Logistica Direito Empresarial

Escola Estadual de Educao Profissional - EEEP
Ensino Mdio Integrado Educao Profissional
Curso Tcnico em Logstica
Direito Empresarial
Governador Cid Ferreira Gomes Vice Governador Domingos Gomes de Aguiar Filho Secretria da Educao Maria Izolda Cela de Arruda Coelho Secretrio Adjunto Maurcio Holanda Maia Secretrio Executivo Antnio Idilvan de Lima Alencar Assessora Institucional do Gabinete da Seduc Cristiane Carvalho Holanda Coordenadora da Educao Profissional SEDUC Andra Arajo Rocha
Escola Estadual de Educao Profissional [EEEP]
SUMRIO
Direito........................................................................................................................................ 02 Ramos do Direito....................................................................................................................... 16 Fontes do Direito....................................................................................................................... 32 Contratos................................................................................................................................... 41 Direito Tributrio........................................................................................................................ 60
Logstica - Direito Empresarial
1 - DIREITO O termo direito provm da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retido, o certo, o correto, o mais adequado. A definio nominal etimolgica de Direito qualidade daquilo que regra. Da antiguidade chega a famosa e sinttica definio de Celso: Direito a arte do bom e do eqitativo. Na Idade Mdia se tem a definio concebida por Dante Alighieri: Direito a proporo real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruda, a destri. Numa perspectiva de Kant: Direito o conjunto de condies, segundo as quais, o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade. Nessa linha de compreenso, o direito seria conceitualmente o que mais adequado para o indivduo tendo presente que, vivendo em sociedade, tal direito deve compreender fundamentalmente o interesse da coletividade. Da surge a grande discusso que se trava ao longo dos tempos, o que obriga que os conceitos do certo ou errado, do direito e do no direito se adaptem s novas realidades geogrficas, religiosas, humansticas e histricas, para descrever apenas algumas questes que interferem na evoluo e adequao do direito a ser aplicado. Na verdade, o direito, na sua essncia um conceito em constante mutao, at porque enraizado e conseqente da prpria condio humana, que necessita de ajuste e adequao diuturnamente, seja com relao a seu habitat, aos critrios e normas de convivncia, bem como s novas realidades construdas pelos grupamentos humanos e a prpria evoluo do conhecimento cientifico e tecnolgico. Desde a formao dos primeiros grupos gregrios surgiu a necessidade dos regramentos de convivncia, mesmo que de forma esparsa e sem muitas formalidades. At na comunicao primria entre dois seres humanos no se deve prescindir de uma informal padronizao, objetivando uma convivncia em moldes relativamente civilizados e sem maiores embates. E aqui no se fala do que certo ou errado em sentido absoluto, porque conforme dito anteriormente, tais conceitos so mutantes de acordo com os grupos humanos que se associam em comunidades. Na medida em que o contingente populacional de determinados grupos sociais cresceu em nmero de habitantes, aglutinaes de grupos ocorreram e, por conseqncia, maior a necessidade de uma sistematizao do direito, com o objetivo de que houvesse compreenso coletiva daquilo que o grupo desejava para si, mesmo que fosse por imposio de uma vontade individual, mas que aceita pelo coletivo. Os grandes pensadores, dentre eles Rosseau, Plato, Montesquieu, Scrates, Karl Marx, Max Weber e tantos filsofos e estudiosos nas suas respectivas pocas, traduziram bem a preocupao de que o ser humano poderia carregar em seu mago, um instinto egostico que obrigaria as comunidades e os ncleos sociais estabelecerem critrios de convivncia, que inibissem a atuao individual em detrimento dos direitos coletivos. Importante destacar dois tipos de direito de uma forma geral: o direito natural e o direito positivo. O primeiro se refere quele direito que nasce com o prprio homem independente de regramento quanto a sua utilizao, enquanto o segundo, denominado direito positivo, de uma forma singela pode ser chamado de direito regrado, criado e
escrito pelos homens, atravs de normativos e legislao que indicam e individualizam as situaes e preceitos a serem seguidos ou cumpridos. Durante milnios da histria humana, o direito compreendido como forma de conduta, mesmo nas rudimentares culturas, serviu como anteparo de eventuais litgios, que poderiam surgir no havendo um mnimo de padro de conduta. As regras e o direito no sentido amplo foram modificados, inclusive atravs da fora bruta, quando se impunham novos padres aos vencidos, nas questes no resolvidas de forma amigvel. As fontes do direito so fundamentais na construo do direito positivo: o direito escrito e interpretado que rege as relaes humanas na atualidade. As principais fontes so as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais. Sendo que o costume caracterizado quando existe a reiterao de uma conduta na convico da mesma ser obrigatria, a doutrina construda pelos estudiosos da rea jurdica quando da interpretao do direito, e a jurisprudncia o resultado de decises judiciais no mesmo sentido, que resultam em novos entendimentos e compreenses do direito. Cabe aqui uma ressalva porque nem sempre o direito chamado objetivo ou constitudo em normas, reflete a vontade de uma maioria populacional. H que se considerar quais os responsveis pelas diretivas e imposio das normas a serem aplicadas a todos.Temos situaes de Estado formado de maneira teocrtica, o que resulta no estabelecimento de regras numa conjuntura que privilegia os entes religiosos. Existem tambm as monarquias, os imprios e outros sistemas totalitrios de governo, que entendem que as leis que regem o direito daquelas sociedades devem ser normas que atendam aos anseios desses sistemas mesmo com algum prejuzo aos direitos individuais de seus cidados. Assim, mesmo que se compreenda como desejvel determinada estruturao de uma sociedade, onde haja efetivo equilbrio de foras entre o direito coletivo e o individual, certo que nem sempre assim ocorre. Na atualidade, de forma imposta ou democrtica, os parmetros do direito para determinada coletividade, desde dos mnimos grupamentos, tais como clubes e condomnios, at os Municpios, Estados, Pases, Organizaes Internacionais, so norteados por Leis, Convenes, Tratados ou outra forma de pactuao que se ajusta para convivncia. Ressalte-se que a lei ou qualquer outro normativo, deve estar dentro de um contexto hierrquico, isto porque preciso que se compreenda que determinadas leis superiores no podem subordinar-se a leis menores. Assim, no caso do Brasil, as leis ou tratados internacionais no podem interferir na soberania do nosso pas, o que quer dizer que eles podem ser aplicados no Brasil, desde que atendidos os critrios nacionais de incorporao do normativo internacional, e desde que no se contraponha aos normativos brasileiros, em especial a nossa Constituio Federal. Os principais normativos que regem o direito positivo ou escrito no Brasil, so Tratados, Convencionais Internacionais, Constituio Federal, Constituies Estaduais, Leis Complementares, Leis Federais, Estaduais e Municipais, alm das Medidas Provisrias Federais, que possuem um carter de excepcionalidade, objetivando uma normatizao emergencial. Enfim, o direito aquilo que uma sociedade ou grupamento social compreende como ideal de retido e correto para a sua coletividade. A forma concreta de estabelecer os parmetros da convivncia social se materializa no conjunto de leis e normativos,
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respeitada a hierarquia das leis, exatamente para evitar que direitos de maior abrangncia no sejam suplantados por direitos e regramentos inferiores. Diante da diversidade de questes e litgios a serem enfrentados pelo homem contemporneo, fruto da criao ao longo da histria, e mais recentemente em razo dos grandes avanos do conhecimento, tornou-se necessrio uma abordagem do direito de forma mais especializada. Assim, temos diversas vertentes de aplicabilidade do direito, com suas especificidades. Apenas para enumerar algumas vertentes, podem citar: Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito de Famlia, Direito Penal, Direito Martimo, Direito Tributrio, Direito Imobilirio, Direito do Consumidor. Somente no Brasil temos mais de 20 ramos ou especializaes do direito, com a forte tendncia de que as reas se multipliquem, requerendo ainda mais profissionais capacitados para atender os novos nichos de demanda. Estes profissionais no so apenas o Advogado, o Juiz, o Promotor, mas tambm profissionais tcnicos (contadores, bilogos, peritos) que auxiliem os agentes jurdicos a dirimirem com maior exatido e justia os conflitos sociais. 1.1 - Evoluo do Direito Uma linha para o estudo da Histria do Direito a mera histria das fontes; o alinhamento das leis, normas, cdigos, ordenamentos, apenas em uma ordem cronolgica. Outra linha a do estudo das culturas jurdicas, das formas como elas se apresentaram para os diversos povos ao longo da Histria. Uma terceira forma a que faz a Histria do Direito a partir das instituies. a que faz a anlise e o estudo da evoluo dos mecanismo que foram utilizados para resolver os problemas concretos do dia-a-dia dos homens. A busca da soluo dos conflitos e das controvrsias gerou a criao de institutos originais, em sua maioria, extremamente adequados para seu momento. 1.1.1 - Sociedades Tribais e Imprios Orientais No ficaram registros dos conflitos das sociedades antigas. Essas sociedades eram basicamente rurais e os poucos registros que sobraram so os das organizaes urbanas. Alguns registros que chegaram at hoje so os que disciplinavam as relaes entre as cidades e as reas rurais. Essa a primeira estrutura jurdica da Histria: o rei passou a ter o papel de um disciplinador das relaes complexas entre a cidade, aquela que arrecada os tributos, e o campo, o beneficirio das obras pblicas de irrigao, construdas a partir do trabalho escravo. No se desenvolvem aparelhos autnomos para o exerccio da Justia. O Direito nessas sociedades era sapiencial, pautado no conhecimento dos antigos, na tradio acumulada 1.1.2 - Grcia No existiu no perodo clssico da Histria grega nem o estudo do Direito, nem a figura do jurista. Por outro lado, j existia a clareza que as leis so feitas, e podem ser modificadas pelos homens, pelo povo. O Direito existia para facilitar a vida; era posto (positivo), sem origens divinas ou tradicionais. De maneira geral, durante a fase clssica as leis passaram a ser escritas, sem um sistema de fontes hierarquizado. Aquele que pleiteavam direito necessitava no s provar o fato, como tambm provar a existncia desse direito, a existncia da lei. O estudo da lei fazia parte do aprendizado de todos os cidados, o que generalizava seu conhecimento e evitava o surgimento dos profissionais do Direito.
As reformas de Draco (621 a.C.) e de Slon (594 a.C.) transformaram o Estado e o Direito gregos. A reforma draconiana passou a proibir o arbitramento familiar, dos conflitos, eliminando a vingana particular, passando esse arbitramento para o aparelho estatal. Por sua vez, Slon extinguiu a escravido por dvidas, imps regras s hipoteca e reduziu a liberdade dos cls quanto propriedade da terra. A reforma de Slon tambm criou o regime representativo distrital e censitrio, que representou um avano frente ao mundo oriental. 1.1.2.1 O Direito Grego O direito era exercido em tribunais semelhantes a assemblias (assemblear) por leigos, no profissionais. A principal pena era pecuniria (1). A prova dava-se ou pelos indcios, vestgios, ou pelos argumentos nascidos da razo, nascidos dos belos discursos, capazes de convencer. Surgem os loggrafos, que redigiam discursos para os tribunais. No existia diferena entre o Direito Civil e o Penal, sendo que qualquer cidado podia denunciar um crime. A possibilidade de convencer o tribunal gerava a possibilidade de expressivos ganhos. Surgiram aos sicofantas, aqueles que acusavam sem fundamento, visando somente o lucro. Em 403 a.C., foi criada a figura do rbitro para as matrias comerciais e negociais, que buscavam a conciliao entre as partes sem a necessidade do tribunal. 1.1.3 - Roma Uma forma de periodizao da Histria do Direito Romano pode ser: * Perodo Arcaico - da fundao (753 a.C.) at 146 a.C. - perodo das Legis Actiones. * Perodo Clssico - de 146 a.C. at 243 d.C. - perodo do Processo Formular; * Perodo Tardio - aps 243 d.C. - perodo do Cognatio Extra Ordinario. Alguns autores procuraram, atravs da organizao judiciria romana, dividir a histria interna tendo como base as trs fases que o sistema processual se desenvolveu: 1.1.3.1 - Perodo Arcaico No perodo inicial da Histria do Direito Romano a lei era a tradio. Correspondia ao Colgio dos Pontfices, que guardava e cuidava da religio, preservando a tradio. O Direito era todo fundamentado em frmulas rituais guardadas pelos pontfices. Isso representava a submisso de todas as classe aos pontfices. Em 367 a.C. surgiu a figura dos pretores; cargo a princpio restrito classe senatorial. O processo arcaico desenvolvia-se primeiramente frente ao pontfice, posteriormente frente ao pretor. O processo somente iniciava quando a parte reclamante conseguia levar a outra parte ao pontfice, declamando palavras solenes. Esse mecanismo somente era vlido para questes legais, questes pautadas em lei. Por seu lado, o pretor tinha o papel de descobri os conflitos na sociedade e lev-los a um juiz. Nessa etapa o Direito era restrito aos cidados romanos (Ius Quiritium). 1
O sistema de aes da lei era constitudo por um conjunto de formas solenes de procedimentos compostos de palavras e atos. Tinha como caracterstica a diviso das funes judicirias entre o pretor, investido da jurisdio, que declarava a existncia do direito, e o juiz, que verificando os fatos alegados pelas partes e aplicando a eles os princpios indicados pelo pretor, encerrava o litgio com uma sentena. O juiz que iria dirimir a contenda nada mais era que um cidado romano pertencente ordem dos senadores, escolhido pelas partes litigantes, ou pelo pretor. , havendo divergncia entre as partes litigantes quanto escolha. Nas aes da lei, o processo se desenvolvia com uma solenidade pblica, oral, testemunhada por atos materiais. Se a ao versasse sobre um escravo, o mesmo deveria estar presente; se a demanda tivesse por objeto uma propriedade territorial, um punhado de terra a representaria perante o magistrado. O sistema era rgido, formalista, sacramental, misto de religio e de Direito. 1.1.3.2 - Perodo Clssico H uma separao entre o julgamento e a administrao da Justia. O processo formular marcou esse perodo; era uma funo do pretor que exercia a magistratura atravs dos editos. Ao tomar posse, o pretor apresentava as diversas frmulas segundo as quais ele faria seus julgamentos, As frmulas representavam uma certa conceituao dos negcios jurdicos. Os editos podiam ser perptuos (anuais) ou repentinos (modificados ao longo de um perodo); tambm podia ser translatcio, quando um pretor aceitava o edito de seu antecessor. Em 117 d.C. foi criado o Edito Perptuo, que obrigou a todos os pretores a julgarem da mesma forma. O processo nesse perodo tinha duas fases: in iure, na frente do pretor, e in indicium, na frente do juiz. Na fase inicial estabelecia-se a lites contestacium, onde era dada a frmula do julgamento, com os princpios do direito a serem aplicados, e o nome do juiz, necessariamente um leigo. Na segunda fase, ao juiz cabia a faculdade de absolver ou condenar. No processo, os litigante no mais se atinham aos atos solenes e simblicos, nem s palavras sacramentais. Nessa fase, o processo passou a ser um misto de oral e escrito. A instruo fazia-se verbalmente, com a inquirio das testemunhas, exposio dos fatos pelos litigante e, a prpria sentena oral. Nesse perodo que surge a figura do jurista (iuresconsulto ou iuresprudente), que era chamado ao processo para aconselhar, o pretor e o juiz, como proceder em cada caso. Os juristas eram homens das classes sociais mais altas e grande prestgio. Eles passaram a ensinar as tradies e os precedentes jurdicos, gratuitamente. 1.1.3.3 - Perodo Tardio O Cognatio Extra Ordinario representou uma interferncia do prncipe nas questes jurdicas. Ela surge aps a instaurao do Dominato, ou Monarquia Absoluta. O prncipe passou a cercar-se de juristas que tinham o ius respondendi, o poder de responder em nome do soberano. Gradativamente extingui-se o Processo Formular, surgindo a possibilidade de recurso. O prncipe passou a centralizar todo o processo, afastando a jurisprudncia e a flexibilizao do perodo clssico. O poder pblico absorve todas as atividades da Justia. Nessa fase os atos so quase todos escritos.
Desapareceu a gratuidade, passando as custas a serem cobradas. No mais existe a diviso do processo em duas instncias. O juzes que recebem as aes so os mesmos que as julgam como serventurios da Justia. Nessa fase criado o instituto da apelao. A necessidade de formar funcionrios para exercer a Justia do Imperador exigiu a criao das Escolas de Direito formais e institucionais. Tambm passaram a ser necessrios os manuais, fossilizando o Direito Romano, que, assim, deixou de ser criativo e inovador. 1.1.3.4. - Famlia e Propriedade Em Roma no existiu a figura da pessoa jurdica (2). L a propriedade familiar era a base fundamental da economia, encabeada e centralizada pelo pater-familias. O cabea do grupo familiar era o nico indivduo sui iuris em seu grupo, com pleno gozo de seus direitos. A unidade produtiva era exclusivamente a famlia assim organizada. Embora houvesse proteo pessoa, proteo jurdica central era dada famlia. Havia uma distino formal importante entre a propriedade quiritria, aquela que se dava sobre os bens relevantes para a sociedade romana, e o simples domnio sobre algo. A propriedade romana, diferentemente do que ocorre hoje, recaia basicamente sobre os meios de produo material; exatamente os bens que exigiam o mancipatio para sua transferncia. O Direito das Sucesses tambm assumiu grande importncia para a manuteno da unidade produtiva em Roma. A sucesso no exigia vnculos de sangue; o paterfamilias podia transferir seu potestas para qualquer pessoa, at mesmo algum fora da famlia sangnea, desde que isso mantivesse a unidade produtiva unida. 1.1.4. - Alta Idade Mdia A alta Idade Mdia entendida como o perodo de tempo compreendido entre os anos 476 e 1000; que no Direito marcam, respectivamente, a queda do Imprio Romano e o incio de uma certa reorganizao dos institutos jurdicos. O perodo pode ser divido em trs fases: a) 476 a 506 - invases brbaras e primeiras tentativas de sua incorporao cristandade. b) 506 a 654 - incio de uma certa codificao legislativa dos povos brbaros, buscando sua origem em fragmentos da antiga legislao romana. c) 654 a 1000 - segunda tentativa de cristianizao dos povos brbaros. Nesse perodo, h o quase total desaparecimento da importncia da cultura jurdica para a vida dos povos. Importncia que volta a existir somente a partir do sculo XI. So os juristas e comentadores, que a surgem, que comeam a repensar o Direito, com formulaes que iro marcar o milnio seguinte. 1.1.4.1. - Invases Brbaras 2 A pessoa Jurdica, historicamente, sempre representou uma forma de diluio da responsabilidade.
