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íngoVoese

2. PM: Todo político c corrupto e clave ser condenado. 9

PM :

Tese: Logo, João deve ser condenado.

Ora,

João

é político.

Observe-se que, quando a PM é de cunho ideológico (como, por

exemplo, em outros enunciados, tais como Todo homem é infiel por natu- reza, A mulher é inferior ao homem, O branco 6 superior ao negro etc),

as dificuldades de sustentação da tese se localiza m em fazer passar por

verossímil a PM , o que v em determmadas circunstâncias históricas e cul - funrrs, pode ser mais ou menos difícil.

A escolha de uma presunção jurídica como PM também pode

orientar a argumentação , com o nos casos em que é importante reforçar a

relação entre qualidade do ato é qualidade do caráter do autor, ou quando

o argumentador que,

dúvida parabeneficiar o acusado.

atuando ria defesa,

busca valer-se

das

vantagens

da

Na argumentação jurídica, realizam-se, pois, após a estruturação do silogism o - e que inclu i a escolha das referências - que servirá de* r**. ápoío , várias atividades (especialmente de parafrasageni e de definição) • ; nue podem $er mais insistentes e trabalhosas ora num , ora em outra parte 4o raciocínio, compreendendo ora a construção de uma versão verossímil, (para o que se recorre a provas, Indícios e técnicas argumentativas), ora a V> utilização de técnicas argumentativas apropriadas, além da alocação de estratégia s cujos efeitos intetVirão no estabelecimento das melhores con - dições de sucesso.

Enfim, resumindo: o silogismo orienta a estruturação lógica do raciocínio , fixand o uma combinação de lugares e relações entre as partes de modo que haja coerência, cõegão e congruência, ou seja, o modelo lógico é orientação para a sustentação de uma justificativa , para o que é fundamental ter argumentos que produzam os efeitos desejados.

Quando, porgm , as provas e os indícios que se referem ao fato em julgament o fore m insuficientes para a construção da versão desejada, como se pode alocar os argumentos necessários à sustentação dt? j ra lese'*

O enunciado de cunho ideológico sempre revela uma generalização,,ft?2 -;u v:*qib« A r u Todopolítico é corrupta' deveria — pnntnttò sef ídèoíógíco - tomar r

'- :

tf>

^

político que

é corrupto".

TÉCNICAS ARGUMENTATIVA S

Entende-se por técnica argumentativa a produção de argumen¬ tos que tomam como orientação não o que é pertinente ao fato em avalia¬ ção , mas, relaçõe s lógicas , circunstâncias e situações de outras esferas das atividades humanas e que, por pressuposição , têm condiçõe s para exer¬ cer força de convencimento : é quase comp se as técnicas argumentativas representassem um recurso que empresta prestígio e valores duma deter¬ minada prática para transformá-los em argumentos - no caso do Direit o - jurídicos.

Assim , por exemplo, considera-se como verdadeiro, dentro da lógica, que, se a = b t então também é verdade que b = a\ ou, então, se a = b e b = c, então, a = c. Os efeitos que produzem os dois tipos de rela¬ ções lógicas (reciprocidade e transitividaçle) serão aproveitados, devido ao prestígio que te m o saber lógico , pela argumentação jurídica , especial- mente no caso de fragilidad e de provas e indícios : a.construção de uma versã o que interesse à sustentaçã o da tese requer a substituiçã o das in - cógnitas a, b e c por valores que serão trabalhados como se pudessem estabelecer as mesmas relações lógicas . Mais : as inferências e as dedu¬ çõe s que resultam das propriedades que têm as relaçõe s lógica s serã o uti¬ lizadas e aplicadas-aos valores sociais c aceitas como argumentos'impor- tantes no julgament o jurídico .

Outras técnicas para produzir argumentos, e que podem servir de exemplo ilustrativ o para explicar o processo, são as que buscam apoio, quer seja no pressuposto de que o ponto de vista da pessoa de prestígio social é importante, quer seja na concepçã o de que a compàYação de fatos pode ajudar a interpretar e julgá-lo s melhor, quer seja, ainda, na definição

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Ingo Voese

da

importânci a

da

história,

da

educação

e

das

emoçõe s

na

conduta

dos

indivíduos

etc.

 

As técnicas podem , pois, ser consideradas recursos que se justi - fica m a partir de pressuposições que devem ter aceitação acadêmica e/ou social, o que, no Direito , se toma por demais importante e sublinha o cui¬ dado que o argumentador deve ter na escolha dá técnica e das estratégias interativa s que visa m a estabelecer um acordo acerca das pressuposiçõe s subentendidas nos argumentos produzidos e utilizados .

Em outras palavras, a construção da versão de um fato jurídico pode, quando apoiada em provas e indícios frágeis, valer-se de técnicas argumentativas, o que, na verdade, não envolve, nu m primeiro plano, o que está sendo julgad o e permite dizer que provas e indícios são argu¬ mentos produzidos através da pesquisa e da interpretação do fato, ao contrário dos argumentos que são resultado das técnicas argumentativas e que apenas são aceitos como tais devido à pressuposição de que os "em - préstimos" são possíveis e úteis.

racio¬

A

argumentação jurídica,

embora

difir a

dos

conteúdos

dos

cínios formais , busca pois, aproximar-se ou orientar-se por eles porque se pressupõe que a coerência, a coesão e a Acongruência possam contribui r com o poder de convencimento, de form a que, por. exemplo, na argu- mcotaçSO jurídica, *Qucm crítica i{m argumento tenderá a pretender que

o

que

tem

à sua frente

depende

da

lógica;

a

acusação

de

cometer uma

falta

de

lógica

é,

em

geral,

por sua

vez,

uma argumentação quase-lógica.

A pessoa se prevalece, com essa acusação, do prestígio do raciocínio

rigoroso".

No presente trabalho, a distinção entre argumentos lógicos e quase-Iógicos que faz Perelman nãô receberá, porém , considerações mais demoradas, porquanto se entende cjUe, na prática jurídica , especialmente quando se trata de valores, isso se toma bastante complexo , precisamente porque a argumentação jurídica, onde o objetivo não é nem demonstrar, nem descobri r verdades ou testar hipóteses , mas justifica r teses, pode ser caracterizada, em grandes traços» sempre com o quase-lógica .

