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DIRIGISMO CONTRATUAL E FUNO SOCIAL DO CONTRATO SUMRIO INTRODUO ...................................................................................................................... ........ 02 CAPTULO 1.1. 1.2.

A 1 A TEORIA CONSIDERAES EVOLUO CLSSICA HISTRICA DO PACTA GERAIS DOS SUNT ........................................................................... 04 CONTRATOS .................................................... 04 SERVANDA ............................................. 07 1.3 . O DOGMA DA AUTONOMIA DA VONTADE E A RELATIVIZAAO DE EFEITOS .................................................................................................... 09 CAPTULO 2 A .............................. 10 2.1. O SURGIMENTO 2.1.1. polticos ................................................. 11 2.1.2. sociais ........................................................... 12 2.1.3. solidariedade ............................................... 12 2.2. A CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO NO NOVO CDIGO CIVIL E NO CAPTULO 3 PRINCPIOS CDIGO SOCIAIS DE DO DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................... 13 CONTRATO ...................................................... 14 Terceira gerao de direitos: da Segunda gerao de direitos: os DOS Primeira NOVOS de direitos: DIREITOS civis e SOCIAIS ............................................. 10 gerao CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL SEUS

3.1. 3.2.

PRINCPIO PRINCPIO

DA

FUNO DA

SOCIAL

DO

CONTRATO .............................................. 15 EQUIVALNCIA MATERIAL ........................................................ 17 3.3. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA NOS CONTRATOS EM GERAL ................................................................................................................... 18 CAPTULO 4 A LIBERDADE DE CONTRATAR E O DIRIGISMO CONTRATUAL ........................................................................................ ........ 19 4.1. 4.2. COATIVA ...................................................................................... 25 CONSIDERAES FINAIS .................... .................................................................................... 25 REFERNCIAS ......................................................................................... 28 BIBLIOGRFICAS AS CLUSULAS ABUSIVAS X INTERVEO DO ESTADO ............................. 22 CONTRATAO

INTRODUO O confronto entre a liberdade de contratar e o dirigismo contratual trouxe para o direito um novo paradigma, acrescentando e modificando os parmetros j conhecidos na aplicao das regras contratuais. Esta tutela do Estado sobre a vontade dos particulares foi construda sobre uma mudana estrutural experimentada em toda matria legal e no apenas no mundo das relaes contratuais, em que a funo social passou a ser observada, perseguida e respeitada nas mais diversas reas do direito. As teorias e a forma como se desenvolveu esta dicotomia entre a liberdade de contratar e o dirigismo contratual ser o foco deste estudo. Os doutrinadores do Direito Civil esto criando sua nova formatao, posto que a forma conhecida e inicial de relao contratual no mais existe, sendo apenas utilizada como ponto de partida para o estudo desta nova matria. H muitas questes sem resposta e h muitas respostas que no so aceitas por todos, criando muitas polmicas. Dentro desta nova expectativa de demonstrar efetividade dos contratos firmados pelos particulares, justia social e ao mesmo tempo manter o cerne da liberdade de contratar , os doutrinadores mantm uma busca pela melhor teoria que dever ser aplicada nas relaes contratuais, a partir do que se emprega hoje em matria de contratos. Diante do interior deste universo de construes tericas polmicas utilizadas para explicar as regras, que permeiam a liberdade de contratar e o dirigismo contratual, tm destaque: a aplicao da Teoria do pacta sut servanda e a nova Teoria da funo social dos contratos, sendo esta polmica o objeto de estudo deste trabalho. De um lado temos a fora obrigatria dos contratos e de outro a certeza de que a simples vontade dos contratantes no mais vista como suficiente para garantir o equilbrio dos contratos.. H uma grande importncia para o Direito Civil na discusso em torno destas duas vertentes, que parecem distantes e impossveis de serem aplicadas juntas quando se trata de matria contratual, porque as conseqncias so muito diferentes no momento de buscar, na prtica, o respeito da vontade dos contratantes e a necessidade da ingerncia do Estado. O objetivo deste trabalho ser discutir esta nova viso que o Direito aplica na relao contratual e como isto est refletindo diante da legislao vigente no pas.

O tema justifica-se pela importncia de discutir a forma de inserir nas relaes contratuais a funo social, que nos dias atuais tm uma relevncia significativa para o Direito, pois muda completamente a maneira jurdica que permeava a disciplina contratual. Todos os esforos realizados neste sentido, devem ser analisados de maneira cuidadosa, pois o assunto merece muito respeito e cuidado. No entanto, pelo bem do fortalecimento da democracia fundamental que possamos discutir a forma como as normas esto sendo aplicadas e se desta aplicao deriva a verdadeira inteno de justia contida na norma. As inovaes na disciplina legal que regem as regras de proteo as relaes contratuais e as pessoas nelas envolvidas, bem como a prpria sociedade alcanaram nos ltimos anos grandes avanos e, sem dvida, esto buscando cada vez mais proteger os interesses da coletividade em detrimento dos individuais. Este trabalho no tem pretenso de esgotar todas as consideraes pertinentes ao tema, todavia, voltada para a busca de fundamentao deste novo olhar nas relaes contratuais pautadas primeiramente na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, busca demonstrar os valores alm do normativo nesta discusso como a funo social e a dignidade da pessoa humana. A metodologia que ser utilizada basicamente a da pesquisa bibliogrfica, mtodo que por excelncia dispe o pesquisador de direito, aproveitando-se fundamentalmente das contribuies dos autores citados sobre o tema em tela e, principalmente do estudo da doutrina, bem como das leis que regem o tema. O trabalho est dividido em quatro captulos, sendo que o primeiro demonstrar como surgiu e evoluiu os contratos, far um breve relato sobre a Teoria do pacta sunt servanda, a autonomia da vontade e a relativizao dos direitos dela oriundos. O tema da constitucionalizao do direito civil ter no segundo captulo uma abordagem especfica, bem como qual a nova concepo social do contrato na esfera civil e do direito do consumidor. Os princpios que norteiam o contrato, ser o tpico do terceiro captulo, com nfase na boa-f, na funo social e na equivalncia material. Por fim, discutir as clusulas abusivas e a interveno estatal., abordando a questo da contratao coativa. Finalmente, no quarto e ltimo captulo haver uma demonstrao da necessidade de aplicao do dirigismo contratual por parte do Estado, atravs da discusso das clusulas abusivas e da contratao coativa. CAPTULO 1 CONSIDERAES GERAIS