As invases brbaras, que iro ganhar fora por volta do sculo III, iro ocorrer ao mesmo tempo das tentativas de codificao do Direito Romano pelo imperadores. Os brbaros eram nmades, com uma organizao social grupal, sem experincia de vida urbana. Ao contrrio, a sociedade e o Direito romanos estavam fundados sobre noes do sedentarismo e da vida urbana. Parte dos povos brbaros forma convertidos ao cristianismo pelos cristos ariano, que possuam dogmas distintos do cristianismo romano. Essas diferenas, aliadas convivncia desses povos com as populaes romanizadas da Europa, do Antigo Imprio Romano, construiu a noo de Pessoalidade da Lei; isto , as populaes respondiam a um conjunto de normas segundo sua etnia, onde ordenamentos distintos conviviam em uma mesma rea. A manuteno desse esquema era garantida pela proibio de casamentos mistos. A noo de Territorialidade da Lei somente ir nascer mais tarde, uma vez que nem mesmo os romanos a conheciam. 1.1.4.2. - Regresso Civilizatria As invases ocorreram dentro de uma situao de trplice barbrie: a) decadncia acentuada do Imprio Romano; b) existncia, dentro das fronteiras do Imprio, de inmera populaes que ainda no haviam sido romanizadas, que ainda resistiam ao poder central, e c) as invases brbaras propriamente ditas. Isso, aliado ao modo de vida desses novos povos, provocou uma regresso em todos os sentidos: reduo da vida urbana, reduo das atividades agrcolas e vrias regies, volta da violncia descontrolada etc. No campo religioso tambm houve um retorno ao paganismo, com vrios povos abandonando o cristianismo. 1.1.4.3. Direito dos Reinos Brbaros Direito Costumeiro Os Francos, os Ostrogodos e os Visigodos passaram a dividir o territrio do que hoje se chama de Europa Ocidental. Seu Direito, quando j instalados nas novas regies, acabou resultando em uma consolidao de costumes das diversas tribos desses povos. Um exemplo dessas leis, e uma das poucas que acabou sendo preservada, foi a Lei Slica (511): a aceitao de uma consolidao dos costumes primitivos dos Francos. Nela, a violncia individual era reprimida ou de forma pecuniria, ou, na maioria das vezes, sob a forma de castigos, todos eles muito violentos, entendidos quase como uma vingana. Esse direito dava um valor exorbitante propriedade e aos bens de produo. Direito Romano Barbarizado Os reinos brbaros, ao lado do direito costumeiro, adotou uma legislao romana modificada. Menos que uma verdadeira importncia jurdica, a adoo dessa legislao tinha um grande importncia poltica, uma vez que nos novos territrios dominados habitavam populaes romanizadas. Em 496, o rei Clvis, dos Francos, converte-se ao cristianismo romano, abandonando o arianismo. Da mesma forma, adotou uma espcie de Direito Romano mitigado, para, dessa forma, fazer frente aos vizinhos Visigodos.
Processos semelhantes provocaram o surgimento de vrias legislaes brbaroromanas: Lei Romana Wisigothorum (506), Cdigo de Rescinvinduu (654) etc. Papel da Igreja Esse momento assiste a um profundo vazio poltico, se comparado estrutura poltica do Imprio Romano. No havia, em nenhum dos reinos que surgiram nesse perodo, a existncia de um projeto de completude poltica. Contudo, na Igreja sobreviveram alguns elementos do antigo Estado Romano, e de sua tendncia globalizante. Isso fica claro na constante preocupao em converter os imperadores e os lderes dos povos brbaros. Apesar dessa preocupao, a Igreja no era ainda um estrutura plenamente centralizada e monrquica. Estava montada sobre uma espcie de federao de igrejas, cujos lderes reuniam-se periodicamente nos Conclios. Esses encontros passaram a ser o frum privilegiado de discusso da vida pblica durante a Alta Idade Mdia. O papa no tinha interferncia direita nos conclios. s se pronunciava quando provocado. A racionalizao posterior dos cnones, os documentos dos conclios, fez surgir uma certa institucionalizao e o surgimento de um proto Direito Cannico. 1.1.5. - Baixa Idade Mdia A Baixa Idade Mdia marca a redescoberta do estudo e das reflexes sobre o Direito no mundo europeu. A partir do sculo XI comeam a surgir em toda a Europa as Universidades, alm da reconstruo fsica e cultural das igrejas. Antes do ano 1000 surgiram algumas escolas de Direito, mas diferiam completamente do estudo que se deu nas universidades durante a Baixa Idade Mdia. na Universidade de Bolonha que surgiu um ensino sistematizado de Direito, que marcou profundamente os dez sculos seguintes, sem grandes rupturas. Em seu surgimento, o ensino de Direito apresentava uma forte conotao poltica, em um ambiente de rivalidade entre o poder cannico e o poder secular. Foi o momento da redescoberta dos textos gregos clssicos em sua ntegra; da mesma, houve a redescoberta dos textos literais do Cdigo de Justiniano. Esses textos passaram a ser estudados em latim, o qual ressurgiu em sua plenitude depois de mais de 500 anos de abandono. Copistas clrigos traduziam-nos reverenciando sua autoridade, apesar de suas contradies internas. A Escolstica Medieval baseou-se na noo do aprofundamento do debate, levando a uma busca do rigor dos conceitos. Esse pensamento tambm levou formulao dos pr-requisitos cientficos: objetividade, imparcialidade, universalidade. Todo o debate sobre o Direito nas universidades dava-se sob o paradigma do Direito Natural. O debate medieval tinha trs categorias: a) Direito Natural - a razo natural permitiria conhecer o prprio Direito. b) Direito Divino - a ordem natural das coisas somente poderia ser conhecida a partir da revelao e no pela razo.
c) Direito Positivo - as lei do soberano e os costumes fruto da convenincia, no tendo origem nem na razo, nem na revelao. O Corpus Iuri Civile, com seus quatro livros, comeou a ser divulgado entre as universidades. O Digesto foi redescoberto em trs etapas, em pocas diferentes. Os livros passaram a ser estudados no como peas do Direito vigente, o que realmente eles no eram, mas com preocupaes semelhantes s dos filsofos. Foi na Baixa Idade Mdia que surgiram algumas escolas de estudo do Direito, que iro marcar profundamente os sculos seguintes: a) Escola dos Glossadores (sculos XI a XIII) - trabalhavam sobre os textos clssicos de forma quase filolgica. b) Escola dos Comentadores (sculos XVI e XV) - j no tinham preocupao com o texto em si, mas com o sentido e contedo dos mesmos. O estudo do Direito passou a ser utilizado para resolver questes concretas da vida dos homens. 1.1.5.1. Direito Natural em So Toms de Aquino Na Suma Teolgica, So Toms de Aquino divide as leis em quatro categorias: a) Lex Aeterna - o modo como foi criado o Universo como expresso da razo divina. b) Lex Divinae - caracterizada por ser posta pela prpria divindade. c) Lex Humanae - lei posta pelos homens. Essa lei pode ser per conclusione (lei humana criada por inferncia da lei natural) ou per determinazione (lei humana criada por derivao da lei natural). d) Lex Naturalis - lei que os homens atingem a partir de sua razo; a qual liga-os lei divina. A noo de diviso entre as leis naturais (universais) e as leis humanas (individuais) j aparece em Aristteles. 1.1.5.2 - Direito Cannico O Direito Cannico pode ser definido como um direito disciplinar de um grupo religioso. Por volta do ano 1000 surgiu no interior da Igreja um movimento de reforma que propunha uma srie de reformulaes: das relaes entre o Poder Religioso e o Poder Poltico, das relaes internas da prpria Igreja etc. Nessa poca era consagrado o Sistema Carolngeo, que estabelecia a subordinao entre o poder eclesistico ao poder poltico, reduzindo a autonomia da Igreja. O movimento, nascido na abadia de Cluny, propunha o Sistema Monstico, que entre outras coisas proibia o casamento dos religiosos. Esse movimento tambm estabeleceu a Trgua de Deus, que excomungava todos aquele que guerreassem em determinados dias e em determinados perodos do ano. Isso, na prtica, comeou a romper a estrutura do poder dos senhores feudais. Nesse perodo tambm comeou o processo de ruptura da noo dos costumes
como fonte do Direito. Cabia ao legislador corrigir os costumes injustos ou inadequados atravs do direito posto. Esse processo somente ser completado por volta do sculo XVIII. O Direito Cannico criou a distino entre o foro interno (individual) e o foro externo (internao social). Diferentemente do primeiro, o segundo poderia ser delegado a um juiz e a um tribunal. O Direito Cannico, juntamente com o Direito Ingls, foi a primeira tentativa de racionalizao jurdica da cultura ocidental. A partir do sculo XI, o Direito Cannico e o Direito Romano eram estudados nas universidades. O primeiro com a conscincia que tratava-se de um Direito vivo, aplicvel vida dos homens. J o Romano era estudado apenas enquanto textos clssicos referenciais. 1.1.5.3 - Reforma Gregoriana Em 1073 foi editado o Edictatus Papae contendo 27 teses que transformaram princpios do Direito Feudal. Entre elas estavam a tese que o papa podia romper os laos de vassalagem. Outra dizia que o papa podia legislar universalmente sobre a correo dos costumes. Ainda, que o papa podia rever todas as decises tomadas em outras esferas, mas que as suas no podiam ser revistas; esta determinou o princpio da universalizao dos recursos. Essa reforma rompeu boa parte da estrutura dos costumes do Direito Brbaro, impondo uma certa concepo de poder estatal institucionalizado. D mesma forma, provocou o surgimento de uma burocracia detentora de um conhecimento tcnicojurdico, que era forma das universidades. 1.1.5.4 - Corpus Iuris Canonis H muito tempo a Igreja possua uma srie de cdigos: a Bblia, os livros da Patrstica, dos primeiros papas, textos dos Conclios, normas dos bispos etc. A reforma, com as mudanas provocadas no Direito Cannico, despertou a necessidade de sistematizao desses cnones. A primeira tentativa nesse sentido foi de Ivo de Chartres (1095). Outra, a de Graciano (1110), Concrdia dos Cnones Discordantes, que apresentou princpios jurdicos altamente elaborados. Graciano, valendo-se da Escolstica (3), buscou interpretar e harmonizar a enorme divergncia entre os cnones organizando-os: a) Diferenas Temticas - organizao das normas segundo o tema tratado. b) Diferenas Locais - segundo o princpio que a lei local revoga a lei geral no que for concorrente. c) Diferenas Temporais - princpio da lei posterior que revoga a anterior. d) Diferenas de Especificidade - lei especfica revoa a lei geral no que concorrerem. 3 A Escolstica trazia entre seus principados: se encontrares uma contradio, busca uma distino.
Essa elaborao, altamente sofisticada, tornou-se a gnese do pensamento jurdico ocidental. Organizou-se a partir da reflexes da Filosofia Medieval, tendo seu desenvolvimento pautado pela Lgica. Nessa poca, o estudo do Direito nas Universidades tinham como base o Digesto e suas glosas. O estudo do Direito Cannico passou a pautar-se pela elaborao de Graciano. Por volta de 1289, o papa Inocncia IV encomendou uma nova compilao, juntando as normas apresentadas no texto de Graciano legislao papal posterior. Esse livro chamou-se Decretais. 1.1.5.5 - Princpios Gerais Os canonistas faziam uma clara distino entre as matrias de religio, de foro interno, e as matrias profanas, foro externo. Da mesma forma, distinguiam o Poder da Ordem, advindo do cargo religioso, do Poder da Jurisdio, advindo do cargo judicial ocupado pelo prelado. Outro princpio era o da Princpio da Autonomia das Corporao, segundo o qual os pequenos corpos poderiam legislar para si e para seus membros, no cabendo ao papa interferir diretamente. Dessa forma, surgiu o que poderia ser definido como um certo Equilbrio de Poderes entre as diferentes esferas. Ainda outro era o Princpio Conciliar: aquilo que interessa a todo, por todos deve ser decidido. O papa, dessa forma, tinha seus poderes limitados pelos conclios. Esse princpio mais tarde foi transplantado para as esferas do Poder Poltico. Processo Cannico A Igreja tinha uma jurisdio que diferia da jurisdio secular, havendo uma pluralidade jurdica. Alguns elementos claros eram utilizados para definir o que seria julgado no foro jurisdicional cannico: a) Em Razo da Pessoa - tinham foro cannico os clrigos, os miserveis (entendidos ai as mulheres, os rfos e os peregrinos), os estudantes, os cruzados e os judeus quando em conflito com os cristos. b) Em Razo da Matria - os assuntos julgados pelo Direito Cannico eram o casamento, o juramento (que acabou por gerar o contrato nascido de promessa), o testamento etc. c) Em Razo da Livre Escolha - qualquer um podia escolher ser julgado pelo processo cannico. O processo cannico impunha a presena necessria do advogado, ou se fosse necessrio o defensor dativo. Passou a ser um processo escrito, com a racionalizao da prova: que deveria ser natural, pertinente e conclusiva. Inquisio A inquisio religiosa foi uma exceo ao processo cannico, no constando do Corpus Iuris Canonis. A autoridade executora do processo no era o bispo, mas sim o inquisidor, uma autoridade excepcional autorizada pelo papa. No havia a denncia, o
libelo da parte interessada. Seu incio dava-se pela investigao desenvolvida pelo inquisidor; encontrados os indcios, era formulada a acusao e a priso liminar do acusado. Os testemunhos inquisitoriais eram secretos e a presena do advogado canonista obrigatria. O processo inquisitorial acabou por exercer influncia sobre o Direito dos Reinos, sendo, de certa forma, adotado, no sculo XVI, por Portugal, Espanha e os Reinos Italianos. Corporaes Os canonistas formularam um noo moderna de pessoa jurdica e de responsabilidade. O representante de uma corporao tinha, frente a ela, um papel semelhante ao do tutor ou curador. 1.1.6. - Direito Ingls O Direito Ingls, o Common Law surgiu no incio da Baixa Idade Mdia, quando houve uma espcie de ciso em seu ramo principal derivado do Direito Romano. 1.1.6.1. Origens e Caractersticas Suas origens remontam ocupao da Inglaterra pelos Normandos, em 1066, comandados por Guilherme I. Eram uma fora de ocupao militar e cultural, levando ilha o Feudalismo continental. Distinguia-se deste por apresentar uma estrutura hierarquicamente invertida: o rei tinha supremacia sobre os bares. O rei passou a ter direito de receber rendas dos nobres (Direito Eminente). Esse poder possibilitou-lhe a imposio, em 1085, do Doonsday Book, uma espcie de recenseamento das terras. O Common Law era um Direito baseado em precedentes, nos casos estabelecidos anteriormente. Era um sistema vinculante, onde o precedente criava a norma a vir a ser seguida. Um sistema que no conheceu o instituto do recurso at o sculo XIX. No havia recurso a textos no jurdicos; somente eram vlidas as decises dos tribunais , a jurisprudncia. Diferentemente do que ocorria no continente, onde o jri sempre foi mal visto, na Inglaterra, desde muito cedo, adotou-se a figura do jri popular, presente em todas as deliberaes. No existia a figura do promotor, que tambm surgiu na reforma do sculo XIX. 1.1.6.2. Necessidade da Lei Comum A lei comum somente surgiu aps a vitria dos Normandos. Guilherme passou a evocar para si as reclamaes contra os bares nas questes relativas terra impondo suas decises. Dessa forma, o sistema ingls nasceu como um imposio rgia que se opunha ao direito de costumes do baronato e o direito especfico das cidades.
Processo
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O processo dava-se de duas formas: a) Breves - eram decises rgias expedidas aos xerifes com o carter mandamental; Isto , determinavam um comando objetivo. Essa ordem referia-se a um pequeno conjunto de problemas objetivos, especialmente o de Desapossamento Novo (esbulho possessrio) e o de Morte do Antecessor (esbulho de herana). Os xerifes convocavam pessoas do lugar que testemunhavam o que sabiam do fato. Essa espcie de jri (Pequeno Jri), ou jri de julgamento, era na verdade o recolhimento de provas do fato. Aquele que no se submetesse ao jri era punido, at que o aceitasse. No existia a figura do promotor. b) Jri - o Grande Jri tratava de questes mais prximas do que se poderia chamar um direito penal. No era um julgamento de produo de provas, como nos Breves, mas sim, um julgamento de avaliao das provas. 1.1.6.3 As Cortes O rei escolhia, entre seus homens de confiana, juzes que freqentemente visitavam os xerifes cobrando-lhes as contas. A evoluo do Direito Ingls criou cortes com atribuies distintas: uma que cuidava das rendas do reino, uma que cuidava das questes do direito privado e outra, criada bem mais tarde, que tratava das questes do direito penal. Paralelamente a essas cortes oficiais existiam as cortes cannicas e as cortes de almirantado, relativas aos mercadores e comerciantes. 1.1.6.4. Jurisdio de Equidade A limitao do poder do rei de emitir os Breves, imposta pelos bares e pela jurisprudncia do Common Law, a apenas um pequeno nmero de questes provocou o surgimento de uma espcie de jurisdio paralela. Esse tronco jurisdicional, a Equidade, passou a oferecer remdios jurdicos para um leque de questes no contempladas pelos Breves. Mais tarde, essa jurisdio tambm viria a ser limitada. Somente em 1873 esses dois troncos foram unificados em uma jurisdio nica. 1.1.6.5. Estudo do Direito Primeiramente, os juzes foram tirados da prpria corte do rei dentre os clrigos, uma mo-de-obra adestrada, amestrada e barata. Acreditavam, assim como no Direito Cannico, que a funo do jurista era descobrir o Direito Natural. Esses juzes tinham a necessidade de uma srie de auxiliares judicirios treinados, profissionalizados. Em 129, o rei determinou que o juzes treinassem os advogados, criando os Inns of Court, existes at hoje. Representavam uma espcie de internato para o estudo do Direito. Ao mesmo tempo, nas universidades estudava-se o Direito Romano, quase de forma filosfica. Esses estudantes mantinham com o direito uma relao de estudo, e no se transformavam em profissionais jurdicos. Os juzes, nos Inns of Court, pautavam o estudo por: a) julgamentos simulados.
