REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL NA 5 REGIO Av.

Agamenon Magalhes, 2864, Bairro Espinheiro, e-mail: prfnpe@fazenda.gov.br

Exmo. Sr. Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 a Regio. APELREEX / Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelado:

RE-PRFN/PE n

/2012 A FAZENDA NACIONAL, intimada em //2012, por seu Procurador

adiante

assinado,

interpe

RECURSO

EXTRAORDINRIO,

que

faz

em

conformidade com o artigo 102, inciso III, alnea a e b, da vigente Carta Magna de 1988, bem como nos artigos 541 a 543 do vigente Cdigo de Processo Civil e no Regimento Interno do Colendo Supremo Tribunal Federal. Requer que, aps o cumprimento das formalidades legais, digne-se esta Ilustre Presidncia em admitir e encaminhar o presente Recurso, com as anexas razes, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem caber a deciso final acerca da matria. Nestes termos, pede deferimento. Recife, 27 de August de 2013.

Erickson Lopes Ferreira Procurador da Fazenda Nacional

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RAZES DO RECURSO

Eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal,

Trata-se de acrdo que reconheceu a inexistncia de relao jurdicotributria a ensejar a incidncia da contribuio previdenciria sobre TERO CONSTITUCIONAL DE FRIAS, QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXLIO-DOENA E AUXLIO-ACIDENTE. A deciso recorrida incide em diversas inconstitucionalidades, como demonstraremos a seguir. O acrdo recorrido deve ser reformado, com fundamento nos art. 105, III, a da Constituio, por haver contrariado o disposto nos arts. 7, XVII; 97; 195, I, a e 201, 4 da Constituio Federal, bem como art. 5, incs. XXXV e LV, e o art. 93, inc. IX, da CF/88 e arts. 2 e 5, inc. XXXVI, tambm, da Constituio Federal. Acrescentese que a deciso comeou por declarar a inconstitucionalidade do art. 4 da LC n. 118/05.

DA DEMONSTRAO DA REPERCUSSO GERAL Em atendimento novel exigncia legal, a FAZENDA NACIONAL vem demonstrar o cabimento da postulao (art. 541, II, do CPC), tendo em vista a repercusso geral que o presente caso recorrido possui . Assim dispe expressamente o art. 543-A, 2o, do CPC:
2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral.

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Mas o que vem a ser a tal repercusso geral que a citada Lei agora impe como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio? O prprio CPC traz nortes interpretativos para que seja preenchido esse conceito jurdico indeterminado diante das situaes concretas. Assim a redao do 1o do mesmo artigo:
1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa .

Nessa linha de raciocnio, depreende-se que a hiptese versada nos autos encontra-se revestida de repercusso geral, tendo em vista que quando o tema discutido no recurso possui uma relevncia que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional, semelhantemente ao que j ocorria, no passado, quando vigorava no sistema processual brasileiro, o instituto da argio de relevncia, amoldando-se plenamente s exigncias contidas nos 1 e 2, do art. 543-A, do CPC. Justifica-se, portanto, a atuao do Supremo Tribunal Federal no caso presente, eis que se trata de caso de interesse geral, cuja deciso no se confina esfera subjetiva de direitos exclusivamente dos litigantes do presente processo, mas sim se revela til a grupos inteiros ou a uma grande quantidade de pessoas. Presente assim a repercusso geral, porque certamente a deciso a ser proferida por esse Supremo Tribunal Federal exercer influncia em julgamentos futuros e poder at abrir caminho para a edio de uma smula vinculante, sendo certo que a questo ora versada nos autos ainda NO FOI OBJETO DE APRECIAO PELA SUPREMA CORTE. Frise-se que a questo ora versada ultrapassa a esfera meramente subjetiva dos litigantes, apresentando relevncia geral sob o prisma econmico Acrescente-se o EFEITO MULTIPLICADOR, haja vista que, tratando-se da Fazenda Nacional, cuja

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postulao, em regra, envolve temas de grande relevncia econmica e, ainda, que so discutidos em inmeros processos.

CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO O art. 102 da CF/88 insere entre as competncias do Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Nos tpicos a seguir demonstraremos a contrariedade aos dispositivos constitucionais a ensejar a interposio de recurso extraordinrio.

PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAO AO ART. 5, INCS. XXXV E LV, E AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. O r. acrdo regional merece ser declarado nulo, uma vez que foi proferido com violao frontal ao art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, ao deixar de se pronunciar sobre as questes suscitadas nos embargos de declarao opostos pela Fazenda Nacional, ficando imotivado nos pontos abordados, muito embora a recorrente tenha diligentemente requerido sua manifestao. Alm disso, restou afrontado o art. 5. incs. XXXV e LV, da Carta Constitucional, que consagra a ampla defesa e o pleno acesso jurisdio. Isto porque
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o acrdo recorrido no se manifestou sobre diversos pontos levantados pela Fazenda Nacional, conforme demonstrado no histrico supracitado. Assim, evidentemente, no propiciou Fazenda Nacional o contraditrio e a ampla defesa em sentido material e a prestao de integral jurisdio. Em casos semelhantes esse excelso STF teve oportunidade de se pronunciar, decidindo-se pela nulidade do acrdo, conforme se pode observar nas seguintes ementas:
RECURSO EXTRAORDINRIO CONFIGURAO. -PREQUESTIONAMENTO -