1.1. A EVOLUO HISTRICA DOS CONTRATOS Assim como outros institutos do Direito Civil, o contrato constitui-se num dos mais antigos institutos do Direito Romano. Na histria da humanidade, a figura contratual passou por diversas e contnuas transformaes, evoluindo do formalismo para o noformalismo, do apego excessivo forma para um abrandamento ininterrupto, em benefcio do contedo, da inteno das partes....1[1] Inicialmente, o contrato era entendido como um vnculo jurdico, cuja obrigao dele decorrente exigia a prtica de ato solene. Importa lembrar que a importncia extraordinria que a forma representava para os romanos em todos os sentidos, vale dizer, na religio, nas festas e, como no podia deixar de ser, no direito, fazendo o Direito Romano formalista, por excelncia. O formalismo trazia algumas vantagens como: (a) estabelecimento preciso do momento da concluso do contrato; (b) as partes gozavam de mais tempo para pensar antes do ajuste obrigacional; (c) facilidade da ao do Juiz, a quem cabia, to-somente, verificar se a forma foi obedecida, no carecendo indagar sobre a inteno das partes em firmar o compromisso; e; (d) as partes ficavam despreocupadas com relao dvida, cujo estabelecimento no ficava ao arbtrio do Juiz, pois j vinham escritas ou era determinada com rigor, por palavras. Mas, o formalismo, trazia, tambm os pontos negativos, que assim se apresentavam: (a) a dificuldade de preenchimento dos requisitos formais (testemunhas, partes, objetos exigidos, etc) dava causa morosidade na resoluo das operaes jurdicas; (b) apego excessivo ao que estava escrito ao p da letra; (c) a no-anlise pelo Juiz da inteno das partes levava a uma posio injusta do devedor (que se comprometia por motivos de dolo, erro ou violncia) frente ao credor. A forma no prosperou no Direito Romano, vindo o rigor do formalismo a ser abrandado devido ao grande aumento na quantidade de negcios realizados em Roma, quando, ento, surgiram os contratos mais simples que no demandavam formalidades. Necessrio se torna, ento, distinguir entre pacto e contrato, luz do Direito Romano. 1

Segundo leciona J. Cretella Jnior, em seu livro Curso de Direito Romano, nos dias atuais, o mtuo consentimento entre os contratantes suficiente para que surja a obrigao contratual, porque do acordo de vontades de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, consubstanciado em normas que passam a reger a vontade dos pactuantes, nasce o instituto do contrato. ...o acordo de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, ou pacto ... ....e a conveno, ou seja, reunir-se num mesmo lugar os que vm de diversos lugares ... no bastam para gerar a obrigao contratual. Cita-se que os contratos de venda, locao, mandato e sociedade foram os primeiros contratos aos quais se atribuiu a relevncia da vontade, exigindo para a sua consecuo, o mtuo consentimento. Por isso, so chamados de consensuais. Os demais contratos, o surgimento do direito de ao carecia da necessidade do preenchimento das formalidades e a sua conseqente vinculao com as partes. Segundo o jurisconsulto Paulo, do simples pacto no nasce ao (Ex nudo pacto non nascitur actio)2 [2] . Ulpiano aperfeioou tal conceito, afirmando que o simples pacto no d nascimento a uma obrigao, mas a uma exceo (Nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem). Assim, quando duas pessoas contratavam, se uma inadimplisse, a outra podia mover-lhe uma ao, com base no princpio Contractus parit obligationem. De outra forma, na ausncia das formalidades legais , ou seja, mero pacto, a parte demandada podia defender-se somente atravs da exceo, de acordo com o princpio pactio parit exceptionem . Assim no Direito Romano, para que surjam obrigaes necessrio que o acordo de vontades seja o contrato o pacto seguido de formas. As formalidades no Direito Romano so de trs espcies: 1.) Bronze e balana (aes et libra): concretiza o mais antigo dos contratos solenes, ou seja, o NEXO (nexum) que deu origem aos contratos vinculados a pecnia; 2.) Palavras trocadas entre o credor e o devedor (verba): a forma contratual consistia num dilogo entre o credor e o devedor: (Prometes me dar cem? Prometo); e 3.) Inscrio em um registro privado (litterae): isto concretiza a conveno com as devidas formalidades.

2[2] CRETELLA JNIOR, J Curso de Direito Romano 15. Edio Ed. Forense Rio de Janeiro
p.246.

Ainda sob a gide do Direito Romano, os contratos foram divididos de acordo com vrios critrios e sua esquematizao ainda se perpetua em nossos dias, no obstante as sucessivas transformaes ocorridas no mbito do Direito. Importa notar que a segunda diviso se refere ao critrio de formao dos contratos e, de acordo com a mesma, os contratos podem ser reais ou consensuais. Como reais, eles podem ser: (a) de direito estrito se aperfeioa com a entrega da coisa ou "res" (mtuo); e (b) de boa f (incluem-se aqui a fidcia, o comodato, o penhor e o depsito). Aqui, nos contratos de boa f, pode-se ver a fora da autonomia da vontade agindo. No Direito Romano, " a violncia o constrangimento fsico ou moral que impede uma pessoa a celebrar um contrato, contra a vontade. A violncia ("vis") leva ao temor ("metus"), viciando o consentimento ."3[3] Assim, nos contratos de direito estrito, quando o devedor contrata por medo, ele pode se defender contra ao do credor, por meio da exceptio metus, porque o contrato vlido jure civili. Nos contratos de boa f, presume-se a exceptio metus, no sendo necessrio inserir tal clusula na frmula. No caso, o devedor pode agir pela actio metus ou por ao do contrato, sendo esta ltima mais simples, distintamente da primeira, transmissvel e perptua. A idia da fora obrigatria nos contratos foi reforada na Idade Mdia, em que os contratos sofreram modificaes, inspiradas nas prticas religiosas, segundo as quais, o juramento, com a invocao das divindades passou a compor a forma do contrato. Somente na Idade Moderna houve o retorno concepo do solo consensu. O contrato adquiriu a caracterstica de "acordo de vontades", a partir da evoluo da teoria de Kant, em Frana nos sculos XVIII e XIX, onde o individualismo prevaleceu no perodo, e o homem era apresentado como centro do universo, consagrando-se, ento, a liberdade e a igualdade poltica. Foi, assim, consagrado o princpio do pacta sunt servanda, adquirindo o contrato o carter de acordo de vontades, mediante o estabelecimento de vnculo jurdico, capaz de produzir efeitos jurdicos. A concepo clssica de contrato no foi alterada pelos cdigos que comearam a surgir a partir do sculo XIX, como se pode observar no Cdigo de Napoleo (1804), o

3[3] CRETELLA JNIOR, J - Curso de Direito Romano -15 a. edio-1993- Ed. Forense: Rio de Janeiro - p.
258.