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b) estudo de Estatutos, que viria a ser a leis (4). c) comparecimento s sesses, onde tomavam notas para os juzes. Em 1852, houve a criao e oficializao de um exame para a profisso de advogado (Bar). O estudo do Direito somente viria a ser realizado nas universidades em meados do sculo XX. 1.1.7. Direito das Comunas ou Direito Urbano As Comunas A formao das Comunas, especialmente na Itlia do Norte, deu-se a partir de uma srie de tratados e pactos surgidos aps guerras civis. Os cidados dessas comunas realizavam um Juramento de Paz, que assegurava liberdade frete aos senhores feudais. Esses pactos criaram estatutos oligrquicos novos, que distinguiam-se da velha nobreza medieval. Esses pactos obtinham dos reis, fora, autonomia e liberdade para as cidades. A adeso ao Direito era voluntria por parte dos moradores das comunas, estando excludos os judeus, estrangeiros, mouros, nobre, clrigos etc. Dessa forma, eram os cidados que passavam a determinar as leis e regras que serviriam queles que viviam nas cidades. Aplicao do Direito O Direito Comunal pautava-se pela autonomia de jurisdio. Os juristas passaram a ser ouvidos e justificar o poder das comunas. Os captulos do Digesto sobre os juzes e seu poder foram traduzidos e comentados, tendo as comunas como alvo. Aprofundou-se a noo de Imperium: aqueles que tm juzes tm poder.
4 Para os Medievalistas Continentais, a Lex dividia-se em dois aspectos: os costumes e as leis (estatutos).
2 Ramos do Direito 2.1. Direito Natural O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criao da sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ser no pensamento grego, que encontraremos a idia da existncia de um Direito, baseado no mais ntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem". Diversas idias comeam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como so as idias, que direcionam as mudanas, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analis-las, comeando por Herclito, ser o melhor expositor da doutrina pantesta da razo universal, considerando todas as leis humanas subordinadas lei divina do Cosmos. Herclito assinala que ike (a Justia) assumia tambm a face de Eris (a discordia ou litgio), (da se compreendendo que Dike - Eris no apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade que ele traduz a Justia como resultado de permanente tenso social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristteles as primeiras especulaes em torno de uma tenso de justia, revolucionria porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural. Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosfico. Para eles o Direito Natural era idntico lei da razo, e os homens, enquanto parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razo, libertando-se das emoes e das paixes, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua prpria natureza. A razo como fora universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos esticos como a base do Direito e da Justia. A razo divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distino de raa e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razo, que universalmente vlido em todo o Cosmos. Seus postulados so obrigatrios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Pancio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Ccero, de modo que tornou o direito estico utilizvel, no contexto do Direito Romano, e propcio sua evoluo. H uma certa discriminao entre os esticos, que confundem lei geral do universo com o direito natural que se aplicar a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filsofos cristos, se realar o aspecto humano do Direito Natural . Muitas das formulaes encontradas entre os esticos so semelhantes s estabelecidas por Plato e Aristteles. Contudo, a obscura doutrina dos esticos fez com que a estrutura da polis no se fundamentasse, o que para os dois filsofos gregos era algo indiscutvel. Os esticos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal. Como j foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero ser o maior representante na antigidade clssica da noo de Direito Natural. O que interessa a Ccero o direito e no a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justia e ser na prpria natureza, no no arbtrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do
pensamento encontrada na antigidade, sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidade social no correspondia, preocupao demonstrada pelos pensadores. As civilizaes ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justia, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentculo da vida na cidade grega ou nas cidades do Imprio Romano. O dinamismo demonstrado no pensamento de Herclito e Aristteles fica bem claro quando confrontase certos aspectos da vida na antigidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana. O pensamento cristo primitivo, no tocante ao Direito Natural, herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurdica Romana. A Igreja ir pegar dos esticos a distino entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas em comum, no havia governo dos homens sobre homens nem domnio sobre escravos. O Direito Natural relativo era, ao contrrio, um sistema de princpios jurdicos adaptados natureza humana aps o pecado original. H quem se esforasse para tentar aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiis poderiam se limitar a cumprir o Direito. A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto, o qual ser enunciado posteriormente. Mais tarde, a doutrina de So Toms de Aquino (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidade atravs do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristos. O papel da Igreja, em sua relao com o governo, leva-lo-, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importncia decisiva, pois s com uma norma de carter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperana de realizao da Justia Crist. A doutrina do representante mximo da filosofia crist um primeiro passo para a autonomizao do Direito Natural como Cincia, pois se a lei natural exprime o contedo de Direito Natural como algo devido ao homem e sociedade dos homens, esta adquire, no tocante criatura racional, caractersticas especficas. Pode-se perceber neste perodo da Histria, que mais uma vez, todo o pensamento desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspiraes de Justia, permanecem distantes da realidade. Alis, como a prpria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era privilgio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo. Na Idade Mdia o Direito Natural era visto como vinculado vontade de Deus. A partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculando-o razo. Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola do direito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo na economia , advindo que o direito natural ser observado pela sabedoria e no do domnio de um lder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e
Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente em 1649, fez-se presente a modificao no estado poltico, aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteo aos direitos naturais do indivduo, contra a explorao governamental, prevalecendo as teorias de Locke e Montesquie. E, num terceiro estgio, houve a caracterizao na democracia, onde a deciso seria a majoritria do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador poltico do perodo, confiando o direito natural vontade geral. Ser na poca do jusnaturalismo abstrato, a explicao de tudo encontrada no prprio homem, na prpria razo humana, nada de objetivo levado em considerao, a realidade social, a Histria, a razo humana se tornam uma divindade absoluta. Outro importante representante do racionalismo ou, do tambm denominado jusnaturalismo abstrato ser John Locke. Para Locke a lei natural uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligvel para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, igual lei da razo. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos princpios da razo um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura moderna era um erro radical e procura um remdio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural. No sculo XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural foi a razo, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurdica baseado em princpios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razo e da justia. Apesar dos difusores das idias situarem em perodo diverso, predominante em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterizao dos princpios fundamentais do direito como imutvel, unvoco sempre e em toda parte. 2.2. Direito Positivo Surge tambm como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protgoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opinies dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatrias e vlidas, sem considerar o seu contedo moral. O direito positivo, no seu relato recente teve incio no sculo XIX, da reao ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porm, recua ao sculo XV, com a poltica prtica de Nikolau Maquiavel, ao sculo XVI, com o mtodo experimental de Francisco Bacon, ao sculo XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do sculo e primeira metade do sculo atual, merecendo algumas consideraes pela direta e profunda influncia que essa escola filosfica exerce sobre o nosso sistema jurdico, alm de refletir consideravelmente na formao de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudncia ptria uma vinculao permanente de seus ensinamentos. O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito positivo e direito natural no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito
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natural excludo da categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito, seno o positivo. O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primria. Ele faz-se presente na Grcia j se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematizao e aprofundamento da doutrina, j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lies fundamentais de Kant. O conceito e a expresso de positivismo podem ser tomados em duas acepes, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepo, d-se este nome ao sistema de idias filosficas fundado pelo francs Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discpulo, Emile Lettr (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendncias do sculo XIX, dentro e fora da Frana, em matria de filosofia, de mtodos cientficos, de psicologia, de sociologia, de histria, de direito e de poltica. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influncia. O positivismo foi definido por Littr como uma atitude mental que visa a dar filosofia o mtodo positivo das cincias e s cincias a idia de conjunto da filosofia. Essa posio foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafsica ou ter cara de metafsica, entendendo-se por metafsica toda a proposio que excedesse o domnio da experincia e da observao humana dos fatos sensveis. Renncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que no se fundem exclusivamente na observao dos fatos e das suas relaes de antecedncia e conseqncia. Comte determinava, nada que conhecemos para l dos fenmenos, e o prprio conhecimento que destes temos relativo e no absoluto. No conhecemos nem a essncia nem o modo de produo de nenhum fato; conhecemos somente as relaes de sucesso e semelhana de uns fatos com outros. Estas relaes so constantes, sempre idnticas nas mesmas circunstncias. Tais semelhanas constantes, que ligam os fenmenos entre si, bem como as sucesses invariveis que os encadeiam em sries, a ttulo de antecedentes e conseqentes, eis ao que se d o nome de leis. tudo o que se sabe deles. A sua essncia, porm, bem como as suas causas ltimas, quer eficientes, quer finais, so desconhecidas e permanecero para sempre impenetrveis. 2.3. Direito Objetivo e Subjetivo A distino entre direito objetivo e subjetivo extremamente sutil na medida em que estes correspondem a dois aspectos inseparveis: o direito objetivo nos permite fazer algo porque temos o direito subjetivo de faz-lo. Realmente, como efeito primordial da norma jurdica est o de atribuir a um sujeito uma existncia ou pretenso contra outro sujeito, sobre quem impende, por isso mesmo, uma obrigao, ou seja, um dever jurdico. Mas pretenso atribuda pelo Direito chama-se tambm direito. O significado da palavra no o mesmo em ambos os casos: no primeiro, corresponde norma da coexistncia ou direito em sentido objetivo; no segundo caso, corresponde faculdade de pretender ou direito em sentido subjetivo. Temos aqui uma plurivalncia semntica, pois a palavra direito ora significa o direito positivo vigente, ou melhor, o ordenamento jurdico vigente em determinado
Estado, ora significa o poder que as pessoas tm de fazer valer seus direitos individuais. No primeiro caso falamos de direito objetivo, enquanto no segundo, de direito subjetivo. Na verdade, como informa o professor Caio Mrio, direito subjetivo e direito objetivo so aspectos de conceito nico, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fennemo, os dois ngulos de viso do jurdico. Um o aspecto individual, outro o aspecto social. A aparente dificuldade na conceituao do direito objetivo e do direito subjetivo decorre mais da inexistncia em nossa lngua, como alis na maioria delas, de palavras diversas para explicar cada uma das vises do direito. Tal dificuldade no atinge, por exemplo, os ingleses e os alemes. De fato, na lngua inglesa usa-se law para designar o direito objetivo, a norma agendi, e right para se referir ao direito subjetivo, a facultas agendi, enquanto os alemes, para se referirem ao direito objetivo, utilizam-se do vocbulo Recht e, para designar o direito subjetivo, usam a palavra Gesetz. Para Ruggiero o direito objetivo pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivduos nas suas relaes externas, com carter de universalidade, emanadas dos rgos competentes segundo a constituio e tornadas obrigatrias mediante a coao. O direito subjetivo o poder que as pessoas tm de fazer valer seus direitos individuais. 2.3.1. Noes de Direito Objetivo O Direito objetivo o conjunto de normas que o Estado mantm em vigor. aquele proclamado como ordenamento jurdico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas vm atravs de sua fonte formal: a lei. O direito objetivo constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. Ao falar-se em direito objetivo cria-se desde j uma delimitao entre algo e outra coisa que se lhe contrape. Na verdade, ao se referir a direito objetivo, trs grandes delimitaes se procuram fazer no decorrer da histria: a diferena entre o direito divino e o direito dos homens; a referncia ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficcia jurdica; e, finalmente, a delimitao entre o direito objetivo ( norma agendi ) e o direito subjetivo ( facultas agendi ). No princpio no havia plena conscincia da diferena entre o direito divino e o direito dos homens. Todo direito era fruto do direito dos deuses, ou dos homens como seus mandatrios. Tal unificao foi cedendo, j no pensamento grego, e cresceu e se desenvolveu com o cristianismo: umas leis so dos Csares, outras de Cristo, na expresso de So Jernimo. Numa viso mais moderna, o direito positivo se apresenta como o conjunto das regras vigentes em um determinado sistema jurdico, emanadas de uma autoridade estatal. A este se contrape o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo. Com essa viso temos Castro y Bravo, que o conceitua como a regulamentao organizadora de uma comunidade, legitimada por sua harmonia com o direito natural. Se recolhem como caractersticas do direito positivo: seu carter especfico de eficcia, de organizador e criador de uma realidade social ( a ordem jurdica ), e, portanto, a necessidade de sua vigncia ( validade jurdica ); sua subordinao em relao lei eterna de Justia, que exige seu prprio carter de direito, isto , a necessidade de sua legitimidade; por ltimo, se indica na definio que se compreende dentro do conceito amplo de direito positivo a todos os atos que tenham tais caractersticas, sejam ou no normas jurdicas.
2.3.1.2 Direito Objetivo como Norma de Conduta O direito objetivo, atravs das normas, determina a conduta que membros da sociedade devem observar nas relaes sociais. Mas no devemos confundir a norma propriamente dita com a lei, pois a norma o mandado, a ordem, com eficcia organizadora, enquanto a lei o signo, o smbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderamos dizer simbolicamente que a norma a alma, enquanto a lei o corpo. Alguns autores, como Allara, reputam insuficiente conceituar-se o direito objetivo como norma de conduta, preferindo caracteriz-la como norma de organizao dos poderes pblicos. Uma viso intermediria do direito objetivo lhe atribui dois objetos: um interno e outro externo. O objeto interno consiste em que o direito objetivo disciplina a organizao social, isto , os rgos e os poderes que exercem a autoridade pblica, as relaes entre as vrias autoridades, enfim, a formao e a ao da mquina do Estado. J o objeto externo se caracteriza pelo fato de que o direito objetivo regula a conduta externa dos homens nas sua relaes recprocas. As normas, como as pessoas, no vivem isoladas, mas em conjunto, interagindo, o que faz surgir a ordem normativa ou ordem jurdica, que pode ser conceituada como um conjunto de normas vigentes em determinada sociedade. 2.3.1.3. A Origem do Direito Objetivo Para alguns , a norma agendi ( direito objetivo ) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alem do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do esprito do povo; outros pensam que sua origem est no desenvolvimento dos fatos histricos, e temos a os defensores da escola histrica do Direito; e, finalmente, ainda h os que defendem que o direito positivo tem sua origem na prpria vida social, como os defensores da escola sociolgica. Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo ( direito objetivo ) estatal e exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que constitucionalmente soberano, pode ditar normas obrigatrias e muni-las de coao. Tal idia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a conseqente diviso dos poderes, e, portanto, com a atribuio ao poder legislativo do poder de criar o direito objetivo, bem como em conseqncia da codificao desenvolvida no sculo XIX. Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o rgo com poder para criar e estabelecer o direito positivo. O princpio geral o de que se a norma provm de um rgo incompetente, no obrigatria e no constitui, portanto, Direito. 2.3.2. Direito Subjetivo Enquanto para muitos autores a distino entre o Direito objetivo e o subjetivo era familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o Direito Romano clssico, o seu de cada um era apenas o resultado da aplicao dos critrios da lei, uma frao de coisas e no um poder sobre as coisas. Para o ilustre professor da Universidade de Paris, o jus definido no Digesto como o que justo ( id quod justum
est ) ; aplicado ao indivduo, a palavra designar a parte justa que lhe dever ser atribuda ( jus suum cuique tribuendi ) em relao aos outros, neste trabalho de repartio ( tributio ) entre vrios que a arte do jurista. A idia do direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefcio, somente teria sido claramente exposta, no sculo XIV, por Guilherme de Occam, telogo e filsofo ingls, na polmica que travou com o Papa Joo XXII, a propsito dos bens que se achavam em poder da Ordem Franciscana. Para o Sumo Pontfice, aqueles religiosos no eram proprietrios das coisas, no obstante o uso que delas faziam h longo tempo. Em defesa dos franciscanos, Guilherme de Occam desenvolve a sua argumentao, na qual se distingue o simples uso por concesso e revogvel, do verdadeiro direito, que no pode ser desfeito, salvo por motivo especial, hiptese em que o titular do direito poderia reclam-lo em juzo. Occam teria, assim, considerado dois aspectos do direito individual: o poder de agir e a condio de reclamar em juzo. No processo de fixao do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuio da escolstica espanhola, principalmente atravs de Surez, que definiu como o poder moral que se tem sobre uma coisa prpria ou que de alguma maneira nos pertence. Posteriormente, Hugo Grcio admitiu o novo conceito, tambm aceito por seus comentaristas Puffendorf, Feltmann, Thomasius, integrantes da Escola do Direito Natural. reconhecida especial importncia adeso de Christian Wolf ( 1679-1754 ) ao novo conceito, sobretudo pela grande penetrao de sua doutrina nas universidades europias. 2.3.2.1. A Natureza do Direito Subjetivo Teorias Principais Teoria da Vontade Para Bernhard Windscheid ( 18171892 ), jurisconsulto alemo, o direito subjetivo o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurdica. O maior crtico dessa teoria foi Hans Kelsen, que atravs de vrios exemplos a refutou, demonstrando que a existncia do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os ausentes, apesar de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm direito subjetivo e os exercem atravs de seus representantes legais. Reconhecendo as crticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepo do jusfilsofo italiano uma variante da teoria de Windscheid, pois tambm inclui o elemento vontade ( querer ) em sua definio: a faculdade de querer e de pretender, atribuda a um sujeito, qual corresponde uma obrigao por parte dos outros. Teoria do Interesse Rudolf von Ihering ( 18181892 ), jurisconsulto alemo, centralizou a idia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. As crticas feitas teoria da vontade so repetidas aqui, com pequena variao. Os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porm, a palavra interesse no em carter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definio perde em muito a sua
