos trabalhadores em geral, pertencentes em regra iniciativa privada e regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho; o segundo se encontra no artigo 40 e seus pargrafos, destinando-se especificamente aos servidores pblicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos funcionais. E, ainda, o regime jurdico da previdncia dos servidores pblicos estatutrios e efetivos, que so a grande massa de agentes administrativos, o regime previdencirio especial, encontrando-se sua disciplina no artigo 40 e pargrafos da Constituio Federal. (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Lmen Jris Editora, 23 edio). A alternativa D est incorreta. Os efeitos da ADIn 2.135-4 atingiram apenas as pessoas expressamente mencionadas no artigo 39 do ADCT da CF de 1.988, que previa a instituio do regime jurdico nico e planos de carreira para servidores da (a) administrao pblica direta, (b) das autarquias e (c) das fundaes no se compreendendo nessa norma os entes da Administrao indireta, regidos por sistema prprio (celetista), a teor do artigo 173, pargrafo 1, inciso II da Constituio Federal. Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 93 - VOTO: A questo no merece reparos. O Edital de concurso claro ao prever dentre seu contedo o tema de proteo internacional dos direitos humanos, sendo a Corte Europia referncia para a normatizao de outros ordenamentos supranacionais e objeto de estudos de normas internacionais voltadas proteo internacional dos direitos humanos. Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 70: VOTO: Assiste razo aos recorrentes. Segundo a recente jurisprudncia do STF (RE 389808, Dje 09-05-11), o sigilo bancrio no est disponvel fazenda pblica, salvo por deciso judicial. Destarte, apenas a assertiva A est correta, que prev o acesso direto pela Receita Federal a informao de cartrios, mas no de instituies bancrias. Votao: unnime, pelo deferimento dos recursos, para o fim de alterar a resposta do gabarito para assertiva A.

A jurisprudncia de nossas Cortes Superiores firme no sentido de que no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar os critrios de formulao das questes ou de correo e atribuio de notas s provas. A esse respeito, de fato, so inmeros os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a exemplo daqueles ora colacionados:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Administrativo. Concurso pblico. Anulao de questes de prova pelo Poder Judicirio. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. Precedentes. 1. Pacfica a jurisprudncia

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desta Corte de que o Poder Judicirio no pode se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo das questes de prova e a elas atribuir a devida pontuao, consoante previso editalcia. (...) 4. Agravo regimental no provido. (STF, AgR no RE n 405964/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, j. 24/04/2012, DJe 16/05/2012) Ementa Agravo regimental em mandado de segurana. 2. Concurso pblico. 3. Anulao de questes. Prova objetiva. 4. No compete ao Poder Judicirio, no controle da legalidade, substituir a banca examinadora para censurar o contedo das questes formuladas. 5. Precedentes do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no MS n 30144/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 21/06/2011, DJe 01/08/2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTES OBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que ao Poder Judicirio no dado substituir banca examinadora de concurso pblico, seja para rever os critrios de correo das provas, seja para censurar o contedo das questes formuladas. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no AI n 827001/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, j. 01/03/2011, DJe 31/03/2011.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTES DO CERTAME. CONTROLE JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 279 DO STF. 1. No cabe ao poder judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas. (...) Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no RE n 560551/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, j. 17/06/2008, DJe 01/08/2008) EMENTA: (...) II. Concurso pblico: recurso extraordinrio: inviabilidade. J decidiu o Supremo Tribunal que no compete ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o contedo de questes de concurso pblico para aferir a avaliao ou correo dos gabaritos. Precedentes. (STF, AgR no AI n 608639/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. 02/03/2007, DJ 13/04/2007.) EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Concurso pblico. Acrdo recorrido em consonncia com a jurisprudncia desta Corte. Avaliao de critrios de correo de provas e atribuio de notas pelo Poder Judicirio. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no AI n 500416/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 24/08/2004, DJ 10/09/2004) EMENTA: No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas (MS 21176, Plenrio). Agravo regimental improvido. (STF, AgR no RE n 243056/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, 1 Turma, j. 06/03/2001, DJ 06/04/2001.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. POLCIA RODOVIRIA FEDERAL. REVISO

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DO GABARITO. ANULAO DA QUESTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A interveno do Judicirio para controlar os atos de banca examinadora de concurso pblico restringe-se averiguao da legalidade do procedimento, no sendo-lhe possvel substituir a referida banca para reexaminar o contedo das questes formuladas, os critrios de correo das provas ou a resposta do gabarito final. Precedentes: AgRg no REsp 1260777 / SC, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/03/2012; AgRg no RMS 21654 / ES, 6 Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 14/03/2012; AgRg no REsp 1221807 / RJ; 2 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 07/03/2012; AgRg no REsp 1301144 / RJ, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30/03/2012. 2. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no AREsp n 187044/AL, Rel. Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, j. 07/08/2012, DJe 10/08/2012) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ACRDO RECORRIDO. IMPUGNAO. AUSNCIA. SMULA N 283/STF. CONCURSO PBLICO. PROVA OBJETIVA. REVISO. NO CABIMENTO. QUESTES SOBRE LEGISLAO SUPERVENIENTE PUBLICAO DO EDITAL. VIABILIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento segundo o qual no cabe ao Poder Judicirio atuar em substituio banca examinadora de concurso pblico, apreciando critrios utilizados na formulao de questes ou na correo de provas, salvo quando evidenciada ofensa legalidade e moralidade, o que no ocorre no caso. 3. De acordo com a jurisprudncia desta Corte cabvel a exigncia, pela banca examinadora de concurso pblico, de legislao superveniente publicao do edital, quando este no veda expressamente tal cobrana. Desse modo, previsto no edital o tema alusivo ao Poder Judicirio, possvel o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004, promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do Judicirio ptrio (AgRg no RMS 22.730/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 10/5/2010). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RMS n 21654/ES, Rel. Min. Og Fernandes, 1 Turma, j. 01/03/2012, DJe 14/03/2012.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. INGRESSO NOS SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTROS PBLICOS. PROVA PRELIMINAR (EDITAL n 02/2004 - CPCIRSNR). CRITRIOS DE CORREO E INTERPRETAO DE QUESTES. 1. O Poder Judicirio no pode substituir a banca examinadora, tampouco se imiscuir nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas, porquanto sua atuao cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do concurso pblico. Precedentes da Corte: RMS 26.735/ MG, Segunda Turma, DJ 19.06.2008; RMS 21.617/ES, Sexta Turma, DJ 16.06.2008; AgRg no RMS 20.200/PA, Quinta Turma, DJ 17.12.2007; RMS 22.438/RS, Primeira Turma, DJ 25.10.2007 e RMS 21.781/RS, Primeira Turma, DJ 29.06.2007. 2. In casu, a pretenso engendrada no mandado de segurana ab origine, qual seja, invalidao da questo n 23 da prova de Conhecimentos Gerais de Direito, esbarra em bice intransponvel, consubstanciado na ausncia de direito lquido e certo, uma vez que o Poder Judicirio no pode se imiscuir nos critrios de correo de provas, alm do fato de que o desprovimento do recurso administrativo in foco decorreu da estrita observncia dos critrios estabelecidos no edital que rege o certame, fato que, evidentemente, revela a ausncia de ilegalidade e, a fortiori, afasta o controle judicial.

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3. Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS n 19615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 16/10/2008, DJe 03/11/2008.)

Por conseguinte, descabida a pretenso de submeter ao controle jurisdicional o contedo das questes de prova formuladas e o reexame das respostas indicadas como corretas no gabarito. Em situaes de rigorosa exceo, entretanto, tem sido admitida pela jurisprudncia a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, sem qualquer possibilidade de controvrsia, consoante julgados a seguir:
EMENTA EMBARGOS DECLARATRIOS EM DECISO MONOCRTICA. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATRIA PACFICA. CONCURSO PBLICO. AUSNCIA DE NULIDADE. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. (...) 4. No cabe ao Poder Judicirio rever os critrios de correo das provas e as notas a elas atribudas, a no ser quando seja exigido conhecimento de matria no prevista no edital. 5. Agravo regimental no provido. (STF, ED na AO n 1395/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/06/2010, DJe 22/10/2010) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTO. 1. Anulao de questo no prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissvel o controle jurisdicional em concurso pblico quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital - nele includo o programa - a lei do concurso. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no RE n 440335/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, j. 17/06/2008, DJe 01/08/2008) EMENTA: Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital - nele includo o programa - a lei do concurso. Precedente (RE 434.708, 21.6.2005, Pertence, DJ 09.09.2005). (STF, AgR no RE n 526600/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. 12/06/2007, DJe 03/08/2007) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REVISO DE QUESTO OBJETIVA. CONTROVRSIA DOUTRINRIA. DISCRICIONARIEDADE DA BANCA EXAMINADORA. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a reviso dos critrios adotados pela banca examinadora de concurso pblico apenas em situaes excepcionais, onde resta caracterizado o erro crasso na elaborao da questo. 2. Existindo controvrsia a respeito da errnea formulao da questo, ainda que de acentuada dvida, compete banca examinadora dirimir tal questionamento. 3. No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade do concurso pblico, tomar o lugar da banca examinadora, nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas.

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4. Precedentes: RMS 32.098/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 10.12.2010; RMS 32.108/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 14.9.2010; AgRg no Ag 1.298.842/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 29.6.2010; RMS 20.984/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 12.11.2009. Recurso ordinrio improvido. (STJ, RMS n 33725/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 12/04/2011, DJe 26/04/2011) ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAO DE QUESTO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISO DA MATRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. possvel a anulao judicial de questo objetiva de concurso pblico, em carter excepcional, quando o vcio que a macula se manifesta de forma evidente e insofismvel, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Recurso ordinrio no provido. (STJ, RMS n 28204/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, j. 05/02/2009, DJe 18/02/2009) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IMPEDIMENTO DE RELATOR. INOVAO RECURSAL. NO-CABIMENTO. CONCURSO PBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. A banca examinadora de concurso pblico elabora e avalia as provas com discricionariedade tcnica. Assim, no h como o Poder Judicirio atuar para proceder reavaliao da correo das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos critrios para todos os candidatos. 3. Hiptese que no se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptvel de plano, sem maiores indagaes. Concluso a respeito do direito lquido e certo invocado demandaria anlise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente prova subjetiva, no apenas em confronto com a legislao processual, mas tambm com a orientao doutrinria a respeito do tema, o que no se insere, como referido acima, no mbito de atuao do Poder Judicirio. (...) 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS n 20200/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j. 25/10/2007, DJ 17/12/2007)

In casu, pode-se sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital (ns 15, 59 e 93) estavam inequivocamente contidos no programa do concurso. Com efeito, a questo de n 15, que, conforme indicado no gabarito definitivo, teve como resposta correta a alternativa C, versou sobre regimes especiais previdencirios, assunto previsto no item 4 do programa de Direito Previdencirio do certame e que indubitavelmente abrange a penso especial previdenciria ventilada na assertiva contida na referida alternativa. A questo n 59, de seu turno, que teve a assertiva da alternativa E apontada no gabarito definitivo como a correta, explorou matrias relativas Lei das Sociedades por Aes, cuja temtica foi includa no item 5 do programa relativo ao Direito Empresarial, sob a expresso sociedade annima.

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J a questo n 93, que o gabarito indicou ter como resposta correta a alternativa B, tratou do tema da proteo internacional dos direitos humanos e seus mecanismos de implementao, expressamente previsto no item 4 do contedo programtico da disciplina de Direito Internacional Pblico e Privado, do qual no desbordou aquela alternativa ao discorrer sobre a Corte Europia de Direitos Humanos, que, evidncia, se insere entre os referidos mecanismos. De outra parte, a propsito, conforme pronunciamento do C. Supremo Tribunal Federal ao examinar caso semelhante, seria inimaginvel, por bvio, que todas as informaes de um determinado tema jurdico estivessem detalhadamente expostas no programa do concurso. Cabe ao edital, to somente, a indicao das matrias que podero vir a ser exploradas na prova aplicada aos candidatos, sem o esgotamento do universo de conhecimentos que as compem (in: MS n 30894/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma, j. 08.05.2012). Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada neste writ (ns 25, 70 e 86), sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e ofensa lei, com conseqente violao do edital, as razes aduzidas traduzem eufemisticamente a afirmao de que tais questes foram mal formuladas ou corrigidas de maneira errnea, revelando em verdade a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que, como foi acima assinalado, no pode ser admitido. Frise-se que aquelas questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do ora impetrante, e que os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. Ressalte-se, ainda, que as solues definidas no gabarito final para as mencionadas questes, bem como as decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que, como visto, exorbita do mbito do controle jurisdicional. Nesse diapaso, conforme entendimento sufragado em hiptese anloga, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a reviso dos critrios adotados pela banca examinadora de concurso pblico apenas em situaes excepcionais, onde resta caracterizado o evidente erro na elaborao da questo. (...) A banca examinadora adotou critrios doutrinrios para justificar o acerto na formulao da questo, que no compete ao Poder Judicirio rever. Com efeito, no cabe ao Poder Judicirio rever tais entendimentos. Existindo controvrsia a respeito da errnea elaborao da questo, ainda que de acentuada dvida, compete banca examinadora dirimir tal questionamento. O Poder Judicirio somente invade a seara restrita dos julgadores do certame quando inexiste dvida do erro na elaborao da questo, apenas quando o erro patente, evidente, insuscetvel de indagao, ou seja, quando se tratar de erro crasso (in: STJ, RMS 33725/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 12.04.2011). Observo, por derradeiro, que a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo

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regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, em ordem a converter o Judicirio em instncia revisora do mrito administrativo ou foro adequado para aferio de afirmaes de carter tcnico-cientfico. Nesse sentido, alis, j se pronunciou a Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justia, consoante julgado assim ementado:
PEDIDO DE SUSPENSO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CONCURSO PBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE ANALISTA JUDICIRIO. CORREO DE PROVA DISCURSIVA ACERCA DE QUESTO DE DIREITO. Os critrios utilizados pela comisso de concurso na elaborao, correo e atribuio de notas no podem ser revistos pelo Poder Judicirio; fosse possvel o controle judicial do critrio adotado a propsito de questo de Direito, teria o Poder Judicirio de estender esse controle a processos de seleo em outras reas do conhecimento, v.g., fsica, qumica e matemtica. Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS n 1286/BA, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. 06/10/2010, DJe 14/12/2010)

No mesmo sentido, ainda, outros precedentes daquela E. Corte Superior, v. g.:


AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME DE QUESTES DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSO NO MRITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE. 1. Em matria de concurso pblico, a competncia do Poder Judicirio se limita ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos praticados na realizao do concurso, sendo vedado o exame dos critrios de formulao de questes, de correo de provas e de atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora. Precedentes. 2. O exame das questes da prova, a pretexto de rever a sua adequao ao contedo programtico, vedado ao Poder Judicirio, pena de incurso no mrito administrativo, podendo, ainda, demandar dilao probatria, tendo em vista a especificidade tcnica ou cientfica do contedo programtico e da questo em discusso. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS n 32138/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1 Turma, j. 09/11/2010, DJe 17/12/2010) RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. EXAME DE QUESTES DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCURSO NO MRITO ADMINISTRATIVO. 1. Em matria de concurso pblico, a competncia do Poder Judicirio se limita ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos praticados na realizao do concurso, sendo vedado o exame dos critrios de formulao de questes, de correo de provas e de atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora. 2. O exame das questes da prova, a pretexto de rever a sua adequao ao contedo programtico, vedado ao Poder Judicirio, pena de incurso no mrito administrativo, podendo, ainda, demandar dilao probatria, tendo em vista a especificidade tcnica ou cientfica do contedo programtico e da questo em discusso. 3. Recurso ordinrio improvido. (RMS n 18318/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. p/ acrdo Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, j. 12/06/2008, DJe 25/08/2008)

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Portanto, no se patenteando nas aludidas questes teratologia ou erro flagrante, compete banca examinadora dirimir as controvrsias suscitadas, visto que o Poder Judicirio no pode imiscuir-se nos critrios de correo das provas e atribuio de notas, em substituio aos julgadores do certame. Ante o exposto, denego a segurana pleiteada. como voto. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora

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RECURSO ADMINISTRATIVO
0034889-38.2012.4.03.0000 (2012.03.00.034889-2)
Recorrente: PAULO MAGALHES ARAUJO Recorrida: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO CORREGEDORA REGIONAL DA 3 REGIO Codinome: SUZANA DE CAMARGO GOMES Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FBIO PRIETO Classe do Processo: RecAdm 834 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DECISO DE ARQUIVAMENTO PELA ENTO CORREGEDORA REGIONAL DA JUSTIA FEDERAL DA 3 REGIO - RECURSO DO NOTICIANTE DOS FATOS SUPOSTAMENTE INFRACIONAIS - IMPROVIMENTO. 1. A aceitao, sem qualquer reserva, pelo interessado, da escolha e da atuao de determinado Magistrado - na funo correicional ou em qualquer outra -, no pode ser convertida, no curso do procedimento, em alegao de suspeio, apenas porque adotada deciso desfavorvel pretenso deduzida. 2. inconfundvel a suspeio declarada por motivo de foro ntimo, em certo feito, com o suposto comprometimento decorrente da amizade ntima ou inimizade radical entre Magistrado, partes e Advogados, alegado sem qualquer prova, em caso distinto e posterior. 3. Recurso improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgio rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso administrativo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 10 de abril de 2013. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA (Corregedor-Geral): Trata-se de Recurso Administrativo contra r. deciso de arquivamento prolatada pela ento Corregedora Regional, a Desembargadora Federal Suzana Camargo. O recorrente alega que, perante a Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, apresentou notcia sobre fatos supostamente infracionais praticados por Juiz Federal.

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A ento Corregedora Regional fez a anlise do caso e determinou o seu arquivamento. O recorrente impugna a deciso e pede seja a mesma declarada nula, com o encaminhamento dos autos ao Desembargador Federal em funo de substituio na Corregedoria Regional. Isto porque: a. a ento Corregedora Regional mantinha estreita amizade com o Juiz Federal representado; b. a prpria Corregedora Regional declarou suspeio no Pedido de Providncias n 779, em curso na Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, no qual o ora recorrente tambm apresentou a notcia sobre fatos supostamente infracionais, praticados, em tese, pelo mesmo Juiz Federal; c. o prprio recorrente apresentou representao contra a ento Corregedoria Regional, perante o Superior Tribunal de Justia. Determinei a cientificao do recorrente e do recorrido sobre a data do julgamento: a prxima sesso do rgo Especial, dia 10 de abril de 2.013, 14 horas. o relatrio. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA (Corregedor-Geral): O recurso no pode ser acolhido. A suposta estreita amizade alegada pelo recorrente no foi objeto de prova. Sequer de encaminhamento de pedido de produo de prova. Ademais disto, no perodo em que a ento Corregedora Regional manteve-se na direo de procedimentos disciplinares instaurados por iniciativa do recorrente, no houve qualquer objeo relacionada suposta suspeio. Quando o recorrente ofereceu a notcia dos fatos, neste procedimento, em 5 de julho de 2.011, a Desembargadora Federal Suzana Camargo era a titular da Corregedoria Regional. De 5 de julho at 26 de agosto de 2.011, quando prolatada a deciso agora impugnada, o recorrente permaneceu silente. Apenas quando cientificado do contedo que lhe foi desfavorvel, o recorrente apontou a suspeio. No que concerne declarao de suspeio produzida pela ento Corregedora Regional, no Pedido de Providncias n 779, em curso na Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, cumpre fazer os seguintes registros. O recorrente sequer apresentou as cpias daquele procedimento. Examinando-o, porm, possvel constatar que a ento Corregedora Regional declarou suspeio em 20 de maio de 2.010 (fls. 695, daqueles autos). Ou seja, quando o recorrente deu incio ao presente procedimento - e enquanto aguardou o seu desfecho - tinha plena cincia do fato, mas nem por isto suscitou o tema da suspeio. Ademais disto, tambm no Pedido de Providncias n 779, a ento Corregedora Regional ordenou vrios atos de instruo, sem qualquer objeo do ora recorrente.

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Registre-se que, aps praticar os tais atos de instruo, no Pedido de Providncias n 779, a ento Corregedora Regional declarou suspeio, por motivo de foro ntimo. Ou seja, nos dois procedimentos, enquanto no houve a perspectiva de uma soluo desfavorvel ao recorrente, a atuao da ento Corregedora Regional foi aceita sem reservas. Por ltimo, o fato de o recorrente oferecer representao contra a ento Corregedora Regional, perante o Superior Tribunal de Justia, no a desqualifica. O recorrente sequer apresentou cpia desta representao. O seu objeto desconhecido. Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso administrativo. o meu voto. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral

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SUSPENSO DE LIMINAR OU ANTECIPAO DE TUTELA


0009181-49.2013.4.03.0000 (2013.03.00.009181-2)
Requerente: UNIO FEDERAL Requerido: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPO GRANDE - MS Interessado: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Classe do Processo: SLAT 2965 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 16/05/2013 DECISO Trata-se de pedido de suspenso de tutela antecipada apresentado pela Unio contra a deciso proferida pela MM Juza Federal da 2 Vara de Campo Grande/MS que, nos autos da ao civil pblica n 0009658-51.2012.4.03.6000, determinou ou (a) o deslocamento de servidores concursados integrantes de rgos da Unio, pertencentes rea mdica, para atendimento aos presos internados no Presdio Federal de Campo Grande/MS, devendo ser transferido ao menos um mdico especialista em clnica geral e outro especialista em psiquiatria; ou (b) a contratao de tais profissionais por tempo determinado, por meio de procedimento simplificado, at o trmino de concurso pblico para o preenchimento de tais vagas. Fixou-se, ainda, o prazo de 30 (trinta) dias para que a Unio iniciasse os procedimentos para a realizao de concurso pblico visando o preenchimento das vagas de mdicos j existentes no presdio federal de Campo Grande/MS. Sustenta a Unio a existncia de manifesto interesse pblico, bem como de risco de grave leso ordem e economia pblicas. Aduz que a deciso causa impacto ordem administrativa, pois a Unio no pode ser compelida a deslocar dois mdicos, seguramente necessrios nos postos em que hoje se encontram (e que tambm no podem ser compelidos a terem suas funes e exerccio profissional alterados sem previso legal) (fls. 3v). Alega que as medidas impostas so destitudas de necessidade ftica (fls. 3v) e, se executadas, a Administrao Federal Prisional ter que abandonar o atual meio paliativo de adimplir a assistncia mdica de ateno bsica aos presos (fls. 3v). Argumenta que a assistncia mdica in loco (dentro da Penitenciria Federal) limitada aos procedimentos de ateno bsica sade, porquanto a ateno de mdia e de alta complexidade somente pode ser adequada e completamente asseguradas nos correspondentes nveis do SUS (fls. 4v). Entende que o art. 14, da Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais) apenas impe a prestao de assistncia mdica, mas no exige que a preste, mediante todos os nveis de complexidade (bsica, mdia e alta), exclusivamente dentro do estabelecimento penal (fls. 5). Explica haver prova inequvoca de que a assistncia mdica est sendo efetivada por meio da atuao de mdicos colaboradores (fls. 5), os quais consistem em colaboradores eventuais, cedidos de outros rgos, que atuam nessas Unidades esporadicamente, os quais recebem dirias e passagens necessrias ao seu deslocamento 02 (dois) Mdicos Clnicos e 01 (um) Psiquiatra, os quais atuaram em todo o decorrer do ano de 2012 (fls. 5). Assevera ser desnecessrio o deslocamento de funcionrios, pois entende que a assistncia mdica est sendo prestada, e que h a necessidade de que os mdicos sejam mantidos em outras entidades federais, por ser notria a escassez de servidores mdicos, civis e militares, na Administrao Federal (fls. 5v). Aduz que a tutela antecipada no tem

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nenhum escoramento probatrio (fls. 6), por inexistir prova de que existem servidores mdicos disponveis em outros rgos ou Entidades Federais (fls. 6). Argumenta que a concesso da tutela antecipada para o deslocamento de mdicos invivel em razo de sua impossibilidade ftica (ad impossibita nemo tenetur), ou, como se diz em Direito Pblico, transcende reserva do possvel (fls. 7), ao passo que alega que o comando para a contratao de profissionais da sade consiste em providncia temporria concretamente prescindvel (fls. 7). Expe que a Unio iniciou, j para este ano de 2013, procedimentos com vistas promoo de concurso pblico para provimento dos cargos mdicos no Sistema Penitencirio Federal (fls. 7v), sustentando que at que seja realizado o concurso deve dar-se continuidade, temporariamente, assistncia mdica por mdicos colaboradores, e no interromp-la para a tentativa de execuo das medidas temporrias antecipadas (fls. 7). Aduz, ainda, que a contratao de mdicos temporrios vedada pelo art. 37, inc. II, da CF, que exige concurso pblico, tambm contrariando a Smula n 685, do C. STF. A fls. 254, abri vista Defensoria Pblica da Unio e ao Ministrio Pblico Federal, os quais se manifestaram a fls. 257/260 e 262/265, respectivamente, pelo indeferimento do pedido. o breve relatrio. Primeiramente, destaco que no foram expostas as razes pelas quais existiria eventual risco de leso economia pblica, o que torna invivel o exame do requerimento de suspenso com base neste fundamento. Outrossim, entendo que no h demonstrao concreta do risco de grave leso ao interesse pblico ou ordem pblica, na forma exigida pelo art. 4 da Lei n 8.437/92. Em sua substncia, a pea inaugural objetiva demonstrar: a) que o servio de assistncia mdica est sendo prestado; b) que a transferncia de mdicos poderia trazer prejuzo ao atendimento em outras instituies federais; e c) que a contratao temporria de profissionais desnecessria. Contudo, os argumentos de que a Administrao Pblica est assegurando o resultado prtico de assistncia sade do preso (fls. 7/7v) e de que haveria prescindibilidade de imporse a contratao temporria de mdicos (fls. 7v) no so aptos a demonstrar a existncia de risco ao bom exerccio da funo administrativa, tendo em vista que o aumento no nmero de profissionais da rea mdica na Penitenciria de Campo Grande poderia, no mximo, trazer diminuto gasto financeiro Administrao Pblica, resultando, em contrapartida, em provvel melhora dos servios de sade dentro do presdio. Logo, no possvel extrair destas alegaes a existncia de risco de excepcional proporo ao interesse pblico. Alm disso, a deciso que defere a antecipao da tutela no exige que a Unio remova mdicos concursados de postos onde hoje prestam servios de sade, nem impe que haja a transferncia de servidores contra a vontade dos mesmos. Ao revs, o que se verifica, que a deciso de primeiro grau bem sensata e flexvel quanto soluo que adota, facultando prpria Unio definir, discricionariamente, se o melhor para a Administrao Pblica seria a transferncia de servidores concursados - evidentemente desde que isso no traga prejuzos aos servios mdicos prestados no posto onde o servidor exerce suas funes -, ou se o melhor seria a contratao de mdicos temporrios. Note-se que o decisum consignou expressamente que A opo fica a critrio do juzo de convenincia e oportunidade da Unio Federal (fls. 197). Assim, se a Unio entende que a transferncia de mdicos concursados poder trazer riscos prestao dos servios de sade, ento dever proceder contratao de mdicos temporrios, conforme autoriza o provimento atacado.

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J a alegao de que a contratao de profissionais temporrios viola o art. 37, inc. II, da CF, no pode ser objeto de anlise no mbito deste incidente de suspenso, tendo em vista que se trata de matria, cujo questionamento deve ser realizado nas vias ordinrias. Neste sentido: A deciso ser suspensa apenas quando for constatada a existncia de grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, no se prestando a medida ao exame da legalidade ou constitucionalidade das decises judiciais (STJ, AgRg na SS n 1.891, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18/11/09, v.u., DJe 17/12/09). O mesmo ocorre em relao ao argumento de que a tutela antecipada no tem nenhum escoramento probatrio (fls. 6), j que impossvel tal exame em sede de suspenso liminar. Por estes motivos, entendo que a pea inaugural no traz fundamento hbil a demonstrar a concreta existncia de risco ordem ou ao interesse pblico. Outrossim, mostra-se desaconselhvel, in casu, a suspenso da tutela antecipada, j que poderia acarretar riscos sade dos detentos, alm de incrementar o risco de fugas. de se observar que mesmo os elementos trazidos aos autos pelo requerente apontam para a necessidade de melhoras nos servios de sade prestados na Penitenciria de Campo Grande. Como se extrai do documento de fls. 208/212, a assistncia mdica do presdio vem dependendo, como forma paliativa (fls. 208), dos servios de colaboradores eventuais, cedidos de outros rgos, que atuam nessas Unidades esporadicamente (fls. 208, grifei). Extrai-se tambm do documento que devido baixa demanda e a atuao dos profissionais enfermeiros nos estabelecimentos no que tange as suas atribuies, faz-se necessrio a presena do Mdico Clnico apenas duas vezes na semana e do Psiquiatra a cada quinze dias, o que vem sendo cumprido (fls. 209), o que torna preocupante a eventual necessidade de atendimento mdico urgente ou contnuo, especialmente em relao a casos de natureza psiquitrica. Nota-se, finalmente, que a Penitenciria de Campo Grande/MS no conta com nenhum mdico concursado em seus quadros - segundo o descrito a fls. 211 (Questionamento n 7), o presdio dispe de uma Psicloga, um Dentista, uma Enfermeira, uma Farmacutica, uma Assistente Social, uma Terapeuta Ocupacional, duas Tcnicas em Enfermagem e uma Assistente em Consultrio Dentrio (fls. 211) - sendo que o atendimento por mdico clnico ou por psiquiatria s suprido por colaboradores eventuais (fls. 211). Necessrio ressaltar que o dever do Estado de prestar adequado servio mdico (art. 196, CF) tambm se estende queles que se encontram no cumprimento de penas privativas de liberdade. de se destacar, ainda, trecho do parecer apresentado nos autos de Origem pelo Ministrio Pblico Federal, no qual exposta a preocupao com pacientes que dependem de tratamento psiquitrico, bem como com a necessidade de deslocamento de detentos para terem acesso prestao de servios mdicos (fls. 190/191):
No que concerne ao pressuposto relevante fundamento da demanda resta cabalmente afirmado e corroborado na inicial que a Unio, h bastante tempo, vem descumprindo a sua obrigao de prover tratamento mdico de maneira permanente e com qualidade dentro do Presdio Federal de Campo Grande. (...) Noutro vrtice, o pressuposto justificado receio de ineficcia do provimento final cabalmente atendido no caso, haja vista que, sem a presena de mdicos no presdio, os internos esto privados dos servios de sade, havendo graves prejuzos para o desenvolvimento das aes preventivas e curativas, bem como ao acompanhamento dos casos envolvendo pacientes com transtorno mental e/ou que faam uso de medicao psicotrpica. Ademais, no se olvide que, em sendo necessrio o atendimento mdico ao detento, este certamente demandar a mobilizao de dezenas de agentes penitencirios e a disponibilizao

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de viaturas para o deslocamento do preso at uma unidade bsica de sade mais prxima, colocando em risco a segurana pblica e a prpria eficcia do Sistema Penitencirio Federal.

Assim, mostra-se temerria a suspenso da tutela antecipada, tanto em razo do risco de prejuzo ao atendimento mdico que deve ser prestado na Penitenciria de Campo Grande/ MS - com possvel risco sade dos detentos -, como em razo do risco segurana da populao local, decorrente do perigo de fugas de presidirios em deslocamento para consultas ou tratamentos mdicos externos que poderiam ser realizados dentro do prprio presdio. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspenso. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a respectiva baixa. Comunique-se. Int. D-se cincia ao MPF. So Paulo, 15 de maio de 2013. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA - Presidente

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APELAO CVEL
0001565-85.2001.4.03.6000 (2001.60.00.001565-1)
Apelantes: MARILDA LOURENO E SILVA E ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA Apelados: OS MESMOS E CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPO GRANDE - MS Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JNIOR Classe do Processo: AC 1331648 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA ESTTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. CUMULAO DE DANOS MORAL, ESTTICO E MATERIAL. OMISSO DO CONSELHO MEDICINA NO COMPROVADO. 1 - Tratam-se de apelaes cveis interpostas pela autora e pelo co-ru Alberto Rondon em face da sentena, que, em sede de ao de conhecimento pelo rito ordinrio, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o co-ru Alberto ao pagamento de indenizao a ttulo de danos moral e esttico, decorrente de erro mdico. 2 - O ru tem o nus de elucidar e comprovar o que que pretendeu reparar, evidenciando a necessidade de sua interveno, a fim de justificar que a obrigao era mesmo de meio, porm, nada esclareceu nesse sentido em sua defesa. 3 - Na hiptese dos autos no se admite falar em obrigao de meio, pois o apelante, por se apresentar como especialista em cirurgia plstica assumiu a obrigao de resultado, devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirrgico. 4 - Os danos da autora restaram comprovados pelas fotos de fls. 23/24 e pelo laudo pericial de fl. 297, revelando que o resultado da cirurgia plstica efetuada pelo co-ru Alberto Rondon foi inadequado e imperito, causando srias deformidades e cicatrizes pronunciadas na paciente, agravando-se a pela negligncia do mesmo, ante a falta do devido acompanhamento ps-operatrio. 5 - Verificado a existncia do nexo de causalidade entre a conduta do ru cirurgio e a ocorrncia dos danos suportados pela autora, afastando a tese aventada pelo ru no que diz respeito s causas diversas excludentes de sua responsabilidade, porquanto o ru no demonstrou que, efetivamente, tenha realizado qualquer procedimento para investigar a predisposio da paciente ao desenvolvimento de cicatrizes anormais ou preveni-las no ps-operatrio. 6 - No tenho por suficientemente evidenciadas a omisso do Conselho de Medicina e a sua relevncia nos danos apontados pela parte autora. No restou comprovada a existncia de conduta ativa ou omissiva e o nexo causal entre esta e o dano que a apelante diz ter experimentado, conforme nus que lhe cabia, razo pela qual no merece reformas neste aspecto a sentena, devendo ser afastada a responsabilidade civil do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul.

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7 - Se o ru no nega a existncia do pagamento, mas limita-se a arguir que no sabe o valor exato, oferece defesa indireta de mrito, e faz com que a controvrsia desloque-se para o fato trazido pela resposta que oferece. A si, portanto, ter o nus de prov-lo, nos termos do art. 333, II do CPC. 8 - Apelao do ru e da autora parcialmente providas. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento s apelaes, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NERY JNIOR (Relator): Trata-se de apelaes cveis interpostas pelo ru Alberto Jorge Rondon e pela autora Marilda Loureno e Silva em face da sentena prolatada nos autos da ao de indenizao por danos material, moral e esttico, que esta move contra aquele e o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul - CRM/MS. Narra a inicial que em 02/11/1989 a autora submeteu-se a uma interveno cirrgica esttica para embelezamento da regio corprea dos seios e abdmen, realizada pelo mdico Alberto Rondon, pagando-lhe a quantia de R$ 4.500,00. Afirma que o corru Alberto agiu em desconformidade ao seu pedido, causando-lhe danos esttico, consistente na diminuio e desproporo dos seios e horrveis cicatrizes, o que lhe causa constrangimento e vergonha. Aduz que no lhe foi prestada a necessria assistncia ps-operatria, tendo sentido fortes dores na regio do corpo objeto da interveno, com enfraquecimento da musculatura e que, em decorrncia dos fatos, possui um certo comprometimento no movimento dos membros superiores. Informa que o mdico Alberto Rondon no possua o registro como especialista em cirurgia plstica, no entanto o Conselho de Medicina do Mato Grosso do Sul - CRM permitiu indevidamente a propaganda e o exerccio de tal especialidade, sem coibir ou advertir os pacientes da ausncia daquela especialidade, agindo, portanto, negligentemente. Aduz que o comportamento dos rus lhe causou danos estticos, materiais e morais, razo pela qual requereu a condenao solidria ao pagamento das indenizaes nos valores de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) a ttulo de dano material, R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por dano esttico e, por dano moral, 300 salrios mnimos, na poca o equivalente a R$ 45.300,00 (quarenta e cinco mil e trezentos reais). Apresentou documentos de fls. 18/29 e atribuiu causa o valor de R$ 74.800,00. O feito foi distribudo inicialmente Primeira Vara de Fazenda e Registros Pblicos de Campo Grande/MS, tendo o MM. Juiz de Direito declinado da competncia e determinado

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a distribuio dos autos a uma das Varas Cveis de competncia residual. Posteriormente, o magistrado da 2 Vara Cvel ordenou remessa dos autos Justia Federal, ante o reconhecimento da competncia absoluta. Foram deferidos os benefcios da Justia Gratuita. Os rus foram citados, tendo o Conselho Regional de Medicina contestado o feito, alegando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, culpa exclusiva da vtima, inexistncia do dever de reparar o dano e inocorrncia de omisso. Anexou os documentos de fls. 58/130. A autora apresentou rplica s fls. 234/239. O corru Alberto Rondon ofereceu contestao alegando ausncia de impercia no procedimento cirrgico realizado, afirmando que a falta de registro na especialidade de cirurgia plstica no o torna imperito, visto que o mdico, uma vez diplomado e inscrito do conselho de medicina, pode praticar qualquer ato mdico, independentemente de possuir ttulo de especialista. Sustenta haver prestado toda a orientao autora quando em consulta mdica e no ps-operatrio, no havendo queixas sobre desconforto por parte da autora. Acrescenta que o dano alegado pela autora se deu por culpa exclusiva da paciente, por ter abandonado o tratamento ps-operatrio. Apresentou os documentos de fls. 152/230. Rplica da autora s fls. 240/242. Foi produzida prova pericial mdica (laudo de fls. 297/298), com quesitos das partes s fls. 268/9 e 264/5. Foi realizada audincia para oitiva das testemunhas da autora e do ru CRM/MS, cuja ata encontra-se s fls. 337/344. As partes apresentaram memoriais: s fls. 395/414 pela autora, s fls. 337/344 e 389/393, pelos rus Alberto Rondon e CRM/MS, respectivamente. O d. Magistrado a quo no acolheu o pleito de indenizao por dano material e julgou procedente em parte o pedido da autora, condenando o corru Alberto Rondon ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a ttulo de dano esttico e R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a ttulo de dano moral, acrescidos de juros de mora e correo monetria a partir da citao, bem como honorrios advocatcios ao patrono da autora, fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Julgou ainda improcedente o pedido formulado em face do corru CRM/MS, condenando a autora ao pagamento dos honorrios fixados em R$ 350,00 (trezentos e cinqenta reais), suspensa a exigibilidade por esta litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Determinou o rateio das custas judiciais entre a autora e o corru Alberto (Fls. 433/448). Apela a autora, pugnando pela responsabilizao solidria do CRM/MS, com a condenao de ambos os rus na reparao dos danos. Requer ainda a reforma da sentena para que lhe seja ressarcido tambm o dano material. Os rus contrarrazoaram o recurso da autora. Apelou tambm o corru Alberto Jorge Rondon de Oliveira, requerendo a concesso dos benefcios da gratuidade de Justia, pugnando pela improcedncia total do pedido, alegando a impossibilidade da cumulao de dano moral e esttico e por fim, alternativamente, a reduo dos valores. Anexou documentos pertinentes ao pedido de justia gratuita. Em contrarrazes a autora requer seja negado provimento ao recurso do corru, bem como indeferido o pedido de justia gratuita.

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o relatrio. douta reviso. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NERY JNIOR (Relator): Trata-se de apelaes cveis interpostas pela autora e pelo corru Alberto Rondon em face da sentena, que, em sede de ao de conhecimento pelo rito ordinrio, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o co-ru Alberto ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais e estticos, decorrentes de erro mdico. Antes de adentrar ao mrito, faz-se necessrio analisar o requerimento de assistncia judiciria formulado pelo corru apelante em grau de recurso. O pedido de justia gratuita pode ser formulado em qualquer grau, bastando um simples requerimento. No entanto, os benefcios da assistncia judiciria apenas compreendero os atos a partir do momento de sua obteno at a deciso final, em todas as instncias, sendo inadmissvel a retroao, tampouco suspenso dos nus sucumbenciais. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA. CONCESSO APS A PROLAO DA SENTENA. POSSIBILIDADE. EFEITOS EX NUNC. 1. O pedido de concesso da assistncia judiciria pode ser formulado em qualquer momento processual. Como os efeitos da concesso so ex nunc, o eventual deferimento no implica modificao da sentena, pois a sucumbncia somente ser revista em caso de acolhimento do mrito de eventual recurso de apelao. 2. O princpio da invariabilidade da sentena pelo juiz que a proferiu, veda a modificao da deciso pela autoridade judiciria que a prolatou, com base legal no artigo 463 do CPC, no impe o afastamento do juiz da conduo do feito, devendo o magistrado, portanto, exercer as demais atividades posteriores, contanto que no impliquem alterao do decidido na sentena. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 904.289/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011)

Demonstrado que o tempo decorrido entre os fatos narrados na inicial e a interposio do recurso suficiente para alterar a condio social de uma pessoa, e visto que o corru Alberto Rondon apresentou declarao de pobreza na forma da lei (art. 4 da Lei n 1.060/50), imperioso reconhec-la, para o fim de deferir seus benefcios, com efeitos ex nunc. Diante desses fundamentos e consideraes, deve ser concedido o benefcio da assistncia judiciria ao apelante. Passo anlise do mrito do recurso de apelao do corru Alberto Rondon. Necessrio, inicialmente, identificar a natureza da obrigao assumida pelo mdico, se de meio ou resultado. O ru apelante sustentou que a cirurgia realizada no foi de cunho esttico, mas reparatrio, tratando-se, portanto, de obrigao de meio, e no de resultado. Conforme a doutrina especializada, a cirurgia plstica reparadora tem por fim reparar

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verdadeiras enfermidades, congnitas ou adquiridas. (Kfouri Neto, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003, p. 169) Dessa forma, o ru tem o nus de elucidar e comprovar o que pretendeu reparar, evidenciando a necessidade de sua interveno, a fim de justificar que a obrigao era mesmo de meio. Porm, nada esclareceu nesse sentido em sua defesa. Pelo contrrio, a prova colhida nos autos evidenciou tratar-se de cirurgia esttica. certo que, como bem delineado pelo juzo a quo:
(...) as cirurgias plsticas estticas veiculam uma verdadeira obrigao de resultado, uma vez que sua alta especializao tecnolgica reduz significadamente a possibilidade de um resultado indesejado, impondo-se, desse modo, a consecuo do desiderato perseguido pelo contratante (embelezamento).

E, na hiptese dos autos, no se admite falar em obrigao de meio, pois o apelante, por se apresentar como especialista em cirurgia plstica, assumiu a obrigao de resultado, devendo indenizar pelo no cumprimento, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirrgico. Nesse ponto, alis, vale destacar os esclarecedores ensinamentos do doutrinador Srgio Cavalieri Filho:
Importa, nessa especialidade, distinguir a cirurgia corretiva da esttica. A primeira tem por finalidade corrigir deformidade fsica congnita ou traumtica. (...) O mesmo j no ocorre com a cirurgia esttica. O objetivo do paciente melhorar a aparncia, corrigir alguma imperfeio fsica - afinar o nariz, eliminar rugas do rosto, etc. Nestes casos, no h dvida, o mdico assume obrigao de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se esse resultado, no possvel, deve desde logo alert-lo e se negar a realizar a cirurgia. Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 401/403.

Nesse sentido j se manifestou o STJ:


AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudncia desta Corte orienta que a obrigao de resultado em procedimentos cirrgicos para fins estticos. II - Esta Corte s conhece de valores fixados a ttulo de danos morais que destoam razoabilidade, o que no ocorreu no presente caso. III - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (AGA 200802748491, SIDNEI BENETI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA: 25/06/2009.)

Referido posicionamento, repita-se, no sentido de que nas cirurgias plsticas meramente estticas o que se tem uma obrigao de resultado e no de meio, encontra amparo tambm na doutrina. Nesse sentido, cite-se a lio de Slvio Rodrigues:
Ordinariamente, a obrigao assumida pelo mdico uma obrigao de meio e no de resultado. Com efeito, quando o cliente toma os servios profissionais de um mdico, este apenas se

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obriga a tratar do doente com zelo, diligncia e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profisso e artes, no se obrigando, portanto, a curar o doente (...) j se tem proclamado que no campo da cirurgia plstica, ao contrrio do que ocorre na cirurgia teraputica, a obrigao assumida pelo cirurgio plstico uma obrigao de resultado e no de meio. Tal concepo advm da posio do paciente numa e noutra hiptese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plstica o paciente pessoa sadia que almeja remediar uma situao que lhe desagradvel, mas no doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca um fim em si mesmo, tal como uma nova conformao do nariz, a supresso de rugas, a remodelao de pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do cirurgio, no que ele se empenhe em conseguir o resultado, mas que obtenha o resultado em si. (in Direito Civil: responsabilidade civil, 14 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, p. 246 - grifei)

A cirurgia plstica esttica possui finalidade certa, o embelezamento, constituindo, portanto, uma obrigao de resultado, presumindo-se a culpa do mdico, caso o resultado esperado no seja alcanado ou descumprido o contrato, bastando a paciente demonstrar a existncia da obrigao e afirmar a inexecuo, e ao mdico, provar sua diligncia no procedimento, evidenciando a ocorrncia de causa diversa. cedio que toda inciso nas regies do corpo humano, sejam elas cirrgicas ou no, acarretam leses pele decorrente do processo de cicatrizao. Essas leses podem apresentar diferenas mnimas ou aspectos anormais caractersticos do processo de cicatrizao exacerbada. No caso concreto, o apelante realizou um procedimento cirrgico na autora com a finalidade de embelezamento corpreo nos seios e abdmen, porm, sobressai dos autos que a interveno cirrgica deixou cicatrizes anormais no corpo da paciente, claramente comprovadas pelas fotografias de fls. 23/25. No laudo pericial mdico, o perito relata que o padro cicatricial verificado na autora no compatvel com cicatrizao hipertrfica, mas existe um alargamento (fl. 297). Tambm o documento de fls. 21/22 descrevem a largura das cicatrizes da autora, variando entre 0,5 a 2,0 cm e outras que chegam a 3 cm. O que se verifica, portanto, que as cicatrizes so inestticas. Embora o apelante afirme que as cicatrizes resultantes da cirurgia no foram decorrentes de qualquer forma de culpa sua, no restou comprovado que a autora tenha sido informada sobre a possibilidade de sua ocorrncia, quer em razo de caracterstica pessoais ou por fatores extrnsecos e imprevisveis. Conquanto o perito judicial tenha informado que a tcnica aplicada na autora aplicada em cirurgias reparadoras, no houve esclarecimento no laudo se a mesma tcnica tambm empregada nas cirurgias estticas, nem relatou o ru se tais tcnicas foram discutidas com a autora. Nesse aspecto, cabia ao mdico esclarecer autora sobre os possveis resultados sobre a cicatrizao, para que este pudesse avaliar e decidir se ainda assim, se sujeitaria ao procedimento cirrgico. O risco a correr deve ser sempre menor que a vantagem procurada, sendo dever do mdico prevenir o paciente de todos os riscos previsveis, ainda que s se realizem excepcionalmente. Kfouri Neto, Miguel, ob. cit., p. 169. O apelante recorrente sustentou que foram entregues formulrios como aqueles acostados aos autos, onde todas as informaes referentes ao ps-operatrio da mamaplastia e da abdominoplastia eram repassadas por escrito, no entanto, em Rplica a autora afirma que

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tais folhetos nunca lhe foram entregues. Assim posta a questo, considerando que se trata de interveno cirrgica embelezadora, era nus do ru comprovar que a paciente foi devidamente cientificada sobre os risco decorrentes dos procedimentos cirrgicos e possibilidade do resultado com cicatrizes. Ressalte-se que o pronturio de atendimento clnico da autora no veio aos autos, o qual poderia comprovar documentalmente a efetiva investigao das condies pessoais da autora ou o acompanhamento ps-operatrio. Alm da falta de orientao paciente, o ru tambm no acompanhou o ps-operatrio, o que de suma importncia para se alcanar um resultado satisfatrio, conforme exposto no laudo pericial, em resposta ao quesito 5 (cinco) do ru (fl. 268 e 297). Destaco que a testemunha ouvida durante a instruo processual, Maria Rosa Velha (fl. 339) confirmou que o mdico no acompanhou o ps-operatrio da autora, nem quanto retirada dos pontos cirrgicos, segundo lhe queixou a autora na poca dos fatos. Do confronto do conjunto probatrio, restaram comprovados os danos causados autora, em especial pelas fotos de fls. 23/24 e pelo laudo pericial de fl. 297, revelando que o resultado da cirurgia plstica efetuada pelo corru Alberto Rondon foi inadequado e imperito, causando srias deformidades e cicatrizes pronunciadas na paciente, agravando-se a pela negligncia, ante a falta de orientao dos possveis resultados e do devido acompanhamento ps-operatrio. Verificado a existncia do nexo de causalidade entre a conduta do ru cirurgio e a ocorrncia dos danos suportados pela autora, afastando a tese aventada pelo ru no que diz respeito s causas diversas excludentes de sua responsabilidade, porquanto o ru no demonstrou que, efetivamente, tenha realizado qualquer procedimento para investigar a predisposio da paciente ao desenvolvimento de cicatrizes anormais ou preveni-las no ps-operatrio. Dessa forma, devidamente caracterizada a culpa, o nexo causal e os danos sofridos pela autora, no h como se eximir o ru do dever de indenizar. Por seu turno, a cumulao da indenizao por danos moral e esttico plenamente possvel, ainda que decorrentes do mesmo fato, quando plausvel a identificao separada de cada um deles. Em outras palavras, nada impede que o dano esttico possa ser separadamente aferido do dano moral, pois a consequncia de seu reconhecimento quantitativa, vale dizer, ser o dano esttico levado em considerao, quando do arbitramento do valor da indenizao. Da o entendimento, pacfico na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o ressarcimento por dano esttico no significa o esgotamento do que seria devido a ttulo de dano moral, pois, alm da dor que decorre do dano esttico, a leso pode acarretar outras leses que tambm importem em sofrimento moral (STJ - Resp 94.596 -Rel. Min. Eduardo Ribeiro -3 T. -J. 24.11.1998). Nesse sentido, no haveria bis in idem. Alis, a possibilidade de cumulao de ambos os danos restou pacificada na Smula 387 do STJ:
possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico e moral.