O que importa, todavia, é observar que um raciocínio jurídico,

para poder usufruir do prestígio do. rigor lógico , precisa adotar procedi¬ mentos que deverã o dar consistência e credibilidad e à prática, e Que po¬

(PERELMAN ,

1996

a,

p.

220)

dem

1. realizar interpretações que sejam aceitáveis e defensáveis, o que exige do argumentador um sistema de referência competente e abrangente;

ser

de diferentes

níveis :

|J

Argumentação Jurídica

53

2. procurar controlar a heterogeneidade lingüística, o que exige, por sua vez, habilidades do argumentador para definições c delimitações dos sentidos das palavras;

3. adotar um modelo lógico como orientação.

O estudo,

po¬

dem ser úteis à prática jurídic a enfatizará sempre os aspectos relaciona¬ dos à atividade lingüística e à orientação lógica, e destaca os seguintes:

pois ,

de diferentes

técnicas

argumentativa s que

4.1

O

ARGUMENT O

D A

COERÊNCI A

Esse primeir o tipo de técnica vale-se do prestígio cio rigor lógi¬ co e requer, por isso, uma atividade intensa com e sobre a linguagem - mai s precisamente , d e control e e d e delimitaçã o do s sentido s - para , as¬ sim, utilizar a coerência como argumento.

A coerência - como já se enfatizou - é uma qualidade considera¬

da imprescindível a qualquer argumentação, pois não se aceita a contradi¬

çã

sumir uma outra idéia que negue a primeir a afirmação. Para manter a coe¬ rência e utilizá-la como argumento, é preciso que se assuma um compro¬ metimento com uma referência socialmente aceita e tomá-la como orienta¬ ção rigorosa para a produção de sentidos que não apresentem contradições.

afirma r alg o e depoi s as¬

o dentr o d e u m raciocínio , o u seja , nã o s e dev e

E isso tem seus motivos : o prestígio do rigor lógic o leva a que a contradiçã o possa ser interpretada, uma vez, com o falta de convicçõe s

claras e incapacidade para escolher com segurança a referência que orienta

a atividade, e, por outro lado, como um desrespeito com o auditório em

termos de não lhe facilita r a compreensão dos objetivos da argumentação, • precisamente por não haver uma organizaçã o lógic a correta e rigoros a das relações entre referência e sentidos verbalizados.

.

Entende-se, por isso, que a falta de coerência, uma vez denuncia¬ da, expõe o argumentador à condenação e ao insucesso: a frouxidão refe¬ rencial e a contradição denunciam a incapacidade de produzi r boas inter¬ pretações dos fatos, vale dizer, de construir boas teses. Perde, pois, o argu- .mentador uma das qualidades - se não a mais importante - que a intera¬ ção cobra dos participantes, ou seja, a da credibilidade .

Ser coerente diz , desse modo , respeito à competênci a tanto para

como para

escolher os conceitos que serão referência para o raciocínio,

organiza r o s argumento s

se m qu e haj a contradiçã o co m a

referênci a es¬

colhida.

54

Ingo Voese

Na argumentação jurídica, a referência quase obrigatória é a lei .

Pode, porém , també m ser um a jurisprudênci a ou um

aceitação social ou uma presunção jurídica T *». desde, porém, que se en- quadre nos limite s tios modais deônticos. De qualquer modo, o impor- tante é considerar que a coerência só poderá ser invocada com o argu- mento quando determinada referência tem - ou poderá vi r a ter - prestí¬ gio junt o ao auditório, ou seja, ao invocar a coerência como argumento, o argumentador se vê diante de duas importantes tarefas:

conceito que tenha

1. fazer co m que a referência escolhida seja aceita pelo auditó¬ rio , o que implic a saber fazer avaliações preliminare s corretas quanto ao universo referencial aceito pela sociedade e determinar com competên¬ cia o sentido desta referência, tendo em vista o que interessa à argu¬ mentação;

2. conduzir o raciocínio de modo a que não haja contradições em relação à referência, o que representa dominar os processos de manu¬ tenção da coerência, da coesão e da congruência:

Enfim , a técnica que produ x o argumento da coerência é essen¬ cialmente uma atividade lingüística que visa à utilização do prestígio do rigo r lógico , ou seja, um recurso em que o argumentador se ocupa ou cm observar o rigor da relação não-contraditória entre uma referência c as interpretações e justificativa s que por ela se orientam , ou em denunciar a falta dessa condiçã o na argumentação adversária.

4.2 O ARGUMENT O DA RECIPROCIDAD E

Essa técnica argumentativa apóia-se també m no prestígio do ri ¬ gor lógico , especificamente na propriedade das relações para construi r unia aproximação ou simetria entre dois fatos ou idéias (ou mesífto valo¬ res) de modo a que a semelhança de características impliqu e que se possa aplicar o mesmo tratamento ou julgamento a ambos, mesmo se houver uma inversão de situações ou de posições da simetria inicial.

A atividade do argumentador, nessa técnica de raciocínio , exi ¬ ge, principalmente , saber interpreta r e construi r o contexto das situa¬ ções , ou seja, é preciso que a aproximação de dois fatos diferentes se faça pelo que se pode localizar de semelhante neles e nos eleitleíntos contextuaiizadorés; Isso requer, sobremodo, saber produzir interpreta¬ ções apropriadas, o que, mais uma vez, enfatiza a importância de um . sistema de referência produtivo e competente, e, por isso, da linguagem:

Argumentação Jurídica

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para poder aproveitar uma correlação lógic a como sc a = />, então b =

delimitação

conceituai que deverá dar condições para que.o raciocíni o se beneficie

a, na argumentação jurídica,

a primeira atividade refere-se

à

da relação lógica.

Assim , por exemplo , adotando essa técnica, o argumento sus¬ tentar á que, se cabe aos piais dar proteçã o e abrigo aos filhos enquanto estes puderem ser considerados dependentes, da mesma form a caberá aos filhos a responsabilidade de prover as condições de sobrevivência dos pais quando estes, eventualmente , atravessarem uma situaçã o em que se puder considerá-los dependentes. O raciocínio precisa definir , obrigatoria¬ mente, o que se entende por dependência para que o caráter de reciproci¬ dade da relação entre pais e filho s possa ser sustentado co m apoio no mo¬ delo lógico.