italiano (1865), o portugus (1867), o espanhol (1889), o alemo (1896) e o brasileiro (1916). Conforme leciona o Desembargador Sylvio Capanema,4[4] O cdigo de 1916 se sustentava em dois pilares: (a) a autonomia da vontade, que refletia a liberdade de contratar resultante da vontade dos contratantes; e (b) a clusula do pacta sunt servanda, ou seja, a fora obrigatria dos contratos, que no admitia que uma das partes fosse ao Judicirio pedir alterao do contrato, o que infringia a clusula do pacta sunt servanda, mitigada pela clusula do rebus sic standibus, ou seja, as coisas permanecem iguais, que foi recepcionada no Direito Cannico. Com a Revoluo Francesa, no Estado liberal clssico, a clusula rebus sic standibus perdeu a sua fora, em funo do pacta sunt servanda. Com a ecloso da 1a Guerra Mundial, os aliados impuseram a substituio do regime imperial por uma repblica, surgindo, assim, a "Repblica de Weimar". Windscheid ressuscitou, ento, a clusula do rebus sic standibus, principalmente nos momentos de crise econmica, afetando as obrigaes pecunirias, que passou a ser denominada de Teoria da Impreviso, ou Teoria da Onerosidade Excessiva ou, ainda, Teoria da Pressuposio. Na Alemanha, essa teoria era conhecida como Teoria da Quebra da Base Econmica do Negcio. Passamos, ento, anlise dos dois princpios basilares dos contratos: a fora obrigatria e a autonomia da vontade dos contratantes. 1.2. A TEORIA CLSSICA DO PACTA SUNT SERVANDA Este princpio tem seu bero nos primrdios do Direito Romano, tendo, posteriormente, se consolidado na Frana, conforme abordado acima. Trata-se do princpio da fora obrigatria dos contratos que resguarda, no somente a vontade determinada pelas partes, como tambm, a segurana jurdica existente na negociao, garantindo contraparte o exato cumprimento da palavra empenhada. Determinava tal princpio que o que houvesse sido pactuado formava lei entre as partes, uma vez que, ao contratar, os contratantes o faziam de forma livre e em iguais

4[4] SOUZA, Sylvio Capanema - Curso de Teoria Geral dos Contratos - ministrado pelo CEPAD - 2006.

condies de negociao. Era a intangibilidade do contrato, que no permitia a irretratabilidade do acordo de vontades com reflexos nas alteraes de suas clusulas. Ressalte-se, por oportuno, que tal fora obrigatria, alm das partes, vinculava igualmente o juiz, o qual ficava a respeitar e fazer respeitar o que houvesse sido pactuado, no permitindo, inclusive, que nenhum fato superveniente pudesse dar causa a quaisquer modificaes que pudessem desequilibrar o contrato firmado. Importa considerar, no entanto, que a rigidez do princpio no coaduna com a realidade do mundo capitalista, da era ps-sculo XIX, em face da prevalncia do poder econmico que sujeita as partes economicamente mais fracas a assentirem s condies que so impostas nos contratos, limitando, assim, o elemento liberdade. Destarte, surge da a necessidade de se promover a interveno judicial nos casos em que houver excessiva vantagem de uma das partes sobre a outra, ficando o princpio reservado aplicao somente nos casos de igualdade entre as partes. Assim, pode-se dizer que a realidade do mundo globalizado e capitalista requer uma postura diferente na interpretao do instituto do contrato, mediante a conjugao da lei com os princpios da fora obrigatria, da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Frise-se, ainda, que as novas demandas sociais passaram a requerer um aprimoramento da segurana das relaes jurdicas estabelecidas nos contratos e no significa dizer de forma alguma que ela sofreu algum tipo de vulnerabilidade.

1.3. O DOGMA DA TEORIA DA VONTADE E A RELATIVIZAO DE SEUS EFEITOS

Conforme leciona Orlando Gomes5[5], a concepo sobre o voluntarismo jurdico desenvolvida por juristas alemes no sculo XIX, preconiza que o ato volitivo fator essencial na criao, modificao e extino dos direitos e obrigaes. Na sua essncia, a autonomia da vontade significa que o contrato o acordo de vontades livres e soberanas, no passvel de modificaes. Ou seja, os contratantes podem escolher em celebrar ou no o contrato e definir os seus contornos e caractersticas. O entendimento do Prof. Desembargador Sylvio Capanema 6[6] o princpio da autonomia da vontade, tambm conhecido como princpio da liberdade de contratar, constitui o outro pilar de sustentao da Teoria dos Contratos. No Estado Liberal, constitudo a partir da Revoluo Francesa, as relaes privadas, econmicas e mesmo aquelas estabelecidas entre o Estado e os particulares eram reduzidas a termos contratuais. Ao Estado, no caso, caberia a funo de garantir que as partes fossem livres para contratar. Segundo Planiol dit contractuel, dit just, ou seja, disse contratual, disse justo. Assim, as partes podiam ajustar as condies que lhes conviessem, desde que calcadas em objetos lcitos, podendo celebrar contratos nominados, ou tpicos, ou ento, fazer combinaes, o que deu origem aos contratos inominados, ou atpicos. Distintamente dos tpicos, os contratos atpicos resultam de um acordo de vontades, cujas caractersticas e requisitos no esto definidos em lei, bastando para sua validade, que haja consenso, que as partes sejam livres e capazes e que o objeto seja lcito7[7]. Manifestada a vontade, esta deveria ser respeitada, pois fazia lei entre as partes. Este princpio teve seu apogeu na Revoluo Francesa, tendo o contrato ntida funo individualista, centrada na figura do contratante. Com o decorrer do tempo, a simples liberdade dos contratantes passou a no ser vista como suficiente para garantir o equilbrio do contrato. CAPTULO 2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL. 5[5] GOMES, apud CARRASQUEIRA, Simone. Ttulo do artigo e a pgina da citao e demais igual.. So
Paulo: RT, 1980, p.11 6[6] SOUZA, Sylvio Capanema; FABIO, Paulo Srgio. Coletnea de Textos CEPA. Espao Jurdico Rio de Janeiro, 2005 p.7. 7[7] GONALVES, Carlos Roberto Sinopses Jurdicas Vol.6 Direito das Obrigaes Parte Especial Tomo I Contratos Ed. Saraiva SP- 2004 p.37