No caso sub judice, o dano esttico decorrente da cirurgia realizada pelo apelante Rondon indiscutvel. As fotografias anexadas aos autos, por si s, denunciam a notvel leso esttica sofrida pela apelada. Alm do dano esttico em si, deve ser considerada a dor moral decorrente da frustrao

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da cirurgia, que, apesar do carter embelezador, produziu efeito contrrio ao esperado pela apelada, o que consequentemente afetou sua qualidade de vida e auto-estima, trazendo-lhe prejuzos psicolgicos, conforme j exposto. As cicatrizes inestticas, alm de acarretar prejuzos estticos, afetaram a autora em qualidade de vida e auto-estima, trazendo-lhe prejuzos psicolgicos, que caracterizam o dano moral, destacado do esttico. inegvel, destarte, que, no presente caso, a leso esttica em si no esgotou o dano moral sofrido pela autora, da no haver impedimento para o arbitramento em separado do dano esttico, particularidade de um dano moral mais amplo. Por conseguinte, tendo em vista o pedido do corru Alberto Rondon para reduo da indenizao fixada, entendo no existir motivo para tal reduo, de sorte que o valor arbitrado pelo Juzo se mostra adequado e razovel, diante das circunstncias e provas dos autos, dada extenso comprovada do dano, a capacidade do ofensor e da vtima e o duplo carter da reparao pecuniria: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. No h falar, portanto, em enriquecimento sem justa causa. Acrescenta-se que o valor compatvel com o fixado em casos semelhantes:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAO DE MEIO, E NO DE RESULTADO. ERRO MDICO. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ. 1. (...) 2. Todavia, o acrdo recorrido entendeu que houve responsabilidade da Unio mediante ter ocorrido erro mdico, por meio de seu agente, pericialmente comprovado, o que afasta qualquer dvida sobre a sua responsabilidade em ressarcir os danos materiais e compensar o dano moral. O valor arbitrado pela sentena proferida pelo juzo singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi majorado - em razo da gravidade do dano sofrido, que acarretou a incapacidade parcial e permanente do autor, com a perda de parte dos movimentos da perna esquerda, conforme o Tribunal de origem - para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 3. (...) 4. (...) 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1269116/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 14/04/2010) AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudncia desta Corte orienta que a obrigao de resultado em procedimentos cirrgicos para fins estticos. II - Esta Corte s conhece de valores fixados a ttulo de danos morais que destoam razoabilidade, o que no ocorreu no presente caso. III - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1132743/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA.

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SEQELAS. DANO MORAL. FUNDAMENTAO EXISTENTE. OMISSO NO CONFIGURADA. VALOR. RAZOABILIDADE. (...) Razoabilidade do valor fixado a ttulo de dano moral, no se justificando a excepcional interveno do STJ a respeito. III. Agravo improvido. (AgRg no Ag 441.800/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 24/03/2003, p. 233)

No caso julgado acima colacionado, a indenizao por dano moral foi mantida em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). E ainda, no julgado que segue, restou decidido que: o valor arbitrado em 200 salrios mnimos no se revela exagerado ou desproporcional s peculiaridades da espcie, no se justificando a interveno do Superior Tribunal de Justia para rever o quantum.
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. DANO MORAL. O mdico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligncia, e responde civilmente pelos danos resultantes da operao. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 264)

Assim, no obstante os argumentos apresentados pela parte Recorrente, no se vislumbra, em face da quantia afinal fixada na r. sentena em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a ttulo de dano esttico e R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a ttulo de dano moral, razo para reduo. Passo anlise do recurso de apelao da autora. Alegou a apelante que o CRM/MS deve ser responsabilizado objetivamente, pois inobservou suas atribuies fiscalizatrias, posto que no coibiu as a publicidade enganosa realizada pelo ru Alberto Rondon. Sustentou que o CRM/MS sabia da falta que cometia o ru e que no ano de 1996 solicitou que este providenciasse os documentos enumerados para fins de registro da especialidade que anunciava possuir, concluindo que o exerccio ilegal da especialidade mdica de cirurgia plstica pelo ru no foi devidamente fiscalizado e coibido pelo rgo, razo pela qual a sentena deve ser reformada para que o conselho seja responsabilizado solidariamente a ressarcir os danos requeridos nos autos. As funes do Conselho esto reguladas no artigo 15, da Lei n 3.268/57, que prev que lhe compete:
Deliberar a respeito de inscries de mdicos, legalmente habilitados; manter um registro dos profissionais numa determinada regio; fiscalizar o exerccio mdico; apreciar e decidir sobre tica profissional e impor as penalidades cabveis; velar pela conservao da honra e da independncia do Conselho; proteger e amparar o perfeito desempenho tcnico e a moral da medicina; publicar relatrios anuais e seus trabalhos e a relao dos profissionais registrados; e exercer atos para os quais a lei lhe confere competncia.

A Constituio Federal, artigo 37, 6 estabelece que:


Art. 37 - (....).

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6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (Grifo do autor).

Nos casos de omisso, a doutrina e a jurisprudncia j vm acolhendo a tese de que seja caso de responsabilidade civil subjetiva, havendo necessidade de se fazer perquiries em relao culpa e o dolo do agente munido de mister pblico. Neste sentido, o caso dever ser analisado pelo ponto da responsabilidade subjetiva, uma vez que a parte autora alegou que o corru CRM/MS inobservou suas atribuies fiscalizatrias, posto que no coibiu as a publicidade enganosa realizada pelo ru Alberto Rondon. De qualquer forma, em qualquer caso de responsabilidade, seja por conduta comissiva, seja por omissiva, haver sempre os seguintes elementos a serem comprovados: o dano suportado pela vtima, a conduta (omissiva ou comissiva) e o nexo de causalidade. Ausentes um desses elementos, no h que se falar em responsabilizao civil por parte da Administrao. Referente responsabilidade subjetiva, no nosso ordenamento, a teoria verificvel naqueles casos em que o ente estatal estaria obrigado a impedir o dano, assim no agindo de modo a possibilitar para a consecuo do evento danoso. Nessa hiptese, somente cabvel a responsabilizao se o dano decorrer de negligncia, imprudncia ou impercia, condutas tpicas de ato culposo, ou ainda no caso de dolo. No caso dos autos, a alegada falta de fiscalizao deve ser vista dentro da razoabilidade do padro exigvel, como bem exps o juzo a quo:
Na situao ftica em apreo, no logrou a autora comprovar que o co-ru CRM/MS procedeu de maneira negligente na fiscalizao das atividades desenvolvidas pelo demandado Alberto Rondon, considerando-se as suas limitaes financeiras e tcnicas. Pelo contrrio, a demandante sequer levou ao seu conhecimento, durante este significativo lapso temporal, o ocorrido. Em verdade, quando instado, instaurou a autarquia os pertinentes processos administrativos disciplinares que culminaram na cassao do registro profissional do demandado Alberto Rondon.

Acrescento ainda que, embora a autora informe na inicial as inmeras denncias e cirurgias com consequentes erros e leses, preciso ser analisado o caso concreto e as provas trazidas pelas partes e produzidas durante a instruo. Nestes autos, os documentos apresentados pela autora na inicial, so posteriores data da cirurgia, que ocorreu em 02/11/1989, conforme se verifica no documento de fl. 29, consistente na propaganda da clnica do ru, o qual se refere data de 15/04/1999. As sindicncias e processos ticos apontadas tambm so posteriores cirurgia da autora, fl. 243, 318, 319,320/321 e ainda, sobre a alegao de exerccio ilegal da especialidade mdica de cirurgia plstica pelo ru, tratava-se de conduta no coibida pelo Conselho, conforme consta do depoimento do corru CRM/MS s fls. 342/343:
(...) Legalmente, segundo o entendimento do CRM, qualquer mdico pode executar cirurgias plsticas, mesmo sem ter especializao nessa rea. (...) Sei que o ru Alberto sofreu processo tico no CRM/MS e teve o registro cassado. Embora ele anunciasse que fazia cirurgia plstica sem ter especializao nessa rea, ele no foi condenado no Conselho por essa razo, pois naquela poca ainda prevalecia o entendimento de

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que a vedao se restringia a anunciar a posse de ttulo de especialista. Ele sofreu a cassao do registro, no tenho certeza, mas acho que foi por impercia ou imprudncia.

Resumindo, no h nenhum elemento slido de prova, produzido dentro das regras do Cdigo de Processo Civil, que possa demonstrar que foi a omisso do CRM/MS, na obrigao de refrear a conduta do corru Alberto Rondon, a causa geradora do dano da autora, na poca dos fatos. Em face dessas consideraes, no tenho por suficientemente evidenciadas a omisso do Conselho de Medicina e a sua relevncia nos danos apontados pela parte autora. No restou comprovada a existncia de conduta ativa ou omissiva e o nexo causal entre esta e o dano que a apelante diz ter experimentado, conforme nus que lhe cabia, razo pela qual no merece reformas neste aspecto a sentena, devendo ser afastada a responsabilidade civil do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul. O segundo aspecto do recurso da autora diz respeito impugnao do dano material no acolhido na sentena. Sobre esse aspecto entendo que deve ser acolhida sua irresignao, pois no foi negada a existncia do pagamento, resultando a matria incontroversa, luz do princpio da eventualidade, que se infere do disposto no art. 301, caput do CPC. O pagamento dos honorrios mdicos ao ru no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) para realizao de um procedimento cirrgico fato incontroverso, pois o ru, em sua contestao, no impugnou o valor, limitando-se unicamente a alegar que no se recorda qual foi a soma recebida. Portanto, deixou o ru de observar o princpio da eventualidade, o qual determina que toda matria de defesa deve ser arguida na contestao, pelo que, presume-se verdadeiro o valor apontado na inicial. Dessa forma, tal fato independe de prova, na linha do que preleciona o art. 334, inciso II e III, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - (...) II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos;

Valho-me das lies de Cndido Rangel Dinamarco:


Quando comea o processo, no sabe o magistrado como se passaram os fatos. Tem, assim, de recolher a prova a respeito das razes divergentes das partes - o sim do autor e no do ru para se convencer da maneira como foi a realidade dos fatos ocorridos entre aquelas pessoas. Com a controvrsia criada, no momento em que surgem as questes que a situao de fato ingressa o objeto da prova. Aqui no se trata de saber quem vai provar - nus da prova - mas o que se prova - objeto da prova. Antes de sabermos quem que prova, temos que saber se estamos diante de alguma coisa que deva ser provada. No se prova o fato notrio, no se prova o fato confessado etc... Tambm no se provam os fatos incontroversos, que so tambm excludos do campo de objeto da prova. Voltando ao meu mtodo de exposio, quero dizer que os fatos incontroversos no so objeto de prova, porque permaneceram como pontos, no passaram a questes. (nus de Contestar e o Efeito da Revelia, Cndido Rangel Dinamarco, RP 41/185).

Segundo a regra processual, se o ru ofereceu defesa negando os fatos alegados na inicial, caber ao autor a prova desses fatos constitutivos do seu direito.

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Porm, no caso concreto, o ru no negou que a autora lhe pagou honorrios mdicos para efetivar a cirurgia plstica, apenas no se recorda o valor, de forma que, ao firmar sua defesa em fato modificativo do direito da autora - dvida quanto ao valor - implicitamente admitiu como verdadeiro o fato, conforme se verifica fl. 138 e 146:
Quanto aos honorrios profissionais no se recorda o requerido exatamente o seu valor, esclarecendo que em todos os valores passados s pacientes estavam inclusas as despesas hospitalares e anestesista. (...) A ocorrncia de dano material, segundo a requerente, esta ligado ao pagamento na realizao da cirurgia no valor de R$ 4.500,00. Como dito, sem nexo de causa no h como compelir o requerido a indeniz-la, at porque desprovido de qualquer prova documental nesse sentido.

O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, no havendo razo para produo de prova ou exigncia do recibo de pagamento, pois, nos termos do art. 334, III, do CPC, apenas os fatos controvertidos se provam. Assim, se o ru no nega a existncia do pagamento, mas limita-se a arguir que no se recorda o valor exato, oferece defesa indireta de mrito, e faz com que a controvrsia se desloque para o fato trazido pela resposta que oferece. Destarte, o ru ter o nus de prov-lo, nos termos do art. 333, II do CPC. Deixando de faz-lo oportunamente, na contestao, permite que se opere a presuno relativa de veracidade ocasionada pela revelia parcial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. OBJETO DA PROVA. FATOS INCONTROVERSOS. DEFESA INDIRETA DE MRITO. REVELIA PARCIAL. NUS DA PROVA. Revela-se invivel a abertura da via especial se, para que sejam revistas as teses suscitadas apreciao desta Corte Superior, faz-se necessrio o reexame da prova dos autos. O pedido e a contestao fixam os limites da controvrsia, devendo as provas serem produzidas de acordo com as questes suscitadas pelas partes. O conhecimento do objeto da prova e do tipo de defesa expendida pelo ru constitui anlise que precede verificao do nus da prova. Se o ru oferece defesa indireta de mrito, reconhece implicitamente os fatos em que se baseia a pretenso do autor, tornando-os incontroversos e portanto, despiciendos de prova. Como conseqncia, inexiste violao a regra pertinente ao nus da prova se o ru no cumpre com o nus da impugnao especificada, controvertendo os fatos, nos moldes do princpio da eventualidade e assim, atingido pela revelia parcial. Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (AgRg no REsp 235154/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/03/2001, DJ 09/04/2001, p. 354)

Adita-se que deve ser afastada a alegao do ru de que no h nexo de causa para ressarcimento do dano material, ante o alegado cumprimento da obrigao para qual foi contratado, pois restou fartamente comprovado nos autos que o ru inadimpliu o contrato, razo pela qual a sentena deve ser reformada para acolher a irresignao da autora e condenar o ru Alberto Jorge Rondon de Oliveira ao ressarcimento do dano material na importncia de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), incidindo juros de mora a partir da citao e correo monetria a partir do evento danoso, ou seja, novembro de 1989. Dever ser observado, no que couber e no contrariar a presente deciso, os critrios

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fixados no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n 134/2010, do Conselho da Justia Federal. Especificamente quanto aos juros de mora, dever incidir o percentual de 0,5% (meio por cento) at 11.01.2003 (entrada em vigor do novo Cdigo Civil) e, somente a partir de 12/01/2003 taxa de 1% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do CC/2002. Por tais razes, voto por dar parcial provimento ao recurso do ru, para conceder o benefcio da assistncia judiciria e dar parcial provimento ao recurso da autora, apenas para fixar o quantum relativo indenizao por dano material em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), mantendo a sentena em seus demais termos. como voto. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator

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AGRAVO LEGAL EM APELAO CVEL


0004040-24.2009.4.03.6100 (2009.61.00.004040-3)
Agravante: MQUINAS FERDINAND VADERS S/A (em recuperao judicial) Agravada: R. DECISO DE FLS. 293/297 Interessado: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL - BNDES Origem: JUZO FEDERAL DA 19 VARA DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI Classe do Processo: AC 1789626 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA AGRAVO LEGAL. DECISO MONOCRTICA. CPC, ART. 557. AO DE BUSCA E APREENSO. PROVA PERICIAL. PRECLUSO. BANCO SANTOS. CLUSULA DE RECIPROCIDADE. DOLO E LESO. INEXISTNCIA. REDISCUSSO DA MATRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1 - Nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora na alienao fiduciria pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor. o que se verifica na hiptese, uma vez que o devedor foi notificado regularmente, consoante se extrai dos documentos colacionados aos autos. 2 - Discusso sobre a necessidade de produo de prova pericial que no se conhece em face da precluso temporal, eis que a deciso de indeferimento de tal prova pelo Juzo a quo restou irrecorrida. 3 - Ainda que os investimentos (reciprocidade) tivessem sido exigidos pelo Banco Santos, foroso reconhecer a inexistncia de relao jurdica entre o BNDES e a r no que tange tais operaes. Isto porque as debntures adquiridas pela requerida da SANVEST PARTICIPAES S.A. so ttulos autnomos e independentes das obrigaes relacionadas ao financiamento, ainda que o agente financeiro tenha includo no contrato a previso de possibilidade de compensao entre a dvida do instrumento de financiamento e eventuais fundos disponveis da r junto ao Banco Santos. 4 - O dolo (civil) se verifica quando a vtima enganada, mediante expediente malicioso do autor, a praticar um ato que a prejudique ou que traga proveito ao autor ou terceiro. No o que se extrai dos autos. A prpria r confirma ter cincia de como funcionava a chamada clusula de reciprocidade e, inclusive, traz aos autos um email enviado por gerente do Banco Santos, tratando da questo. O que se verifica, na verdade, que sua pretenso de obter a vantagem mediante a compensao das debntures (remuneradas a taxas mais interessantes) com o saldo devedor do contrato (financiado mediante taxas de juros inferiores) feneceu com a decretao de liquidao do Banco Santos. 6 - Quanto alegada leso, o art. 157 do Cdigo Civil prev, in verbis: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Na hiptese, tem-se que a requerida no se desincumbiu de seu nus processual de demonstrar a

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desproporcionalidade da prestao, elemento da leso. 7 - Ademais, o reconhecimento dos vcios alegados demanda o ajuizamento da competente ao anulatria (art. 177 do Cdigo Civil), providncia no adotada pela requerida. 8 - Se a deciso agravada apreciou e decidiu a questo de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma. 9 - Agravo legal desprovido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 23 de abril de 2013. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI (Relator): Cuida-se de ao de busca e apreenso, com pedido de liminar, ajuizada pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, objetivando a concesso de medida de busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente (01 mandrilhadora frezadora marca Zocca MFZ n 162/1089; 01 pantgrafo de corte marca Walmar mod. Heavy vm 2.500; 01 torno para univ. marca Romi mod. MKD-II 400x300; 01 torno horizontal, de comando numrico, marca Romi mod. ECN III 250x1500; 01 torno horizontal, de comando numrico, marca Romi mod. Galaxy II; 01 centro de usinagem marca Zayer mod. 30 KCU - 12.000; 01 centro de usinagem horizontal marca Heller mod. BEA; 01 centro de usinagem horizontal marca Wotan mod. Womat HE; 01 torno horizontal marca Mazac mod. Dual Turn 20), com fundamento no art. 3 do Decreto-Lei n 911/69. Sustenta que a requerida formalizou, em 19/12/2003, o Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crdito n 11716-7, vinculado ao programa BNDES- exim, com o Banco Santos (agente financeiro), pelo valor originrio de R$ 2.943.400,00(dois milhes novecentos e quarenta e trs mil quatrocentos reais). Aduz que, como garantia do referido pacto, foi firmado instrumento particular de constituio de garantia fiduciria e outras avenas, por meio do qual foram alienados fiduciariamente os bens descritos na inicial. Alega que, decretada a liquidao extrajudicial do Banco Santos S/A e por fora da subrogao prevista na Lei n 9.365/96, os crditos e garantias dos referidos contratos passaram titularidade do BNDES. Pugna pela concesso da medida de busca e apreenso, sob fundamento de que a parte requerida se tornou inadimplente e, apesar de notificada para pagamento, quedou-se inerte. A liminar foi concedida s fls. 78/81. Regularmente citada, a demandada contestou o feito (fls. 101/127), aduzindo, preliminarmente, falta de interesse de agir, pois entende que a cobrana de valores indevidos descaracterizaria a mora.

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No mrito, pugna pela improcedncia da demanda, sob fundamento de que o Banco Santos teria exigido, para a efetivao do contrato, uma contra-partida, a ttulo de reciprocidade, equivalente a 50% (cinquenta por cento) do financiamento requerido. Aduz que essa reciprocidade consistiria na aquisio de ttulos emitidos por empresas do grupo do Banco Santos, a serem liquidados para o pagamento do saldo devedor do contrato. No entanto, com a decretao da liquidao extrajudicial e falncia do Banco Santos e demais empresas pertencentes ao grupo, esta garantia (os ttulos) se perdeu, tornando a obrigao extremamente onerosa para a r, que somente teria obtido em seu proveito metade dos valores mutuados. Sem possibilidade de saldar o dbito nas condies originariamente avenadas, a r teria formalizado um novo contrato com o BNDES, na tentativa de equacionar o dbito, o qual foi repactuado por duas vezes, at que, em 2008, a requerida ajuizou pedido de Recuperao Judicial. Sustenta, assim, que o contrato originalmente firmado com o Banco Santos foi viciado por conduta dolosa deste e os instrumentos de novao seriam viciados por leso e, portanto, os pactos seriam anulveis, nos termos da legislao civil. Rplica s fls. 189/202. Sobreveio a sentena de fls. 252/259, pela qual o Juzo a quo julgou procedente a demanda, confirmando a liminar anteriormente concedida, e condenou a parte r ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Em suas razes de recurso de fls. 261/279, a requerida pugna pela reforma da sentena, alegando, em preliminar, ausncia de interesse processual e cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produo de prova pericial. No mrito, repisa os argumentos expendidos em sua contestao. Com contrarrazes, subiram os autos a esta Corte. Este Relator, por meio da deciso de fls. 293/297, negou seguimento ao recurso. Tempestivamente, a requerida tirou o agravo (art. 557, 1, do CPC) de fls. 300/320, no qual pugna pela reforma da deciso monocrtica. o relatrio. Em mesa. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI (Relator): O agravo legal, em especial, visa submeter ao rgo colegiado a legalidade da deciso monocrtica proferida, afora isso, no se prestando rediscusso de matria j decidida. No mrito, reitero os argumentos expendidos por ocasio da prolao da deciso monocrtica cujos principais trechos pertinentes matria ora impugnada, por oportuno, passo a destacar:
A preliminar de ausncia de interesse de agir no merece ser acolhida. Com efeito, nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora na

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alienao fiduciria pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor. o que se verifica na hiptese, uma vez que o devedor foi notificado regularmente, consoante se extrai dos documentos colacionados s fls. 55/57. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. CONSTITUIO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAO ENTREGUE NO ENDEREO DO DEVEDOR. VALIDADE. REVISO DE OFCIO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudncia assente desta Corte, no possvel a reviso, de ofcio, de clusulas contratuais consideradas abusivas (smula 381 do Superior Tribunal de Justia) 2. Nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora, na alienao fiduciria, pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor, no se exigindo o recebimento pessoal pelo devedor. Precedentes. 3. A confirmao da validade das clusulas contratuais e a caracterizao da mora do devedor leva procedncia da ao de busca e apreenso. 4. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (STJ, 3 Turma, AGRESP 200602004259, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 10/11/2010); AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. MORA. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL. IRREGULARIDADE. 1. A concesso de medida liminar em ao de busca e apreenso decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienao fiduciria est condicionada, exclusivamente, mora do devedor, que, nos termos do art. 2, 2, do Decreto-Lei n 911/69, poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 4 Turma, AGA 1.299.788, Rel. Des. Conv. Honildo Amaral de Mello Castro, DJE 11/06/2010). A preliminar de cerceamento de defesa em razo da no produo de prova pericial no merece, igualmente, acolhida. Isto porque o Juzo a quo, s fls. 248/250, indeferiu o pedido de realizao de percia contbil, por entend-la desnecessria ao deslinde do mrito. Assim, como tal deciso restou irrecorrida, inafastvel a concluso de que a matria no pode mais ser discutida nos autos, pois preclusa. Afinal, a parte que se julga sujeita a gravame em face de uma deciso judicial tem um dentre dois caminhos: (a) ou aceita a deciso (b) ou recorre, sob pena de tornar-se a matria preclusa, fato que impossibilita reabrir-se a discusso sobre o assunto. Alis, nos dizeres de Arruda Alvim, a idia de nus consiste em que a parte deve, no processo, praticar determinados atos em seu prprio benefcio: conseqentemente, se ficar inerte, possivelmente esse comportamento acarretar conseqncia danosa para ela. A figura do nus, aliada da precluso, faz com que a parte saia da inrcia e atue utilmente no processo (Manual de Direito Processual Civil, 7 ed., editora RT, v.1, p. 503/504). Sobre esse tema, os seguintes precedentes: EMBARGOS EXECUO. CUMPRIMENTO DE DECISO JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAO CORTE A QUO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSO. INOCORRNCIA. TRNSITO EM JULGADO. ASTREINTE. VALOR FIXADO NA EXECUO. AUSNCIA DE IMPUGNAO. PRECLUSO. I - No h violao do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil, em razo da rejeio dos embargos declaratrios, quando as questes relevantes ao deslinde da causa foram devidamente enfrentadas, restando expostas as razes de convencimento do rgo julgador a quo. Para a completa prestao jurisdicional, como cedio, no necessrio que se esgotem todas as teses levantadas pelas partes. II - Trata-se de processo de execuo fundado em ttulo judicial que impe obrigao de fazer consistente na retificao de dados sobre a exeqente/embargada. Na inicial do processo de conhecimento, a autora

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pediu o cumprimento da deciso em trinta dias, sob pena de multa diria. O pleito foi deferido integralmente, de modo que a modificao deste prazo, na via dos embargos execuo, implica violao coisa julgada. III - O valor da multa, por seu turno, no foi definido no processo de conhecimento. O juzo da execuo que delimitou a importncia da astreinte, deciso esta de natureza interlocutria. Destarte, a ausncia de agravo de instrumento tornou preclusa a matria. IV - Recurso especial improvido. (STJ, 1 Turma, RESP 939399, Relator Ministro FR ANCISCO FALCO, DJE DATA: 10/11/2008); PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISO DE JUIZ SINGULAR DETERMINANDO A PENHORA DOS BENS DOS RECORRIDOS. APRESENTAO DE PEDIDO DE RECONSIDERAO. INTERRUPO E/OU SUSPENSO DE PRAZO RECURSAL. INOCORRNCIA. PRECLUSO VERIFICADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO POSTERIORMENTE INTERPOSTO. INTEMPESTIVIDADE CONFIGURADA. I - cedio em nosso sistema recursal ptrio que o simples pedido de reconsiderao no se constitui em recurso propriamente dito nem tem o condo de suspender ou interromper os prazos recursais. II - Diante de deciso do Juiz Singular determinando a penhora dos bens dos recorridos, valeram-se estes de mero pedido de reconsiderao, o qual fora indeferido pelo Magistrado, ratificando-se a determinao anterior. III - Nesse panorama, inafastvel a concluso de que a questo enfrentada naquela deciso restou preclusa, ante a ausncia de interposio de recurso no prazo legal e, de outra parte, intempestivo o agravo de instrumento posteriormente interposto. IV - Precedentes: AgRg no AG n 444.370/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 10/03/2003; AgRg no REsp n 436.814/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 18/11/2002; e AgRg no AgRg no Ag n 225.614/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 30/08/1999. V - Recurso especial PROVIDO. (STJ, 1 Turma, RESP n 704.060/RJ, Relator Ministro FR ANCISCO GALVO, DJ 06/03/2006). No mrito, melhor sorte no assiste ao recorrente. incontroverso que o BNDES recebeu os crditos e garantias anteriormente titularizados pelo Banco Santos em decorrncia de sub-rogao legal (Lei n 9.365/96, art. 14). Nos termos do referido dispositivo legal, nos casos de falncia, liquidao extrajudicial ou interveno em instituio financeira, o BNDES automaticamente se sub-roga nos crditos e garantias constitudos em favor do agente financeiro, decorrentes das operaes de repasse. Cuida-se exatamente do caso dos autos, eis que, na condio de agente financeiro, o Banco Santos teve sua liquidao extrajudicial decretada pelo Banco Central do Brasil. Hialino, portanto, que a relao jurdica decorrente do contrato de financiamento vinculava, originariamente, apenas a requerida ao Banco Santos. Assim, ainda que os investimentos (reciprocidade) tivessem sido exigidos pelo Banco Santos, foroso reconhecer a inexistncia de relao jurdica entre o BNDES e a r no que tange tais operaes. Ressalte-se que as debntures adquiridas pela requerida da SANVEST PARTICIPAES S.A. so ttulos autnomos e independentes das obrigaes relacionadas ao financiamento, ainda que o agente financeiro tenha includo no contrato a previso de possibilidade de compensao entre a dvida do instrumento de financiamento e eventuais fundos disponveis da r junto ao Banco Santos (clusula nona). Neste sentido, trago colao diversos julgados dos Tribunais Regionais Federais que espelham concluso no mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO

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BNDES. PRELIMINARES REJEITADOS. AO DE BUSCA E APREENSO. BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE. AQUISIO DE DOIS GUINDASTES. ENTREGA DOS BENS OU DEVOLUO DE IGUAL VALOR EM DINHEIRO. MANUTENO DA SENTENA - Trata-se de apelao de sentena que julgou procedente o pleito do BNDES determinando que a empresa demandada faa a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, dos bens alienados fiduciariamente (dois guindastes), ou o equivalente em dinheiro. - No merece reparo a sentena que deve ser mantida por seus prprios fundamentos: Inicialmente, a questo da competncia j foi resolvida nos autos da exceo de incompetncia, processo n 2007.81.00.013457-2. Na oportunidade, ficou confirmada a competncia deste juzo para processar e julgar o feito, em razo do art. 49, pargrafo 3, que prev, explicitamente, que os crditos do credor fiducirio no se submetero aos efeitos da recuperao judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais. Quanto legitimidade do BNDES, no h mais o que se discutir, vez que j ficou decidido s fls. 124/126 sobre a cesso de crditos do FINAME ao BNDES, no se cogitando qualquer irregularidade naquele contrato. Por sua vez, a questo da subrrogao da FINAME nos direitos do Banco Santos, que alcana a alienao fiduciria em tela, tambm j foi enfrentada na deciso de fls. 124/126, considerando-a indiscutvel em face da Lei n 9.365/96. (...) - Apelao improvida. (TRF 5 Regio, AC 200681000169727, Rel. Des. Fed. Nilca Maria Barbosa Maggi, DJE 02/04/2012, p. 359) ADMINISTRATIVO. CONSIGNAO EM PAGAMENTO. CDULA DE CRDITO COMERCIAL FIDUCIRIA. RECURSOS ORIUNDOS DO BNDES. BANCO REPASSADOR EM LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INADIMPLNCIA DA EMPRESA TOMADORA DO EMPRSTIMO. PRETENSO DE COMPENSAO COM APLICAES EM CDBs DADAS EM GARANTIA E REDUO DE JUROS. 1. No h como invocar obrigaes do BNDES (como a possibilidade de compensao com a dvida pendente), em relao jurdica na qual terceiro estranho, sem poder de mando, mesmo porque, como anotado pelo julgador, na origem, os contratos acertados pelo Banco Santos Neves S/A com a Autora e o Ru, respectivamente, so distintos e, nessa perspectiva, a sorte dos ttulos e o seu resgate devero ocorrer nos estritos limites e compasso do processo de liquidao da empresa bancria. 2. Se a empresa credora do Banco sob liquidao, essa qualidade no transmuda a sua condio de devedora do BNDES, sequer para mitigar os encargos do financiamento. Ademais, se as tentativas de renegociao amigvel feneceram pelo desacordo dos contratantes, a meno ao possvel destino dos ttulos ou minorao da taxa do spread, sugeridas nas propostas de transao, se apresentam como meras possibilidades (potenciais) no concretizadas, que, pela ineficcia daquelas resolues, no vinculam os seus proponentes ou tampouco podem ser interpretadas como confisso. 3. A simples mudana do credor no deveria surpreender a autora, fenmeno que no afetou o quantitativo do dbito ou tampouco os critrios de sua determinao, posto que os pagamentos eram mensais e regulares. Se havia disposio para quitar o compromisso, uma simples medida judicial, desde que manejada pelo interessado, bastaria para prevenir a mora e os efeitos dela derivados. A inrcia e a suposta confuso sobre o que e quanto pagar, nesse quadro, no convencem em anlise mais atenta. 4. Recurso desprovido. (TRF 2 Regio, Oitava Turma Especializada, AC 200250010067260, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, DJE 02/03/2009, p. 120); ADMINISTRATIVO. BNDES. LIBERAO DE RECURSOS PARA AMPLIAO DO PARQUE FABRIL. DESVIO PARA APLICAO NO MERCADO FINANCEIRO. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DVIDA. 1. A autora pretende, com a presente ao, liberar os valores que foram retidos por ocasio da interveno do Banco de Santos ou a compelir o BNDES a liberar as demais parcelas dos contratos que havia firmado (R$ 384.654,00 do primeiro contrato e R$ 1.448.000,00 do segundo). 2. A autora firmou dois contratos de financiamento com recursos

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do FINAME e do BNDES, ambos intermediados pelo Banco Santos S/A e, ao invs de aplicar os recursos no empreendimento para o qual foram os mesmos liberados, optou por investi-los no mercado financeiro - tambm por intermdio do Banco Santos - tendo sido surpreendido com a interveno naquela instituio financeira. 3. Os valores foram investidos pelo Banco Santos S/A, e com a falncia deste, o montante passou a integrar os crditos da massa falida, no havendo qualquer motivo para serem liberados autora, a quem s resta se habilitar como credor da massa e respeitar a ordem de preferncia para o pagamento de seus crditos, sob pena de violao ao Princpio da Isonomia. 4. O BNDES se sub-rogou dos crditos e garantias, pelo que lhe competia dar prosseguimento ao repasse dos valores contratados, o que no ocorreu porquanto se constatou que apenas parte dos recursos liberados havia sido empregada no projeto, a autorizar, inclusive, o vencimento antecipado da dvida. 5. Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda deve responder pelos consectrios legais. 6. Cabvel, portanto, a condenao da autora em honorrios advocatcios, j que os rus tiveram que comparecer aos autos para defender seus interesses. 7. Apelao que se nega provimento. (TRF 3 Regio, 3 Turma, AC 00062904220054036109, Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto, e-DJF3 CJ 1 09/03/2012). Prosseguindo, consoante restou consignado pelo autor, a utilizao de valores oriundos do BNDES para finalidade diversa daquela para a qual o financiamento foi aprovado e concedido constitui, em tese, a conduta prevista no art. 20 da Lei n 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro. Com efeito, a parte r optou por celebrar contrato de financiamento com o Banco Santos, a despeito da existncia de outras instituies que atuam na qualidade de agentes financeiros deste tipo de contrato, e concordou com a realizao de investimentos dos valores recebidos do financiamento em objeto distinto daquele previsto no instrumento, visando, inclusive, vantagem, eis que a remunerao prevista para as debntures superava a taxa de juros exigida no mtuo. No h falar, portanto, em nulidade do pacto decorrente de dolo. Isto porque o dolo (civil) se verifica quando a vtima enganada, mediante expediente malicioso do autor, a praticar um ato que a prejudique ou que traga proveito ao autor ou terceiro. No o que se extrai dos autos. A prpria r confirma ter cincia de como funcionava a chamada clusula de reciprocidade e, inclusive, traz aos autos um e-mail enviado por gerente do Banco Santos, tratando da questo (fl. 147). O que se verifica, na verdade, que sua pretenso de obter a vantagem mediante a compensao das debntures (remuneradas a taxas mais interessantes) com o saldo devedor do contrato (financiado mediante taxas de juros inferiores) feneceu com a decretao de liquidao do Banco Santos. Quanto alegada leso, o art. 157 do Cdigo Civil prev, in verbis: Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Na hiptese, tem-se que a requerida no se desincumbiu de seu nus processual de demonstrar a desproporcionalidade da prestao, elemento da leso. Com efeito, limitou-se a juntar aos autos duas notificaes encaminhadas ao BNDES (em janeiro de 2005 e em maro de 2006), propondo novos prazos e formas de amortizao do saldo devedor do contrato originrio. At onde se pode inferir de tais documentos, se houve renegociao, esta foi realizada nos

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moldes oferecidos pelo prprio demandado, razo pela qual no h como se acolher a alegao de que houve desproporcionalidade na avena. Ademais, o reconhecimento dos vcios alegados demanda o ajuizamento da competente ao anulatria (art. 177 do Cdigo Civil), providncia no adotada pela requerida. Confira-se, por oportuno: PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA, COM PEDIDO CONDENATRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAO DA TUTELA. BNDES E FINAME. CONTRATO DE CRDITO FIXO. INTERVENO, LIQUIDAO E FALNCIA DO AGENTE FINANCEIRO. DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAO DE RECURSOS PELO BENEFICIRIO. ALEGAO DE COAO, NO COMPROVADA. RETENO DAS PARCELAS RESTANTES DO MTUO CONTRATADO. VENCIMENTO ANTECIPADO DE CONTRATO. NO APRESENTAO PELO BENEFICIRIO DE OUTRO AGENTE FINANCEIRO PARA LIBERAO DE OUTRAS PARCELAS. ALEGAES NO VEROSSIMILHANTES. DESCABIMENTO DA ANTECIPAO DA TUTELA PARA LIBERAO DAS PARCELAS RETIDAS. 1. Ausncia de verossimilhana nas alegaes da agravante. 2. Contratos de mtuo firmados com o BNDES, mediante o agenciamento financeiro do Banco Santos S.A. 3. Irregularidades na destinao da primeira parcela, com desvio de recursos para aplicao financeira, ao invs do cumprimento do objeto do contrato, provocando o vencimento antecipado de um dos contratos e o bloqueio das demais parcelas do financiamento. 4. Alegao de coao que se mostra pouco crvel, alm de exigir ao anulatria especfica para o seu reconhecimento, nos termos do art. 177 do Cdigo Civil de 2002. 5. Necessidade de outro agente financeiro, diante da declarao da falncia do Banco Santos, alm da anlise da idoneidade da muturia, como condies para a eventual liberao de outras parcelas do financiamento. 6. Prejudicado, em razo do julgamento do agravo de instrumento, o agravo regimental interposto contra a deciso monocrtica negativa do relator. 7. Agravo de instrumento no provido. (TRF 3 Regio, 3 Turma, AI 00982333720054030000, Rel. Des. Fed. Mrcio Moraes, DJU 27/09/2006)

Com tais consideraes, NEGO PROVIMENTO ao agravo. como voto. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES: Pedi vista para melhor analisar as questes relativas medida de busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente. Compulsando os autos, entendo que o I. Relator analisou de forma profunda e adequada a questo posta, razo pela qual acompanho seu voto. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES

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APELAO CVEL
0012303-15.2009.4.03.6110 (2009.61.10.012303-3)
Apelante: EDSON LUIZ DUARTE Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE SOROCABA - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO ROBERTO JEUKEN Classe do Processo: AC 1573666 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL INDENIZVEL. INSS. DEMORA EXCESSIVA NA ANLISE DO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EVIDENCIADA A ANGSTIA E AFLIO EXPERIMENTADAS. VALOR DA INDENIZAO CONDIZENTE. DANO MATERIAL. NO OCORRNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. 2. A Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim, de acordo com o prprio texto constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feio. Reputa-se como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem estar. 3. Como sabido, a responsabilidade civil consiste na obrigao imposta a algum de ressarcir os danos sofridos por outrem, podendo ser contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva e os pressupostos clssicos da responsabilidade civil extracontratual, tambm chamada de aquiliana, a teor do artigo 159 do caduco Cdigo Civil, e arts. 186 e 927 do atual, consubstanciam-se na ao ou omisso do agente, culpa, em uma de suas trs vertentes (negligncia, imprudncia ou impercia), relao de causalidade e dano experimentado pela vtima. Ocorridos todos esses requisitos, nasce ao causador do evento a obrigao de ressarcir in totum os danos sofridos pelo lesado. De fato, tal responsabilidade somente poder ser excluda quando houver ausncia de nexo da causalidade, culpa exclusiva da vtima, legtima defesa, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior. 4. Tambm admitido pela Corte Maior a indenizao por dano moral decorrente de ato das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico, em face do acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo, o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vtima concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel.

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Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18. 5. No caso dos autos a prova coligida evidenciou a existncia do abuso cometido pelo INSS, tendo em vista que, em 20.11.1998, o autor requereu a aposentadoria especial, ao completar vinte e cinco anos de servio, tendo em vista que exposto a rudos de 93 decibis, indeferida em 24.11.1998. 6. A autoria ingressou com novos recursos, at que em 10.04.2002, instruiu o pleito administrativo com Laudo Pericial Coletivo, atestando a exposio a rudos na ordem de 93,0 dB, acima do limite legal de 85 dB. 7. Entretanto, apenas em 07.3.2007 esse recurso foi reencaminhado 13 Junta de Recursos da Previdncia Social, sendo provido em 19.06.2007, por unanimidade, para reconhecer o direito a aposentadoria especial. 8. dever da administrao pblica pautar seus atos dentro dos princpios constitucionais, no caso em comento, pelo princpio da eficincia (dever administrativo de razovel atuao, a includo o tempo de atuao dos agentes), se concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, sendo que a dilao dos prazos s pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora na deciso, o que, no caso dos autos, no ocorreu. incontroverso, portanto, que o tempo de espera para que o apelante soubesse se fora concedida a aposentadoria especial foi de, no mnimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou parado na agncia do INSS - por extravio ou desdia. Conquanto o mero indeferimento administrativo no seja apto a ensejar o dano moral, no caso dos autos, temos este plus: a inrcia e a desdia do Poder Pblico, que no remeteu o procedimento administrativo JRPS, deixando-o parado, por cinco anos, na agncia correlata. Aps a remessa, o processo foi julgado em TRS MESES. 9. Tal contexto evidencia falta do servio e violao ao princpio da eficincia, insculpido no artigo 37 da CF/88. Resulta do exame das provas colhidas, que o retardamento no se deveu aos entraves e exigncias de ordem burocrtica, havendo indcios de que o procedimento administrativo extraviou-se, de maneira a se concluir que a demora na anlise do recurso administrativo gerou danos no patrimoniais ao apelante com piora do seu estado de sade, de certa forma presumida ante a atividade especial desempenhada, permanecendo exposto ao rudo muito alm do tempo necessrio. 10. de se entender a angstia, aflio e insegurana do autor a respeito do resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde o requerimento administrativo, no ano de 1998, possua, em tese, direito adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do abalo psquico, para fins de indenizao por danos morais, haja vista que as circunstncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento psicolgico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/09/2011) 11. Evidente que cabe Administrao a organizao dos seus trabalhos, sendo certo que o atraso foi causado pela tramitao morosa e desdia na conduo das atividades administrativas, razo pela qual o apelante faz jus indenizao pelo dano moral sofrido. 12. O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima. Abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razo do evento danoso). Da inicial consta pedido de dano material, apontando ser devido o pagamento de correo monetria, juros de mora e multa com base na taxa SELIC, incidindo sobre o valor atrasado j restitudo,

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pleiteando o ressarcimento no valor total de R$ 341.172,15 (trezentos e quarenta e um mil e cento e setenta e dois reais e quinze centavos). Todavia, prevalente na Turma o entendimento de que no existe direito a indenizar em tal situao, que restaria suprida com o pagamento retroativo do benefcio, em relao data em que a deciso considerou devida a concesso, acrescido de correo monetria, juros de mora e encargo sucumbencial. Dos documentos carreados, v-se que o INSS restituiu as parcelas atrasadas, com a devida atualizao de juros e correo monetria, de tal modo que no cabe nenhum ressarcimento a ttulo de danos materiais, uma vez que no existiram prejuzos efetivos. 13. Estabelecida, assim, a ocorrncia dos fatos, o seu carter abusivo, a humilhao, angstia e ansiedade experimentadas, fatores capazes de agravar o sofrimento moral, restando evidenciado, portanto, o nexo de causalidade entre ambos. Comprovada a existncia do nexo de causalidade entre os prejuzos morais alegados e a atuao da autarquia, a indenizao devida, razo pela qual se estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que no acarreta enriquecimento sem causa e se revela razovel e proporcional, para fins de censura da conduta do ru e reparao do dano sofrido pelo autor, observadas, ainda, as situaes econmica do ofensor e econmica e social do ofendido, e demais circunstncias do caso concreto. 14. O valor da indenizao deve ser atualizado a partir da presente data e at o seu efetivo pagamento, com acrscimo de juros de mora desde o evento gerador do dano moral (Smula 54/STJ), consistente na data do preenchimento de todos os requisitos at ento exigveis - juntada dos laudos coletivos em 07.01.2002, uma vez que no se permitiria ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido -, com a observncia dos ndices previstos na Resoluo CJF 134/2010 para as aes condenatrias em geral, ajustada aos parmetros das ADIs 4357 e 4425, inclusive no tocante inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1F da Lei 9.494, de 1997, fixada a sucumbncia recproca. 15. Recurso a que d parcial provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN (Relator): Trata-se de apelao em ao de indenizao, objetivando o ressarcimento por danos materiais e morais, consistentes, respectivamente: no valor da aposentadoria especial desde 20.11.1998 - descontados os valores recebidos - acrescido de correo monetria e em razo da demora no julgamento do processo administrativo relativo a pedido de aposentadoria especial.