4.3

O

ARGUMENT O

DA

TRANSITIVIDAD E

 

A

técnica

que

permite

à

argumentação jurídica

A

// .

produzi r

determi-

nados argumentos qud mantém uma relação de transitividade , tom a com o

motivação,

de

segundo

Perelman

(1996),

uma propriedade formal

A

2

T

\

certas

relações

que

permite

passar

da

afirmação

de

que

existe a mesma

relação entre os

tennos a

eb

e entre

os temws b

e

c,

à conclusão de que

ela

de,

Isso significa que a argumentação jurídica pode buscar como apoio relações formais de transitividade , desde que se control e a hetero- geneidade lingüística: o objetiv o de construir uma relação de transitivi - dade que nã o deix e d e apresentar o rigo r lógic o exig e interpreta r e de¬ marcar com a precisão possível os sentidos que substituirão as incógni¬ tas d, b e c.

superiorida-

existe

de

entre

inclusão,

os

de

termos a

e

c:

são

as

relações

relações

de

igualdade,

(p.

de

2 57)

ascendência

transitivas".

amigos

de nossos amigos são nossos amigos" , a idéia pode ser trabalhada, insis¬ tind o que a verdadeira amizade deveri a ser assim . O enunciado pode ser¬ vi r de referência a um raciocínio , o que quer dizer que este tem funda¬ mento no modelo que sustenta a transitividade , pois a implicaçã o é uma das mais importantes relaçõe s transitiva s epod e ser avaliad a socialmente em diferentes áreas ou práticas sociais.

Por exemplo,

embora

seja discutível

sustentar que

"Os

Assim , o seguinte silogismo se constrói pela relação dc transiti-

vidade:

l

III

11fllTfYfffltllll l

9f lltlillllllil A 1, 1 1

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Ingo Voese

 

,

Argumentação Jurídica

57

 

Nã o deye ser

condenado

(=

a)

aquele que mata em legítima de-

A produção ou o controle de sentidos refere-se, pois, a definir o que é o todo, quais são as suas partes e quais são as relações que elas mantêm entre si dc modo a que se submetam ao todo.

fesa

(=

b) ;

ora, João

(=

c)

matou em legítima defesa

(=

b) ;

logo, João

(=

c)

não deve ser condenado (= a).

 

A dificuldade de ordem lingüística reside, em primeiro lugar, na

delimitaçã o do sentido da expressão legítima defesa e, segundo, adotar a

referência para interpretar o

ato de João.

O

ARGUMENT O

DA COMPARAÇÃO

 

A

técnica que faz da comparação

um

argumento

tem

o

objetivo

de comparar enquadrando uma imagem (do réu ou da vítima, por exem- plo ) ou a versã o de um fato (u m delito , po r exemplo ) dentro dum a se- qüência hierarquizadora que inclu i outras imagens ou versões.

Cabe ao argumentado r a tarefa de fazer as escolhas das imagens ou versõe s co m as quais organizará a seqüência escalar que servirá de

parâmetr o de avaliação , o que, de certa forma , corresponde à escolha das

referências

sa, portanto , a produzi r argumentos, quer seja a favor , quer seja.contra o que esta sendo julgado : se se quiser condenar, a escolha, para fazer o co¬

um con¬

ceito elogiável no instituído social. E o inverso ocorrerá quando o objeti¬ vo for o de defender: o cotejo do que está sendo julgad o será feito com o que houver decondenável no imaginário do auditório.

tejo, deverá privilegia r aquelas imagens (referências) que têm

co m as quais ele estruturará, oraciocínio * A comparação pas-

O

ARGUMENTO

DA INCLUSÃ O

DA PARTE

NO TODO

Um a outra técnica de argumentação consiste em apoiar-se na presunção de que o que vale para o todo também vale para as partes, o que significa , mais uma vez, a utilização do modelo lógico-formal (se então ) e- o trabalh o co m o sentido das palavras, i. é, a técnica, inclu i o controle da heterogeneidade de sentidos.

en-

tão" , um a intensa atividad e de produção de sentidos (ou controle de sen¬ tidos) para a sustentação do "se" porque é preciso conseguir a adesão à idéia de que a inclusão da parte nu m todo em que as partes mantêm um determinado tip o de relações faz co m que cada uma se submeta ao que

A técnica exige , pois, além da orientação da estrutura "se

vale para o todo

Por exemplo, na argumentação jurídica, é freqüente encontrar a tese de que, se a le i vale (ou não) para o todo, também vale (ou não) para cada parte. Parte-se do pressuposto de que o todo se compõ e de partes que têm entre si uma relação de igualdade, o que, especialmente no Di - reito, necessita de uma série de procedimentos interpretai!vos dos fatos, de mod o a que se convenç a o auditóri o de que essa relaçã o lógic a c sus- tentável. Qualquer deslize ou impropriedade interpretativa fragiiizará a argumentação.

4.6 O ARGUMENT O

DA DIVISÃ O

DO TODO

EM

PARTE S

L

Trata-se, agora, ao contrário da técnica anterior, não dc tentar demonstrar a inclusão e o submetimento da parte ao todo, mas de que o todo é a soma das partes: o argumentado r busca, aqui , quando constrói

sentido do todo, apoio no sentido da parte e no pressuposto de que a soma é a relação que sustenta o todo. O recurso da definição e da deli¬ mitaçã o conceitua i ocupa-se , e m primeir o lugar , d a parte , para , nu m se¬ gundo momento, baseado no resultado da atividade inicial , ocupar-se do todo como, por exemplo, ocorre na relação entre gênero e espécie em que, segundo Perelman (3996), "Para poderafirmar algo do gênero, cumpre que esse algo se confirme mima das espécies: o que não faz parte de nenhuma espécie não faz parte do gênero." (p. 265).

o

Essa técnica pode, por isso, produzi r argumentos positivos , va-

A lendo-se de todos os efeitos que se pode tirar , primeiro , das interpretações

v realizadas, e, depois, das operaçõe s dc soma, de subtração e de suas com¬ binações como, por exemplo, tentar sustentar que uma comunidade está à merc ê das drogas (ou de bandidos etc) , alistando e quantificand o exaus¬ tivamente os bairros que acusam o fato, ou que alguém apresenta uma boa (ou má) conduta social produzind o versõe s boas (ou más) de atos isolados„seus.