O Direito Civil, ao longo de sua evoluo, deu prioridade s relaes jurdicas patrimoniais assegurando aos seus protagonistas contratante, proprietrio, marido e testador a tutela dos seus interesses, por meio da neutralidade do Estado, consagrandolhes liberdade para a realizao dos fins pretendidos. Ao Estado resta apenas o papel de fazer respeitar a lei. O intervencionismo econmico era inconcebvel. A atividade privada estava sujeita aos riscos inerentes ao capitalismo e inteligncia de cada um. O Cdigo Civil assumia a funo de constituio do Direito Privado. Em 1988, o constituinte passa a tratar de matrias relacionadas ao direito privado. A Constituio passa a regular temas at ento limitados ao Cdigo Civil como, dentre outros, o contrato. Assim, pretende-se que o Estado exera o papel de Estado Social, provedor do bem comum. As relaes de direito civil, antes circunscritas esfera da liberdade individual, devem ser adaptadas aos valores definidos pela Lei Suprema, que condiciona a validade de toda a legislao infraconstitucional. Passam a subsistir apenas os atos normativos do Estado que esto em conformidade com os princpios e normas da Constituio. O Direito Civil se obriga ao texto constitucional. A constitucionalizao submete o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Ela confere ao direito positivo um novo fundamento de validade constitucional. a insero constitucional dos fundamentos de validade jurdica das relaes civis. 2.1. O SURGIMENTO DOS NOVOS DIREITOS SOCIAIS As lutas pela busca de condies justas e dignas de convivncia foram responsveis por estabelecer essas condies na forma de direitos. Assim, tornou-se possvel que diferentes grupos vivam em harmonia. As conquistas desses direitos tm sido expressas em Declaraes, Acordos, Constituies, Estatutos e outros. A expresso genrica Direitos do Homem e do Cidado que hoje diz respeito aos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, foi originariamente usada nas primeiras declaraes. A noo de Direitos do Homem e do Cidado para ser entendida deve ser desmembrada em duas expresses: Direitos do Homem e Direitos do Cidado. A

expresso Direitos do Homem refere-se ao que todo homem e tem por direito, independentemente do pas em que ele vive. J a expresso Direitos do Cidado diz respeito relao do indivduo com nao em que ele vive. Em situaes especficas, um indivduo pode ter alguns de seus direitos de cidado suspensos, mas nunca perder os direitos de homem. Por se tratarem de direitos inerentes a essncia da pessoa, como a vida, igualdade, liberdade, alimentao, sade, educao, os direitos do homem so fundamentais. So, ainda, considerados universais por serem vlidos para todas as pessoas. 2.1.1 Primeira gerao de direitos: civis e polticos Surgiram na Europa e nos EUA, no momento da consolidao da burguesia como classe social questionando o poder absoluto da monarquia, coincidindo ainda com as aspiraes dos setores populares em sua luta contra os privilgios da aristocracia. No Bill of Rights, primeira carta de direitos que surgiu na Inglaterra nos desdobramentos de uma revoluo oposta ao rei absolutista Jaime II, afirmaram-se os direitos e as liberdades costumeiras do povo ingls, restringindo o poder do soberano. E assim, os americanos inspiraram-se e incorporaram Constituio Americana os direitos e liberdades individuais. Mas foi na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada na Frana, em que houve a afirmao dos direitos humanos. Proclamou-se a liberdade e a igualdade dos direitos de todos os homens, reivindicando seus direitos naturais e imprescritveis (liberdade, propriedade, segurana, resistncia opresso). E, diferentemente dos ingleses, a declarao francesa afirmou os direitos do homem e do cidado para a humanidade inteira e no s daqueles nascidos no seu pas. Surgindo ento, os direitos universais. 2.1.2. Segunda gerao de direitos: os sociais. Com a Revoluo Francesa e sob a influncia do pensamento socialista questionouse a distancia entre os princpios escritos nas declaraes de direitos e a dura realidade,

principalmente a vivida pelos operrios. Os direitos propostos eram insuficientes diante da realidade. Houve uma luta, por parte dos operrios, insistindo na necessidade da presena do Estado para garantir o efetivo exerccio desses direitos a todos. Surgia, ento, a chamada segunda gerao de direitos que tinha como referncia a igualdade. Eles tambm so chamados de direitos sociais, econmicos e culturais e incluem, dentre outros, o direito ao trabalho, organizao sindical, greve, sade, educao gratuita e moradia. Na busca de padres aceitveis de convivncia entre as naes surgiu a Declarao Universal de Direitos Humanos que incorpora a primeira e a segunda gerao dos direitos, ou seja, os direitos civis e polticos formulados nas lutas contra o Absolutismo e os direitos sociais, econmicos e culturais, propostos pelos movimentos sindicais e populares. Cumpre notar que esta segunda gerao dos direitos foi pela primeira vez editada, de modo significativo, pela Constituio Alem de 1919, a famosa Constituio de Weimar. 2.1.3. Terceira gerao de direitos: de solidariedade. Hoje se fala numa terceira gerao de direitos fundamentais, a dos direitos de solidariedade. Seriam estes o direito paz, desenvolvimento, meio ambiente saudvel entre outros. Porm, trata-se de um tema ainda controvertido apesar dos reflexos do art. 225, na atual Constituio. Portanto, os direitos e responsabilidades do homem e do cidado surgem a partir de suas reivindicaes para superar necessidades e conflitos vividos. A busca e o surgimento do direito so infinitos. A violao dos direitos pr existentes nos encorajam a transformar as condies que impedem a sua efetivao. 2.2. A CONCEPO SOCIAL DO CONTRATO NO NOVO CDIGO CIVIL E NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O liberalismo acentuado tornou o contrato o negcio jurdico mais relevante celebrado entre pessoas, vinculando as partes juridicamente, mas nem sempre de forma

equnime, justa e tica. O princpio da autonomia da vontade e pacta sunt servanda foram elevados s suas conseqncias mximas. Criou-se um modelo de contrato centrado em bases individuais, que faz lei entre as partes. No entanto, essa liberdade contratual no passava de uma fico tendo em vista o desequilbrio econmico entre as partes. Esse modelo de contrato no mais atende s necessidades da sociedade atual, haja vista que no se pode mais admitir uma relao contratual sem equilbrio, celebrada com ausncia da boa-f, ser considerada vlida, sob o argumento de que existe a autonomia privada e as partes so livres para contratar. O perfil atual do contrato modificou-se. Ele passa a ter uma concepo social, para o qual no s o momento da contratao importa com a manifestao de vontade. Devemse observar seus efeitos. A eficcia jurdica depende tambm, e principalmente, dos seus efeitos sociais e das condies econmicas e sociais das partes que o celebram. O rigor de sua intangibilidade foi abandonado em busca de uma relao justa entre os contratantes. O Cdigo Civil de 1916 trazia como noo de contrato aquela de um acordo de vontades centrado em bases eminentemente individuais, prevendo uma igualdade formal dos contratantes. Porm em razo da transformao da sociedade o contrato modificou-se ao longo do tempo tanto com relao ao seu contedo quanto s suas funes. Tornou-se necessria a busca pelo equilbrio contratual e assim a lei passou a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. Cumpre notar que no h o abandono dos conceitos tradicionais, mas o espao destinado para auto-regulao dos particulares reduzido por normas imperativas, como por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor. O Estado Social d superioridade vontade social, agindo com intervencionismo nas relaes contratuais para atender as exigncias sociais tornando o contrato um instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas limitado e eficazmente regulado para o alcance de sua funo social. Com efeito, antes do advento do CDC, os contratos celebrados entre consumidores e fornecedores tinham tratamento inadequado do Cdigo Civil de 1916, que tratava as partes segundo uma igualdade formal. O CDC modificou os princpios da autonomia da vontade, da fora obrigatria e da relatividade dos contratos, revolucionando verdadeiros dogmas do Direito Civil.

