Resultado GEAGU Subjetiva - Rodada 2012.34 (Ata)

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05 de Setembro de 2012 Objetiva
Rodada 2012.34
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki
Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado) No que concerne ao processo administrativo, mais especificamente aos recursos administrativos, responda de forma objetiva e fundamentada, em que consiste o recurso hierrquico imprprio, manifestando-se sobre a sua admissibilidade no ordenamento jurdico brasileiro. Discorra ainda sobre a (in) constitucionalidade da exigncia de deposito ou arrolamentos de bens para a admissibilidade de recursos administrativos.
NOTA GEAGU: A questo simples, contudo, muitos participantes extrapolam o limite de linhas e transcrevem trechos de doutrina ou jurisprudncia, razo pela qual no foram selecionadas. As respostas que se seguem refletem os argumentos necessrios ao atendimento dos questionamentos acerca do recurso hierrquico imprprio e a jurisprudncia do STF sobre a exigncia de depsito para admissibilidade de recursos administrativos. Maria Carla Dias Silveira (Recife/PE) respondeu:
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O processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, em regra, regulamentado pelas disposies fixadas na Lei 9784/99, estabelecendo o artigo 56 da mencionada lei o cabimento de recurso administrativo por razes de legalidade e de mrito com julgamento atribudo a autoridade superior quela que proferiu a deciso recorrida (configurando-se, dessa maneira, o chamado recurso hierrquico prprio artigo 56, pargrafo 1). Diante da interposio de recurso administrativo para autoridade superior, mas que no possua poder hierrquico em face daquela autoridade que proferiu a deciso recorrida, tem-se o chamado recurso hierrquico imprprio. A ocorrncia do recurso hierrquico imprprio, em regra, evidenciada na possibilidade de reviso de decises proferidas pelas autoridades integrantes da Administrao Indireta (entidades dotadas de autonomia). Tal recurso imprprio apreciado pelo Ministrio a que tal entidade est vinculada, caracterizando a chamada superviso ministerial, que fundamentada pelo disposto no artigo 87, pargrafo nico, inciso I da Constituio Federal (a norma constitucional atribui prerrogativa ao Ministro de Estado de exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da Administrao Federal). Dessa forma, entende-se pela admissibilidade do recurso hierrquico imprprio no ordenamento jurdico brasileiro. A Lei 9784/99 dispe que no se exigir cauo para a interposio de recurso administrativo, salvo exigncia legal (artigo 56, pargrafo 2). Numa interpretao literal do dispositivo, poder-se-ia entender que a Lei pode estabelecer a exigncia de cauo para a interposio de recurso administrativo. Ocorre que o STF, atravs da smula vinculante n 21, fixou a inconstitucionalidade da exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo. Assim, considerando a fora vinculante de tal smula para a Administrao Pblica e o Poder Judicirio (artigo 103-A da Constituio Federal), temse que posterior Lei fixando a exigncia de cauo para a interposio de recurso administrativo estar fulminada pelo vcio da inconstitucionalidade. Natacha Raphaella Monteiro Naves Cocota (Braslia/DF) respondeu: A Lei n. 9784/99 regulamenta o processo administrativo e prev, em seu artigo 56, 1, a possibilidade de interposio de recurso administrativo, que ser dirigido autoridade que proferiu a deciso administrativa e, caso no seja reconsiderada, o recurso ser encaminhado para a autoridade superior. A doutrina diferencia o recurso hierrquico em prprio e imprprio. O primeiro refere-se ao recurso encaminhado autoridade superior integrante do mesmo rgo administrativo a que pertence o prolator da deciso impugnada. Por outro lado, o recurso hierrquico imprprio dirigido autoridade que no se encontra na mesma organizao administrativa do prolator do ato recorrido, ou seja, no se trata de autoridade hierarquicamente superior.
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Malgrado opinies em contrrio, h de se admitir a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente quanto s decises exaradas pelas entidades integrantes da Administrao Pblica indireta. De fato, embora referidas entidades no sejam subordinadas Administrao Direta, esto submetidas superviso ministerial, razo por que as decises administrativas proferidas por tais entidades se submetem apreciao das instncias superiores. A corroborar tal tese, tem-se os artigos 19 e 20 do Decreto-lei 200/67, que determinam a superviso ministerial sobre os rgos da Administrao Federal direta e indireta. No tocante exigncia de depsito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recursos administrativos, h de se destacar a Smula Vinculante n. 21 do Supremo Tribunal Federal, a qual prescreve a inconstitucionalidade de qualquer exigncia de garantia para a admissibilidade de recursos administrativos. De fato, a exigncia de depsito prvio viola do direito de petio assegurado constitucionalmente a todos, independentemente do pagamento de taxas, nos termos do artigo 5, inciso XXIV, alnea a, da Lei Fundamental da Repblica, porquanto se cons idera que o recurso administrativo insere-se no direito de petio. Ademais, tal medida tambm afronta as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, que devem ser preservadas tanto no mbito judicial, como nos processos administrativos, nos termos do artigo 5, inciso LV, CR/88. GM (Fortaleza/CE) respondeu: O procedimento administrativo consiste num conjunto de atos interdependentes e coordenados destinados produo de uma deciso final relativa ao desempenho de uma funo ou atividade administrativa. instrumento necessrio ao exerccio da funo administrativa e ao acesso do cidado Administrao Pblica, na condio de administrado ou servidor, com o fim de assegurar seus direitos. No mbito da administrao pblica federal, o aludido processo foi previsto pela Lei n. 9.784/99, que estabelece normas bsicas sobre o tema (art. 1). Em face da deciso proferida no processo administrativo, assegura-se parte a interposio de recurso administrativo, com o fim de provocar a reapreciao do decidido. Tal possibilidade decorre do direito de petio e do princpio da ampla defesa (art. 5, XXXIV e LV, CF, respectivamente). O recurso hierrquico uma modalidade de recurso administrativo que permite o reexame da deciso exarada, podendo ser prprio ou imprprio. O recurso hierrquico prprio dirigido autoridade hierarquicamente superior quela que proferiu a deciso, dentro da estrutura do mesmo rgo em que o ato foi editado. Por sua vez, o recurso hierrquico imprprio destinado autoridade que se encontra fora do rgo prolator do ato. Enquanto o primeiro oriundo do