É evidente que, neste tip o de técnica, o argumentador tende a

valer-se especialmente do tratamento estatístico e da formulaçã o de tabe¬ las, o que significa, novamente, qtie, após a atividade que produz e fixa

.

o

tratamento estatístico e as tabelas - pelo prestígio de que desfrutam - po¬ dem dar à versão a imagem da verdade.

sentidos,

atua-sc sobre uma pressuposição,

ou seja,

a

de

que

a soma,

58

Ingo Voese

Q

O

ARGUMENT O

AD IGNORANTIUM

O argumentador pode, numa situação em que as condições para uma ampla e demorada discussão estejam prejudicadas, valer-se da técni¬ ca que consiste em formula r os argumentos convenientes à tese, ao mes¬ mo tempo em que desafia ~ devido ou à exigüidade de tempo ou a difi- culdades momentâneas - o auditório a apresentar os que se possam con¬ trapor a eles.

No Direito , particularmente, o uso dessa técnica pode ser muit o eficazA porquanto há, em momentos de análise e intervenção nos conflitos , situações de impasse ou de dificuldades que entravam o avanço do julga ¬ mento no exato momento em que elas requerem uma decisão urgente.

OS

ARGUMENTO S

A PARIE

E

A

CONTRARIO

A concepção de relações ou de inclusão ou de exclusão orienta

essa técnic a argumentativa : parte-se, mais um a vez , de um a característic a

das ciência s lógicorfocrna b ondexm t eliímèfitõ pode,

características, ser ou não incluíd o um a conjunt o mais amplo , do que se retira a pressuposição de que essa inclusão (ou exclusão ) que permite hie¬ rarquizações e classificações contribu i para uma aproximação do que é do nível do verdadeiro. Ess? técnica que constitu i os argumentos a pari e a contrario é muito utilizada na prática jurídica, como, por exemplo, no caso em que a le i fala dos direitos dos filhos herdeiros: pelo argumento a pari tenta-se estender os mesmos às filhas, precisamente porque a inter¬ pretação de filhos di z que a palavra não se refere, neste caso, soreente aos indivíduo s do sexo masculino , mas que o sentido deve ser considerado genérico e, por isso, inclu i os indivíduos de ambos os sexos, o que quer dizer que a interpretação produziu uma relação de inclusão. 1 0

a depender de suas

Pelo

argumento

a

contrario,

porém ,

pode-se

contestar

uma

in ¬

clusão ou igualdade* a depender da interpretação cia

então,

Novamente, nos dois tipos de argumentos, a atividade lingüísti¬ ca é fundamental: a sustentação de uma relação de inclusão ou de exclu-

lei , e que permitirá,

construir uma relação

de

exclusão.

No Brasil, o exemplo dado pode até causar estranheza porque os direitos de herança estão garantidos tanto para filhos como para filhas. Em algumas comunidades da Ásia, porém, esse a pari nào acorre: prevalece v ü contrario.

Argumentação Jurídica

59

são só pode ser feita um a vez determinad o um campo semântic o onde se cotejam dois (ou mais) conceitos. A atividade interpretai! va - sempre orientada por interesses bem específicos no caso do Direit o - visa a in ¬ clui r ou exclui r um conceito menos amplo num de maior amplitude , aten¬ dendo ao prestígio que se confere ao processo dc sistematização e de classificação.

Um a conseqüência, pois, interessante (e absurda) é o que pode acontecer, por exemplo , no julgament o du m estuprador: caso o seu defen¬ sor conseguir definir o conceito de sexualidade humana como sendo igua l (o que significa inclusão) ao de sexualidade dos animais em geral, é bem possível que - se a acusação não for competente para desarmar a

inclusã o - o estuprador seja absolvid o e

ter estimulado a que o macho (como na natureza) se tomasse agressivo e

incontrolável na conduta sexual.

a vítim a passe po r culpada po r

4.9 O ARGUMENT O

DA ANALOGI A

Um a das relaçõe s dé igualdade da lógic a forma l é a analogia cm termos de a 'b assim como c = d% o que pode servir como um recurso para a argumentação jurídica sobre o que Perelman se manifesta como segue:

Ninguém negou a importância da analogia na conduta da inteligên- cia. Todavia, reconhecida por todos como um fator essencial de in-

venção, foi olhada com desconfiança assim que se queria transformá-

la num meio de prova. (

não possa servir de ponto de partida para verificações posteriores; mas nisso ela não se distingue de nenhmií outro raciocínio, pois as conclusões de todos eles sempre podem ser submetidas a uma nova

Todo estudo global da argumentação deve, pois, incluí-la

prova.

)

Longe de nós a idéia de que uma analogia

(

)

enquanto elemento de prova. (PERELMAN , 1996a, p. 423-24)

Na verdade, a analogia é uma comparação que não visa a dife¬ renciar, mas a estabelecer as semelhanças, o que, de certa forma , na práti¬ ca jurídica, aponta para uma igualdade de relações entre os indivíduos.

Assim , se o argumentador escolher um enunciado como, por exemplo, "Agredir a mulher é como agredir o mcmbro„central da família c, jpo r isso, a célul a da sociedade", estar á construind o um a relaçã o de se-

60

Ingo Voese

mclhança que, ao fazer a valorização do instituído social, cria condições de valoriza r a família e a mulher, ao mesmo tempo que reforça a acusa¬ rão contra um eventual agressor.

Outro efeito interessante da analogia se dá quando o argumen- tador quer desqualificar alguém comparaudo-o com o que é desprezível aos olho s do auditório : cria-se uma associação entre o indivídu o e o que é desqualificante - efeito da relação de igualdade que a técnica cultiv a como pressuposição.

na

Aind a um outro aspecto da técnica diz respeito construção da analogia, pois

ao

cuidado

A escolha dos termos de comparação adaptados ao auditório pode ser um elemento essencial da eficácia de um argumento, mesmo quando se trata da comparação numericamente especificável: haverá vanta¬ gem, em certos casos, em descrever um país como tendo nove vezes o tamanho da França em vez de descrevê-lo como tendo a metade do

Brasil

(PERELMAN ,

1996a, p. 278)

A escolha dos termos (por exemplo , dos mímeros) ê importante

porqu e cada atteração produz diferentes efeitos de convencimento , po¬ dendo inclusiv e cria r - especialmente no caso das estatísticas - uma ima¬ gem de credibilidad e que, como se sabe, nem sempre se justifica , mas se torna decisiva para o argumentador conseguir a adesão do auditório.