Diz-se prequestionada determinada matria quando o rgo julgador haja adotado entendimento explcito a respeito. Verificada a omisso, incumbe a parte protocolar embargos declaratrios, no que consubstanciam verdadeiro nus processual. A persistncia do rgao julgador no erro de proceder desafia a veiculao, no extraordinrio, no da matria sobre a qual no chegou a haver a emisso de juzo, mas da transgresso ao devido processo legal com o pedido de declarao de nulidade do provimento. Impossvel e atribuir aos declaratrios efeito que eles no tem, ou seja, de, pelo simples contedo, revelarem o prequestionamento, que nada mais do que o debate e a deciso prvios do tema. (AGRAG 161014/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20.04.95, p. 9957, v. u., grifou-se); ACRDO. NULIDADE. Acrdo que deixou de enfrentar um dos fundamentos aduzidos na apelao. Omisso questionada em embargos declaratrios rejeitados. Conhecimento e provimento em parte do recurso extraordinrio, para anular a deciso omissa. (RE n. 92.399, Primeira Turma, Rel. Min. Soares Munz, DJ 20.06.80, pg. 4.704).

O STF tem admitido recurso extraordinrio por violao ao princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88) e ao dever de fundamentar adequadamente as decises judiciais (art. 93, IX, CF/88), conforme demonstra a seguinte notcia extrada do Informativo de jurisprudncia do prprio STF:
Devido Processo Legal e Prestao Jurisdicional Por ofensa ao princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), a Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinrio para anular acrdo do STJ que rejeitara embargos declaratrios opostos pela Caixa Econmica Federal - CEF, em que se pretendia obter entendimento explcito sobre a ilegitimidade da Unio para integrar o plo passivo de ao relativa correo monetria dos saldos das contas do FGTS. Entendeu-se estar incompleta a prestao jurisdicional uma vez que o STJ deixara de apontar o fundamento que embasara a tese, reportando-se simplesmente a precedentes. Vencido o Min. Maurcio Corra, que mantinha o acrdo 5

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Eis a ementa do acrdo citado:

RECURSO EXTRAORDINRIO - PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NORMAS LEGAIS - CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da tese de que a ofensa Carta Poltica da Repblica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora se torne necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito: o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. (RE 242064/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 24.08.2001, p.63).

Nota-se que, em casos especiais, quando o vcio na prestao jurisdicional impede o direito de defesa da parte, o STF tem acolhido o RE com a finalidade de anular o acrdo viciado. No caso ora em exame, como demonstramos nas razes do recurso extraordinrio, o vcio do acrdo recorrido tamanho que chega a impedir a defesa da Fazenda Nacional e, apesar do alerta posto em embargos de declarao. Importante ressaltar o fundamento adotado pelo Exmo. Ministro MARCO AURLIO no voto proferido no acrdo retromencionado:
(...) Na espcie dos autos, em que pese interposio de embargos declaratrios, deixou o Superior Tribunal de Justia de apontar o fundamento legal da deciso referente a esse tema. No lanou uma nica linha sobre o dispositivo que estaria a levar concluso sobre ser a Caixa parte legtima para, com exclusividade, figurar no plo passivo da relao jurdico-processual. Ao prolatar o acrdo alusivo ao recurso especial, reportara-se simplesmente a precedentes, sem assentar os fundamentos normativos (folha 79) e, protocolados os declaratrios, versando sobre a regncia da matria considerados os artigos 6, 7 e 13 da Lei n 8.036/91, mesmo havendo a Caixa transcrito aresto desta Turma

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A eg. Turma do TRF/5 Regio repetiu, em linhas gerais, o mesmo inadmissvel procedimento descrito pelo Exmo. Ministro MARCO AURLIO, ou seja, o acrdo recorrido, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 4 da Lei Complementar n 118/2005, no obedeceu regra do art. 97 da CF e os embargos de declarao interpostos pela Fazenda Nacional, com a finalidade nica de sanar tal vcio, foram rejeitados. Ressalte-se que o E. Tribunal Regional rejeitou os embargos sem sequer se pronunciar sobre as omisses apontadas, recusando-se a enfrentar as questes postas nos mesmos. Est claro que a Turma rejeitou os embargos quando havia efetivamente omisso no acrdo. Ao rejeit-los, o TRF/5 Regio, por seu v. acrdo, contrariou o j mencionado artigo 93, inc. IX, da CF/88. O acrdo est indubitavelmente eivado de nulidade, donde se impe uma de duas concluses:
1. ou o acrdo declarado nulo quanto aos pontos omitidos e volta ao Tribunal para que se profira novo julgamento e para que as omisses sejam sanadas; 2. ou considerado suprido o requisito do prequestionamento das matrias e admitido o recurso para que o acrdo, quanto s matrias em questo, seja reformado.