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controle por hierarquia, o segundo decorre do controle por vinculao, onde inexiste subordinao entre os agentes. O recurso hierrquico prprio previsto pelo art. 56, caput e 1 da Lei 9.784/99, que possibilita o reexame da legalidade e do mrito do ato editado. Frise-se, no entanto, que o seu cabimento independe de previso legal, pois decorre do princpio da autotutela. O recurso hierrquico imprprio, ao contrrio, depende de expressa previso legal para ter cabimento e restringe seu exame a aspectos de legalidade. Quanto exigncia de depsito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recursos administrativos, o art. 56, 2, Lei 9.784/99 dispensa, via de regra, o oferecimento de cauo para a interposio de recursos, mas ressalva tal possibilidade por previso legal. Em que pese essa ressalva, o STF editou a smula vinculante 21 para reconhecer a inconstitucionalidade da exigncia. Na oportunidade, reconheceu o Pretrio Excelso que o oferecimento de garantia frustra o objetivo do processo, na medida em que dificulta a anlise da legalidade pela instncia administrativa superior. Ademais, ofende o direito de petio (art. 5, XXXIV, CF), uma vez que seu exerccio independe da cobrana de taxas, e o princpio do devido processo legal, mormente sob o aspecto da ampla defesa (art. 5, LV, CF), na medida que privilegia os mais afortunados em detrimento dos demais cidados. Luiz Gonzaga Pereira de Melo Filho (Joo Pessoa/PB) respondeu: A Lei 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelece que cabvel recurso das decises administrativas, tanto por razes de legalidade quanto de mrito (Lei 9.784/99, art. 56). O recurso administrativo, que, via de regra, tramitar no mximo por trs instncias administrativas (Lei 9.784/99, art. 57), dever ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual poder reconsider-la no prazo de cinco dias ou encaminhar o recurso autoridade superior (Lei 9.784/99, art. 56, 1). Verifica-se, portanto, que os recursos administrativos prprios tramitam no mbito do prprio ente, entre autoridades vinculadas hierarquicamente. Por sua vez, os chamados recursos administrativos imprprios, que pressupem a inexistncia de relao hierrquica, so aqueles dirigidos a um rgo externo pessoa jurdica da qual emanou a deciso atacada. Eles so admitidos no ordenamento jurdico brasileiro apenas diante da existncia de expressa previso legal e nas estritas condies nesta estabelecidas. Nesse sentido, possvel, por exemplo, que a lei preveja a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio contra decises de uma determinada autarquia para o respectivo ministrio, hiptese em que no h relao hierrquica, mas apenas controle finalstico, superviso ministerial. No tocante ao depsito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recursos administrativos, embora algumas leis tenham previsto essa exigncia, o STF j
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pacificou o entendimento segundo o qual ela inconstitucional, por ferir o direito de petio e o princpio da ampla defesa, que, de acordo com a corte, amplamente aplicvel aos processos administrativos. Essa orientao foi, inclusive, objeto de smula vinculante, tendo efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A). Portanto, conclui-se que a admissibilidade do chamado recurso hierrquico imprprio pressupe expressa previso legal e obedincia s condies nela estabelecidas e que a exigncia de depsito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recursos administrativos inconstitucional, por ofensa ao princpio da ampla defesa e ao direito de petio. Janine Marion (Santa Maria/RS) respondeu: No mbito processual administrativo, h que se fazer a distino entre os recursos hierrquicos prprios e imprprios. Os recursos hierrquicos prprios, como a prpria denominao sugere, so aqueles encaminhados autoridade hierarquicamente superior quela que proferir a deciso (art.56, 2, da Lei 9784/99). Trata-se de recurso que possibilita a anlise de questes de legalidade e mrito (art.56, caput, da Lei 9784/99) e no depende de expressa previso legal, isto , ainda que no esteja previsto em Lei ser possvel o seu manejo, visto que decorre logicamente da relao hierrquica. O recurso hierrquico imprprio, a contrrio senso, aquele dirigido autoridade no hierarquicamente superior quela de que emanou o ato impugnado. recurso que deve vir expressamente previsto em lei, sendo utilizado no mbito da superviso ministerial controle finalstico ou teleolgico realizado pelo Ministrio de Estado responsvel pela rea de atuao de entidade da Administrao Pblica Indireta, vale dizer, a deciso tomada pelo dirigente de uma autarquia, por exemplo, estar sujeita reviso a cargo de Ministro de Estado. No que concerne (in)constitucionalidade da exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens para fins de admissibilidade de recursos administrativos, o STF assentou o entendimento de que tal exigncia ofende o art.5, LV, da CF, sendo, portanto, inconstitucional. Segundo a Suprema Corte, o pleito administrativo est inserido no gnero direito de petio, o qual, consoante dispe o art.5, XXXIV, da CF, assegurado independentemente do pagamento de taxas. Ademais, a referida exigncia afronta o prprio direito de defesa, compelindo o interessado a atuar de forma incongruente, pois estar obrigado a depositar o que entende indevido.
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Soma-se a isso a constatao de que a exigncia de depsito ou arrolamento de bens, sem dvida, consiste entrave intransponvel para uma considervel parcela da populao brasileira, a qual no ter efetivo acesso aos meios e recursos inerentes ao direito de defesa. Por tudo isto, o Supremo editou a smula vinculante 21, que, embora originariamente relacionada ao mbito do processo administrativo tributrio, deve ser respeitada e aplicada em todo e qualquer processo administrativo, eis o teor da citada smula: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Mayara de Oliveira Cordeiro (Recife/PE) respondeu: Um dos princpios basilares do Direito Administrativo o da hierarquia, segundo o qual a Administrao Pblica organizada e escalonada hierarquicamente, ou seja, tem estrutura rgida de chefia e subordinados. Assim, em decorrncia de tal princpio, surge para o superior hierrquico a funo de direo, de dar instrues a serem seguidas pelos seus subordinados, de revisar seus atos, anul-lo, supervisionar suas funes e aplicar penalidades nos casos de cometimento de faltas. Assim, em razo do referido princpio que a lei prev o recurso hierrquico, nos arts. 56 e SS. da Lei 9.784/99. Contudo, a relao existente entre os rgos e entes da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta no regida pela hierarquia, mas sim por uma relao de controle ou vinculao, na qual apenas so legtimos os meios de controle administrativo expressamente previstos em lei. Dessa forma, a regra que no fosse possvel a admisso de recursos hierrquicos imprprios, posto que esses so dirigidos a autoridades administrativas que no exercem funo de hierarquia sobre a autoridade que decidiu a questo inicialmente, no decorrendo, assim, do poder hierrquico, razo pela qual adjetivado de imprprio. O recurso hierrquico imprprio ocorre quando uma entidade da Administrao Indireta decide definitivamente no mbito administrativo a questo em discusso e o administrado, irresignado com tal deciso, interpe recursos para autoridade pertencente ao quadro do ente ou rgo da Administrao Direta responsvel por exercer o controle sobre aquela entidade. Desse modo, o recurso hierrquico imprprio admitido no direito brasileiro, entretanto apenas nos casos devidamente previstos em lei, no podendo ser uma presuno do sistema. Destaque-se que tal recurso comum no mbito das agncias reguladoras, as quais, por serem responsveis pela ordem tcnica nos seus ramos de atuao, teriam a ltima palavra sobre o assunto. Contudo, freqente existir previso legal de recursos hierrquico imprprio para os Ministros de Estado, em geral, por questes de direes polticas.