De qualquer forma, a construção de uma analogia, apesar dc to¬ dos os cuidado s do argumentador na avaliaçã o do auditório , sempre re¬ vela um caráter de instabilidade pu de fragilidade, precisamente porque basta algué m não aceitar uma semelhança estabelecida para que todas as conclusões que dela se retiraram sejam também rejeitadas.

4.1 o

O ARGUMENTO DA FIXAÇÃ O DE UM GRAU

O recurso a esse argumento permite , através do processo de

comparação, um cotejo entre vários? objetos para avaliá-los um em relação ao outro e estabelecer as diferenças dc grau de qualidades ou dc caracte¬ rísticas. A técnica difere do argumento de identificação como o da analo¬ gia porque atua ou co m uma oposição (Justo x injusto) ou de ordena-

de que o orde¬

mento (mais justo que etc) , mas mantém a pressuposição

namento hierárquico pode facilita r b acesso ao que é verdadeiro.

Argumentação Jurídica

61

A atividad e é essencialmente lingüística, o que pod e ser obser¬ vado tomando, como exemplo, a disposição bipolar dascores, onde num extremo da escala se suponha estar o azul e noutro o amarelo : a mistura das cores pode ser feita partind o dc um ou outr o ponto da escala e faz com que, querendo nomear as cores intermediárias, e pani ndo do amarelo em direção ao azul, possam ser utilizadas indistintameit e as expressões verde mais amarelado e verde menos azulado. Tomandocom o referência o outro extremo, as expressões que designarão as aproximações deverão ser verde mais azulado e verde menos amarelado.

Isso quer dizer que as escolhas parecem equivalentes, mas, na verdade, produzem efeitos diferenciados: o verde é classificado a parti r ou do amarelo ou do azul , o que quer dize r que a escolh a do ex¬ tremo definidor corresponde, na verdade, à escolha da referência in - terpretativa.

Ora, isso leva a que se constate que a argumentação, ao valer-se

lugar, co m linguage m porque , substitu¬

indo as cores por outros pares de expressões como correta c incorreto, justo e injusto, bom e mau, social e ann-sacial tite, é necessário definir e

r as-referência? para, depois, proceder às classificaçõe s que, em¬

bora contenham os quantificadores mais c menos, se fazem pela expres¬

dessa técnica, atua, em primeir o

delimita

são utilizada , ou seja, correto ou incorreto Justo ou injusto etc .

Os efeitos que os

qualificadores

produzem são, evidentemente,

diferenciados e explicam tanto a sutileza como a força do argumento, ainda mais quando o argumentador, ab trabalhar a escala de mais e me¬ nos, se valer da situação e demarcar o lugar de um supeiiaii vo em termos de o verde mais amarelado ou o verde menos azulado, o verde mais azu¬ lado e o verde menos amarelado, ou , no caso do Direito , o mais justo etc: o uso do superlativo produzirá um argumento bastante agressivo que pode, em determinadas circunstâncias, causar efeitos mais eficientes do que a simples comparação.

4.11 O ARGUMENTO DA RELAÇÃ O DE MEIOS E FINS

Essa técnica pode ser considerada com o um processo que, de certo modo, também - como as técnicas anteriores - utiliz a a compa¬ ração, pois realiza o cotejo entre duas realidades, não visando, porém, a estabelecer semelhanças pu , a hierarquizar qualidades, mas, a avaliar os sacrifícios ou meios que a obtenção dc um resultado estaria exigindo .

62

Ingo Voese

U n i exemplo típico de argumento que é resultado do acolhi¬ mento da relação entre meio e fim é o contrato de compra e venda: a pro¬ posta de aquisição de um bem requer um determinado sacrifício (paga¬ mento etc) , ou seja, o fi m explic a (pu justifica ) a alocação de determina¬ dos meios.

necessários

Na

argumentação jurídica,

a

invocação

de

meios

pode tanto servir à acusação como, à defesa, e produz efeitos importantes como , por exemplo , ocorre co m frases com o só acredito em quem sabe

respeitar

ça quando houver rigor na aplicação da lei, só acredito em diminuição da violência com a implantação da pena de morte, o que quer dizer que, para conseguir credibilidade , os meios necessários são saber respeitar as leis, saber perdoar, ser rigoroso na aplicação lei ou implantar a pena de morte: o argumentador toma como referência um fi m - credibilidade, por exempl o - que mereça a aprovação do auditório e que, por isso, deve dar condições a que os meios propostos também sejam aprovados.

as

leis,

acredito

em

quem

sabe perdoar,

só acredito em justi¬

Observa-se, pois, nesta técnica, também a necessidade de inten¬ sa atividade lingüística - interpreta i deiimiiar * definiretc ; cr que desta- ca a sua importância para a argumentação jurídica , principalmente quan- do se sabe que a técnica pode gerar argumentos com o Os fins s&nprc jus¬ tificam os meiosr e que, na tentativa de promover a justiça, criarão, com certeza, empecilhos indesejáveis e desastrosos, porquanto a pressuposição contida no enunciado constitui, dentro da heterogeneidade social e da desigualdade de forças e poderes, a possibilidade de implantação do auto¬ ritarism o e do abuso de poder.

4.12 O ARGUMENT O DA

PROBABILIDAD E

Um a técnic a de argumentaçã o muit o usada, mesm o (ou espe¬ cialmente) para realidades não-quantificáveis, é a que busca o modelo lógico-forma l para valer-se das estatísticas e do cálculo de probabilidades que, se nas ciências matemáticas e naturais, tê m sua importância, no Di ¬ reito , só devem a sua utilização ao status do procedimento, pois a reali¬ dade a ser abordada dificilment e permite quantificações e cálculos proba- bilísticos.

 

Assim ,

por

exemplo,

nu m julgamento ,

o

uso

da

estatística

em

relação

ao

comportamento

humano

para

determinar a probabilidade

do

percentual de responsabilidade ou do indivfduoo u da sociedade na ocor¬

rência do

especialmente

delito ,

pode

facilita r a-tarefa do

argumentador,

Argumentação Jurídica

 

63

pela image m de credibilidad e que

os números constroen .