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Da inicial consta, em suma, que: (1) em 20.11.1998, o autor contava com 25 anos, 06 meses e 02 dias de trabalho na empresa CBA, em condies especiais, razo pela qual fez o requerimento administrativo de sua aposentadoria especial, que foi indeferido porque a autarquia considerou que o perodo anterior a 23.07.1994 no poderia se considerado insalubre, vez que o rudo era neutralizado atravs do EPI - Equipamento de Proteo Individual; (2) recorreu administrativamente e, ao ser demitido pela empresa, sem justa causa, em 06.11.2006, procurou a autarquia e foi informado de que seu processo havia desaparecido, vindo a ser orientado pela Ouvidoria do INSS que ingressasse com novo pedido de aposentadoria, entregando, inclusive, cpia integral do processo administrativo de seu primeiro pedido e recursos subseqentes; (3) aps muitos esforos, em 19.06.2007 seu pedido foi deferido pela 13 Junta de Recursos do INSS, demora essa que durou 9 anos, 2 meses e 17 dias, interregno em que foi obrigado a permanecer trabalhando em condies insalubres e, em razo disso, houve piora em sua acuidade auditiva (rudo na ordem de 93 dB); (4) houve descaso por parte da autarquia, por tratar-se de benefcio com carter alimentar e porque a sade do trabalhador deveria ser preservada, sendo que a situao lhe causou stresse, depresso, angstia e tudo o que se possa imaginar para uma pessoa de bem e cumpridora de seus deveres; (5) a Emenda Constitucional 45/2004 fez referncia expressa durao razovel do processo, tanto administrativo quanto judicial; (6) o dano moral corresponde aos dissabores experimentados pela mencionada demora na concluso do P.A., uma vez que foi privado de um direito seu, fundamental e indisponvel e que a leso auditiva no tem cura, o que influi diretamente em seu estado emocional, haja vista o zumbido permanente em seu ouvido, que o obriga a dormir com um Ipod para no ouvlo, alm de falar alto e ser obrigado a elevar muito o volume do televisor; (7) o dano material consiste na aplicao, sobre o montante j recebido, da correo monetria pelo maior ndice utilizado pelo governo, mais juros e multa de 10% sobre o montante total; (8) a CF/88 e o CDC consagraram a responsabilidade objetiva da administrao. A sentena rejeitou o pedido do autor (art. 269, I, CPC), condenando-o ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), sob o argumento de que inexiste prova efetiva do dano material ou moral, razo pela qual o deferimento da pretenso indenizao poderia proporcionar ao Autor um enriquecimento a custo alheio, no caso, do INSS, autarquia federal mantida pela contribuio dos trabalhadores brasileiros, causando, por via reflexa, prejuzo a todos os cidados brasileiros. Considerou que a causa de pedir destoa dos fatos ocorridos e descritos na petio inicial, ressaltando que o autor afirma ter sido demitido sem justa causa em 06/11/2006 - f. 03. Porm, conforme documentos anexados aos autos - f. 111, a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio foi concedida em 07/11/2006, ou seja, no dia posterior alegada demisso sem justa causa, fato que indica o encerramento do vnculo trabalhista pela aposentadoria deferida, e no sem justa causa, ainda que o benefcio deferido no fosse o mesmo requerido em 1998 (aposentadoria especial). Ponderou que o autor teve disposio a opo de se socorrer ao Poder Judicirio, tendo optado por seguir com os recursos administrativos, motivo pelo qual no houve inrcia por parte da autarquia. (f. 239/41 e v). Apelou o autor alegando que: (1) a autarquia responsvel objetivamente pelos danos morais que causou, pois se o INSS tivesse cumprido com seu dever de selecionar e distribuir corretamente o benefcio em prazo razovel, o autor no teria sofrido as angstias que sofreu, da o nexo causal, alm da perda auditiva; (2) deve ser ressarcido do dano material que sofreu, isto , a diferena resultante da correo monetria pelo ndice SELIC, utilizado pelo governo em situaes que lhe favorecem, ou seja, em casos de recebimento e no onde deve ele pagar; mais juros legais e multa de 10% sobre o montante total, levando em considerao

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o pagamento dos atrasados, conforme clculo de f. 23/25. Com contrarrazes, subiram os autos a esta Corte. Dispensada a reviso na forma regimental. o relatrio. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN (Relator): Senhores Desembargadores, trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais, o que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. A r. deciso hostilizada de ser mantida. Inicialmente, a Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim Senhores Desembargadores, trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. A r. deciso hostilizada de ser reformada. Inicialmente, a Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim, de acordo com o prprio texto constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feio. Reputa-se como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem estar. Como sabido, a responsabilidade civil consiste na obrigao imposta a algum de ressarcir os danos sofridos por outrem, podendo ser contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva e os pressupostos clssicos da responsabilidade civil extracontratual, tambm chamada de aquiliana, a teor do artigo 159 do caduco Cdigo Civil, e arts. 186 e 927 do atual, consubstanciam-se na ao ou omisso do agente, culpa, em uma de suas trs vertentes (negligncia, imprudncia ou impercia), relao de causalidade e dano experimentado pela vtima. Ocorridos todos esses requisitos, nasce ao causador do evento a obrigao de ressarcir in totum os danos sofridos pelo lesado. De fato, tal responsabilidade somente poder ser excluda quando houver ausncia de nexo da causalidade, culpa exclusiva da vtima, legtima defesa, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior. Tambm admitido pela Corte Maior a indenizao por dano moral decorrente de ato das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico,

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em face do acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo, o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vtima concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel. Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18. No caso dos autos a prova coligida evidenciou a existncia do abuso cometido pelo INSS, tendo em vista que, em 20.11.1998, o autor requereu junto ao INSS a aposentadoria especial, ao completar vinte e cinco anos de servio na Companhia Brasileira de Alumnio (CBA), tendo em vista que ocupava cargo que o expunha a 93 decibis de nvel de presso sonora, que foi indeferida em 24.11.1998, tendo em vista laudo tcnico constar que o agente agressivo est neutralizado com o uso de EPI (f. 39). Em 16.12.1998 ofertou o recurso de f. 38 e v e em 14.11.2000 o feito foi julgado pela 13 Junta de Recursos do INSS, convertido o julgamento em diligncia, visando a juntada ao processo do Laudo Tcnico Pericial Coletivo da Empresa CIA BRASILEIRA DE ALUMNIO. A diligncia foi levada a efeito em 07.06.2001, retornando os autos 13 JR e, em 15.10.2001, foi mantido o indeferimento do recurso (f. 48/9, 54/6 e 61/3) A notificao dessa deciso ocorreu em 19.12.2001 (f. 64) e, inconformado, o autor apresentou novo recurso em 28.12.2001 (f. 66 e v), complementado em 10.01.2002 (f. 67), com o Laudo Pericial Coletivo, assinado por engenheiro da CBA, atestando a exposio a agente nocivo, informando ao INSS que o rudo a que o autor foi exposto era da ordem de 93,0 dB, acima do limite legal de 85 dB (f. 68/79). Entretanto, apenas em 07.3.2007 esse recurso foi reencaminhado 13 Junta de Recursos da Previdncia Social, com a seguinte informao:
Trata o presente recurso CAJ/CRPS, apresentado pelo segurado s fls. 34, tempestivamente, encaminhamos os autos para a Percia Mdica do INSS e, tendo em vista o parecer tcnico s fls. 52, elaboramos nova contagem de tempo de servio s fls. 53, onde apuramos o total de 25 anos, 05 meses e 27 dias de tempo de servio especial, suficientes para a concesso do benefcio requerido. Dessa forma, e de acordo com o artigo n 87 da Orientao Interna n 151/2006, encaminhamos o presente para reexame da matria. (f. 86)

Assim, na sesso de julgamentos do dia 19.6.2007, a 13 JR deu provimento ao recurso, por unanimidade (f. 87/9), reconhecendo o direito a aposentadoria especial, deciso acolhida pela Seo de Reviso de Benefcios em 10.8.2007 (f. 90) Em 31.8.2007, foi solicitado o comparecimento do segurado para optar entre o benefcio concedido e a aposentadoria por tempo de contribuio que vinha recebendo (NB 42/143.387.125-1 - f. 106), providncia cumprida em 12.9.2007 (f. 107/8), tendo o autor ajuizado a presente ao em 08.10.2009. Infere-se, outrossim, que, por ocasio do requerimento inicial do benefcio (20.11.1998) no foram apresentados documentos hbeis sua concesso, vez que, muito embora o autor contasse, no seu entender, com o tempo de servio em condies especiais, poca, a utilizao de EPIs (Equipamento de Proteo Individual) afastou o aludido enquadramento. Apresentado recurso dessa deciso, o julgamento foi convertido em diligncia em 14.11.2000, com vistas a que novos laudos tcnicos fossem apresentados e, elaborada nova contagem baseada nos laudos tcnicos de f. 68/79 - em 07.01.2002 -, o processo administrativo foi revisto e o benefcio concedido em 19.6.2007. A diligncia foi levada a efeito em 07.06.2001, retornando os autos 13 JR e, em 15.10.2001, foi mantido o indeferimento do recurso (f. 48/9, 54/6 e 61/3), haja vista no ter

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sido possvel o preenchimento dos requisitos legais. Quanto ao ponto, verifico que a demora na apreciao e no deferimento do pedido de aposentao que, note-se - ato vinculado -, ocorreu em razo do no preenchimento - at a juntada dos laudos coletivos de f. 68/79 - em 07.01.2002 -, dos requisitos legalmente exigidos, uma vez que no se permite ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido. De outro norte, dever da administrao pblica pautar seus atos dentro dos princpios constitucionais, no caso em comento, pelo princpio da eficincia (dever administrativo de razovel atuao, a includo o tempo de atuao dos agentes), se concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, sendo que a dilao dos prazos s pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora na deciso, o que, no caso dos autos, no ocorreu. incontroverso, portanto, que o tempo de espera para que o apelante foi de, no mnimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou parado na agncia do INSS - por extravio ou desdia. certo que o mero indeferimento administrativo no apto a ensejar o dano moral, bem como que o pagamento dos atrasados, como in casu ocorreu, elimina esta possibilidade, de acordo com a jurisprudncia dominante. Entretanto, no caso dos autos, temos este plus: a inrcia e a desdia do Poder Pblico, que no remeteu o procedimento administrativo JRPS, deixando-o, por cinco anos, na agncia correlata. Aps a remessa, o processo foi julgado em TRS MESES, o que configura falta do servio e violao ao princpio da eficincia, insculpido no artigo 37 da CF/88. Resulta do exame das provas colhidas, que o retardamento no se deveu, exclusivamente, aos entraves e exigncias de ordem burocrtica, havendo nos autos indcios de que o processo administrativo foi extraviado, de tal maneira que se pode dizer que a demora no julgamento do processo gerou danos no patrimoniais ao apelante, at porque houve a piora do seu estado de sade, de certa forma presumida ante a atividade especial desempenhada, permanecendo exposto ao rudo muito alm do tempo necessrio ao cumprimento dos requisitos concesso do benefcio. Em inteira compatibilidade com tal orientao tem decidido o Colendo STJ:
CIVIL. DANO MORAL. UTILIZAO INDEVIDA DO NOME DA RECORRENTE EM UM SISTEMA DE FRAUDES DA QUAL NO PARTICIPOU. INDENIZAO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudncia desta Corte farta de precedentes que negam indenizao por dano moral nas hipteses em que o fato alegado pela parte representa, segundo as regras de experincia, um mero dissabor inerente vida em sociedade. 2. Os limites entre o mero dissabor e o dano moral indenizvel deve ser apurado mediante regras de experincia, pelo julgador. 3. A vinculao do nome da recorrente em um sistema de fraudes praticado na Prefeitura Municipal de Ribeiro das Neves, sem a sua cincia, no pode ser considerado um dissabor cotidiano. Trata-se de uma situao inusitada e claramente passvel de causar abalo psquico. 4. natural que uma pessoa inocente que tenha seu nome vinculado a investigaes administrativas, sendo inclusive convocada a prestar esclarecimentos, sofra com a insegurana a respeito do resultado da investigao. At a confirmao de sua inocncia, um cidado comum teria sido colhido por significativa aflio e angstia, causadas pelo medo de ser responsabilizado por algo que no fez. Diante de tal quadro, a existncia de dano moral subjetivo inegvel.

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5. H precedentes no mbito desta Corte que reconhecem a existncia de dano moral in re ipsa para hipteses de inscrio do nome de um consumidor em cadastros de inadimplentes, ou em hipteses de protesto indevido, ou seja, em hipteses de violao de direitos da personalidade. Tendo em vista, razovel estender a mesma interpretao a todas as violaes dessa natureza, considerando que a ofensa a qualquer direito de personalidade provoque um dano moral in re ipsa. 6. Recurso especial provido para restabelecimento da sentena. (REsp 955.031/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012)

de se entender a angstia, aflio e insegurana do autor a respeito do resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde o requerimento administrativo, no ano de 1998, possua, em tese, direito adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do abalo psquico, para fins de indenizao por danos morais, haja vista que as circunstncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento psicolgico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/09/2011) Evidente que cabe Administrao a organizao dos seus trabalhos, sendo certo que o atraso no julgamento foi causado pela tramitao morosa e desdia na conduo das atividades administrativas, razo pela qual o apelante faz jus indenizao pelo dano moral sofrido, nada obstante que todos os valores atrasados referentes aposentadoria especial foram devidamente pagos. Acolhida a indenizao por dano moral, passo anlise do dano material. O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima. Abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razo do evento danoso). Da inicial consta pedido de dano material, apontando ser devido o pagamento de correo monetria, juros de mora e multa com base na taxa SELIC, incidindo sobre o valor atrasado j restitudo, pleiteando o ressarcimento no valor total de R$ 341.172,15 (trezentos e quarenta e um mil e cento e setenta e dois reais e quinze centavos), conforme tabela de f. 23/5. Todavia, no existe direito a indenizar em tal situao, pois a forma especfica de reparao de danos, por demora de tal ordem, ocorre com a determinao para o pagamento retroativo do benefcio, em relao data em que a deciso considerou devida a concesso, acrescido de correo monetria, juros de mora e encargo sucumbencial. O erro ou atraso na atividade administrativa, de que tenha resultado dano consistente na falta de percepo dos valores a tempo e modo, resolve-se pela forma e alcance de condenao inerente s aes previdencirias e no atravs de ao de indenizao autnoma, fundada em responsabilidade civil do Estado, porque esta exige um dano particular vinculado conduta, comissiva ou omissiva, do Poder Pblico, cuja reparao no tenha se efetivado ou sido possvel efetivar-se no mbito da ao prpria para a reviso da conduta administrativa impugnada. Dos documentos carreados, v-se que o INSS restituiu as parcelas atrasadas, com a devida atualizao de juros e correo monetria, de tal modo que no cabe nenhum ressarcimento a ttulo de danos materiais, uma vez que no existiram prejuzos efetivos (f. 172/175). Bem estabelecida, assim, a ocorrncia dos fatos, o seu carter abusivo, a humilhao, angstia e ansiedade experimentadas, fatores capazes de agravar o sofrimento moral, restando evidenciado, portanto, o nexo de causalidade entre ambos. Comprovada a existncia do nexo de causalidade entre os prejuzos morais alegados e

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a atuao da autarquia, a indenizao devida, razo pela qual se estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que no acarreta enriquecimento sem causa e se revela razovel e proporcional, para fins de censura da conduta do ru e reparao do dano sofrido pelo autor, observadas, ainda, as situaes econmica do ofensor e econmica e social do ofendido, e demais circunstncias do caso concreto. O valor da indenizao deve ser atualizado a partir da presente data e at o seu efetivo pagamento, com acrscimo de juros de mora desde o evento gerador do dano moral (Smula 54/STJ), consistente na data do preenchimento de todos os requisitos at ento exigveis - juntada dos laudos coletivos de f. 68/79 em 07.01.2002, uma vez que no se permitiria ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido -, com a observncia dos ndices previstos na Resoluo CJF 134/2010 para as aes condenatrias em geral, observado ainda os norteamentos das ADIs 4357 e 4425, recm julgadas, sobretudo quanto inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1F, da Lei 9.494, de 1997. Como se observa, a hiptese de sucumbncia recproca, vez que parcialmente procedente o pedido, sem decaimento mnimo, devendo, portanto, cada qual das partes arcar com os respectivos honorrios advocatcios (artigo 21, CPC), rateadas as custas. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao para reformar a sentena nos termos supracitados. o voto. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator

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ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE CVEL


0005285-46.2000.4.03.6113 (2000.61.13.005285-2)
Arguente: SPEZZIO IND. DE CALADOS LTDA. Arguida: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Remetente: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE FRANCA - SP Entidade: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS Classe do Processo: ArgInc 898060 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 DECISO Vistos etc. Trata-se de Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade reconhecida em sede de apelao pela Quinta Turma deste Tribunal, em deciso monocrtica da lavra do Juiz Federal Convocado Rafael Margalho, com determinao de remessa dos autos ao rgo Especial do TRF da 3 Regio, tendo em vista o acolhimento da alegao de inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876, de 26.11.1999, por violao ao disposto nos arts. 195, 4, e 154, I, da Constituio Federal, nos termos do art. 97 da Constituio, c.c. o art. 481 do CPC, consoante decisum de fls. 163/165. Os autos foram distribudos em 08.02.2013 por dependncia/preveno, conforme certides de fl. 168-169. o relatrio. Decido. Os Tribunais tambm exercitam o controle difuso de constitucionalidade ao julgarem os recursos ou demandas de competncia originria. Assim, devem analisar a compatibilidade constitucional dos atos praticados nos autos do processo. Contudo, devem observar certas condicionantes materializadas no instituto do incidente de inconstitucionalidade e na clusula de reserva de plenrio, prevista no art. 97 da Constituio da Repblica. Segundo a clusula de reserva de plenrio:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Para que a questo objeto de apreciao do rgo fracionrio chegue ao rgo pleno, h o incidente de inconstitucionalidade, regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC. E, observada a arguio de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submete a questo turma ou cmara, que, se acolher o incidente, provocar a manifestao do tribunal pleno ou rgo especial, o qual decidir a matria de forma vinculante. Registre-se que o citado incidente somente est dispensado quando j houver pronunciamento do plenrio ou rgo especial do prprio tribunal ou do STF.

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Porm, no o que se verifica no presente caso, onde o relator da 5 Turma deste Tribunal, de forma unipessoal, no bojo do decisum proferido em 25.05.2012 (fls.163/165), reconheceu a inconstitucionalidade da exao tributria (contribuio social) prevista no art. 22, IV, da Lei de Custeio da Previdncia Social, a cargo da empresa Spezzio Ind. de Calados Ltda., no importe de 15% incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, relativamente a servios que lhe so prestados por cooperados por intermdio de cooperativas de trabalho, e submeteu o processo ao rgo Especial deste Tribunal, nos termos do art. 97 da Constituio Federal. O par. n. do art. 481 do CPC determina que os rgos fracionrios dos Tribunais no submetero ao Plenrio ou rgo Especial o citado incidente quando j houver julgamento da matria pelo Plenrio do STF. Desde logo, registro que a (in)constitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876, de 26.11.1999, est sendo discutida no mbito do STF no bojo dos autos do RE 595.838, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, onde foi reconhecida a repercusso geral da matria ora debatida. Em consulta processual, que ora se junta, verifiquei constar que o citado Recurso Extraordinrio aguarda julgamento. Por outro lado, o Regimento Interno desta Corte determina que o Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade somente ser remetido ao julgamento do Plenrio quando a maioria absoluta de seus membros acolher a arguio de inconstitucionalidade, ainda no decidida, conforme dispe o art. 174, verbis:
Art. 174 - Na hiptese do artigo anterior, a Seo ou a Turma remeter o feito ao julgamento do Plenrio apenas quando a maioria absoluta de seus membros acolher a argio de inconstitucionalidade, no decidida ainda pelo Plenrio. Pargrafo nico - Decidida a submisso da questo ao Tribunal Pleno, juntando-se aos autos as notas taquigrficas ou estenotipadas, e lavrado o acrdo, observar-se- o disposto nos 1 a 3 do art. 171.

A exigncia contida no referido art. 174 reflete a necessidade de exame, por todos os membros do rgo fracionrio, de matria constitucional que traz reflexo nos demais julgamentos do Tribunal, com eventual reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito legal. No mbito do rgo Especial deste Tribunal, no decisum proferido nos autos da Arguio de Inconstitucionalidade Cvel n 0001048-37.2002.4.03.6100/SP (e-DJF3 Judicial 1, de 25.04.2011), o Relator Desembargador Federal Andr Nabarrete destacou:
Evidencia-se, primeiramente, que a arguio sequer chegou a ser suscitada, nos termos do artigo 175 transcrito. Em consequncia, no foi aberta vista ao Ministrio Pblico Federal para que se manifestasse. Tambm no foram colhidos os votos de todos os membros da turma, como exige o artigo 174. Portanto, h clara e incontornvel desconformidade regimental que inviabiliza o prosseguimento do incidente. (destaquei)

Logo, imprescindvel que os demais integrantes da Turma julgadora tragam seu posicionamento, considerando que a matria relevante por afetar a ordem constitucional, relevncia que, inclusive, fora reconhecida pelo STF no RE 595.838. Em consequncia, o julgamento monocrtico, proferido a fls. 163/165, enseja a no admisso da presente arguio de inconstitucionalidade, devendo os autos retornar ao rgo fracionrio julgador, para que todos seus membros se manifestem expressamente acerca da inconstitucionalidade da contribuio social

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prevista no art. 22, IV, da Lei n 8.212/91. Ante o exposto, nego seguimento presente Arguio de Inconstitucionalidade, nos termos do art. 33, XIII, c.c. 174, caput, todos do RI do TRF da 3 Regio. Remetam-se os autos ao relator. Publique-se. So Paulo, 09 de abril de 2013. Desembargadora Federal MARISA SANTOS - Relatora

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APELAO CVEL
0000973-22.2007.4.03.6100 (2007.61.00.000973-4)
Apelante: CARLOS FONSECA MONNERAT Apelada: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEO DE SO PAULO Origem: JUZO FEDERAL DA 21 VARA DE SO PAULO SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA Classe do Processo: AC 1326369 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 13/05/2013 EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEO DE SO PAULO. ARTIGO 37, 6, DA CF. LISTA DE AUTORIDADES QUE RECEBERAM MOO DE REPDIO E DESAGRAVO. AMPLA DIVUGAO. EXCESSO DANOSO. NEXO DE CAUSALIDADE. CARACTERIZAO DE DANO INTEGRIDADE MORAL DO AUTOR. 1. Inexiste a necessidade da prova de m-f na conduta da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, j que referida entidade autarquia especial, sendo que sua atividade se enquadra no amplo espectro de servio pblico. Assim, como entidade da Administrao Indireta, por fora do artigo 37, 6, da CF, sua responsabilidade objetiva, independentemente de culpa ou ilicitude da ao que deu causa ao dano. Precedente jurisprudencial. 2. Para a caracterizao da responsabilidade objetiva do agente pblico, ensejadora da indenizao por dano moral e patrimonial, essencial a ocorrncia de trs fatores: o dano, a ao do agente e o nexo causal. 3. A possibilidade de realizao de ato de desagravo pblico pela OAB, em defesa de seus membros, quando ofendidos no exerccio da advocacia, decorre de lei, conforme dispe o artigo 7, XVII e 5 da Lei 8.906/94, no cabendo ao Poder Judicirio analisar o mrito das decises administrativas, desde que sejam legais. No entanto, no caso em tela, a OAB excedeu o seu direito de realizar tal ato. 4. A questo de fundo tem origem em termos empregados pelo autor, na prolao de sentena no processo n 102/00 da 177 Zona Eleitoral. Diante das expresses utilizadas e de matria jornalstica sobre a sentena foi promovida a Representao de Desagravo Pblico - TR n 2432. Deferida a concesso pela OAB/SP, por deciso confirmada pelo seu rgo colegiado, procedeu-se Sesso Solene de Desagravo, culminando, ento, na incluso do nome do autor na lista de autoridades que receberam desagravo ou moo de repdio concedidos, amplamente divulgada pela internet e em peridico local. 5. Tal lista possui ntido carter punitivo, considerada nos meios jurdicos, como o rol dos inimigos da advocacia ou SERASA da advocacia, podendo ser considerado fato notrio, nos termos do art. 334, inciso I, do CPC, diante da difuso por vrios meios de comunicao, no sentido da afirmativa do ento Presidente da OAB - Seo de So Paulo de que a incluso do nome na referida lista implicaria no futuro indeferimento

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de pedido de inscrio daquela pessoa nos quadros da Ordem, em face da postura incompatvel com a advocacia. 6. A resposta cabvel em caso de eventual ocorrncia de ofensa deveria se limitar ao exerccio do direito de desagravar publicamente o advogado, assegurado OAB pela Lei 8.906/94, XVII e art. 7, 5. 7. Ausncia de razoabilidade e proporcionalidade na medida de incluso do nome do autor em tal lista, sob ameaa de impedimento do futuro ingresso nos quadros da Ordem, implicando, ainda, em ofensa ao direito imagem do autor, da reputao da pessoa em seu meio social, posto que ultrapassados os limites do direito da liberdade de informao, da publicidade do desagravo pela OAB, configurando-se a ocorrncia dos danos morais. 8. Compete a OAB fiscalizar exclusivamente o exerccio da advocacia, detendo o poder de punir disciplinarmente aqueles que nela esto inscritos (Lei 8906/94, arts. 70 a 74), no se estendendo, porm, este poder aos magistrados ou a pessoas no pertencentes aos seus quadros, para as quais, nas hipteses de necessidade de eventuais apuraes disciplinares e penalizaes existem as vias adequadas, perante as autoridades competentes. 9. certo que embora a OAB no tenha sido a autora direta dos ttulos e reportagens, deu ela causa aos mesmos, com suas atitudes explcitas e pblicas. 10. Configurados o dano e o nexo de causalidade pelo ato de incluso do nome do autor na lista da r, necessria a indenizao por danos morais em montante que respeite o binmio de mitigao do sofrimento pelo dano moral, penalizando o ofensor, sem que se configure o enriquecimento ilcito da parte. 11. Devida a indenizao por danos morais, o montante foi fixado em conformidade com o decidido em julgados similares desta E. Turma do TRF, nos precedentes: AC 002932-28.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Lazarano Neto, j. 19/8/2010, DJ 3/9/2010; AC 0004333-62.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 29/3/2012, DJ 12/4/2012). 12. Correo monetria a partir da data do arbitramento (Smula 362, do C. STJ), observados os ndices previstos na Resoluo n 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justia Federal. 13. Os juros moratrios devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Smula n 54 do STJ, utilizando-se a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC at junho de 2009 e o mesmo percentual aplicado caderneta de poupana, nos termos do disposto no art. 1-F, da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/09, a partir de 29/06/2009 (STJ, RESP 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 02.02.12). 14. Inverso do nus da sucumbncia, devendo a r arcar com a verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC. 15. Apelo provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA (Relatora): Trata-se de apelao em ao de rito ordinrio, ajuizada por Carlos Fonseca Monnerat, em face da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, objetivando a indenizao por danos morais. Aduz o autor, juiz de direito, que a r promoveu ato de desagravo por violao s prerrogativas funcionais e inscreveu o seu nome na lista negra de inimigos da advocacia, fato que teve ampla publicidade, tanto pela internet, quanto pela divulgao em reportagens nos jornais locais da cidade, sem que tal procedimento tivesse respeitado os princpios da legalidade e da ampla defesa, constituindo, ainda, ameaa de penalizao, com a proibio do exerccio futuro da advocacia. Alegou no recordar qual o fato que teria originado o ato de desagravo, parecendo tratarse de sentena envolvendo matria eleitoral, confirmada pelo TRE e mantida pelo Tribunal Superior. Sustenta que a divulgao de seu nome na lista negra, como inimigo da advocacia causou-lhe profundo constrangimento pessoal, alm de enorme abalo moral, afetando profundamente o seu relacionamento com funcionrios, colegas, membros do Ministrio Pblico e, especialmente com os advogados, sendo abordado a todo instante sobre este fato, extremamente desagradvel. Requer a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais, no montante de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais), correspondentes a trs vencimentos-teto dos Magistrados. O r. Juzo a quo julgou improcedente o pedido, oportunidade em que condenou o autor ao pagamento da verba honorria fixada em 10% sobre o valor da causa. Apelou o autor, requerendo a reforma do julgado, para que a OAB seja condenada ao pagamento da indenizao por danos morais. Com contrarrazes, subiram os autos a este Tribunal. Dispensada a reviso, na forma regimental. o relatrio. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA (Relatora): Primeiramente, observo inexistir, no caso em espcie, a necessidade da prova de m-f na conduta da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, j que referida entidade autarquia especial, sendo que sua atividade se enquadra no amplo espectro de servio pblico. Assim, como entidade da Administrao Indireta, por fora do artigo 37, 6, da CF, sua responsabilidade objetiva, ou seja, independe de culpa ou ilicitude da ao que deu causa ao

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dano. Nesse sentido, cito o precedente deste E. Tribunal:


DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. DIREITO DE JUNTAR CPIAS DE SENTENAS NOS AUTOS PARA FIRMAR TESE JURDICA. POSSIBILIDADE. AO ORDINRIA DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OAB/SP. AUTORIDADE. MOO DE REPDIO. AMPLA DIVULGAO DE LISTA COM NOMES DE AUTORIDADES. FATOS DEMONSTRADOS. DANO MORAL. OCORRNCIA. REPARAO. REDUO DO QUANTUM FIXADO EM PRIMEIRO GRAU. SENTENA REFORMADA PARCIALMENTE. (...) 4. A Constituio Federal de 1988, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado no 6, do artigo 37, dispondo que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa, inovando, a atual Carta Poltica ao estender o dever de indenizar s empresas privadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. 5. A Ordem dos Advogados do Brasil enquadra-se no amplo espectro de servio pblico, pois, se trata de autarquia federal sui generis, de regime especial, prestadora do relevante servio de fiscalizao do exerccio de profisso regulamentada, no caso, a de advogado, sendo este necessrio, por todos os ttulos, administrao da Justia. Est, pois, sujeita ao regime jurdico administrativo de direito pblico e, consequentemente, aos parmetros da responsabilidade objetiva pela teoria do risco administrativo, impondo-se o enquadramento dos atos lesivos por ela praticados no vigor do artigo 37, 6, da Constituio Federal., conforme j bem prelecionou sobre o tema o Eminente Desembargador Federal Mrcio Moraes, em caso anlogo ao dos autos (AC 1294950). (...) (Terceira Turma, AC 2007.61.00.003122-3, Juiz Federal Convocado Valdeci dos Santos, j. 14/10/2010, DJ 26/10/2010)

Passo anlise do mrito, transcrevendo, para tanto, o art. 37, 6, da CF:


Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Destarte, para a caracterizao da responsabilidade objetiva do agente pblico, ensejadora da indenizao por dano moral e patrimonial, essencial a ocorrncia de trs fatores: o dano, a ao do agente e o nexo causal. Observo que a possibilidade de realizao de ato de desagravo pblico pela OAB, em defesa de seus membros, quando ofendidos no exerccio da advocacia, decorre de lei, conforme dispe o artigo 7, XVII e 5 da Lei 8.906/94, no cabendo ao Poder Judicirio analisar o mrito das decises administrativas, desde que sejam legais. No entanto, no caso em tela, a OAB excedeu o seu direito de realizar tal ato. A questo de fundo tem origem nos termos empregados pelo autor em sentena proferida no processo n 102/00 da 177 Zona Eleitoral, tais como:
Neste ponto, este magistrado no pode deixar de mencionar a falta de cuidado com que o patrono subscritor da reclamao se houve no 2 pargrafo de fls. 03. Deveria ter tido a decncia

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de pedir uma certido ao Cartrio Eleitoral mas preferiu afirmar: questiona-se o cumprimento at a presente data da publicidade que deveria ter ocorrido nesta Zona Eleitoral .... Quer dar a entender que est no prazo porque a publicidade no foi feita. Poderia ter a honestidade de utilizar apenas o primeiro argumento) ... V-se, mais uma vez, que andou mal o signatrio da reclamao ... A ginstica feita pelo patrono dos reclamantes era totalmente desnecessria ... No quero acreditar que os reclamantes e o subscritor desta pea se coloquem ao lado daqueles que corrompem, que roubam, que agem nas condutas pblicas e particulares de forma imoral, etc, etc, etc ... Custo a crer que o patrono subscritor da pela inicial desconhea tal deciso, basilar sobre o tema. Mas o desconhecimento a nica desculpa para no a ter mencionado na sua argumentao, j que deve se presumir que litigue com galhardia, mas com boa f e lealdade. (fl. 116)

Diante das expresses utilizadas e de matria jornalstica sobre a sentena foi promovida a Representao de Desagravo Pblico - TR n 2432. Deferida a concesso pela OAB/SP, em deciso confirmada por seu rgo colegiado, procedeu-se Sesso Solene de Desagravo (fl. 198), culminando, ento, na incluso do nome do autor na lista de autoridades que receberam desagravo ou moo de repdio concedidos (fls. 200/204), amplamente divulgada pela internet e em peridico local. Tal lista possui ntido carter punitivo, considerada nos meios jurdicos, como o rol dos inimigos da advocacia ou SERASA da advocacia, podendo ser considerado fato notrio, nos termos do art. 334, inciso I, do CPC, diante da difuso por vrios meios de comunicao (fls. 29 e 41), no sentido da afirmativa do ento Presidente da OAB - Seo de So Paulo de que a incluso do nome na referida lista implicaria no futuro indeferimento de pedido de inscrio daquela pessoa nos quadros da Ordem, em face da postura incompatvel com a advocacia. A resposta cabvel em caso de eventual ocorrncia de ofensa deveria se limitar ao exerccio do direito de desagravar publicamente o advogado, assegurado OAB pela Lei 8906/94, XVII e art. 7, 5, in verbis:
Art. 7 So direitos do advogado: ... XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela; ... 5 No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exerccio da profisso ou de cargo ou funo de rgo da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo pblico do ofendido, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

Ausente, in casu a razoabilidade e proporcionalidade na medida de incluso do nome do autor em tal lista negra, de inimigos da advocacia, sob ameaa de impedimento do futuro ingresso nos quadros da Ordem, implicando, ainda, em ofensa ao direito imagem do autor, da reputao da pessoa em seu meio social, posto que ultrapassados os limites do direito da liberdade de informao, da publicidade do desagravo pela OAB, configurando-se a ocorrncia dos danos morais. Insta considerar que compete a OAB fiscalizar exclusivamente o exerccio da advocacia, detendo o poder de punir disciplinarmente aqueles que nela esto inscritos (Lei 8906/94, arts. 70 a 74), no se estendendo, porm, este poder aos magistrados ou a pessoas no pertencentes aos seus quadros, para as quais, nas hipteses de necessidade de eventuais apuraes disciplinares e penalizaes existem as vias adequadas, perante as autoridades competentes.

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certo que embora a OAB no tenha sido a autora direta dos ttulos e reportagens, deu ela causa aos mesmos, com suas atitudes explcitas e pblicas. Destarte, configurados o dano e o nexo de causalidade pelo ato de incluso do nome do autor na lista da r, necessria a indenizao por danos morais em montante que respeite o binmio de mitigao do sofrimento pelo dano moral, penalizando o ofensor, sem que se configure o enriquecimento ilcito da parte. Nesse aspecto, entendo devido a ttulo de indenizao por danos morais ao autor, o montante de R$ 50.000,00 reais (cinquenta mil reais), em conformidade com o decidido em julgados similares, proferidos por esta E. Turma do TRF, nos precedentes: AC 00293228.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Lazarano Neto, j. 19/8/2010, DJ 3/9/2010; AC 0004333-62.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 29/3/2012, DJ 12/4/2012). O valor dever ser corrigido monetariamente, a partir da data do arbitramento (Smula 362, do C. STJ), observados os ndices previstos na Resoluo n 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justia Federal. Os juros moratrios devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Smula n 54 do STJ, utilizando-se a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC at junho de 2009 e o mesmo percentual aplicado caderneta de poupana, nos termos do disposto no art. 1-F, da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/09, a partir de 29/06/2009 (STJ, RESP 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 02.02.12). Inverso do nus da sucumbncia, devendo a r arcar com a verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC. Em face de todo o exposto, dou provimento apelao. como voto. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora

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APELAO CRIMINAL
0002609-58.2000.4.03.6103 (2000.61.03.002609-0)
Apelante: LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA (ru preso) Apelada: JUSTIA PBLICA Excludos: SILVAN PEREIRA DA SILVA E CARLOS ROBERTO DA SILVA Origem: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE TAUBAT - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI Classe do Processo: ACr 45983 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 14/05/2013 EMENTA PENAL. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO. SEQUESTRADOS MENORES DE DEZOITO ANOS. QUADRILHA ARMADA. PRELIMINAR DE PRESCRIO AFASTADA. GRAVAO DA CONVERSA INFORMAL ENTRE O ACUSADO E A AUTORIDADE POLICIAL. ILICITUDE. PRELIMINAR ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATRIO. CONDENAO. SENTENA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Afastada a preliminar de prescrio do delito previsto no artigo 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal. 2. Na hiptese dos autos, a pena a ser analisada de 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, a qual tem prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Cdigo Penal. 3. O fato criminoso ocorreu em 13/04/2000, a denncia foi recebida em 20/09/2006 e a r. sentena publicada em 14/04/2010. Entre os citados marcos interruptivos no decorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, no ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva estatal. 4. Acolhida a preliminar de ilicitude da prova resultante da gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial. 5. Da anlise do laudo que registra a transcrio da conversa, constata-se que no foram observadas as formalidades procedimentais do interrogatrio policial, sendo que a falta da advertncia quanto ao direito ao silncio basta, por si s, caracterizao da ilicitude da prova. 6. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou sobre o tema, no sentido de que o interrogatrio a nica forma legal de tomada, no inqurito policial, de declaraes do indiciado: nele, no h espao para acolher como declaraes do indiciado - e menos ainda para validar eventual confisso nelas contida -, o registro, gravado ou no, de conversa informal dele com policiais (HC 80949-9). 7. Autoria e materialidade demonstradas. 8. No obstante o ru, em juzo, ter negado a prtica do delito, a negativa, por si s, no tem o condo de afastar sua culpabilidade, uma vez que no trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar sua inocncia. 9. Ao ser inquirido na Delegacia de Investigaes Gerais de Taubat, o ru afirmou ter participado do seqestro do gerente da Caixa Econmica Federal e seus familiares

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no municpio de Taubat/SP, juntamente com mais cinco companheiros. 10. Confisso extrajudicial corroborada pelas provas produzidas durante a instruo processual, sob o crivo do contraditrio. 11. Sentena condenatria mantida. Ru condenado pela prtica dos delitos previstos no artigo 288, pargrafo nico, e no artigo 159, caput e seu 1, ambos do Cdigo Penal, na forma prevista no artigo 69 do mesmo diploma legal. 12. Dosimetria da pena. Matria de ordem pblica. Mantida a pena-base fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso, pela prtica do delito de quadrilha; e em 18 (dezoito) anos de recluso, pela prtica do delito de extorso mediante seqestro qualificado pelo seqestrado ser menor de dezoito anos. 13. Afastada a aplicao da agravante da reincidncia, pois no foi juntada aos autos a certido cartorria comprovando a condenao anterior, no sendo possvel o reconhecimento da aludida agravante por meio da anlise da folha de antecedentes (TRF3, ACR 25.619, relator Desembargador Federal Johonsom di Salvo). 14. Mantida a aplicao em dobro da pena do crime de quadrilha, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal, o que totaliza em definitivo a pena de 3 (trs) anos de recluso. 15. Quanto ao delito de extorso mediante seqestro qualificado, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 18 (dezoito) anos de recluso. 16. Apelao a que se nega provimento. De ofcio, reduzida a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, acolher a preliminar para declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento do laudo pericial n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.0002904 em apenso), negar provimento apelao e, de ofcio, reduzir a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 07 de maio de 2013. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR (Relatora): Trata-se de Apelao Criminal interposta por LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA contra a r. sentena (fls. 548/554), proferida pela MM Juza Federal Substituta da 1 Vara Federal de Taubat, Dra. Carla Cristina Fonseca Jrio, que o condenou pena de 24 (vinte e quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prtica dos delitos previstos no artigo 288, pargrafo nico, e no artigo 159, caput e seu 1, ambos do Cdigo Penal, na forma prevista no artigo 69 do mesmo diploma legal. Nas razes de recurso de fls. 591/598, preliminarmente, pleiteia: a) o desentranhamento da prova colhida por gravao ambiental clandestina na fase

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inquisitorial, em razo da sua ilicitude; b) o reconhecimento da prescrio do delito previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. No mrito, pede a absolvio, em sntese, alegando ausncia de prova da autoria delitiva, tendo em vista que negou os fatos em juzo e por no haver sido reconhecido pelas vtimas como autor do delito. Contrarrazes acostadas s fls. 603/609. A Procuradoria Regional da Repblica, por sua ilustre representante, Dra. Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini, no parecer (fls. 612/618), opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para reconhecer a extino da punibilidade relativamente ao crime de quadrilha. o relatrio. reviso. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR (Relatora): Por primeiro, afasto a preliminar de prescrio do delito previsto no artigo 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Como cedio, nos termos do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regulada com base na pena em concreto aplicada. Na hiptese dos autos, a pena a ser analisada de 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, a qual tem prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Cdigo Penal. Compulsando os autos, verifico que o fato criminoso ocorreu em 13/04/2000 (fls. 02/05), a denncia foi recebida em 20/09/2006 (fls. 280) e a r. sentena publicada em 14/04/2010 (fls. 555). Assim sendo, ao contrrio do que alega a defesa, entre os marcos interruptivos acima mencionados, no decorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, no ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva estatal. Por outro lado, tem razo o apelante quando afirma que a prova colhida por gravao ambiental clandestina na fase inquisitorial ilcita. Do exame dos autos, verifica-se que foi realizada gravao ambiental pelo Delegado de Polcia de Taubat de conversa com o ru Luciano de Oliveira Costa, conforme o Laudo n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso), na qual o acusado relata a dinmica dos fatos apurados nestes autos, revelando o modus operandi da quadrilha e descrevendo a sua participao no cometimento de diversos crimes. Com efeito, o artigo 6 do Cdigo de Processo Penal estabelece em seu inciso V que logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. No fosse o bastante, o artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal dispe que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...).

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Na hiptese dos autos, foi objeto de exame pericial uma fita magntica udio do tipo micro-cassete, da marca Panasonic, objetivando a degravao e transcrio de interrogatrio informal feito com o indiciado Luciano de Oliveira Costa. Da anlise do citado laudo, constata-se que no foram observadas as formalidades procedimentais do interrogatrio policial, sendo que a falta da advertncia quanto ao direito ao silncio basta, por si s, caracterizao da ilicitude da prova. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou sobre o tema, no sentido de que o interrogatrio a nica forma legal de tomada, no inqurito policial, de declaraes do indiciado: nele, no h espao para acolher como declaraes do indiciado - e menos ainda para validar eventual confisso nelas contida -, o registro, gravado ou no, de conversa informal dele com policiais (HC 80949-9). A propsito, o aresto que destaco:
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito - mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente,

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no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato probando for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas ( fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pedido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. (STF - Habeas Corpus - 80949/RJ. rgo Julgador: 1 Turma. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Data da Deciso: 30/10/2001. Por unanimidade. DJ: 14/12/2001 pgina: 26)

Assim, no caso vertente, a prova resultante da gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial ilcita, devendo ser desentranhado o laudo pericial que registra a sua transcrio. Passo anlise do mrito. Luciano de Oliveira Costa, Silvan Pereira da Silva e Carlos Roberto da Silva foram denunciados como incursos nas sanes do artigo 288, nico, do Cdigo Penal, e artigo 159, caput, do Cdigo Penal (este por duas vezes) c.c. artigo 9 da Lei n 8.072/90, todos na forma dos artigos 69 e 29, ambos do Cdigo Penal. Consta da inicial que:
1. (...) em abril de 2000, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas no identificadas estavam associados em quadrilha e bando armados com o fim de praticar crimes. 2. Consta, outrossim, dos inclusos autos que, no dia 13 de abril de 2000, por volta das 22h40min, na Rodovia Presidente Dutra, prximo ao Trevo da Rodoviria Nova, em Taubat, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas desconhecidas, agindo em concurso e com unidades de propsitos, seqestraram Sandro Vimer Valentini, Vilma Aparecida Botasso Valentini, Sandro Vimer Valentini Jnior, Vanessa Botasso Valentini, estes ltimos, com menos de 14 (quatorze) anos poca dos fatos, para obter, para proveito comum, vantagem econmica, como condio e preo do resgate. 3. Consta, outrossim, dos inclusos autos que no dia 25 de outubro de 2000, por volta das 22h30min, na Rua Visconde do Rio Branco, centro, Taubat, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas desconhecidas, agindo em concurso e com unidades de propsitos, seqestraram novamente Sandro Vimer Valentini, Vilma Aparecida Botasso Valentini, Sandro Vimer Valentini Jnior, Vanessa Botasso Valentini, estes ltimos, com menos de 14 (quatorze) anos poca dos fatos, para obter, para proveito comum, vantagem econmica, como condio e preo do resgate. 4. Segundo se apurou, os averiguados e mais pelo menos trs pessoas no identificadas, se uniram com o fim de praticar diversos crimes. Os comparsas se entitulavam de super quadrilha, possuam armamento pesado (fls. 45), veculos e equipamentos eletrnicos, como mquinas digitais e aparelhos capazes de captar a freqncia da polcia militar. 5. Na referida quadrilha verifica-se a existncia de hierarquia, diviso de servio, atuao regional (Caapava, Taubat, Guaratinguet, So Jos dos Campos, Pindamonhangaba e Monteiro Lobato) organizada e meticulosa e a corrupo de agentes do estado. 6. Com as caractersticas acima mencionadas a quadrilha resolveu extorquir a Caixa Econmica Federal, mediante o seqestro do gerente Sandro Vimer Valentini e toda sua famlia. 7. Antes de iniciar a execuo do delito, a quadrilha estudou os passos dos gerentes do banco, foi ao banco e obteve informaes sobre servios, aproveitando para verificar como era a segurana no referido estabelecimento.

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8. Assim, a quadrilha, utilizando-se de quatro veculos e pistolas, fuzis e metralhadoras, abordou o veculo do Gerente Sandro e todos rumaram residncia da vtima em Guaratinguet. L chegando, a quadrilha dominou a famlia da vtima e a levou para um cativeiro na Zona Rural, entre So Jos dos Campos e Monteiro Lobato. 9. Enquanto isso, o averiguado LUCIANO ficou em Taubat, com rdio ligado na freqncia da polcia militar, dando cobertura e instrues aos demais. 10. Ato contnuo, a quadrilha levou Sandro at seu carro, que a esta altura j se encontrava em Caapava, determinou a ele que fosse ao banco retirar pelo menos R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e depois fosse at o posto CTASA em Taubat e, por fim, fosse at a estrada para Campos do Jordo, onde seria novamente abordado por outros membros da quadrilha, estes com atribuio de receberem o preo do resgate. 11. O gerente obedeceu s ordens, apanhou R$ 185.011,00 (cento e oitenta e cinco mil reais) no cofre da Caixa Econmica Federal e foi ao local combinado, onde abordado por dois homens em uma motocicleta CG Honda, entregou a quantia solicitada. 12. Aps o crime, durante sua apurao, a quadrilha seguiu os passos do gerente, de modo que sabiam a roupa por ele utilizada para prestar depoimento e, inclusive, o teor de suas declaraes. 13. Os membros da quadrilha abordaram novamente Sandro, disseram a ele que tinham contatos na polcia, que ele morreria se reconhecesse algum e o seqestrou novamente, bem como sua famlia, utilizando o mesmo modus operandi, contudo, desta vez ainda mais violentos. 14. Desta ltima vez, o crime rendeu quadrilha a quantia de R$ 99.422,19 (noventa e nove mil, quatrocentos e vinte e dois reais e dezenove centavos).

Decretada a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional em relao aos rus Silvan Pereira da Silva e Carlos Roberto da Silva, nos termos do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 9.271/96; bem como, determinado o desmembramento dos autos, prosseguindo o feito apenas em face do ru Luciano de Oliveira Costa (fls. 374/376). Registre-se que o ru foi absolvido em relao ao crime de extorso mediante seqestro praticado em 25 de outubro de 2000, considerando que se encontrava preso na Penitenciria Tarcizio L. P. Cintra em Trememb desde 25/09/2000, conforme informaes cadastrais prestadas pela Secretaria da Administrao Penitenciria (fls. 553). Do exame dos autos, verifica-se que h elementos aptos para subsidiar o decreto condenatrio, ainda que excludo o Laudo n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso). A materialidade do delito est demonstrada pelo Boletim de Ocorrncia n 1879/I/2000, lavrado em 13/04/2000 (fls. 11/14); pelo documento de lanamento evento emitido pela CEF (fls. 29); pelas cpias das fotografias (fls. 51/53); pelo Laudo n 1059/00 - Levantamento de local de sequestro (fls. 123/132); pelo Auto de apreenso (fls. 187) e pelo relatrio do Delegado de Polcia Federal (fls. 262/271). A autoria tambm inconteste. No obstante o ru, em juzo (fls. 356), ter negado a prtica do delito, a negativa, por si s, no tem o condo de afastar sua culpabilidade, uma vez que no trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar sua inocncia. De fato, ao ser inquirido na Delegacia de Investigaes Gerais de Taubat, em 19/10/2000, o ru afirmou ter participado do seqestro do gerente da Caixa Econmica Federal e seus familiares no municpio de Taubat/SP, juntamente com mais cinco companheiros. Confira-se (fls. 111/113):

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(...) o interrogado e mais cinco companheiros, ficaram aguardando nas proximidades da Rodoviria Nova de Taubat/SP, a passagem do Gerente em seu carro um Fiat/Marea; Que com a passagem deste, todos seguiram o gerente em dois veculos a frente e dois atrs e quando este chegou prximo a sada para a Rod. Pres. Dutra, sentido Rio de Janeiro, os dois veculos da frente pararam tendo os dois de trs encostado, ocasio em que dois dos quatro ocupantes que estavam nos dois primeiros veculos, desceram dos mesmos entrando no carro do gerente e seguindo com este para sua casa no municpio de Guaratinguet/SP, onde este e seus familiares foram todos levados para um cativeiro existente na zona rural da estrada que liga So Jos dos Campos a Monteiro Lobato/SP; Que neste meio tempo o Interrogado ficou rodando no municpio de Taubat/SP, com outro companheiro em um Fiat/Tempra, escutando a freqncia de rdio da PM para ver se no havia pintado sujeira; Que fazendo contato via telefone celular com os demais, soube que a famlia tinha sido pega e informou estar tudo limpo recebendo ordem para aguardar comunicao at o dia seguinte quando iria ajudar no recebimento do dinheiro; Que o Interrogado foi no apoio a outros colegas que receberam o dinheiro, tendo o mesmo ficado a distncia, somente para dar cobertura e assim que estes receberam o dinheiro o Interrogado foi embora para sua casa e no dia seguinte recebeu a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); Que o Interrogado tomou conhecimento de que o montante pago pelo resgate foi de R$ 182.000,00 (Cento e oitenta e dois mil reais); Que participaram desta ao o Interrogado e mais cinco companheiros, tendo utilizado como armas, pistolas, fuzis e metralhadoras (...).