Caso no se acolha a preliminar acima, o que se admite apenas para argumentar, no mrito indica a Fazenda Nacional a contrariedade a outros dispositivos constitucionais.

DA VIOLAO AO ART. 5, INC. XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. Como enfatizado anteriormente, analisando a questo da prescrio da ao de repetio de indbito, o v. acrdo recorrido adotou a tese de que em se
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tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem incio na data da homologao expressa ou tcita do lanamento (art. 150, 4, do CTN) e no do pagamento do tributo (arts. 156 e 165, I, do CTN). Considerou parcialmente inconstitucional o art. 4 da Lei Complementar 118/2005, por ter ele conferido natureza interpretativa (e, portanto, retroativa CTN 106, I) ao art. 3 da mesma lei, uma vez que este ltimo, a pretexto de ser meramente interpretativo, teria natureza modificativa, no podendo, desse modo, retroagir, ofendendo ao princpio constitucional da segurana jurdica e da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5, inc. XXXVI). Consoante restar demonstrado ao final, o v. acrdo acabou por violar tais dispositivos constitucionais, por aplic-los onde no cabia. Inicialmente, cumpre transcrever os dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional pertinentes ao tema:
ART.165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo , seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do art.162, nos seguintes casos: I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; ART.168 - O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipteses dos incisos I e II do art.165, da data da extino do crdito tributrio; ART.156 - Extinguem o crdito tributrio: I - o pagamento; ART.150 - O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a

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A legislao transcrita acima, existente antes mesmo da edio da Lei Complementar 118/2005, clara ao estabelecer o seguinte:
1. 2. 3. 156, I); 4. que, tambm nos casos de lanamento por homologao, o pagamento antecipado extingue o crdito, ainda que sob condio resolutria, de ulterior homologao, que sempre ocorrer, expressa ou tacitamente (CTN 150, 1); havendo condio resolutria, para efeitos do Cdigo Tributrio Nacional, os atos ou negcios jurdicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados desde o momento da prtica do ato ou da celebrao do negcio, isto , no caso em tela, desde o pagamento antecipado (CTN 117, II). o direito restituio do indbito, no caso de pagamento de tributo indevido (CTN 165, I); que o direito restituio do indbito extingue-se em cinco anos, contados da extino do crdito tributrio (CTN 168, I); que o crdito tributrio extingue-se com o pagamento (CTN

5.

importante observar que, mesmo antes da introduo ao mundo jurdico das alteraes constantes na Lei Complementar 118/2005, a legislao de regncia da matria atinente restituio do indbito tributrio e sua prescrio sempre foi completamente regida pelos artigos do CTN referidos anteriormente, de modo a no deixar dvidas quanto questo, isto , uma vez reconhecido o direito restituio do indbito relativo a pagamento de tributo indevido, esse direito se extingue em cinco anos, contados da extino do crdito tributrio . Por sua vez, o crdito tributrio se extingue com o pagamento , ainda que antecipado e sob condio resolutria, mesmo na sistemtica do lanamento por homologao, no havendo falar em
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entendimento distinto do ora esposado. Ora, a leitura do art. 150, 1, do CTN retrata com clareza que, mesmo no caso de tributo lanado por homologao, o pagamento antecipado extingue o crdito tributrio, sendo este o termo inicial do prazo previsto no art. 168, I, do CTN. Recorde-se, ainda, a noo de condio resolutria, porque referida no 1 do art. 150 do CTN, como sendo aquela que, enquanto no realizada, autoriza a vigncia do respectivo negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido (art. 127 do CC/02). No mesmo sentido, o prprio Cdigo Tributrio Nacional a define, em seu art. 117, II. Portanto, na sistemtica do lanamento por homologao, o prprio sujeito passivo tem as incumbncias de verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido (vide art. 142 do CTN) e, em seguida, antecipadamente ao exame da autoridade administrativa, j proceder ao recolhimento do tributo assim calculado (art. 150, caput, do CTN), sendo que esse pagamento antecipado, por fora do 1 do art. 150, extingue o crdito tributrio , sob condio resolutria de sua ulterior homologao. Dessa merc, a pretenso de repetir o indbito, como no poderia deixar de ser, nasce com o pagamento indevido, de sorte que o respectivo prazo prescricional inicia-se desta data, fora do art. 168, inc. I, do CTN. No entanto, a jurisprudncia do E. STJ, aps infindveis debates, consolidou-se no sentido de que, para os casos de tributos sujeitos a lanamento por homologao, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, teria incio, no na data do recolhimento do tributo indevido, mas na data da homologao expressa ou tcita do lanamento (art. 150, 4, do CTN), ocasio em que poder-se-ia cogitar em extino do crdito tributrio. Foi o que se convencionou chamar de regra dos cinco mais cinco, totalizando, pois, o dobro do prazo fixado pelo legislador .