Trata-se,

po¬

rém, da instituição de um tratamento uniform e para umarealidadc que é heterogênea , o que indic a os múltiplo s usos (e abusos) a(u e essa técnica pode servir.

Alé m disso, não se deve esquecer que qualquer fat o - jurídico

ou não - pode ser abordado a parti r de diferentes variává s ou conceitos operacionais, ou seja, os número s e as estatísticas vã o dar u credtbilidade " àquilo a que o argumentador quiser dar, mas não são capaies de produzir, no Direito , as "verdades" que aparentam produzir, ou seja, a realidade analisada nos tratamentos estatísticos nunca é uma totaíclade, mas um recorte produzido pela intervenção do analista ao se valer cie categorias operacionais escolhidas por ele: conceitos e sentidos adottclos e produzi¬ dos podem e devem, pois, no caso de um debate - especialmente no Di ¬

reito -

ser rèlativizados, embora sejam eficientes com o argumentos, des¬

de que a pressuposição de que a técnica seja válida tenha acolhid a pelo auditório.

4.T3

O ARGUMENTO

DO VÍNCUL O

CAUSA L

causai

Um a argumentação pode escolher entre:

por estabelecer

um vínculo

a) dois

acontecimentos

sucessivos;

b) um acontecimento e uma causa determinante;

c) um acontecimento e seus efeitos prováveis ;

No primeir o caso, a argumentaçã o visar á à sustentaçã o da tese de que um acontecimento que sucede imediatamente a outro te m co m este um vínculo causai, ou seja, é conseqüência: se hão houvesse o primeiro , não haveria o segundo.

J á é diferent e a relaçã o causa i qu e s e pretend e sustenta r n o se¬ gundo caso: um fato ocorrid o não tem necessariamente a sua origem nu m outro imediatamente anterior, mas nu m ponto qualquer que depen¬ de da escolha do argumentador. Por isso, determinar uma causa de um ato permite que o argumentador,-valendo-se da riqueza de seu sistema dç referência, construa argumentos extremamente, fortes como, por exemplo, no Direito , o da necessidade ou inexigibilidad e de conduta diferente.

64

Ingo Voese

-

 

Pode,

porém,

como

no último

caso,

o

argumentador

construir

uma relação causai entre o fato ocorrido e uma situação futura.

No caso da argumentaçã o jurídica , a técnica que se vale de determinados procedimento s das ciências lógico-formais , precisa - como todas as demais técnicas - cuidar da atividade lingüística, pois fica evidente que um vínculo causai, qualquer que seja, necessita de interpretações que produza m sentidos que possam suportar essa relaçã o de causalidade, especialmente, tomando em consideração que se atua com valorações diferenciadas que se origina m da heterogeneidade refe- rencial. *

4.14 O ARGUMENTO

PRAGMÁTIC O

O argumento pragmático aprecia um acontecimento pelas con¬ seqüências favoráveis ou desfavoráveis que poderá provocar nos aconte- cimentos c na vida prática . Na verdade, "Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da logfcvido?juízos de valor 9 . (PERELMAN , 1996a, p. 303)

A técnica, pois, através da qual se tomam elementos do nível pragmático como argumentos é valorizada sobremodo na prática jurídica porque as atividades referem-se a questões que dize m respeito quase sempre a problemas das relações sociais e que envolve m valores.

Por isso, pôr exemplo, a condenação (ou a absolvição).do réu pode ser construída, sustentando o que a sentença poder á significa r paia o bem-estar da sociedade. Ao propor o sucesso (ou a felicidade , bem-estar etc.) como critério de avaliação, o argumentador vale-se da técnica para apoiar-se em determinada hierarquia de valores que, obviamente, não precisa ser considerada a única e a melhor , mas que é sempre produt o de uma atividade interpretativ a que visa à defesa de interesses específico s e atua sobre a heterogeneidade referencial.

di¬

zer respeito aos sentidos da vida ,

pessoais etc.,

do fato em julgament o e que, às vezes, podem , tendo em vist a os siste-r

aquilo

que se coloca num horizonte mais distante como, por exemplo, concep¬ ções ideológicas.

contexto

A força do

argumento pragmático está,

pertencem

pois,

no fato

de

ele

do cotidian o das pessoas,

ao

nível

imediato

efeitos

dos projeto s

do

do que

elementos que

mas de referência do auditório, produzir maiores

Argumentação Jurídica

4.15 O ARGUMENTO

DO

DESPERDÍCI O

65

A técnica em dizer que uma vez que já se começo u a fazer alç o (obra etc.) seria um desperdício não continuá-la, na prática jurídica, pode ' significar, por exemplo, que não se deve perder uma oportunidad e de condenar ou dc absolver alguém porque já existem meios para atender os efeitos cia decisão/sentença. Haveria, pois, um desperdício de meios pro - duzidos pela sociedade c seria inaceitável, por isso, não aplicá-lo s ou uti¬ lizá-los, o que possibilita que a criação e a manutenção da polícia, do exército , do sistema carcerário etc. possam ser invocada s com o argu¬ mentos para sustentar a idéia de que é um desperdício de custos querer, num dado momento, por razões diversas, desativar ou desconsiderar o emprego do que já fo i criado.

4.16

O ARGUMENT O DA DIREÇÃ O

„,.

Basear-se na concepção que pressupõe-queos fatos e a realida-

mantêm entre si um a relaçã o de causa e

efeito, refere-se à técnica da qual resultam, como argumentos, as conside¬ rações contra ou a favo r da sucessão de etapas (prováveis ) que um fato poderá gerar: é o que orienta o argumento da direção.

>xie*$e-eonstfruem po r etapas que

Por exemplo, no Direito , quando estiver em discussão o con¬ trole da violência, o argumento pode dizer que, se nós vamos ceder desta vez, deveremos cederum pouco mais na próxima, e sabe Deus onde va- mos parar.

Enfim , o argumento da direção concebe a História como uma linearidade que se sustenta por relações lógicas e desconsidera a possibi¬ lidade de que, fora da seqüência de etapas, possa existi r algo que expliqu e melhor um determinado acontecimento.