vulnerabilidade. O interesse, tomado no como o meuou o seuinteresse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, no h dvida de que elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econmica, moral, artstica etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza. Teoria Ecltica Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemo, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo no seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunio de ambos. O direito subjetivo seria o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As crticas feitas isoladamente teoria da vontade e do interesse foram acumuladas na presente. Teoria de Duguit Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que dia chegar em que nosso nico direito ser o direito de cumprir o nosso dever... Em que um Direito Positivo no admitir ttulos celestes e assim a idia do direito subjetivo desaparecer..., Lon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filsofo francs, no seu propsito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradio, negou a idia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de funo social. Para Duguit, o ordenamento jurdico se fundamenta no na proteo dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivduo cumprir uma funo social. Teoria de Kelsen Para o renomado jurista e filsofo austraco, a funo bsica das normas jurdicas a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo no se distingue, em essncia, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que o direito subjetivo no algo distinto do Direito objetivo, o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a conseqncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurdico, suprfluo do ponto de vista de uma descrio cientificamente exata da situao jurdica. 2.3.2.2 Classificao dos Direitos Subjetivos A primeira classificao sobre o direito subjetivo refere-se ao seu contedo, figurando, como diviso maior, a relativa do Direito Pblico e Direito Privado. Direitos Subjetivos Pblicos O direito subjetivo pblico divide-se em direito de liberdade, de ao, de petio e direitos polticos. Em relao ao direito de liberdade, na legislao brasileira, como proteo fundamental, h os seguintes dispositivos: a) Constituio Federal: item II do art. 5 - Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei ( princpio denominado por norma de liberdade); b) Cdigo Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda pena... ( delito de constrangimento ilegal ); c) Constituio Federal: item LXVIII do art. 5 - Conceder-se- habeas
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corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O direito de ao consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipteses previstas, a chamada prestao jurisdicional, isto , que o Estado, atravs de seus rgos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurdico concreto, promovendo a aplicao do Direito. O direito de petio refere-se obteno de informao administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituio Federal, no item XXXIV, a, do art. 5, prev tal hiptese. Qualquer pessoa poder requerer aos poderes pblicos, com direito resposta. atravs dos direitos polticos que os cidados participam do poder. Por eles os cidados podem exercer as funes pblicas tanto no exerccio da funo executiva, legislativa ou judiciria. Incluem-se, nos direitos polticos, os direitos de votar e de ser votado. Direitos Subjetivos Privados Sob o aspecto econmico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e no-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que no sucede com os no-patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessrios e intelectuais. Os direitos reais jura in re so aqueles que tm por objeto um bom mvel ou imvel, como o domnio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, tambm chamados de crdito ou pessoais, tm por objeto uma prestao pessoal, como ocorre no mtuo, contrato de trabalho etc. Sucessrios so os direitos que surgem em decorrncia do falecimento de seu titular e so transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que tm o privilgio de explorar a sua obra, com excluso de outras pessoas. Os direitos subjetivos de carter no-patrimonial desdobram-se em personalssimos e familiais. Os primeiros so os direitos da pessoa em relao sua vida, integridade corprea e moral, nome etc. So tambm denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. J os direitos familiais decorrem do vnculo familiar, como os existentes entre os cnjuges e seus filhos. A segunda classificao dos direitos subjetivos refere-se sua eficcia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissveis e no transmissveis, principais e acessrios, renunciveis e no renunciveis. Direitos absolutos e relativos Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relao. So direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso so chamados erga omnes. O direito de propriedade um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relao a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relao jurdica. Os direitos de crdito, de locao, os familiais so alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantm vnculo, seja decorrente de contrato, de ato ilcito ou por imposio legal. Direitos transmissveis e no-transmissveis Como os nomes indicam, os primeiros so aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro,
o que no ocorre com os no-transmissveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalssimos so sempre direitos notransmissveis, enquanto os direitos reais, em princpio, so transmissveis. Direitos principais e acessrios Os primeiros so independentes, autnomos, enquanto que os direitos acessrios esto na dependncia do principal, no possuindo existncia autnoma. No contrato de mtuo, o direito ao capital o principal e o direito aos juros acessrio. Direitos renunciveis e no renunciveis Os direitos renunciveis so aqueles que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condio de titular do direito sem a inteno de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciveis tal fato impraticvel, como se d com os direitos personalssimos. 2.3.2.3. Direito Subjetivo e Dever Jurdico S h dever jurdico quando h possibilidade de violao da regra social. Dever jurdico a conduta exigida. imposio que pode decorrer diretamente de uma norma de carter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrncia de certos fatos jurdicos de diferentes espcies: a prtica de um ilcito civil, que gera o dever jurdico de indenizao; um contrato, pelo qual se contraem obrigaes; declarao unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurdico deriva, em ltima anlise, do ordenamento jurdico, que prev consequncias para essa variada forma de comrcio jurdico. Devemos dizer, juntamente com Recasns Siches, que o dever jurdico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente. Consiste na exigncia que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de algum. 2.3.2.4. Origem e extino do Dever Jurdico Quanto ao conceito do dever jurdico, a doutrina registra duas tendncias, uma que o identifica como dever moral e a outra que o situa como realidade de natureza estritamente normativa. A primeira corrente, a mais antiga, difundida por correntes ligadas ao jusnaturalismo. Alves da Silva, entre ns, defende essa idia: obrigao moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as exigncias das relaes sociais, ... obrigao moral ou necessidade moral, da qual s capaz o ente moral. O espanhol Miguel Sancho Izquierdo tambm segue essa orientao: necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurdica e tambm neste sentido a definio de Rodrgues de Cepeda, citada por Izquierdo: necessidade moral de fazer ou omitir o necessrio para a existncia da ordem social. A tendncia moderna, contudo, a comandada por Hans Kelsen, que identifica o dever jurdico com as expresses normativas do Direito objetivo: o dever jurdico no mais que a individualizao, a particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito, um indivduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta prescrita pela ordem social. Com muita nfase, Recasns Siches expressa essa mesma opinio: o dever jurdico se funda nica e exclusivamente na existncia de uma norma de Direito Positivo que o impe: uma entidade pertencente estritamente ao mundo jurdico. A doutrina moderna, sobretudo atravs de Eduardo Garca Mynes, desenvolveu
a teoria segundo a qual o sujeito do dever jurdico possui tambm o direito subjetivo de cumprir a sua obrigao, isto , de no ser impedido de dar, fazer ou no-fazer algo em favor do sujeito ativo da relao jurdica. O dever jurdico nasce e se modifica em decorrncia de um fato jurdico lato sensu ou por imposio legal, identicamente ao que se sucede com o direito subjetivo. Normalmente a extino do dever jurdico se d com o cumprimento da obrigao, mas pode ocorrer tambm por fora de um fato jurdico lato sensu ou determinao da lei. 2.3.2.5. Espcies de Dever Jurdico Em funo de certas caractersticas que pode apresentar, o dever jurdico classifica-se de acordo com os seguintes critrios: Dever Jurdico Contratual e Extracontratual Contratual o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos so regulados em lei. As partes, atendendo aos interesses, vinculam-se atravs de contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurdico contratual pode existir a partir da celebrao do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito condio suspensiva ou resolutiva. O motivo determinante de um acordo de vontade a fixao de direitos e deveres. Normalmente os contratos estabelecem uma clusula penal, para a hiptese de violao do acordo. O descumprimento de um dever jurdico ocasiona, ento, o nascimento de um outro dever jurdico, qual seja o de atender conseqncia prevista na clusula penal. O dever jurdico extracontratual, tambm denominado obrigao aquiliana, tem por origem uma norma jurdica. O dano em um veculo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e de ver para as partes envolvidas. Dever Jurdico Positivo e Negativo Dever jurdico positivo aquele que impe ao sujeito passivo da relao uma obrigao de dar ou fazer, ao passo que o dever jurdico negativo exige sempre uma omisso. A generalidade do Direito Positivo cria deveres jurdicos comissivos, enquanto que o Direito Penal, em sua quase totalidade, impe deveres omissivos. Dever Jurdico Permanente e Transitrio Nos deveres jurdicos permanentes a obrigao no se esgota com o seu cumprimento. H relaes jurdicas que irradiam permanentemente deveres jurdicos. Os deveres jurdico-penais, por exemplo, so ininterruptos. Transitrios ou instantneos so os que se extinguem com o cumprimento da obrigao. O pagamento de uma dvida, v.g., faz cessar o dever jurdico do seu titular. 2.3.2.6. Elementos do Direito Subjetivo Os elementos fundamentais do direito subjetivo so: o sujeito, o objeto, a relao jurdica e a proteo jurisdicional. O Sujeito - Em sentido estrito, sujeito o titular de um direito subjetivo. a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. o proprietrio no direito de propriedade, o credor nas obrigaes, o Estado na cobrana de tributos, o requerente nas aes judiciais. O titular do direito no o nico sujeito na relao jurdica. Toda a relao jurdica intersubjetiva, supe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestao; um sujeito passivo, que a pessoa obrigada a realizar a prestao ( positiva ou negativa ).
Sujeito de direito e pessoa - O sujeito dos direitos e dos deveres jurdicos chamase pessoa, escreve Coviello. Pessoas so todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes, define o Cdigo Civil argentino. O direito admite duas espcies fundamentais de pessoas: fsicas e jurdicas. Pessoas fisicas so os homens considerados individualmente. Pessoas jurdicas so as instituies ou entidades, capazes de ter direitos e obrigaes como as associaes, fundaes, sociedades civis e comerciais, autarquias e o prprio Estado. Ao conceito de sujeito passivo ligam-se as noes de dever jurdico e de prestao que constituem importantes categorias jurdicas. O sujeito passivo tem o dever jurdico de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou absteno. O dever jurdico distingue-se do moral, porque este no exigvel e aquele . O dever jurdico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurdico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo. Objeto - O vnculo existente na relao jurdica est sempre em funo de um objeto. As relaes jurdicas so estabelecidas visando a um fim especfico. A relao jurdica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto a realizao do trabalho. sobre o objeto que recai a exigncia do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. Ahrens, Vanni e Coviello, entre outros juristas, distinguem objeto de contedo da relao jurdica. O objeto, tambm denominado objeto imediato, a coisa em que recai o poder do sujeito ativo, enquanto que contedo, ou objeto mediato, o fim que o direito garante. O objeto o meio para se atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se contedo. Flscolo da Nbrega, com clareza, exemplifica: na propriedade, o contedo a utilizao plena da coisa, o objeto a coisa em si; na hipoteca, o objeto a coisa, o contedo a garantia dvida; na empreitada, o contedo a realizao da obra, o objeto prestao do trabalho; numa sociedade comercial, o contedo so os lucros procurados, o objeto o ramo de negcio explorado. O objeto da relao jurdica recai sempre sobre um bem. Em funo deste, a relao pode ser patrimonial ou no-patrimonial, conforme apresente um valor pecunirio ou no. H autores que identificam o elemento econmico em toda espcie de relao jurdica, sob o fundamento de que a violao do direito alheio provoca uma indenizao em dinheiro. Conforme observa Iclio Vanni, h um equvoco porque na hiptese de danos morais, o ressarcimento em moeda se apresenta apenas como um sucedneo, uma compensao que tem lugar apenas quando a ofensa vtima acarretalhe prejuzo, direta ou indiretamente, em seus interesses econmicos. A indenizao no medida pelo valor do bem ofendido, mas pelas consequncias decorrentes da leso ao direito. A doutrina registra, com muita divergncia, que o poder jurdico de uma pessoa recai sobre: a) b) c) a prpria pessoa ; outras pessoas; coisas.
Quanto possibilidade de o poder jurdico incidir sobre a prpria pessoa, alguns autores a rejeitam, sob a alegao de que no possvel, do ponto de vista da lgica
jurdica, uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e objeto da relao. Tendo em vista o progresso da cincia, que tornou possveis conquistas extraordinrias, como a de um ser vivo ceder a outro um rgo vital, parte de seu corpo, em face do elevado alcance social e moral que esse fato apresenta, entendemos que a Cincia do Direito no pode recusar essa possibilidade, devendo, sim, a lgica jurdica render-se lgica da vida. A maior parte da doutrina revela-se contrria quanto possibilidade de o poder jurdico recair sobre outra pessoa, destacando-se, nesse sentido, as opinies de Luis Legaz y Lacambra e Luis Recsens Siches. Entre ns, Miguel Reale admite que uma pessoa possa ser objeto de direito, sob a justificativa de que tudo est em considerar a palavra 'objeto' apenas no sentido lgico, ou seja, como a razo em virtude da qual o vnculo se estabelece. Assim a lei civil atribui ao pai uma soma de poderes e deveres quanto pessoa do filho menor, que a razo do instituto do ptrio poder. A Relao Jurdica Seguindo a lio de Del Vecchio, podemos definir a relao jurdica como o vnculo entre pessoas, por fora do qual uma pode pretender um bem a que outra obrigada. Esto a contidos os elementos fundamentais da estrutura de um direito subjetivo: ele essencialmente uma relao jurdica ou um vnculo entre uma pessoa ( sujeito ativo ), que pode pretender ou exigir um bem, e outra pessoa ( sujeito passivo ), que obrigada a uma prestao ( ato ou absteno ). Pode-se afirmar que a doutrina das relaes jurdicas teve incio a partir dos estudos formulados por Savigny no sculo passado. De uma forma clara e precisa, o jurista alemo definiu relao jurdica como um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra est obrigada. Em seu entendimento, toda relao jurdica apresenta um elemento material, constitudo pela relao social, e outro formal, que a determinao jurdica do fato, mediante regras do Direito. Fatos jurdicos, na famosa definio de Savigny, so os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, transformam-se e terminam. Esse o sentido amplo do termo. Nesse caso, fato jurdico abrange: a) fatores naturais, alheios vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente, como o nascimento, a morte, a inundao etc; b) aes humanas, que podem ser de duas espcies: atos jurdicos, como o contrato, o casamento, o testamento, que produzem efeitos jurdicos de acordo com a vontade do agente; atos ilcitos, como a agresso, o excesso de velocidade, o furto etc., que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade do agente. Alm da concepo de Savigny, para quem a relao jurdica sempre um vnculo entre pessoas, h outras tendncias doutrinrias. Para Cicala, por exemplo, a relao no se opera entre os sujeitos, mas entre estes e a norma jurdica, pois a fora desta que se estabelece o liame. A norma jurdica seria, assim, a mediadora entre as partes. Alguns juristas defenderam a tese de que a relao jurdica seria um nexo entre a pessoa e o objeto. Este foi o ponto de vista defendido por Clvis Bevilqua: Relao de direito o lao que, sob a garantia da ordem jurdica, submete o objeto ao sujeito. Modernamente esta concepo foi abandonada, principalmente em face da teoria dos sujeitos, formulada por Roguim. As dvidas que havia em relao ao direito de propriedade foram dissipadas pela exposio desse autor. A relao jurdica nessa espcie de direito no seria entre o proprietrio e a coisa, mas entre aquele e a
coletividade de pessoas, que teria o dever jurdico de respeitar o direito subjetivo. Na concepo de Hans Kelsen, chefe da corrente normativista, a relao jurdica no consiste em um vnculo entre pessoas, mas entre dois fatos enlaados por normas jurdicas. Como exemplo, figurou a hiptese de uma relao entre um credor e um devedor, afirmando que a relao jurdica significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor esto enlaadas de um modo especfico em uma norma de direito... No plano filosfico, h a indagao se a regra de Direito cria a relao jurdica ou se esta preexiste determinao jurdica. Para a corrente jusnaturalista, o Direito apenas reconhece a existncia da relao jurdica e lhe d proteo, enquanto o positivismo assinala a existncia da relao jurdica somente a partir da disciplina normativa. Proteo Jurisdicional O direito subjetivo ou a relao jurdica so tutelados pelo Estado, atravs de uma proteo especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento jurdico e, particularmente, pela sano. Essa proteo jurdica pode ser conceituada numa perspectiva objetiva ou subjetiva. Objetivamente, proteo a garantia assegurada ao direito pela possvel ou efetiva interveno da fora de que dispe a sociedade. Subjetivamente, a proteo jurdica se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao seu direito. A proteo representada fundamentalmente pela sano, que pode ser definida como a conseqncia jurdica que atinge o sujeito passivo pelo no cumprimento da sua prestao, ou, na formulao de Eduardo Garca Mynes Sano a conseqncia jurdica que o no cumprimento de um dever produz em relao ao obrigado. A sano uma conseqncia. Pressupe um dever, que no foi cumprido. A sano no se confunde com a coao. Sano a conseqncia da no prestao, estabelecida pela ordem jurdica. Coao a aplicao forada da sano. No caso do no cumprimento de um contrato, a sano mais freqente a multa contratual. Se a parte culpada se recusar a pag-la, pode ser obrigada a faz-lo por via judicial, que pode chegar penhora de seus bens: a coao. Com maior frequncia, a sano atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaa. A coao como execuo forada s se realiza excepcionalmente. A coao um meio empregado em ltima instncia, quando a lei foi desrespeitada. A ao judicial - ou, na linguagem jurdica usual, simplesmente, a ao - o meio normal de se promover concretamente a aplicao da garantia que a ordem jurdica assegura aos direitos subjetivos. O Direito Constitucional moderno faz da ao um direito pblico subjetivo: o direito de ao ou direito jurisdio. A esse direito corresponde, da parte do Estado, o dever jurdico de julgar, dever jurisdicional, isto , de dizer o direito, dar sentena. A Constituio brasileira assegura esse direito nos termos seguintes: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito ( art. 5, XXXV ). A Declarao Universal dos Direitos do Homem consagra igualmente o direito
de ao: Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei ( art. VIII ). O direito de ao se apresenta sob suas modalidades fundamentais: ao civil, ao penal. Em ambas temos o mesmo instituto jurdico, que o direito de invocar a prestao jurisdicional do Estado. A ao penal o direito de invocar o Poder Judicirio para aplicar norma de direito penal. Ao civil o mesmo direito relativamente aplicao das normas do direito civil, comercial, trabalhista ou quaisquer outras estranhas ao direito penal.
y Conceitos Gerais Direito Positivo e Direito Natural: Direito positivo o conjunto de regras jurdicas em vigor num determinado pas e numa determinada poca. Direito natural a idia abstrata do direito, ou seja, aquilo que corresponde ao sentimento de justia da comunidade. O direito positivo, por exemplo, no obriga ao pagamento de duplicata prescrita, ao passo que para o direito natural esse pagamento seria devido e correto. Direito Objetivo e Direito Subjetivo: Direito objetivo a regra social obrigatria imposta coletividade, norma geral da ao humana (norma agendi). Direito subjetivo a faculdade conferida ao indivduo de invocar a norma a seu favor (facultas agendi). Direito Pblico e Privado:
Direito Pblico aquele ramo do direito que regula as relaes jurdicas entre o Estado e os cidados, em que o Estado intervm com o seu poder de autoridade, ou poder soberano. Exemplo: quando o Estado cria os impostos intervm munido do seu poder de autoridade. Ramos do Direito Pblico Direito constitucional direito penal, direito administrativo, direito econmico, direito fiscal, direito internacional pblico. O direito fiscal um ramo de direito pblico, porque quando o Estado cria um determinado imposto, as relaes jurdicas que se estabelecessem entre o Estado e os particulares, o Estado aparece investindo com o seu poder soberano, com o poder o poder de autoridade sobre os particulares.
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Direito Privado aquele ramo do direito que regula as relaes jurdicas dos cidados entre si, ou entre os cidados e o Estado, em que o Estado atua sem o seu poder de autoridade, atua em p de igualdade com os cidados. Ramos do Direito Privado Direito civil (direito comum), direito comercial, direito do trabalho, direito internacional privado. Por exemplo: O Estado pretende arrendar um imvel a um particular, para nele instalar determinado servio. O Estado pretende comprar um automvel a um particular. Aqui o Estado vai celebrar um contrato de arrendamento ou um contrato de compra e venda, em p de igualdade com o senhorio ou com o vendedor. Portanto o Estado neste caso atua como se fosse um particular. Direito Nacional e Internacional:
O direito nacional o existente dentro de um determinado pas, no exorbitando as fronteiras de seu territrio. Direito internacional pblico um conjunto de normas que regulam as relaes entre os Estados membros da comunidade internacional e organismos anlogos, bem quanto aos indivduos. Direito internacional privado o conjunto das normas internas de cada pas institudas especialmente para definir se a um determinado caso se aplicar a lei local ou a lei de um outro pas.