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Entretanto, com esse entendimento a Unio jamais se conformou, nunca tendo deixado de se insurgir contra tal prazo prescricional que sempre considerou ilegalmente dilargado. Advieram, pois, os arts. 3 e 4 da Lei Complementar 118/2005 com as seguintes redaes:
Art. 3 Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.

Assim preceitua o art. 106, I, do Cdigo Tributrio Nacional, litteris:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados;

A exegese dos art. 3 da LC 118/2005 lmpida e cristalina, podendo ser sintetizada do seguinte modo: o direito restituio do indbito a que alude o CTN 165, I, extingue-se em cinco anos, contados da extino do crdito tributrio, sendo certo que essa extino, ainda quando se trate de tributo sujeito a lanamento por homologao, ocorre no momento do pagamento antecipado, de que trata o CTN 150, 1. Veja-se que essa interpretao em nada difere daquela j propiciada pela legislao de regncia do direito restituio do indbito e sua prescrio , de que cuidam os artigos do CTN anteriormente transcritos e comentados, e existentes no ordenamento jurdico muito antes da edio da Lei Complementar 118/2005. No por outra razo, isto , justamente porque art. 3 da LC 118/2005 no admite interpretao divergente daquela trazida pelos artigos do Cdigo Tributrio Nacional existentes antes mesmo de sua edio (CTN 165, I; 168, I; 156, I; 150, 1 e
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117, II), que o legislador complementar disps no art. 4 de aludida lei que, quanto ao disposto no seu art. 3, deve-se aplicar o disposto no CTN 106, I, ou seja, a possibilidade de retroao do ali disposto, por ser expressamente interpretativo, no trazendo nenhuma inovao para o mundo jurdico que j no fosse extrada do CTN ento vigente. De todo o exposto, conclui-se facilmente que o teor do art. 3 da Lei Complementar n. 118/2005, por fora do disposto no art. 4 de referida lei complementar, puramente interpretativo, conferindo interpretao autntica ao art. 168, I, do Cdigo Tributrio Nacional, sem, contudo, inovar no ordenamento jurdico-positivo, uma vez que o sentido e o alcance do ali disposto j se extraa dos artigos do prprio CTN que cuidam do direito restituio do indbito e de sua prescrio. Firmada a premissa acerca da natureza meramente interpretativa do art. 3 da Lei Complementar n 118/2005, cumpre, agora, tecer algumas consideraes acerca da possibilidade de sua aplicao imediata e retroativa, tal como determinado pelo art. 4 dessa mesma lei. importante perceber o equvoco da idia de que, de forma absoluta, ao legislador no foi atribudo o poder de legislar para o passado . E isto, tanto pelo que se extrai da mais abalizada doutrina sobre a matria, quanto pela prpria jurisprudncia consolidada do Excelso Pretrio, consubstanciada na ementa do acrdo proferido na ADI 605 MC/DF, j. em 23.10.1991, DJU de 05.03.1993, Relator o Eminente Ministro Celso de Mello:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISRIA DE CARTER INTERPRETATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS - A QUESTO DA INTERPRETAO DE LEIS DE CONVERSO POR MEDIDA PROVISRIA PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARTER RELATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS E APLICAO RETROATIVA - REITERAO DE MEDIDA PROVISRIA SOBRE MATRIA APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURDICA - AUSNCIA DO "PERICULUM IN MORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. - plausvel, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas, que configuram 12

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL NA 5 REGIO Av. Agamenon Magalhes, 2864, Bairro Espinheiro, e-mail: prfnpe@fazenda.gov.br instrumento juridicamente idneo de veiculao da denominada interpretao autntica. - As leis interpretativas - desde que reconhecida a sua existncia em nosso sistema de direito positivo - no traduzem usurpao das atribuies institucionais do Judicirio e, em conseqncia, no ofendem o postulado fundamental da diviso funcional do poder. - Mesmo as leis interpretativas expem-se ao exame e interpretao dos juzes e tribunais. No se revelam, assim, espcies normativas imunes ao controle jurisdicional. - A questo da interpretao de leis de converso por medida provisria editada pelo Presidente da Repblica. - O princpio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a ao do poder pblico eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao "status libertatis" da pessoa (CF, art. 5, Xl), (b) ao "status subjectionis" do contribuinte em matria tributria (CF, art. 150, III, "a") e (c) "segurana" jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art. 5, XXXVI). - Na medida em que a retroprojeo normativa da lei no gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. - As leis, em face do carter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurdico- constitucional brasileiro, contudo, no assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogvel, o princpio da irretroatividade. - A questo da retroatividade das leis interpretativas . (o grifo em negrito no consta do original)

Por oportuno, destacam-se os seguintes excertos do voto ento proferido pelo Eminente Ministro Relator:
Cumpre assinalar, desde logo, que os sucessivos ordenamentos constitucionais brasileiros com a ressalva da Carta Poltica do Imprio do Brasil e da Constituio Republicana de 1891 jamais proclamaram, em nosso sistema jurdico, de modo absoluto e incondicional, o princpio da irretroatividade. ... A Constituio Federal de 1988, fiel tradio surgida com a Constituio de 1934 s rompida com a Carta autoritria de 1937 institucionalizou, em seu art. 5o, XXXVI, norma de sobredireito, destinada a compor regra de soluo dos conflitos de leis no tempo. Ao tornar intangveis ao normativa do Estado apenas as situaes jurdicas definitivamente consolidadas tais as emergentes da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurdico perfeito -, o legislador constituinte admitiu, por implicitude, ainda que em carter excepcional, a projeo retroeficaz das leis. ...