Como bem asseverado pelo parquet federal, em suas alegaes finais, em que pese a retrao em juzo, a confisso extrajudicial corroborada nos autos por elementos obtidos em instruo processual, sob o crivo do contraditrio, mais especificamente pelas declaraes de Sandro Vimer Valentini (fls. 441/447) e sua esposa Vilma Aparecida Bottasso (fls. 479), ambos vtimas dos crimes perpetrados pelo bando de Luciano, pois descreveram a sequncia dos fatos e o modus operandi dos agentes criminosos da mesma forma como foi descrito por Luciano extrajudicialmente. Em juzo, a testemunha de acusao Sandro Vimer Valentini (fls. 441/447) declarou que:
(...) na poca dos fatos, era gerente da agncia da CAIXA de Taubat; que no dia 13 de abril de 2000, estava noite voltando da faculdade, que cursa em Taubat, quando seu carro foi abordado na Rodovia Presidente Dutra, na altura do trevo que d acesso rodoviria de Taubat por um veculo Gol de cor vinho, do qual desceram quatro homens armados; que tais elementos o renderam e, dividindo-se entre o Gol e o veculo do depoente, passaram a dar voltas com os carros; que pelas conversas dos indivduos, o depoente percebeu que estes tinham receio de que o depoente, por algum cdigo, informasse sua famlia de que havia sido seqestrado, uma vez que na poca eram freqentes tais casos contra os gerentes da CAIXA; que por volta das 23h30, chegaram at a casa do depoente e aquele que parecia ser o lder vestiu um palet e disse ao depoente que falasse a sua esposa que ele era auditor da CAIXA; que sua esposa no acreditou em tal fato, uma vez que isso no era comum; que na casa do depoente estavam dormindo no quarto seus dois filhos, sendo que um dos homens se dirigiu ao quarto e posteriormente montou uma metralhadora retirada de uma mala que portava; que tais pessoas obrigaram o depoente, sua esposa e seus dois filhos a se dividirem entre os dois carros, sendo que durante o caminho o depoente foi obrigado a deitar no vo que existe entre os bancos para no descobrir o caminho; que os carros trafegavam em alta velocidade (cerca de 200 km/h) e, mesmo deitado, o depoente percebeu que se dirigiam para So Jos dos Campos, tendo ido, posteriormente, na direo de uma estrada vicinal que vai para So Francisco Xavier; que por fim chegaram a uma espcie de chcara onde havia uma casa abandonada; que foram colocados capuzes no depoente e em sua famlia e estes foram

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levados casa e colocados em um colcho; que durante todo o perodo a famlia do depoente e este prprio foi ameaada de morte; que quando estava amanhecendo o dia, os indivduos perfilharam toda a famlia e tiraram uma foto na qual apareciam dois dos integrantes da quadrilha com capuzes e apontando metralhadoras para os filhos do depoente; que tal foto foi entregue ao depoente para que este apresentasse na agncia para demonstrar a situao em que se encontrava; que os indivduos saram novamente com o depoente dividindo-se nos dois carros e foram em direo a Caapava; que em determinado momento, pararam em um viaduto e disseram para o depoente ir at a agncia em que trabalhava e pegar todo o dinheiro que l havia; que o depoente foi at o local e esperou chegar os demais gerentes (eram num total de 08), tendo mostrado a foto que atestava a situao em que se encontrava; que decidiram cumprir o que os elementos haviam determinado e o depoente levou em seu carro malotes contendo o dinheiro no valor aproximadamente de 180 mil reais; que os indivduos tinham determinado que ele fosse dirigindo na estrada que vai para Campos do Jordo e que, quando fosse abordado por um carro ou moto que desse sinal de luz, era para encostar no acostamento e, se a pessoa que o abordasse falasse a frase o Jnior est bem deveria o depoente lhe entregar o dinheiro e seguir as instrues que lhe seriam dadas; que o depoente foi abordado por uma moto, nessas condies, na altura do Bairro Quiriri, sendo que um dos ocupantes do veculo falou a frase e levou o dinheiro; que disse ao depoente para dirigir mais um km e parar o carro e que em 10 minutos sua famlia estaria l; que o depoente esperou por volta de duas horas, mas ningum apareceu; que retornou para a agncia, sendo que a polcia j havia sido avisada; que somente por volta das 16 ou 17 horas recebeu um telefonema avisando que sua famlia estava em uma casa em um bairro de So Jos dos Campos; que eles haviam sido deixados em um pasto e foram caminhando pela estrada at chegarem em um local habitado; que embora todos estivessem muito abalados, estavam em perfeita sade; que alm dos quatro indivduos que estavam inicialmente no Gol, apareceram mais dois na chcara e a esposa do depoente lhe informou que depois que saiu para ir agncia, foram levados ao pasto mencionado e nesse local apareceu outro integrante da quadrilha; que as pessoas que estavam na moto no eram as mesmas que o abordaram no Gol nem as que se juntaram ao grupo na chcara; que o depoente chegou a vir at o DEIC juntamente com mais dois gerentes, que tinham passado por situaes semelhantes, para tentar reconhecer os integrantes da quadrilha, mas no chegou a reconhecer ningum; que no mesmo dia foi chamado delegacia de Taubat, onde seria feito outro reconhecimento; que tambm no reconheceu as pessoas que lhe foram mostradas, muito embora o delegado tenha mostrado ao depoente uma gravao no qual uma delas descreve detalhes da atividade criminosa e da casa do depoente; que durante o perodo em que foi seqestrado, os integrantes da quadrilha usaram capuzes, mas em alguns momentos ficavam com o rosto livre, mas se as vtimas chegassem a olhar para eles, eram logo ameaadas; que no mesmo dia desses reconhecimentos, ao sair da faculdade e pegar seu carro no estacionamento, foi novamente abordado pelo lder da quadrilha, tendo passado por situao idntica da primeira vez com seqestro de sua famlia, a qual foi levada para outro local; que dessa vez foi entregue aos indivduos, com o mesmo procedimento da primeira, a quantia de aproximadamente 40 mil reais; que naquela ocasio, havia um evento no Rio e um destacamento do exrcito estava fazendo exerccios na Regio, razo pela qual os integrantes da quadrilha provavelmente por receio de que os avies estivessem atrs deles, s libertaram a famlia do depoente por volta das 11 horas da norte em Salespolis; que leu no jornal que alguns dos integrantes da quadrilha foram presos; que os indivduos no utilizaram qualquer nome para se identificar entre si (...).

No mesmo sentido, os depoimentos prestados por Sandro em sede policial (fls. 25/27; fls. 49/50; e fls. 35/37 do inqurito policial n 2000.61.03.003112-7 em apenso). Por seu turno, em juzo, a testemunha de acusao Vilma Aparecida Bottasso (fls. 479) declarou que:

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(...) confirma os fatos narrados na inicial. Diz que em abril de 2000, seu marido foi rendido pelos denunciados, e outras pessoas, no caminho de volta para casa. Levaram Sandro at a casa da famlia, em seu prprio carro, e renderam a vtima, seu marido e os dois filhos menores, levando todos a um cativeiro em So Jos dos Campos, na zona rural. A vtima e a filha foram levadas no carro dos seqestradores, no qual havia dois deles, sendo que seu ex-marido e o filho foram levados ao cativeiro no carro da famlia, sendo acompanhado de outros dois seqestradores. No cativeiro havia mais pessoas, que se comunicavam o tempo todo por rdio. Em nenhum momento pde ver o rosto dos envolvidos. Apenas ouvia vozes de vrias pessoas diferentes. Conta que os seqestradores tinham armas pesadas, tendo inclusive tirado fotos do filho e do ex-marido segurando algumas delas, para que Sandro mostrasse ao chefe no banco, facilitando assim a retirada do dinheiro. A vtima esclarece que ficou no cativeiro entre 23:00 horas da quinta-feira e o 12:00 horas da sexta-feira. Sabe que Sandro tirou uma grande quantia em dinheiro do cofre da Caixa Econmica Federal. Mesmo aps a entrega do dinheiro, a vtima e os filhos ficaram em cativeiro por mais algumas horas. Os seqestradores diziam que se Sandro no se acalmasse, iria ser morto na frente dos filhos (...).

Dos elementos de prova coligidos aos autos, depreende-se que o suporte probatrio apto para justificar a condenao do acusado pelo cometimento dos crimes de extorso mediante seqestro e quadrilha. Da sentena extrai-se que:
(...) Saliente-se que restou sobejamente demonstrado que a quadrilha utilizava armas, consoante depoimentos prestados pelas testemunhas e cpia da foto da quadrilha com as vtimas (fl. 53). (...) Por todo o exposto, verifico a presena de todos os elementos previstos nas normas penais a confirmar a imputao oferecida na denncia em face do ru LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA quanto aos crimes de quadrilha e de extorso mediante seqestro no dia 13/04/2000, posto que se associou a cinco pessoas em quadrilha para o fim de cometer crimes, com emprego de armas de modo ostensivo (pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal) e atuou em seqestro de quatro pessoas (duas delas menores de dezoito anos) com o fim de obter para si e para outrem vantagem econmica (dinheiro do cofre da agncia da Caixa Econmica Federal em Taubat) como condio do resgate da famlia de uma das vtimas, agindo com dolo - vontade consciente de praticar a conduta tpica ( 1 do artigo 159 do Cdigo Penal) (...)

Diante disso, vista da existncia de prova robusta e convergente no sentido de que os fatos ocorreram tal como reconhecidos na sentena, deve ser mantida a condenao decretada em primeiro grau de jurisdio. Tratando-se de matria de ordem pblica, passo anlise da dosimetria da pena. A MM Juza a quo fixou a pena-base acima do mnimo legal para ambos os delitos nos seguintes termos:
(...) observo que as circunstncias judiciais no so favorveis ao ru. No que tange culpabilidade, a quadrilha atuava de forma premeditada ao efetuar o seqestro de gerentes de bancos, colhendo dados de forma antecipada para s ento posteriormente praticar os seqestros e extorquir as vtimas e respectivos a instituio financeira. Os antecedentes do ru lhe so desfavorveis, consoante folha de antecedentes (fls. 536/546) e informaes cadastrais prestadas pela Secretaria da Administrao Penitenciria (fls. 502/526), noticiando a existncia

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de condenaes penais anteriores transitadas em julgado posteriores ao crime apurado no presente feito. A personalidade do ru voltada para o crime, conforme inmeras anotaes que se prestam de indcios a envolver o recorrente com a prtica de diversos e constantes crimes contra o patrimnio entre 1995 e 2006. Por fim, as conseqncias do crime foram graves e contriburam para desestruturao da famlia das vtimas (rompimento do vnculo de matrimnio).

Ressalvo que, no obstante seja vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base, uma vez que no podem ser considerados como maus antecedentes, m conduta social e personalidade voltada para o crime, nos termos da Smula n 444 do Superior Tribunal de Justia, as demais circunstncias judiciais desfavorveis reconhecidas na r. sentena revelam-se suficientes para a exacerbao da reprimenda, razo pela qual mantenho a pena-base fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso, pela prtica do delito de quadrilha; e em 18 (dezoito) anos de recluso, pela prtica do delito de extorso mediante seqestro qualificado pelo sequestrado ser menor de dezoito anos. Na segunda fase, as penas foram majoradas, respectivamente, para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e 21 (vinte e um) anos de recluso, pela aplicao da circunstncia agravante da reincidncia. Todavia, deixo de aplicar a agravante da reincidncia, pois no foi juntada aos autos a certido cartorria comprovando a condenao anterior, no sendo possvel o reconhecimento da aludida agravante por meio da anlise da folha de antecedentes (cf. precedente: TRF3, ACR 25.619, relator Desembargador Federal Johonsom di Salvo). Na seqncia, mantenho a aplicao em dobro da pena do crime de quadrilha, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal, o que totaliza em definitivo a pena de 3 (trs) anos de recluso. Quanto ao delito de extorso mediante seqestro, no havendo causas de diminuio e de aumento, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 18 (dezoito) anos de recluso. Por esses fundamentos, acolho a preliminar para declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento do laudo pericial n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso), nego provimento apelao e, de ofcio, reduzo a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso. o voto. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora

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APELAO CRIMINAL
0009650-67.2000.4.03.6106 (2000.61.06.009650-1)
Apelante: JUSTIA PBLICA Apelado: HLIO ALVES DE LIMA Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE JALES - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES Classe do Processo: ACr 51233 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013

EMENTA PENAL. FUNCIONRIO PBLICO PARA FINS PENAIS. MDICO. CORRUPO PASSIVA COMPROVADA. SENTENA ABSOLUTRIA REFORMADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Mdico que participa do corpo clnico de hospital conveniado ao Sistema nico de Sade - SUS considerado funcionrio pblico, nos termos do art. 327, caput, do Cdigo Penal. 2. A conduta de solicitar e receber indevidamente valor em dinheiro para, no exerccio de funo pblica de mdico, realizar cirurgia integralmente custeada pelo Sistema nico de Sade configura o crime previsto no artigo 317 do Cdigo Penal. 3. Recurso ministerial provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, decidiu dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar o ru Hlio Alves de Lima, como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal, a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, a serem cumpridos inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada qual no valor de 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, susbstituda a privativa de liberdade por prestaes pecuniria e de servios comunidade, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator acompanhado pelo voto do Senhor Desembargador Federal Cotrim Guimares, vencido o Senhor Desembargador Federal Peixoto Junior que, em voto vista, negava provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 30 de abril de 2013. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (Relator): Trata-se de ape-

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lao interposta pelo Ministrio Pblico Federal, em face de sentena que, com fundamento no art. 386, inc. III, do Cdigo de Processo Penal, absolveu o acusado Hlio Alves de Lima da imputao de ter cometido o crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal. Consta da denncia que, no dia 2 de abril de 1998, o acusado, na qualidade de mdico da Santa Casa de Misericrdia de Palmeira DOeste - SP, solicitou e efetivamente recebeu R$ 2.000,00 (dois mil reais) para realizar uma interveno cirrgica de colocao de prtese de fmur na paciente Lucy Rodrigues Galdino, sendo que consoante se infere de f. 135, a prtese utilizada na cirurgia foi fornecida pelo Sistema nico de Sade (f. 3). Ainda segundo a petio ministerial: a) a paciente continuou sentindo fortes dores no local da cirurgia, razo pela qual consultou outros mdicos que indicaram a necessidade de mais uma interveno cirrgica; b) procurado pelo marido da paciente, o mdico Hlio Alves de Lima se recusou a devolver o dinheiro pago pela cirurgia, mas se prontificou a arrumar um hospital que pudesse fazer outra cirurgia pelo SUS, alegando que deveriam ser pagas apenas algumas despesas (f. 3); c) a ttulo de servios, o denunciado Hlio solicitou e recebeu de Joo Galdino mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) pagos em dinheiro (f. 3); d) Lucy Rodrigues Galdino foi, ento, operada novamente, por outro mdico, Joo Pedro de Arruda (fls. 94), da Casa de Sade e Maternidade Nossa Senhora das Graas (fls. 63/71), tambm pelo Sistema nico de Sade (f. 3). Em suas razes recursais, o Ministrio Pblico Federal busca a condenao do ru, aduzindo que: a) o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mdico que atende beneficirio do SUS, mesmo antes da entrada em vigor da Lei 9.983/2000, deve ser considerado funcionrio pblico por equiparao, tendo em vista o disposto no caput do artigo 327 do Cdigo Penal (f. 668); b) esto presentes a materialidade e autoria dos fatos descritos na pea acusatria, pois incontroverso o fato de que o recorrido Hlio Alves de Lima realmente solicitou a vantagem de cunho patrimonial (f. 674) e ilcito, tendo a prova documental atestado que todo o tratamento da paciente Lucy foi custeado pelo Sistema nico de Sade (f. 675, verso); c) para a eventualidade de no serem acolhidas as teses esposadas nos itens anteriores, deve ser aplicado o art. 383 do Cdigo de Processo Penal, condenando-se o acusado como incurso nas disposies do art. 171, 3, do Cdigo Penal, na medida em que o ru recebeu R$ 2.000,00 (dois mil reais) da paciente Lucy Rodrigues Galdino, para a realizao de interveno cirrgica, sendo que aps o recebimento de tais valores, Hlio solicitou a autorizao de internao hospitalar (AIH) e realizou todos os procedimentos com custeio pelo Sistema nico de Sade. Em assim agindo, o recorrido recebeu duas vezes pelo mesmo procedimento: do particular em primeiro e do SUS em segundo (f. 670-verso), restando certa a ocorrncia de prejuzo ao ltimo. A defesa apresentou contrarrazes. Nesta instncia, o Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra da e. Procuradora Regional da Repblica Isabel Cristina Groba Vieira, opina pelo provimento do recurso, para que Hlio Alves de Lima seja condenado pela prtica do crime do artigo 317, caput, do Cdigo Penal (f. 687). o relatrio. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator

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VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (Relator): Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico Federal em face de deciso que absolveu o acusado Hlio Alves de Lima da imputao de ter cometido o crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal. Entendeu Sua Excelncia que o ru no poderia ser considerado funcionrio pblico para fins penais, porquanto a clusula de equiparao trazida pelo pargrafo primeiro do art. 327 do Cdigo Penal, aplicvel ao caso, somente foi introduzida no ordenamento jurdico por meio da Lei n 9.983, em 14 de julho de 2000, ou seja, aps a ocorrncia dos fatos narrados pela acusao, os quais no poderiam ser alcanados pela referida alterao legislativa, vez que prejudicial ao ru. Entretanto, verifico que o ofcio de f. 196 informa que o ru prestou servios ao Sistema nico de Sade como cdigo 4, isto , o profissional tem vnculo com o hospital. Nessa condio, o hospital que recebe os honorrios do SUS e repassa para o profissional. Ademais, f. 200 consta que, embora inexista vnculo empregatcio entre a Santa Casa de Misericrdia de Palmeira dOeste e o acusado, ele fazia parte do corpo clnico do hospital e utilizava os respectivos recursos fsicos para o exerccio da profisso, sendo remunerado pela Santa Casa com valores por ela recebidos do Sistema nico de Sade - SUS. Neste cenrio, embora o ru no fosse detentor de cargo ou emprego pblico, exercia funo pblica, enquadrando-se no conceito trazido pelo art. 327, caput, do Cdigo Penal, sendo desnecessria a utilizao da clusula de equiparao do pargrafo primeiro do referido dispositivo. Neste sentido as bem lanadas ponderaes formuladas pela e. Procuradora Regional da Repblica, as quais devem ser adotadas como razo de decidir:
Entretanto, h que se reconhecer que, enquanto mdico atuante em hospital conveniado ao SUS, o denunciado exercia funo publica, e, assim, poca dos fatos se enquadrava no conceito de funcionrio pblico para fins penais, com base no artigo 327, caput, do Cdigo Penal, independentemente da figura equiparada do 1 do mesmo dispositivo, introduzida no ano de 2000. Consoante ensina Guilherme de Souza Nucci, funo pblica a denominao residual, que envolve todo aquele que presta servios para a administrao, embora no seja ocupante de cargo ou emprego, tratando-se exatamente da situao em apreo. O acusado no ocupava cargo pblico nem era empregado pblico, mas exercia funo tipicamente estatal. ................................................................................................................................................................ Portanto, necessrio reconhecer que os mdicos particulares que atuam de forma conveniada junto ao SUS devem ser considerados funcionrios pblicos para fins penais, nos termos do artigo 327, caput, do Cdigo Penal, plenamente aplicvel poca dos fatos, razo pela qual h que ser afastado o fundamento de atipicidade das condutas imputadas. (f. 684)

Prosseguindo, anoto estar demonstrada nos autos a materialidade do crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal, que tem a seguinte redao:
Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao vigente ao tempo dos fatos descritos na denncia)

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Deveras, os testemunhos de f. 392-393 e 527-528 so unssonos no sentido de que o ru, exercendo funo pblica de mdico na Santa Casa de Misericrdia de Palmeira dOeste, solicitou e recebeu indevidamente R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a realizao de cirurgia na paciente Lucy Rodrigues Galdino. Porm, o respectivo tratamento e a prtese colocada na paciente foram custeados pelo Sistema nico de Sade, conforme ofcio de f. 29, dando conta da internao de Lucy Rodrigues Galdino no perodo de 21 a 27 de abril de 1998, tendo sido submetida mencionada cirurgia no dia 22. Por outro lado, no restou provada a conduta imputada na acusao no sentido de que o ru teria solicitado o pagamento de mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) da paciente Lucy Rodrigues Galdino. Desta forma, deve ser acolhido o pleito formulado pelo Ministrio Pblico Federal, condenando-se o ru como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal. Neste sentido, vale destacar, uma vez mais, o parecer apresentado pela e. Procuradora Regional da Repblica, de que me valho para fundamentar a reforma da r. sentena absolutria:
Isto posto, a prtica do crime do artigo 317, caput, do Cdigo Penal, restou plenamente demonstrada nos autos. Lucy Rodrigues Galdino encontrou-se internada pelo SUS na Santa Casa de Misericrdia, em Palmeira dOeste, entre 21 e 27 de abril de 1998, com vistas colocao de prtese ortopdica em 22 de abril de 1998, tendo sido realizada a cirurgia pelo acusado Hlio Alves de Lima consoante informaram a prpria instituio de sade (fls. 29/55) e a Secretaria Estadual da Sade (fl. 140). Ademais, Lucy Rodrigues Galdino tambm encontrou-se internada pelo SUS na Casa de Sade e Maternidade Nossa Senhora das Graas, em So Jos do Rio Preto/SP, entre 09 e 11 de novembro de 1998, novamente com vistas colocao de prtese ortopdica, desta feita sendo a cirurgia realizada pelo mdico Pedro Casimiro Pinheiro Olmos, consoante informou a instituio de sade (fls. 64/78). A realizao de ambas as cirurgias com o implante das prteses ortopdicas por meio do SUS foram amplamente confirmadas nos autos pela paciente Lucy Rodrigues Galdino (fls. 25, 143, 392 e 527), por seu marido Joo Galdino (fls. 08, 09, 26, 393 e 528), pelo prprio acusado Hlio Alves de Lima (fls. 125, 164 e mdia encartada fl. 610) e pelo mdico Pedro Casimiro Pinheiro Olmos (fl. 99), no havendo controvrsia em relao a esses pontos. Nas diversas vezes em que ouvidos, Lucy Rodrigues Galdino e Joo Galdino relataram, de forma unssona, que pagaram R$ 2.000,00 ao mdico Hlio Alves de Lima sob pretexto de aquisio da prtese, a qual no estaria coberta pelo SUS, para a realizao da primeira cirurgia, em abril de 1998 (fls. 25, 143, 392 e 527 e fls. 08, 09, 26, 393 e 528). Como j visto, a instituio hospitalar e a Secretaria Estadual de Sade informaram que todo o tratamento foi custeado pelo SUS, incluindo a prpria prtese que seria implantada, de modo que nenhuma cobrana nesse sentido poderia ter sido feita. No h nenhum registro feito pelas autoridades competentes no sentido de que teria sido utilizada prtese de qualidade superior daquela fornecida pelo SUS, tampouco de que possvel efetuar-se pagamento por prtese de suposta qualidade superior. Por outro lado, verificam-se contradies e inconsistncias insuperveis nas declaraes prestadas por Hlio Alves de Lima durante as investigaes e em Juzo, a evidenciar que o montante foi recebido de forma indevida quando da realizao da primeira cirurgia. Ao ser ouvido pela autoridade policial, Hlio Alves de Lima afirmou em duas ocasies que o valor de R$ 2.000,00 teria sido recebido em razo de servios mdicos particulares prestados, isto , consulta, orientaes e indicaes para possveis acompanhamentos (fls. 125 e

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164). Tais afirmaes, em si mesmas, j se afiguram bastante inconsistentes, na medida em que se trata de expressivo valor para a poca (1998) e que a paciente acabou sendo internada e submetida a cirurgia custeada pelo SUS. No bastasse, o acusado apresentou verso de todo incompatvel ao ser ouvido em Juzo, afirmando, em sntese, que a cirurgia realizada em abril de 1998 foi custeada integralmente pelo SUS e que nada havia sido cobrado, sequer a prtese implantada, de modo que o montante de R$ 2.000,00 s teria sido recebido posteriormente, por ocasio de uma segunda cirurgia realizada por outro mdico, da sim com vistas aquisio da prtese. Entretanto, questionado em Juzo sobre as declaraes prestadas autoridade policial, o acusado apresentou-se bastante nervoso e no conseguiu explicar a razo de antes ter afirmado que o valor se destinava a servios particulares realizados quando da primeira cirurgia. Ademais, essa verso se afigura inverossmil pois (i) o cheque copiado s fls. 61/63 foi emitido e compensado em abril de 1998, mesmo perodo em que realizada a primeira cirurgia, e (ii) no haveria motivo para que o acusado adquirisse prtese para uma segunda cirurgia que no foi por ele realizada e que tambm foi custeada pelo SUS. A corroborar o momento do pagamento, consta cpia de cheque emitido por Joo Galdino, pr-datado para 15 de abril de 1998 e compensado no dia seguinte, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), como se v s fls. 61/63, o que corrobora a narrativa de que o pagamento teria sido feito em duas parcelas de igual valor, sendo uma em espcie e, a outra, em cheque. Em arremate, Hlio Alves de Lima no demonstrou documentalmente a aquisio de prtese para qualquer das cirurgias de Lucy Rodrigues Galdino. Nesse contexto, inquestionvel que Hlio Alves Lima solicitou e efetivamente recebeu, para si, diretamente, em razo de ser mdico atuante em hospital particular conveniado ao SUS e, portanto, na condio de funcionrio pblico para fins penais, vantagem indevida consistente no valor de R$ 2.000,00, sob pretexto de que tal montante seria destinado aquisio de prtese ortopdica a ser utilizada na cirurgia realizada em abril de 1998. Entretanto, no restou comprovada a corrupo passiva no que se refere solicitao de R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) que teria sido feita por Hlio Alves de Lima pra intermediar a segunda cirurgia, realizada por Pedro Casimiro Pinheiro Olmos, em novembro de 1998, em So Jos do Rio Preto/SP. De fato, as declaraes prestadas por Joo Galdino so no sentido de que o pagamento da importncia referida foi feita diretamente instituio hospitalar e no ao ora acusado. Portanto, quanto a essa imputao, no h elementos que sustentem a postulada condenao.

Passo dosimetria da pena. No que tange s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, entendo que a culpabilidade do ru deve ser considerada grave, pois se trata de mdico que orientou sua atuao no no sentido de melhorar a qualidade de vida de um paciente, mas para fazer prevalecer seu interesse financeiro, de modo que lhe era ainda mais exigvel conduta diversa. O acusado no possui antecedentes aptos a gerar aumento da pena-base. A conduta social do ru pode ser considerada favorvel, tendo em vista os testemunhos de f. 576-579 e 584. Por outro lado, ante a inexistncia de dados sobre a personalidade do acusado, no possvel afirmar que seja voltada para a prtica de crimes. Quanto aos motivos, verifica-se que foi a vontade de obter vantagem ilcita com o recebimento de valores em dinheiro, o que, apesar de reprovvel, est compreendido no mbito do prprio tipo penal. As circunstncias tambm so desfavorveis, vez que os fatos se passaram em torno de um bem extremamente caro sociedade, qual seja, a sade, o que fragiliza o usurio do servio.

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As consequncias do crime no vo alm do resultado tpico consistente no efetivo recebimento da vantagem indevida. Irrelevante, no presente caso, o comportamento da vtima. Assim, considerando a existncia de duas circunstncias desfavorveis, quais sejam, culpabilidade e circunstncias, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso. Inexistem atenuantes a considerar, valendo ressaltar que o ru no confessou a prtica do crime a ele imputado, bem ao contrrio, negou haver recebido qualquer vantagem para a realizao da cirurgia na paciente Lucy Rodrigues Galdino (f. 610). Tambm no incidem agravantes no presente caso, notadamente porque a certido de f. 233 informa ter sido o ru absolvido da imputao ali mencionada. Inexistindo causas de aumento ou diminuio, torno a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso. A pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, nos termos do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Cdigo Penal, substituo a pena privativa de liberdade por prestaes de servios comunidade e por prestao pecuniria. A prestao de servios comunidade ser disciplinada pelo juzo da execuo e observar as diretrizes dos artigos 46 e 55 do Cdigo Penal. A prestao pecuniria fica estabelecida em 10 (dez) salrios mnimos, compatvel com o tanto de pena substituda. Referido valor ser destinado a entidade pblica ou privada com destinao social. A multa prevista no tipo fica fixada em 30 (trinta) dias-multa, proporcional pena privativa de liberdade. vista da condio profissional do ru, fixo o valor unitrio do dia-multa em 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente atualizado desde ento e at o efetivo pagamento, nos termos do artigo 49, 2, do Cdigo Penal. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministrio Pblico Federal e condeno o ru Hlio Alves de Lima, como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal, a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, a serem cumpridos inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada qual no valor de 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, substituda a privativa de liberdade por prestaes pecuniria e de servios comunidade, nos termos supra. Transitada em julgado a condenao, inscreva-se o nome do ru no rol dos culpados e procedam-se s devidas anotaes e comunicaes, inclusive ao Conselho Regional de Medicina de So Paulo e Justia Eleitoral. Condeno o ru, ainda, ao pagamento das custas do processo. como voto. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR: Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico Federal contra sentena que absolveu Hlio Alves de Lima de imputao de delito dos artigos 317, caput c.c. 71, ambos do Cdigo Penal, com fundamento

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no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. O eminente Relator deu provimento ao recurso para condenar o acusado como incurso no artigo 317 do Cdigo Penal a dois anos e seis meses de recluso, em regime inicial aberto, e trinta dias-multa no valor unitrio de 1/3 do salrio mnimo, substituda a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria de dez salrios-mnimos, tendo sido acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Cotrim Guimares. Pedi vista dos autos para melhor analis-los. A imputao de conduta do acusado, na qualidade de mdico da Santa Casa de Misericrdia de Palmeira DOeste-SP, em 02.04.1998 solicitando e recebendo vantagem indevida consistente no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a fim de realizar uma interveno cirrgica para colocao de prtese de fmur em paciente internada pelo SUS (Sistema nico de Sade) e posteriormente solicitando e recebendo mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais). O magistrado a quo proferiu sentena de absolvio ao entendimento de que impossvel a equiparao de mdico de hospital particular conveniado com o SUS ao conceito de funcionrio pblico para fins penais, por fato cometido antes da Lei n 9.983/2000, j que somente com o advento da aludida norma houve a previso legal de que referidos agentes passariam a ser caracterizados como tal. Contra a sentena insurgiu-se o rgo ministerial alegando que com base no caput do artigo 327 do Cdigo Penal que o mdico que atende beneficirios do SUS considerado funcionrio pblico, subsidiariamente sustentando que a conduta imputada configura o delito do artigo 171, 3, do Cdigo Penal. Impe-se no caso vertente verificar se o acusado, na qualidade de mdico que poca dos fatos trabalhava em hospital conveniado ao SUS, se enquadra no conceito de funcionrio pblico previsto no artigo 327 do Cdigo Penal, verbis:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

Uma primeira considerao a ser feita que somente com o advento da Lei 9.983/00, que deu nova redao ao 1 do artigo 327 do CP, quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica passou a ser considerado funcionrio pblico por equiparao. Tendo em vista que a lei supramencionada possui contedo mais gravoso uma vez que ampliou o conceito de funcionrio pblico por equiparao previsto no 1 do artigo 327 do Cdigo Penal e considerando que entrou em vigor posteriormente aos fatos imputados, no h se excogitar de aplicao retroativa, em respeito ao artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal, estabelecendo que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, tampouco

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sendo possvel interpretao ampliativa da redao original por se tratar de norma penal incriminadora, consoante as lies de Damsio de Jesus (Cdigo Penal Anotado, 2012, p. 1160):
A norma do art. 327 de extenso, conceituando a elementar funcionrio pblico contida em vrias incriminaes. Por isso, tambm norma penal incriminadora. Sua interpretao deve ser restritiva, no podendo ser alargada.

Tambm no h se falar em enquadramento no caput do artigo 327 do Cdigo Penal. Com efeito, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos, enquanto que o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT; j a funo pblica o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego (Direito Administrativo, p. 420-422), quanto funo pblica elucidando Hely Lopes Meirelles que a atribuio ou conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais (Direito Administrativo brasileiro, 1998, p. 156), a ttulo exemplificativo cabendo mencionar o jurado, mas a nenhuma dessas noes se amoldando a atividade do acusado, que no exercia a funo em nome de rgo pblico mas de prestador de servio conveniado. Anoto ainda que a questo de ter havido ou no repasse de verba dos cofres pblicos no determinante para a caracterizao da funo pblica, equivalente noo no entrando na definio de funcionrio pblico como se depreende do acima expendido. Feita essa ressalva, sublinho que a noo de funo pblica empregada no caput atrelase primordialmente no natureza da atividade exercida mas ao rgo em nome do qual realizada, no fosse assim despicienda seria a previso do pargrafo nico porque preenchido o requisito da atividade tpica o enquadramento j estaria adrede aperfeioado por incidncia do caput. J por exegese dos conceitos que se encerram no caput conclui-se que definio de funcionrio pblico no dispositivo estabelecida no se amoldam os servios prestados por mdico de hospital conveniado com o SUS e em reforo a este entendimento tem-se a prpria legislao de extenso do conceito, outra no podendo ser a concluso seno a de que se o legislador, por meio da Lei 9.983/00, incluiu no conceito de funcionrio pblico do artigo 327 do Cdigo Penal quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica, tal figura no era abrangida nem pelo caput nem pela redao original do 1. Nesse sentido so as lies de Cezar Roberto Bitencourt (Cdigo Penal Comentado, 2010, p. 1226):
Significa dizer que antes dessa lei - julho de 2000 - no era equiparado a funcionrio pblico quem trabalhasse em empresa prestadora de servio contratada ou conveniada, caso contrrio no teria sido necessria essa previso expressa do legislador. Em outros termos, at a entrada em vigor da Lei n 9.983n (17 - 10 - 2000), os mdicos e administradores de hospitais conveniados pelo SUS no podiam ser considerados funcionrios pblicos para fins penais, na medida em que tal possibilidade somente foi ocorrer com o advento do referido diploma legal. A equao simples: ora, se passaram a ser considerados funcionrios pblicos, significa reconhecer que antes no o eram. Esta, alis, a nica interpretao possvel da previso contida no art. 5, XL, da Constituio Federal: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru! Os fatos ocorridos antes da vigncia da Lei 9.983/2000 no podem ser alcanados pela equiparao consagrada por essa lei.

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Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia de utilidade na questo:
PROCESSO-CRIME - FICO JURDICA - INTERPRETAO DE NORMAS. As normas que encerram fico jurdica, equiparando cidados, ho de ser interpretadas de forma estrita. NORMA PENAL - DEFINIO DO AGENTE. NATUREZA. A norma h de ser tomada como exaustiva, conflitando com o sistema ptrio revelador do Direito Penal concluir, sob o ngulo da definio do agente, que lei nova apenas veio a explicitar o que implcito na primitiva. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA - ARTIGO 327 DO CDIGO PENAL. A equiparao a servidor pblico de quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica somente ocorreu com a vigncia da Lei n 9.983/2000, sendo descabido entender-se implcita a abrangncia do preceito, considerada a redao primitiva, no que alcanados os servidores pblicos e os exercentes de cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal. (STF, HC 83830, Primeira Turma, Relator: Ministro Marco Aurlio, DJ 30/04/2004) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. MDICO CREDENCIADO AO SUS. EQUIPARAO A FUNCIONRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 9.983/2000. IRRETROATIVIDADE. ENUNCIADO 83/STJ. INTERPRETAO EXTENSIVA DA REDAO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. 1. Pacificou-se nesta Corte o entendimento de que a Lei n 9.983/2000 no pode retroceder para equiparar a funcionrio pblico mdico credenciado ao SUS, sendo atpica a conduta praticada antes de sua vigncia. Enunciado n 83/STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal consignou que no se pode equiparar cidados com base em interpretao extensiva da redao original do 1 do art. 327 do Cdigo Penal, pois o carter excepcional das fices legais exige a sua interpretao restritiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1101423, Quinta Turma, Ministro Marco Aurlio Belizze, DJe 14/11/2012)

Quanto alegao de possibilidade de aplicao do instituto da emendatio libelli por se amoldar a conduta do ru ao tipo penal do artigo 171, 3, do Cdigo Penal, deve ser prontamente afastada. Com efeito, o que narra a denncia no a prtica em tese de delito de estelionato, sequer havendo descrio de emprego de meio fraudulento, cabendo observar que o que o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal permite que o magistrado atribua definio jurdica diversa sem modificar a descrio do fato descrito na inicial acusatria. Destarte, com a devida vnia, divirjo da soluo adotada pelo e. Relator e concluo pela manuteno da sentena. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR

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APELAO CRIMINAL
0002552-49.2005.4.03.6108 (2005.61.08.002552-2)
Apelante: JUSTIA PBLICA Apelado: CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE BAURU - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW Classe do Processo: ACr 52435 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. DENUNCIAO CALUNIOSA. ARTIGO 339 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAO. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL - RU REINCIDENTE - PENA AUMENTADA EM 1/6 - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO - RECURSO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROVIDO. 1. A materialidade delitiva est demonstrada pelo procedimento inquisitorial instaurado pela Polcia Civil de Paulistnia para apurao de eventual cometimento de crime eleitoral por parte do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento em razo da notitia criminis ofertada pelo acusado (fls. 08/53). 2. Autoria demonstrada. nica testemunha que apia a verso do ru no foi ouvida em juzo, mas somente durante o inqurito que apurava cometimento de crime eleitoral, e era empregado do ru na ocasio. 3. Todas as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditrio, diversamente do quanto afirmado pelo ru, foram unnimes em afirmar que a crtula emitida pelo Sr. Hlio Jos foi colocada em circulao com finalidade lcita, qual seja, o pagamento de aluguel de imvel afetado sua campanha eleitoral. Dita afirmao foi corroborada pela documentao apresentada Justia Eleitoral, cujas cpias esto acostadas s fls. 22/23 e 32 deste feito. 4. A verso apresentada pelo ru no se sustenta, ficando claro que ele praticou o delito previsto no artigo 339 do Cdigo Penal, ao dar causa instaurao de investigao contra Hlio Jos Ferreira do Nascimento, acusando-o de cometimento de crime eleitoral que sabia inexistente. 5. A pena-base deve ser estabelecida em seu patamar mnimo, qual seja, 02 (dois) anos de recluso, em regime aberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados no valor de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. 6. O ru reincidente, conforme se verifica do Relatrio de Pesquisa n 531/2012, extrada do Sistema Nacional de Pesquisa e Anlise -SNP/SINASSPA e trazido aos autos pelo Ministrio Pblico Federal (fl. 261), motivo pelo qual elevo a pena base em 1/6, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, e 11 (onze) dias-multa. 7. No h atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixao da pena, assim como no esto presentes causas de aumento e diminuio de pena, restando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime

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aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. 8. O ru no preenche os requisitos elencados pelo artigo 44 do Cdigo Penal para substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 9. Recurso do Ministrio Pblico Federal a que se d provimento para a condenao do apelado. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS, pela infrao prevista no artigo 339 do Cdigo Penal, quanto ao delito descrito na denncia, pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 22 de abril de 2013. Desembargador Federal PAULO FONTES - Relator RELATRIO A Exma. Sra. Juza Federal Convocada TNIA MARANGONI: Trata-se de APELAO CRIMINAL interposta pela JUSTIA PBLICA contra a sentena proferida pelo MM. Juiz Federal da 1 Vara Federal de Bauru/SP, que absolveu o acusado CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS da imputao contida no artigo 339 do Cdigo Penal, com fulcro no artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal. Narra a denncia que:
1. O denunciado compareceu, aos 06/10/2004, perante autoridade policial no Municpio de Paulistnia/SP e narrou que ento candidato prefeito daquela cidade, Hlio Jos Ferreira do Nascimento, aos 24/08/2004, lhe entregou cem reais em dinheiro e um cheque no valor de R$ 200,00 (duzentos reais - cpia fl. 08), do Banco Nossa Caixa S/A., com o objetivo de que ele (Cincinato) e sua famlia nele votassem. Como essa suposta conduta de Hlio caracterizaria crime eleitoral (Lei n 4.737/65: Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita: - Pena - recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa) foi instaurado inqurito policial para apurar o fato (portaria s fls. 04/05). 2. De fato, o cheque mencionado foi emitido por Hlio, entretanto, este comprovou ter sido outra a destinao dada, mediante prestao de contas Justia Eleitoral (fls. 17-19) e recibo assinado por Iraci Gonalves Rosa (fl. 27), dando conta de que foi utilizado em pagamento o aluguel do prdio onde o comit eleitoral se instalou se instalou durante a campanha. 3. Iraci (fl. 31) declarou que teria entregue o ttulo sua filha, Cludia Rosa Cristiano, para que efetuasse a troca por dinheiro. Cludia por sua vez informou que trocou a crtula com o sogro, Joaquim Cristiano (fl. 32). Este, por seu turno, passou o cheque para Luiz Antonio Cadamuro, proprietrio de um aougue, que confirmou o fato e a origem do ttulo, em, contudo, indicar a quem entregou o mesmo, afirmando ter usado em pagamento de bovinos

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para abate e engorda (fl. 41 e 42). bem verdade que Joaquim disse que o cheque recebido era do Banco do Brasil, mas, perfeitamente possvel tenha-se confundido, o que poder ser esclarecido durante a instruo processual. 4. Ademais, segundo o relatrio a autoridade policial (fl. 35), o denunciado sofreu condenao criminal transitada em julgado e, portanto, estava impedido de exercer seu direitos polticos, no havendo inclusive recadastrado seu ttulo de eleitor, motivo pelo qual no poderia nem mesmo exercer seu direito de voto. O inqurito policial, instaurado em face do quanto por ele narrado, foi ento arquivado sob a motivao de que os fatos delituosos no ocorreram (fls. 45/47). 5. De maneira que, havendo prova de materialidade e indcios suficientes de autoria de que o denunciado deu causa instaurao de investigao policial contra algum que sabia inocente, oferecida a presente DENNCIA, requerendo o Ministrio Pblico Federal a Vossa Excelncia seja instaurado o competente processo-crime, com citao para interogatrio e demais atos processuais, pena de revelia, sendo, ao final, imposto ao denunciado as sanes legais cominadas pelo artigo 339, do Cdigo Penal. (...) ( fls. 2/3)

A denncia foi recebida em 10 de maio de 2005 (fl. 60). Regularmente citado (fl. 100), o ru no compareceu audincia designada para seu interrogatrio (fls. 101/102), sendo-lhe designada defensora dativa. Defesa prvia s fls. 111/112. Determinada a expedio de nova carta precatria para interrogatrio do acusado (fl. 118). Regularmente citado e intimado, novamente no compareceu para seu interrogado (fls. 130/131), sendo decretada sua revelia (fl. 135). Testemunhas de acusao ouvidas s fls. 160/163 e 218. Determinao s partes para manifestao na fase do artigo 402 do Cdigo de Processo Penal (fls. 221), requerendo o Ministrio Pblico Federal a requisio da ltima declarao de bens e rendas do ru, bem como a juntada dos documentos que apresenta (fls. 222/241). O pedido foi indeferido pelo MM. Juiz sentenciante, que entendeu desnecessria a quebra de sigilo fiscal do denunciado (fl. 242), nada requerendo a defesa. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico Federal pugnou pela condenao do ru (fls. 253/255v), ao passo que a defesa se bateu pela sua absolvio (fls. 271/274). A sentena absolutria foi proferida a fls. 277/284. Em razes de apelao (fls. 286/288v), o Ministrio Pblico Federal requer a condenao do ru, alegando, em sntese, que a autoria e a materialidade delitiva restaram demonstradas nos autos, ensejando a condenao do acusado como incurso nas penas do artigo 339, nos termos da denncia. Com contra-razes (fls. 296/301), subiram os autos a esta E. Corte Regional, onde o parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo provimento do recurso (303/305). O feito foi submetido reviso, na forma regimental. O RELATRIO. Juza Federal Convocada TNIA MARANGONI VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PAULO FONTES (Relator): O ru foi denunciado como incurso no artigo 339 do Cdigo Penal, pois, comparecendo perante autoridade policial

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e noticiando prtica de crime eleitoral por Hlio Jos Ferreira, sabia falsa a imputao feita e que deu origem a inqurito policial visando apurar esta eventual prtica delitiva. O inqurito em desfavor do Sr. Hlio Jos Ferreira foi arquivado por falta de provas, conforme manifestao do Ministrio Pblico acostada s fls. 50/52 e deferida fl. 53 dos autos. Neste mesmo momento processual foi determinada a extrao de cpias e seu envio para Justia Comum, o que deu origem aos presentes autos. Assim, da prova constante nos autos verifica-se que a materialidade delitiva e a autoria restaram sobejamente comprovadas, conforme a seguir ser demonstrado. A materialidade delitiva est demonstrada pelo procedimento inquisitorial instaurado pela Polcia Civil de Paulistnia para apurao de eventual cometimento de crime eleitoral por parte do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento em razo da notitia criminis ofertada pelo acusado (fls. 08/53). A autoria, por seu turno, tambm restou amplamente comprovada nos autos. De fato, temos que a nica testemunha que teoricamente apoiaria a verso dos fatos apresentada pelo ru, Sr. Devair Jos de S, foi ouvida apenas durante o inqurito que apurava cometimento de crime eleitoral, e no aquele que sustenta a acusao nos presentes autos. Como se tal no bastasse, suas declaraes no corroboram a verso sustentada pelo ru, in verbis:
sou empregado de Cincinato, no sou eleito desta cidade de Paulistnia, estive aqui no ms de Agosto de 2004 acompanhado de Cincinato, recordo-me que paramos em uma residncia defronte praa, nesta ocasio lhe foi entregue um cheque por homem que no conheo, no sei de qual banco seria mencionado cheque, Cincinato disse-me na ocasio que teria que receber mais 300,00 reais, no achei nada estranho, pois Cincinato recebe muitos cheques em razo do servio que presta, empreiteiro de obras, em relao a este cheque somente informou que havia ocorrido um problema e que deveria prestar depoimentos nesta Delegacia de Polcia, no sei do que se trata. (...) (fl. 17 - negritei)

Corroborando que o ru sabia falsa a acusao que fazia, temos o depoimento das testemunhas de acusao. Os depoimentos prestados em Juzo nos do conta de que:
(...) A depoente recebeu cheque no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), pelo aluguel do comit do partido do candidato Hlio Nascimento. Em Paulistnia, na poca, no tinha agncia bancria. Por isso deu o cheque a sua filha Cludia Rosa Cristiano. No sabe para quem Cludia entregou o cheque, mas a depoente ficou com aqueles R$ 200,00 (duzentos reais). No sabe quem seja Cincinato Leonardo dos Santos. No sabe o que foi feito do cheque (...) (Iraci Gonalves Rosa - fl. 160) (...) A depoente trocou o cheque para sua me. Era cheque de aluguel do comit do candidato Hlio. Trocou o cheque com seu sogro Joaquim Cristiano. No abe o que aconteceu com o cheque depois dessa troca. Na cidade no havia banco. No conhece o ru. (...) (Cludia Rosa Cristiano - fl. 161) (...) O cheque referido na denncia foi trocado pelo depoente, tendo o prprio depoente entregue o dinheiro a sua nora. O valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Por sua vez o depoente entregou o cheque no aougue de Luiz Antonio Cadamuro. No sabe qual o destino do cheque. No sabe de qual banco era o cheque. Sou ruim de leitura. Na poca no havia banco em Paulistnia. No conhece Cincinato. (...) (Joaquim Cristiano - fl. 162)

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(...) O depoente tem comrcio de carnes em Paulistnia. Recebeu o cheque de Joaquim Cristiano, em pagamento de uma conta dele, no aougue. O valor era de R$ 200,00 (duzentos reais). Na cidade de Paulistnia no tinha banco. Em seus atos de comrcio o depoente no se recorda se o cheque foi depositado diretamente no banco, e este seria no Banco do Brasil em Duartina ou se o cheque foi entregue a viajantes vendedores. Ainda pode ser possvel que o cheque tenha sido entregue a outras pessoas, tambm em Paulistnia, vez que tambm havia o hbito de trocar cheques em quantias maiores, ocasio em que um cheque de menor valor, tal qual aquele de R$ 200,00 (duzentos reais), retornaria como troco. No sabe quem seja Cincinato. (...) (Luiz Antonio Cadamuro - fl. 163)

Por fim, elidindo completamente qualquer dvida que possa restar sobre a conduta do ru, tem-se o depoimento do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento, in verbis:
(...) No conhece o ru. O depoente entregou o seu cheque, ao que se recorda, no valor de R$ 200,00 para a proprietria do imvel do comit, a ttulo de aluguel. Era perodo eleitoral. Parece que houve outra parcela, tambm a ttulo de aluguel. Jamais entregou dinheiro ou cheque para Cincinato. A proprietria era Iraci Rosa. No sabe o destino do cheque. Os fatos ocorreram prximos s eleies, no se recordando se antes ou depois do dia especfico da eleio. (...) (fl. 218)

Desta feita, diversamente do quanto entendido pelo Douto Juzo a quo acerca da prova levada a efeito nos autos, entendo que esta suficiente comprovao da prtica delitiva, seno vejamos. A nica testemunha de defesa do ru, ouvida somente na fase policial, disse: recordo-me que paramos em uma residncia defronte praa, nesta ocasio lhe foi entregue um cheque por homem que no conheo, no sei de qual banco seria mencionado cheque, Cincinato disse-me na ocasio que teria que receber mais 300,00 reais, no achei nada estranho, pois Cincinato recebe muitos cheques em razo do servio que presta, empreiteiro de obras, em relao a este cheque somente informou que havia ocorrido um problema e que deveria prestar depoimentos nesta Delegacia de Polcia, no sei do que se trata (fls. 17). Frise-se, ainda, que o Sr. Devair Jos de S, cujo depoimento ora transcrito, era empregado do ru na ocasio, e no obteve mais nenhuma informao acerca da notitia criminis que originou a presente ao penal, o que soa, no mnimo, estranho, j que o ru sentiu-se incomodado pela situao a ponto de procurar a polcia para noticiar o suposto delito eleitoral. Todas as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditrio, diversamente do quanto afirmado pelo ru, foram unnimes em afirmar que a crtula emitida pelo Sr. Hlio Jos foi colocada em circulao com finalidade lcita, qual seja, o pagamento de aluguel de imvel afetado sua campanha eleitoral. Dita afirmao foi corroborada pela documentao apresentada Justia Eleitoral, cujas cpias esto acostadas s fls. 22/23 e 32 deste feito. Resta claro, portanto, que a verso apresentada pelo ru no se sustenta, ficando claro que ele praticou o delito previsto no artigo 339 do Cdigo Penal, ao dar causa instaurao de investigao contra Hlio Jos Ferreira do Nascimento, acusando-o de cometimento de crime eleitoral que sabia inexistente. Por esse motivo, tenho que a condenao do ru pela prtica desse delito medida de rigor. Passo dosimetria da pena. Atento s diretrizes do artigo 59 do Cdigo penal, verifico que o ru no possui antecedentes criminais, embora sua folha de antecedentes lhe seja amplamente desfavorvel. Sua

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personalidade, conduta social e circunstncias do cometimento do crime so os normais ao delito. Desta forma, a pena-base deve ser estabelecida em seu patamar mnimo, qual seja, 02 (dois) anos de recluso, em regime aberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados no valor de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. O ru reincidente, conforme se verifica do Relatrio de Pesquisa n 531/2012, extrada do Sistema Nacional de Pesquisa e Anlise - SNP/SINASSPA e trazido aos autos pelo Ministrio Pblico Federal (fl. 261), motivo pelo qual elevo a pena base em 1/6, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, e 11 (onze) dias-multa. No h atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixao da pena, assim como no esto presentes causas de aumento e diminuio de pena, restando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. O ru no preenche os requisitos elencados pelo artigo 44 do Cdigo Penal para substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS, pela infrao prevista no artigo 339 do Cdigo Penal, quanto ao delito descrito na denncia, pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. COMO VOTO. Desembargador Federal PAULO FONTES - Relator

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APELAO CRIMINAL
0009931-16.2005.4.03.6181 (2005.61.81.009931-6)
Apelante: JOS MRIO ALVES DE SOUZA Apelada: JUSTIA PBLICA Origem: JUZO FEDERAL DA 5 VARA CRIMINAL DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO Classe do Processo: ACr 41281 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 15/05/2013 EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME DE DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAO. ARTIGO 183, DA LEI N 9.472/97. INDISPENSABILIDADE DE AUTORIZAO ESTATAL PARA EXERCCIO DE ATIVIDADE DE RADIODIFUSO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO GENRICO. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DANO OU PREJUZO EFETIVOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDA. PENA DE MULTA REDUZIDA. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva est comprovada atravs dos seguintes documentos: auto de apresentao e apreenso, parecer tcnico e relatrio tcnico, ambos emitidos pela ANATEL, laudo de exame em aparelho eletrnico lavrado pela percia do Departamento da Polcia Federal. Tais provas foram devidamente corroboradas pelos depoimentos das testemunhas de acusao ouvidas em sede judicial. 2. Apesar de ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97, tal hiptese encontra limites nas situaes em que um acusado faz uso de aparelhos que no possuem potencial lesivo relevante a ponto de ensejar a aplicao da lei penal, cuja potncia seja muito inferior ao mximo legalmente previsto como de baixa potncia (art. 1, 1, da Lei n 9.612/98). 3. Para que o Direito Penal no intervenha nos casos de leso de certa gravidade, atestando a atipicidade penal em hipteses de delitos de leso mnima, ensejando resultado insignificante, devem ser observados certos requisitos, entre eles a certeza de que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, demonstrando que o bem jurdico tutelado pela lei permaneceu ileso, conforme recentemente decidido pela Suprema Corte (STF, Segunda Turma, HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. em 18.12.12, DJ 14.02.13). 4. No caso em questo, contudo, o laudo de exame em aparelho eletrnico, ao responder o quesito pertinente capacidade do material examinado de provocar interferncia nas radiocomunicaes, foi conclusivo no sentido de que, embora o equipamento apreendido operasse numa faixa distinta da dos servios pblicos, sendo baixa a probabilidade de interferir na faixa de freqncia utilizada pela polcia: Qualquer

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equipamento que opere com transmisso de rdio frequncia capaz de gerar sinais indesejveis durante o processo de modulao, que podem interferir em sinais nas faixas de frequncia adjacentes. (...) Para o caso de interferncia nas rdios legalizadas, como o aparelho apresentado transmite sinais na mesma faixa de freqncia utilizada pelas rdios legalizadas, o dispositivo apto a causar interferncia nas estaes que operem em freqncias prximas.(...) 5. O crime em questo formal, de perigo abstrato e se consuma no momento em que gerado o risco de prejuzo s telecomunicaes, no havendo necessidade de comprovao de dano ou prejuzos efetivos, cuja extenso, alis, no se pode aferir de forma matemtica, j que as atividades de telecomunicaes no outorgadas pelo Poder Pblico causam danos de maneira difusa, interferindo na regularidade de outras atividades de transmisso, tais como as concessionrias de servios de rdio difuso, navegao area e martima e outros servios pblicos relevantes, como comunicao entre viaturas policiais, ambulncias, carros de bombeiros, alm de receptores domsticos. 6. A autoria delitiva restou igualmente comprovada, j que o prprio ru assumiu que era o nico e exclusivo proprietrio da rdio, alm de ser o responsvel pela operao dos equipamentos de radiodifuso, conforme depreende-se do termo circunstanciado. 7. O elemento subjetivo referente ao dolo genrico restou presente, uma vez que o ru agiu com a inteno de exercer a atividade ilcita, ou seja, de manter em funcionamento a Rdio Ace FM, sem a devida permisso, tendo atuado com pleno conhecimento sobre a necessidade de autorizao do Poder Pblico para o regular funcionamento da rdio. 8. O ru, ao manter em operao estao de radiodifuso sem a devida autorizao para tanto, pretendeu produzir um resultado, assumindo o risco de realizar a conduta de forma irregular e ilegal, podendo, por conseqncia, causar algum prejuzo a terceiros, como provocar interferncia nas radiocomunicaes. 9. Quanto pena de multa, a previso legal da reprimenda em valor fixo est em desacordo com o princpio constitucional da individualizao da pena, por deixar de considerar as condies pessoais do condenado, bem como os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade aplicveis ao caso concreto. 10. Em 29.06.2011, o E. rgo Especial deste Tribunal, em Argio de Inconstitucionalidade n 0005455-18.2000.4.03.6113, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, por afronta ao princpio da individualizao da pena previsto no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal. 11. Tendo sido mantida a pena privativa de liberdade no mnimo legal de 2 (dois) anos de deteno, a pena de multa deve ser fixada no mnimo legal, ou seja, 10 (dez) diasmulta, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do valor do salrio mnimo vigente poca do crime, nos termos do artigo 49, do Cdigo Penal. 12. No havendo inconformismo da defesa a respeito, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da r. sentena. 13. Apelao parcialmente provida somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena.