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Ademais, no que se refere exigncia de deposito ou arrolamento de bens para a admissibilidade dos recursos na esfera administrativa pacfica a sua inconstitucionalidade, conforme reiteradamente decidido pelo STF. Segundo a Suprema Corte, a referida exigncia afronta aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, alm de criar empecilhos ao acesso do administrado aos rgos da Administrao sem qualquer base constitucional, tendo, sido, assim,editada a Smula Vinculante 21 do STF, a qual atesta tal inconstitucionalidade. Laza Soares Donato (Araguari/MG) respondeu: O recurso administrativo, como instrumento essencial atividade administrativa, tem duplo fundamento constitucional: na clusula do devido processo legal (art. 5, LIV) e no direito de petio (art. 5 XXXIV, a, da CF). Dando concreo a tais dispositivos constitucionais, a lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito federal (e que, consoante deciso recente do STF, aplica-se subsidiariamente ao regramento dos demais entes polticos), dispe, no art. 2, X, que os recursos administrativos so garantia dos administrados. Os recursos podem ter por fundamento questes de legalidade ou de mrito (art. 56). Deve ser dirigido autoridade que proferiu a deciso (art. 56, 1) e sua deciso deve ser sempre fundamentada (art. 50). Trata-se, portanto, de garantia constitucional de inegvel instrumentalidade e utilidade gesto dos bens coletivos atravs da atividade administrativa. A doutrina divide o recurso hierrquico em prprio e imprprio. O primeiro significa a reapreciao da matria pelo mesmo rgo ou entidade que omitiu a deciso contra a qual se insurge o recorrente. decorrncia natural da organizao administrativa e, portanto, independe de previso legal expressa. J o recurso hierrquico imprprio consiste no julgamento da matria por autoridade de rgo ou entidade diversa da que proferiu a deciso, como uma deciso de uma agncia reguladora ser apreciada pelo respectivo Ministrio ao qual se vincula. Por constituir excepcional hiptese, e mormente diante da expressa indelegabilidade da deciso de recursos administrativos positivada pelo art. 13, II, da Lei 9.784/99, o recurso hierrquico imprprio depende de expressa previso em lei. O Supremo Tribunal Federal tem smula vinculante (art. 103-A, da CF) dispondo ser inconstitucional a prvia exigncia de depsito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recursos administrativos. Entendeu a Corte Suprema que tais exigncias violam o direito fundamental do cidado de ter suas decises revistas no mbito da Administrao, malferindo tambm o postulado da legalidade (art. 5, I, da CF). Por tal razo, o STF recentemente tambm declarou no recepcionado o pargrafo primeiro do art. 636 da CLT, que dispe que o recurso s ter seguimento se o interessado o instruir com a prova do depsito da multa. O Tribunal Superior do Trabalho se alinhou ao entendimento do STF, o que restou consagrado na smula nmero 424 de sua jurisprudncia.
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Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado) Disserte sobre a objetivao do recurso extraordinrio.
NOTA GEAGU: Muitas respostas excelentes no foram selecionadas porque transcrevem doutrina ou jurisprudncia ou extrapolam o limite de linhas permitido. A participante Natacha Raphaella Monteiro Naves Cocota sintetiza todos os argumentos necessrios a uma boa resposta . Natacha Raphaella Monteiro Naves Cocota (Braslia/DF) respondeu: O controle de constitucionalidade adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro adota uma forma hbrida, coexistindo os modelos de controle concentrado e abstrato e de controle difuso e concreto. A diferena fundamental entre os referidos modelos de controle de constitucionalidade refere-se extenso subjetiva das decises declaratrias de inconstitucionalidade. De fato, o processo de controle de constitucionalidade abstrato caracteriza-se por ser um processo objetivo, motivo pelo qual a deciso proferida ter efeitos erga omnes eex tunc. Vale dizer, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma pelo controle abstrato atinge a todos e retira a validade da norma do ordenamento jurdico. Por outro lado, no controle difuso, a questo da constitucionalidade da norma trata-se de questo prejudicial ao mrito e pode ser realizado por qualquer Juiz ou Tribunal. Nesse caso, afasta-se a aplicao da lei tida por inconstitucional no caso especfico, razo pela qual a declarao de inconstitucionalidade limita-se s partes do processo. Assim, em regra, a declarao de inconstitucionalidade em processo difuso gera efeitos inter partes e ex tunc. Entretanto, no caso de controle difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal, o Senado Federal poder suspender a execuo da norma declarada inconstitucional, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituio da Repblica. De qualquer modo, o ato senatorial, apesar de alargar a extenso subjetiva do controle difuso, conferindo eficcia erga omnes deciso, possui efeitos ex nunc, no retirando a norma do ordenamento jurdico. , nesse contexto, que surge a teoria da abstrativizao ou objetivao do controle concreto ou difuso de constitucionalidade. Referida teoria prope a alterao dessa sistemtica de extenso subjetiva da deciso, sob o fundamento de mutao constitucional do disposto no artigo 52, inciso X, da CR/88. Gilmar Mendes defende que o ato senatorial teria o condo de apenas dar publicidade deciso da Corte Constitucional, a qual teria eficcia erga omnes, ainda que avaliada em sede de controle
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difuso de constitucionalidade, em face da transcendncia da ratio decidendi. Os principais argumentos para subsidiar referida tese baseiam-se na celeridade processual, economia processual, isonomia e segurana jurdica conferida por uma deciso uniforme da Corte Suprema. Alguns doutrinadores defendem que o STF vem adotando referida tese em alguns recursos extraordinrios, tal como no caso do reconhecimento da inconstitucionalidade da previso legal que veda a progresso de regime aos crimes hediondos. Entretanto, h de se destacar que no se cuida de matria pacfica, seja entre os integrantes do Tribunal Constitucional, seja entre os doutrinadores ptrios. De fato, no h como concluir pela mutao constitucional do estatudo no inciso X do artigo 52 da Lei Fundamental. A uma, porque referido dispositivo legal no comporta interpretao que possa levar a tal concluso. De fato, trata-se de suposta mutao constitucional que despreza o contedo normativa da norma, o que a torna abusiva. Ademais, a pretendida interpretao constitucional afronta os princpios da unidade da Constituio, pois despreza o papel poltico do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Portanto, nada obstante opinies em contrrio, no h como concluir pela validade da teoria da abstrativizao do recurso extraordinrio, sob pena de se adota uma mutao constitucional abusiva de artigo estabelecido pelo Poder Constituinte Originrio e de afronta ao princpio constitucional da separao de poderes. Amaury Reis Fernandes Filho (Fortaleza/CE) respondeu: O recurso extraordinrio previsto no artigo 541 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, bem como no artigo 102 , inciso III, da Constituio Federal se destina a submeter apreciao do Supremo Tribunal Federal decises proferidas em nica ou ultima instncia, em sede de controle concreto de constitucionalidade, que contrariem a Constituio. Como instrumento do controle concreto de constitucionalidade, o recurso extraordinrio ostenta a caracterstica da subjetividade, pois decidido caso a caso, e os efeitos da sua deciso so aplicados apenas intra partes, salvo se o Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituio Federal, suspender por resoluo os efeitos da lei declarada inconstitucional. O sistema subjetivo de controle de constitucionalidade se difere do sistema objetivo. No controle objetivo a constitucionalidade da lei aferida de forma abstrata, sem se vincular a um caso especfico, e os efeitos da deciso dessa modalidade de controle so vinculantes e com eficcia contra todos (102, 2, CF). Essa modalidade de controle tambm se caracteriza em ser efetivado diretamente no Supremo tribunal