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Ainda, em reforo a essa noo de que o nosso Direito admite, sim, a retroatividade das normas, traz-se baila a clarssima lio proferida pelo Eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves, em conferncia proferida no dia 29 de novembro de 2000, no Simpsio de Advocacia Pblica, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal em Braslia:
Nesse sistema constitucional, que o nosso, ns temos um princpio que normalmente se diz o princpio da irretroatividade. Mas, na realidade, pelo menos na aparncia, o princpio justamente o inverso. o Princpio da Retroatividade, porque diz a Constituio que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada . O que implica dizer que, no havendo um desses trs freios, possvel ser retroativa a lei...

Pelo exposto, afastar a aplicao, ao caso, da retroatividade do art. 3 o da Lei Complementar n. 118/05, determinada pela ltima parte do art. 4 desse mesmo diploma, sob o fundamento da inadmissibilidade de leis retroativas em nosso Direito, revela-se dissociado do melhor entendimento a ser dado matria, levando-se em conta, especialmente, o posicionamento firmado pelo Excelso Pretrio, intrprete maior de nossa Constituio. Quando do julgamento ADI 605 MC/DF, cuja ementa e excertos do voto condutor do julgado, da lavra do Ministro Celso de Mello, foram supra transcritos, no sentido de que a lei interpretativa compatvel com o ordenamento constitucional e no
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usurpa as atribuies institucionais do Judicirio nem afeta o princpio da separao funcional dos Poderes. A primeira concluso a que se chega, portanto, a de que o art. 4 da Lei Complementar n 118/2005, ao conferir eficcia retroativa ao art. 3 contido nessa mesma lei, haja vista a sua natureza meramente interpretativa, no fere a autonomia e a independncia dos Poderes (art. 2 da Constituio Federal de 1988). Percebe-se, pois, que perfeitamente possvel a coexistncia no nosso ordenamento jurdico de leis interpretativas retroativas, desde que no afetem a garantia constitucional da segurana jurdica (CF/88, art. 5, XXXVI), segundo a qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Por certo, os arts. 3 e 4 da Lei Complementar 118/2005 no ofendem o ato jurdico perfeito, posto que, in casu, no se cuida de ato jurdico perfeito e acabado, apto a gerar eventual direito adquirido, se aperfeioado sob a gide da lei velha, em havendo alterao legislativa por lei nova. No presente caso, trata-se de eventual direito subjetivo regido diretamente por lei. Por bvio, tambm no h falar em ofensa coisa julgada, posto que de coisa julgada no se trata, assim entendida como sendo a deciso judicial transitada em julgado, ou seja, a deciso judicial de que j no caiba recurso (LICC, art. 6, 3). Na coisa julgada, o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso judicial (v. Alexandre de Moraes, in Constituio do Brasil Interpretada, 6 Edio, Atlas, 2006). Por fim, considerando que o direito adquirido aquele que emana diretamente da lei em favor de um titular, em face de um direito subjetivo que a lei lhe conferiu diretamente, uma vez satisfeitos todos os requisitos exigidos na norma jurdica considerada, tem-se que os arts. 3 e 4 da Lei Complementar n 118/2005 tambm no ofendem tal postulado.

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que no existe direito adquirido a ser garantido pelo art. 5, XXXVI, da CF/88, de ver aplicado pelo Poder Judicirio, no julgamento de um certo caso concreto, determinada tese jurisprudencial construda no seio do Superior Tribunal de Justia, por se afirmar que tal tese se encontra ali consolidada notadamente levando-se em conta que tal entendimento jurisprudencial sempre foi combatido pela Fazenda Nacional e, mesmo no mbito aquele Tribunal, sempre foi muito controvertida e oscilante. Conclusivamente, o art. 4 da Lei Complementar n. 118/2005 , sim, constitucional, no havendo falar em natureza modificativa, mas to-somente interpretativa, do art. 3 de referida lei, muito menos em ofensa aos princpios constitucionais da autonomia dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, mesmo porque a Fazenda Nacional nunca deixou de combater a denominada tese dos cinco mais cinco, bem assim no h falar em firme jurisprudncia ou jurisprudncia consolidada sobre o tema, em face de suas constantes e recentes oscilaes no mbito do prprio Superior Tribunal de Justia Entendimento contrrio implica vulnerao frontal e direta do art. 5, inc. XXXVI, da Constituio Federal.