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3. Fontes do Direito Fontes do Direito em sentido tcnico-jurdico, consiste nos modos de formao e revelao das normas jurdicas num determinado ordenamento jurdico. As fontes do direito podem-se distinguir em: Fontes Imediatas ou Diretas do Direito
So aquelas que criam normas jurdicas. Fontes Mediatas ou Indiretas do Direito
So aquelas que no criam normas jurdicas, mas contribuem para a sua formao. So enumeradas tradicionalmente quatro fontes do direito: - A Lei; - O Costume; - A Jurisprudncia; - A Doutrina. Como iremos ver de seguida, o Cdigo Civil estabelece nos artigos 1. a 4. disposies sobre as fontes do direito e considera a lei como nica fonte imediata do direito em contraposio aos usos (art. 3) e equidade (art4) cuja fora vinculativa provm da lei, ou seja, os usos e equidade s tm relevncia jurdica, quando a lei o determine. Portanto, temos: A lei como fonte imediata do direito Os usos e a equidade so fontes mediatas do Direito 3.1. A Lei A lei considerada uma fonte imediata do direito, e para alguns autores ela a nica fonte imediata admissvel, para outros autores e, ao lado da Lei, o costume tambm fonte imediata do direito. No entanto, o art. 1 do CC acolhe a LEI como a nica fonte imediata do Direito. Portanto a lei como fonte imediata do direito, cria normas jurdicas, com carter vinculativo emanadas do rgo dotado de competncia legislativa. Art. 1 (fontes imediatas do direito) 1. So fontes imediatas do direito as leis [.......]; 2. Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes;
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Neste artigo 1 a lei empregue em sentido amplo. O termo lei pode ter vrios significados: - Tem o significado de ordenamento jurdico, como por exemplo no art. 13/1 CRP, onde se consagra que todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei - Tem o significado de ato legislativo (lei [ato legislativo da AR] ou Decreto-lei [ato legislativo do Governo]) como por exemplo no art. 103/2 CRP, onde se consagra que os impostos so criados por lei,........ - Tem o significado de norma jurdica, como por exemplo no art. 205/1 onde se refere "As decises dos tribunais que no sejam de mero expediente so fundamentadas na forma prevista na lei." - Tem o significado de Direito E tem ainda o significado de diploma legislativo. Para se compreender verdadeiramente o termo lei temos que ter em conta a distino entre os vrios sentidos em que a lei se apresenta: 3.1.2. Lei em Sentido Amplo Refere-se a qualquer diploma que consagre normas jurdicas emanadas dos rgos estaduais competentes, pela Assemblia da Repblica, Governo, Assemblia Legislativa Regional dos Aores e da Madeira, das Assemblias Municipais, e das Freguesias, ou seja, leis, decretos-lei, regulamentos, portarias, decretos legislativos regionais e posturas. Resumindo, a lei em sentido amplo abrange todos os diplomas que consagram normas jurdicas. 3.1.3. Lei em Sentido Restrito (lei propriamente dita) Refere-se aos diplomas emanados pela Assemblia da Repblica (LEI) Distino entre Lei e Decreto-Lei Lei diploma emanado pela Assemblia da Repblica Decreto-Lei diploma emanado pelo Governo.
Distino entre Lei Constitucional e Lei Ordinria. Lei Constituconal Originria - a lei que cria a constituio.
Lei Constitucional Derivada (lei de reviso) - a lei que altera a Constituio.
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3.2. LEI ORDINRIA So todos os restantes diplomas emanados pelo poder legislativo (Lei da Assemblia da Repblica, decreto-lei do Governo) Podemos definir LEI como uma norma jurdica criada e imposta na sociedade emanada de uma autoridade competente Vimos os tipos ou categorias de leis, que fazem parte do Direito portugus. Agora vamos ver como as leis se fazem e como cessa a sua vigncia. O Estado goza de trs poderes distintos: - Poder legislativo: Exercido pela Assemblia da Repblica e pelo Governo, (artigos 161.,164.,165. e 198. da CRP) - Poder executivo (administrativo): Exercido pelo Governo. (artigos 199. e 266. e artigos seguintes) - Poder judicial: Exercido pelos tribunais. (artigos 202. e seguintes da CRP) A Lei emerge do poder legislativo. Vamos apenas ter presente as leis da Assemblia da Repblica os decretos-leis e os decretos-regulamentares do Governo Em certas matrias s pode legislar a Assemblia da Repblica, a reserva absoluta de competncia legislativa (art. 164. da CRP). Noutras matrias pode legislar a Assemblia da Repblica ou o Governo com autorizao dela, atravs duma lei de autorizao, reserva relativa de competncia legislativa. (art.165. da CRP). Esto neste ltimo caso a criao de impostos conforme i) do n. 1 do citado art.165. Portanto a Assemblia da Repblica tem competncia para fazer leis e o Governo tem competncia para fazer decretos-leis e bem assim competncia regulamentar exercida atravs de decretos-regulamentares; resolues do Conselho de Ministros; portarias e despachos normativos. 3.3. Feitura das Leis. O processo legislativo de elaborao das leis compreende as seguintes fases: Elaborao; Aprovao; Promulgao; Publicao; Entrada em Vigor.
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3.3.1. Elaborao Em primeiro lugar h que elaborar o texto da lei. Na Assemblia da Repblica, a elaborao e aprovao da lei obedece a certas formalidades que esto reguladas e previstas na constituio. S pode iniciar o processo legislativo, quem tiver competncia de iniciativa legislativa: "A iniciativa da lei compete aos Deputados, aos Grupos Parlamentares e ao Governo...." (art. 167/1 CRP). A seguir elaborao segue-se a discusso e votao (art. 168 CRP). A elaborao e votao dos decretos-lei e dos decretos regulamentares por parte do Governo informal.
3.3.2. Aprovao Aprovao das leis por maioria na Assemblia da Repblica e os decretos-leis por maioria em Conselho de Ministros. 3.3.3. Promulgao As leis, os decretos-leis e os decretos regulamentares carecem de promulgao do Presidente da Repblica, (art. 134. b) da CRP. A falta de promulgao determina a inexistncia do ato. (art. 137. da CRP) A promulgao o ato pelo qual o Presidente da Repblica atesta solenemente a existncia da norma e intimida sua observncia 3.3.4. Publicao A lei para poder ser aplicada tem que ser conhecida e para ser conhecida tem que ser publicada e a sua publicao faz-se no Dirio da Repblica, nos termos do artigo 119 CRP, do artigo 5/1 CC e da lei 74/98 de 11 de Novembro. Com a publicao, a lei passa a ser obrigatria, isto no significa que ela seja desde logo aplicvel, h ainda a necessidade de estabelecer o comeo da sua vigncia. 3.3.5 Entrada em Vigor Depois da lei ser publicada no Dirio da Repblica para a sua entrada em vigor, existe um espao de tempo. O nmero 2 do art. 5 CC, dispe o seguinte: "Entre a publicao e a vigncia da lei decorrer o tempo que a prpria lei fixar ou, na falta de fixao, o que for determinado em legislao especial." A este tempo que medeia entre a publicao e a entrada em vigor da lei, chamase "Vacatio Legis".
Quando que uma lei entra em vigor? Esta matria est regulada na lei 74/98 de 11 de Novembro. (art. 1) Publicao 1 - ............... 2 - A data do diploma a da sua distribuio 3 - O Dirio da Repblica distribudo no dia correspondente ao da sua data. (art.2) Vigncia 1 - Os atos legislativos...........entram em vigor no dia neles fixado, no podendo em caso algum, o incio da vigncia verificar-se no prprio dia da publicao. 2 - Na falta de fixao do dia, ..................,entram em vigor no 5 dia aps a publicao. 3 - A entrada em vigor.........ocorrer, nas regies Autnomas dos Aores e da Madeira no 15 dia aps a publicao e em Macau e no estrangeiro no 30 dia. 4 - Os prazos referidos nos nmeros anteriores contam-se a partir do dia imediato ao da publicao do diploma, ou da efetiva distribuio, se esta tiver sido posterior. Por exemplo: O Dirio da Repblica distribudo hoje tem a data de hoje, os diplomas nele publicados tm a data de hoje que corresponde data da publicao. Assim, se uma lei publicada no Dirio da Repblica de hoje, (01/10/99) fixar uma data para entrar em vigor, por exemplo, esta lei entra em vigor no dia 30/10/99. Ser nessa data que essa lei entra em vigor. Se uma lei tambm publicada no Dirio da Repblica de hoje no fixar a data de sua entrada em vigor, esta lei entra em vigor no continente no 5 dia aps a publicao, no se contando o dia da publicao (o dia de hoje). 3.4.CESSAO DA VIGNCIA DAS LEIS A lei mantm-se em vigor at que algo a faa cessar a sua vigncia. Como que a lei deixa de vigorar? o mesmo que dizer quando que a lei deixa de produzir efeitos jurdicos? Esta matria tratada no art. 7 do CC. A lei pode deixar de vigorar por: - Caducidade; - Revogao;
Outra realidade diferente e que no pe termo vigncia da lei, a suspenso de vigncia de lei, ou seja, a lei suspensa continua a existir na ordem jurdica, s que no produz quaisquer efeitos. 3.4.1 - Caducidade Consiste no termo de vigncia da lei em conseqncia de um fato superveniente, que pode ser a prpria lei prever uma data de cessao de vigncia, ou um prazo de durao (leis temporrias). Ou ainda pelo desaparecimento definitivo da realidade a que a lei se aplicava. Como por exemplo se desaparecesse completamente as espcies cinegticas no nosso pas, a lei da caa deixava de vigorar. 3.4.2.Revogao Consiste no termo da vigncia da lei em conseqncia da entrada em vigor de uma lei nova de valor hierrquico igual ou superior. A revogao pode ser: Revogao Expressa
Quando a lei nova declara quais os preceitos que deixam de vigorar. Por exemplo quando a lei nova diz que so revogados ou os artigos de uma lei ou decretolei, quando a lei nova diz que determinado diploma revogado. Revogao Tcita
quando a lei nova incompatvel com a lei anterior, neste caso prevalece a lei posterior. Cabe ao intrprete a descoberta dessa incompatibilidade. Por exemplo: posteriormente a uma lei que estabelece um prazo de 5 anos para propor certa ao, publicada outra lei fixando para o mesmo efeito, o prazo de trs anos. 3.4.3. O Costume O costume prtica de uma conduta social reiterada e constante, acompanhada da convico da sua obrigatoriedade pela comunidade. O costume constitudo por dois elementos essenciais que devem estar sempre presentes sob pena de no ser costume: Corpus (usus) uma prtica social reiterada e constante. Animus- a convico da respectiva obrigatoriedade, como se estivesse a obedecer a uma norma geral e abstrata. Do ponto de vista da lei, o costume pode ser de trs espcies: Costume Secundum Legem (segundo a lei)
O costume confirma ou interpreta. A lei Portuguesa ignora-o, o que significa que no o considera relevante. Costume Praeten Legem (para alm da lei)
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O costume regula aspectos no regulados pela lei. O nosso cdigo civil no artigo 10 no alude ao costume como meio de integrao de lacunas da lei, logo no admitido no Direito Portugus. Costume Contra Legem (o costume contrrio lei)
O costume cria uma regulamentao contrria lei. Este costume no admitido no ordenamento jurdico Portugus, porque se o fosse, implicaria a cessao da vigncia da lei. E a lei s deixa de vigorar se for revogada por outra lei (art. 7 CC). O cdigo Civil Portugus exclui o costume como fonte imediata de direito e nem sequer o reconhece como meio de integrao das lacunas da lei. O legislador apenas admitiu que os usos tinham relevncia jurdica quando a lei para ele remete e portanto nunca contra a lei - fonte mediata de Direito (art. 3/1 CC). Alis, quando na lei civil nos aparece a referncia ao costume mais no sentido de uso, como por exemplo no art. 737/1 a), 1400/1 etc. Diferente do costume o uso, ou seja, o uso prtica reiterada de uma conduta a que falta a convico da respectiva obrigatoriedade (o animus). admitido o nmero de disposies com referncia aos usus (por exemplo art. 885/2 CC). No direito internacional pblico, o costume uma importante fonte de direito Art. 8 CRP (Direito Internacional) 1.As normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2.[........] Por fora do art. 8/1 CRP, o costume internacional vigora diretamente na ordem jurdica interna Portuguesa, pelo simples fato de vigorar na ordem internacional (recepo automtica). 3.5. Jurisprudncia Jurisprudncia o conjunto de decises (sentenas e acrdos) proferidas pelos tribunais ao fazerem a interpretao e aplicao da lei aos casos concretos que lhe so submetidos. Tipos de decises judicirias: Sentenas - So as decises proferidas pelos tribunais singulares, ou seja, decises proferidas por um nico juiz; Acrdos - So as decises proferidas por tribunais coletivos, que so constitudos por trs juzes. A Jurisprudncia apenas uma fonte mediata do Direito por apresentar um papel de relevo como contributo para a formao de normas jurdicas, cuja criao fica reservada ao poder legislativo (Assemblia da Repblica e Governo)
Para que a Jurisprudncia constitusse fonte imediata do Direito era necessrio que criasse Direito atravs da orientao seguida pelos tribunais nas decises de casos concretos e individuais de forma a que vinculasse todos os outros tribunais a julgarem de igual modo situaes idnticas. Na verdade, no vigora a regra do precedente, ou seja, a deciso proferida por um tribunal no vincula o prprio tribunal, nem os demais tribunais quando do julgamento de casos futuros semelhantes. As decises dos tribunais s vinculam o caso concreto sobre o qual proferido a deciso do tribunal. Os tribunais apenas esto sujeitos Constituio e Lei.(art. 203 CRP e art. 8C.C.). Excepcionalmente existem decises do Tribunal Constitucional com fora obrigatria geral que criam Direito, so situaes em que o tribunal constitucional aprecia e declara a inconstitucionalidade ou ilegalidade de certas normas, com fora obrigatria geral (art. 281 e 282 CRP). Os juzes so independentes e no tm que decidir como eles prprios ou outros o fizeram anteriormente. Os Tribunais de instncia inferior no tm que julgar em conformidade com decises de instncias superiores. Apenas em caso de recurso (reapreciao da deciso judicial por outro tribunal hierarquicamente superior) que a deciso proferida pelo tribunal superior vincula face deciso recorrida, no valendo j para outros casos semelhantes. de salientar, que h uma hierarquia judiciria: juzes superiores e inferiores, mas deve-se ter em ateno, que esta hierarquia difere da hierarquia administrativa. A hierarquia administrativa traduz-se no poder dos superiores darem ordens aos inferiores, o que tal no acontece na hierarquia judiciria, justamente pela aplicao do princpio da independncia dos juzes. 3.5.1. Papel Importante Desempenhado Pela Jurisprudncia No entanto a jurisprudncia desempenha um papel importante, sobretudo a proveniente dos tribunais superiores, em que os acrdos tm um peso efetivo nas decises futuras, muitas das vezes so referidos ou citados, quando se entende que o novo caso sob judicio anlogo ao que foi decidido por um desses acrdos. Em todo o caso no vinculam os tribunais, mas contribuem para aquilo que se chama a jurisprudncia uniformizada, a fim de se atingir maior segurana nas decises e evitar desperdcio da atividade jurisprudencial em casos semelhantes. 3.6. Doutrina Doutrina o conjunto de estudos, opinies e pareceres dos jurisconsultos sobre a forma adequada de interpretao, integrao ou aplicao do Direito. Jurisconsultos so juristas qualificados, em geral, professores nas Universidades.
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A doutrina consta de tratados, manuais, comentrios s leis (cdigos) e jurisprudncia, monografias e estudos jurdicos vrios. A doutrina no considerada fonte imediata ou direta do Direito uma vez que ela no cria normas jurdicas e por conseguinte no tem carter vinculativo. A doutrina uma fonte mediata do direito, apesar de no criar Direito, tem uma importante relevncia prtica na revelao do prprio Direito, dado que as opinies dos Jurisconsultos contribuem para esclarecer o sentido e o alcance de determinadas normas jurdicas e ajudam a matar algumas omisses na lei. Uma outra relevncia importante da Doutrina a influncia que ela exerce na feitura das leis, nas decises judiciais e na atuao da administrao pblica. 3.6.1. Aspectos Relevantes da Doutrina Na Feitura das Leis (criao do Direito)
Os estudos do professor Manuel de Andrade na feitura do Cdigo Civil; Os projetos, as lies, as crticas jurisprudncia do Professor Marcelo Caetano no Direito Administrativo; A influncia do Professor Diogo Freitas do Amaral na feitura do cdigo de Procedimento Administrativo; Os projetos, as lies do Professor Eduardo Correia na feitura do Cdigo Penal; O projeto, as lies do professor Leite de Campos na feitura do atual cdigo da Lei Geral Tributria. Nas Decises Judiciais
Apesar da doutrina no ter carter vinculativo nem fora obrigatria para os tribunais nem para os particulares, tem no entanto uma fora persuasiva que tanto maior quanto maior for o prestgio reconhecido ao seu autor e sua reputao no mundo jurdico. Por vezes usual documentarem-se processos em tribunal com pareceres sobre matria jurdica emitidos pelos jurisconsultos. Na Atuao da Administrao Pblica
No Direito Tributrio, em particular, vamos encontrar doutrina nos manuais, nos comentrios dos vrios cdigos fiscais, nas instrues (circulares, ofcios-circulares, ofcios circulados, etc.) emanados pela administrao fiscal. de salientar que estas instrues da Administrao Fiscal vinculam apenas os funcionrios, no tendo carter vinculativo para os tribunais nem para os contribuintes.