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Federal (forma concentrada) por meio de aes prprias, como: a Ao Declaratria de Constitucionalidade, e Ao de descumprimento de Preceito Fundamental. O termo objetivao do recurso extraordinrio empregado pela doutrina para indicar a tentativa de conferir ao referido recurso extraordinrio os contornos do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.Segundo essa doutrina, os efeitos da deciso proferida em sede de recurso extraordinrio extrapolaria o interesse das partes envolvidas no processo, e teria eficcia erga omnes, independentemente de elaborao de resoluo do Senado. A resoluo do Senado, nesses casos, teria apenas a funo de dar publicidade deciso proferida do mbito do Supremo Tribunal. Assim, pela teoria da objetivao do recurso extraordinrio, caso houvesse desrespeito dos fundamentos de uma deciso proferida intra partes por qualquer outro tribunal ou autoridade administrativa, seria possvel o uso da reclamao constitucional. Os fundamentos para a adoo desse modelo para o recurso extraordinrio seriam a eficincia, celeridade, a autonomia do Poder Judicirio em relao ao Poder Legislativo. Tal tese no majoritria, e permanece o entendimento de que as decises proferidas em sede de recurso extraordinrio s vinculam as partes do processo, salvo nos casos em que o dispositivo normativo tem a sua aplicao suspensa pelo Senado. Entretanto, diante de alteraes normativas recentes, pode-se afirmar que, de forma indireta, ao recurso extraordinrio tem se dado contornos mais objetivos. A ttulo de exemplo, citamos os institutos da repercusso geral (543-A do CPC) e do sobrestamento de recursos repetitivos (543-C do CPC), em que a deciso proferida no controlesubjetivo (caso particular) tem seus efeitos transbordados e aplicados a outros casos semelhantes. Manoela Bianchini (Recife/PE) respondeu: De acordo com o art. 102, III, da CF, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio, ou julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
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O procedimento do recurso extraordinrio, com previso nos arts. 543-A e 543-B do CPC, prev, dentre os requisitos de admissibilidade, a abservncia da repercusso geral, a qual exige relevncia econmica, poltica, social ou jurdica s questes constitucionais, bem como a transcendncia dos interesses subjetivos da causa. A exigncia atual da demonstrao de repercusso geral um dos indcios que comprovam a evoluo doutrinria e jurisprudencial do recurso extraordinrio, na qual fica caracterizada sua objetivao. A objetivao do recurso extraordinrio tambm fica caracterizada pela fora vinculante da fundamentao das decises da Corte Suprema em controle difuso. Tanto que j houve deciso de dispensa de prequestionamento, bem como possibilidade de julgamento com fundamentao diversa daquele enfrentado no tribunal recorrido, em respeito deciso tomada em recurso extraorinrio anterior. Ademais, a objetivao do recurso extraordinrio tambm pode ser reconhecida: a) com a possibilidade de edio de smula vinculante a partir de decises tomadas em controle difuso de constitucionalidade; b) dispensa de reexame necessrio quando a sentena se baseia em posicionamento tomado pelo Pleno no STF, a despeito de no ter sido sumulado; c) possibilidade de eficcia erga omnes de posiconamento adotado pelo STF no apelo extremo; d) admissibilidade de participao do amicus curiae no processo de recurso extraordinrio; e) aplicao pelo STF de norma da Lei 9.868/99 para concesso de efeito ex nunc sua deciso em controle difuso; f) bem como o cabimento de reclamao constitucional que contrariar deciso do Pleno. Debora Lara Somavilla (Belo Horizonte/MG) respondeu: O Recurso Extraordinrio possui sede constitucional (art. 102, III), sendo cabvel nas causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio ou julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Trata-se de um recurso tpico de processo subjetivo, em que as partes levam ao judicirio uma situao concretamente deduzida. Ocorre que, a partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, introduziu-se no mbito do Recurso Extraordinrio um novo requisito de admissibilidade, qual seja, a demonstrao de repercusso geral das questes discutidas no caso versado. Tal requisito representa uma objetivao do recurso extraordinrio, reafirmando a posio do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional, norte para as interpretaes a serem seguidas pelos tribunais inferiores. Assim, o Recurso
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Extraordinrio, ao invs de ser usado para defender os interesses das partes, utilizado para a defesa da ordem constitucional objetiva. que, ao exigir a demonstrao de repercusso geral, o recurso extraordinrio transcende o mbito individual das partes discutido no litgio, preocupando-se com a questo constitucional central que o fundamenta. Ademais, a nova sistemtica constitucional permite que se interponha reclamao quando a deciso dos tribunais inferiores contrariar deciso versada pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102,I,l), o que demonstra a possibilidade de as decises do Egrgio Tribunal, ainda que tomadas em sede de Recurso Extraordinrio (controle difuso de constitucionalidade) adquirirem eficcia erga omnes. Da mesma maneira, a edio de smulas vinculantes, aps reiteradas decises sobre matria constitucional (art. 103-A da Constituio Federal), revela o fenmeno da transcendncia do recurso extraordinrio do mbito meramente individual. Em sede infraconstitucional, a sistemtica do recurso repetitivo, introduzido pelo Cdigo de Processo Civil no seu artigo 543-B, tambm demonstra uma objetivao do recurso extraordinrio. De acordo com referido sistema, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. Mais uma vez, o que importa a transcendncia da matria constitucional discutida. Janine Marion (Santa Maria/RS) respondeu: A objetivao do recurso extraordinrio, tambm conhecida como Teoria da abstrativizao ou objetivao do controle difuso de constitucionalidade, tem por fim aproximar o controle concreto (ou difuso) do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, outorgando-lhes, praticamente, um s tratamento jurdico. Nessa toada, duas so as consequncias: (a) desvinculao do controle difuso do STF do caso concreto, tal como se d no controle em abstrato e (b) outorgar os mesmos instrumentos utilizados no controle concentrado de constitucionalidade, bem como suas caractersticas, ao controle difuso. A objetivao do recurso extraordinrio faz com que o controle concreto de constitucionalidade perca sua principal caracterstica, qual seja, a anlise do caso concreto que, em sua essncia, nico e irrepetvel. Nesse vis, ntido o movimento da jurisprudncia da Suprema Corte e a atuao do Congresso Naciona - aprovando leis e emendas, tal como a EC 45/04, que
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inovou o ordenamento jurdico brasileiro ao trazer a smula vinculante -, no sentido de possibilitar, no controle difuso de constitucionalidade, a anlise da lei em tese, como se a apreciao estivesse sendo feita em um controle concentrado. Aplicando-se essa teoria, quando o Pleno do STF julgar uma ao proveniente do controle difuso, no mais dever se ater s peculiaridades do caso concreto, uma vez que, a partir do que for decidido nesse julgado, vincular-se-, inclusive, os futuros recursos e aes originariamente propostas sem a necessidade de remessa ao Senado (relembre-se que em sede de controle concentrado, a suspenso, pelo Senado Federal, atravs de resoluo, da lei declarada inconstitucional pelo STF na via do recurso extraordinrio, at ento, era a nica possibilidade se conceder eficcia erga omnes quela deciso). De certa forma, como se toda a ao do controle difuso tivesse as mesmas caractersticas de uma ao de controle concentrado, como o caso da causa de pedir aberta e dos efeitos do julgamento. A exemplificar o que ora se afirma, a Suprema Corte j admitiu a modulao dos efeitos de deciso proferida em sede de controle difuso, instrumento at ento previsto por lei somente para o controle concentrado, o que foi, mediante analogia, estendido ao controle difuso (HC 82.959). Por outro lado, a petio inicial da ADI-AgR 4071, em abril de 2009, foi indeferida em razo da manifesta improcedncia da demanda, uma vez que a nor ma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente declarada pelo Plenrio da Corte no julgamento do RE 377457/PR e do RE 381964/MG. Observe -se que a declarao de constitucionalidade pelo Pleno em prvios recursos extraordinrios, que no possuem efeitos erga omnes e vinculante, vem sendo utilizada como fundamento suficiente a inviabilizar a reanlise do tema em posterior ADI. Trata-se de uma amostra de como a teoria tem sido aplicada no cenrio nacional, que, no entanto, merece ser analisada em conformidade com o princpio democrtico e com a questo da legitimidade dessa desvinculao do julgado ao caso concreto.
Questo 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr.Thiago Chaves) Sindicato dos Trabalhadores de determinada categoria e o Sindicato das Empresas firmaram acordo coletivo, homologado pelo TRT da respectiva regio, para admitir, como regra geral, que empregados renunciem ao aviso prvio no caso de dispensa sem justa causa. Considerado a situao exposta, responda ao seguinte: a) Em que consiste o aviso prvio?