REMUNERAO DEVIDA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENA. FRIAS E ADICIONAL DE FRIAS. Natureza Remuneratria. INCIDNCIA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Sustenta o agravante, atravs de interpretao fragmentada do art. 22 da lei 8.212/91, que a contribuio previdenciria devida pelo empregador em relao a seus empregados incidiria somente sobre a remunerao paga em RETRIBUIO A SERVIO EFETIVAMENTE PRESTADO. Defende, assim, que: i) remunerao paga pela empresa nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado incapacitado; ii) salrio maternidade; iii) frias e iv)
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adicional constitucional de frias (1/3 do salrio), no se enquadrariam na hiptese de incidncia inscrita no art. 22 da Lei n 8.212/91, sustentando que no se tratam de verbas que retribuam servios efetivamente prestados Vejamos o suporte constitucional e legal da contribuio previdenciria em discusso. O artigo 195, I, a da Constituio Federal prev a contribuio sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vinculo empregatcio. J o art. 22 da Lei 8.212/91, nos moldes do texto constitucional, estabelece a AMPLA incidncia da contribuio previdenciria sobre o TOTAL DA REMUNERAO, PAGA A QUALQUER TTULO, AO EMPREGADO OU TRABALHADOR AVULSO, verbis:
Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: I - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas a qualquer ttulo , durante o ms, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem servios, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa. (Redao dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)

(...).(grifamos) Ao contrrio do que defendido na inicial recursal, a hiptese de incidncia da contribuio previdenciria, prevista pelo texto constitucional em primeira ordem, a REMUNERAO PAGA A QUALQUER TTULO, abrangendo, assim, TODAS as verbas que POSSAM SER CLASSIFICADAS COMO REMUNERATRIAS, dentre as quais, por afastamento em razo de doena, assim como o abono constitucional de frias e as frias , pagos aos empregados

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das pessoas jurdicas, eis que estas verbas no perdem sua natureza salarial pelo fato de serem pagas eventualmente ou apenas uma vez a cada ano. DESTAQUE-SE QUE O PRPRIO agravante, em suas razes de recurso, RECONHECE a natureza salarial das mesmas!! O que se paga ao empregado tem , em regra, salvo as excees legais e as verbas de carter indenizatrio, natureza salarial, como decorrncia do prprio contrato de trabalho e, em conseqncia, trata-se de quantia includa no conceito de folha de salrios das empresas. Recorde-se, tambm, que objetivo da Seguridade Social a diversidade da base de financiamento do sistema, como nos mostra o inciso VI do art. 194 da Constituio. Essa norma indica a possibilidade da legislao ordinria incluir, como fato gerador das contribuies sociais, o maior nmero possvel de atos ou fatos, respeitados, claro, os princpios constitucionais tributrios e o campo de incidncia tributrio delimitado pelo prprio art. 195. Tal esprito constitucional ampliador do financiamento da Seguridade Social encontra forte ressonncia na norma do 4 o do art. 201 da Carta Poltica, com a redao anterior EC n. 20/98:
4 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios, nos casos e na forma da lei.

A interpretao do art. 22 da lei 8.212/91 defendida pelo agravante extrapola o conceito de REMUNERAO, analisado sob a gide da legislao trabalhista, CUJO CONCEITO NO PODE SER DESVIRTUADO PELA LEGISLAO TRIBUTRIA, SOB PENA DE OFENSA AO ART. 110 DO CTN:
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado , utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.(grifamos)

Vejamos o que dispem os artigos 457 e 458 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT:

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Nos moldes da CLT, a remunerao envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que no consistem em salrio propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislao trabalhista, ao utilizar os termos salrio e remunerao, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que no so desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no mbito da relao contratual. Essa distino, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao carter salarial das verbas remuneratrias, delineando nitidamente a dessemelhana com outras figuras de natureza indenizatria. A exegese estrita defendida pela agravante, no tocante ao art. 22 da lei 8.212/91, revela-se apartada do contedo e do alcance definido pela CLT quanto

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contraprestao recebida pelo empregado, a qual, como visto, no se limita ao salrio propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. Ofende, ainda, a norma contida no art. 195, I, da Constituio Federal de 1988, nos termos da EC 20/98. As VERBAS que no tm carter REMUNERATRIO foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislao de custeio vigente, em especfico no art. 28, 9, da Lei n 8.212/91, excluindo-se a incidncia da contribuio previdenciria APENAS sobre tais verbas. Assim, o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituio envolve todas as verbas alcanadas pelo empregador, a ttulo de remunerao, ao empregado que lhe presta servios. Importa verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado. A prescrio constitucional restou observada na Lei n 8.212/91, sendo arrolados os casos em que no est presente a natureza salarial no 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91. Vejamos o entendimento do STF em caso anlogo, sobre a natureza dos valores que esto sujeitos incidncia da contribuio previdenciria:
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator): O agravo regimental no merece acolhida. que a deciso agravada se encontra em perfeita consonncia com o entendimento desta colenda Corte, no sentido de que a contribuio previdenciria sobre o dcimo terceiro salrio no ofensiva ao art. 195, inciso I, da Magna Carta. Isso porque a primeira parte do 4 do art. 201 (em sua redao originria) da mesma Carta de Outubro determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contribuio previdenciria . Precedentes: AI 208.569-AgR, Rel. Min. Moreira Alves; RE 397.687-ED, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 338.207-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso. 6. De mais a mais, a deciso agravada atende ao disposto na Smula 207 desta colenda Corte, in verbis: AS GRATIFICAES HABITUAIS, INCLUSIVE A DE NATAL, CONSIDERAM-SE TACITAMENTE CONVENCIONADAS, INTEGRANDO O SALRIO. 7. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. (Supremo Tribunal Federal - RE 400.721-AgR/PE)