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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO (Relator): Trata-se de apelao criminal interposta por JOS MRIO ALVES DE SOUZA contra sentena que o condenou pela prtica do crime previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97. O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia em desfavor de Jos Mrio Alves de Souza, como incurso nas penas do artigo 70, da Lei 4.117/62, nos seguintes termos:
(...) JOS MRIO ALVES DE SOUZA operou estao clandestina de radiodifuso sem a devida autorizao. No dia 04/05/2005, os agentes de fiscalizao WALDEMAR CORDIOLLI e ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA compareceram Rua Benedito Gianelli, n 633, Vila Brasil, nesta capital, local onde se encontrava a emissora de radiodifuso sonora RDIO ACE FM, e constataram que esta se encontrava em funcionamento, na radiofreqncia 103,9MHz, sem a devida autorizao legal. Os referidos agentes, entretanto, foram impedidos de entrar no imvel para efetuar a lacrao cautelar dos equipamentos utilizados (fls. 05). Assim, aos 05/04/2006, uma equipe composta por Agentes da Polcia Federal e da ANATEL, em cumprimento a mandado de busca e apreenso, dirigiu-se novamente ao endereo mencionado e, entrando no imvel com a permisso de JOS MRIO ALVES DE SOUZA, constatou que os equipamentos relacionados RDIO ACE FM estavam em pleno funcionamento. JOS MRIO ALVES DE SOUZA identificou-se como nico e exclusivo proprietrio da rdio, por ele operada (fls. 50). A materialidade delitiva restou comprovada pelo parecer tcnico da ANATEL, ao confirmar o carter clandestino da referida rdio, uma vez que esta operava sem a devida licena de funcionamento, em desacordo com o art. 70 da Lei n 4.117/62 (fls. 79/80). O laudo pericial de fls. 122/124 apurou que os aparelhos apreendidos so capazes de interferir em sinais nas faixas de freqncia prximas. (...) (fls. 02/04)

A denncia foi recebida em 8 de agosto de 2007 (fl. 143). Aps regular instruo, foi proferida sentena (fls. 293/295v), publicada em 10 de dezembro de 2009 e integrada pela deciso que acolheu os embargos de declarao opostos pela acusao (fls. 301/304), que julgou procedente a ao penal para condenar o ru Jos Mrio Alves de Souza pela prtica do delito tipificado no artigo 183, da Lei n 9.472/97, decorrente da aplicao do disposto no artigo 383, do Cdigo de Processo Penal, ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos de deteno, em regime inicial aberto, substituda por duas penas restritivas

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de direitos, consistente em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, alm da pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em razes recursais (fls. 490/498), a defesa pugna pela absolvio, em face de insuficincia de provas relativas materialidade, haja vista que a potencialidade lesiva da conduta imputada e o alcance do sinal dos equipamentos apreendidos no restaram demonstrados, sendo de rigor aplicar o princpio da insignificncia, pois seria imprescindvel que a potencialidade lesiva fosse suficiente para causar prejuzo s telecomunicaes em geral, no tendo o bem jurdico tutelado sido colocado em perigo. Subsidiariamente, alega a inaplicabilidade da multa prevista no tipo secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, tendo em vista o princpio da individualizao da pena, alm dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, sustenta que a pena de multa incompatvel com as penas restritivas de direitos, devendo ser excluda caso mantida a condenao, nos termos do artigo 44, 2, do Cdigo Penal. Foram apresentadas contrarrazes pela acusao (fls. 326/341). A Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, em parecer, opina pelo desprovimento da apelao, exceto no que se refere pena de multa, cujo julgamento deve ser sobrestado at que o rgo Especial deste E. Tribunal Regional Federal se pronuncie sobre a constitucionalidade da reprimenda (fls. 344/347v). o relatrio. Dispensada a reviso, nos termos regimentais. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO (Relator): Inicialmente, verifica-se que o artigo 223, da Constituio Federal prev a indispensabilidade de autorizao estatal para o exerccio de atividade pertinente ao servio de radiodifuso sonora, e de sons e imagens. Portanto, todos os servios relativos telecomunicao, radiodifuso, telefonia, telegrafia, radioamadorismo, faixa do cidado, entre outros, em obedincia a essa disposio constitucional, seguem os preceitos da legislao ordinria, regulamentos e normas referentes sua execuo. Assim, para que se possa utilizar e explorar o servio de telecomunicaes, revela-se imprescindvel a autorizao do Poder Pblico, sem o qual se caracteriza o desenvolvimento clandestino dessa atividade. A Lei n 9.472/97 versa sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, define e estabelece parmetros e diretrizes para sua explorao e prescreve, no artigo 131, que a explorao de servio no regime privado depende de prvia autorizao da ANATEL. O artigo 163, da mesma lei dispe que o uso de radiofrequncia, tendo ou no carter de exclusividade, depender de prvia outorga da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, mediante autorizao, nos termos da regulamentao. O artigo 184, pargrafo nico, considera clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concesso, permisso ou autorizao de servio, de uso de radiofreqncia e de explorao de satlite. Por fim, o artigo 183, da mesma lei, tipifica como crime a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao.

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Todas essas normas condicionam o uso de radiofreqncia na explorao do servio de telecomunicaes no regime privado prvia autorizao da ANATEL. No caso ora sob anlise, constata-se que a materialidade delitiva est comprovada atravs dos seguintes documentos: auto de apresentao e apreenso (fl. 57), parecer tcnico e relatrio tcnico, ambos emitidos pela ANATEL (fls. 83/84 e 85/87), laudo de exame em aparelho eletrnico lavrado pela percia do Departamento da Polcia Federal (fls. 126/128). Tais provas foram devidamente corroboradas pelos depoimentos das testemunhas de acusao ouvidas em sede judicial (fls. 181 e 243). Apesar de ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97, tal hiptese encontra limites nas situaes em que um acusado faz uso de aparelhos que no possuem potencial lesivo relevante a ponto de ensejar a aplicao da lei penal, cuja potncia seja muito inferior ao mximo legalmente previsto como de baixa potncia (art. 1, 1, da Lei n 9.612/98), o que no afastaria eventuais sanes administrativas. Assim, para que o Direito Penal no intervenha nos casos de leso de certa gravidade, atestando a atipicidade penal em hipteses de delitos de leso mnima, ensejando resultado insignificante, devem ser observados certos requisitos, entre eles a certeza de que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, demonstrando que o bem jurdico tutelado pela lei permaneceu ileso, conforme recentemente decidido pela Suprema Corte:
HABEAS CORPUS. PENAL. RDIO COMUNITRIA. OPERAO SEM AUTORIZAO DO PODER PBLICO. IMPUTAO AO PACIENTE DA PRTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURDICO TUTELADO. LESO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. CRITRIOS OBJETIVOS. PRESENA. APURAO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Conforme percia efetuada pela Anatel, o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, o que demonstra que o bem jurdico tutelado pela norma - segurana dos meios de telecomunicaes - permaneceu inclume. II - Rdio comunitria operada com os objetivos de evangelizao e prestao de servios sociais, denotando, assim, a ausncia de periculosidade social da ao e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta imputada ao paciente. III - A aplicao do princpio da insignificncia deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausncia de risco social da ao; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da leso jurdica. IV - Critrios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espcie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V - Ordem concedida, sem prejuzo da possvel apurao dos fatos atribudos ao paciente na esfera administrativa. (STF, Segunda Turma, HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. em 18.12.12, DJ 14.02.13)

No caso em questo, contudo, o laudo de exame em aparelho eletrnico (fls. 126/128), ao responder o quesito pertinente capacidade do material examinado de provocar interferncia nas radiocomunicaes, foi conclusivo no sentido de que, embora o equipamento apreendido operasse numa faixa distinta da dos servios pblicos, sendo baixa a probabilidade de interferir na faixa de freqncia utilizada pela polcia:

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Qualquer equipamento que opere com transmisso de rdio frequncia capaz de gerar sinais indesejveis durante o processo de modulao, que podem interferir em sinais nas faixas de frequncia adjacentes. (...) Para o caso de interferncia nas rdios legalizadas, como o aparelho apresentado transmite sinais na mesma faixa de freqncia utilizada pelas rdios legalizadas, o dispositivo apto a causar interferncia nas estaes que operem em freqncias prximas. (...)

Ademais, o crime em questo formal, de perigo abstrato e se consuma no momento em que gerado o risco de prejuzo s telecomunicaes, no havendo necessidade de comprovao de dano ou prejuzos efetivos, cuja extenso, alis, no se pode aferir de forma matemtica, j que as atividades de telecomunicaes no outorgadas pelo Poder Pblico causam danos de maneira difusa, interferindo na regularidade de outras atividades de transmisso, tais como as concessionrias de servios de rdio difuso, navegao area e martima e outros servios pblicos relevantes, como comunicao entre viaturas policiais, ambulncias, carros de bombeiros, alm de receptores domsticos. Ademais, a prpria norma incriminadora, embora implicitamente, confirma a desnecessidade da ocorrncia do dano efetivo advindo de seu descumprimento, ao prever o aumento de pena at a metade, caso haja a constatao de prejuzo a terceiro. Nesse sentido, os seguintes acrdos desta C. Quinta Turma:
PENAL. ART. 70 DA LEI N 4.117/62. INOCORRNCIA DE PRESCRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUBSUNO CORRETA DOS FATOS NO ART. 183 DA LEI N 9.472/97. CONSONNCIA COM A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS TELECOMUNICAES. EXIGNCIA DA OUTORGA DO PODER CONCEDENTE PARA EXPLORAO DO SERVIO DE RADIODIFUSO COMUNITRIA. LEI 9.472/97 TRATA DA MATRIA PENAL REFERENTE RADIODIFUSO. INEXIGNCIA DA VERIFICAO DE DANO. DANO A TERCEIRO CAUSA DE AUMENTO. RU PRIMRIO E DE BONS ANTECEDENTES. REDUO DA PENA. DOLO CONFIGURADO. ERRO DE PROIBIO NO CARACTERIZADO. APELAO PROVIDA. (...) - Materialidade delitiva comprovada pelo termo de lacrao de estao clandestina, parecer tcnico do Ministrio das Comunicaes, auto de busca e apreenso dos equipamentos, fotografias apresentadas pelos tcnicos da ANATEL e laudo pericial. - Autoria tambm restou inconteste. O acusado, em declaraes extrajudiciais, admitiu ser o proprietrio da estao de rdio clandestina e a ausncia de autorizao da autoridade competente. Os fatos foram confirmados pelas testemunhas de acusao. Para a configurao do delito, basta a prova de que o agente desenvolveu, clandestinamente, atividade de telecomunicao. O tipo no exige a verificao de dano concreto. A constatao da ocorrncia de prejuzo a terceiro causa de aumento da pena at a metade. - O recorrido agiu com dolo e no atuou em erro de proibio. O agente tinha plena conscincia da ilicitude de sua conduta. O fato da emissora atender comunidade e no ter fins lucrativos no a exonera da necessidade de autorizao para instalao e funcionamento. (...) (TRF 3 REGIO, ACR 1999.61.81.003516-6/SP, QUINTA TURMA, DJU DATA: 05/06/2007 PGINA: 323, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE) PENAL. TELECOMUNICAES. LEI N 4.117/1962. DECRETO N 97.057/1988. NORMA O1A/80, APROVADA PELA PORTARIA MC N 218/1980. REGULAMENTO. RDIO DO

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CIDADO CLANDESTINO. LEI N 9.472/1997. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. SENTENA ABSOLUTRIA. RECURSO DE APELAO. PROVIMENTO. A Lei n 4.117/1962 instituiu o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, estabelecendo disposies relacionadas concesso, permisso e autorizao de uso para os servios de telecomunicao, os quais so definidos em seu artigo 4, caput, verbis: Para os efeitos desta lei, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou receptao de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico. (...). O Decreto n 97.057/1988 alterou o Regulamento Geral para execuo da Lei n 4.117 (Decreto n 52.026/1963), estabelecendo que seriam editados Regulamentos especficos e normas reguladoras complementares, para as diversas modalidades de servios de telecomunicaes. A NORMA 01A/80, aprovada pela Portaria n 218, do Ministrio das Comunicaes, de 23 de setembro de 1980, dispe especificamente sobre o SERVIO RDIO DO CIDADO e estabelece a necessidade de autorizao para instalao e operao de estao desse servio. Constitui crime desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicaes (art. 183 da Lei n 9.472/1997). O crime em referncia de perigo abstrato, cujo bem jurdico tutelado a segurana dos meios de comunicao, por isso que o desenvolvimento clandestino do servio Rdio do Cidado, sem a observncia de requisitos tcnicos (casamento de impedncia entre transmissor e sistema irradiante etc.), pode causar srias interferncias prejudiciais em servios de telecomunicaes regularmente instalados (polcia, ambulncias, bombeiros, aeroportos, embarcaes, bem como receptores domsticos - TVs e rdios - adjacentes emissora), pelo aparecimento de freqncias esprias. O princpio da insignificncia no aplicvel aos crimes de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, em quaisquer de suas modalidades. Recurso de apelao provido. (TRF 1, ACR 200335000067866, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL MRIO CSAR RIBEIRO, QUARTA TURMA, DJ DATA: 30/10/2006 PAGINA: 162) (Grifos nossos)

Igualmente comprovada a autoria delitiva, j que o prprio ru assumiu que era o nico e exclusivo proprietrio da rdio, alm de ser o responsvel pela operao dos equipamentos de radiodifuso, conforme depreende-se do termo circunstanciado (fls. 54/55), verbis:
(...) Os policiais federias se identificaram e apresentaram o Mandado de Busca e Apreenso. Imediatamente, foi-lhes franqueado o acesso ao imvel pelo autor do fato JOSE MARIO ALVES DE SOUZA, e, na companhia de testemunhas do povo, conforme auto circunstanciado anexo, constataram que os equipamentos afeitos RDIO ACE FM, 101,5 MHz, estavam em pleno funcionamento, operados pelo autor do fato, sendo que no mesmo imvel, estavam instalados estdio e transmissor, pois a rdio no era linkada. Ato contnuo, foram arrecadados equipamentos utilizados para a colocao da RDIO em funcionamento. Que o autor do fato identificou-se como nico e exclusivo proprietrio da rdio, que j estaria operando h uma semana, aproximadamente, e teria programao ecltica. (...)

Em Juzo (fls. 154/155), o denunciado no negou que os fatos lhe imputados na denncia, bem como afirmou que mantinha a rdio em funcionamento com a inteno de regulariz-la:
(...) Quando os policiais entraram na rdio eu no me encontrava no local. Estava minha me. Em seguida eu cheguei e me identifiquei como o responsvel e proprietrio da rdio. A rdio estava em pleno funcionamento. O local da rdio era no fundo da residncia da minha me, que se localiza no bairro de ITAQUERA. Naquele bairro existem centrais policiais, hospitais

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e outros servios pblicos. (...) mantinha essa rdio na inteno de regulariz-la. J tinha at ido na ANATEL verificar a documentao necessria. (...)

Outrossim, o elemento subjetivo referente ao dolo genrico restou presente, uma vez que o ru agiu com a inteno de exercer a atividade ilcita, ou seja, de manter em funcionamento a Rdio Ace FM, sem a devida permisso, tendo atuado com pleno conhecimento sobre a necessidade de autorizao do Poder Pblico para o regular funcionamento da rdio. Assim, o ru, ao manter em operao estao de radiodifuso sem a devida autorizao para tanto, pretendeu produzir um resultado, assumindo o risco de realizar a conduta de forma irregular e ilegal, podendo, por conseqncia, causar algum prejuzo a terceiros, como provocar interferncia nas radiocomunicaes. Portanto, a manuteno da condenao do ru Jos Mrio Alves de Souza pela prtica da conduta tipificada no artigo 183, da Lei n 9.472/97 medida de rigor. Ademais, a pena-base foi fixada no mnimo legal, sem incidncia de agravantes e atenuantes ou causas de aumento e diminuio, razo pela qual mantenho a pena definitivamente em 2 (dois) anos de deteno. Quanto pena de multa, a previso legal da reprimenda em valor fixo est em desacordo com o princpio constitucional da individualizao da pena, por deixar de considerar as condies pessoais do condenado, bem como os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade aplicveis ao caso concreto. Nesse sentido, em 29.06.2011, o E. rgo Especial deste Tribunal, em Argio de Inconstitucionalidade n 0005455-18.2000.4.03.6113, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, por afronta ao princpio da individualizao da pena previsto no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal:
PENAL - PROCESSUAL PENAL - RADIODIFUSO - LEI 9472/97 - ARTIGO 183 - PENA PECUNIRIA - VALOR FIXO - ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE - REDISTRIBUIO POR PREVENO - REGULARIDADE - QUESTO DE ORDEM REJEITADA - VIOLAO DO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. 1. O juzo natural para decidir sobre a argio de inconstitucionalidade o rgo Especial, no havendo irregularidade na redistribuio do presente feito por dependncia, porquanto trata de matria idntica a do feito anteriormente distribudo a Relatora, ou seja, a arguio de inconstitucionalidade na fixao da multa prevista no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9472/97. Questo de ordem rejeitada. 2. A norma contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9.472/97, que prev a pena pecuniria em valor fixo, viola o princpio da individualizao da pena, previsto no artigo 5, XLVI, da Constituio Federal. 4. Argio acolhida para declarar a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9472/97. (TRF 3 Regio, ORGO ESPECIAL, ACR 0005455-18.2000.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, julgado em 29/06/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2011 PGINA: 109)

Sendo assim, tendo sido mantida a pena privativa de liberdade no mnimo legal de 2 (dois) anos de deteno, a pena de multa deve ser fixada no mnimo legal, ou seja, 10 (dez) diasmulta, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do valor do salrio mnimo vigente

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poca do crime, nos termos do artigo 49, do Cdigo Penal. Por fim, no havendo inconformismo da defesa a respeito, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da r. sentena. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena. o voto. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator

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AGRAVO REGIMENTAL EM REPRESENTAO CRIMINAL/ NOTCIA DE CRIME


0020164-15.2010.4.03.0000 (2010.03.00.020164-1)
Agravante: MARCOS ALVES PINTAR Agravada: R. DECISO DE FLS. 130/131 Representante: MINISTRIO PBLICO FEDERAL Representado: DASSER LETTIRE JUNIOR Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA Classe do Processo: RpCr 316 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 20/05/2013

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. REPRESENTAO. DENUNCIAO CALUNIOSA. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. DEFERIMENTO POR DECISO MONOCRTICA. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. Nos termos do precedente firmado na Representao Criminal n 004152185.2009.4.03.0000/SP, de relatoria da e. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, O acolhimento, pelo Relator, de promoo de arquivamento de representao criminal, em procedimentos de competncia originria dos Tribunais Regionais Federais, dada a inexistncia de atuao do Procurador-Geral da Repblica como membro acusatrio, no exclui a possibilidade do reexame da deciso pelo rgo colegiado competente, que, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a providncia em questo, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, nos moldes do artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar 75/93. Agravo regimental conhecido. O tipo penal da denunciao caluniosa (art. 339 do CP) exige que a imputao seja de fato infracional, dirigido a quem no o realizou ou dele participou, ou de fato que no aconteceu. Nesse contexto, se o magistrado, ao determinar a instaurao de inqurito policial em face do agravante para apurao de suposta prtica de crime de desacato, narrou os fatos compreendendo que a conduta configuraria crime, no se pode falar em crime de denunciao caluniosa. Pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico Federal que se acolhe. Agravo regimental conhecido, mas improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgia rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, conhecer do agravo regimental e, no mrito, por unanimidade, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 08 de maio de 2013. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora

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RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de agravo regimental interposto em face de deciso monocrtica de minha lavra, na qual restou acolhido o pedido de arquivamento formulado pelo i. representante do Ministrio Pblico Federal, nos autos da Representao Criminal n 2010.03.00.020164-1, instaurada por fora de representao apresentada pelo advogado Marcos Alves Pintar, para apurar possvel prtica de denunciao caluniosa e comunicao falsa de crime, previstos nos artigos 339 e 340 do Cdigo Penal, por ter requerido o representado a instaurao de inqurito policial em face do referido causdico, por suposto cometimento de crime de desacato. Sustenta o agravante preliminarmente que, a despeito do disposto no artigo 3 da Lei n 8.038/90, a deciso monocrtica que acolheu o arquivamento pode ser revista pelo rgo Especial. No mrito, alega que o pedido de arquivamento deveria ser antecedido de minuciosa investigao para convencimento aprofundado a respeito dos fatos, sobretudo com a oitiva do agravante. Em suas razes, o Parquet sustenta, preliminarmente, o no conhecimento do recurso, sob a alegao de que no h recurso previsto em lei contra deciso que acolhe promoo de arquivamento proposta pela acusao, e que, nos termos do artigo 129, I, d CF, c/c o artigo 6, V, da Lei Complementar n 75/2003, compete ao Ministrio Pblico Federal a deciso de promover ou no a ao penal. No mrito, pugna pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Apresento o feito em mesa, para julgamento. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Preliminarmente, conheo do agravo. Isto porque, este rgo Especial, na Representao Criminal n 004152185.2009.4.03.0000/SP, de relatoria da e. Desembargadora Federal, Therezinha Cazerta, conheceu do Agravo Regimental interposto de deciso monocrtica de Relator que acolheu o pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico Federal, sob o fundamento de que
(...) Na Justia Federal de 1 e 2 Instncias, dada a inexistncia de atuao do Chefe da Instituio como membro acusatrio, o rgo julgador, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a promoo do arquivamento, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, diligenciando o encaminhamento dos autos a uma das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, tal como previsto no artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar n 75/93: Art.62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral. Da que, nos termos do inciso I do artigo 3 da Lei n 8.038/90, que rege os processos de competncia originria dos Tribunais, conquanto se faculte ao relator escolhido na forma regimental

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determinar o arquivamento do inqurito ou de peas informativas, quanto o requerer o Ministrio Pblico, ou submeter o requerimento deciso competente do Tribunal, previso repetida integralmente no inciso I do artigo 206 do Regimento Interno desta Casa, a prolao de decisum nesses termos no pode excluir a competncia do rgo colegiado competente, razo pela qual o agravo se apresenta vivel.

O acrdo foi lavrado nos seguintes termos:


PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. ARQUIVAMENTO DE REPRESENTAO CRIMINAL. RECORRIBILIDADE DA DECISO. MANUTENO. - O acolhimento, pelo Relator, de promoo de arquivamento de representao criminal, em procedimentos de competncia originria dos Tribunais Regionais Federais, dada a inexistncia de atuao do Procurador-Geral da Repblica como membro acusatrio, no exclui a possibilidade do reexame da deciso pelo rgo colegiado competente, que, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a providncia em questo, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, nos moldes do artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar 75/93. - Caso que no guarda semelhana com diversas outras hipteses em que o rgo Especial, em razo da instruo na ao penal originria correr sob o crivo do Relator, como dispe o artigo 2 da Lei n 8.038/90, tem admitido decises monocrticas irrecorrveis objetivando a agilizao e simplificao dos julgamentos, evitando-se demora excessiva em sua ultimao. - J neste, em que o provimento assemelha-se a deciso verdadeiramente terminativa, barrando o prosseguimento da atividade persecutria, conquanto se faculte a atividade unipessoal, o raciocnio desenvolvido no pode ser alargado, ante o risco de se suprimir competncia do colegiado, ao qual cumpre ratificar ou discordar do arquivamento da representao criminal monocraticamente determinado, constituindo-se, pois, em ato passvel de ataque pela via recursal. - Apesar de que bvio e intuitivo o interesse na alterao do contedo do pronunciamento ministerial, por entender, o recorrente, que a acusao pelo delito de comunicao falsa de crime ou de contraveno (Cdigo Penal, artigo 340), formalizada contra si, resulta de fato imputado falsamente e com abuso de poder, inexiste qualquer circunstncia que possa justificar o envio dos autos a uma das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal. - O prprio rgo dominus litis entende no se justificar o prosseguimento, insistindo no propsito do arquivamento, eis que as razes e documentos trazidos no agregam fato ou argumento novos a evidenciar a prtica de crimes por parte da representada e a necessidade de se avanar com a investigao ou adoo de outras medidas. - Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental na Representao Criminal n 0041521-85.2009.4.03.0000/SP, DJe: 12.11.2010)

Assim, por se tratar de hiptese compreendida no precedente citado, conheo do recurso. Contudo, melhor sorte no assiste ao agravante quanto ao mrito. Em seu pedido de arquivamento (fls. 90/91 v), manifestou-se o Ministrio Pblico Federal nos seguintes termos:
(...) 1. Trata-se de procedimento instaurado a partir de expediente protocolado pelo advogado Marcos Alves Pintar, no qual insinua que o Excelentssimo Juiz Federal, Doutor Dasser Lettire Jnior, tenha cometido os delitos previstos nos artigos 339 e 340 do Cdigo Penal, ao ter determinado a instaurao de inqurito policial, em autos de mandado de segurana, para apurao de responsabilidade criminal do ora representante pela prtica de desacato

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contra o Magistrado. 2. Conforme se extrai da cpia integral do inqurito policial n 6-420/09, instaurado por requisio do Juiz Federal em sentena proferida na ao mandamental n 2005.60.06.009838-6, o advogado teria, em recurso de agravo de instrumento que objetivava a reforma de liminar cassada, desacatado o i. Juiz Federal ao afirmar que o mesmo visou promover a improcedncia de um feito que ele mesmo perpetua (fl. 17), entendendo o Magistrado ter ocorrido insinuao por parte de Marcos Alves Pintar de atuao parcial do juzo. 3. Em esclarecimentos prestados naquele inqurito pelo ora representante (fls. 25 e 27/32), o mesmo declara que em momento algum teve a inteno de desacatar ou ofender o Juiz Federal, e que seu recurso de agravo de instrumento fora dirigido ao Tribunal Regional Federal, e ainda, que para a configurao do delito de desacato, necessria se faz a presena fsica de ofendido e ofensor no momento da ofensa. 4. s fls. 73/76 o representante do Parquet Federal promoveu o arquivamento do inqurito policial que apurava a prtica de crime do artigo 331, do CP, pelo advogado (cpia em anexo). Para tanto, aduziu que as ofensas proferidas por Marcos Alves Pintar foram escritas em recurso de agravo de instrumento dirigido ao Presidente do E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio, o que descaracteriza o delito, afirmando no ter configurado, tampouco, a prtica do crime de injria, vez que as afirmaes proferidas se referiam ao Poder Judicirio e magistrados em geral, alm da existncia de imunidade profissional do advogado. 5. Entendendo, ento, que mencionada requisio de instaurao de inqurito por parte do Juiz Federal, Dr. Dasser Lettire Jnior, configuraria a prtica de denunciao caluniosa e comunicao falsa de crime, requereu o advogado Marcos Alves Pintar a instaurao de inqurito judicial para investigao dos supostos delitos cometidos. 6. No entanto, da anlise dos autos, no se indicia o cometimento do delito previsto nos artigos 339 ou 340, ambos do Cdigo Penal. Primeiramente, a denunciao caluniosa prev, em seu tipo penal, a instaurao de investigao policial contra algum imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 7. certo que mencionado delito exige, para sua configurao, o elemento subjetivo, isto , o dolo direto, a vontade livre e consciente de dar causa instaurao de alguns dos procedimentos descritos no art. 339 do Cdigo Penal, contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Desse modo, como se v, imprescindvel que o provocador do procedimento, investigatrio ou processual, saiba que o denunciado no cometeu o delito. 8. No presente caso, no h qualquer indcio de que o Juiz Federal tenha agido com dolo para que fosse instaurado inqurito policial contra o advogado Marcos Alves Pintar, sabendo de sua inocncia, mesmo porque, citou expressamente em que momento o advogado o teria desacatado ou ofendido sua honra. De fato, a expresso utilizada por Marcos Alves Pintar em relao ao Magistrado demonstra-se excessiva, e o fato de no ter configurado o delito previsto no artigo 331 do CP, por si s no significa o cometimento de denunciao caluniosa ou comunicao falsa de crime pelo Magistrado. 9. Ademais, o Juiz Federal no criou uma situao inexistente, mas sim, descreveu uma afirmao que considerou ofensiva proferida pelo advogado, que muito embora no tenha atingido um carter penal, pode ter, de fato, ofendido o Magistrado, com repercusso nas esferas cvel e/ou disciplinar. 10. Com efeito, verifica-se da anlise das presentes peas informativas que h entre o representante e representado uma explcita animosidade, e consequente exasperao na maneira que se tratam. Contudo, da mesma forma que no foi configurada a prtica de desacato ou crime contra honra pelo advogado, tambm no restou caracterizada a conduta de denunciao caluniosa ou comunicao falsa de crime pelo Juiz Federal, havendo apenas um excesso nas condutas de ambos, isentas de cunho penal. Por todo o exposto, entende o MINISTRIO PBLICO FEDERAL no haver, por ora, elementos que justifiquem o prosseguimento do presente, diante de que se requer, na forma do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, o ARQUIVAMENTO da presente representao criminal.

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Na deciso agravada (fls. 130/131), acolhi o pedido de arquivamento, vez que, luz do contido nos autos, revelam-se frgeis os argumentos da representao que, em ltima anlise, constituiriam mero ataque de seu autor a quem o acusa criminalmente, na mesma linha de orientao defendida pelo Ministrio Pblico Federal. O tipo penal da denunciao caluniosa (art. 339 do CP) exige que a imputao seja de fato infracional verdadeiro, dirigido a quem no o realizou ou dele participou, ou de fato que no aconteceu. Nesse contexto, se o magistrado, ao determinar a instaurao de inqurito policial em face do agravante para apurao de suposta prtica de crime de desacato, narrou os fatos de maneira verdadeira, compreendendo que a conduta configuraria crime, no se pode falar em crime de denunciao caluniosa. Outrossim, o pedido de arquivamento est bem fundamentado e pautado nos elementos coligidos com a representao, no sendo cabvel satisfazer pretenso do agravante, sobretudo no que toca necessidade de uma investigao profunda. Ademais, no se pode olvidar que o titular da ao penal pblica o nico legitimado, no caso, a escolher o caminho persecutrio, porquanto atribuio privativa do Ministrio Pblico inaugurar o devido processo penal. Ante o exposto, conheo do agravo regimental, mas nego-lhe provimento. como voto. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO


0004204-32.2012.4.03.6181 (2012.61.81.004204-9)
Recorrente: JUSTIA PBLICA Recorridos: CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA E DIRCEU GRAVINA Origem: JUZO FEDERAL DA 10 VARA CRIMINAL DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR Classe do Processo: RSE 6440 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SEQUESTRO QUALIFICADO. REGIME MILITAR. RGOS DE REPRESSO POLTICA. REJEIO DA DENNCIA. DECISO MANTIDA. - Conduta imputada na inicial acusatria que de privao da liberdade mediante sequestro com grave sofrimento fsico e moral vtima praticada por agentes do regime militar instaurado no ano de 1964. - Denncia que no pode ser recebida em respeito ordem jurdico-penal que estabelece como causas de extino da punibilidade a prescrio e tambm a anistia. Extinta a punibilidade ilegal seria a instaurao de ao penal, sem graves danos ao Estado Democrtico de Direito no se viabilizando a persecuo penal. - Tese ministerial que para ser acolhida demandaria o reconhecimento de duas situaes, a saber, que a vtima ainda est privada de sua liberdade em decorrncia de perseguio poltica desde a poca do regime militar e que os recorridos detm o poder de fazer cessar a conduta que lhes imputada, que porm so inconcebveis. - Entendimento diverso (descurando-se a real cessao da permanncia e acolhendo-se alegao de caso sui generis, que se deduz como se houvesse semelhante possibilidade de derrogao ao princpio da legalidade, como se o manejo de qualquer nomenclatura pudesse romper a fortaleza da reserva legal) que implicaria em verdadeira criao por parte do magistrado de hiptese de imprescritibilidade, o que seria uma afronta ao princpio da segurana jurdica, pois significaria ignorar o arcabouo ftico apresentado nos autos (apenas com o argumento de que necessrio que o corpo seja encontrado para fazer cessar a permanncia delitiva, mesmo sendo faticamente impossvel que a conduta imputada ainda esteja em fase de execuo) e possibilitar a deflagrao de persecuo penal contra algum a qualquer momento - daqui a 10, 20, 30, 100 anos -, simplesmente ignorando os prazos prescricionais previstos no Cdigo Penal que se vinculam consumao do delito conforme definido na lei penal, opondo-se a tal possibilidade exatamente o Estado Democrtico de Direito. - Caso em que, considerado o processo de redemocratizao do pas, com a libertao dos presos polticos, retorno dos exilados, desmantelamento dos rgos de represso e fim do regime militar em 1985 com a eleio de presidente civil, no podia o delito perdurar depois desse momento histrico, quanto hiptese do evento morte somente podendo ter ocorrido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais cogitar de privao da liberdade, sendo evidncias que contrariam a acusao, que por sua vez no se fundamenta em fatos mas em abordagem ficcional para sustentar

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o contrrio, neste quadro no incidindo a regra insculpida no artigo 5, inciso XLIV, da Constituio de 1988, que prev hiptese de imprescritibilidade, a qual no pode retroagir, e em respeito ao Estado Democrtico de Direito no se podendo deixar de reconhecer a ocorrncia da prescrio, transcorrendo inclusive o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos), o que seria suficiente para manter a deciso de rejeio da denncia, mas tambm havendo a incidncia da Lei de Anistia. - Crime de sequestro ou de morte que no caso com provas pode ser sustentado que da poca do regime militar e est prescrito, o que sucedeu e no est prescrito sendo atpico, no caracterizando permanncia de delito, porque no h no Brasil crime de sequestro ficto nem de desaparecimento de pessoa, ante a falta de ratificao do que a propsito se prev em Conveno e tampouco a possibilidade de aplicao retroativa sem transgresso Constituio, ao preceituar que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. - Alegaes de inoponibilidade da anistia e de descumprimento de deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se aduz ser posterior a ADPF n 153 rejeitadas porquanto decises proferidas em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental tm eficciaerga omnes e efeito vinculante, ou seja, atingem todos e atrelam os demais rgos do Poder Pblico, cabendo ao prprio Supremo Tribunal Federal eventual reviso, ademais tendo o Brasil promulgado a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, o que no o caso dos autos. Inteligncia dos artigos 10, 3, da Lei 9.882/99 e 102, inciso I, alnea l, 1, da Constituio Federal. - Inmeros atos arbitrrios praticados durante o regime militar, entre prises, sesses de tortura, assassinatos e vrios outros que no so olvidados. Questo que de respeito ordem jurdica, que no possibilita no caso a deflagrao da persecuo penal, o Direito Penal somente podendo atuar na forma e dentro dos limites previstos em lei, independentemente de motivaes de cunho poltico e social, no se podendo descurar de princpios bsicos sem os quais o Estado Democrtico de Direito tambm estaria ameaado. No se pode conceber uma democracia onde no haja normas preestabelecidas e, sobretudo, que valham para todos, sem distino, pois onde no h regras claras abre-se espao para arbitrariedades, justamente o que a populao tanto lutou contra. Qualquer ideia de instaurao de persecuo penal apenas com vistas a se encontrar uma resposta no ordenamento jurdico deve ser prontamente rechaada, sob pena de violao de princpios h muito consagrados, como o da legalidade e da taxatividade. - O legislador constituinte no erigiu a busca da verdade como valor supremo e, claramente, estabeleceu limites atuao judicial. No somente o processo penal encontra limites. Tambm o direito penal - material - pautado por balizas fundamentais. O processo no pode ser concebido despegado da realidade. Conquanto vigore, nesta fase do rito, a presuno in dubio pro societate, da no resulta que se possa receber denncia sem lastro probatrio mnimo de uma de suas bases estruturais. mngua de qualquer indcio, nos autos, de que o sequestro da vtima tenha perdurado - por obra, ao e responsabilidade dos denunciados - at o ano de 2001 ou depois, no h sequer como sustentar dita presuno (extrado, com adaptaes, do voto-vista proferido pelo e. Desembargador Federal Nelton dos Santos). - Recurso desprovido.

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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Peixoto Junior, acompanhado pelo voto-vista do Desembargador Federal Nelton dos Santos, vencido o Desembargador Federal Cotrim Guimares que, em voto-vista, dava provimento ao recurso para receber a denncia. So Paulo, 09 de abril de 2013. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR (Relator): Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina foram denunciados como incursos nos artigos 148, 2 c.c. 29, ambos do Cdigo Penal, transcrevendo-se os seguintes excertos da inicial acusatria:
Consta dos inclusos autos do procedimento criminal de nmero 1.34.001.001785/2009-31 que, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data, nesta cidade e subseo judiciria, os denunciados CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e DIRCEU GRAVINA, em contexto de ataque estatal generalizado e sistemtico contra a populao civil - com pleno conhecimento das circunstncias deste ataque -, previamente ajustados e mediante unidade de desgnios entre si e com outros agentes estatais ainda no totalmente identificados, privam ilegalmente a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira [...] de sua liberdade, mediante seqestro. Consta ainda que Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, em razo da natureza ilcita da deteno e dos maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, sob o comando e aquiescncia do denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE DUSTRA, padeceu de gravssimo sofrimento fsico e moral. 1. Materialidade do crime de seqestro. Segundo se apurou, a vtima Aluzio Palhano, no perodo anterior deposio do presidente eleito Joo Goulart, era um dos principais sindicalistas do pas, tendo ocupado as posies de presidente do Sindicato dos Bancrios do Rio de Janeiro, presidente da Confederao Nacional dos Bancrios e Vice-Presidente da antiga Central Geral dos Trabalhadores - CGT [...]. Logo aps o golpe de Estado de 1964, os direitos polticos da vtima foram cassados pelo Comando Supremo da Revoluo atravs do Ato Institucional n 1 [...]. Em 06 de outubro do mesmo ano, a vtima foi sumariamente exonerada do cargo que ocupava no Banco do Brasil, por ato do Presidente da Repblica [...]. Em razo das perseguies polticas sofridas, a vtima exilou-se em Cuba, onde permaneceu at o final do ano de 1970. Como revela a leitura dos documentos relacionados a Aluizio Palhano armazenados em arquivos pblicos, as atividades da vtima eram vigiadas de perto pelos rgos de represso poltico desde o ano de seu exlio. Corroboram esta afirmao os seguintes elementos de convico, dentre outros constantes dos autos: a) Informe Confidencial n 2 PM/PM-606/3-77, da Polcia Militar do Estado de So Paulo, no qual h o registro de que, em 05 de julho de 1966, o DOPS/GB estava diligenciando no sentido de prender Alusio Palhano, articulador de um plano insurrecional armado contra o regime (...) de acordo com a orientao firmada na recente Conferncia Tricontinental de Havana [...];

b) Informao fornecida pelo Departamento de Polcia Federal, datada de -5 de janeiro de 1970, em resposta solicitao P.B. n 160/CO/69, na qual a vtima citada em

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uma relao dos brasileiros que viajam frequentemente para Cuba [...];
c) Relatrio Especial de Informaes n 01/70, datado de 10 de novembro de 1970, redigido pelo Centro de Informaes do Exrcito e difundido ao 2 Comando do Exrcito em So Paulo (onde estava lotado o denunciado USTRA). Elaborado a partir da anlise da documentao apreendida no aparelho [...] de Joaquim Cmara Ferreira, o relatrio contem o seguinte pargrafo: Existem elementos terroristas banidos prontos para o retorno em fins de novembro, dependendo da remessa, para Cuba, da documentao necessria, Sobre o roteiro para a volta, h referncias especficas ao Uruguai e Paraguai. Alguns desses elementos j estariam no Brasil. tambm citado Alosio Palhano, que h tempo se encontrava em Cuba, o qual j se ligou com Carlos Lamarca, em busca de contato com a ALN. No mesmo relatrio, o nome de Aluzio Palhano consta da relao de nomes e codinomes citados nos diversos documentos apreendidos no aparelho de Toledo [Joaquim Cmara Ferreira], acrescido da seguinte observao: Esteve em Cuba. Vinha para o Brasil. da VPR. [...]; d) Termo de interrogatrio de Alpio Cristiano de Freitas ao DOPS, datado de 30 de novembro de 1970. Segundo consta do interrogatrio, Alpio mencionou ter encontrado, durante sua permanncia em Cuba, Alosio Palhano, presidente da Federao dos Bancrios em 1964. No mesmo termo de interrogatrio, Alpio menciona as testemunhas Altino Rodrigues Dantas Filho e Lenira Machado, detidos no mesmo ms que Aluzio [...]; e) Informe confidencial datado de 05 de janeiro de 1971, pelo qual o Ministrio da Aeronutica difundiu ao 2 Exrcito, e aos demais rgos envolvidos no sistema de represso poltica, documento cujo assunto era a presena de subversivos brasileiros em Cuba, listando, dentre outros, os nomes de Alosio Palhano e Jos Anselmo dos Santos, o Cabo Anselmo [...]; f) Difuso, ao 2 Exrcito/SP e demais rgos envolvidos na represso poltica, datada de 12 de fevereiro de 1971, do depoimento de Edson Lourival Reis de Menezes, detido em Belo Horizonte, em setembro de 1970, no qual h a referncia a encontros da testemunha com Palhano, em Cuba, no ano de 1969, [...]; g) Informao secreta n 80/SNI/ASP/1971, de 10 de maro de 1971, a respeito da atuao dos exilados, cassados, banidos, ou punidos pela Revoluo, no exterior e sua vinculao a processos subversivos de mbito interno. Segundo a informao, ao retornarem [do congresso de Cuba] em ago 67, Aloysio Palhano e Carlos Marighella, antes de chegarem ao Brasil, passaram por Montevidu, onde mantiveram contatos com Brizola. Ficou ento acertado que o Comando Nacional revolucionrio deveria se deslocar para So Paulo, onde iniciariam a estruturao de frentes de luta, contando com o apoio de lderes sindicais e estudantis filiados UNE. Tiveram incio, ento, as atividades terroristas em So Paulo e outros Estados, com a criao de organizaes sob a inspirao de Carlos Marighella. [...]. O nome e fotografia da vtima constam tambm de comunicado do 2 Exrcito difundido ao DOI/CODI/SP, no qual feita referncia participao de Aluzio Palhano e outras 185 pessoas em cursos de guerrilha ministrados em Cuba. Segundo o mesmo comunicado, a referncia participao de um suspeito em um Curso de Guerrilha em Cuba deveria ser considerado um incio importante para a caracterizao da periculosidade de um terrorista [...]. No final do ano de 1970, a vtima retornou de Cuba para a cidade de So Paulo, onde passou a viver na clandestinidade, atuando como ponto de contato da organizao Vanguarda Popular Revolucionria - VPR, fortemente combatida pelos rgos de represso poltica, inclusive por possuir Carlos Lamarca dentre seus membros. Naquele tempo, segundo registros histricos [...], os dissidentes polticos que haviam se engajado na luta armada estavam, em sua maioria, presos (cerca de quinhentos dissidentes) ou exilados; apenas cem viviam clandestinamente nos centros urbanos brasileiros, correndo o risco de serem arbitrariamente detidos e levados para estabelecimentos de represso poltica tais como aquele que operavam os denunciados. Logo em dezembro de 1970, a VPR perdeu Edson Neves Quaresma e Yoshitane Fujimori, ambos mortos por agentes da equipe de Busca e Apreenso do DOI-CODI-SP e minuciosamente revistado. No seu interior encontramos muitas armas, munies, cdigos e cifras para

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comunicao com o exterior ..., afirmou USTRA [...]. Com a morte de Yoshitane Fujimori e Edson Neves Quaresma a militncia do VPR em So Paulo ficou praticamente reduzida a Jos Anselmo dos Santos, o Cabo Anselmo (que havia chegado a So Paulo vindo de Cuba em setembro de 1970 [...]), e a vtima Aluzio Palhano, que aportou em So Paulo possivelmente dois meses depois. Carlos Lamarca, Ins Etienne Romeu e outros dirigentes da organizao residiam no Rio de Janeiro e em outros Estados. De acordo com os registros histricos, a VPR na data de incio dos fatos no chegava a somar cinquenta quadros [...]. Segundo as declaraes prestadas por Jos Anselmo dos Santos poca, localizadas no arquivo do DOPS/SP: Em junho ou julho de 1970, vieram Jos Maria e Quaresma, [que] deviam preparar as condies para receber-nos. (...) Corria o ms de novembro, quando se deu a morte de Toledo, da ALN, e pelos documentos publicados soubemos que Palhano estava chegando. Efetivamente Quaresma recebeu-o e fez-me contatar com ele em fins de novembro (...) [...]. O relato de Jos Anselmo dos Santos foi posteriormente completado em depoimento por ele prestado ao jornalista Percival de Souza: [Aps a morte de Fujimori e Quaresma], ficamos, eu e o Alosio Palhano, sem contato com a organizao. (...) Sem contato, com pouco dinheiro para sobreviver, viajamos ao Rio de Janeiro, onde o Alosio tinha uma irm. Ficamos hospedados no apartamento dela, em Ipanema, e a partir da de novo em busca de contatos, usando antigos relacionamentos confiveis. (...) De volta do Rio, eu e o Alosio passamos a contatar tambm o pessoal da organizao de Marighella. (...) [...]. A dissidente da mesma organizao, Ins Etienne Romeu, em relatrio apresentado ao Conselho Federal da OAB em 18 de setembro de 1971, descreve os seguintes eventos que imediatamente antecederam o sequestro da vtima Aluzio Palhano: Fui presa no dia 05 de maio de 1971, em So Paulo, na Avenida Santo Amaro (...), s 09 horas da manh, por agentes comandados pelo Delegado Srgio Paranhos Fleury. Estava em companhia de um velho campons, de codinome Primo, com quem tinha encontro marcado desde abril. Assistiu impassvel minha priso, sem ser molestado. Levada para o DEOPS, iniciou-se o interrogatrio. O campons, que era da regio de Imperatriz, j havia denunciado um encontro marcado entre ele e Jos Raimundo da Costa, no qual comparecia tambm Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, para o dia seguinte. Confirmei a informao e disse que desde o dia 10 de maro deste ano estava desligada do movimento e me preparava para deixar o pas. Em seguida, fui levada sala de torturas, onde me colocaram no pau de arara e me espancaram barbaramente. Foram aplicados choques eltricos na cabea, ps e mos. Queriam conhecer o meu endereo na Guanabara, mas consegui, apesar de tudo, ocult-lo, para proteger uma pessoa que l se encontrava. [...] Levada em seguida ao famigerado centro ilegal de torturas conhecido como Casa de Petrpolis, Ins Etienne Romeu prossegue afirmando o seguinte: Chegando ao local, uma casa de fino acabamento, fui colocada numa cama de campanha, cuja roupa estava marcada com as iniciais do C.I.E. (Centro de Informao do Exrcito), onde o interrogatrio continuou, sob a direo de um dos elementos que me torturava em So Paulo. Mostrou-me uma fotografia de Jos Roberto Rezende, querendo saber se eu o conhecia e dizendo-me que ele j estava preso. Disse tambm que Palhano, ex-lder dos bancrios j referido, fora preso no mesmo dia seis de maio, em companhia do campons [Primo] que me entregara. [...] Desse modo e por esses motivos, no dia 06 de maio de 1971, agentes integrantes da estrutura de represso poltica lograram localizar e seqestrar a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira e em seguida conduzi-la s dependncias do Destacamento de Operaes Internas (DOI-CODI), situado nesta Subseo Judiciria, na esquina das ruas Tutoia e Toms Carvalhal, no bairro do Ibirapuera, e chefiado, poca, pelo denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA.