A autonomia da vontade foi limitada evitando os abusos cometidos pela parte mais forte da relao contratual. A imutabilidade contratual tambm sofreu transformaes, na medida em que foi relativizada. inegvel a funo social do contrato de consumo na medida em que o tratamento dado s partes mais equnime e justo. O equilbrio, a boa-f objetiva, a transparncia e a realizao da justia contratual so a tnica dos contratos de consumo. E ainda, com relao ao Cdigo Civil de 2002, que regular as relaes entre os particulares, dispe em seu artigo 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Busca-se o ideal de justia por meio da concepo social do contrato. No mais se pode conceber um contrato em que impere o desequilbrio, a ausncia da boa-f e equidade, a vantagem exagerada para um dos contraentes e o prejuzo acentuado para o outro, mesmo nas relaes entre particulares, que continuam reguladas pelo Cdigo Civil. CAPTULO 3 PRINCPIOS SOCIAIS DO CONTRATO A transformao do Estado Liberal em Social, que tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, colocou ao lado da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos os chamados princpios sociais, com o objetivo de alcanar uma justia contratual, atravs da sobreposio dos interesses coletivos sobre os individuais8[8]. Os princpios sociais do contrato, a que o Cdigo Civil se refere, so tpicos da terceira fase histrica do Estado Moderno, ou seja, do Estado social, como seguem: - princpio da funo social do contrato; - princpio da boa-f objetiva; - princpio da equivalncia material do contrato. Os princpios sociais do contrato no eliminam os princpios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princpio da autonomia privada (ou da 8[8] NARDI, Francieli Trevisan De; SILVA, Kelly Vasconcelos da. Re-anlise dos princpios contratuais
frente a uma viso civil-constitucional da funo social do contrato. Site do Curso de Direito da UFSM . Santa Maria, RS. Disponvel em: Acesso em: 6 jun. 2006.

liberdade contratual em seu trplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o contedo do contrato), o princpio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestaes de vontades livres, reconhecida e atribuda pelo direito) e o princpio da eficcia .relativa apenas s partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu contedo 9[9]. 3.1. PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO O artigo 421 do Cdigo Civil estabelece o seguinte: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A liberdade de contratar no mais absoluta como no sculo XIX, estando limitada pela supremacia da ordem pblica. O interesse social prevalece ao das partes, em outras palavras, o interesse coletivo prevalecente ao interesse individual conforme disposto no art. 421 do Cdigo Civil, no podendo haver conflito entre eles, pois qualquer contrato repercute no ambiente social. A norma citada anteriormente tem como escopo repelir os excessos de individualismo, que por sua vez limita a autonomia da vontade pela interveno estatal e atende ao bem comum e aos fins sociais. O exerccio do princpio da autonomia de vontade est condicionado aos princpios da funo social do contrato, da boa-f e da probidade (art. 422 do Cdigo Civil). Fica mantido o poder conferido aos contratantes de estabelecer o vnculo obrigacional, desde que o contrato se submeta s normas jurdicas e seus fins no contrariem o interesse coletivo. Hodiernamente, o que se busca a realizao de um contrato que detenha a funo social, ou seja, de um contrato que alm de desenvolver uma funo translativa-circulatria das riquezas, tambm realize um papel social atinente dignidade da pessoa humana e

9[9] LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=2796>. Acesso em: 06.jun.2006.

reduo das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princpios constitucionais10[10] . A constitucionalizao do Direito Civil encontra respaldo no princpio da funo social do contrato que, apesar de no vir expressamente previsto na CF/88, pode ser percebido com a interpretao dada a vrios de seus dispositivos. Assim, a CF, alm de estabelecer, em seu art. 1, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica, inclui tambm os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1, inc. IV) como referenciais na busca de uma justia social e solidria, visando o bem comum e garantindo as prestaes necessrias a uma existncia humanamente digna11[11]. O Cdigo Civil prev a funo social do contrato, mas no disciplina de forma sistemtica e especfica a sua aplicabilidade, cabendo a doutrina e a jurisprudncia seus parmetros, principalmente em relao aos princpios informativos da ordem econmica e social traados pela Constituio Federal de 1988. A verificao da funo social do contrato pode ser feita de vrias formas, conduzindo declarao de nulidade de determinadas clusulas ou at mesmo de todo o contedo contratual. O Cdigo Civil confere marcante poder aos magistrados, devendo ser utilizado com equilbrio e moderao. O dirigismo contratual gerou restrio ao princpio da autonomia da vontade possibilitando a interveno estatal nos contratos. O Estado fica autorizado a proteger os economicamente mais vulnerveis, resultando no sacrifcio, s vezes, de interesses particulares em prol da coletividade. Em casos graves e tipificados na lei como a represso fraude contra credores, simulao, usura, aos negcios atentatrios dos preceitos da ordem pblica, os quais geram distores intolerveis e impossibilitam a execuo do contrato tornando-o insuportvel, possvel a sua reviso judicial. 3.2. PRINCPIO DA EQUIVALNCIA MATERIAL 10[10] HORA NETO, Joo. O princpio da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002 . Jus
Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1028, 25 abr. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 06 jun. 2006. 11[11] NARDI, Francieli Trevisan De; SILVA, Kelly Vasconcelos da. Re-anlise dos princpios contratuais frente a uma viso civil-constitucional da funo social do contrato. Site do Curso de Direito da UFSM . Santa Maria, RS. Disponvel em: Acesso em: 6 jun. 2006

Com intuito de realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, o princpio da equivalncia material tem como escopo manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes e corrigir os desequilbrios supervenientes. Neste princpio, torna-se irrelevante a exigncia do cumprimento do contrato. No entanto, a sua execuo de suma importncia, pois ir verificar se h vantagem excessiva de uma parte e desvantagem excessiva de outra. O princpio da equivalncia material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes12[12]. 3.3. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA NOS CONTRATOS EM GERAL Para atender aos anseios da moralizao e socializao do contrato, os juristas lanam mo da boa-f objetiva, a qual tem suas fontes no Direito Romano, com a finalidade de atenuar e limitar a autonomia da vontade, corrigindo seus reflexos, que desencadeiam no desequilbrio entre as partes. De fato, difcil definirmos o conceito do princpio da boa-f, no s porque ele apresenta mltiplos sentidos relacionados idia de justia que auxiliam na formulao e interpretao dos contratos, mas tambm por transitarmos em um sistema dogmtico-formalista, o qual passa a ceder espao para um modelo tico-jurdico, obrigando-nos a re-analisarmos os conceitos solidificados atravs dos tempos13[13] .