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4 CONTRATOS 4.1 CONCEITO Dentro da teoria dos negcios jurdicos, tradicional a distino entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidncia de dois ou mais consentimentos. Os negcios bilaterais, isto , os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, so os contratos. Portanto, o contrato representa uma espcie do gnero negcio jurdico. E a diferena especfica, entre ambos, consiste na circunstncia de o aperfeioamento do contrato depender da conjuno da vontade de duas ou mais partes. O contrato o acordo das vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Em face de tal conceito, o mbito do contrato no se circunscreve apenas ao direito das obrigaes, estendendo-se aos outros ramos do direito privado e mesmo ao direito pblico. Todavia uma parte considervel da doutrina procura limitar o conceito de contato, em sentido estrito, aos ajustes que constituam, regulam ou extinguam relaes patrimoniais. 4.1.1. FUNO SOCIAL DO CONTRATO O contrato exerce uma funo e apresenta um contedo constante: o de ser o centro da vida dosnegcios. o instrumento prtico que realiza o mister de harmonizar interesses no coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele s se aperfeioa quando, atravs da transigncia de cada um, alcanam os contratantes um acordo satisfatrio a ambos. O contrato vai ser o instrumento imprescindvel e o elemento indispensvel circulao dos bens. E no h exagero em se dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expanso capitalista em sua primeira etapa. 4.1.2. FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS Uma vez ultimado, o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um vnculo obrigacional entre elas, algumas legislaes vo a ponto de afirmar que as convenes legalmente firmadas transformam-se em lei entre as partes. O homem deve manter-se fiel s sua promessas, em virtude da lei natural que compele a dizer a verdade. Pode calar-se ou falar. Mas, se fala, e falando promete, a lei o constringe a cumprir tal promessa. A seu ver s esse sistema consegue explicar de maneira satisfatria a gnese contratual. Com efeito a lei que torna obrigatrio o cumprimento do contrato. E o faz compelir aquele que livremente se vinculou a manter sua promessa, procurando, desse modo, assegurar as relaes assim estabelecidas. O contrato se aperfeioa pela coincidncia de duas ou mais manifestaes unilaterais da vontade. Se estas se externarem livre e conscientemente, se foram
obedecidas as prescries legais a lei as faz obrigatrias, impondo a reparao das perdas e danos para a hipteses de inadimplemento. 4.1.3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS VALIDADE DO CONTRATO So elementos constitutivos do ato jurdico: a) a vontade manifestada atravs da declarao; b) a idoneidade do objeto; c) a forma, quando se substncia do ato. Verificamos, tambm, constiturem seus pressupostos de validade: a) a capacidade das partes e sua legitimao para o negcio; b) a liceidade do objeto; c) a obedincia forma, quando prescrita em lei. O fator novo, elementar ao conceito, a coincidncia de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais participantes da conveno. 4.2. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS A classificao um processo lgico, por meio do qual, estabelecido um ngulo de observao, o analista encara um fenmeno determinado, grupando suas vrias espcies conforme se aproximem ou se Afastem uma das outras. Sua finalidade acentuar as semelhanas e dessemelhanas entre as mltiplas espcies, de maneira a facilitar a inteligncia do problema em estudo. Para que a classificao seja adequada, faz-se mister a presena de duas condies, a saber: a) que no deixe resduos, isto , que, uma vez determinada, todas as espcies caibam numa das categorias estabelecidas; b) que as espcies classificadas numa rubrica mais se afastem, do que se aproximem, das espcies classificadas em outra. Se encararmos os contratos tendo em considerao a sua natureza, podemos classific-los em: a) unilaterais e bilaterais; b) onerosos e gratuitos; c) cumulativos e aleatrios; d) causais e abstratos. Se tivermos em vista a maneira como se aperfeioam, podemos distinguir os contratos em consensuais e reais, e solenes e no solenes. Se nos ativermos tradicional diviso, tendo em vista o fato de a lei lhes atribuir, ou no, um nome e lhes sistematizar as regras, podemos separar os contratos em nominados e inominados. E PRESSUPOSTOS DA
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Considerados uns em relao aos outros, os contratos se classificam em principais e acessrios. Tendo em vista o tempo em que devem ser executadas, separam-se em contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro. Quando ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar. Finalmente quando se tem em vista a maneira como so formados, cumpre separar os contratos paritrios dos contratos de adeso. 4.2.1.CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS A terminologia ora empregada poder provocar alguma perplexidade, pois, conforme j foi visto, o contrato , por definio mesmo, um ato bilateral. Ao classificarmos os atos jurdicos distinguimos os negcios unilaterais e bilaterais. Os primeiros se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes, como ocorre com o testamento, enquanto os segundos dependem da conjugao da vontade de duas ou mais pessoas, para se completarem, como se d na hiptese dos contratos. Portanto, aqui se tem em vista o momento da formao do ato jurdico. Quando se fala entretanto, em contratos bilaterais ou unilaterais, considera-se o fato de o acordo de vontade entre as partes criar, ou no, obrigaes recprocas entre elas. Se a conveno faz surgir obrigaes recprocas entre os contratantes, diz-se bilateral o contrato. Se produz apenas obrigaes de um dos contratantes para com o outro, chama-se unilateral. Assim, a compra e venda um contrato bilateral. Enquanto o depsito um contrato unilateral. O que relevante considerar, no contrato bilateral, que a prestao de cada uma das partes tem por razo de ser, e nexo lgico, a prestao do outro contratante. Melhor se diria que a obrigao de um contratante tem como causa a prestao do outro contratante. Cada uma das partes a um tempo credora e devedora da outra, e a reciprocidade acima apontada constitui a prpria caracterstica desta espcie de negcio. O contrato unilateral, ou o contrato com prestao a cargo de uma s das partes, embora envolva duas partes e duas declaraes de vontade, coloca apenas um dos contratantes na posio de devedor; so unilaterais, entre outros, o mandato, o comodato, o mtuo e o depsito, pois uma vez aperfeioados, tais contratos s envolvem obrigaes para o mandatrio, o comodatrio, o muturio e o depositrio. A distino entre estas duas espcies de contrato de enorme relevncia, porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja bilateral ou unilateral. Assim, a expectio non adimpleti contractus, ou seja, a exceo do contrato no cumprido, peculiar s convenes sinalagmticas; tambm, a clusula resolutiva tcita inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois, como aquele, as prestaes so recprocas; o inadimplemento por parte de um contraente confere ao outro a prerrogativa de promover a resoluo do negcio; finalmente, conforme seja unilateral ou bilateral o
contrato, variar por sua vez a soluo da lei quanto aos riscos advindos da fora maior ou caso fortuito. 4.2.2. CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS Diz-se a ttulo oneroso o contrato quando uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia; assim, por exemplo, na troca, um dos permutantes oferece uma coisa, para obter outra; na locao o inquilino paga o preo, para obter o uso pacfico da coisa; no segundo o segurado paga o prmio, para se garantir contra os riscos futuros, etc. no contrato oneroso, o sacrifcio feito e a vantagem almejada esto em relao de equivalncia, equivalncia esta de carter subjetivo. Diz-se a ttulo gratuito, o contrato, quando somente uma das partes sofre um sacrifcio patrimonial, enquanto a outra apenas obtm um benefcio. O exemplo tpico do contrato gratuito a doao sem encargo. Atravs desse ajuste uma pessoa transfere bens ou vantagens de seu patrimnio a outra, que os aceita (CC, art. 1165). Ele envolve sempre uma liberalidade. A presente classificao oferece, igualmente, enorme interesse, porque, em numerosos casos, a proteo outorgada ao contratante que recebe a ttulo gratuito menos importante que a conferida a quem obtm a ttulo oneroso. Pois aqui incide a regra, segundo a qual, havendo de escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro (qui certat de lucro captando), e o de quem busca evitar um prejuzo (qui certat de damno vitando), o interesse desse ltimo que o legislador prefere. Assim, por exemplo: a) a responsabilidade pelo ilcito, nos contratos gratuitos, deve ser apreciada com maior indulgncia, s a determinando, em regra, se se caracterizar o dolo do autor da liberalidade. Aqui o beneficirio s procura assegurar um lucro. b) O doador no est sujeito evico (CC, art. 1179), que por disposio expressa da lei s de aplica aos contratos onerosos (CC, art. 1107); nem est sujeito s aes decorrentes da existncia de vcios redibitrios amenos que se trate de doao gravada de encargo -, pois a responsabilidade por tais vcios s pode decorrer de contrato comutativo que, como veremos, espcie de contrato oneroso. c) Diferente a posio do legislador, em matria de fraude pauliana, conforme a alienao de bens efetuada pelo devedor insolvente, tenha se procedido a ttulo gratuito ou oneroso. Na hiptese da alienao ttulo gratuito, alei presume, de maneira irrefragvel, o consilium fraudis e possibilita a revogao do ato, independentemente de maiores provas (CC, art. 106); enquanto, se a alienao se operar a ttulo oneroso, a lei presume a boa-f do adquirente e prestigia o negcio jurdico e prestigia o negcio jurdico, a menos que se prove o consilium fraudis, isto , que o adquirente conhecia a insolvncia do alienante, ou que tal insolvncia era notria. No primeiro caso, a ei nega proteo ao adquirente ttulo gratuito,que apenas procura assegurar um ganho (qui certat de lucro captando), enquanto no segundo ela tenta proteger o adquirente de boaf, que almeja evitar um prejuzo (qui certat de damno vitando).
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4.2.3. CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATRIOS Comutativo o contrato bilateral e oneroso, no qual a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeioa. Assim, por exemplo, a locao de coisa. O locador pode, desde logo, verificar a importncia que deve receber, enquanto o locatrio, por sua vez, conhece o objeto cujo uso pacfico lhe ser assegurado. Aleatrio aquele contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes no pode antecipar o montante da prestao que receber, em troca da que fornece. Compra-se um risco, como no exemplo do seguro, em que o segurado, em troca do prmio, pode vir a receber a indenizao, se advier o sinistro, ou nada receber, se o mesmo incorrer. Na idia de comutatividade se insere, de um certo modo, a de equivalncia das prestaes. Porque normal que, nas convenes de intuito lucrativo, cada parte s consista num sacrifcio, se aquilo que obtm em troca lhe for equivalente. Todavia, o que em rigor caracteriza o contrato comutativo no a equivalncia das prestaes, mas o fato de a respectiva vantagem ou sacrifcio de qualquer das partes pode ser avaliado no prprio ato em que o contrato se aperfeioa. O CC ao cuidar da evico, restringe-a ao campo dos contratos comutativos; e nos arts. 1118 a 1121 cria um regime especial para os contratos aleatrios. Ademais, s os contratos comutativos esto sujeitos resciso por leso (nos regimes que a admitem), estando, por conseguinte, fora de sua alada, os contratos aleatrios. 4.2.4. CONTRATOS CASUAIS E ABSTRATOS Em geral as obrigaes esto filiadas s causas que as geraram e o devedor, quando acionado, pode ilidir o pedido, se provar a inexistncia da causa do contrato, ou se demonstrar que ele se inspira em causa ilcita ou imoral. Em princpio, o credor deve provar a existncia do contrato, seu contedo, bem como a obrigao do ru, a fim de conseguir sua condenao no pedido. De modo que atravs desse procedimento demonstra ele uma relao de causa e efeito entre sua pretenso e a obrigao se seu contendor. Porque em regra, os contratos so casuais. Portanto, contrato abstrato aquele que tira sua fora da prpria forma externada, independentemente da causa que o gerou. O exemplo tpico do contrato formal e abstrato era a stipulatio, do Direito Romano, onde a mera circunstncia de algum proferir as palavras solenes da frmula o vinculava de maneira absoluta. Entre ns poderamos lembrar, para caracterizar um negcio abstrato, a cambial. A emisso da nota promissria, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsvel, independente de qualquer discusso sobre a causa geradora da obrigao.
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4.2.5. CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS Consensuais so aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento; assim, por exemplo, a compra e venda de bens mveis, ou o contrato de transporte. Reais so aqueles ajustes que dependem, para seu aperfeioamento, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro. So contratos reais o comodato, o mtuo, o depsito, o penhor, a anticrese e as arras. 4.2.6. CONTRATOS SOLENES E NO SOLENES Solenes so os contratos que dependem de forma prescrita em lei; no solenes, os de forma livre. Em regra, a forma dos atos jurdicos livre. Todavia, para alguns atos a lei impe determinada forma, no dando validade ao negcio a menos que ele se ultime por meio de tal solenidade. 4.2.7. CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS Contratos nominados ou tpicos so aqueles a que a lei d denominao prpria e submete a regras que pormenoriza. O CC cuida de dezesseis contratos tpicos, a saber: compra e venda, troca, doao, locao, , emprstimo, mandato, gesto de negcios, edio, representao dramtica, sociedade, parceria rural, constituio de renda, seguro, jogo e aposta e fiana. Inominados ou atpicos so os contratos que a lei no disciplina expressamente, mas que soa permitidos, se lcitos, em virtude do princpio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana, impostos pela necessidade do comrcio jurdico. 4.2.8. CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSRIOS Contrato principal aquele cuja existncia independe da existncia de qualquer outro. Contrato acessrio aquele que existe em funo do principal e surge para lhe garantir a execuo. Aqui se aplica o preceito geral que determina seguir o acessrio o principal. Dessa maneira, o contrato acessrio depende da sina do principal. Exemplos tpicos do contrato acessrio so a fiana e as arras. Se o contrato principal nulo, ineficaz, igualmente ser o acessrio. Todavia a recproca no ;e verdadeira. 4.2.9. CONTRATOS DE EXECUO INSTANTNEA E DE EXECUO DIFERIDA NO FUTURO. Considerando-se o tempo em que devem ser executados, distingue-se os contratos de execuo instantnea dos contratos de execuo diferida no futuro (contratos sucessivos).
Os primeiros so os que se cumprem pela execuo efetuada por ambas as partes num s momento, como ocorre com a compra e venda a vista, com a permuta etc. Os segundos so aqueles em que uma das partes (ou ambas) deve cumprir sua obrigao em tempo futuro. Estes contratos podem se apresentar sob duas modalidades: a) possvel que as prestaes devidas por uma ou ambas as partes, por sua prpria natureza ou em virtude da natureza do contrato, s possam ser oferecidas futura e periodicamente, como, por exemplo, no contrato de locao de servios; a a obrigao do empregado e do patro contnua, e seu cumprimento se alonga no tempo; o mesmo ocorre no contrato de locao de imveis, de fornecimento de matrias primas, etc., ou ento, b) o fornecimento da prestao de um dos contratantes pode se fazer, por conveno entre as partes, atravs de pagamentos parcelados, como nas vendas a prazo; nelas o comprador recebe desde logo o objeto comprado, para pag-lo em um determinado nmero de prestaes futuras. Tal distino entre contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro decorrem importantes conseqncias na ordem prtica, dentre as quais vale a pena ressaltar as seguintes: a) nos sistemas que admitem a reviso dos contratos pelo juiz, por acolherem a teoria da impreviso, est s incide sobre os contratos de execuo diferida no futuro, e no sobre os de execuo instantnea. Alis, j a velha clusula rebus sic stantibus formulava a questo dentro desses termos: Comtractus qui habent tractu sucessivum et dependentia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. b) Somente nos contratos instantneos podem as partes exigir o cumprimento simultneo das prestaes; portanto, no se faculta ao contratante que deva produzir em primeiro lugar sua prestao, em contrato de execuo diferida no futuro, defender-se pela exceptio non adimpleti contractus, recusando-se a cumprir sua obrigao, sob a alegao de que a outra parte no cumpriu a dela. 4.2.10. CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS Tendo em vista seu objeto, podemos distinguir os contratos em definitivos e preliminares. O contrato definitivo tem por objeto, como bvio, criar vrios tipos de obrigaes para os contraentes. Assim, a compra e a venda impe ao vendedor o mister de entregar a coisa e, ao comprador, o de entregar o preo; o contrato de locao de imvel obriga o locador a garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa, e este a pagar um aluguel ao senhorio, etc. portanto, cada qual destes ajustes tem um objeto peculiar e as partes que a eles recorrem visam obter esse fim tpico em questo. Entretanto o contrato preliminar (pacto de contrahendo) uma espcie de conveno, cujo objeto sempre o mesmo, ou seja, a realizao de um contrato definitivo. Com efeito, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivao de um contrato definitivo. O contrato preliminar mostra-se portador de uma caracterstica constante, isto ,
a de ter por escopo, sempre, a realizao de um contrato definitivo. O motivo de sua enorme difuso na vida moderna se encontra na considervel utilidade prtica que oferece, pois no raro, convm s partes, a quem interessa um contrato, adiar sua efetivao, sem risco de perd-lo. Ora, lanando mo do contrato preliminar, asseguram os contratantes a possibilidade de ultimar oportunamente o negcio almejado, pois o ordenamento jurdico prestigia a conveno provisria, impondo o cumprimento da obrigao assumida. E, naturalmente, sanciona o inadimplemento desse ajuste. A capacidade das partes para o contrato preliminar a mesma que a requerida para o contrato definitivo; a exigncia da liceidade do objeto idntica, em quaisquer ajustes. Todavia a questo ganha complexidade quanto ao requisito forma, pois, enquanto muitos entendem que o contrato preliminar s vale quando efetuado na forma imposta para o definitivo, outros repelem tal entendimento, fundados em que tal exigncia tiraria muito da utilidade do pacto de contrahendo. Alis, nesta ltima hiptese, talvez se estivesse negando a prpria existncia do contrato preliminar. Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 641. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao na emitida. 4.2.11. CONTRATOS PARITRIOS E DE ADESO Contrato de adeso aquele em que todas as clusulas so previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, no tem poderes para debater as condies, nem introduzir modificaes, no esquema proposto. Este ltimo contraente aceita tudo me bloco ou recusa tudo por inteiro. A idia de contrato de adeso surge em oposio de contrato paritrio. No conceito clssico de contrato admite-se uma fase em que se procede ao debate das clusulas das avenas e na qual as partes, colocadas em p de igualdade, discutem os termos do negcio. a chamada fase de puntuao, onde as divergncias so eliminadas atravs da transigncia dos contraentes. A esse tipo de negcio d-se o nome de contrato paritrio, pois supe-se a igualdade entre os interessados. No contrato de adeso a fase inicial de debates e transigncia fica eliminada, pois ma das partes impe outra, como um todo, o instrumento inteiro do negcio, que esta, em geral, no pode recusar. Vamos encontrar, nessa espcie de contrato, uma restrio ainda mais extensa, ao princpio clssico da autonomia da vontade. Uma das partes no pode interferir nas condies do contrato, que deve aceitar ou rejeitar em bloco. E no pode, tampouco, recusar o contrato, sob pena de ficar privada de servios fundamentais para a vida moderna.