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b) Quais so suas espcies e quais so seus prazos? c) admitido acordo coletivo de trabalho nos termos expostos acima?
NOTA GEAGU: O tema da questo figurou bastante nos meios de comunicao no ano de 2011, em virtude do advento da lei 12.506/2011, aprovada s pressas no Congresso Nacional, aps o STF decidir que o aviso prvio deveria ser proporcional ao tempo de servio e que no existiria razo para o aviso prvio ficar limitado a 30 dias, sendo o julgamento suspenso enquanto os Ministros decidiriam qual a melhor forma de se calcular o tempo do aviso (Informativo 632 do STF). Diante da celeuma de ver o STF regulamentando, nos autos de Mandado de Injuno, tema cujo projeto de lei j tramitava no Congresso h mais de vinte anos, os parlamentares, finalmente, aprovaram o Projeto de Lei n 3.941-F, de 1989, tendo sido a lei n 12.506 publicada em 11 de outubro de 2011, estabelecendo as regras para o clculo do prazo do aviso prvio: Lei n 12.506/11 Art. 1o O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa. Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias. Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Muitos dos participantes da rodada restringiram o aviso prvio aos contratos de trabalho por tempo indeterminado. Contudo, de acordo com o art. 481 da CLT, e da Smula n 163 do TST, tambm existe direito ao aviso prvio nos contratos de trabalho por prazo determinado quando h clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado: Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem clusula asseguratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado.
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Smula 163 do TST. Cabe aviso prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, na forma do Art. 481 da CLT. A possibilidade de acordo coletivo homologado por Tribunal Regional do Trabalho permitir a renncia do direito ao aviso prvio por parte dos trabalhadores de determinada categoria foi objeto de recente deciso do TST, que ratificou sua jurisprudncia no sentido de que a referida clusula do acordo viola direito irrenuncivel do trabalhador ao aviso prvio, afrontando o art. 7, inciso XXI da CF, razo pela qual esse direito no pode ser restringido, mesmo que atravs de acordo judicial. Para o Tribunal, o aviso prvio s poderia ser dispensado no caso de o empregado conseguir novo emprego, pois j teria sido atingida a finalidade do instituto: RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. ACORDO HOMOLOGADO. RENNCIA A RECEBIMENTO DO SALRIO CORRESPONDENTE A AVISO PRVIO. ilegal clusula de acordo judicial que prev, como regra geral, a renncia pelo empregado ao recebimento do salrio correspondente ao aviso prvio em caso de despedida sem justa causa. Tal renncia apenas se admite no caso em que o empregado obtm novo emprego. Incidncia da Smula 276 do TST e do Precedente Normativo 24 do TST. Recurso a que se d provimento. ( RO - 14478-31.2010.5.04.0000 , Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 13/08/2012, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data de Publicao: 17/08/2012) Seguem abaixo algumas das melhores respostas: Renata Rodrigues Silva e Lima (Goinia/GO) respondeu: Consagrado constitucionalmente no art. 7, XXI, o aviso prvio direito trabalhista que consiste no dever de prvia comunicao a outra parte do contrato de trabalho da inteno de rescindi-lo, permitindo, assim, que o outro contratante possa se preparar para a realidade a ser enfrentada a partir do termo final acertado para a relao jurdica. Longe de ser direito exclusivo do empregado, o aviso prvio claramente um direito de "mo dupla", ou melhor, direito tambm do empregador, interessado que em procurar, eventualmente, outro trabalhador, remanejar sua prpria fora de trabalho, preparar-se financeiramente para os efeitos da resciso. Desta forma, frise-se, objetiva o instituto reunir a comunicao prvia e a continuidade, por certo prazo, da relao de trabalho. Ademais, aplica-se com preponderncia ao contrato por prazo indeterminado, posto ser nsito a este a necessidade de evitar a surpresa com uma resciso inesperada e seus consequentes prejuzos. Observe-se, contudo, que o aviso prvio se aplicar aos contratos por prazo determinado que contemplarem a clusula assecuratrio do direito recproco de resciso (art. 481 da CLT e S. 163 do TST).
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Nesta esteira, o aviso prvio pode ser cumprido ou indenizado. No primeiro caso, pelo prazo mnimo de 30 dias, a relao de trabalho se estender, devendo cada uma das partes cumprir com seus naturais deveres por exemplo, prestar o servio com presteza ou, de outra parte, pagar as verbas trabalhistas. O aviso prvio indenizado no caso de dispensa da prestao de servio ou na falta de prvia comunicao do intuito de rescindir, o que no implica o seu no pagamento a uma ou outra parte poder o empregador descont-lo ou o empregado exigi-lo. De toda forma, o prazo do aviso prvio integra o tempo de servio do obreiro para todos os efeitos. Vale lembrar que, se a Constituio Federal fixou o prazo mnimo de 30 dias para o aviso prvio, este prazo, por ser proporcional ao tempo de servio, poder ser superior a este mnimo, nos termos da lei 12.506/2011. Tal diploma determinou que, a partir de um ano de servio na empresa, o obreiro ter direito a um acrscimo de 3 dias por ano de trabalho at o mximo de 60 dias, perfazendo, assim, 90 dias no todo. Se a Carta de 1988 consagrou o aviso prvio, em seu art. 7, XXVI, tambm previu o reconhecimento dos acordos e convenes coletivos de trabalho dentre os direitos trabalhistas. Observe-se que o caput deste dispositivo esclarecedor, posto que prestigia os direitos do trabalhador sem prejuzo de "outros que visem melhoria de sua condio". Ademais, o art. 8, III, da CRFB/1988, determinou aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais e, o inc. VI do mesmo dispositivo, a participao obrigatria dos sindicatos na negociao coletiva de trabalho. Neste contexto, seguro dizer que inconstitucional qualquer acordo coletivo de trabalho que pretenda renunciar a direitos consagrados no art. 7 da Constituio. O objetivo da negociao coletiva ser sempre o de melhorar as condies dos trabalhadores e qualquer disposio em sentido contrrio, quando cabvel, excepcionalssima e necessariamente justificada o que ocorre em face de dificuldades financeiras da empresa e exige uma anlise do caso concreto. Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: O aviso prvio instituto jurdico do direito laboral com clara inspirao no Direito Civil. Conquanto haja dissenso doutrinrio acerca de sua natureza, entendendo alguns se tratar de uma trplice que rene os elementos comunicao, tempo e pagamento, e outros, uma clusula contratual exercida por um ato unilateral receptcio e potestativo, h certa concordncia quanto a seu conceito. Trata-se da comunicao antecipada de uma das partes pactuantes, empregado ou empregador, outra do desejo de romper o contrato de trabalho, estabelecendo um termo final para a relao jurdica ento existente. O objetivo possibilitar que o avisado disponha de certo lapso temporal para se ajustar ao trmino do vnculo no caso do empregador, buscando substituto; no caso do empregado, nova