Ademais, como foi ressaltado, o art. 28, 9 da Lei 8.212/91 elenca, de

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forma expressa, as parcelas pagas pelo empregador que no integram o conceito de remunerao para fins de incidncia da contribuio previdenciria. No se encontram neste rol as verbas ora discutidas, razo pela qual a pretenso da empresa agravante encontra no apenas bice constitucional, mas legal, tanto pela clara redao do art. 22 da lei 8.212/91, quanto pela definio contida no art. 28, 9, da mesma lei. Deve-se ter em mente que a aplicabilidade dos dispositivos do art. 28, 9, da Lei 8.212/91 apenas poderia ser afastada se declarada a inconstitucionalidade do mesmo, fato que enseja a aplicao do disposto no art. 97 da CF/88, in verbis:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico.

certo que no poder a Colenda Turma Julgadora declarar a inconstitucionalidade da referida lei sem submeter matria ao exame do egrgio Colegiado ou mesmo declarar a inconstitucionalidade referida sem a invocao do eventual precedente do Pleno, sob pena de nulidade do v. acrdo, pois que estar em evidente confronto com o aludido art. 97 da CF/88. Demonstrado o fundamento constitucional e legal que definem a incidncia da contribuio previdenciria sobre a REMUNERAO INTEGRAL, no apenas sobre os valores que pretende a empresa classificar como retributivos de servios efetivamente prestados, vejamos pontualmente cada uma das verbas em discusso, ainda que, conforme antes j disposto, a empresa agravante NO NEGUE a natureza salarial de todas as verbas discutidas, ADMITINDO A CONDIO DAS MESMAS DE INTEGRANTES DA REMUNERAO DOS EMPREGADOS.

REMUNERAO NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENA. Natureza Salarial.

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A questo em julgamento diz com a verificao da natureza jurdica dos valores pagos pelo empregador, durante os primeiros quinze dias de afastamento DO EMPREGO, em razo de doena. Em ltima anlise, verificada a natureza salarial da verba, a conseqncia lgica a ser o reconhecimento da incidncia tributria sobre a mesma. Veja-se, ab initio, ser equivocado, TOTALMENTE, classificar como AUXLIO-DOENA a verba paga pelo EMPREGADOR ao seu empregado, nos quinze primeiros dias de afastamento em funo de doena. Auxlio-doena benefcio previdencirio pago justamente APS os quinze primeiros dias de afastamento, como claramente dispe a Lei 8.213/91, que regula o auxlio-doena, pertinentes ao exame da matria:
Art. 59. O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Pargrafo nico. No ser devido auxlio-doena ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social j portador da doena ou da leso invocada como causa para o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou leso. Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado a contar do dcimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redao dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99 ) 1 Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxlio-doena ser devido a contar da data da entrada do requerimento. 2 (Revogado pela Lei n 9.032, de 28.4.95) 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doena, incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio integral. (Redao dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99) (...).