4,17

-O ARGUMENTO QUE

RELACIONA ATO

E

PESSO A

Esse tip o de argumento tem especial importância no Direito , porque caracteriza uma presunção jurídica que diz que o valo r de um ato revela o valo r da pessoa (diferente da presunção religiosa , por exemplo , que considera que cada pessoa vale mais do que o pio r de seus atos).

66

Ingo Voese

A dificuldad e d a invocaçã o o u d a sustentaçã o dessa relaçã o en¬

tre ato e pessoa di z respeito à questão da subjetividade, isto ét saber o que e socia l e o que é de orde m pessoal nas motivaçõe s e determinaçõe s dos atos que os indivíduos realizam.

Por exemplo , se o valo r do ato determina apenas o valo r da pessoa quer-se dizer que a responsabilidade do ato é inteiramente dc seu autor. A sociedade, nessa concepção , não exerce nenhuma pressão sobre as condutas, o que„ evidentemente, é questionável. A concepção invers a igualment e deve ser considerada um equívoc o porque signific a afirma r que o indivídu o não te m nenhuma responsabilidade por seus atos.

A complexidade reside, evidentemente, em conseguir demons¬

trai* ou quantifica r o grau de responsabilidade do indivíduo e da socieda¬ de, o que representa, contudo , a condiçã o para que a técnica possa ser utilizad a para a produção de argumentos tanto para a defesa com o para a acusação do réu.

. x

4.18

O

ARGUMENT O

DA AUTORIDAD E

O

instituído social prevê, entre os valores que protege, um des¬

taque especial para as falas de autoridade, ou seja, valoriz a as falas de acordo co m o prestígio do lugar social que QS indivíduos ocupam.

pode r de de¬

terminados segmentos sociais, mas também, à importância que se dá a certas atividades acadêmicas e profissionais.

Esse prestígi o pode estar ligad o

nã o

à

forç a

e

O argumento da autoridade parte, assim, do pressuposto de que a citação de outrem possibilita usar o prestígio e a autoridade do enunciante citado, valorizand o o citado coníô argumento. Para conseguir a adesão a uma tese, o argumentador buscff, pois, dar à própria fala o prestígio e a autoridade de outrem , citando o que entende com o conveniente à susten¬ tação que está fazendo.

Para

Perelman,

"

existe

uma

série

de

argumentos

cujo

alcance

é totalmente condicionado pelo prestígio.

A

palavra

de

honra,

dada

por

alguém como\micaprova de umà asserção,

dependerá

da

opinião

que

se

tem dessa pessoa

como homem

de honra

".

(1996a,

p.

347)

 

Por isso, investir no prestígio ou na autoridade da fala de outrem pode até ser criticad o com o procedimento que busca sustentar uma tese,

Argumentação Jurídica

67

mas isso leva Perelman, quando se refere à estratégia muit o utilizad a no

Direito,

a

afirmar:

Mas não c uma ilusão deplorável crer que os juristas se ocupam uni- camente com a verdade, e não com justiça nem com paz social? Ora. a busca da justiça, a manutenção de uma ordem eqiiitativa, da con- fiança social, não podem deixar de lado as considerações fundamen- tadas na existência de uma tradição jurídica, a qual se manifesta tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Para atestar a existência dc semelhante tradição, o recurso ao argumento de autoridade c ine- vitável. [Op. cit.,[i. 349)

A citação, contudo, não serve apenas para valer-se do prestí¬ gio de outre m mas também pode ter por objetiv o desautorizar e desva¬ lorizar determinados argufhentos de alguém a quem se busque imputar uma falta de autoridade: a técnica pode, pois, tanto servir para reforçar como desvalorizar uma atividade argumentativa e requer, por isso, que o indivíduo oitante-sarlyanão só interpretar mas també m avalia r corre¬ tamente as valorizaçõe s sociais das falas ou linguagens , fazer os re¬ cortes convenientes e integrá-los de modo a que eles produza m os me¬ lhores efeitos.

Para

Maingucneau

qual

Pode-se

o

o

digo*,

(1989),

locutor

tanto

se

dizer

quanto

"Aí reside

ao

mesmo

delimita,

que

'o

e

que

(p.

toda

a

ambigüidade

como

o

'autoridade'

é

do

não-

que

verdade

distanciamento: o locutor citado aparece,

eu,

tempo,

como

em

relação ao

a

asserção.

eu

que

protege

porque não sou

enuncio 86) 1 1 .

o

contrário",

O recurso da citação, no Direito , busca - quase sempre - trabalhar „ com a exemplificação; toma-se um julgament o já ocorrid o como orientação para a interpretação e avaliaçã o dum a nov a situação . Isso pode ser inte¬ ressante até o limit e em que se puder sustentar que a distância histórica não torna imprópria a comparação dos dois momentos e, por isso, será problemáticQ, por exemplo, considerar.uma jurisprudência sempre atuali¬ zada, em especial, quando se sabe que houve época em que a defesa de alguns tipos de crimes acolhia a justificativ a de crime contra a honra masculina. Ou seja, as interpretações c os julgamento s dos fatos não são

Além dos trabalhos de Maingueneau, existem inúmeros outros estudos interessantes (BAKHTIN , 1986, por exemplo) que se ocupam des*sa relação entre uma fala citante e outra citada, o que deve ser entendido como sinal de que as formas e os efeitos são va- riados e ricos.

68

Ingo Voese

estáticos e, por isso, nem sempre a citação auxilia o argumentador na produçã o da versã o e na sustentação da tese.

4.19

O ARGUMENTO

DA RELAÇÃ O

ENTRE ATO

E

ESSÊNCIA

Um modo de explica r (ou de interpretar) a realidade busca asso¬ ciar e explicar fatos particulares como manifestações de uma essência, com o se determinados acontecimentos pudessem ser agrupados a parti r de uma semelhança ou um ponto comum . Isso pode servir de base, espe¬ cialmente na argumentação jurídica - onde a essência eqüivale ao que é considerado norma l e legal - para construir, por exemplo, a noção de que o delito se opõ e a uma essência, ou é um abuso que se faz contra ela: o que é norma l é de acordo co m a essência, c o delito é um abuso porque coloca-se contra o normal.