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ocupao. Tem lugar, em regra, nos contratos por prazo indeterminado, pressupondo a inexistncia de justa causa para a cessao do pacto. Excepcionalmente, contudo, pode ter lugar nos contratos por prazo determinado, ante a estipulao de clusula assecuratria do direito recproco de resciso, conforme art. 481 da CLT. De acordo com o art. 7, XXI, da Constituio Federal de 1988, regulamentado pela Lei n. 12.506/11, o aviso prvio concedido de forma proporcional ao tempo de servio do obreiro, resguardada a durao mnima de 30 dias. Pela previso do art. 1 da referida lei, somam-se a esse perodo lapsos de 3 dias por cada ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 dias. Em consequncia, tem-se que o limite mximo de durao do aviso de 90 dias. Durante o perodo de aviso concedido pelo empregador ao empregado, ter esse ltimo, a seu critrio, direito reduo da jornada diria em duas horas ou no prestao de servios por 7 dias corridos. Objetiva-se, com isso, possibilitar-lhe a busca de novaocupao no mercado. possvel, no entanto, que o aviso prvio seja concedido mediante indenizao substitutiva, quando o empregado permanecer no exerccio de suas funes at a data estabelecida para o trmino da relao trabalhista. Mesmo nesse caso, no se desnatura a condio de direito fundamental social que o aviso prvio ostenta, sendo uma de suas caractersticas a irrenunciabilidade por seu beneficirio. Em vista disso, eventual acordo coletivo firmado entre sindicato patronal e sindicato de trabalhadores que estabelea a admissibilidade de os empregados renunciarem a esse direito no encontrar guarida no ordenamento jurdico vigente, havendo que se reconhecer sua invalidade. Gina Fonseca Corra (Braslia/DF) respondeu: Aviso prvio a comunicao antecipada de uma parte a outra, do desejo de romper o contrato, estabelecendo um termo final relao jurdica existente entre os contratantes. um instituto tpico do contratos por prazo indeterminado. Porm, havendo clusula assecuratria do direito recproco de resciso (art. 481, da CLT) num contrato por prazo determinado, ser devido o aviso-prvio. Para grande parte dos doutrinadores a natureza jurdica do aviso prvio seria trplice: a)comunicao: comunicao outra parte da concesso do aviso-prvio; b)tempo: prazo de cumprimento do aviso-prvio, para que as partes possam se ajustar ao trmino do liame empregatcio;
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c)pagamento: pagamento feito pelo empregador ao obreiro em caso de cumprimento do aviso ou mesmo indenizao substitutiva por qualquer das partes em caso de no cumprimento do aviso. O aviso-prvio pode ser trabalhado ou indenizado. No primeiro, haver reduo do horrio de trabalho em 2 horas dirias, sem prejuzo do salrio (art. 488, CLT). O objetivo da reduo que o empregado tenha tempo de buscar no mercado de trabalho uma nova ocupao. Ao empregado facultado, ao seu critrio, optar por faltar 7 dias corridos, em vez da reduo diria da jornada (art. 488, pargrafo nico, da CLT). No concedida a reduo de horrio, considera-se que o aviso-prvio no foi dado. ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada de trabalho, no aviso-prvio, pelo pagamento das horas correspondentes de horas suplementares. No aviso prvio indenizado, o empregado dispensado do trabalho. Vale dizer que, mesmo no aviso prvio indenizado, a baixa da CTPS do emrpegado deve ser anotada ao trmino do cumprimento do respectivo perodo de aviso e tambm ser considerado para efeitos da indenizao adicional prevista no art. 9, da Lei 7.238/84. A Constituio, em seu art. 7, XXI, garante o direito ao aviso prvio proporcional, sendo no mnimo de 30 dias nos termos da lei. A lei que regulamentou esse inciso a 12.056, de 11 de outubro de 2011. Segundo tal diploma normativo, ser concedido na proporo de 30 dias aos empregados que contem at 1 ano de servio na mesma empresa (art. 1). Dispe ainda que ao aviso prvio supra referido sero acrescidos 3 dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 dias, perfazendo um total de at 90 dias (art. 1, pargrafo nico). No tocante renuncia, a jurisprudncia admite o elastecimento do prazo de aviso prvio por meio de acordo ou conveno coletivo (OJ 367 SDI- I), mas no a renncia. Isso porque se trata de um direito irrenuncivel. Nos termos da Smula 276 do Tribunal Superior do Trabalho, o pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.
Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Joo Paulo Carregal) Empresa do ramo de exportao importa determinada mercadoria com o fito de integra-la na produo de matte de nquel e subsequentemente exportar o produto. Efetuada a exportao do produto, a Secretaria de Receita Estadual lavrou auto de infrao em face da exportadora tendo como fundamento o no pagamento de ICMS
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Importao da mercadoria, tendo em vista ausncia de comprovao de que referida mercadoria foi consumida na produo de matte nquel. A empresa impetrou MS alegando que a mercadoria foi internalizada sem pagamento de ICMS/IMPORt. em razo de iseno j que submetida ao Regime Drawback. A Fazenda estadual alega que a empresa no se desincumbiu do nus da prova de que a mercadoria foi consumida no processo produtivo do matte de nquel, tendo apenas apresentado um laudo por perito comprovando a utilizao deste insumo na produo do bem exportado. Aduz que, ainda que houvesse prova de que o insumo foi consumido na produo, o bem importado no era essencial produo do bem exportado. Considerando os argumentos verdadeiros, assiste razo ao contribuinte? Defina drawback.
NOTA GEAGU:O Regime Aduaneiro especial de drawback foi instituido pelo DL 37/1966, consistindo na suspenso ou eliminao dos tributos incidentes sobre insumos importados para utilizao em produto exportado. Trata-se de incentivo legal exportao, reduzindo os custos de produo de produtos destinados ao mercado externo, visando ao aumento da competitividade do produto exportado no mercado externo. operao pela qual a matria prima ingressa em territrio nacional com iseno ou suspenso de tributos, para ser reexportada aps beneficiamento. A finalidade do instituto o incentivo exportao, no sendo meio para obteno de benefcios fiscais especficos para a concorrncia no mercado interno. Ao contrrio, o incentivo visa colocar a empresa nacional em condies de concorrncia paritria com as indstrias estrangeiras. So trs as modalidades de drawback, iseno, suspenso e restituio de tributos, conforme RA arts. 335 a 355. Na modalidade iseno dos tributos incidentes na importao de mercadoria em quantidade e qualidade equivalentes, destinada reposio de outra importada anteriormente, com pagamento de tributos, e utilizada na industrializao de produto exportado. Na modalidade suspenso do pagamento de tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada.