12[12] LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: . Acesso em: 06 jun. 2006. 13[13] NARDI, Francieli Trevisan De; SILVA, Kelly Vasconcelos da. Re-anlise dos princpios contratuais frente a uma viso civil-constitucional da funo social do contrato. Site do Curso de Direito da UFSM . Santa Maria, RS. Disponvel em: Acesso em: 7 jun. 2006

Conforme disposto no artigo 422 do Cdigo Civil, pelo princpio da boa-f, as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas, colaborando na formao e execuo do contrato. Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao princpio da boa-f o que denominou de princpio da probidade ("... os princpios da probidade e boa-f"). No direito pblico a probidade constitui princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito seria princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f sem probidade14[14]. Tanto a boa-f dos contratantes, quanto transparncia negocial e a efetivao da justia contratual so perseguidas pela funo social do contrato. Cada parte deve colaborar para que a outra parte tambm obtenha os objetivos perseguidos atravs do contrato. Tal colaborao, no entanto, se satisfaz com a mera absteno, tampouco se limitando a funo de justificar o gozo de benefcios. A boa-f exige uma atuao que permita o resultado pretendido com o negcio jurdico seja efetivamente alcanado15[15]. CAPTULO 4 A LIBERDADE DE CONTRATAR E O DIRIGISMO

CONTRATUAL O contrato um acordo entre as partes. Participar de uma empresa, comprar produtos e servios fazer parte de um contrato. Os interessados ao tratarem de um objeto a ser contratado, discutem todas as clusulas minuciosamente, negociam a respeito de preos, prazo, condies, formas de pagamento, dentre outros interesses em comum. Essa liberdade de contratao se constitui na autonomia da vontade, no direito do cidado de exercer a liberdade de contratar com os seus iguais, cujo objeto da relao jurdica sejam nicos e individualizados. Nesse caso estamos falando no patrimnio da pessoa fsica, cujo 14[14] LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: . Acesso em: 06 jun. 2006. 15[15] CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. As Transformaes do Direito Contratual Funo Social do Contrato e Boa-F Objetiva.

contrato secundrio, uma vez que cada vez menos se contrata com uma pessoa fsica.
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[16] Os grandes detentores do Capital, a pessoa jurdica, a empresa, enfim, o Estado so

os que mais fornecem bens e servios para o consumidor final. Os negcios so contratos de massa. H contratos que so impostos a um nmero indeterminado de pessoas que necessitam de bens e servios comuns. O Estado com muita freqncia ingressa na relao contratual proibindo ou impondo clusulas. H vontades que se impem, quer pelo poder econmico, quer pelo poder poltico. A liberdade de contratar nunca foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos princpios de ordem pblica[1]. A liberdade de contratar significa, ento, a escolha de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher com quem contratar, fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando com a proteo do direito. A liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos, os quais vejam: Contedo do contrato - as partes criam para si direitos e obrigaes segundo seu consenso e interesses, com seus efeitos tutelados pelo ordenamento jurdico. A liberdade das partes ampla, considerando a liberdade de contratar ou no, de querer fazer parte do negcio jurdico. Modalidade do contrato - contrato tpico - modelo contratual constante do ordenamento jurdico ou atpico modelo de contrato conforme as necessidades das partes. As partes podem elaborar clusulas, estipular direitos e conferir obrigaes. Nesse contexto, a supremacia da autonomia da vontade impera. As normas civis so aplicadas de forma supletiva ou dispositiva. Entretanto, vale ressaltar que a liberdade de contratar sofre limitao diante de uma norma de ordem pblica e de ordem econmica. A interferncia do Estado na relao contratual privada mostra-se crescente e progressiva. Na anlise de Orlando Gomes: No sculo XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestao de vontades, no exame dos vcios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato de nossa poca, a lei prende-se mais a contratao coletiva, visando impedir que as clusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim a lei procurou dar aos mais fracos uma 16[16] VENOSA, Silvio de Salvo - Teoria Geral dos Contratos. Vol 3. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 56

superioridade jurdica para compensar a inferioridade econmica. Nem sempre o Estado se mostrou bem sucedido na tarefa. A excessiva interveno na ordem econmica privada ocasiona distores a longo prazo.17[17] Vale destacar tambm, o que nos ensina Humberto Theodoro Jnior: Por meio das leis de ordem pblica, o legislador desvia o contrato de seu leito natural dentro das normas comuns dispositivas, para conduzi-lo ao comando daquilo que a moderna doutrina chama de dirigismo contratual, onde as imposies e vedaes so categricas, no admitindo possam as partes revog-las ou modific-las. 18[18] O dirigismo contratual caracteriza-se pela interveno do estado por meio de legislao especfica com objetivo de valer a prevalncia do interesse coletivo, protegendo o economicamente mais fraco do domnio do poderoso, minimizando as desigualdades entre as partes, dirigindo a atividade econmica e a atividade contratual de modo a corresponder s exigncias fundamentais da justia social ou distributiva e da garantia a todos da existncia digna, garantindo a resoluo do contrato por onerosidade excessiva ou em caso de perigo, mesmo que contrarie a autonomia da vontade. A autonomia da vontade, logo, a liberdade de contratar direcionada pela supremacia do bem-estar social e pela funo social do contrato. O dirigismo do estado nas relaes contratuais induz as partes a suplantar o sentimento egostico necessrio s relaes humanas em busca do melhor para a sociedade e do equilbrio entre as partes. A interveno do Estado necessria para garantir a prevalncia dos interesses comuns e coletivos, bem como, para preservar a igualdade dos direitos ou sua manuteno nas avenas, podendo o desrespeito s clusulas contratuais, levar a reviso ou resoluo do contrato. Ao estado cabe estabelecer normas gerais com esse intuito. Ressaltamos, entretanto, que o vnculo das partes ao contrato somente poder sofrer interveno pela autoridade judicial em certas circunstncias excepcionais ou extraordinrias, quando no for possvel uma negociao que estabelea os interesses comuns entre as partes. Nlson Nery Junior19[19] esclarece o carter relativo da interveno do Estado quando afirma: 17[17] VENOSA, Silvio de Salvo - Teoria Geral dos Contratos. Vol 3. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 45. 18[18] MENESES, Rinaldo Mendona Biatto;, Os Modernos Princpios Contratuais e o Cdigo Civil de
[19] BRAVO, Maria Celina e Souza, Mario Jorge Uchoa ; O Contrato do Terceiro Milnio; Jus Navigandi disponvel em http://jusnavegandi.com.br . Acesso em 05/06/2006..