Na verdade , a pressuposiçã o que dá luga r a essa técnica argu - mentativa pode tambémAservir à utilizaçãodumá estratégiamístificadora, como se poderá observar no próximo capítula.

4.20

O ARGUMENT O

DO

EXEMPL O

é um recurso

para sustentar um a tese, especialmente na construção de uma generaliza-

ção

em

O exemplo é um argumento,

"Seja

qual for a

maneira pela

mas não uma prova:

qual

o

exemplo

e,

é apresentado,

qualquer área que se desenvolva a

argumentação,

o exemplo invocado

deverá, para ser tomado como tal,

usufruir estatuto

de fato, pelo menos

provisoriamente;

atenção

a esse estatuto", (PERELMAN , 1996a, p. 402)

O estatuto, pois, do argumento do exemplo deve-se a uma pres¬ suposição, ou seja, a que di z que, para os exemplos conduzirem a uma generalização convincente, é preciso que eles suportem, além de uma vinculaçã o estreita entre si , a idéia de que da generalizaçã o que eles pos¬ sibilita m se pode extrair uma verdade.

A generalização é, pois, um processo em que o argumentador,

valendo-se de versões (sentidosjAe fatos e situações particulares, constrói

pudesse alcançar um a

verdade irrefutável. Em outros termos, ela é o processo que agrupa várias

a

grande

vantagem

de

sua

utilização

é

dirigir

a

um a idéi a geral , com o

se, atravé s desse processoA

Argumentação Jurídica

69

elimina ,

por abstração, os traços singularizantes e mantém apenas os traços gené- ricos.

singularidades

numa categoria

mais

ampla e geral, para o

que

Embora no raciocínio formal isso até possa ser admitido , na prática jurídic a a generalizaçã o assume enormes riscos, poi s ela se realiza em função da heterogeneidade social: como superar o conflit o dos inúme¬ ros sistemas de referencia sem incorrer num processo de hierarquização e valoração cios segmentos sociais - vale dizer, acionar o processo ideoló¬ gico?

com o

recurso,

numa

disputa jurídica ,

pode,

contudo ,

a

gene¬

ralização

apresentar

-

especialmente

se

o

argumentador

fizer

corretas

avaliações

do

auditório

- efeitos

favoráveis

porque,

Em direito, notadamente, enquanto se reserva às vezes o nome de precedente à primeira decisão tomada segundo certa interpretação á lei, o alcance desse julgamento pode só ser depreendido aos pou¬ cos, depois de decisões posteriores. Assim, o fato de contentar-se com um único exemplo na argumentação parece indicar que não se percebe nenhuma dúvida quanto ao modo dc generalizar. (Op. c/7., p. 404)

Isso quer dizer que a maior dificuldade da exemplificação diz respeito ao trabalho co m a linguagem : os sentidos extraídos dos exemplos devem servir à aprovação da generalização proposta, o que, em qualquer raciocínio e, sobremodo no Direito , é fundamental.

4.21

O

ARGUMENT O

DA

ILUSTRAÇÃO

Diferente do argumento do exemplo, onde se busca agrupar di¬

a técnica da

ilustração tem a função de reforçar a adesão a uma regra conhecida e já aceita - escolhida com o referência para a sustentação duma tese.

-. iíerentes versões

dé fatos

de

modo a construir uma regra,

A

atividade

consiste

em

enriquecer

o

que

resultou

dum

pro- a

cesso de generalização- co m a exposição de fotos, filmes , gravações, quadros etc. que não só esclarecem a regra mas também demonstram a sua aplicabilidade ; o que leva a que se considere a ilustração um tip o de argumento.

70

ingo Voese_

O argumento da ilustração pode até ser duvidoso » mas, ao im - pressionar a imaginação, provoca efeitos de convencimento muito fortes,

porquanto oferece singularidades ilustrativas, isto é, elementos de reforço

a concepçõe s ou regras que já pertencem ao institut o social.

Para finalizar, é preciso ter claro que, apesar da força e da di ¬ versidad e de argumentos, só eles não garante m a adesã o do auditóri o a teses e o acolhimento de justificativas que as decisõe s e as sentença s exi¬ gem no Direito : há, ainda, um outro conjunto de atividades que o argu- mentador precisa realizar» e que dizem respeito a preencher as condições necessárias para que a argumentação possa realizar-se enquanto intera - ção , e, assim, possam ser produzidos os efeitos desejados. É preciso, abordar, neste momento , as estratégia s de argumentaçã o entendidas como estratégias de interação.

5

ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVA S

Tod o ato de fala - e, por isso, também a argumentaçã o ~ pode ser entendido como uma atividade interativa porque envolve ações diferencia¬

das, mas interdependentes, de um enunciante e de um auditório. Em outros

JterjBos,

arcada ação corresponde uma reação, o que implica

na-interação,

dizer que, em grande parte, as ações de quem fala são determinadas pelas reações efetivas ou prováveis do auditório, embora não se deva desconside¬ rar os privilégios de delimitação dos sentidos de que usufrui o enunciante:

ele dispõ e de espaço e tempo para alocar inúmeros recursos, sejam eles lingüísticos , discursivos ou lógicos, para orientar e influir na produçã o dos sentidos que lhe interessa fixar como válidos. E como há objetivos e/ou interesses envolvido s na argumentação, cabe imaginar disputas e confron¬ tos, o que implic a falar em estratégias argumentativas, entendidas como procedimentos que podem facilitar o convencimento e a adesão.

Nestes termos, a crítica que Sampaio Ferraz Jr. (1997) faz a Pe- relman , dizendo que a argumentação jurídica, assim como é abordada por ele, dá a falsa impressão de que todos os efeitos do ato argumentativo parecem se originar da atividade do enunciante, é pertinente: é preciso considerar a argumentação jurídica um processo que, embora mantenha -semelhanças co m outros processos interativos, tem peculiaridades que a„ diferenciam dos demais tipos de interações.

Conceber a argumentação jurídica como interação resulta numa compreensã o mai s ampl a nã o s ó d o process o e m si , ma s também , d a es¬ pecificidad e da atividade, porquanto o enunciante obrigatoriamente deve¬ rá dar atenção especial não ao interlocutor com quem faz as alternâncias de atividade , mas a um terceir o elemento a que m caber á recolhe r das ati -