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Por fim, na modalidade restituio, total ou parcial, dos tributos pagos na importao ou mercadoria exportada aps beneficiamento, ou utilizada na fabricao, complementao ou acondicionamento de outra exportada. No mrito assiste razo ao contribuinte, isto porque conforme dispe o art. 131, CPC vigora o princpio da persuaso racional e assim o laudo idneo como meio de prova. Ademais, o STJ possui entendimento predominante no sentido de que o regime de drawback visa estimular a exportao, concedendo o benefcio fiscal na importao com a condio de que o bem importado integre, de qualquer forma, ao produto final exportado. Nesse sentido, comprovada a exportao do produto e a integrao do bem importado na produo do bem exportado, o exportador far jus ao benefcio fiscal. Assim, cumprido o compromisso com a CACEX de exportar o bem e o contribuinte ter feito prova que o bem importado integrou o produto final, pois a teleologia do instituto permite que o insumo seja consumido no processo de produo do bem exportado, nao h falar-se em ofensa ao art. 111 do CTN. Nesse sentido o entendimento do STJ, conforme Resp abaixo colacionado: Processo REsp 1178414 / MG RECURSO ESPECIAL 2010/0016900-9 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento
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26/08/2010 Data da Publicao/Fonte DJe 27/10/2010 Ementa PROCESSO CIVIL - TRIBUTRIO - ICMS - IMPORTAO SOB REGIME DE DRAWBACK - NUS PROBATRIO E PRESUNO DE LEGITIMIDADE DA CDA LAUDO PARTICULAR - INEXISTNCIA DE LAUDO PERICIAL - PRINCPIO DA LIVRE APRECIAO DA PROVA - INTERPRETAO TELEOLGICA - REVISO DE HONORRIOS - FIXAO RAZOVEL - QUESTO FTICO-PROBATRIA SMULA 7/STJ - SUFICINCIA DA PRESTAO JURISDICIONAL. 1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. O magistrado o condutor da atividade probatria das partes, competindo-lhe zelar pela utilidade e necessidade da prova, inclusive para concluir pela suficincia de laudo pericial elaborado por entidade tcnica idnea, dispensando a realizao de percia oficial. 3. A presuno de certeza e liquidez da CDA relativa e admite prova em contrrio. 4. No ofende o art. 111 do CTN a interpretao teleolgica da legislao institutiva de drawback que considera como incluso no referido regime aduaneiro insumos e produtos intermedirios que so consumidos no processo produtivo que resultar no produto ao final exportado. 5. Estabelecido est pela Corte Especial que, em princpio, no pode este Tribunal alterar o valor fixado pela instncia de origem a ttulo de honorrios advocatcios, exceto em situaes excepcionalssimas de irrisoriedade ou exorbitncia,
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se delineadas concretamente no acrdo recorrido as circunstncias a que se refere o art. 20, 3, do CPC. 6. Tambm est consagrado o entendimento de que a fixao de honorrios com base no art. 20, 4, do CPC no encontra como limites os percentuais de 10% e 20% de que fala o 3 do mesmo dispositivo legal, podendo ser adotado como base de clculo o valor da causa, o da condenao ou arbitrada quantia fixa. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. Assim, caracterizado o regime de drawback, no assiste razo Fazenda Estadual, pois o contribuinte se enquadrou nos requisitos do benefcio fiscal. Grande parte das respostas deu ganho de causa Fazenda, entretanto, no caso paradigmtico, o STJ decidiu em favor do contribuinte. Contudo, necessrio ter em mente que o Direito no cincia exata sendo crucial uma boa fundamentao para sustentar sua tese. As respostas foram muito boas e completas, assim colaciono abaixo as 4 melhores. Luiz Gonzaga Pereira de Melo Filho (Joo Pessoa/PB) respondeu: O drawback uma operao por meio da qual uma matria-prima importada ao territrio nacional com o benefcio de iseno, suspenso ou restituio de tributos, sendo exportada aps a sua integrao ao processo produtivo de um determinado bem. Portanto, para que a importadora seja beneficiada com regime do drawback, faz-se necessria a presena de dois requisitos: i) a utilizao da matriaprima na produo de um bem; ii) a superveniente exportao desse bem produzido. Fixadas tais premissas, conclui-se que, no caso em tela, assiste razo ao contribuinte, pois ele apresentou um laudo elaborado por perito, comprovando a utilizao do insumo importado na produo do bem exportado. Dessa forma, Fazenda estadual incumbiria o nus de demonstrar que a mercadoria no foi consumida no processo produtivo, no bastando, para tanto, a negativa genrica destituda de prova. Em relao ao argumento de que o bem importado no era essencial produo do bem exportado, tambm no merece guarida a pretenso da Fazenda estadual, pois o STJ j decidiu que, para a aplicao do regime do drawback, no se
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afigura imprescindvel que o insumo seja essencial, podendo ele ser intermedirio na cadeia produtiva. Frise-se, ademais, que, em julgado submetido ao regime dos recursos repetitivos, o STJ firmou o entendimento de que a comprovao da quitao de tributos j exigida pela administrao fazendria no momento da concesso do benefcio relativo ao drawback, de forma que se afigura ilegal a reiterao dessa exigncia num momento posterior. Por tais razes, conclui-se que a pretenso da Fazenda estadual de cobrar o ICMS Importao da mercadoria em anlise no adequada, indo de encontro com a jurisprudncia do STJ. Assiste, portanto, razo ao contribuinte. Solange Milan Rugilo (Curitiba/PR) respondeu: O drawback espcie de regime aduaneiro especial que possibilita o no pagamento de tributos quando da importao de insumos a serem utilizados na produo de bens destinados à exportao. Trata-se, nos termos do art. 383 do Decreto 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro), de um incentivo às exportaes. Existem trs modalidades de drawback, todas definidas pelo Regulamento Aduaneiro. A primeira delas a suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada. A segunda a iseno dos tributos exigveis na importao de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes utilizada no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado. A ultima modalidade a restituio, total ou parcial, dos tributos pagos na importao de mercadoria exportada aps beneficiamento, ou utilizada na fabricao, complementao ou acondicionamento de outra exportada. Sendo a iseno heternoma vedada no ordenamento ptrio, deve-se buscar na legislao estadual norma que trate da matria. Disso que o Convenio ICMS 185, de 10 de dezembro de 2010, o veiculo normativo que dispe sobre a concesso de iseno de ICMS nas importaes sob regime de drawback. Pois bem, no h no referido Convnio determinao sobre o meio de prova hbil a demonstrar que a mercadoria foi consumida no processo de produo do bem exportado, presumindo-se por vlido o laudo do perito. No obstante, entende-se que o argumento da Fazenda de que o produto importado no era essencial à produo do bem no pode prosperar visto que a clusula primeira do Convnio no faz limitao alguma à essencialidade da mercadoria para a produo do bem, bastando seja ela empregada ou consumida no processo de industrializao do produto a ser exportado.