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Ainda segundo o relatrio de Ins Etienne Romeu, a vtima Aluzio foi levada, no dia 13 de maio de 1971, mesma Casa de Petrpolis, onde permaneceu at o dia seguinte. Segundo a testemunha: Aluzio Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, preso no dia seis de maio de 1971, foi conduzido para aquela casa [em Petrpolis] no dia 13 do mesmo ms, onde ficou at o dia seguinte. No o vi pessoalmente mas Mariano Joaquim da Silva contou-me que presenciou sua chegada, dizendo-me que seu estado fsico era deplorvel. Ouvi, contudo, sua voz vrias vezes, quando interrogado. Perguntei a Dr. Pepe sobre ele que me respondeu: ele sumiu. [...] O testemunho de Ins Etienne Romeu completado pelos depoimentos das testemunhas Altino Dantas Jnior e Lenira Machado, que se encontravam seqestradas no DOI-CODI de So Paulo desde o dia 13 de maio de 1971. Assim afirmou a testemunha Lenira Machado: Foi presa com Altino no dia 13 de maio daquele ano ... No dia seguinte priso, Altino e a declarante foram levados ao DOI-CODI. L falaram para a declarante: - Voc conhece a Declarao dos Direitos Humanos? Esquea. Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara, cadeira do drago e telefone. (...) J conhecia Aluzio Palhano pois (...) era do movimento estudantil e Palhano, sindicalista, Declara ter visto Aluzio preso no DOI-CODI em uma ocasio. (...) Tem a impresso de que esse episdio aconteceu cerca de dez dias depois de sua priso. [...] A testemunha Altino Dantas Jnior confirmou, em depoimento oficial, que: Foi preso (...) em 13 de maio de 1971. (...) Alguns dias depois [de sua priso], pela fresta de sua cela, viu quando Aluzio entrou nas dependncias do DOI-CODI conduzido por agentes policiais e sabe dizer que era ele pois o conhecia anteriormente. Quando viu Aluzio pela segunda vez, alguns dias mais tarde, Aluzio j estava muito machucado e lhe contou que fora levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluzio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluzio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis para ser interrogado e depois o trouxeram de volta para o DOI-CODI de So Paulo. O declarante ouviu Aluzio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas. Logo depois o capito talo Rolim, que tambm integrava uma das equipes de tortura, permitiu que o declarante e Aluzio se ajudassem mutuamente a se banhar (...), pois ambos estavam muito machucados. (...) Foi nessa ocasio que Aluzio lhe contou que havia sido levado para Petrpolis e depois trazido de volta. Por fim, a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. [...] Est devidamente demonstrado nos autos, como se v, a materialidade do fato criminoso consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, e sua manuteno clandestina, ao menos a partir do dia 06 de maio de 1971 ( exceo de dois dias, entre 13 e 15 de maio do mesmo ano, quando foi transferido temporariamente para uma casa, em Petrpolis) nas dependncias do DOI-CODI-SP, onde foi vista pelas testemunhas Altino e Lenira. A privao da liberdade da vtima nas dependncias do DOI-CODI-SP ilegal, pois nem mesmo na ordem vigente na data de incio da conduta delitiva agentes de Estado estavam autorizados a atentar contra a integridade fsica dos presos e muito menos a seqestrar pessoas e depois faz-las desaparecer. Com efeito, o art. 153, 12, da Emenda Constitucional n 01 de 1969, estabelece claramente que a priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que relaxar, se no for legal. Mesmo o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, apesar de ter suspendido a garantia do habeas corpus para os crimes contra a segurana nacional, no excluiu o dever de comunicao da priso, nem autorizou a manuteno de suspeitos, por tempo indeterminado, em estabelecimentos oficiais, sob a responsabilidade de agentes pblicos. Portanto, ainda que a pretexto de combater supostos terroristas, no estavam os agentes pblicos envolvidos autorizados a seqestrar a vtima, mant-la secretamente em estabelecimento oficial e depois dar-lhe um paradeiro conhecido somente pelos

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prprios autores do delito. A ilegalidade dos seqestros efetivados pelo DOI-CODI-SP e outros rgos similares est assim descrita na representao de presos polticos encaminhada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, em 1975, ao Ministro-Chefe da Casa Civil, Golbery do Couto e Silva: A priso de nenhum de ns se revestiu das mnimas formalidades legais. A determinao de que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente (art. 153, 12, da Constituio em vigor e art. 221 do Cdigo de Processo Penal Militar) letra morta da qual no fazem uso os chamados rgos de segurana. Todos ns fomos seqestrados, muitos em plena via pblica, por bandos de homens armados, sem nenhum mandado judicial, e que no poucas vezes desferiram tiros queima roupa, causando-nos ferimentos e ferindo transeuntes (...). Outras vezes nossas casas foram invadidas, seja de dia ou em altas horas da noite, as portas arrombadas, bens roubados, e sofremos espancamentos em nossos prprios lares na presena da esposa, de filhos, pais ou vizinhos; algemados, e muitas vezes amarrados, fomos conduzidos sob capuz para lugar ignorado. (...) Por outro lado, nenhum de ns teve a priso comunicada a Juiz competente, conforme prescreve a norma constitucional (art. 153, 12, da Constituio em vigor e art. 222 do COM). (...) Presos ilegalmente, (...) estivemos sujeitos a prolongados perodos de incomunicabilidade. Esta varia mo de acordo com o que diz a prpria lei de exceo, mas conforme o arbtrio dos rgos repressivos. Dez dias o prazo da lei (art. 59, 1, da LSN) que nunca respeitado. Nem mesmo a prevista prorrogao de dez dias solicitada legalmente. A regra foi permanecermos de um a trs meses sem assistncia de qualquer espcie, sem direito visita de familiares e muito menos de advogado. Alguns de ns chegamos a permanecer at um ano ou mais nos rgos de represso, transferidos de um organismo para outro, s vezes localizados em Estados diferentes, com destino ignorado pelo prprio preso. (...) Nesse perodo, nossos familiares ficam a bater de porta em porta, do CODI-DOI para o DOPS, para o QG do Exrcito, sempre a receberem a resposta de que no existe nenhum preso com o nome reclamado. Quando se recorre a advogado, comum que este v ao Juiz e receba tambm a respostas evasivas. Se o Juiz pede informaes aos rgos repressivos, estas so prestadas quando lhes conveniente, 20, 30 dias, ou mais, aps a priso. Tem sido usado o recurso do habeas corpus, no para garantir a liberdade do cidado seqestrado (j vimos que, para estes casos, sua vigncia foi suspensa pelo, AI-5, mas para tentar a localizao do preso ou quebrar sua incomunicabilidade e, em ltima instncia, tentar preservar sua vida. Os rgos de represso costumam negar informaes ao prprio Superior Tribunal Militar quando julgam necessrio continuar mantendo o preso clandestinamente. [...] Plenamente demonstrada, dessa forma, a materialidade do crime de privao ilegal de liberdade, mediante sequestro, da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira. 1.1. Incidncia da qualificadora do 2 do art. 148 do Cdigo Penal. Na data de incio da conduta delitiva, o DOI-CODI-SP era sabidamente um dos maiores [...] e piores centros de represso poltica do regime ditatorial do Brasil. Funcionava ininterruptamente, sete dias por semana, como unidade policial autrquica, concebida de forma a preencher todas as necessidades da ao repressiva sem depender de outros servios pblicos [...]. Segundo a compilao feita pelo projeto Brasil: Nunca Mais, o local registrou o maior nmero de prises ilegais [...] e o maior nmero de comunicaes formais de tortura [...] formuladas Justia Militar no perodo. Mais especificamente, entre 1970 e 1974, os processos da Justia Militar registram 542 comunicaes de torturas ocorridas nas dependncias comandadas pelo denunciado USTRA, e onde o denunciado DIRCEU GRAVINA tambm estava lotado. A grande maioria (382 registros) envolvia espancamentos e uso de instrumentos especialmente desenhados para provocar graves leses corporais. [...] Uma vez detido, o suspeito era levado a uma das salas de interrogatrio do destacamento, onde era inquirido por uma das trs equipes que operavam no local.

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Segundo o denunciado USTRA: [Q]uando um terrorista era preso, a fase crucial da priso tanto para ele como para ns era a do interrogatrio. As prises eram efetuadas, normalmente, pelas Turmas de Busca e Apreenso, sendo o preso conduzido para o DOI, a fim de ser interrogado. Quando a priso era planejada, a Turma de Interrogatrio Preliminar j o aguardava com a documentao referente a ele, preparada pela Subseo de Anlise. Sabamos pela sua ficha: seus codinomes, organizao a qual pertencia, aes armadas em que tomara parte, localizao do seu aparelho, seus contatos e outros dados. Quando se uma priso inopinada, o interrogador necessitava obter alguns dados essenciais, tais como: a localizao do aparelho, o prximo ponto, o nome verdadeiro e o codinome do preso. [...] Antes de iniciarmos o interrogatrio - prossegue USTRA - procurvamos dialogar com ele, analisando a sua situao, mostrando os dados de que dispnhamos a seu respeito e o aconselhvamos a dizer tudo o que sabia, para que pudesse sair o mais rpido possvel da incomunicabilidade. [...] O relato apresentado pelo denunciado USTRA, todavia, no informa o que acontecia caso o suspeito detido se recusasse a colaborar. No obstante, o farto material probatrio nos autos atesta que o que se passava era a submisso do suspeito s mais aberrantes formas de maus tratos, praticadas de forma rotineira por trs equipes de interrogatrio que se revezavam, em turnos ininterruptos. Est tambm comprovado que ocasionalmente homicdios era cometidos pelos interrogadores, durante interminveis sesses que incluam espancamentos, enforcamentos, afogamentos e choques eltricos. A forma usual de interrogatrio de um suspeito de subverso est assim descrita em uma representao de presos polticos encaminhada pelo ento Presidente do Conselho Federal da OAB, Dr. Caio Mrio da Silva Pereira, ao Ministro Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, em novembro de 1975 [...]. Chegando ao rgo repressivo, na maioria das vezes j encapuzado ou com os olhos vendados, o preso se depara com um ambiente de pancadarias. Arrastado sala de interrogatrio, tem incio a busca de informaes, que se prolonga por vrios dias, semanas ou meses. A sala de interrogatrio revestida com material isolante, forma de tentar impedir que os gritos dos presos torturados se propaguem aos ouvidos da vizinhana. Na sala, espalhados pelo cho, encontravam-se cavaletes, cordas, fios eltricos, ripas de madeira, mangueiras de borracha, etc., enfim, todos os instrumentos usados na tortura. No caso especfico, so coesos os elementos indicativos de que a vtima sofreu intensos e cruis maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, sob o comando e aquiescncia do denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA. A imputao est fundada nas declaraes prestadas por Lenira Machado e Altino Dantas Jnior. Segundo a testemunha Lenira, Aluzio estava muito machucado e saa da sala de tortura, enquanto a declarante estava sendo conduzida para ser torturada. [...] A testemunha Altino Dantas Jnior, por sua vez, afirmou: O declarante ouviu Aluzio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas. Logo depois o capito talo Rolim, que tambm integrava uma das equipes de tortura, permitiu que o declarante e Aluzio se ajudassem mutuamente a se banhar [...], pois ambos estavam muito machucados. (...) Por fim, a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. Nesse dia, ouviu Aluzio ser barbaramente torturado na sala ao lado, por Dirceu Gravina e outros integrantes daquela equipe, e depois ouviu Aluzio ser jogado j quase inerte no ptio da delegacia a pontaps. Aluzio j no conseguia mais falar. [...] O grave sofrimento fsico e mental imposto vtima foi provocado mediante o emprego de mtodos concebidos com a finalidade de causar leses fsicas e humilhao moral intensas. Os elementos constantes dos autos atestam que tais mtodos eram normalmente usados pelas equipes de interrogatrio do DOI-CODI-SP, dentre elas a integrada pelo denunciado DIRCEU GRAVINA. Os mtodos especficos empregados no Destacamento incluam, alm dos espan-

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camentos, o uso de pau de arara [...], cadeira do drago [...], afogamentos [...], choques eltricos [...] e telefone [...]. Vale registrar que esses mtodos eram largamente utilizados pelos rgos da represso poltica, como prova o teor da entrevista do tenente Marcelo Paixo de Arajo, lotado no 12 Regimento de Infantaria de Belo Horizonte, entre 1968 e 1971, autor confesso de atos de maus-tratos/tortura: A primeira coisa era jogar o sujeito no meio de uma sala, tirar a roupa dele e comear a gritar para ele entregar o ponto (lugar marcado para encontros) e os militantes do grupo. Era o primeiro estgio. Se ele resistisse, tinha um segundo estgio, que era, vamos dizer assim, mais porrada. Um dava tapa na cara. Outro, soco na boca do estmago. Um terceiro, soco no rim. Tudo para ver se ele falava. Se no falava, tinha dois caminhos. Dependia muito de quem aplicava a tortura. Eu gostava muito de aplicar a palmatria. muito doloroso, mas faz o sujeito falar. (...) Voc manda o sujeito abrir a mo. O pior que, de to desmoralizado, ele abre. A se aplicam dez, quinze bolos na mo dele com fora. A mo fica roxa, ele fala. A etapa seguinte era o famoso telefone das Foras Armadas. (...) uma corrente de baixa amperagem e alta voltagem. (...) Eu gostava muito de ligar nas duas pontas dos dedos. Pode ligar numa mo e na orelha, mas sempre do mesmo lado do corpo. O sujeito fica arrasado. O que no se pode fazer deixar a corrente passar pelo corao. A mata. (...) O ltimo estgio em que cheguei foi o pau-de-arara com choque. Isso era para o queixo-duro, o cara que no abria nas etapas anteriores. Mas o pau-de-arara um negcio meio complicado. No Rio e em So Paulo gostavam mais de usar o pau-de-arara do que em Minas Gerais. (...). O pau-dearara no vantagem. (...) [] necessrio tomar conta do indivduo porque ele pode passar mal. Tambm tinha o afogamento. Voc mete o preso dentro da gua e tira. Quando ele vai respirar, coloca dentro de novo, e vai por a afora. como um caldo, como se faz na piscina. Era eficiente. Mas eu no gostava. Achava que o risco era muito alto. [...] A natureza permanente da privao da liberdade importa em grave sofrimento moral no apenas prpria vtima, como tambm a todos os seus familiares e amigos, que desde 1971 buscam, sem sucesso, que o Estado lhes informe o paradeiro do sequestrado. Devidamente demonstrada nos autos a ocorrncia das circunstncias indicadas no 2 do art. 148 do Cdigo Penal, impe-se o reconhecimento do crime de sequestro em sua forma qualificada. 1.2. Classificao penal dos fatos como crime de sequestro As provas constantes dos autos comprovam de forma cabal a privao ilegal da liberdade de Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mas no a sua morte. A mera possibilidade de que a vtima tenha sido executada ou, em razo do tempo decorrido, esteja morta por outros motivos, no afasta a tipificao dos fatos como crime de sequestro qualificado, como exaustivamente discutido na quota que acompanha esta denncia. Isto porque o paradeiro da vtima , at a presente data, ignorado, e seu corpo nunca foi localizado. Nessas circunstncias, o reconhecimento da eventual morte presumida dependeria, nos termos do pargrafo nico do art. 7 do Cdigo Civil, de sentena judicial que fixasse a data provvel do falecimento depois de esgotadas as buscas e averiguaes, o que at hoje no ocorreu. Sem este ato, no juridicamente possvel afirmar que a vtima est morta ou quando tal evento teria supostamente acontecido. Este foi exatamente o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento recente das Extradies 974 [...] e 1150 [...], requeridas pelo Estado argentino, tendo a Corte, em ambos os casos, deferido o pedido para determinar a devoluo de agentes acusados de sequestro de dissidentes polticos no pas vizinho. Na Extradio 1150, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que embora tenham passado mais de trinta e oito anos do fato imputado ao extraditando [sequestro e desaparecimento forado de presos polticos naquele Estado], as vtimas at hoje no apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razo pela qual no se pode cogitar, por ora, de homicdio. No mesmo julgamento o Ministro Cezar Peluso foi ainda mais especfico, ao asseverar que,

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em casos de desaparecimento de pessoas sequestradas por agentes estatais, somente uma sentena na qual esteja fixada a data provvel do bito apta a fazer cessar a permanncia do crime de sequestro pois, sem ela, o homicdio no passa de mera especulao, incapaz de desencadear a fluncia do prazo prescricional: [P]ara que exsurja considervel presuno legal de morte, no basta o mero juzo de extrema probabilidade da morte de quem estava em perigo de vida (art. 7, inc. I, do Cdigo Civil), havendo mister a existncia de sentena que, depois de esgotadas as buscas e averiguaes, produzidas em procedimento de justificao judicial, fixe a data provvel do falecimento ( nico). (...) Em outras palavras, essa norma no incide na espcie, simplesmente porque se lhe no reuniram os elementos de seu suporte ftico (fattispecie concreta), onde a idia de homicdios no passar, ainda no plano jurdico, de mera especulao, incapaz de desencadear fluncia do prazo prescricional. E incapaz de o desencadear ainda por outro motivo de no menor peso. que, falta de sentena que, como predica o art. 7, ( nico do Cdigo Civil, deve fixar a data provvel do falecimento, bem como na carncia absoluta de qualquer outro dado ou prova a respeito, no se saberia quando entraram os prazos de prescrio da pretenso punitiva de cada uma das mortes imaginadas ou de todas, que poderiam dar-se, como si acontecer, em datas diversas, salva cerebrina hiptese de execuo coletiva! E, tirando o que nasce das fabulaes, de modo algum se poderia sustentar, com razovel pretenso de consistncia, hajam falecido todas as pessoas que, segundo a denncia, teriam sido seqestradas, e, muito menos, assentar-lhes as datas provveis de cada bito. Assim, at a edio de sentena judicial que, aps esgotadas as buscas e averiguaes, seja capaz de precisar a data do eventual falecimento da vtima, remanesce Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, para fins penais, privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, uma vez que era esta a situao em que se encontrava quando foi visto pela ltima vez. No se desconhece, obviamente, o contedo da Lei n 9.140/95, cujo texto reconhece a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira e outros 35 dissidentes polticos como mortos. Ocorre, todavia, que a norma em questo foi editada com o simples objetivo de favorecer os familiares dos desaparecidos polticos, possibilitando-lhes o recebimento de reparaes pecunirias e tambm a prtica de atos de natureza civil, notadamente nas reas de famlia e sucesses. No tinha em sua origem, desse modo, nenhuma pretenso de eliminar os bens jurdicos liberdade e integridade fsica da vtima, tutelados pelo art. 148 do Cdigo Penal. Seria, alis, realmente impensvel que o Estado pudesse decretar a morte de uma pessoa por intermdio de uma lei. Tanto a lei no tem o condo de definir com exatido a data e as circunstncias da morte da vtima que o pargrafo nico de seu artigo 3 estabelece que [e]m caso de dvida, ser admitida justificao judicial, o que demonstra, de forma inequvoca, o alcance restrito da Lei 9.140/95. Some-se a isso o fato de que no h nenhuma certeza objetiva a respeito da morte provocada ou natural da vtima. O que h de concreto to somente a afirmao do denunciado DIRCEU GRAVINA, ouvida pela testemunha Altino Dantas Jnior, de que Aluzio Palhano foi morto sob tortura. Prova material s h efetivamente em relao ao sequestro e aos maus tratos a que a vtima foi submetida pelos denunciados. Enquanto no houver absoluta certeza da morte, mediante identificao de seus restos mortais ou por outro meio idneo e hbil a determinar as circunstncias desses eventos, descabe presumir tal fato, que originaria provvel processo penal por homicdio, em concurso, ou no, com o sequestro, seguido da ocultao da vtima. Em sntese, para fins penais, em razo da ausncia de sentena judicial (ou mesmo de corpo de delito direto ou indireto) que, aps esgotadas as buscas e averiguaes, fixe a data do eventual falecimento da vtima, no h como se rechaar a concluso de que continua Aluzio

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Palhano Pedreira Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, situao em que se encontrava quando visto pela ltima vez (fato reconhecido pelo prprio Estado brasileiro, no art. 1, da Lei 9.140/95, corroborado de resto pelos elementos colacionados aos autos). Por fim, sendo o sequestro um delito de natureza permanente, e possuindo os dois denunciados pleno conhecimento do paradeiro atual da vtima, no h que se falar em incidncia das causas de excluso da punibilidade consistentes em prescrio e anistia, uma vez que a conduta criminosa ainda permanece em pleno curso. 2. Da autoria delitiva. Imputa-se a CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e DIRCEU GRAVINA a autoria do crime de sequestro qualificado de Aluzio Palhano Pedreira Ferreira em razo das seguintes evidncias constantes dos autos: 2.1. Denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA era o comandante operacional de todas as aes de represso desenvolvidas pelo principal rgo de represso poltica do incio da dcada de 1970, o Destacamento de Operaes Internas do Centro de Operaes de Defesa Interna DOI-CODI-SP. Estava, segundo suas palavras, responsvel por uma guerra sem uniformes, travada nas ruas, onde o inimigo se misturava com a populao. [...] O Destacamento comandado pelo denunciado foi criado em 1970 precisamente com o intuito de centralizar, em um s rgo, toda a atividade de represso poltica a subversivos. Segundo o denunciado: Era muito mais lgico que tudo ficasse centralizado sob um s comando, em um rgo que dispusesse de dados a respeito de cada organizao subversiva, de sua maneira de agir, de nomes e fotografias de seus mais importantes militantes. [...] A participao do denunciado nos fatos que redundaram no sequestro da vtima iniciou-se com sua designao, em 28 de setembro de 1970,para assumir o Comando do DOI/CODI/SP [...]. Tinha sob sua responsabilidade um efetivo de 250 homens, sendo quarenta do Exrcito e o restante composto por membros das Polcias Civil e Militar dos Estados [...]. O denunciado promoveu a reforma do prdio [...] onde a vtima foi vista pela ltima vez, e efetuou, segundo suas prprias palavras, uma completa reformulao quanto ao pessoal, estrutura organizacional, segurana, aos meios de comunicao, ao armamento, s viaturas e s instalaes [...]. Seu objetivo era procurar os terroristas onde quer que eles estivessem [...], porm no necessariamente instaurar um procedimento inquisitivo contra eles, uma vez que era prtica corrente no DOI/CODI/SP a manuteno clandestina de suspeitos em suas dependncias, sem nenhuma comunicao formal a quem quer que fosse, circunstncia que, por si s, j afasta qualquer trao de legalidade na conduta imputada ao denunciado USTRA. Segundo o denunciado, a partir da reestruturao dos rgos de represso poltica, promovida a partir de 1970: As prises dos terroristas foram acontecendo em um ritmo crescente. Enfim, comevamos a dar uma resposta altura s aes terroristas da Guerrilha Revolucionria. Os presos, ao serem interrogados, iam entregando, isto , iam contando tudo a respeito de suas organizaes. Assim ficvamos conhecendo o nome correto dos seus militares, quais as aes eles tinham tomado parte, a localizao dos aparelhos, isto , do local onde os terroristas residiam na clandestinidade, e onde guardavam armamentos, munies, explosivos, etc ... Enfim, a cada interrogatrio de um militante preso o nosso arquivo era ampliado com preciosas informaes. Isso, evidentemente, estava colocando em risco a vida das Organizaes Terroristas. Era, portanto, necessrio retirar o quanto antes, os seus companheiros que na priso estavam abrindo, isto , contando tudo. [...] Os mtodos empregados pelas trs equipes de interrogatrio subordinadas ao denunciado USTRA esto suficientemente descritos no tpico anterior. Quanto aos fatos objeto da presente denncia, imputa-se precisamente a CARLOS ALBERTO

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BRILHANTE USTRA a autoria e o domnio de fato penalmente tpico consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, em carter permanente, desde o dia 06 de maio de 1971 ( exceo de dois dias, entre 13 e 15 de maio do mesmo ano) at a presente data, inicialmente nas dependncias do DOI-CODISP, onde o denunciado era comandante operacional at 23 de janeiro de 1974, e depois em local ignorado. Imputa-se ao denunciado CARLOS USTRA, ainda, a autoria intelectual, mediante instigao, e a omisso, na condio de gerente, nos maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, que ocasionaram gravssimo sofrimento fsico e moral na vtima, circunstncia qualificadora do delito do art. 148 do Cdigo Penal. A autoria delitiva imputada ao denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA est demonstrada nos autos pelos seguintes elementos de convico: a) declarao de Altino Dantas Jnior constante a fls. 255, na qual se l: O comandante Ustra no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava durante as sesses, quando o declarante estava pendurado ou levando choques, e dizia: ele est mentindo, faam ele falar.; b) declarao da mesma testemunha, a fls. 257, segundo a qual, na terceira vez que viu a vtima no DOI-CODI-SP, ouviu o denunciado USTRA mandar o codenunciado DIRCEU GRAVINA retirar o corpo inerte da vtima Aluzio Palhano do ptio: No quero esse negcio aqui.; c) declarao da testemunha Lenira Machado, a fls. 446 dos autos, segundo a qual: No se recorda de ter sido torturada por USTRA, mas ele comparecia sala de torturas e via tudo o que acontecia. USTRA, antes da sesso de torturas, vinha conversar com o preso, perguntando por que no colaborava.; d) declarao da testemunha Lenira Machado, a fls. 516, segundo a qual: O Dr. Tibiri (CARLOS USTRA) no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava na sala de torturas com um papel na mo, contendo as perguntas que deveriam ser feitas para o interrogando. USTRA ento perguntava para o interrogando: no quer falar antes que comecem a trabalhar?; e) declarao de Laurindo Martins Junqueira Filho, a fls. Na qual consta: USTRA era o Comandante da unidade e assistiu minha tortura, assistiu a tortura do meu companheiro que estava comigo. (...) Ele era o comandante da unidade da tortura e orientava essa tortura pessoalmente. f) declarao da testemunha Maria Amlia de Almeida Teles, a fls. 557, segundo a qual: foi quando viu pela primeira vez, nos degraus de cima da delegacia, o coronel CARLOS USTRA, que estava l dando ordens. (...) Via-se que ele era o homem que mandava ali. A testemunha indagou a USTRA como ele deixava acontecer aquelas coisas l. USTRA, ento, bateu com toda fora na testemunha, e a jogou no ptio, dizendo para seus subordinados: Pega essa terrorista a.; g) declarao da testemunha Ivan Akselrud de Seixas, a fls. 562, segundo a qual: Lembra ainda que, nessa ocasio, houve uma discusso entre dois agentes que queriam torturar o declarante e seu pai. USTRA apareceu, perguntou qual o motivo da discusso, e determinou que o torturado fosse o pai do declarante; i) declarao da mesma testemunha, a fls. 564, segundo a qual: Logo depois viu o comandante USTRA dirigir a limpeza do local onde [o preso poltico Luiz Eduardo] Merlino foi torturado. USTRA dizia: limpa ali que tem sangue.; j) declarao da testemunha Elzira Vilela, a fls. 577, segundo a qual foram levados ao DOICODI, que poca era comandado pelo major CARLOS USTRA; k) declarao da testemunha Paulo de Tarso Vanucchi, a fls. 476-477, segundo a qual o major USTRA era o comandante que determinava tudo o que podia, o que devia ser feito l e o que no tinha; l) declarao da mesma testemunha, a fls. 480-482, segundo a qual: em junho de 72, eu retornei pela sexta vez ao DOI-CODI, e fui submetido a uma sesso de tortura comandada

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pessoalmente por ele [USTRA], no mais para confisso, e sim porque ns estvamos em greve de fome, exigindo um tratamento compatvel com a dignidade humana e a dignidade dos presos polticos. (...) Esta sesso foi comandada pessoalmente por USTRA, em junho de 1972; m) declarao da testemunha Jos Damio de Lima Trindade, a fls., 569, segundo a qual recorda-se que o comandante do DOI-CODI, poca, era conhecido pelo nome de Major Tibiri, tendo posteriormente tomado conhecimento de que se tratava do coronel CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA. Est, desse forma, devidamente demonstrado nos autos que o denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA, na qualidade de comandante do DOI-CODI-SP na poca do incio da conduta, o mentor intelectual e mantm pleno domnio do fato criminoso objeto da presente imputao. 2.2 Denunciado DIRCEU GRAVINA . O denunciado DIRCEU GRAVINA (vulgo J.C. ou Jesus Cristo) integrava juntamente com outros indivduos ainda no totalmente identificados, uma das equipes de interrogatrios do DOI-CODI-SP nos anos de 1971 e 1972. Ao menos desde 1975 [...] o Estado tinha conhecimento de representaes de presos polticos apontando J.C. como notrio torturador daquele destacamento. Quanto aos fatos objeto da presente denncia, imputa-se precisamente ao denunciado a coautoria na conduta penalmente tpica consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, em carter permanente, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data, inicialmente nas dependncias do DOI-CODI-SP, e depois em local ignorado. Imputa-se ao denunciado DIRCEU GRAVINA a autoria, em ao menos uma ocasio, dos maus-tratos que ocasionaram gravssimo sofrimento fsico e moral na vtima, circunstncia qualificadora do delito do art. 148 do Cdigo Penal. A autoria delitiva imputada ao denunciado GRAVINA est demonstrada nos autos pelos seguintes elementos de convico: a) termo de declaraes de Altino Dantas Jr., a fls. 255-256 dos autos, no qual se l: DIRCEU GRAVINA, policial do DEIC, era o pior torturador. O sistema de tortura no DOI-CODI era feito em trs turnos e por trs equipes diferentes: A, B e C. Eram 6 ou 7 agentes para cada equipe.; b) termo de declaraes da mesma testemunha, a fls. 258, no qual se l: a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. Nesse dia, ouviu Aluzio ser barbaramente torturado na sala ao lado, por DIRCEU GRAVINA e outros integrantes daquela equipe, e depois ouviu Aluzio ser jogado j quase inerte no ptio da delegacia a pontaps. Aluzio j no conseguia falar; c) termo de declaraes da mesma testemunha a fls. 258 dos autos, no qual se l: No ltimo dia em que viu Aluzio, ouviu GRAVINA dizer: acabamos de matar o seu amigo, agora a sua vez. Em seguida o declarante foi levado para a sala de tortura e l foi novamente torturado; d) termo de declaraes de Lenira Machado, a fls. 517 dos autos, na qual se l: [A declarante] tem a impresso de que foi a equipe de GRAVINA quem o torturou [a vtima Aluzio Palhano]. Isso porque sempre que havia sesso de pau de arara era a equipe de GRAVINA que estava envolvida; e) documento encaminhado por Altino Dantas Jnior ao Ministro do Superior Tribunal Militar General Rodrigo Otvio Jordo Ramos, em 1 de agosto de 1978, na qual a testemunha noticia ter presenciado o sequestro e maus tratos sofridos pela vtima Aluzio Palhano. No documento, l-se: Alguns minutos aps [a sesso de sevcias sobre a vtima], fui conduzido a essa mesma sala de torturas, que estava suja de sangue mais do que de costume. Perante vrios torturadores, particularmente excitados naquele dia, ouvi de um deles, conhecido pelo codinome de JC (cujo verdadeiro nome DIRCEU GRAVINA), a seguinte afirmao: Acabamos de matar o seu amigo, agora a sua vez. Ato contnuo comearam a me torturar, por puro sadismo ou para descarregar sua excitao criminosa, pois nenhuma pergunta me

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era feita (...) [...]; f) termo de declaraes de Lenira Machado, a fls. 516 dos autos, no qual se l: Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara cadeira do drago, e telefone. Em uma dessas ocasies, o agente JC, que depois veio a saber tratar-se de DIRCEU GRAVINA, estava torturando a declarante com choques quando a declarante conseguiu soltar as suas mos e o abraou. DIRCEU levou um choque, bateu o rosto e foi obrigado e ir ao hospital. Quando voltou, mandou pendurarem a Declarante no pau de arara a uma altura de 1,80 metros e depois a soltaram. A declarante caiu com violncia no chi e bateu a coluna, sofrendo uma paralisia de natureza permanente.; g) declarao da testemunha Maria Amlia de Almeida Telles, a fls. 558 dos autos, na qual consta: Lembra-se que foi torturada pela seguintes pessoas: Aparecido Laerte Calandra, Pedro Gracieri, DIRCEU GRAVINA (JC), Gaeta ou Mangabeira, Jac, Albernaz e Mrio; h) declarao da testemunha Jos Damio de Lima Trindade, a fls. 569 dos autos, segundo a qual, no sabe dizer o nome completo dos agentes que o torturavam, mas recorda-se que naquela poca trabalhavam naquele rgo cujos apelidos eram: JC ou Jesus Cristo (que na poca era estudante do Mackenzie, usava cabelos compridos e durante as sesses de tortura gritava muito) (...); Est, desse modo, devidamente demonstrado nos autos que o denunciado DIRCEU GRAVINA coautor da conduta objeto da presente imputao, tendo diretamente participado dos maustratos cometidos contra a vtima seqestrada, incorrendo desta forma, tambm nas penas do art. 148, 2, do Cdigo Penal brasileiro. [...]

A denncia foi rejeitada com fundamento no artigo 395, incisos II e III, do Cdigo de Processo Penal, argumentando o magistrado a quo que, no julgamento da ADPF n 153, o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela constitucionalidade da Lei 6.683/79 (Lei de Anistia) e reconheceu que a anistia foi estendida aos crimes conexos praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo, ainda destacando o juiz de primeiro grau a eficcia erga omnes e o efeito vinculante da deciso do Pretrio Excelso e quanto deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund ressalvando que, embora no tenha o Supremo Tribunal Federal enfrentado especificamente tal ponto, porque posterior ao julgamento da ADPF n 153, no deixou de consignar que a Lei de Anistia no pode sofrer desconstituio (ou inibio eficacional) por parte de instrumentos normativos promulgados aps a sua vigncia e que somente o Supremo Tribunal Federal tem competncia para rever sua deciso, aduzindo outrossim no ser plausvel a tese ministerial de que por no haver certeza quanto morte da vtima no cessou a permanncia do delito de sequestro que se imputa na denncia uma vez que h mais de trinta anos o pas vive perodo de estabilidade institucional e h relato nos autos de que Aluzio teria sido morto sob tortura, tambm porque a Lei 9.140/95 reconheceu como mortas para todos os efeitos legais pessoas desaparecidas que tenham participado ou tenham sido acusadas de participao em atividades polticas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, concluindo a deciso impugnada que de duas situaes uma ter ocorrido. Ou a vtima faleceu em 1971, situao mais provvel, vez que dela no se teve mais notcias aps esta data, hiptese que estaria albergada pela Lei de Anistia; ou, utilizando-se a tese ministerial, teria permanecido em crcere at 4 de dezembro de 1995, data que foi sancionada Lei n 9.140, no se podendo falar na continuidade do delito a partir de ento, em razo de ter sido reconhecida a sua morte. Recorre o Ministrio Pblico Federal com vistas ao recebimento da denncia ofertada e prosseguimento da persecuo penal alegando em sntese no arrazoado:

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a) que a edio da Lei 9.140 no teria o condo de transformar a vtima em morta para fins penais sem a produo de provas e de laudo, ainda que indireto e que h apenas certeza da ocorrncia de sequestro qualificado, que delito de natureza permanente; b) que no h se falar em morte presumida ou em presuno de morte e que a deciso impugnada negou vigncia ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal; c) que a hiptese dos autos sui generis, pois, a rigor, no est se falando de uma vtima em cativeiro, com sua liberdade de ir e vir tolhida, tal como consta do artigo 148, do Cdigo Penal brasileiro, mas que isso no significa que a conduta praticada no se amolde ao tipo penal; d) que o delito do artigo 148 do Cdigo Penal tutela, alm da liberdade individual, outros bens jurdicos, como o direito memria, o direito ao luto e o direito de enterrar seus mortos, concluindo que a conduta no cessa enquanto o corpo no for devolvido aos seus familiares; e) no ser possvel exigir que o Ministrio Pblico prove que a vtima est viva e em cativeiro; f) com base no julgamento das extradies 974 e 1150, que o Supremo Tribunal Federal entende que o desaparecimento de vtima presa ilegalmente consiste em sequestro; g) que se considerada a morte como ocorrida em 1995, ano da edio da Lei 9.140, terse-ia que ser reconhecida a imprescritibilidade do delito de homicdio porquanto j estava vigente a Constituio de 1988, que prev em seu artigo 5, inciso XLIV, que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; h) no estar o Ministrio Pblico Federal questionando a constitucionalidade da Lei 6.683/79 - mas sim, na linha adotada pelo Magistrado de se considerar como cessada a conduta em 1995, to somente, postulando a incidncia da imprescritibilidade prevista no artigo 5, inc. XLIV da CF/88; i) que ainda que se conclua pela inadequao da tipificao da conduta como sequestro, seria possvel a aplicao dos institutos previstos nos artigos 383 ou 384 do Cdigo de Processo Penal; j) ter o magistrado a quo descumprido a deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund ao argumento de que o Brasil voluntariamente se vinculou e se obrigou a cumprir suas decises no Pas no tocante a graves violaes a direitos humanos aqui ocorridas, tambm sustentando que as decises proferidas por tribunais competentes devem ser cumpridas imediatamente por todos os magistrados, inclusive de primeira instncia. Oferecidas contrarrazes e mantida a deciso no juzo de retratao, subiram os autos. O parecer ministerial pelo provimento do recurso para que seja recebida a denncia. o relatrio. Dispensada a reviso na forma regimental. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator. VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR (Relator):

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Insurge-se o Ministrio Pblico Federal contra deciso que rejeitou denncia ofertada em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina por suposta prtica do delito dos artigos 148, 2, c.c. 29, ambos do Cdigo Penal. A conduta imputada na inicial acusatria de privao ilegal da liberdade de Aluzio Palhano Pedreira, mediante sequestro e com grave sofrimento fsico e moral vtima, em contexto de ataque estatal generalizado e sistemtico contra a populao civil, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data. Sustenta o recorrente se tratar de delito de natureza permanente cuja consumao se protrai at os dias de hoje uma vez que o paradeiro da vtima ignorado e seu corpo nunca foi localizado, de modo que enquanto no houver certeza da morte, mediante identificao dos restos mortais ou por outro meio suficientemente capaz de determinar com preciso as circunstncias desses eventos, descabe presumir que as vtimas tenham sido mortas. Quanto classificao do delito de sequestro como crime permanente, anoto tratar-se de orientao consolidada. Resta, ento, examinar a tese do Ministrio Pblico Federal de que no cessou a permanncia do delito de sequestro que se imputa a Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, questo que repercute no clculo da prescrio em vista do disposto no artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal, verbis:
A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: [...] III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;.

Antes de analisar a tese ministerial, reputo necessrio e salutar um breve retrospecto acerca da crise e fim do Regime Militar, para tanto valendo-me das lies de Lus Csar Amad Costa e Leonel Itaussu A. Mello, na obra Histria do Brasil (editora Scipione, 2002). Aps cerca de dez anos da deposio do ento Presidente da Repblica Joo Goulart, em 1 de abril de 1964, pelo movimento poltico-militar, que foi seguida pelos governos dos militares Castello Branco (1964-1967), Costa e Silva (1967-1969) e Medici (1964-1974), iniciouse no Brasil, a partir da eleio indireta realizada pelo Congresso Nacional, que referendou o candidato militar Ernesto Geisel - que tomou posse em maro de 1974 prometendo retorno democracia de forma lenta, gradual e segura -, o processo conhecido por abertura (grifei). No final de seu governo, Geisel acrescentou Constituio a possibilidade de o presidente decretar estado de stio sem a aprovao do Congresso Nacional, mas revogou o AI-5 (Ato Institucional 5), que havia sido expedido em 1968. Em 1979, sucedeu ao governo Geisel o general Joo Baptista Figueiredo, cujo governo foi pressionado por uma articulao cada vez mais corajosa das foras oposicionistas da sociedade civil, que exigiam basicamente a volta ao estado de direito, com a convocao de uma assemblia nacional constituinte, anistia poltica e justia social. Ainda em 1979, o governo extinguiu a Arena (Aliana Renovadora Nacional), partido de situao, e o MDB (Movimento Democrtico Brasileiro), partido de oposio - que haviam sido criados a partir do AI-2 (ato institucional n 2) -, ocasionando o fim do bipartidarismo e ensejando uma reforma partidria, que levou formao de novos partidos polticos. No mesmo ano foi aprovada a Lei de Anistia (Lei 6.683/79), proposta por Figueiredo, representando um marco significativo na histria brasileira, pois a partir de ento houve a libertao dos presos polticos e o retorno dos exilados ao pas.

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Tambm representou um avano na luta contra o regime militar o fato de que em novembro de 1982 realizaram-se eleies diretas para governador, o que no ocorria desde 1967, alm de deputados federais e estaduais, prefeitos e vereadores, sendo que a vitria dos oposicionistas ampliou o espao de atuao das foras que exigiam a redemocratizao do pas. Em 1984, passadas duas dcadas desde o golpe militar, mais uma vez o presidente seria escolhido por um colgio eleitoral, cuja funo era referendar o nome indicado pelos detentores do poder, aumentando a insatisfao da sociedade e culminando em grande mobilizao em todo o territrio nacional, em campanha conhecida como Diretas-j, que tem como marco inaugural comcio realizado na Praa da S em 25 de janeiro do referido ano. A proposta de uma emenda Constituio restabelecendo eleies diretas para presidente sensibilizaria o Brasil, e a luta pelas Diretas-j [...] foi responsvel pelas mais numerosas manifestaes populares de nossa histria. A proposta de emenda foi submetida votao no Congresso Nacional mas, apesar de todo o esforo popular, faltaram 22 votos favorveis para completar o qurum de 2/3 exigido para aprovao de uma emenda Constituio segundo as normas vigentes poca. O cenrio que se apresentava indicava continuidade do regime militar, todavia, com a derrota da emenda, os partidos de oposio iniciaram articulaes visando abater o regime no prprio colgio eleitoral, de modo que, em julho de 1984, foi formalizado pela oposio um acordo de apoio candidatura de Tancredo Neves para presidente da Repblica e de Jos Sarney para vice-presidente. J o PDS (Partido Democrtico Social), sucessor da antiga Arena, em conveno realizada em agosto do mesmo ano, escolheu para candidato Paulo Maluf, derrotando o candidato indicado pelo ento presidente Figueiredo, o que resultou no apoio de mais dissidentes do PDS ao candidato oposicionista, garantindo a neutralidade de Figueiredo e da maioria dos militares no processo sucessrio. Em 15 de janeiro de 1985, Tancredo Neves venceu Paulo Maluf no colgio eleitoral por 480 votos contra 180, destacando-se as declaraes do vencedor: Fomos ao colgio eleitoral para que ele nunca mais seja utilizado. O presidente eleito, no entanto, no chegou a tomar posse, pois adoecera, vindo a falecer em 21 de abril, razo pela qual assumiu a presidncia o vice, Jos Sarney. Encerrava-se, assim, o regime militar - que perdurara por vinte e um anos - e iniciava-se o perodo que ficou conhecido como Nova Repblica. Neste breve escoro histrico, nota-se que o fim da ditadura militar foi fruto de diversos acontecimentos histricos impulsionados por uma atuao efetiva da populao, que de forma gradual obteve avanos no caminho rumo redemocratizao. Um desses avanos - e que ganhou destaque na histria brasileira - foi o advento da j mencionada lei de anistia, dispondo em seu artigo 1: concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares, e ensejando a libertao de presos polticos e o regresso de exilados. Destarte, a partir da lei de anistia no se poderia conceber no pas a existncia de situao de privao de liberdade de algum por motivo de perseguio poltica. E ainda que se

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alegasse no ser a lei de anistia verdadeiro divisor de guas, seria ento a posse do primeiro presidente civil eleito aps o golpe de 64, o que ocorreu no ano de 1985. Observo que uma coisa seria a hiptese de pessoa que fora privada de sua liberdade por grupo ainda em atuao, como o caso, para citar um exemplo sul-americano, das FARC (Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia), de sorte que seria plausvel arguir a no localizao da vtima como elemento de convico para se sustentar a tese de no cessao da permanncia delitiva; outra coisa seria imaginar que algum, em algum lugar, permanece privado de sua liberdade por motivos polticos oriundos da ditadura militar brasileira desde 06 de maio de 1971, data apontada na denncia como sendo o dia em que integrantes da estrutura de represso poltica lograram localizar e seqestrar a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, at os dias de hoje. So elucidativos para a questo os ensinamentos de Francisco Assis de Toledo que, ao tratar dos crimes permanentes e mencionar que aquele cuja consumao se protrai no tempo, assinala o poder do agente de fazer cessar a conduta por ele perpetrada (Princpios Bsicos de Direito Penal, editora Saraiva, 1987, 3 ed., p. 134/135):
Crimes instantneos e crime permanentes. Crimes instantneos de efeitos permanentes. A distino entre estas espcies de delito oferece alguma dificuldade. Dentre as definies que tm sido apresentadas, destacamos a de Bettiol, segundo a qual: so instantneos os crimes que possuem como objeto jurdico bens destrutveis; permanentes, aqueles cuja consumao, pela natureza do bem jurdico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado jurdico por ele realizado. Dentro dessa concepo, poder-se- concluir que, no delito instantneo (furto, injria etc.), a consumao ocorre em um momento certo, definido; no permanente, o momento consumativo uma situao duradoura, cujo incio no coincide com o de sua cessao (seqestro, crcere privado, usurpao de funo pblica etc.).