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Para que o contrato de adeso se caracteriza como tal, mister se faz a presena de vrias circunstncias, a saber: a) O negcio deve ser daqueles que envolvem necessidade de contratar por parte de todos, ou de um nmero considervel de pessoas. O exemplo do concessionrio de eletricidade caracterstico. b) O contratante mais forte deve desfrutar de um monoplio de direito ou de fato, ou seja, mister que a procura exceda em tal proporo a oferta, que uns precisem comprar e os outros possam se recusar a vender. c) mister que os interesses em jogo o permitam. Isso ocorre quando h multiplicidade de situaes uniformes, de maneira que a oferta dirigida a uma coletividade. Tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de adeso. Regras de hermenutica, aplicadas sensatamente, alcanaram, por vezes, tal efeito. a) na dvida o contrato deve ser interpretado contra quem o redigiu; b) deve-se distinguir entre as clusulas principais e acessrias; c) as clusulas impressas, por isso que chamam menos a ateno, devem ser preferidos manuscritas, pois estas revelam o propsito de revogar as primeiras. 4.3. DA FORMAO DOS CONTRATOS O contrato, negcio jurdico que , tem como substrato elementar a vontade humana. Ao analis-la, dois momentos distintos podem ser apreciados: um momento subjetivo, psicolgico, interno, representado pela prpria formao do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se reflete atravs da declarao. Enquanto no se externa, mantendo-se oculta no esprito do homem, a vontade conserva-se ignorada de todos, no adquirindo, por conseguinte, relevncia na vida dos negcios. Somente quando se manifesta de maneira sria, obrigante e definitiva que vai repercutir no campo do direito, criando relaes jurdicas. De maneira que, em rigor, a declarao da vontade, e no ela prpria, que constitui o principal objeto de estudo, neste ensejo. No geral, existe identidade entre a vontade e a declarao, pois as partes, em regra, conhecem o prprio desejo e o externam de maneira adequada. 4.3.1. A MANIFESTAO DA VONTADE O contrato, definido como ato bilateral, s se aperfeioa pela manifestao concordante da vontade dos contratantes. Tal manifestao, externada por uma declarao, pode ser expressa ou tcita. (CC, art. 1079). A manifestao da vontade expressa quando se revela atravs do propsito
deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode-se revelar atravs da palavra, escrita ou oral, como ainda por meio de gestos. O consentimento tcito quando provm de atos do agente, incompatveis com a deciso contrria. Se, num contrato de doao, o donatrio de um automvel, sem declara que o aceita toma posse do veculo, h que se entender que aceitou a liberalidade. 4.3.2. O SILNCIO COMO MANIFESTAO DA VONTADE No se deve confundir consentimento tcito com efeito vinculativo do silncio, pois este, no sendo nem afirmao nem negao, no pode ser considerado como manifestao tcita do querer. Por conseguinte, a expresso corrente, sendo a qual quem cala consente, no apresenta foros de juridicidade, pois, em rigor, quem cala no diz coisa nenhuma. O problema que nessa matria maior interesse provoca o da eventual vinculao de quem recebe proposta acompanhada da coisa oferecida, com a cominao de devolver a mercadoria ou responder negativamente, caso no queira contratar, sob pena de, se o no fizer, interpreta-se sua atitude como anuncia Excepcionalmente, entretanto, tem-se admitido a funo vinculadora do silncio, quando, em virtude de circunstncias especiais, a inrcia de uma das partes deve ser compreendida como aceitao. Diz-se ento correr silncio circunstanciado, ou qualificado. Isso se d sempre que a lei, a vontade das partes ou o comportamento passado dos contratantes houver estabelecido para qualquer destes o dever de recusar expressamente oferta, sob pena de se imaginar que a aceitou. Art. 2 O silncio importa anuncia quando, segundo os costumes ou as circunstncias do caso, como tal deve ser interpretado. 4.3.3. A FORMAO PRELIMINARES DO CONTRATO E AS NEGOCIAES
Forma-se o contrato pelo encontro concordante de duas declaraes receptcias. Isso ocorre, portanto, quando a proposta emanada do proponente (tambm chamado policitante), aceita pela pessoa a quem foi dirigida, isto oblato (oblato pessoa a quem se dirige a proposta). Todavia em muitos casos, o ajuste entre as partes conseguido atravs de laboriosa fase pr contratual, em que os interessados, de transigncia em transigncia, vo eventualmente chagando a um acordo final. o que os escritores chamam de perodo de puntuao. Trata-se em todo o caso, de uma fase de negociaes preliminares, de um perodo pr contratual. Em rigor, se as partes se encontram ainda na fase de negociaes preliminares, por definio mesmo no contrataram, no se havendo estabelecido, entre elas, desse modo, qualquer lao convencional. Pois, se lanaram mo de tais discusses vestibulares, foi justamente para decidir se lhes convinha, ou no, contratar. De maneira
que, se no curso do debate uma delas apura o inconveniente do negcio, justo que dele deserte, recusando-se a prestar sua anuncia definitiva. Nenhuma responsabilidade lhe pode da advir, pois as negociaes preliminares ordinariamente no obrigam os contratantes. Todavia, o abandono das negociaes preliminares no pode ser arbitrrio e injustificado, estribado no mero capricho de uma das partes. O incio da fase de puntuao revela o propsito de contratar e cria, naturalmente, no esprito dos futuros contratantes, uma expectativa legtima de vir a concluir um negcio. 4.3.4 A PROPOSTA A proposta a oferta dos termos de um negcio, convidando a outra parte a com eles concordar. Constitui ato jurdico unilateral, por intermdio do qual o policitante convida o oblato a contratar, apresentando desde logo os termos em que se dispe a faz-lo. Se o contrato s se aperfeioa pelo cruzamento das declaraes das partes, verdade , entretanto, que a mera proposta contm uma declarao sria do policitante. Ora, a fora vinculante do contrato provm dessa declarao unilateral de cada uma das partes, que se obrigam a se atam a um negcio, porque assim o declaram. Da determinar a lei ser a proposta vinculante. Com efeito, dispe o art. 1080 do CC: Art. 1080. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Tal regra se firma na necessidade de assegurar a estabilidade das relaes sociais. Com efeito, quem formula uma proposta de negcio provoca uma legtima expectativa junto pessoa a quem a endereou. De maneira que a possibilidade de retirar arbitrariamente a oferta representaria uma fonte de insegurana, capaz de causar prejuzo ao outro contratante, que, de boa f, acreditou na seriedade da proposio a ele apresentada. Por isso, a lei impe ao policitante o dever de manter sua proposta, sujeitando-o s perdas e danos em caso de inadimplemento. Todavia hipteses h em que a proposta deixa de ser obrigatria. Deixa de ser obrigatria a proposta dirigida a pessoa presente quando, feita sem prazo, no for imediatamente aceita (a lei considera presentes as pessoas que contratam por telefone). O que vale dizer que, se prazo foi concedido para a resposta, o policitante s se desvincula de sua oferta aps o transcurso desse prazo, sem aceitao. Em trs hipteses a proposta feita a pessoa ausente deixa de obrigar o proponente: a) se, formulada sem prazo, houver decorrido tempo suficiente para chegar a aceitao ao conhecimento do proponente; porque supe a lei que, no havendo concesso de prazo para refletir, deve o recipiente da proposta resolver de pronto se a aceita ou recusa, respondendo in continenti; b)se, havendo concesso de prazo para a resposta, este se esgotar sem que a aceitao seja expedida; c) se, antes da proposta, ou simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retrao do proponente; porque, na hiptese, recebendo o oblato ao mesmo tempo a proposta e a retratao, no se cria, em seu esprito, aquela justa expectativa de contratar, que o legislador quer proteger.
4.3.5. A ACEITAO A aceitao consiste na formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral proposta recebida. Da anlise deste conceito v-se o mister da presena de dois requisitos para que da aceitao, como tal, derivem seus efeitos peculiares. Necessrio se faz que ela: a) se formule dentro do prazo concedido na oferta, e b) corresponda a uma adeso integral proposta. Caso a manifestao da vontade do aceitante no se submeta a tais requisitos necessrios, no se tratar de aceitao, mas de nova proposta, que no gerar os efeitos daquela, pois o primeiro proponente ficar desvinculado da obrigao de contratar. Com efeito. Se o policitante prope um ajuste para ser aceito dentro de certo prazo, enquanto o mesmo no transcorrer estar o ofertante preso proposta. Mas, esgotado esse intervalo, a oferta perde seu carter obrigatrio, alforriando-se o proponente da obrigao de cumpri-la. Se s ento, e aps o transcurso do prazo, o oblato concordar com o negcio, sua declarao no vale como aceitao, para o fim de obrigar o primeiro proponente, mas sim como nova proposta, que este aceitar, ou no, conforme lhe aprouver. Da mesma maneira, se a declarao no corresponder a uma adeso integral aos termos da proposta, no constitui aceitao, mas nova proposta, de iniciativa do oblato. Da decorre que se alteram as conseqncias do ato, pois o primeiro proponente recobra sua liberdade, s aceitando a oferta se lhe apetecer (CC, art. 1083). A aceitao, em regra, expressa, pode operar tacitamente. A lei (CC, art. 1084) reconhece duas hipteses de aceitao tcita, a saber: a) quando se tratar daqueles negcios em que se no costuma exigir aceitao expressa, isso ocorre, por exemplo, quando um comerciante remete habitualmente sua produo ao varejista que a recebe, vende e reembolsa o fornecedor. b) quando o proponente tiver dispensado a aceitao e a recusa no chegar a tempo. Em duas hipteses deixar a aceitao de gerar o aperfeioamento do contrato, desligando, por conseguinte, o proponente de qualquer obrigao. Isso ocorre: I. Se a aceitao, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do policitante. II. Se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante (CC, art. 1085). O contrato, neste caso, no se completa porque no chegou a se formar, visto no ter ocorrido a coincidncia de vontade das partes 4.3.6. DO DISTRATO E DA QUITAO O distrato o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguir o vnculo obrigacional estabelecido pelo contrato. Todavia, o distrato s se faz necessrio se os contratos ainda no houverem sido executados, ou se no haja expirado o prazo de sua vigncia. Pois nestas hipteses,
suprfluo o distrato. A lei determina que o distrato se faa pela mesma forma que o contrato. Tal disposio no pode ser interpretada literalmente, no sentido de serem obrigadas as partes, exemplificativamente, a desfazer, por escritura pblica, uma locao por tal instrumento ajustada. Na prtica observa-se ate distratos verbais de tais negcios. Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato, que o distrato deve se revestir da mesma solenidade. Se alei minuciosa na forma do distrato, liberal quanto da quitao, pois determina valer qualquer que seja sua forma (CC, art. 1093, 2a parte). Aqui, ainda, a exegese no pode ser literal, pois conjugado o presente texto com a disposio do art. 940, da deflui que deve a quitao ser dada por escrito. Isso porque tal dispositivo determina dever ela conter, alm dos requisitos nele mencionados, a assinatura do credor. E esta s pode ser aposta em documento. 4.4. CONCEITO DE ARRAS As arras, ou sinal, constituem a importncia em dinheiro ou da coisa dada por um contratante ao outro, por ocasio da concluso do contrato, com escopo de firmar a presuno de acordo final e tornar obrigatrio o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propsito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento. Da distinguir-se duas espcies de arras. De um lado, as arras confirmatrias. Cuja finalidade demonstrar a existncia da composio final das vontades; de ouro, as arras penitenciais, que almejam assegurar s partes o direito de se desdizerem, mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devoluo em dobro, por quem o recebeu. 4.4.1. NATUREZA JURDICA DAS ARRAS As arras constituem em pacto acessrio ao contrato principal e de carter real. Acessrio, porque sua existncia e eficcia dependem da existncia e eficcia do contratoprincipal. inconcebvel a idia de arras, sem que se imagine um ajuste principal cuja obrigatoriedade seja revelada pelo sinal; ou ento, sem que se refira a uma concordncia, da qual as partes podem desertar, pela perda do sinal. real tal contrato, porque ele se aperfeioa pela entrega da coisa, por uma das partes outra. A mera promessa de entrega de um sinal no gera os efeitos atribudos pela lei ao ajuste arral, porque este depende, para sua eficcia, da entrega da res, acima referida. Esta, afinal, uma das diferenas entre as arras e a clusula penal. Embora estes institutos tenham, por vezes, funes semelhantes (criar um reforo para o contrato, sujeitando o inadimplente perda da importncia da pena, ou do sinal a qual correspondem s perdas e danos pr calculados), os dois institutos se diversificam, entre outras circunstncias, pelo fato das arras envolverem a entrega, desde logo, da coisa ou cifra decorrente.
4.4.2. AS FUNES DAS ARRAS As duas funes fundamentais das arras j foram enumeradas: funo confirmatria e funo penitencial. Art. 1094. O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes, firma a presuno de acordo final, e torna obrigatrio o contrato. Portanto, falta de estipulao, as arras tm funo meramente confirmatria. Assim, nenhuma das partes pode, legitimamente, se arrepender do negcio e o inadimplemento, por qualquer delas, sujeita-a indenizao das perdas e danos, com base no art. 1056 do CC. evidente que se o contrato se cumprir, a importncia j entregue por um dos contratantes ao outro, a ttulo de arras, passa a ser considerada como adiantamento do preo. Entretanto, se a lei considera o sinal como confirmatrio do ajuste, permite que, mediante expressa conveno das partes, adquiram as arras a funo penitencial. Neste caso, a faculdade de arrependimento deflui no da natureza das arras, mas da avena entre os contraentes, nesse sentido. Diz o CC: Art. 1095. Podem, porm, as partes estipular o direito de se arrepender, no obstante as arras dadas. Em caso tal, se o arrependimento for o que as deu, perd-las- em proveito do outro; se o que a recebeu, restitu-las- em dobro. Nesta hiptese, a faculdade de arrependimento, mediante sacrifcio do sinal, s permitida se houver clusula expressa. Este o sentido da regra e a opinio da grande maioria dos julgados e juristas. A importncia das arras representa clculo prefixado das perdas e danos. Da a razo pela qual no pode o inadimplente, que perdeu as arras penitenciais ou teve que devolv-las em dobro, ser tambm condenado a reparar as perdas e danos. Porque, se no, o outro contratante receberia duas indenizaes pelo mesmo prejuzo. Ora, de acordo com os termos do art. 1097 do CC se o que deu arras rescindir o contrato, perdlas- em benefcio do outro contratante. Por conseguinte, de acordo com a interpretao literal, a lei impe como pena do inadimplente somente a perda das arras dadas, no facultando ao outro contratante a possibilidade de abrir mo do sinal, optando pela reclamao das perdas e danos. Nada mais diverso do que a clusula penal, que representa benefcio do credor. O que ocorre, apenas, que tal artigo representa um aleijo dentro do captulo, cuja sobrevivncia de modo nenhum se justifica. 4.5. DA COMPRA E VENDA Art. 1122. Pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa coisas, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro Defluem obrigaes recprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigao de transferir o domnio da coisa; para o comprador a de entregar o preo. 4.5.1. O CARTER OBRIGACIONAL DA COMPRA E VENDA
Os efeitos derivados do contrato so meramente obrigacionais, e no reais, pois a compra e a venda no transfere, por si s, o domnio da coisa vendida, mas gera apenas, para o devedor, a obrigao de transferi-lo. H mister de se recorrer a um procedimento complementar, ou seja, a um modo de adquirir a propriedade, que a traditio. O domnio se transfere no pelo contrato, mas pela tradio, se o objeto do negcio for mvel; e pela transcrio se imvel. 4.5.2. NATUREZA JURDICA A compra e venda contrato consensual, sinalagmtico, oneroso, em regra comutativo, em alguns casos sujeitos forma prescrita em lei, porem, no mais das vezes, independendo de qualquer solenidade. consensual - se aperfeioa pela mera coincidncia de vontades sobre o preo e a coisa. sinalagmtico - envolve prestaes recprocas de ambas as partes. oneroso - implica sacrifcio patrimonial para ambos contratantes A compra e venda, regra geral, contrato comutativo, porque a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer uma das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeioa. Em regra a compra e venda independe de forma determinada. Nas compras e vendas de bens imveis reclama a lei a forma da escritura pblica. Nestes casos o contrato solene. Naqueles no. 4.5.3. ELEMENTOS DA COMPRA E VENDA O art. 1126 acima transcrito, considerando perfeita a venda desde que haja acordo sobre a coisa e sobre o preo, oferece os trs elementos que compem esse contrato: consensus, pretium e res. O consentimento (consensus) deve recair sobre o objeto e sobre o preo, com a deliberao de alcanar o resultado que o contrato oferece: a aquisio da coisa e a transferncia do preo. Da o mister de distinguir a compra e venda do contrato preliminar de compromisso de compra e venda. O compromisso - por isso que contrato preliminar - tem por objeto um futuro contrato de compra e venda; enquanto, neste ltimo contrato, as partes se obrigam: uma, a transferir o domnio da coisa; outra, o preo ajustado. O preo (pretium) o segundo elemento estrutural do negcio. Ele deve ser em dinheiro, pois, se o no for, caracteriza-se o contrato de troca e no o de compra e venda. Ademais deve ser srio, pois se for irrisrio ou fictcio no haver compra e venda, mas talvez doao.
Mister se faz ainda que o preo seja determinado, ou determinvel de maneira precisa. Assim, a lei permite que a fixao do preo fique a arbtrio de terceiro, contanto que os contratantes o designem desde logo, ou prometam design-lo (CC, art. 1123); como tambm permite que se deixe tal fixao taxa do mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e lugar (CC, art. 1124). O que no se possibilita, entretanto, que se deixe ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo (art. 1125). A coisa (res) o terceiro elemento bsico do negcio. Em tese podem ser objeto de compra e venda todas as coisas que no estejam fora do comrcio. Assim, escapam ao campo da compra e venda as coisas insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis. a) Em tese, a venda de coisa alheia nula, pois ningum pode alienar o que seu; b) A venda de coisa futura negcio lcito. 4.5.4. CONSEQNCIAS SUBSIDIRIAS DERIVADAS DA COMPRA E VENDA A) OBRIGAES ACESSRIAS: RESPONSABILIDADE PELA EVICO E PELOS VCIOSREDIBITRIOS - o alienante responde pela perda que o adquirente venha a sofrer ao ser privado da coisa comprada, em virtude de sentena judicial que a atribui a terceiro; como tambm responde pelos vcios ocultos de que a coisa vendida por acaso seja portadora. B) DESPESAS DO CONTRATO - o princpio da autonomia da vontade contratual faculta s partes a prerrogativa de ajustar o que entenderem a respeito, atribuindo a uma ou a outra parte provenientes do contrato. Em seu silncio, entretanto, supre a lei, parcialmente, a omisso, dispondo que as despesas da escritura ficam a cargo do comprador e as da tradio, a cargo do vendedor (CC, art. 1129). C) O PROBLEMA DOS RISCOS - at o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador, o legislador nada mais faz do que aplicar o princpio segundo o qual res perit domino, isto , a coisa perece em poder do seu dono. Exceo a tal princpio se apresenta quando o comprador est em mora de receber a coisa comprada. O comprador ainda no dono, pois no se procedeu a tradio. No obstante sofre os riscos da coisa. A exceo se funda na idia de que a mora do credor no pode agravar a responsabilidade do devedor. D) A QUESTO DA GARANTIA - a compra e a venda, como contrato bilateral que , implica a existncia de prestaes recprocas entre as partes, prestaes que se tm por causa uma da outra, o vendedor se dispes a abrir mo da coisa para obter o preo; o comprador concorda em privar-se do preo para obter a coisa. Por conseguinte, no se havendo ajustado o prazo, a permuta das prestaes deve ser simultneo, pois s dessa maneira se obtm absoluta garantia de que o contratante que recebe sua prestao
cumprir a que lhe compete. Art. 1130 no sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa. O vendedor desfruta de uma garantia mais ampla que o comprador. O art. 1092 permite ao contratante, que deva prestar em primeiro lugar, o sobrestamento da prestao, desde que ocorra diminuio no patrimnio do outro, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual o mesmo se obrigou; enquanto o art. 1131 s permite a sustentao da entrega da coisa vendida a prazo, se o comprador cair em insolvncia. De maneira que, embora as regras se inspirem em preocupao de igual natureza, o legislador pretendeu ser mais rigoroso na compra e venda que nos demais contratos, pois condicionou a reteno da coisa vendida a prazo prova da insolvncia do comprador. 4.5.5. EXPEDIENTES PARA GARANTIA DO VENDEDOR A) COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA O compromisso de venda e compra, como contrato preliminar que , tem por objeto um contrato futuro de venda e compra. Assim sendo, pode ser definido como ajuste de vontades, por meio do qual os contratantes prometem, reciprocamente, levar a efeito uma compra e venda. Na compra e venda, o vendedor se obriga a transferir o domnio e este efetivamente se transfere, com a transcrio do ttulo no registro de Imveis. Todavia, na mera promessa bilateral de venda e compra, o promitente vendedor apenas promete que, no futuro, e se receber o preo, vender o imvel pretendido. De modo que continua titular do domnio, o qual ser de futuro transferido. Tal posio constitui, obviamente, excelente garantia para o vendedor. Ora, o compromisso de compra e venda apresenta-se como instrumento ideal para esse negcio especulativo, pois, alm de dispensar algumas das formalidades do contrato definitivo e oferecer praticamente a mesma segurana, no estava sujeito ao imposto de transmisso "inter vivos". A promessa unilateral de venda, conhecida sob o nome de opo, aquela em que uma pessoa se obriga a vender certo bem a outra, dentro de certo prazo e por determinado preo, se o beneficirio quiser comprar. Nota-se que aqui s o promitente vendedor se obriga, fato que marca a unilateralidade do ato jurdico. A promessa unilateral de compra, negcio raro na prtica, d-se quando uma pessoa se obriga a adquirir determinado bem da outra, por preo certo e dentro de prazo determinado, se esta o quiser vender. A promessa bilateral, ou seja, o compromisso recproco de venda e compra, envolve a vinculao de ambos os contratantes: um que promete vender compromitente vendedor; outro, que promete comprar - compromissrio comprador.