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O dirigismo contratual no se d em qualquer situao, mas apenas nas relaes jurdicas consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilbrio entre as partes contratantes. A interveno do sistema jurdico em vigor ocorre tambm, nas questes atinentes a ordem pblica, por meio de legislao especfica, nos casos, por exemplo, que dizem respeito organizao familiar, vocao hereditria, organizao poltica e administrativa do estado. Destacamos, ento, o que nos ensina Pontes de Miranda3: No h autonomia absoluta ou ilimitada de vontade, a vontade tem sempre limites, aluso ao que se pode querer dentro desses limites. Em funo disso, identificamos que cada vez mais, a distino entre o pblico e o privado fica atenuada. Os espaos pblicos e privados aproximam-se do direito social, cuja funo patrocinar o bem-estar dos que compem sua estrutura, ficando cada vez mais difcil delimitar onde comea um e termina o outro. A presena do Estado, subsidiando a produo e propiciando o crescimento da economia firma-se na necessidade constante de limitar a liberdade de contratar e a liberdade de iniciativa econmica, destituda de fins sociais, com objetivo de fortalecer a economia com formas mais justas, igualitrias e distributivas, possibilitando a oportunidade real de acesso a todos que desejem entrar no mercado. A regulao da ordem econmica e social pela Constituio estabeleceu uma srie de mudanas para o direito civil, em especial ao contrato. O dirigismo contratual se d sob duas dimenses: publico quando exercido pelo estado e privado mediante as condies gerais dos contratos. 4.1. CLUSULAS ABUSIVAS X INTERVENO DO ESTADO A interveno do Estado nos contratos de consumo iniciou com o surgimento das clusulas abusivas. Surgindo, ento, o dirigismo contratual, quando o Estado verifica que a liberdade plena das partes contratantes gera um desequilbrio no contrato. As clusulas

abusivas desfavorecem a parte mais fraca na relao contratual, que via de regra, o consumidor. Cludio Belmonte20[20] ao tratar de clusula abusiva explica: Assim, o ponto fulcral da caracterizao da abusividade consiste na existncia de clusulas que coloquem o consumidor em desvantagem contratual exagerada em relao ao fornecedor, independentemente de essa situao ter sido gerada em face do dspar poder econmico entre as partes, ou do uso de condies gerais, ou, ainda, pelo simples fato de se estar utilizando contratos por adeso. A interferncia estatal no generalizada, atinge apenas relaes onde a desigualdade gera um enorme prejuzo para uma das partes. Podemos citar a ttulo de exemplo, a Lei n 8.245/91 conhecida como lei do inquilinato e a Lei n 8.078/90 conhecida como cdigo de defesa do consumidor. Nestas leis o Estado dirige alguns atos dos contratos para no haver abuso da parte mais forte. Esse abuso aparece atravs das chamadas clusulas abusivas e ocorre freqentemente nos contratos de adeso. O fato de uma das partes deterem o privilgio da elaborao das normas gera maior possibilidade de serem includas clusulas desfavorveis ao aderente e a negociao entre as partes no garante que clusulas abusivas no sero inseridas no mesmo. Para que o contrato esteja sobre o manto da legislao do Consumidor necessrio que a relao seja de consumo, e assim receba proteo contra a clusula abusiva. Todavia, possvel encontrar as seguintes afirmaes: nos contratos em que as partes possuem condies de negociar, haveria a possibilidade da parte se opor insero de clusula abusiva; outro fato que o contrato faz lei entre as partes, uma vez formulada deve ser cumprido. Essas afirmaes so facilmente derrubadas, pois as clusulas abusivas aparecem nos contratos de consumo onde uma das partes o chamado hipossuficiente, por estar em posio de desvantagem. H situaes em que o hipossuficiente no possui condies para impedir a incluso de clusulas abusivas. Maria Helena Diniz21[21] nos ensina: 20[20] BELMONTE, Cludio; Proteo contratual do consumidor: conservao e reduo do negcio
jurdico no Brasil e em Portugal; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 141. 21[21] MENESES, Rinaldo Mendona Biatto;, Os Modernos Princpios Contratuais e o Cdigo Civil de [22] VENOSA, Silvio de Salvo - Teoria Geral dos Contratos. Vol 3. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p 33.

A fora vinculante dos contratos somente poder ser contida pela autoridade judicial em certas circunstncias excepcionais ou extraordinrias, que impossibilitem a previso de excessiva onerosidade no cumprimento da prestao, requerendo a alterao do contedo da avena, a fim de que se restaure o equilbrio entre os contraentes. A proteo aos direitos do consumidor est presente em nosso ordenamento jurdico. A Constituio de 1988, no inciso XXXII, do artigo 5 estabelece: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Mais adiante, a prpria Constituio, estabelece no art. 24 incisos VIII, que ser competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal: Responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao Consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Alm disso, no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira, no Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, a defesa do consumidor destacada no inciso V, como princpio a assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social. O Cdigo de Defesa do Consumidor CDC veio amparar o Consumidor perante a economia de massa, o poder econmico pblico e privado, e permitiu que se afugentasse a crise de identidade desse grande annimo da economia moderna, mas seu personagem fundamental. 22[22] Esse cliente no mais das vezes abstrato na urgncia dos negcios obtm definio, extenso e compreenso amplas no seu estatuto: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Ao Jurista cabe analisar a posio do contratante individual, o consumidor, j que na sociedade capitalista ele ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, mais desprotegida na relao negocial.