Nesta senda, para se acolher a tese ministerial, ter-se-ia que admitir duas situaes absurdas, a saber, que a vtima Aluzio Palhano Pedreira ainda est privada de sua liberdade em decorrncia de perseguio poltica desde a poca da ditadura militar e que os recorridos detm o poder de fazer cessar a conduta que lhes imputada. Consigno ainda que, considerando que a consumao do delito no se protraiu para alm de 1979 ou, no mximo, de 1985, as normas constitucionais aplicveis so as insculpidas na Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, e no as da Constituio de 1988, no incidindo, portanto, o artigo 5, inciso XLIV, dispondo que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, ressalvando-se que no havia norma de contedo similar no texto constitucional anterior. Observo que entendimento diverso, descurando-se a real cessao da permanncia e acolhendo-se alegao de caso sui generis, que se deduz como se houvesse semelhante possibilidade de derrogao ao princpio da legalidade, como se o manejo de qualquer nomenclatura pudesse romper a fortaleza da reserva legal, ressalvada a inconsistncia da analogia que se pretende com a hiptese de sequestro de bebs, implicaria em verdadeira criao por parte do magistrado de hiptese de imprescritibilidade, o que seria uma afronta ao princpio da segurana jurdica, pois significaria ignorar o arcabouo ftico apresentado nos autos (apenas com o argumento de que necessrio que o corpo seja encontrado para fazer cessar a permanncia delitiva, mesmo sendo faticamente impossvel que a conduta imputada ainda esteja em fase de execuo) e possibilitar a deflagrao de persecuo penal contra algum a qualquer

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momento - daqui a 10, 20, 30, 100 anos -, simplesmente ignorando os prazos prescricionais previstos no Cdigo Penal que se vinculam consumao do delito conforme definido na lei penal. Ope-se a tal possibilidade exatamente o Estado Democrtico de Direito. Sublinho, a propsito, que no se olvida que inmeros foram os atos arbitrrios praticados durante o regime da ditadura militar, entre prises, sesses de tortura, assassinatos e vrios outros. A questo que o Direito Penal somente pode atuar na forma e dentro dos limites previstos em lei, independentemente de motivaes de cunho poltico e social, no se podendo descurar de princpios bsicos sem os quais o Estado Democrtico de Direito tambm estaria ameaado. Com efeito, no se pode conceber uma democracia onde no haja normas preestabelecidas e, sobretudo, que valham para todos, sem distino, pois onde no h regras claras abre-se espao para arbitrariedades, justamente o que a populao tanto lutou contra.

Concluo, enfim, no ser possvel ftica e juridicamente, desde a edio da lei de anistia - em 1979 - ou, ao menos, da eleio do primeiro presidente civil aps a ditadura militar - em 1985, cogitar de delito cuja consumao ainda se protrai.
Sem embargo disto, que j seria suficiente, passo a analisar algumas especficas alegaes do recorrente. Alega o Ministrio Pblico Federal que no h se falar em morte presumida ou em presuno de morte e que a deciso impugnada negou vigncia ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal e tambm: ora, imagine-se que o caso no tivesse qualquer ligao com a Lei de Anistia e no houvesse que se falar em prescrio. Imagine-se que o Ministrio Pblico, na mesma hiptese, fizesse a denncia por homicdio utilizando-se dos argumentos acima para dizer que a vtima est morta. Certamente a denncia, do mesmo modo, no seria recebida, pois meras conjecturas, ainda que apoiadas em regras de experincia e de bom senso, no so suficientes para se provar de quem quer que seja em um processo criminal Uma considerao a ser feita ao incio que no possvel encontrar a soluo para um caso concreto com meras especulaes acerca de qual seria o entendimento do magistrado se outra houvesse sido a linha de raciocnio adotada pela acusao. Mas no s. A concluso ora alcanada de que no possvel falar-se em delito cuja permanncia ainda no cessou no est alicerada apenas em regras de experincia e de bom senso, mas em fatos histricos devidamente registrados. E quanto hiptese de homicdio, este por bvio somente poderia ter sido cometido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais excogitar de privao da liberdade, a saber, a edio da lei de anistia ou, no mximo, a eleio do primeiro presidente civil na Nova Repblica, razo pela qual a concluso tambm seria pela ocorrncia da prescrio. Com essa observao, verifica-se que est prejudicada a alegao de violao ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal e a inconsistncia da alegao de que, ainda que se conclua pela inadequao da tipificao da conduta como sequestro, seria possvel a aplicao dos institutos previstos nos artigos 383 ou 384 do Cdigo de Processo Penal, que consagram a emendatio e a mutatio libelli. Neste quadro, qualquer que fosse a capitulao do delito j haveria transcorrido o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos). Tambm alega o Ministrio Pblico Federal que a hiptese dos autos sui generis, pois, a rigor, no est se falando de uma vtima em cativeiro, com sua liberdade de ir e vir tolhida, tal como consta do artigo 148, do Cdigo Penal brasileiro, mas que isso no significa que a conduta praticada no se amolde ao tipo penal, ainda dizendo que no caso de sequestro de

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bebs, no h nenhuma vtima em cativeiro e com sua liberdade de ir e vir tolhida. Mas irrefutvel que tal fato criminoso precisa encontrar uma resposta no ordenamento jurdico penal. Primeiramente anoto que o referido caso de sequestro de bebs diz respeito a situao totalmente diversa da tratada na hiptese dos autos, ainda observando que se a conduta incriminada Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado, para que se considere que a consumao do delito continua se protraindo de algum modo a vtima precisa estar sendo privada de sua liberdade e, no caso em exame, no h a mais ligeira possibilidade disso estar acontecendo em decorrncia dos fatos histricos, conforme j tambm exposto. Tambm de ser prontamente rechaada qualquer idia de deflagrao de persecuo penal apenas com vistas a se encontrar uma resposta no ordenamento jurdico, sob pena de violao de princpios h muito consagrados, como o da legalidade e da taxatividade. No que tange alegao de que o delito do artigo 148 do Cdigo Penal tutela, alm da liberdade individual, outros bens jurdicos, como o direito memria, o direito ao luto e o direito de enterrar os mortos, concluindo que a conduta no cessa enquanto o corpo no for devolvido aos familiares, foroso trazer baila a noo de consumao delitiva que, segundo Damsio, expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hiptese abstrata descrita pela norma penal incriminadora (Direito Penal - Parte Geral, 1 v., ed. Saraiva, 2008, p. 327), sendo desnecessrias maiores consideraes para se concluir que no o bem jurdico tutelado que tipifica o delito e define o momento consumativo. Com relao aos precedentes do Supremo Tribunal Federal mencionados pelo recorrente (Extradio 974-0 e Extradio 1.150) para respaldar sua tese, so necessrias algumas consideraes. Quanto ao pedido de extradio n 974-0, formulado pelo Estado argentino, verifica-se no relatrio apresentado pelo Ministro Marco Aurlio, que os fatos narrados dizem respeito ao desaparecimento de Adalberto Waldemar Soba Fernandez, ocorrido em 1976 na Argentina, e segundo o Estado requerente, o extraditando - Major do Exrcito uruguaio -, tomando parte da denominada Operao Condor - identificada como uma organizao terrorista, secreta e multinacional para caar adversrios polticos dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolvia, nas dcadas de 1970 e 1980 -, teria participado de aes militares que resultaram no seqestro de pessoas levadas para uma fbrica abandonada e submetidas a interrogatrios e torturas. Consta tambm que, aps o incio do julgamento, houve aditamento ao pedido de extradio, destacando-se o seguinte excerto do aditamento ao voto do Relator: Consoante se depreende das peas anexadas, o extraditando, juntamente com outros militares uruguaios, teria subtrado o ento menor de idade Simon Riquelo - hoje identificado como Anbal Armando Parodi -, com 20 dias de idade, em 13 de julho de 1976, na cidade de Buenos Aires. O delito estaria enquadrado no artigo 146 do Cdigo Penal argentino. Afirma-se o envolvimento de crime permanente cujos efeitos teriam cessado em 18 de maro de 2002, quando Anvel Armando Parodi conheceu a verdadeira identidade. Da, na origem, haver-se assentado a noincidncia do lapso prescricional. Quanto ao pedido de extradio n 1.150, de relatoria da Ministra Carmen Lcia, consta do relatrio que se noticia ser imputada ao Extraditando a prtica dos crimes de homicdio agravado por ale[i]vosia e pelo nmero de participantes e desaparecimento forado de pessoas em concurso real, previstos e sancionados pelo[s] artigo[s] 80, incisos 2 e 6, 141, 142, inciso 5 [e] 55, todos do Cdigo Penal Argentino asseverando a relatora em seu voto, com meno Extradio n 974, que no ocorreu a prescrio da pena referente ao crime de desapa-

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recimento forado de pessoas ou de seqestro qualificado, sob a anlise da legislao de ambos os Estados. O parecer ministerial guarda perfeita consonncia com a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o crime de seqestro qualificado tem natureza permanente e, por isso, o prazo prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia, no da data do incio do seqestro. So julgados do Supremo Tribunal Federal versando fatos na teoria apresentando pontos de comunicao com os dos presentes autos, aqui e alhures tratando-se de crimes imputados a regimes militares, praticados nas dcadas de 1960 e 1970. Ocorre de no haver unanimidade de pensamento, muita discusso e divergncias havendo e tambm no se podendo descurar que os casos analisados pelo Pretrio Excelso o foram em processos de extradio, destarte versando delitos praticados em local regido por outro ordenamento jurdico. Se, como leciona Yussef Said Cahali (Estatuto do Estrangeiro, edio de 1983, p. 329), tendo em mira critrios para julgamento dos pedidos de extradio, dificuldade, porm, exsurge, quando no h coincidncia integral quanto aos elementos que compem a figura delituosa em uma e em outra legislaes, nem h correspondncia quanto ao nomen iuris e que sob esse aspecto, no se mostra vivel a formulao de princpios apriorsticos que possibilitem a soluo de eventuais dvidas, hiptese de que, alis, parece haver sinal concreto no caso, ao aduzir a relatora que pelo que se tem na legislao argentina, o crime previsto nos arts. 141 e 142, inc. 5, do Cdigo Penal tem a natureza dos delitos de lesa-humanidade, que por constitu[rem] graves violaes aos direitos humanos - revestem tambm o carter de imprescritveis (fl. 130).,com maior razo a meu juzo vale a recomendao na perspectiva de extenso a casos diversos da extradio. Estamos, enfim, no Brasil, tratando-se de imputao de delito praticado no Brasil, com seus fatos sociais e sua histria, suas leis e sua ordem jurdica, e precedente do Supremo Tribunal Federal que rigorosamente se amoldasse ao caso destes autos e que decidisse em favor da acusao afastando a linha de interpretao que ora sustento, isto no vejo nos autos. Para decidir-se, no caso, com fundamento na fora de qualquer precedente, seria preciso que o Supremo Tribunal Federal j tivesse se manifestado no em julgamento de extradio, mas de denncia pela Justia Pblica brasileira. E jurisprudncia desse teor e valor, no h. Destarte, as alegaes ministeriais no tm o pretendido alcance de afastar a concluso pela ocorrncia da prescrio. H coisas que por si mesmas se do a conhecer e poucas palavras bastariam para refutao da tese da acusao que se desenvolve como se houvesse lugar na ordem jurdica para punio como consequncia no do fato mas de uma fico. E toda a fragilidade da iniciativa tomada pelo Ministrio Pblico Federal se patenteia de forma mesmo dramtica quando sustenta uma tese que no pode admitir que a execuo do delito tenha se interrompido mas que no consegue levar sua empreitada contrria verdade dos fatos ao ponto que por lgica seria coerente com a tese, a saber, tomar providncias para que a vtima fosse libertada do cativeiro. Ofenderia o senso do ridculo, seria burlesco acionar os rgos policiais do pas redemocratizado para estourar um cativeiro da ditadura que por sua vez j acabou h cerca de trs dcadas. A esse extremo no chega o Ministrio Pblico Federal porque, em ltima anlise, a persecuo deliberada no se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente no se toma em considerao o fato da libertao dos presos polticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos rgos de represso, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar, e o engenho falar como se o direito penal

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com que estamos familiarizados e julgamos conhecer no era exatamente o que pensvamos e que s agora revelado ao mundo na denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal. Que o aventado sequestro delito que no permanece em sua execuo verdade que se extrai do fato de ser um crime da ditadura militar que por sua vez acabou e um crime da ditadura militar no poderia sobreviver prpria ditadura militar. O delito, ento, no ter permanecido at a entrada em vigor da Constituio de 1988 decretando a imprescritibilidade. Este o foco da questo na anlise que fao e qualquer argumento que no se aplique diretamente assero de que a privao da liberdade da vtima com ou sem o evento morte no poderia ocorrer em poca posterior ao fim da prpria ditadura militar e de seu aparato repressivo ter o carter de mera tergiversao. A ditadura militar, o regime de exceo instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca tambm se teve notcia de qualquer grupo dissidente, contrrio devoluo do poder aos civis e redemocratizao do pas, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados. So evidncias, portanto, de inexistncia de delito persequvel, de pretenso punitiva que no tivesse sido atingida pela prescrio, assim, sem descumprimento ordem jurdica do pas, no se viabilizando a acusao formulada. A verdade dos fatos contraria a tese do Ministrio Pblico Federal pretendendo que por no ter sido encontrado o corpo no h se falar em morte e que portanto o delito permaneceu. A idia de que o delito permanece enquanto viva ou morta no aparece a pessoa sequestrada pode ser vlida mas na ausncia de evidncias em contrrio que, porm, apresentam-se no caso, e assim decai em fico. A propsito observo que se no aludido caso de sequestro de bebs a hiptese for de evidncias demonstrando a impossibilidade ftica de a vtima ainda estar privada de sua liberdade e tendo transcorrido o prazo prescricional estabelecido em lei, caber a mesma soluo que ora proponho ao caso dos autos. O significado da exegese em que busca apoio a acusao somente de que a conduta punvel prevista em lei, que de privar algum de sua liberdade mediante sequestro ou crcere privado, no se materializa necessria e exclusivamente com a manuteno da vtima em cativeiro, em confinamento, noo insuficiente para o caso, que no serve aos fins colimados pela acusao, porque nestes autos assomam evidncias de que sob qualquer forma a vtima no poderia mais estar sob o poder dos sequestradores depois de determinado marco temporal, o que o Ministrio Pblico Federal faz sendo isolar a interpretao da desnecessidade da manuteno em cativeiro como se bastasse para sua extenso ao caso dos autos, que no se cinge ao fato do sequestro e desaparecimento da pessoa mas inclui fato outro e incontestvel do desmantelamento do aparato repressivo do regime militar, aps o que no se possibilitaria a permanncia do sequestro e do mesmo modo o assassinato da vtima. Uma outra maneira de anlise da argumentao ministerial est na considerao de que a manuteno em cativeiro, abstratamente falando, pode no ser o nico modo de execuo do delito, mas no caso, que no de sequestro de nenhum infante, mas de pessoa adulta, por motivao poltica, tendo como responsveis agentes do regime militar, no poderia permanecer a vtima sequestrada fora da hiptese de confinamento em instalao do aparelho repressivo do mesmo regime militar. Isto estabelecido, cabe perguntar se algum pode imaginar que, enquanto a Nova Repblica se instalava e comeava seu ciclo no pas algum agente da ditadura militar tivesse sob

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seu poder ou assassinasse qualquer opositor do regime de exceo. Ressalvo que ainda que assim no se entenda, para a hiptese de no ter sido a vtima assassinada mas escapado viva, a situao superveniente que se concebesse suscetvel de configurar o sequestro teria primeiramente de ser esclarecida e comprovada pela acusao, aplicada a regra do nus da prova previsto na lei processual penal, que no se derroga por proclamaes unilaterais da parte, porque no tm fora de lei, e caberia acusao apurar os fatos supervenientes e no fundar sua imputao de sequestro pura e simplesmente no desaparecimento da vtima, que de sequestro, no caso, pura fico. Assim, no h delito persequvel, tendo transcorrido, inclusive, o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal, de vinte anos. Registro, por oportuno, que a ocorrncia da prescrio enseja a rejeio da denncia por falta de condio da ao, a saber, interesse de agir, entendimento este acolhido em recente precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, transcrevendo-se excerto do voto da Relatora, Ministra Nancy Andrighi, e a ementa:
Acrescento, por oportuno, que a prescrio causa de rejeio liminar da denncia por inpcia, pois implica ausncia de uma das condies da ao, qual seja, o interesse de agir. CRIMINAL. AO PENAL ORIGINRIA. DENNCIA. REJEIO. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. AUSNCIA DE CONDIO DA AO. 1. Hiptese de denncia que trata da suposta prtica, por Juiz promovido a Desembargador, de crimes cujas penas mximas cominadas so de 01 ano (prevaricao e favorecimento pessoal, arts. 319 e 321, pargrafo nico, do CP) e 06 meses (advocacia administrativa, art. 348, caput, do CP), respectivamente. 2. Transcorridos 08 anos entre os fatos e a presente data, extingue-se a punibilidade do acusado pela prescrio da pretenso punitiva. Inteligncia dos artigos 107, IV, 109, V e VI (redao anterior s alteraes impostas pela Lei n 12.234/10), e 111, do CP. 3. Denncia rejeitada. (STJ, Corte Especial, APn 672, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. em 29/03/2012, DJe 23/04/2012)

A ordem de fundamentao ora expendida concluindo pela ocorrncia da prescrio j seria suficiente para manter a deciso que rejeitou a denncia. Mas ainda h o fato de que, no tendo a consumao do delito se protrado para alm da lei de anistia, como demonstrado, ser-lhe-iam aplicveis as normas da referida lei. Quanto constitucionalidade ou no do diploma legal, o recorrente, depois de num primeiro momento afirmar fl. 740 que No o est o MPF [...] questionando a constitucionalidade da Lei 6.683/79, sustenta a inoponibilidade da anistia e aduz que o magistrado a quo descumpriu deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se alega ter concludo, no julgamento caso Gomes Lund, pela inaplicabilidade da lei de anistia (fls. 741/742). Aduz ainda o recorrente que a deciso da Corte Interamericana superveniente ao julgamento da ADPF 153, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da lei de anistia, e que o Brasil se obrigou a cumprir as decises da Corte Interamericana, nos termos da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. A meu juzo, o que se desvela determinante que decises proferidas em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental tm eficcia erga omnes e efeito vinculante, ou seja, atinge[m] todos e atrela[m] os demais rgos do Poder Pblico (Curso de Direito Constitucional, Uadi Lammgo Bulos, editora Saraiva, 2011, p. 332).

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o que prev o artigo 10, 3, da Lei 9.882/99 que, em atendimento ao disposto no artigo 102, 1, da Constituio Federal, regula o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, para melhor compreenso destacando-se o teor dos referidos artigos:
Art. 10. [...] 3 A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Art. 102. [...] 1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

No vislumbro, portanto, outra alternativa ao magistrado seno o cumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153, tanto que, caso contrrio, caberia reclamao, na forma do artigo 102, inciso I, alnea l, da Constituio, verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; [...]

Desta feita, eventual reviso da deciso proferida na ADPF 153 caberia ao prprio Supremo Tribunal Federal. Essas consideraes j seriam suficientes, mas ainda h outras. Sem compromisso com a rica discusso doutrinria acerca do status dos tratados internacionais sobre direitos humanos, de se registrar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos - rgo jurisdicional do sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos e previsto na Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) - possui competncia consultiva e contenciosa, sendo que esta ltima, conforme ensina Valerio Mazzuoli, facultativa e limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam expressamente a sua jurisdio (Curso de Direito Internacional Pblico, editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 538). o que se depreende do teor do artigo 62 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos:
Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno. [...]

O Brasil promulgou a referida Conveno em 1992, por meio do Decreto 678 e, em 2002, promulgou a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2002, atravs do Decreto 4.463, mas o fez sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, nos termos do artigo 1:
reconhecida como obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao

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ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

Assim, ainda que se acolhesse a tese de que decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio, no se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998. Em suma, a linha mestra de fundamentao deste voto desenvolve-se na considerao do processo de redemocratizao do pas, com a libertao dos presos polticos, retorno dos exilados, desmantelamento dos rgos de represso e fim do regime militar e de que o delito no podia perdurar depois desse momento histrico, quanto hiptese do evento morte que somente poderia ter ocorrido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais cogitar de privao da liberdade, neste quadro no incidindo a regra insculpida no artigo 5, inciso XLIV, da Constituio de 1988, a qual no pode retroagir, e em respeito ao Estado Democrtico de Direito no se podendo deixar de reconhecer a ocorrncia da prescrio, transcorrendo inclusive o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos), o que seria suficiente para manter a deciso de rejeio da denncia, mas tambm havendo a incidncia da Lei de Anistia, e que so evidncias que contrariam a acusao, que por sua vez no se fundamenta em fatos mas em abordagem ficcional para sustentar o contrrio. Aprofundando a sntese: o crime de sequestro ou de morte que no caso com provas pode ser sustentado da poca do regime militar e est prescrito e o que sucedeu e no prescreveu atpico, no caracteriza permanncia de delito, porque no h no Brasil crime de sequestro ficto nem de desaparecimento de pessoa, ante a falta de ratificao do que a propsito se prev em Conveno, conforme observado pelo Ministro Marco Aurlio no citado julgamento do pedido de extradio de sua relatoria, e tampouco a possibilidade de aplicao retroativa sem transgresso Constituio, ao preceituar que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. No h, enfim, o menor trao de plausibilidade e viabilidade, ftica e jurdica, na deflagrao de uma persecuo penal na hiptese dos autos e deve ser mantida a deciso que rejeitou a denncia. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS: A singularidade do presente caso, que suscita questes nunca antes examinadas por esta Turma, imps-me um pedido de vista, absolutamente necessrio para a formao de minha convico. Aps ler a denncia e a pea introdutria simultaneamente apresentada pelo Ministrio Pblico Federal, depois de ler tambm a deciso recorrida, as peas recursais, o parecer da d. Procuradoria Regional da Repblica e, por fim, o voto do e. Desembargador Federal Peixoto Junior, relator do feito, veio-me mente, de forma muito ntida, o pensamento de que s alcanaria concluso segura se rememorasse a finalidade do processo penal em nosso sistema jurdico.

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Aqui mesmo, nesta Turma, j ouvi, da tribuna, que o processo penal s se justifica como instrumento destinado a proteger o ru contra os abusos persecutrios do Estado. Tambm em sesso j ouvi, de colega de outra Turma do Tribunal, que o processo penal tem por escopo maior, na verdade, proteger a sociedade contra a ao malvola dos criminosos. Penso, com a vnia de ambos os entendimentos, que o processo penal h de ter por objetivo a boa aplicao da lei penal, condenando culpados e absolvendo inocentes, fixando penas bem dosadas, sem excessos de rigor ou de brandura e, sempre, com a observncia dos princpios constitucionais inerentes ao Estado Democrtico de Direito. O processo no instrumento posto a servio do exclusivo interesse do ru, tampouco destinado satisfao da sede de vingana de quem quer que seja. Esse ponto de equilbrio, que harmoniza os interesses do ru e da sociedade, pressupe, de um lado, a liberdade que tem o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, de formar sua opinio delicti e, na esteira dela, a de formular a acusao e os pleitos a ela inerentes; e pressupe, de outro, o respeito ao direito de defesa e ao rol de garantias outras que a chamada Constituio Cidad consagra. Dvida no h de que, para cumprir esse desiderato constitucional, o Poder Judicirio deve, no exerccio do poder jurisdicional, buscar a verdade. Somente com base na boa reconstruo dos fatos que se pode chegar boa aplicao da lei penal. O legislador constituinte, porm, no erigiu a busca da verdade como valor supremo e, claramente, estabeleceu limites atuao judicial. Assim, no possvel, por exemplo, descobrir a verdade com sacrifcio do princpio do contraditrio; do mesmo modo, sobre a busca da verdade prevalece a inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos. Convm lembrar que no somente o processo penal encontra limites. Tambm o direito penal - material - pautado por balizas fundamentais, tais como: a) no h crime sem lei anterior que o defina; b) a lei penal no retroage em detrimento do ru; c) no se admite pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; d) no se aceitam penas cruis, de carter perptuo, de trabalhos forados ou de banimento. No mbito da legislao infraconstitucional, igualmente, o estabelecimento de penas mximas e de regras de prescrio, v. g., limitam a persecuo penal e protegem o indivduo contra eventuais abusos. Diz-se tudo isso para ficar bem claro, j de incio, que o processo penal no se destina, pura e simplesmente, a esclarecer a verdade dos fatos ou a dar uma resposta a quem quer que seja. Para isso, h institutos outros, organismos diversos e instrumentos distintos. A busca da verdade no , destarte, o fim do processo penal, mas o meio de alcanar-se a boa aplicao da lei. luz de tais ponderaes, algum pode pensar ou afirmar que, no caso presente, o recebimento da denncia faz-se necessrio para que se possa, mediante a apurao da verdade, chegar-se boa aplicao da lei penal. Por outro lado, pode-se aventar que tambm traduo da pura verdade o relato histrico trazido pelo e. relator em seu voto, de sorte que a rejeio da denncia, sim, retrataria a boa aplicao da lei penal. Dentre as duas vertentes, dvida no tenho de que a melhor soluo , realmente, a que foi dada pelo e. relator em seu voto. Chego a essa concluso por considerar, dentre outros aspectos mais adiante tratados, que: a) a instaurao de uma ao penal pressupe mais do que uma boa narrativa de um

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fato tpico; preciso que a denncia venha acompanhada de substrato probatrio mnimo que lhe confira verossimilhana; e b) a emisso de um juzo condenatrio no prescinde da comprovao dos fatos narrados na denncia, assim como nela narrados. O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia sustentando que, como a vtima est desaparecida at hoje, no se pode dizer, com certeza, que ela tenha morrido; e que, assim sendo, o seqestro contra ela perpetrado ainda subsiste, em plena execuo, at os dias de hoje. Avanando em seu raciocnio, o parquet defende que no haveria prescrio, dada a natureza permanente do delito de seqestro. A denncia oferecida formalmente lgica. A respeito disso no h dvida. Para recebla, porm, seria preciso responder afirmativamente seguinte questo: h, nos autos, algum elemento de informao, por menor que seja, a indicar que o seqestro perdure at hoje ou, pelo menos, que tenha perdurado at alguma data compreendida nos ltimos doze anos? Alude-se aos ltimos doze anos porque esse , nos termos do artigo 109, inciso III, do Cdigo Penal, o prazo prescricional do delito de sequestro. A qualquer dessas indagaes a resposta , desenganadamente, negativa. Nada h nos autos que corrobore a denncia nesse aspecto. A nica verso que encontra algum esteio na apurao feita at hoje a de que a vtima no permaneceu sequestrada por tanto tempo. Sem temor de erro, dado pensar que nem o prprio Ministrio Pblico Federal acredita, seriamente, que a vtima ainda permanea seqestrada ou, mesmo, que em tal condio tenha permanecido por cerca de trinta anos. interessante notar que, em texto escrito e publicado na rede mundial de computadores, Honsio Ferreira, filho da vtima, afirma, remetendo a acontecimentos do incio dos anos setenta, que seu pai, Aluizio Palhano Pedreira Ferreira, foi preso e morto num poro da ditadura (http://www.ptb.org.br/?page=ConteudoPage&cod=18261). Deveras, nem o parquet e tampouco qualquer rgo estatal realiza, atualmente, ou realizou, nas ltimas dcadas, qualquer ato investigatrio ou alguma busca tendente a encontrar a vtima ainda viva. Assim, no h como deixar de subscrever as palavras do e. relator, no trecho em que afirma que ofenderia o senso do ridculo, seria burlesco acionar os rgos policiais do pas redemocratizado para estourar um cativeiro da ditadura que por sua vez j acabou h cerca de trs dcadas. A esse extremo no chega o Ministrio Pblico Federal porque, em ltima anlise, a persecuo deliberada no se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente no se toma em considerao o fato da libertao dos presos polticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos rgos de represso, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar (....). (....) A ditadura militar, o regime de exceo instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca tambm se teve notcia de qualquer grupo dissidente, contrrio devoluo do poder aos civis e redemocratizao do pas, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados (f. 839-verso e 840). Ressalte-se, ainda nessa linha, que, se fosse verdade que continua Aluzio Palhano Pedreira Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, como afirma o Ministrio Pblico Federal f. 638, seguramente o rgo acusador teria cogitado de priso em flagrante ou, quando menos, representado pela priso preventiva dos ora recorridos. Um crime gravssimo estaria em plena execuo, o Ministrio Pblico Federal apresenta provas da materialidade, aponta seus provveis autores e no pede

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a priso destes, no tenta interromper a prtica delituosa? Evidentemente que no se trata de esquecimento, de desdia, de relapsia, de desconhecimento e muito menos de prevaricao. A inverossimilhana da tese tamanha que, sabidamente, a priso preventiva no surtiria qualquer resultado til localizao da vtima ainda viva e ainda poderia evidenciar que os denunciados j no possuem o poder de fazer cessar a suposta ilicitude. Ora, se o processo instrumento destinado aplicao da lei penal a um caso concreto, nele no h espao para abstraes, ilaes hipotticas ou meras conjecturas. O processo no pode ser concebido despegado da realidade. Certo que, no bojo dele, se podem discutir teses jurdicas; mas tambm induvidoso que tais teses s encontram lugar no processo quando forem viveis, isto , quando forem pelo menos plausveis. O inverossmil, o absurdo e a fico pura podem habitar a literatura, a msica, a pintura, a escultura, a dana, o teatro, o cinema, as artes em geral; no, porm, o Direito, mesmo no plano acadmico. Se nem as academias de Direito se compadecem com a irrealidade, que dir o foro? Observe-se que, conquanto vigore, nesta fase do rito, a presuno in dubio pro societate, da no resulta que se possa receber denncia sem lastro probatrio mnimo de uma de suas bases estruturais. mngua de qualquer indcio, nos autos, de que o sequestro da vtima tenha perdurado - por obra, ao e responsabilidade dos denunciados - at o ano de 2001 ou depois, no h sequer como sustentar dita presuno. Alm disso, admitindo-se, ad argumentandum, que a denncia fosse recebida, caberia indagar: o que seria necessrio para, ao final, a pretenso punitiva ser julgada procedente? Bastaria provar o seqestro da vtima, perpetrado pelos denunciados? No, no bastaria. Para alcanar-se a condenao, seria preciso mais, seria necessrio demonstrar que dito seqestro ainda perdura ou, na pior das hipteses, que tenha perdurado at alguma data compreendida nos ltimos doze anos. Sim, pois a condenao exige prova de fato criminoso ocorrido dentro do prazo prescricional estabelecido em lei. Por a se percebe que a pretenso punitiva invivel, passa ao largo de qualquer juzo de plausibilidade. O Ministrio Pblico Federal invoca, ainda, o artigo 158 do Cdigo de Processo Penal, a dizer que quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado (f. 637). Com isso, pretende a acusao convencer o Poder Judicirio de que no h como falar-se na morte da vtima. Com a mxima vnia, apresenta-se inconsistente tal argumento, pois referido dispositivo legal estampa, claramente, uma regra em favor do acusado, dela no sendo dado retirar um til que contra ele possa ser utilizado. Deveras, no porque o Estado no realizou, nestes autos, direta ou indiretamente, exame de corpo de delito referente ao homicdio que se possa colher a concluso, em desfavor do acusado, de que o sequestro ainda seja atual. Indo adiante, somo meu entendimento ao do e. relator nos pontos em que afirma, com clareza, que eventual reviso da deciso proferida na ADPF 153 caberia ao prprio Supremo Tribunal Federal e no a esta Turma (f. 841-verso); e que ainda que se acolhesse a tese de que decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio, no se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998 (f. 842). Por ltimo, convicto de que no Estado Democrtico de Direito no h pessoa indigna de ver a lei aplicada em seu favor, concluo que a ao penal proposta invivel, sendo de rigor a manuteno da rejeio da denncia. Nego, pois, provimento ao recurso.

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como voto. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES: Num primeiro momento, destaco que o presente Recurso em Sentido Estrito foi manejado pelo Ministrio Pblico Federal em razo da deciso do i. Magistrado (fls. 707/724 dos autos) que rejeitou a denncia ofertada contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. Ao rejeitar a presente denncia, o douto Juiz considerou, s fls. 724, que:
O recebimento da denncia implicaria, por um lado, na desconsiderao, por via oblqua, de deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em processo concentrado de controle de constitucionalidade e, por outro, na aceitao de tese ministerial (do MPF) comprovadamente dissociada da realidade.

Nesta deciso de rejeio da denncia, o culto julgador Mrcio Millani escudou-se na assertiva de que a tese trazida na denncia est comprovadamente dissociada da realidade. Para aquele Magistrado, o afastamento da tese esboada na denncia pelo Ministrio Pblico Federal, em relao realidade, exemplificado na sua afirmao de fls. 716:
Alexandre Palhano Pedreira Ferreira nasceu em cinco de setembro de 1922. Portanto, teria hoje cerca de noventa anos. A tese ministerial j mereceria descrdito apenas considerandose a suposta idade atual da vtima em um pas cuja expectativa de vida, segundo o IBGE, de aproximadamente setenta e trs anos - idade que, com certeza, no atingiria caso ainda estivesse em cativeiro.

E prossegue o nobre Juiz em sua fundamentao para a rejeio (fls. 716):


Na hiptese dos autos, so decorridos mais de quarenta anos sem notcias da vtima. H mais de trinta o pas vive perodo de estabilidade institucional. E mais, h relato nos autos de que Aluzio tenha sido morto sob tortura. Sob tais circunstncias, improvvel que ainda esteja vivo e mantido privado de sua liberdade pelos denunciados.

Consigo deduzir, por esta assertiva do Magistrado, que h em sua deciso uma convico quanto probabilidade de que a vtima Aluizio Palhano esteja morta. Aponto, contudo, que esta mesma improbabilidade de vida da vtima, de que fala o juiz, ao rejeitar a denncia, no questionada pelo Recorrente. Vejo que na denncia no h afirmaes sobre plausibilidade, probabilidade ou improbabilidade quanto ao fato daquela pessoa muito idosa (mais de 90 anos) poder estar, ainda hoje, em crcere privado nas dependncias do DOI-CODI, na Rua Tutia, nesta Capital. No vislumbrei, na denncia, qualquer afirmativa ou questionamento acerca da higidez fsica e mental da vtima Aluizio Palhano nos dias de hoje. Muito ao contrrio, a denncia tratou apenas de descrever fatos e apresentar provas de autoria e materialidade de um crime, apontando seus respectivos autores.

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Assim, o crime descrito na denncia aquele previsto no art. 148, 2, c.c art. 29, do Cdigo Penal: Seqestro, qualificado por maus tratos e grave sofrimento infligidos vtima, com as agravantes do art. 61, II, d (emprego de tortura e outros meios insidiosos e cruis), f (abuso de autoridade), g (abuso de poder e violao de dever inerente ao cargo e funo) e i (ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade), do Cdigo Penal. Entretanto, percebo que o principal fundamento do juiz de primeiro grau, para refutar a denncia foi, to somente, a improbabilidade de a vtima Aluizio Palhano encontrar-se viva ou ainda estar sob seqestro e crcere privado nos dias de hoje. Nas muitas pginas de sua deciso, tece o Magistrado consideraes sobre a Lei da Anistia (Lei 6.683 de 28.08.79) e sua respectiva apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF n153/DF, concluindo que a EC 26/85 acabou por reafirmar constitucionalmente a mencionada legislao ordinria, no se questionando, assim, sua eficcia atual (fls. 709). Posteriormente, afirma a deciso que a anistia foi estendida aos crimes conexos praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo, citando julgado do ento Ministro Eros Grau (embora reconhecendo o juiz que o voto daquele RelatorMinistro refere-se a outro inciso do art. 5 da CF, e no ao inciso XLIV). Alis, merece meno o inciso XLIV, do art. 5, da nossa Carta Magna, verbis:
XLIV - Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

Tal amparo jurdico foi devidamente encartado na denncia como embasamento para o pedido e abertura de processo penal contra os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, ao apontar-lhes a responsabilidade pelo seqestro de Aluizio Palhano. Alis, a imprescritibilidade tratada no corpo da norma constitucional foi objeto de deciso pelo STF no julgamento da Extradio n 974, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que deferiu o pedido formulado pelo Estado da Argentina para permitir o envio de agente acusado do delito de seqestro de menor, sob o fundamento de que ainda que tenham passado mais de 38 (trinta e oito) anos do fato imputado ao extraditando, as vtimas at hoje no apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razo pela qual no se pode cogitar, por hora, de homicdio. Esses seqestros podem, em tese, ainda subsistir. Portanto, estamos diante de um crime de carter permanente. A situao jurdica em ilustrao basicamente idntica tratada nos presentes autos, dado o fundamento para decidir. Prosseguindo-se na deciso objurgada, vejo que o magistrado de primeiro grau afirmou que no se subtrai do juzo a obrigao de verificar, no caso concreto, se a tese ministerial ou no plausvel. Poderia at concordar com este raciocnio - acerca da no plausibilidade da tese ministerial - mas somente este fundamento no seria suficiente para uma deciso refutar a presente denncia, pois que os elementos de autoria e materialidade de um delito foram trazidos e relatados na pea acusatria - ainda que de forma indiciria - e seria necessrio, pois, enfrentlos diretamente. Entretanto, fato que a deciso no os enfrentou devidamente, limitando-se a classificar a tese ministerial como no plausvel. Seria necessrio, portanto, afirmar que no existem testemunhas a sustentar os fatos da denncia. Entretanto, elas existem e so apontadas pela acusao, e sobre elas a deciso

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judicial no teceu comentrios. Calou-se incompreensivelmente. Seria necessrio afirmar que no h qualquer indcio de participao nas aes degradantes de tortura e seqestro cometidos contra a vtima Aluizio Palhano por parte dos acusados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. No entanto, estes fatos so trazidos aos autos por provas apontadas como vlidas, ainda que indicirias. Seria necessrio afirmar que os autos no trouxeram indcios de que os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, a servio da ditadura militar, naquele perodo especfico, no possuam qualquer relao com o seqestro e desaparecimento da vtima em questo. Mas tais indcios so trazidos aos autos. Diante desta situao que se apresenta, vejo que a deciso recorrida cometeu o gravssimo equvoco de no enfrentar os elementos de prova - ainda que indicirios - presentes na denncia e nos volumes complementares anexados, os quais elenco: A) Dos elementos testemunhais da denncia, referentes ao seqestro da vtima Aluizio Palhano (fls. 673): Em Relatrio apresentado ao Conselho Federal da OAB, em 18.09.1971, Etienne Romeu descreve os fatos relativos sua priso, relacionada com a vtima Aluizio Palhano:
Fui presa no dia 05 de maio de 1971, em So Paulo, na Av. Santo Amaro (...), s 09;00 hs da manh, por agentes comandados pelo Delegado Srgio Paranhos Fleury. Estava em companhia de um velho campons, de codinome Primo, com quem tinha encontro marcado desde Abril. Assistiu impassvel minha priso, sem ser molestado. Levada para o DEOPS iniciou-se o interrogatrio. (...) Em seguida, fui levada sala de torturas, onde me colocaram no pau de arara e me espancaram barbaramente. Foram aplicados choques eltricos na cabea, ps e mos. Queriam conhecer o meu endereo na Guanabara, mas consegui, apesar de tudo, ocult-lo, para proteger uma pessoa que l estava (fls. 673).

E prossegue a testemunha Etienne, narrando que teria sido levada, posteriormente, ao centro de torturas conhecido como Casa de Petrpolis, no Rio de Janeiro (fls. 674):
Chegando ao local, uma casa de fino acabamento, fui colocada numa cama de campanha, cuja roupa estava marcada com as iniciais C.I.E. (Centro de Informao do Exrcito), onde o interrogatrio continuou sob a direo de um dos elementos que me torturara em So Paulo. (...) Este disse tambm que Palhano, ex-lder dos bancrios, fora preso no mesmo dia 06 (seis) de maio, em companhia do campons (Primo) que me entregara.

A referida testemunha Etienne Romeu d seqncia a seu depoimento, mencionando que Aluizio Palhano fora levado, no dia 13 de Maio de 1971, ao mesmo local de torturas (Casa de Petrpolis) onde estivera (fls. 675):
Aluizio Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, preso no dia 06 de maio de 1971, foi conduzido para aquela casa (em Petrpolis) no dia 13 do mesmo ms, onde ficou at o dia seguinte. No o vi pessoalmente, mas Mariano Joaquim da Silva contou-me que presenciou sua chegada, dizendo-me que seu estado fsico era deplorvel. Ouvi, contudo, sua voz, por vrias vezes, quando interrogado. Perguntei ao Dr. Pepe sobre ele, que me respondeu: ele sumiu.

H outro relato testemunhal, constante da denncia, por parte de Lenira Machado, que estava presa no DOI-CODI de So Paulo desde 13 de Maio de 1971 (fls. 675):

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J conhecia Aluizio Palhano, pois (...) era do movimento estudantil e Palhano, sindicalista. Declara ter visto Aluizio preso no DOI-CODI em uma ocasio (...). Tem a impresso de que esse episdio aconteceu cerca de dez dias depois de sua priso.

Outra testemunha ainda elencada na denncia, de nome Altino Dantas Jnior, referindo-se aos fatos da seguinte forma (fls. 676):
Foi preso em 13 de Maio de 1971. Alguns dias depois de sua priso, pela fresta de sua cela, viu quando Aluizio entrou nas dependncias do DOI-CODI conduzido por agentes policiais e sabe dizer que era ele, pois o conhecia anteriormente. Quando viu Aluizio pela segunda vez, alguns dias mais tarde. Aluizio j estava muito machucado e lhe contou que fora levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluizio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis para ser interrogado e depois o trouxeram de volta para o DOI-CODI de So Paulo. O declarante ouviu Aluizio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas (...). Por fim, a terceira vez que viu Aluizio ocorreu alguns dias mais tarde.

B) Da narrativa de participao dos denunciados nos delitos apontados: O depoimento ofertado pela testemunha Etienne Romeu, diante do Ministrio Publico Federal descreve a participao dos rus nos fatos criminosos narrados na denncia (fls. 515):
Quando chegou ao DOI-CODI, ficou sentada num banco na entrada por cerca de trs horas e depois foi levada para a sala de torturas. Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara, cadeira do drago e telefone. Em uma dessas ocasies, o agente JC, que depois veio a saber chamar-se Dirceu Gravina, estava torturando a declarante com choques quando a declarante conseguiu soltar suas mos e o abraou. Dirceu levou um choque, bateu o rosto e foi obrigado a ir para o hospital. Quando voltou, mandou pendurarem a declarante no paude-arara a uma altura de 1,80 m e depois a soltaram e a declarante caiu com violncia no cho e bateu a coluna, sofrendo uma paralisia de natureza permanente. A declarante dizia, durante a tortura, que no tinha o que falar, mas mesmo assim as torturas continuaram durante os 45 dias em que permaneceu no DOI-CODI.

E prossegue o minucioso relato:


No DOI-CODI havia trs equipes que se alternavam nas sesses de tortura. Havia tambm equipes de busca. O Dr. Tibiri (Carlos Alberto Brilhante Ustra) no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava na sala de torturas com um papel na mo, contendo as perguntas que deveriam ser feitas para o interrogando. Ustra ento perguntava para o interrogando: No quer falar antes que comecem a trabalhar? Dirceu Gravina, conhecido como JC, era um dos membros da equipe de torturadores. No ano de 2009, a irm da declarante localizou Gravina em Presidente Prudente, dando aulas numa Faculdade de Direito, como Delegado da Cidade (...)

De se observar que esta testemunha, que foi barbaramente torturada, e que reconheceu seus algozes, os ora denunciados, na sala de torturas, foi a mesma que relatou ter a vtima Aluizio Palhano sido levado para o mesmo local - DOI-CODI de So Paulo, rgo este chefiado poca por um daqueles denunciados, o militar reformado Brilhante Ustra, vulgo Tibiri. Uma outra testemunha, de nome Eleonora Menicucci de Oliveira, em seu depoimento perante a 20 Vara Cvel Central desta Capital, nos autos do Processo n 583.00.2010.175507-9, narra o

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conhecimento e participao do denunciado Brilhante Ustra nas sesses de tortura deste rgo (fls. 451):
Fui presa em onze de julho com o ento meu marido, Ricardo Prata Soares; e ficamos na Operao Bandeirantes uma mdia de 60 dias a 65 dias. Estive sim com o Lus Eduardo Merlino e ouvia ele sendo barbaramente torturado. (...) Neste pau-de-arara estava o Lus Eduardo da Rocha Merlino, nu, j com uma enorme ferida nas pernas, numa das pernas era maior. E eu fui torturada na Cadeira-do-Drago. Nesse momento, eu vi o Merlino, eu assisti tortura e vi o Coronel Ustra entrar na sala e sair (...). Esse machucado que vi foi gangrenando. Ento a gangrena na perna levou a ser amputada; ele voltou para a OBAN e depois foi retirado morto da OBAN.

No depoimento perante o mesmo Juzo, Laurindo Martins Junqueira Filho narra fatos dos quais participou, tendo sido torturado, mediante o reconhecimento do denunciado Brilhante Ustra (fls. 460):
Ustra era o Comandante da Unidade e assistiu minha tortura, assistiu a tortura de meu companheiro que estava comigo. (...) Era ele o Comandante da unidade de tortura e orientava essa tortura pessoalmente. (...) Esse soldado (Washington), veio at a mim e falou que Luiz Eduardo Merlino morreu de gangrena nas pernas (...). Tinha sido vrias vezes atropelado por um caminho que prestava servios OBAN. Isso teria se repetido tantas vezes que os rgos dele tinham sido decepados pelo caminho.

Uma ltima testemunha, de nome Paulo de Tarso Vanucchi tambm deps perante a 20 Vara Cvel Central de So Paulo, narrando a presena do denunciado Brilhante Ustra frente das torturas praticadas no DOI-CODI de So Paulo, onde fora presa a vtima Aluizio Palhano (fls. 474):
(...) Fui preso no DOI-CODI no dia 18 de Fevereiro de 1971 e fui levado imediatamente presena do Comandante Ustra, que usava, ento, o nome de Major Tibiri. Fiquei preso ali trs meses, tendo contato estreito com ele. (...) Eu era estudante de medicina (....). Eu tenho a dizer que o Major Ustra era o Comandante que determinava tudo o que podia, o que devia ser feito l e o que no tinha.

Por tudo que se analisa dos depoimentos acima transcritos, contundentemente descritos em vrios momentos - seja perante o Conselho Federal da OAB, ou o Ministrio Pblico Federal, ou o Juzo da 20 Vara Cvel Central da Capital ou o Ministrio Pblico Militar (Procuradoria da Justia Militar de So Paulo) - possvel concluir que tais fatos no foram suscitados de ofcio, pelo Ministrio Pblico Federal, e transformados em denncia descabida. Ao contrrio, foram provocados pelas partes interessadas, ou seja, pelas prprias vtimas, ou seus parentes, em diversas circunstncias. Portanto, aventura jurdica alguma h, ao contrrio do que pretende supor a deciso de rejeio da denncia, que se arvorou indevida e impropriamente no mrito do delito em si, tecendo fundamentos e argumentaes tpicos de uma sentena, ao mergulhar em anlises que s podem encontrar eco na fase derradeira do processo penal, tais como a revogao ou recepo da Lei de Anistia pela Suprema Corte (existncia ou no do crime e sua atipicidade), a culpabilidade ou no dos rus ( juzos de autoria e/ou culpabilidade), a provvel morte da

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vtima por sua atual idade (crime impossvel), bem como a afirmao de que a imprescritibilidade tratada no inciso XLIV, do art. 5, da Carta Magna, deve ser analisada apenas em tese. Nunca demais lembrar que, no momento do recebimento da denncia, o interesse da sociedade prepondera em relao ao do prprio ru, a fim de que este se sujeite aplicao das normas do processo penal, defendendo-se das acusaes que lhes foram feitas, mas nunca se alijando o Estado-Juiz nesta fase processual. De fato, afastar-se o direito-dever de o Estado perquirir acerca de eventual crime, uma vez presentes os elementos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - quais sejam: a exposio do fato criminoso, as suas circunstncias, a qualificao do acusado, a classificao do crime e o rol de testemunhas - seria o mesmo que se brindar com a impunidade. Importante e recente Acrdo do Superior Tribunal de Justia (STJ) bem ilustra a situao em apreo, em que a viabilidade de uma denncia se mede por seus aspectos intrnsecos, e em conformidade com a norma processual penal:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA. NO OCORRNCIA. ALEGAO DE INOCNCIA. MATRIA PROBATRIA. RECURSO DESPROVIDO. O trancamento da ao penal por falta de justa causa, na via estreita do habeas corpus, admissvel somente quando ausente indcios de autoria ou materialidade delitiva, for evidente a atipicidade da conduta ou estiver extinta a punibilidade do agente. Por ocasio do recebimento ou rejeio da inicial acusatria, cabe ao Tribunal proceder a um juzo de admissibilidade, a fim de verificar a existncia dos requisitos do art. 41 do CPP. A denncia, no caso, narra fatos que descrevem conduta passvel de ser imputada ora recorrente e que se amolda, em tese, ao tipo penal de falso testemunho, sendo certo que atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP. Suposta inocncia da recorrente, questo cuja anlise demanda imerso no conjunto fticoprobatrio, incompatvel na via do habeas corpus, caracterizado pela estreiteza cognitiva. Recurso desprovido. RHC 29962/SP - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2011/0075422-8 Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (8300) Julg. 26/02/2013.