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O contrato de compromisso de compra e venda, cujo fim a outorga de um contrato definitivo, gera para as partes uma obrigao de fazer recproca: a de passarem um contrato definitivo - a compra e venda. As obrigaes de fazer eram insuscetveis de execuo compulsria, o inadimplemento de tal obrigao, ao ver da maioria dos autores, sujeitava o faltoso apenas reparao das perdas e danos, com o apoio do art. 1056 do CC. Alis, quando a promessa fosse de negcio que s pudesse ser provado por instrumento pblico, a prpria lei de feria aos promitentes a prerrogativa de se desdizerem, mediante indenizao de perdas e danos. a regra que se encontra no art. 1088 do CC. Por conseguinte, no se cogita da execuo direta desse tipo de obrigao de fazer. Aos poucos, entretanto, foram se difundindo os contratos com clusula de irretratabilidade, ou seja, contratos, em que as partes renunciavam prerrogativa de se arrependerem. Quando a obrigao de fazer consistisse na emisso de uma declarao da vontade, era ela suscetvel de execuo direita, pois a sentena que reconhecesse a obrigao passava a substituir a declarao que no fora emitida. Essa evoluo veio atender a um reclamo de segurana nos negcios imobilirios, impostos pela necessidades de prtica. B) VENDA COM RESERVA DE DOMNIO Na venda com reserva de domnio, o alienante, embora tendo transferido ao adquirente a posse da coisa alienada, conserva o domnio sobre a mesma at ser pago da totalidade do preo A utilizao mais intensa das vendas com reserva de domnio coincidiu com a multiplicao dos negcios a prestao A conexo entre os dois fenmenos - difuso dos contratos de venda com reserva de domnio, a par do aumento das vendas a prestao - decorre de que aquela modalidade de negcio constitui, igualmente, um elemento de garantia do alienante, que retm o domnio da coisa vendida, at ser pago da totalidade do preo. De modo que, se o preo no foi integralizado no tempo devido, o vendedor pode reivindicar a coisa ou se reintegrar em sua posse, porque conserva condio de dono, e o comprador inadimplente perde a legitimao para det-la. Instrumento que garante o vendedor, constitui a clusula de reserva de domnio elemento incentivador do crdito e consumo. Larga a controvrsia sobre a natureza jurdica da venda com reserva de domnio, prevalecendo a opinio de se tratar de venda condicional, que se aperfeioa pelo advento de um fato futuro e incerto, ou seja, a pagamento de preo.
Se para valer entre as partes basta que a venda com reserva de domnio se ultime por escrito, deve o contrato ser registrado, para ter eficcia erga omnes. O inadimplemento da obrigao de pagar as prestaes devidas, por parte do comprador, abre para o vendedor uma dupla via: a) pode este pleitear o pagamento das obrigaes vencidas e vincendas; ou b) pode considerar desde logo rescindido o contrato e pleitear a reintegrao na posse. a) deixando o comprador de pagar no vencimento uma das prestaes, a lei considera vencidas as outras, competindo ao vendedor, mediante ao que couber ao ttulo vencido, cobras umas e outras. b) Se entretanto, em face ao inadimplemento do devedor, o credor preferir reaver a coisa, poder, igualmente, faz-lo. Iniciar sua ao com o pedido prvio de apreenso e depsito da coisa, o qual lhe ser deferido independentemente da audincia do comprador, para evitar que o mesmo a aliene, esconda ou deteriore. C) ALIENAO FIDUCIRIA A alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico atravs do qual o adquirente de um bem mvel transfere o domnio do mesmo ao credor que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preo, continuando, entretanto, o alienante a possu-lo pelo constituto possessrio, resolvendo-se o domnio do credor, quando for ele pado de ser crdito. Nota-se que mediante o constituto possessrio o adquirente continua na posse direta do veculo, por exemplo, transferindo-se para o financiador apenas a titularidade do domnio e a posse indireta. A propriedade adquirida pelo financiador resolvel, pois no momento em que for satisfeito de seu crdito, o seu domnio se resolve, e a propriedade plena do veculo se reintegra no patrimnio do adquirente. A garantia representada pela alienao fiduciria absolutamente satisfatria, pois representada pelo prprio domnio da coisa, bem como pela posse indireta, que transferida pelofinanciado, ao financiador. Este dono. certo que sua propriedade no plena, posto que resolvel (CC, art. 525), mas a plenitude do domnio ser por ele alcanada no momento em que caracterizar a inadimplncia do financiado. De modo que. Ocorrendo esta, ou seja, se o financiado deixar de pagar as prestaes por ele devidas, a coisa alienada fiduciariamente se integra inexoravelmente no patrimnio do credor, dando lhe o ensejo de obter a posse direta da mesma, para o fim de vend-la e pagar-se de seu crdito. Se examinarmos a natureza jurdica do instituto, verificaremos tratar-se de compra e venda feita sob condio resolutiva. O negcio se aperfeioa desde logo e gera todos os seus efeitos. Resolvendo-se se ocorrer o evento futuro e incerto representado pelo pagamento do dbito pelo devedor. Comprovada a mora no pagamento de uma das prestaes, as demais se vencem por antecipao e o credor pode, desde logo, requerer a busca e apreenso da coisa, a qual ser concedida liminarmente. 5 . DIREITO TRIBUTRIO
5.1 - DEFINIO CONSTITUIO considerada a Lei mxima e fundamental do Estado. Ocupa o ponto mais alto da hierarquia das Normas Jurdicas. Por isso recebe nomes enaltecedores que indicam essa posio de pice na pirmide de Normas: Lei Suprema, Lei Maior, Carta Magna, Lei das Leis ou Lei Fundamental. TRIBUTO toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no se constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. IMPOSTO - classificado como um tributo no vinculado, por possuir uma hiptese de incidncia cuja materialidade independe de qualquer atividade estatal (art. 160 do CTN). TAXA um tributo vinculado diretamente, por possuir a sua hiptese de incidncia consistente numa ao estatal diretamente referida ao contribuinte (art. 77 do CTN). Est relacionada a prestao de servio pblico ou exerccio do poder de polcia, que beneficia o prprio contribuinte e a sua cobrana aparece como uma contraprestao, apesar de serem juridicamente denominados de taxas, podem receber outras denominaes como: tarifas, contas, preos pblicos ou passagens. CONTRIBUIO POR MELHORIA um tributo vinculado
indiretamente, por possuir uma hiptese de incidncia consistente numa atuao estatal indiretamente referida ao contribuinte (art. 81 do CTN). Est relacionada a realizao de obras pblicas, que traz benefcio para o pblico em geral e no apenas o contribuinte dessa contribuio. DIREITO FINANCEIRO um conjunto de regras jurdicas que disciplinam a atividade dos rgos do Poder Judicirio e das pessoas que com eles entram em contato ou que lhes prestam colaborao. a atividade estatal destinada a conseguir meios para acudir s necessidades pblicas, ou seja, so os meios para o Estado desempenhar as suas atividades fim DIREITO TRIBUTRIO ou FISCAL o conjunto das leis reguladoras da arrecadao dos tributos (taxas, impostos e contribuio de melhoria), bem como de sua
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fiscalizao. Regula as relaes jurdicas estabelecidas entre o Estado e contribuinte no que se refere arrecadao dos tributos. Cuida dos princpios e normas relativas imposio e a arrecadao dos tributos, analisando a relao jurdica (tributria), em que so partes os entes pblicos e os contribuintes, e o fato jurdico (gerador) dos tributos. O objeto a obrigao tributria, que pode consistir numa obrigao de dar (levar o dinheiro aos cofres pblicos) ou uma obrigao de fazer ou no fazer (emitir notas fiscais, etc.) O Direito Tributrio uma barreira contra o arbtrio, que poderia ser demandado pelos governantes, na nsia de querer usurpar toda e qualquer riqueza proveniente do indivduo e/ou da sociedade de forma ditatorial, vingativa, sem critrios, pois, apenas atravs da lei e de nenhuma outra fonte formal que se pode criar ou aumentar impostos de forma racional, porque o Estado tem a obrigao de prever os seus gastos e a forma de financi-los. Devido a sua intensa atividade financeira envolvendo despesas e a sua contrapartida receitas, a conservao dos bens pblicos, o patrimnio, o controle monetrio, o oramento pblico, demandam a necessidade de arrecadao de tributos, para garantir o seu meio de subsistncia, para dirigir a economia e direcion-la para o bem estar social. O Estado, assim como qualquer indivduo, necessita de meios econmicos para satisfazer as suas atividades, sendo que o indivduo, de modo geral, tem entre as suas fontes de arrecadao de recursos, a venda da sua mo-de-obra, enquanto que o Estado para o cumprimento das suas obrigaes, a obtm atravs da tributao do patrimnio dos particulares, sem contudo efetuar uma contraprestao equivalente ao montante arrecadado. A Constituio Federal trata da questo tributria de forma genrica e a sua forma mais abrangente encontra-se na lei complementar, conhecida como Cdigo Tributrio Nacional. O sistema constitucional tributrio est contido no Ttulo VI, "da tributao e do oramento", abrangido pelos artigos 145 a 169. O Direito Tributrio tem um relacionamento muito forte com o Direito Constitucional, principalmente no que tange aos direitos individuais.
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5.2 TRIBUTAO, DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Todo o direito tributrio brasileiro est embasado no poder imperial do Estado, distribudo entre as pessoas jurdicas do direito pblico como a Unio, os Estados membros, os Municpios e o Distrito Federal, todos autnomos, submetidos s regras constitucionais, onde compete o poder para cobrar e exigir tributos, tendo como contrapartida as pessoas fsicas e jurdicas, com o dever de pagar os tributos, de forma que no contrarie os direitos e garantias individuais, que tem aplicao imediata e se sobrepem sobre os demais direitos. Em matria de tributao o Estado exige como obrigao principal dos indivduos o pagamento de forma inconteste do que lhe devido, apesar de no ter o retorno em forma de melhoria da qualidade de vida equivalente ao tributo pago.
5.3 - PRINCPIOS DO DIREITO TRIBUTRIO 5.3.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE O princpio fundamental do sistema tributrio a legalidade, pois, no h tributo que no seja preconizado pela lei formal e material, que descreva a hiptese da incidncia, a base de clculo etc., com a identificao do sujeito ativo e passivo. A legalidade desse princpio encontra-se descrito no artigo 150, pargrafo I, que diz o seguinte: "sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea". 5.3.2. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE DA LEI O princpio da irretroatividade no permite que a criao de tributos seja retroativa a data da promulgao ou ento, no mesmo exerccio financeiro da publicao da lei, por ferir um princpio do direito adquirido, entretanto, se for para beneficiar os indivduos, sua aplicao pode retroagir, desde que no fira os direitos de terceiro.
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5.3.3. PRINCPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA o princpio basilar, pois, os tributos criados so pagos por todos de forma uniforme e proporcional a riqueza gerada decorrente de rendimentos, patrimnio e atividades econmicas do contribuinte, isentando-se apenas os contribuintes que no possuem rendimento suficiente para o seu sustento, capacidade econmica ou impossibilidade de pagamento, evitando o tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situao equivalente. 5.3.4. PRINCPIO DO DIREITO PROTEO JURISDICIONAL o direito dado aos indivduos de buscar o Poder Judicirio, quando houver a criao de algum tributo que contrarie algum fundamento constitucional, ou ento, ache o tributo indevido, ilegal ou arbitrrio. Tambm consagrado o direito de ampla defesa, para comprovar as licitudes dos atos tributrios. 5.3.5. PRINCPIOS DO DIREITO PENAL TRIBUTRIO So os enquadramentos e a tipificao dos crimes relativos ao Direito Tributrio, como a sonegao fiscal, apropriao indbita de tributos etc., a pessoalidade da pena e seus desdobramentos como: a perda dos bens, multa, privao ou restrio da liberdade, suspenso ou interdio de direitos etc. 5.3.6. PRINCPIO DA UNIFORMIDADE Proibio da cobrana de tributos com distino ou preferncia em favor de qualquer pessoa jurdica de direito pblico, como tambm em razo da sua procedncia ou destino. 5.4 - COMPETNCIA DOS IMPOSTOS 5.4.1. UNIO Encontra-se delegada para a Unio a competncia de criao e alterao destacada do seguinte: Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. H tambm os impostos sobre exportao e importao; sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; propriedade territorial rural; grandes fortunas, sobre ouro,
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emprstimos compulsrios e contribuies sociais, imposto extraordinrio de guerra e de calamidade pblica. 5.4.2. ESTADOS E DISTRITO FEDERAL Foram delegados os seguintes impostos: transmisso "causa mortis" e doao de bens e direitos; relativas a circulao de mercadorias (incidindo sobre minerais, lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos e energia eltrica) e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (transmisso e recepo de mensagens escritas, faladas, visuais, atravs de rdio, telex, televiso etc.); propriedade de veculos automotores; adicional de at 5% sobre imposto de renda. 5.4.3. MUNICPIOS Na distribuio dos impostos, coube aos municpios os seguintes: sobre a propriedade predial e territorial urbana; sobre transmisso "intervivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis (como a venda, permuta, compra, transferncia de financiamentos, exceto hipoteca, incorporao de patrimnio, fuso, ciso, extino de pessoa jurdica); sobre vendas a varejo de combustveis lquidos e gasosos, exceto leo diesel; sobre servios de qualquer natureza
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Hino Nacional
Ouviram do Ipiranga as margens plcidas De um povo herico o brado retumbante, E o sol da liberdade, em raios flgidos, Brilhou no cu da ptria nesse instante. Se o penhor dessa igualdade Conseguimos conquistar com brao forte, Em teu seio, liberdade, Desafia o nosso peito a prpria morte! Ptria amada, Idolatrada, Salve! Salve! Brasil, um sonho intenso, um raio vvido De amor e de esperana terra desce, Se em teu formoso cu, risonho e lmpido, A imagem do Cruzeiro resplandece. Gigante pela prpria natureza, s belo, s forte, impvido colosso, E o teu futuro espelha essa grandeza. Terra adorada, Entre outras mil, s tu, Brasil, Ptria amada! Dos filhos deste solo s me gentil, Ptria amada,Brasil! Deitado eternamente em bero esplndido, Ao som do mar e luz do cu profundo, Fulguras, Brasil, floro da Amrica, Iluminado ao sol do Novo Mundo! Do que a terra, mais garrida, Teus risonhos, lindos campos tm mais flores; "Nossos bosques tm mais vida", "Nossa vida" no teu seio "mais amores." Ptria amada, Idolatrada, Salve! Salve! Brasil, de amor eterno seja smbolo O lbaro que ostentas estrelado, E diga o verde-louro dessa flmula - "Paz no futuro e glria no passado." Mas, se ergues da justia a clava forte, Vers que um filho teu no foge luta, Nem teme, quem te adora, a prpria morte. Terra adorada, Entre outras mil, s tu, Brasil, Ptria amada! Dos filhos deste solo s me gentil, Ptria amada, Brasil!
Hino do Estado do Cear

Poesia de Thomaz Lopes Msica de Alberto Nepomuceno Terra do sol, do amor, terra da luz! Soa o clarim que tua glria conta! Terra, o teu nome a fama aos cus remonta Em claro que seduz! Nome que brilha esplndido luzeiro Nos fulvos braos de ouro do cruzeiro! Mudem-se em flor as pedras dos caminhos! Chuvas de prata rolem das estrelas... E despertando, deslumbrada, ao v-las Ressoa a voz dos ninhos... H de florar nas rosas e nos cravos Rubros o sangue ardente dos escravos. Seja teu verbo a voz do corao, Verbo de paz e amor do Sul ao Norte! Ruja teu peito em luta contra a morte, Acordando a amplido. Peito que deu alvio a quem sofria E foi o sol iluminando o dia! Tua jangada afoita enfune o pano! Vento feliz conduza a vela ousada! Que importa que no seu barco seja um nada Na vastido do oceano, Se proa vo heris e marinheiros E vo no peito coraes guerreiros? Se, ns te amamos, em aventuras e mgoas! Porque esse cho que embebe a gua dos rios H de florar em meses, nos estios E bosques, pelas guas! Selvas e rios, serras e florestas Brotem no solo em rumorosas festas! Abra-se ao vento o teu pendo natal Sobre as revoltas guas dos teus mares! E desfraldado diga aos cus e aos mares A vitria imortal! Que foi de sangue, em guerras leais e francas, E foi na paz da cor das hstias brancas!

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