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O contrato de trabalho, atinente relao de emprego, tem ntido carter sinalagmtico; prestao do trabalho, pelo empregador, corresponde o pagamento do salrio, pelo empregador. A legislao trabalhista, entretanto, estabelece situaes excepcionais em que, a despeito da inocorrncia de trabalho no perodo, devida a prestao de salrio no perodo respectivo, a exemplo do que ocorre com as frias e o descanso semanal remunerado. De acordo com a doutrina especializada em Direito do Trabalho, os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doena do empregado so considerados como causa de interrupo do contrato, sem prejuzo do salrio . No prevalece, portanto, o entendimento de que a falta de prestao de trabalho no perodo afastaria o carter retributivo dos valores pagos pelo empregador. O benefcio em questo ser pago ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para suas atividades habituais por mais de 15 dias. Tratando-se de segurado empregado, a primeira quinzena de afastamento ser remunerada pela empresa. Apenas se persistir a incapacidade, a partir o dcimo sexto dia, passar o INSS a efetuar o pagamento do auxlio-doena, consoante dispe expressamente o art. 60, 3, da Lei 8.213/91. A partir desse raciocnio, foroso reconhecer a natureza "salarial" dos valores desembolsados pelo empregador, por expressa disposio de lei, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador, mostrando-se cabvel a incidncia da contribuio ao INSS. O afastamento nos 15 dias iniciais configura hiptese de interrupo do contrato de trabalho. Como bem esclarece o professor Srgio Pinto Martins, haver interrupo quando o empregado for remunerado normalmente, embora no preste servios, contando-se tambm seu tempo de servio, mostrando a existncia de uma cessao provisria e parcial dos efeitos do contrato de trabalho. (in , Direito do Trabalho, 13 Edio, Atlas, 2001, pg. 292). Desta forma, restando patente que a remunerao em questo tem
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natureza salarial, ficando a cargo do empregador e permanecendo o empregado na folha de salrios na primeira quinzena de afastamento, deve a mesma integrar a base de clculo para fins de incidncia da contribuio previdenciria. A jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais tem-se inclinado no sentido de considerar remuneratria a natureza dos valores pagos pelo prprio empregador, considerando, inclusive, que o benefcio previdencirio propriamente dito somente comearia a correr a partir do dcimo sexto dia de afastamento:
"EXECUO FISCAL. EMBARGOS. INSS. LEI 3.807/60 ART. 25. LEI 8.213/91ART 59. DOENA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. PAGAMENTO DA EMPRESA. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIO AO INSS DEVIDA. 1. Auxlio-doena apenas aquela prestao a cargo da entidade previdenciria, devida a partir de quinze dias de incapacidade do segurado, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91 que reprisa o art. 25 da Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1.960. 2. Em certos casos em que no h trabalho por motivos independentes da vontade do empregado, o salrio dos dias de repouso ou de inatividade devido pelo empregador. um trao peculiar ao contrato de trabalho, que o distingue claramente dos demais contratos de atividade. Essas prestaes (sejam consideradas indenizatrias ou salariais) recebem da lei um tratamento jurdico idntico ao salrio. 3. No caso em apreo, h expressa disposio legal estabelecendo que durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos do afastamento da atividade por motivo de doena, incumbir, empresa, pagar ao segurado empregado o seu salrio integral. Portanto, devida a exao. 4. Honorrios pela embargante, em 10% sobre o valor da causa. 5. Apelao e remessa oficial providas." (TRF - 4 Regio, 2 Turma, AC n 2001.04.01.022592-8/RS, Relator Juiz Alcides Vettorazzi, unnime, DJ 26/02/2003, p. 736) "CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. AUXLIO-DOENA O afastamento do empregado, por motivo de sade, at o dcimo quinto dia, causa de interrupo da prestao de servios, e no de suspenso do contrato de trabalho. Assim, a remunerao desse perodo, a cargo do empregador, tem natureza salarial e integra a base de clculo para fins de incidncia de contribuio previdenciria." 24

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Assim, considerar indevida a incidncia da referida contribuio sobre a verba salarial, inserta na folha de salrios, paga nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado incapacitado, restaria malferido o supra referido dispositivo constitucional, assim como a disposio do art. 201, 4, da CF/88. FRIAS E ADICIONAL DE FRIAS Nos mesmos moldes, no se admite afastar a incidncia da contribuio previdenciria sobre o salrio percebido pelo empregado quando em FRIAS, regularmente frudas, assim como sobre o ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FRIAS. Quanto ao adicional de 1/3 (um tero) das frias, aplica-se a regra de que o acessrio segue o principal. Ocorrendo o efetivo gozo das frias, a natureza do adicional salarial, sujeitando, tambm-se, incidncia de contribuio previdenciria. A natureza REMUNERATRIA das verbas expressamente ratificada no art. 7, inc. XVIII, da Constituio Federal:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;

(...).(grifo nosso) Somente no h a incidncia de contribuio previdenciria sobre as frias e seu adicional, quando as mesmas no so gozadas, mas sim indenizadas . Na hiptese de efetivo gozo das frias, como no caso dos autos, essa verba possui natureza salarial e dever receber a incidncia da contribuio previdenciria. de ser reformado, portanto, o v. acrdo recorrido.

VIOLAO CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO. CF/88 ART. 97.

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Houve reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos legais que estabelecem a incidncia da contribuio previdenciria nas verbas discutidas. Desta forma, nos termos do enunciado n. 10 da smula vinculante do STF:
VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

Portanto, houve violao ao art. 97 da CF, que trata da clusula de reserva de plenrio, pela qual rgo fracionrio de tribunal no pode declarar a inconstitucionalidade de norma legal. Como no houve divulgao dos acrdos paradigmas, julgados pelo Plenrio do TRF da 5 Regio, que foram utilizados para afastar a aplicao de todos os dispositivos destacados nesta petio, no h fundamento no voto que negue a existncia da referida violao, a merecer reforma deste tribunal superior. Assim, se espera a anulao do acrdo em face da pura e simples inobservncia do art. 97 da CF.

DO PEDIDO Pelo exposto, requer a FAZENDA NACIONAL o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinrio, restabelecendo-se a exigibilidade da contribuio previdenciria incidente sobre as verbas discutidas. Nestes termos, pede deferimento. Recife, 27 de August de 2013.

Erickson Lopes Ferreira Procurador da Fazenda Nacional

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