Desta feita, impedir-se a ao do Estado-Juiz diante de fatos, em tese, criminosos, abundantemente expostos e descritos nos autos, ainda que sob forma indiciria, trata-se de algo, a meu ver, verdadeiramente grave, inviabilizando prematuramente a aplicao da lei penal, vedando-se aos rgos julgadores a mnima apreciao dos fatos e provas presentes nos autos. Ouso aqui discordar do eminente e sempre culto Desembargador, nosso professor, Nelton dos Santos, em seu voto-vista, ao vislumbrar como inverossmil, de pura fico e absurda a presente denncia. Por mais que no queiramos ver, o absurdo tambm habita a vida social, o mundo em que vivemos e as relaes com quem convivemos. Vejo que esta denncia retrata exatamente o absurdo que significou o perodo da ditadura militar em nosso pas e suas conseqncias desastrosas para a nao. O absurdo no est apenas na literatura e no cinema, mas nos atos de arbtrio injustificados e por isso preciso conhec-los e enfrent-los, pois impedir o julgamento de pessoas apontadas como criminosas, neste momento e neste processo, algo que contribuiria e daria seqncia, isso sim, ao verdadeiro absurdo que herdamos. Atento ao pensamento existencialista de Albert Camus, tenho para mim que o absurdo no significa necessariamente alguma coisa logicamente impossvel de ocorrer, mas sim algo humanamente impossvel de acontecer, de se pensar. Foi o que sucedeu em O Estrangeiro,

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quando se configurou como absurda a morte da me da personagem, assim como absurda a condenao proferida em relao ao ru. O suicdio igualmente objeto de estudo do filsofo argelino, dentro de uma anlise do absurdo, pois que o absurdo exatamente a contraposio existente entre o homem e a sociedade em que vive. Mas aqui, infelizmente, no estamos diante de atos humanamente impossveis de acontecerem, ou seja, tudo o que foi narrado na denncia pode efetivamente ter ocorrido. Voltando deciso de rejeio, possvel afirmar que o afastamento precipitado do Estado julgador diante de um fato delituoso praticado, narrado com informaes, documentos e demais provas apontadas como vlidas poder, sim, propiciar um julgamento absolutrio antecipado, sob outras cores e matizes. Como cedio, a impunidade sempre nos aparece como um incentivo criminalidade e pouco importa se a alegao do delito tenha se dado por motivao poltica ou por razes meramente patrimoniais: o apontado criminoso deve responder por seus atos num estado democrtico de direito. E exatamente o contrrio o que se v na deciso que rejeitou a denncia, em que o magistrado - a par da cincia de provas constantes dos autos, a par de depoimentos que apontam responsabilidades, a par de demais documentos e da existncia de outros procedimentos levados a efeito em Justias distintas - acabou por afastar o dever-poder de o Estado julgar os ora denunciados, sem apreciar sequer aqueles elementos, com alegaes de mrito que no interessam ao presente momento processual. De maneira exatamente inversa, mas digna de aplausos, nos autos do Processo 001158069.2012.4.03.6181, o MM. Juiz Federal Hlio Egydio de Matos Nogueira, da 9 Vara Federal Criminal da Capital, analisando o conjunto probatrio daquela denncia, e amparado nos elementos exigidos pelo art. 41 do CPP, entendeu por bem receber a denncia contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e outros, cujo teor probatrio o mesmo tratado nestes autos, possibilitando, desta maneira, a atuao do Estado-Juiz ao caso concreto. Efetivamente, se a classificao correta do delito no a de seqestro com crcere privado, ou se h homicdio praticado j prescrito ou se, pela pesquisa do IBGE a vtima Aluizio Palhano no poderia estar viva ou ainda seqestrada ou se a Lei da Anistia contempla os agentes do Estado no cometimento ou no de crimes (como alegao de causa extintiva da punibilidade oposto pela defesa dos rus s fls. 778), so circunstncias que no dizem respeito ao momento, aplicando-se, pois, o princpio in dubio pro societate nesta fase do processo penal. A fundamentao da deciso recorrida, pois, ainda que longa e erudita, peca por trilhar caminhos diversos daqueles exigidos para enfrentar os termos da denncia, ou seja, caminha em sentido oposto aos limites e paradigmas exigidos pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal. Diante de tudo que acima foi exposto, encontrando-se presentes todos os elementos encartados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dou provimento ao presente recurso, para receber a presente denncia, a fim de que Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina respondam aos crimes supostamente praticados em relao vtima Aluizio Palhano, assim descritos na exordial de fls. 665/702. como voto. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES

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AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO/ REEXAME NECESSRIO


0054676-56.1997.4.03.6183 (2004.03.99.024846-2)
Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravada: R. DECISO DE FLS. 117/122 Interessados: ODETE CAMPANA DOS ANJOS E ALEXANDRE DOS ANJOS Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA PREVIDENCIRIA DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL Classe do Processo: ApelReex 954243 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 06/02/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. AGRAVO. REVISO. PECLIO. FALECIMENTO DO SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. RECEBIMENTOS DOS VALORES POR SEUS SUCESSORES. PROCEDNCIA DA AO. I. O ex-segurado Manoel Joo dos Anjos, consoante se verifica dos documentos acostados aos autos nas fls. 15/20 e 42/45, verteu contribuies a partir da competncia de junho de 1980 at fevereiro de 1993, autorizada pelos artigos 51 a 54 do Decreto n 77.077/76, artigos 55 a 57 do Decreto n 89.312/84 e artigos 81 a 85 da Lei n 8.213/91, em sua redao original, cabendo destacar o disposto no inciso II do artigo 81 do ltimo diploma normativo citado. II. Posteriormente, referido preceito legal foi revogado pelo art. 29 da Lei n 8.870, de 15 de abril de 1994, determinando a extino do aludido benefcio. Assim sendo, para o deslinde da causa, cabe perquirir, inicialmente, acerca da existncia de direito adquirido em favor do segurado falecido. III. Com efeito, no caso dos autos, restaram comprovados o exerccio de atividade remunerada abrangida pelo RGPS e os respectivos descontos a ttulo de contribuio previdenciria, todavia, no se verificou o seu afastamento da atividade remunerada, tendo em vista o seu falecimento. IV. Contudo, o afastamento da atividade condiciona o exerccio do direito, mas no impede sua aquisio, porquanto depende exclusivamente da vontade de seu titular, que inevitavelmente iria se exteriorizar se no sobreviesse sua morte. V. Portanto, a situao ftica posta em Juzo rene todos os elementos necessrios para a gerao do direito ao peclio, tendo se incorporado ao patrimnio jurdico do ex-segurado. VI. Nesse sentido, em que pese o falecimento ter ocorrido antes do afastamento, conforme explicitado, o direito dos coautores, na condio de dependentes, no se esvanece, em face da regra geral inserta no inciso I do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que confere ao cnjuge e demais dependentes a qualidade de beneficirios do RGPS, e, uma vez conjugado com o artigo 112 do mesmo diploma legal, autorizam a concesso do benefcio ora vindicado. VII. Agravo a que se nega provimento.

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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 29 de janeiro de 2013. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL (Relator): Trata-se de agravo interposto pelo INSS, ora agravante, em face de deciso que, monocraticamente, nos termos do 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, deu parcial provimento remessa oficial e sua apelao, para esclarecer os consectrios legais. Sustenta a parte agravante, em sntese, que deve ser fixado como termo final para o pagamento do peclio a data da promulgao da Lei n 8.213/91. o relatrio. Mesa. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL (Relator): Inicialmente, assevero que muito embora pretenda a parte agravante a inverso do resultado da r. deciso proferida monocraticamente por este Relator,o conjunto probatrio permite concluir que no h reparos a serem efetuados. A r. deciso recorrida amparou-se no entendimento de que:
O ex-segurado Manoel Joo dos Anjos, consoante se verifica dos documentos acostados aos autos nas fls. 15/20 e 42/45, verteu contribuies a partir da competncia de junho de 1980 at fevereiro de 1993, autorizada pelos artigos 51 a 54 do Decreto n 77.077/76, artigos 55 a 57 do Decreto n 89.312/84 e artigos 81 a 85 da Lei n 8.213/91, em sua redao original, cabendo destacar o disposto no inciso II do artigo 81 do ltimo diploma normativo citado, in verbis: Art. 81. Sero devidos peclios: (...) II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de servio pelo Regime Geral de Previdncia Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar; (...) Posteriormente, referido preceito legal foi revogado pelo art. 29 da Lei n 8.870, de 15 de abril de 1994, determinando a extino do aludido benefcio. Assim sendo, para o deslinde da causa, cabe perquirir, inicialmente, acerca da existncia de direito adquirido em favor do segurado falecido. Com efeito, no caso dos autos, restaram comprovados o exerccio de atividade remunerada abrangida pelo RGPS e os respectivos descontos a ttulo de contribuio previdenciria, todavia, no se verificou o seu afastamento da atividade remunerada, tendo em vista o seu falecimento.

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Contudo, para melhor exame da matria, h que se buscar a escorreita interpretao do 2 do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, in verbis: Art. 6 A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (....) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Assim, o afastamento da atividade condiciona o exerccio do direito, porm no impede sua aquisio, porquanto depende exclusivamente da vontade de seu titular, que inevitavelmente iria se exteriorizar se no sobreviesse sua morte. Portanto, a situao ftica posta em Juzo rene todos os elementos necessrios para a gerao do direito ao peclio, tendo se incorporado ao patrimnio jurdico do ex-segurado. Nesse sentido, em que pese o falecimento ter ocorrido antes do afastamento, conforme explicitado, o direito dos coautores, na condio de dependentes, no se esvanece, em face da regra geral inserta no inciso I do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que confere ao cnjuge e demais dependentes a qualidade de beneficirios do RGPS, e, uma vez conjugado com o artigo 112 do mesmo diploma legal, autorizam a concesso do benefcio ora vindicado, nos seguintes termos: Artigo 112 - O valor no recebido em vida pelo segurado s ser pago aos seus dependentes habilitados penso por morte ou, na forma da lei civil, independentemente de inventrio ou arrolamento. Ainda, est consolidada a jurisprudncia no sentido de que os valores no recebidos pelo segurado em vida, a ttulo de peclio, sero devidos aos seus dependentes. Neste sentido, h de se observar o disposto nos seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PECLIO. RECEBIMENTO. LEI 8.213/91. Conforme o disposto no art. 112 da Lei 8.213/91, os benefcios no recebidos em vida pelos segurados, so devidos a seus dependentes habilitados penso por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores. O art. 81, II, da referida Lei, assegura ao aposentado, por idade ou por tempo de servio, que voltar a exercer atividade profissional, o pagamento do peclio, quando dela se afastar. (Precedentes) Recurso conhecido e provido. (STJ; RESP 248588; 5 Turma; Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca; DJ 04.02.2002, pg. 459) PREVIDENCIRIO - PECLIO - FALECIMENTO DO BENEFICIRIO - RECEBIMENTO POR SEUS SUCESSORES - POSSIBILIDADE - ART. 112 DA LEI 8.213/91. 1. A teor do art. 112 da Lei 8.213/91 os valores no recebidos em vida pelo segurado sero pagos aos dependentes habilitados penso por morte. 2. Recebendo a autora penso por morte de seu falecido marido no h como indeferir-lhe a pretenso do peclio, para o qual contribuiu o de cujus sem ter, contudo, recebido o benefcio em vida. 3. Recurso improvido. (TRF 3 Regio; AC 166030; 2 Turma; Relatora Des. Fed. Sylvia Steiner; DJ 30.04.2002) Assim sendo, legtimo o direito dos coautores de requererem a devoluo das contribuies recolhidas aos cofres do INSS pelo segurado Manoel Joo dos Anjos, no perodo compreendido entre junho de 1980 e fevereiro de 1993, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da autarquia, uma vez que tais valores no podero ser revertidos em aposentadoria ou quaisquer outro benefcio previdencirio.

Como se observa, os argumentos trazidos na irresignao da agravante foram devida-

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mente analisados pela r. deciso hostilizada, a qual se encontra alicerada na legislao e em jurisprudncia desta Turma. Isto posto, nego provimento ao agravo, para manter integralmente a r. deciso agravada. como voto. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator

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APELAO CVEL
0016006-63.2005.4.03.9999 (2005.03.99.016006-0)
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: JAINE ROBERTA BERNARDO DE OLIVEIRA (incapaz) Representante: MARIA DE LOURDES CAMARGO Origem: JUZO DE DIREITO DA 2 VARA DE LEME - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO DOUGLAS CAMARINHA GONZALES Classe do Processo: AC 1020514 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 15/05/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. JUZO DE RETRATAO. ART. 543-B, DO CPC. REPERCUSSO GERAL DO TEMA RECONHECIDA PELO PLENRIO DO STF. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. RETRATAO. SALRIO DE CONTRIBUIO SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELA PORTARIA INTERMINISTERIAL. APELAO DO INSS PROVIDA. 1. A matria controvertida foi objeto de apreciao pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob a gide da Lei n 11.418/2006, que introduziu o regime de repercusso geral no processamento dos recursos extraordinrios, consoante precedente do Recurso Extraordinrio n 587.365/SC. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE n 587.365/SC firmou o entendimento de que a renda do segurado preso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes e, considerando que o acrdo desta E. Turma no reproduz tal entendimento, medida de rigor a retratao. 3. O auxlio recluso devido a dependentes do segurado recluso, desde que este possua baixa renda ao tempo do encarceramento, nos termos acima elencados, ou ento esteja desempregado ao tempo da priso (desde que no tenha perdido a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei n 8.213/91). 4. No caso dos autos, constata-se que o ltimo salrio de contribuio recebido pelo recluso superior ao legalmente estabelecido. 6. Feita a retratao na sistemtica da repercusso geral, consoante disposto no art. 543-B, do CPC, impe-se o provimento do apelo da autarquia. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao do INSS, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator

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RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES (Relator): Trata-se de apelao interposta pelo INSS em face da r. sentena que julgou procedente o pedido formulado, para conceder o benefcio de auxlio-recluso desde a data da priso. Honorrios advocatcios fixados no valor de R$ 500,00, nos termos do art. 20, 4 do CPC. Em suas razes recursais, o INSS, pugna pela reforma da r. sentena, em razo do ltimo salrio de contribuio do recluso ser superior ao limite legal para a concesso do benefcio. Subsidiariamente, pugna para que o termo inicial do benefcio seja a partir da data da citao. Pleiteia, ainda, que seja declarado o carter temporrio do benefcio, devendo ser comprovado periodicamente a permanncia do segurado no crcere. Por fim, argui a prescrio qinqenal em relao s parcelas vencidas. Com contrarrazes, os autos subiram a esta E. Corte. O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer (fls. 129/131), opinou pelo desprovimento ao recurso. Esta C. Stima Turma, em sesso de julgamento realizada no dia 10 de abril de 2006, unanimidade, no conheceu de parte da apelao do INSS e, na parte conhecida, deu parcial provimento, sendo que o Des. Fed. Antonio Cedenho acompanhou o Relator pelo resultado, ressalvado seu entendimento pessoal quanto renda, que deveria ser auferida por aquela dos dependentes do segurado recluso. Opostos embargos de declarao pelo INSS em face do v. acrdo (fls. 137/142), foi negado provimento, por unanimidade de votos (fls. 153/158). Foi interposto recurso extraordinrio pelo INSS (163/170), bem como foram apresentadas contrarrazes (fls 175/181). Em deciso proferida fl. 185/186 pela E. Vice-Presidncia desta Corte, foi determinado o sobrestamento da anlise de admissibilidade do recurso extraordinrio, nos termos 1 do art. 543-B do CPC. Posteriormente, foi proferida nova deciso pela E. Vice-Presidncia desta C. Corte, no admitindo o recurso extraordinrio (fls. 190/192). Interposto Agravo de Instrumento pelo INSS, os autos foram remetidos ao C. STF. Os autos do agravo de instrumento no foram conhecidos pelo C. STF, determinando a devoluo dos autos ao Tribunal de Origem, para que seja processado como agravo regimental (fl. 235). Em face da r. deciso, foi interposto agravo regimental, tendo sido negado provimento, por unanimidade (fls. 245/249). Baixados os autos a esta E. Corte, a Vice-Presidncia recebeu a petio de fls. 227/230 como agravo regimental, bem como em juzo de retratao da deciso de fls. 190/192, admitiu o recurso extraordinrio interposto pelo INSS, nos termos do art. 102, III, a, da CF, remetendo os autos ao C. STF. Por sua vez, o C. Supremo Tribunal Federal determinou a baixa dos autos origem, tendo em vista o disposto na Portaria GP n 138 e considerando o decidido no RE n 587365. Recebidos os autos nesta Corte Regional, a E. Vice-Presidncia, na deciso de fls. 263/264, verificando que o acrdo no reproduz o entendimento adotado no RE 587.365/SC, determinou a devoluo dos autos Turma julgadora conforme previsto no art. 543-B, 3, do CPC. Baixados os autos C. Stima Turma, em 24 de fevereiro de 2012, vieram os autos conclusos a este Relator. o relatrio. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator

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VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES (Relator): A matria controvertida foi objeto de apreciao pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob a gide da Lei n 11.418/2006, que introduziu o regime de repercusso geral no processamento dos recursos extraordinrios, consoante precedente do Recurso Extraordinrio n 587.365/SC. Passo a conferir o juzo de retratao, fiel ao leading case do STF. Nesse passo, aprecio a presente deciso nos termos do artigo 543, B do CPC, in verbis:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).

Verifico que o entendimento adotado pelo C. STF no RE n 587.365/SC foi no sentido de que a renda do recluso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio de auxlio recluso e no a dos seus dependentes. Confira-se:
EMENTA: PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. BENEFCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, RE-RG-QO 587365/SC MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 25/03/2009, DJE 08/05/2009)

Neste diapaso, tendo em vista o reconhecimento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que a renda do segurado preso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes e, considerando que o acrdo da lavra do E. Desembargador Federal Walter do Amaral no reproduz tal entendimento, medida de rigor a retratao. Partindo de tais premissas, em juzo de retratao, passo anlise do recurso de apelao do INSS. O direito ao auxlio-recluso dos dependentes dos segurados de baixa renda garantido pelo art. 201, IV, da CF/88, in verbis:
Artigo 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro

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e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) IV. salrio-famlia e auxli0-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda.

Para sua concesso, necessria a comprovao dos seguintes requisitos: qualidade de segurado do recluso; dependncia econmica do beneficirio; no recebimento, pelo recluso, de remunerao, de auxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em servio, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/91:
Art. 80. O auxli0-recluso ser devido, nas mesmas condies da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso, que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em servio. Pargrafo nico: O requerimento do auxlio- recluso dever ser instrudo com certido do efetivo recolhimento priso, sendo obrigatria, para a manuteno do benefcio, a apresentao de declarao de permanncia na condio de presidirio.

O auxli0-recluso benefcio que independe do cumprimento de carncia, semelhana da penso por morte (art. 26, I, da Lei 8.213/91). Nos termos do art. 16, I, da Lei n 8.213/91, so beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado, o cnjuge, a companheira ou companheiro, filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido ou que tenha deficincia mental ou intelectual que o torne absoluta ou relativamente incapaz. No caso dos autos, constata-se que a autora comprovou ser filha do recluso, menor poca da priso, conforme documento acostado fl. 10, portanto, a dependncia econmica presumida, nos termos do art. 16, 4 da Lei n 8213/91. O documento acostado fl. 28 demonstra que o recluso foi preso em 03/10/1999. Constata-se que o ltimo vnculo empregatcio do recluso cessou em outubro de 1999 (fl. 35), enquadrando-se na hiptese do art. 15, II da Lei 8.213/91. Desta forma, restou comprovado que o recluso ostentava a qualidade de segurado, quando do seu recolhimento priso (03/10/1999). Em relao renda auferida pelo detento, o E. STF no julgamento da repercusso geral n 587.365, em 25.03.2009, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que a renda do segurado preso a que deve ser considerada para a concesso do auxli0-recluso e no a dos seus dependentes:
PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. BENEFCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxli0-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, Tribunal Pleno, Repercusso Geral, RE N 587.365, data do julgamento: 25.03.2009, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI)

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Prev o art. 334 da IN 45/2010:


Art. 334. Quando o efetivo recolhimento priso tiver ocorrido a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicao da Emenda Constitucional n 20, de 1998, o benefcio de auxliorecluso ser devido desde que o ltimo salrio-de-contribuio do segurado, tomado no seu valor mensal, seja igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), atualizado por Portaria Ministerial, conforme tabela constante no Anexo XXXII. ... 2 Quando no houver salrio-de-contribuio na data do efetivo recolhimento priso, ser devido o auxlio-recluso , desde que: I - no tenha havido perda da qualidade de segurado; e II - o ltimo salrio-de-contribuio, tomado em seu valor mensal, na data da cessao das contribuies ou do afastamento do trabalho seja igual ou inferior aos valores fixados por Portaria Ministerial, conforme Anexo XXXII. 3 Para fins do disposto no inciso II do 2 deste artigo, a Portaria Ministerial a ser utilizada ser a vigente na data da cessao das contribuies ou do afastamento do trabalho. 4 O disposto no inciso II do 2 deste artigo, aplica-se aos benefcios requeridos a partir de 11 de outubro de 2001, data da publicao da Instruo Normativa INSS/DC n 57, de 2001. 5 Se a data da priso recair at 15 de dezembro de 1998, vspera da vigncia da Emenda Constitucional n 20, de 1998, aplicar-se- a legislao vigente poca, no se aplicando o disposto no caput deste artigo. 6 O segurado que recebe por comisso, sem remunerao fixa, ter considerado como salrio-de-contribuio mensal o valor auferido no ms do efetivo recolhimento priso, observado o disposto no 2 deste artigo.

Portanto, o valor teto do salrio de contribuio do segurado fixado por Portaria Ministerial, conforme segue:
Salrio de contribuio tomado em seu valor mensal R$ 360,00 R$ 376,60 R$ 398,48 R$ 429,00 R$ 468,47 R$ 560,81 R$ 586,19 R$ 623,44 R$ 654,61 R$ 676,27 R$ 710,08 R$ 752,12

Perodo De 16/12/1998 a 31/05/1999 De 01/06/1999 a 31/05/2000 De 01/06/2000 a 31/05/2001 De 01/06/2001 a 31/05/2002 De 01/06/2002 a 31/05/2003 De 01/06/2003 a 31/04/2004 De 01/05/2004 a 30/04/2005 De 01/05/2005 a 31/03/2006 De 01/04/2006 a 31/03/2007 De 01/04/2007 a 29/02/2008 De 01/03/2008 a 31/01/2009 De 01/02/2009 a 31/12/2009

A partir de 1/1/2010 A partir de 1/1/2011 A partir de 15/7/2011 A partir de 1/1/2012 A partir de 1/1/2013

R$ 810,18 R$ 862,11 R$ 862,60 R$ 915,05 R$ 971,78

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No presente caso, conforme consta no documento acostado fl. 35, o ltimo salrio de contribuio do detento foi de R$ 390,35 (Trezentos e noventa reais e trinta e cinco centavos), sendo, portanto, superior ao valor estabelecido pela Portaria n 5188/1999, no valor de R$ 379,60 (Trezentos e setenta e nove reais e sessenta centavos). Assim, como o ltimo salrio de contribuio ultrapassou o limite estabelecido vigente data do recolhimento do segurado priso, o benefcio de auxlio- recluso no pode ser deferido. Pelo exposto, em juzo de retratao, consoante disposto no art. 543-B, do CPC, dou provimento apelao do INSS para julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora. Sem condenao em honorrios advocatcios e custas processuais, por ser o autor beneficirio da assistncia judiciria gratuita. o voto. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator

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AGRAVO LEGAL EM APELAO CVEL


0001107-32.2006.4.03.6117 (2006.61.17.001107-3) Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravada: R. DECISO DE FLS. 181/183 Apelante: CLOTILDE CARMINATTI MARQUES Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE JA - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO CARLOS FRANCISCO Classe do Processo: AC 1296961 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. BENEFCIO ASSISTENCIAL. MISERABILIDADE E INCAPACIDADE COMPROVADAS. BENEFCIO DEFERIDO. APLICAO DO ART. 557, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. pacfico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual no cabe alterar decises proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando no se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparvel ou de difcil reparao. 2. O E.STF, na Reclamao (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinrios (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercusso geral), em 17 e 18/04/2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critrio de renda per capita de do salrio mnimo no mais aplicvel, motivo pelo qual a miserabilidade dever ser aferida pela anlise das circunstncias concretas do caso analisado ( mngua de novo critrio normativo). Alis, esse j era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudncia, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/ SP, Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185. 3. No merece reparos a deciso recorrida que, analisando os elementos de fatos exibidos nestes autos, bem como as provas neles produzidas, reconheceu a presena dos requisitos necessrios concesso do benefcio assistencial requerido. 4. Presentes os pressupostos previstos pelo art. 557, do Cd. Processo Civil, deve ser mantida a r. deciso agravada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. 5. Agravo legal a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator

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RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO (Relator): Cuida-se de agravo interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no art. 557, 1, do Cdigo de Processo Civil, em face da deciso exarada s fls. 181/183, que, nos termos do artigo 557 do CPC, deu provimento apelao da parte autora, para determinar a implantao do benefcio assistencial, a partir da citao. Aduz a parte agravante, em sntese, que tal deciso no pode prevalecer, eis que prolatada em total afronta legislao de regncia. Segundo sua argumentao, no caso concreto, a renda per capita da unidade familiar, da qual a parte autora faz parte, superior a do salrio mnimo, no podendo ser aplicada espcie a benesse contida no art. 34 da Lei 10.741/03. Assim, conclui que, ausente a patente miserabilidade da parte, no faz ela jus ao percebimento do benefcio assistencial pleiteado, tornando necessrio, por este fundamento, a reforma do r. julgado recorrido. o relatrio. mesa, para julgamento. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO (Relator): No procede a insurgncia da parte agravante. pacfico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual no cabe alterar decises proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando no se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparvel ou de difcil reparao. Neste sentido, transcrevo a ementa seguinte:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, 1 CPC - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL - SUSPENSO DOS PRAZOS NA JUSTIA ESTADUAL DE 1 INSTNCIA EM VIRTUDE DE GREVE DOS SERVIDORES - INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO NO COMPROVADA - DECISO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO - DECISO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A Portaria n 5.914/2001 do Conselho da Magistratura, que suspendeu os prazos na Justia Estadual em virtude da greve de seus servidores, no interferiu nos prazos processuais a serem observados perante Justia Federal. 2. O agravante no trouxe aos autos qualquer prova no sentido de que os autos estavam indisponveis devido a greve dos servidores da justia estadual, a demonstrar a ocorrncia de evento de fora maior, a justificar a interposio do agravo fora do prazo legal. 3. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ a comprovao da justa causa deve ser realizada durante a vigncia do prazo ou at cinco dias aps cessado o impedimento, sob pena de precluso, o que no ocorreu nos autos. 4. Na atual sistemtica do agravo, introduzido pela Lei 9.139/95, cumpre a parte instruir o recurso com as peas obrigatrias e as necessrias ao conhecimento do recurso, no dispondo o rgo julgador da faculdade ou disponibilidade de determinar a sua regularizao. 5. Consoante entendimento consolidado nesta E. Corte de Justia, em sede de agravo previsto no art. 557 pargrafo 1 do CPC, no deve o rgo colegiado modificar a deciso do relator quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

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6. ausncia de possibilidade de prejuzo irreparvel ou de difcil reparao parte, de ser mantida a deciso agravada. 7. Agravo improvido. (grifei) (TRF 3 Regio - 5 Turma - AG 145.845 - autos n 2002.03.00.000931-9-SP - Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce - DJU 18.03.2003 - p. 388) - grifei.

Entendo igualmente que, quanto ao mrito, no merecer reparos a deciso recorrida, pois, analisando os elementos de fatos exibidos nestes autos, bem como as provas neles produzidas, reconheceu-se a presena dos requisitos necessrios concesso do benefcio assistencial requerido. Por ser esclarecedor, transcrevo o inteiro teor da fundamentao desse decisum:
In casu, a parte autora, nascida em 21/04/1928 (fl. 16), comprovou possuir mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, por ocasio do ajuizamento da ao, em 18/04/2006. Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistncia provida pela famlia. A propsito, no incumbe investigar, aqui, se a proteo social seria supletiva prestao de alimentos pela famlia. bastante analisar, por ora, se a requerente poderia ter a subsistncia provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). S ento, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado. Nessa seara, o estudo social realizado em 05/04/2007 (fls. 98/99) revelou que a parte autora reside em imvel prprio, composto por 05 (cinco) cmodos, sendo o ncleo familiar em que est inserida formado apelas por ela e seu cnjuge, Sr. Ramon Marques, aposentado. Relata a Assistente Social que a renda familiar informada pela parte autora provm dos rendimentos da Aposentadoria do seu marido, cujo valor por ocasio da visita era R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta reais). No presente caso, da anlise do conjunto probatrio observa-se que a renda per capita do ncleo familiar em que se insere a parte autora inferior a do salrio mnimo em vigor na poca da realizao do estudo social. Assim, tecidas essas consideraes, entendo demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situao de miserabilidade, prevista no art. 20, 3, da Lei 8.742/1993, pois, dada a aplicao analgica ao art. 34 da Lei 10.741/2003, o rendimento auferido pelo marido da autora a ttulo de Aposentadoria, no deve ser levado em considerao para os fins de concesso do benefcio em questo, pois seu valor equivalente ao salrio. Portanto, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora ao benefcio assistencial, no valor de um salrio mnimo, a ser implantado a partir da citao (11/07/2006), a falta de requerimento administrativo (art. 219, do CPC). No tocante aos juros e correo monetria, note-se que suas incidncias so de trato sucessivo e, observados os termos do art. 293 e do art. 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, observada a prescrio quinquenal, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal. Quanto aos juros moratrios, incidem taxa de 1% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil, e artigo 161, pargrafo 1, do Cdigo Tributrio Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidiro de uma nica vez e pelo mesmo percentual aplicado caderneta de poupana (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5. Adite-se que a fluncia respectiva dar-se- de forma decrescente, a partir da citao, termo inicial da mora autrquica (art. 219 do CPC), at a data de elaborao da conta de liquidao. A verba honorria de sucumbncia incide no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao (artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil), aplicada a Smula 111 do C. Superior Tribunal de Justia, segundo a qual os honorrios advocatcios, nas aes de cunho previdencirio, no incidem sobre o valor das prestaes vencidas aps a data da prolao da sentena. O INSS isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorrios periciais (Res. CJF ns 541 e 558/2007), alm de reembolsar as custas recolhidas pela parte

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contrria, o que no o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4, I e pargrafo nico, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8, 1, da Lei 8.620/1993). Anote-se, na espcie, a obrigatoriedade da deduo, na fase de liquidao, dos valores eventualmente pagos parte autora aps o termo inicial assinalado benesse outorgada, ao mesmo ttulo ou cuja cumulao seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, 4, da Lei 8.742/1993). Observe-se, finalmente, que todos os pontos versados neste decisrio j se encontram pacificados na jurisprudncia (cf., a propsito, dentre outros: STJ, AgRg no REsp 701530/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/02/2005, v.u., DJ 07/03/2005, p. 346; REsp 360202/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 04/06/2002, v.u., DJ 01/07/2002, p. 377; TRF 3 Regio, Stima Turma, AC 1286565, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 24/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 18/06/2010, p. 93; AC 1032287, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, j. 26/04/2010, v.u., DJF3 CJ1 18/06/2010, p. 95); AC 1385010, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 02/06/2010, p. 360; AC 1102376, Rel. Des. Fed. Antnio Cedenho, j. 22/09/2008, v.u., DJF3 CJ2 31/07/2009, p. 299; APELREE 1115516, Rel. Des. Fed. Leide Polo, j. 03/11/2008, v.u., DJF3 19/11/2008; Oitava Turma, AC 1091754, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 03/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 25/05/2010, p. 522; AC 1416817, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 09/11/2009, v.u., DJF3 CJ1 12/01/2010, p. 1121; Nona Turma, AC 1300453, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 23/03/2009. v.u., DJF3 CJ1 01/04/2009, p. 43; AC 1259846, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 03/11/2008, v.u., DJF3 CJ2 10/12/2008, p. 513; Dcima Turma, AC 1471986, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 30/03/2010, v.u., DJF3 CJ1 09/04/2010, p. 910; AC 1102376, Rel. Des. Fed. Anna Maria Pimentel, j. 08/05/2007, v.u., DJU 30/05/2007, p. 673; AC 836063, Rel. Des. Fed. Jediael Galvo, j. 16/11/2004, v.u., DJU 13/12/2004, p. 249).

Ademais, observe-se que o E. STF, na Reclamao (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinrios (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercusso geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critrio de renda per capita de do salrio mnimo no mais aplicvel, motivo pelo qual a miserabilidade dever ser aferida pela anlise das circunstncias concretas do caso analisado ( mngua de novo critrio normativo). Alis, esse j era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudncia, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que o preceito contido no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93 no o nico critrio vlido para comprovar a condio de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituio Federal. A renda familiar per capita inferior a do salrio-mnimo deve ser considerada como um limite mnimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente subsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no impede que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a condio de miserabilidade da famlia do autor. No mesmo sentido, tambm no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/ SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323. Deste modo, restou demonstrada nos presentes autos a miserabilidade necessria para a concesso do benefcio assistencial pleiteado, razo pela qual deve ser mantida a r. deciso agravada. Do exposto, presentes os pressupostos previstos pelo art. 557, do Cd. Processo Civil, entendo deva ser mantida a r. deciso agravada, por seus prprios e jurdicos fundamentos, pelo que nego provimento ao agravo legal interposto. o voto. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator

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EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO/ REEXAME NECESSRIO (AMS)


0013398-94.2006.4.03.6107 (2006.61.07.013398-3)
Embargante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Embargado: V. ACRDO DE FLS. 143/147 Interessada: MARIA GOMES FERREIRA Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE ARAATUBA - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA Classe do Processo: AMS 299831 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/04/2013 EMENTA EMBARGOS DE DECLARAO: ATRIBUIO DE EFEITOS INFRINGENTES, PRESENTE OMISSO NO V. ACRDO (ARTIGO 535, II, CPC). PERCEPO DE DUPLA PENSO POR MORTE, SEGUNDO OS REGIMES ESTATUTRIO E PREVIDENCIRIO, SEM A CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO. APURAO DA ILICITUDE, NA VIA ADMINISTRATIVA. DECADNCIA. CONSUMAO. AUSNCIA. I - Os embargos de declarao se revelam aptos, quando presente omisso a justificar novo julgamento da causa (art. 535, II, CPC), a propiciar a modificao do quanto julgado, com a consequente atribuio de efeitos infringentes. Precedentes do E. STJ. II - Hiptese em que o V. Acrdo embargado, ao examinar o agravo legal autrquico, deixou de considerar corretamente a situao ftica esboada no feito, ocasionando error in procedendo, por consequncia, no que concerne correta apreciao dos quadrantes jurdicos que regem o tema da forma de aplicao do prazo decadencial aplicvel espcie, a justificar novo exame da controvrsia posta no presente Mandado de Segurana. III - A dupla percepo de penso por morte, nos mbitos estatutrio e previdencirio, originada de um mesmo fundamento legal, a Lei n 3.373/58, com a complementao prevista pela Lei n 8.186/91 e sem que, para tanto, tenha o instituidor contribudo a ambos os regimes, de ser reconhecida como ilegal e, portanto, passvel da reviso aludida no art. 11, 1, da Lei n 10.666/2003. IV - Em consonncia prova dos autos, a Impetrante obteve sua penso por morte em 25.02.1978 e, no ano de 1990, mediante requerimento formulado perante o Ministrio dos Transportes (Processo Administrativo n 20000006510/90-18), teve deferida a percepo do benefcio segundo o regime estatutrio a que pertencia o instituidor, nos termos do art. 248 da Lei n 8.112/90 (As penses estatutrias, concedidas at a vigncia desta Lei, passam a ser mantidas pelo rgo ou entidade de origem do servidor.), converso referendada pelo Acrdo n 86/96-TCU, sem a concomitante cessao, contudo, do pagamento do benefcio at ento mantido pelo atual INSS, da surgindo o desembolso em dobro da prestao em causa. V - Considerando-se a inexistncia, em poca anterior edio da Lei n 9.784/99, vigente a partir de 01.02.1999, de regra especfica sobre a decadncia para a reviso de ato que favorea os beneficirios da Previdncia Social, assim como a posterior insero do art. 103-A Lei n 8.213/91, segundo a Lei n 10.839/2004, ento previsto

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o novo prazo de decadncia de dez anos, ainda no quinqunio decadencial estabelecido pela citada Lei n 9.784/99, disso resulta que, em relao aos fatos anteriores a 31.01.1999, a decadncia apenas se tem por consumada em 31.01.2009. Precedente do C. STJ, lavrado em sede do mecanismo dos recursos repetitivos, art. 543-C, CPC (Recurso Especial n 1.114.938 Alagoas). VI - In casu, demonstrado que o recebimento em duplicidade da penso por morte teve por termo a quo o ano de 1990 (em data no especificada), com incio do processo administrativo de reviso em 07.06.2006, conclui-se por no consumado o prazo de decadncia de dez anos, contado desde 01.02.1999, de que dispunha o INSS para cancelar o benefcio previdencirio pago indevidamente. VII - Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para, reexaminado o agravo legal autrquico, dar-lhe provimento, a fim de denegar a ordem. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, acolher os embargos de declarao, com efeitos infringentes, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de abril de 2013. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declarao opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra o V. Acrdo de fls. 143/147, o qual negou provimento ao agravo legal autrquico, interposto, por sua vez, da r. deciso de fls. 128/133, que negara seguimento apelao e remessa oficial, restando mantida a r. sentena de fls. 73/78, que concedera a segurana para restabelecer o pagamento da penso por morte. Sustenta o INSS, em sntese, que o acrdo embargado omisso quanto ao prazo decadencial, bem como que a manuteno do duplo pagamento do benefcio no encontra amparo legal. Requer o acolhimento dos embargos para que seja denegada a ordem. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Cuida-se de embargos de declarao opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra o V. Acrdo de fls. 143/147, o qual negou provimento ao agravo legal autrquico, interposto, por sua vez, da r. deciso de fls. 128/133, que negara seguimento apelao e remessa oficial, restando mantida a r. sentena de fls. 73/78, que concedera a segurana para restabelecer o pagamento da penso por morte registrada sob o n 21/000.429.416-5. De incio, observo que os embargos de declarao se revelam aptos, quando presente omisso a justificar novo julgamento da causa (art. 535, II, CPC), a propiciar a modificao do

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quanto julgado, com a consequente atribuio de efeitos infringentes, consoante se verifica da orientao jurisprudencial emanada do Colendo Superior Tribunal de Justia, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO. OCORRNCIA DE CONTRADIO ENTRE A FUNDAMENTAO E A CONCLUSO DO JULGADO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. REAJUSTE DE 3,17%. MP N 2.225-45/01. PRESCRIO QUINQUENAL. SMULA 85/STJ. JUROS MORATRIOS. MP 2.180-35/2001 E LEI N 11.960/09, QUE ALTERARAM O ART. 1-F DA LEI N 9.494/97. APLICAO IMEDIATA. MATRIA JULGADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. O art. 535 do CPC dispe que so cabveis embargos de declarao quando a deciso for omissa, obscura ou contraditria, no sendo esse o meio processual adequado para discutir questo j enfrentada no acrdo embargado. Excepcionalmente, porm, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declarao para corrigir contradio entre a fundamentao e a concluso do julgado, tal qual ocorre no caso em anlise. 2. No presente caso, o acrdo embargado tem por embasamento a jurisprudncia consolidada desta Corte no sentido de que a Administrao, ao editar a Medida Provisria 2.225-45/2001, renunciou ao prazo prescricional para o ajuizamento de ao em que se busca a recomposio salarial de 3,17%, porm, no o interrompeu. Dessa forma, para as aes propostas at 04/9/2006, os efeitos financeiros retroagem janeiro de 1995; para os feitos ajuizados aps essa data, incide o enunciado da Smula 85/STJ (Pet 7.558/MG, 3 Seo Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 7/6/2010). Todavia, proferi deciso monocrtica, mantida em sede de agravo regimental, dando provimento ao recurso especial de iniciativa do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS, para declarar que a pretenso da ora embargante se encontra alcanada pela prescrio, uma vez que se passaram mais de 5 anos entre o dia em que a MP n 2.225-45/01 passou a produzir efeitos financeiros e o momento em que esta demanda foi ajuizada (8/6/2009). Ao que se observa, a deciso ora embargada est em total descompasso com os precedentes jurisprudenciais relacionados no voto condutor do julgado, segundo os quais apenas as parcelas anteriores ao quinqunio pretrito propositura da ao estariam prescritas, conforme a Smula 85/STJ. Dessa forma, verifica-se que o recurso especial em referncia merece parcial provimento, a fim de se reconhecer que esto prescritas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao, nos termos da Smula 85/STJ. 3. No pertinente aos juros de mora, insta salientar que o tema discutido foi posto a julgamento pelo rito previsto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, momento em que a Corte Especial, na sesso de 19/10/2011, em acrdo relatado pelo Ministro Benedito Gonalves nos autos do Recurso Especial n 1.205.946/SP, consignou que os juros de mora so consectrios legais da condenao principal e possuem natureza eminentemente processual, razo pela qual as alteraes do art. 1-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisria n 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, tm aplicao imediata aos processos em curso, com base no princpio tempus regit actum. (cf. Informativo de Jurisprudncia n 485). 4. Na mesma linha de compreenso, o Supremo Tribunal Federal, aps reconhecer a repercusso geral da questo constitucional nos autos do AI n 842.063/RS, consolidou entendimento no sentido de que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, abrange os processos pendentes de julgamento, ainda que ajuizados em data anterior a entrada em vigor da lei nova. 5. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial de iniciativa do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS, reconhecendo a prescrio apenas das parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao, bem como para determinar que os juros de mora sejam fixados considerando as alteraes do art. 1-F da Lei n 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisria n 2.180-35/2001 e Lei n 11.960/2009, sem efeitos retroativos.

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(Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Recurso Especial n 1.287.479 Paraba, 2 Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, unnime, DJe 05.03.2013)

Essa a hiptese dos autos, pois o V. Aresto embargado, ao examinar o agravo legal autrquico, deixou de considerar circunstncia essencial ao deslinde da controvrsia aqui posta, equvoco tambm presente na r. deciso agravada, ou seja, a de ter a Impetrante obtido, no ano de 1990 (em data no especificada), por fora de requerimento formulado perante o Ministrio dos Transportes (Processo Administrativo n 20000006510/90-18), a percepo de seu benefcio de penso por morte, deferido em 25.02.1978, segundo o regime estatutrio a que pertencia o instituidor, nos termos do artigo 248 da Lei n 8.112/90 (As penses estatutrias, concedidas at a vigncia desta Lei, passam a ser mantidas pelo rgo ou entidade de origem do servidor.), converso referendada pelo Acrdo n 86/96-TCU (fls. 37). A omisso em relao ocorrncia do fato deu ensejo, por consequncia, ao error in procedendo no que concerne correta apreciao dos quadrantes jurdicos que regem o tema da forma de aplicao do prazo decadencial aplicvel espcie, a justificar novo exame da controvrsia posta no presente Mandado de Segurana. o que se passa a fazer, a seguir. A dupla percepo de penso por morte, no mbito estatutrio e no previdencirio, originada de um mesmo fundamento legal, a Lei n 3.373/58, com a complementao prevista pela Lei n 8.186/91, e sem que, para tanto, tenha o instituidor contribudo a ambos os regimes (fls. 37), de ser reconhecida como ilegal e, portanto, passvel da reviso aludida no artigo 11, 1, da Lei n 10.666/2003. Assim, em consonncia prova dos autos, a Impetrante obteve sua penso por morte em 25.02.1978 (fls. 21) e, a partir de 1990, como visto, passou a receber o benefcio por meio da Unio, porque estatutrio o regime do instituidor, na condio de Agente Administrativo, vinculado ao Ministrio dos Transportes (fls. 26), sem a concomitante cessao, contudo, do pagamento do benefcio at ento mantido pelo atual INSS, da surgindo o desembolso em dobro da mesma prestao, vale dizer, uma estatutria, a outra, previdenciria. Com amparo na sinopse ftica acima deduzida, pe-se, agora, a controvrsia acerca de ter se consumado, ou no, o prazo decadencial para o cancelamento, pela autarquia previdenciria, da penso por morte disponibilizada Impetrante desde 1990. Considerando-se a inexistncia, em poca anterior edio da Lei n 9.784/99, vigente a partir de 01.02.1999, de regra especfica sobre a decadncia para a reviso de ato que favorea os beneficirios da Previdncia Social, assim como a posterior insero do artigo 103-A Lei n 8.213/91, segundo a Lei n 10.839/2004, a partir de ento previsto o novo prazo de decadncia de dez anos, ainda no quinqunio decadencial estabelecido pela citada Lei n 9.784/99, disso resulta que, em relao aos fatos anteriores a 31.01.1999, a decadncia apenas se tem por consumada em 31.01.2009, conforme o estgio atual da jurisprudncia do E. STJ, segundo V. Acrdo proferido em sede do mecanismo dos recursos repetitivos, artigo 543-C, CPC, assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIRIO. REVISO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 103-A DA LEI 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 9.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL

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PARA 10 ANOS. PARECER DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO. 1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administrao a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente aps a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigncia (01.02.99). Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matria passou a ser tratada no mbito previdencirio pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favorveis a seus benefcirios. 3. Tendo o benefcio do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimento de reviso administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, no se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciria rever o seu ato. 4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidncia da decadncia declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5 Regio, para anlise da alegada inobservncia do contraditrio e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspenso do benefcio previdencirio do autor. (Recurso Especial n 1.114.938/Alagoas, 3 Seo, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, unnime, DJe 02.08.2010)

In casu, demonstrado que o recebimento em duplicidade da penso por morte teve por termo a quo o ano de 1990 (em data no especificada), com incio do processo administrativo de reviso em 07.06.2006 (fls. 20), conclui-se por no consumado o prazo de decadncia de dez anos de que dispunha o INSS para cancelar o benefcio previdencirio pago indevidamente, contado desde 01.02.1999. Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAO, com efeitos infringentes, para, reexaminado o agravo legal autrquico, dar-lhe provimento, a fim de denegar a ordem. o voto. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora

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AGRAVO LEGAL EM APELAO CVEL


0007845-93.2007.4.03.9999 (2007.03.99.007845-4)
Agravante: VANDERCI SACHETIM MIRANDA Agravada: R. DECISO DE FLS. Interessado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO DE DIREITO DA 2 VARA DE OLMPIA - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MNICA NOBRE Classe do Processo: AC 1179066 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. ATIVIDADE RURAL NO COMPROVADA. EXTENSO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA HIPTESE. REQUISITOS LEGAIS NO PREENCHIDOS. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. -Faz jus ao benefcio de aposentadoria por idade rural quem completa a idade de 55 anos, se mulher, e 60 anos, se homem e comprova o efetivo exerccio de atividade rural, ainda que descontnua, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, por tempo igual ao nmero de meses idntico carncia do benefcio em questo (artigos 48, 142 e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991). Para os rurcolas, dispensa-se a comprovao de recolhimentos de contribuies, sendo suficiente prova da idade mnima e do exerccio de atividade rural, dentro do perodo estabelecido no artigo 142 da referida lei. - No que diz respeito ao reconhecimento do labor rurcola, insuficiente apenas a produo de prova testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento (art. 55, 3, da Lei n 8.213/91), mas se requer a existncia de incio de prova material, corroborado por robusta prova testemunhal para demonstrao da atividade rural. - Ainda, a jurisprudncia atina-se no sentido de que so extensveis os documentos em que os genitores, os cnjuges, ou os conviventes, aparecem qualificados como lavradores. - No presente caso, inexistem documentos que comprovem o labor rural da autora no perodo de carncia. A certido de casamento que qualifica o marido como lavrador do ano de 1973 e a anotao da CTPS da autora do ano de 1982. Aps isso tanto o marido quando a autora se inscreveram na previdncia social, ele como empresrio e pedreiro e ela como costureira, e verteram contribuies como tais. Soma-se a isso o fato de que a prova testemunhal no logrou ampliar a eficcia probatria do