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4.2. CONTRATAO COATIVA O contrato coativo direciona a liberdade de contratar, j que o acordo imposto. Integram-se nesse contexto as relaes entre as concessionrias de servio pblico de fornecimento de luz, gua, telefone, gs e o consumidor. A empresa no pode se recusar a contratar com o usurio, quando este se sujeita s condies gerais e desde que existam condies para prestao do servio. O usurio por sua vez no pode dispensar nem recusar esses servios, dada necessidade de utiliz-los. Nesse caso, ambas as partes so foradas a contratar. A atuao do poder pblico na atividade econmica limita a forma de contratar, a liberdade ou no de contratar, como exemplo, podemos citar o seguro obrigatrio dos automveis, j que nesse tipo de contrato o particular obrigado a contratar desde o momento em que adquira um automvel, tendo em vista que o seguro uma espcie de contrato no nosso direito positivo. O particular deve contratar e, no pode determinar com qual seguradora, ficando o mesmo condicionado a contratar com o Departamento Nacional de Trnsito DETRAN. Ao Estado cabe ento, o poder de impor uma condio ao particular para contratar o servio, manifestando assim seu poder coercitivo sobre as atividades econmicas. CONSIDERAES FINAIS O Dirigismo contratual, que outrora levantava muitas dvidas, principalmente na poca em que vigia o antigo sistema oitocentista do Cdigo de Bevilqua, em que tanto a doutrina como a jurisprudncia no admitiam a interveno do estado para regular determinadas situaes decorrentes de obrigaes firmadas entre particulares ou de particulares com o ente pblico, pois deveria ser respeitado o princpio do pacta sunt servanda. Entretanto, com a evoluo do direito contratual, em que surgiram novos contratos, em sua grande totalidade, contratos de massa, em que as clusulas muitas das vezes, no tem como ser discutidas, a doutrina ps-oitocentista comeou a admitir a interveno do Estado para regular as normas advindas dos contratos, principalmente quando estas

causassem ou viriam prejuzos inicialmente irreparveis, ou quando um dos contratantes sofresse um revs em sua situao econmico-financeiras. Os Tribunais lentamente passaram a admitir tal interveno, como se verifica em algumas poucas decises do STF, das dcadas de 1950 e 1960, merecendo destaque as dos Ministros Mrio Guimares e Luis Otvio Gallotti, sendo que os Estaduais, s passaram a admitir tal hiptese no final das dcadas de 1980 e incio da dcada de 1990, quando adveio o Cdigo de Defesa do Consumidor e outras legislaes que apareceram no cenrio jurdico nacional. H que se registrar que um das primeiras normas com evidente e claro cunho de interveno Estatal nos contratos, se encontra no Decreto-Lei n. 22.626/1950, que trata dos juros nos contratos bancrio e nesta seqncia, a Lei Usura, que trata da usura pecuniria. Entretanto, na dcada de 1990, com o advento da Lei n. 8.078/1990 (CDC), aps o clamor da comunidade jurdica e social, que exigiam que determinadas matrias contratuais sofressem intervenes do Estado, tais como, a questo sobre juros; sobre clusulas adesivas leoninas; taxa de permanncia; clusula de eleio de foro; clusula de mandato com cobrana de honorrios advocatcios etc. Com o advento do citado diploma legal, que institutos anteriormente inexistentes legalmente, mas doutrinaria e jurisprudencialmente reconhecidos passaram a reger os contratos, como por exemplo, a teoria da impreviso, que permite a reviso dos contratos quando ocorrer a onerosidade excessiva, coibindo os institutos da leso, do enriquecimento sem causa e do abuso de direito, que so praticados ostensivamente no mercado atual, por meio dos contratos de adeso, merecendo especial destaque, os contratos financeiro (contratos de carto de crdito; contratos de leasing imobilirio e de automveis; contratos de mtuo feneratcio; contratos de financiamento da casa prpria etc). A teoria da impreviso ganhou maior reforo, com o advento do Novo Cdigo Civil Brasileiro, que seguindo a onda reformista europia e sulamericana dos cdigos civis e, reformas ou adventos dos cdigos de defesa do consumidor, sendo o Cdigo de proteo e defesa do consumidor brasileiro, legislao modelo, reconhecida pela doutrina nacional e estrangeira, vem inspirando a elaborao de tal legislao em outros pases da Amrica do Sul e, que deu maior status a interveno do domnio econmico sobre determinadas matrias.

Com surgimentos destes novos diplomas legais, que deram maior nfase a interveno do Estado nos contratos, fortalecendo o Estado interventor, em sua forma de Estado Juiz, em que os Poderes Judicirios ganharam maior liberdade para intervir nas relaes contratuais quando uma das partes se sentir lesada ou se encontrar em eminente estado desfavorvel para manter o pactuado no contrato, em decorrncia de alguma impreviso que tenha afetado uma das partes contratantes, podendo o Estado-Juiz at anular ou rescindir o contrato, quando evidenciado estiver que a onerosidade excessiva, tinha o cunho de lesar, enriquecer-se sem causa ou abusar do direito da parte inferior na relao. Um dos exemplos clssicos, se encontra no acrdo da Ministra Ftima Nancy Andrighi, ao relatar o AgRg no REsp n. 807.052-RS: O regime jurdico dos contratos mercantis que embasam relao de consumo mitiga o princpio da autonomia da vontade em favor de um prevalecente dirigismo contratual; admite-se, em conseqncia, a reviso judicial das clusulas contratuais que colidam com as normas jurdicas em vigor. Aplica-se o CDC s relaes jurdicas entre as instituies financeiras e os usurios de seus servios. Merece destaque, o acrdo na Ao direta de inscontitucionalidade proposta em abril de 2002 pela Consif, recentemente julgada pelo STF, que reconheceu a aplicabilidade do CDC nos contratos de instituies financeiras, no magistral voto do Ministro Eros Grau. O STJ a respeito da questo da aplicao da Lei n. 8.078/1990 em contratos financeiros, sumulou a matria, por meio do verbete 297, que assim menciona: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras . O ponto alto da interveno estatal no domnio econmico encontra-se no 2. do art. 3. e inc. VIII do art. 6., ambos do CDC, onde os servios bancrios, financeiros, de crdito e securitrios foram considerados servios oferecidos ao mercado de consumo, sendo admitida a inverso do nus probatrio, institutos que at recentemente tinham alguma resistncias dos Tribunais Estaduais. Conclui-se que atualmente, mesmo ainda havendo algumas resistncias de parte de alguns Tribunais, em especial, nos contratos decorrente de relaes entre usurios de servios de instituies financeiras, o dirigismo contratual vem sendo admitido em larga escala pelos Tribunais nacionais, merecendo especial destaque o STJ e, mais recentemente corroborado pelo STF ao apreciar a ADI ajuizada pela Consif, onde a interveno no domnio econmico se faz cada vez mais necessrio, principalmente com a onda de

contratos adesivos que surgem dia aps dia, sempre com alguns aperfeioamentos, no intuito de beneficiar sempre a parte mais forte na relao contratual em detrimento da parte mais fraca.