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Dessa forma, no caso exposto h razo ao contribuinte em virtude de que a mercadoria fora internalizada ao amparo do regime drawback iseno, no podendo sob os argumentos expostos subsistir o auto de infrao lavrado com o fito de cobrar o ICMS incidente na importao. Manoela Bianchini (Recife/PE) respondeu: O drawback corresponde a benefcio legal tributrio passvel de ser concedido s empresas exportadoras, consistindo na iseno ou suspenso de determinados tributos incidentes sobre o produto importado para utilizao na industrializao de mercadoria final destinada exportao. Visa proporcionar uma maior competitividade das empresas nacionais no mercado externo, servindo, pois, de fomento ao desenvolvimento econmico do pas. O drawback consta com previso normativa no decreto lei n. 37/66 e abrange o II, o IPI e o ICMS, sendo necessria para fruio do benefcio a utilizao da mercadoria intermediria objeto de importao na fabricao do produto final bem como a efetiva exportao deste. O drawback pode se dar atravs de trs modalidades, a suspenso, a iseno e a restituio. Fala-se em suspenso quando a mercadoria importada se destina diretamente industrializao do produto a ser exportado. A iseno refere-se, por sua vez, matria prima importada para reposio daquela nacional utilizada na fabricao do bem destinado exportao. Na restituio h o pagamento dos impostos que sero posteriormente restitudos. Esta ltima modalidade no atualmente utilizada. No caso apresentado, o argumento da Secretaria de Receita Estadual no sentido de que seria devido o ICMS -importao da mercadoria por ela ter sido consumida na produo de matte nquel no merece guarida, uma vez que, conforme entendimento do STJ, inerente ao instituto do drawback a possibilidade de consumo da mercadoria intermediria no processo de produo do produto final. Entende ainda o STJ que, ante o sistema da pesuaso nacional adotado no nosso ordenamento, no indispensvel que a prova de consumo da mercadoria no processo produtivo do matte niquel seja feita atravs de percia oficial, sendo suficiente o laudo pericial apresentado pelo contribuinte o qual, de qualquer forma poder ter sua higidez contestada no mbito judicial. Por fim, para que seja cabvel o drawback no condio necessria que o bem importado seja essencial produo do bem exportado, bastando que aquele tenha efetivamente se integrado a este. Entende-se, portanto, que assiste razo ao contribuinte na hiptese acima especificada
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Solange Milan Rugilo (Curitiba/PR) respondeu: O drawback espcie de regime aduaneiro especial que possibilita o no pagamento de tributos quando da importao de insumos a serem utilizados na produo de bens destinados à exportao. Trata-se, nos termos do art. 383 do Decreto 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro), de um incentivo às exportaes. Existem trs modalidades de drawback, todas definidas pelo Regulamento Aduaneiro. A primeira delas a suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada. A segunda a iseno dos tributos exigveis na importao de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes utilizada no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado. A ultima modalidade a restituio, total ou parcial, dos tributos pagos na importao de mercadoria exportada aps beneficiamento, ou utilizada na fabricao, complementao ou acondicionamento de outra exportada. Sendo a iseno heternoma vedada no ordenamento ptrio, deve-se buscar na legislao estadual norma que trate da matria. Disso que o Convenio ICMS 185, de 10 de dezembro de 2010, o veiculo normativo que dispe sobre a concesso de iseno de ICMS nas importaes sob regime de drawback. Pois bem, no h no referido Convnio determinao sobre o meio de prova hbil a demonstrar que a mercadoria foi consumida no processo de produo do bem exportado, presumindo-se por vlido o laudo do perito. No obstante, entende-se que o argumento da Fazenda de que o produto importado no era essencial à produo do bem no pode prosperar visto que a clusula primeira do Convnio no faz limitao alguma à essencialidade da mercadoria para a produo do bem, bastando seja ela empregada ou consumida no processo de industrializao do produto a ser exportado. Dessa forma, no caso exposto h razo ao contribuinte em virtude de que a mercadoria fora internalizada ao amparo do regime drawback iseno, no podendo sob os argumentos expostos subsistir o auto de infrao lavrado com o fito de cobrar o ICMS incidente na importao. Abraos, Joo Paulo Carregal
Pea PFN (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Tiago Melo)
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Z Esperto, que exerce atividade de comrcio de gado na cidade de Vacas Gordas, devedor de enorme quantia referente a Imposto de Renda. Apesar de regularmente notificado pela Delegacia da Receita Federal, jamais compareceu para pagar ou mesmo discutir os dbitos que lhe so imputados. O Fisco observou que o contribuinte mencionado est se desfazendo de seu patrimnio, vendendo carros e imveis. Diante da situao narrada, no papel de Procurador da Fazenda Nacional, redija a pea judicial cabvel para resguardar os interesses da Unio. NOTA GEAGU: A pea exigida a Medida Cautelar Fiscal, cuja previso e hipteses de aplicao esto previstas na Lei n: 8.397/92: Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor: (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigao no prazo fixado; II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigao; III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens; (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu patrimnio; (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal: (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Includa pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito)
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b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Includa pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimnio conhecido; (Includo pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei; (Includo pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo rgo fazendrio; (Includo pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito. (Includo pela Lei n 9.532, de 1997) (Produo de efeito) O efeito imediato da concesso da medida a decretao de indisponibilidade dos bens do requerido, exigindo para tal: Art. 3 Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial: I - prova literal da constituio do crdito fiscal; II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.
Esclarea-se, ainda, que: Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatrio, dever a Fazenda Pblica propor a execuo judicial da Dvida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigncia se tornar irrecorrvel na esfera administrativa. Art. 12. A medida cautelar fiscal conserva a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do
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processo de execuo judicial da Dvida Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Pargrafo nico. Salvo deciso em contrrio, a medida cautelar fiscal conservar sua eficcia durante o perodo de suspenso do crdito tributrio ou no tributrio. Sendo assim, os seguintes requisitos devem ser observados na proposio da medida: a) Endereamento; b) Qualificao das partes e endereo do requerido; c) Cabimento da Medida Cautelar Fiscal; d) Documentos comprobatrios; e) Demonstrao dos requisitos para concesso da liminar sem oitiva do ru; f) Pedido de concesso da medida para determinar a indisponibilidade dos bens do demandado; g) Pedido de citao do demandado; h) Produo de provas; i) Data, local e assinatura.
MODELO DE PEA EXM. Sr Dr. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DAS EXECUES FISCAIS DA SUBSEO JUDICIRIA DE VACAS GORDAS. Medida Cautelar Fiscal. Segredo de justia. Omisso de receita. Sonegao de impostos. Dilapidao patrimonial. Dbitos fiscais superior aos 30% (trinta por cento) do patrimnio conhecido. Art. 2, incisos IV, V, alnea a e inciso VI, da Lei n da Lei n 8.397/92. Distribuio por dependncia Execuo Fiscal n :
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UNIO - FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador judicial infra-assinado, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., com fulcro nos dispositivos da Lei n 8.397, de 06 de janeiro de 1992, propor a presente MEDIDA CAUTELAR FISCAL, com pedido liminar em face de Z ESPERTO, residente e domiciliado Rua , municpio de VACAS GORDAS, portador do CPF de n. XXXXXXXXX, pelos motivos fticos e jurdicos que passa a expor: I. DA DECRETAO DO SEGREDO DE JUSTIA E DA JUNTADA DE DOCUMENTOS De forma preliminar, tendo em vista o teor dos documentos anexados a estes autos, bem como das informaes que sero doravante alinhavadas, requer-se DECRETO DE SEGREDO DE JUSTIA para o trmite ulterior desta Medida Cautelar Fiscal, s sendo permitido o manuseio do processo: a) Procuradoria da Fazenda Nacional; b) ao Ministrio Pblico, nas esferas Federal e Estadual, tendo em vista que h interesses envolvidos aqui que dizem respeito aos dois mbitos do Parquet; c) aos servidores pblicos lotados no Poder Judicirio, em mbito estritamente profissional, e que estejam atuando neste feito; d) s partes envolvidas no feito; e) aos advogados regularmente constitudos. Para a preservao desse sigilo, que haja a aposio de tarja especial na capa dos autos. Decretado o segredo de justia, a Fazenda Nacional requer a imediata juntada dos documentos que foram protocolizados em envelopes pardos e lacrados, junto com a inicial, entre eles cpias de declaraes de bens e outros papis protegidos pelo sigilo fiscal, nos termos do art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional. II. DO DOSSI COMO PARTE DESTA INICIAL
Antes da redao desta inicial, foi feita uma ampla investigao por parte da auditoria da Receita Federal. Pois bem, como o relatrio de tal investigao acabou
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ficando muito extenso, preferiu-se confeccion-lo como dossi, de forma a bem instruir a pea inicial. Como o dossi essencial para o entendimento deste caso, requer-se que ele seja considerado desde j como parte integrante da presente argumentao. Os fundamentos para a concesso da medida cautelar devero ser nele buscados, bem como na presente inicial e no restante da documentao. III. DOS FATOS. HISTRICO DA FISCALIZAO EXECUTADA PELA RECEITA FEDERAL. Consoante se infere dos documentos constantes do dossi em anexo, a auditora fiscal da Receita Federal empreendeu diligncias para arrolar bens em nome do promovido, cuja dvida para com a Unio ultrapassa a cifra de x milhes de Reais. O arrolamento pretendido pela auditora visava a garantir essa portentosa dvida, materializada no Auto de Infrao havido no procedimento administrativo de n. xxxxxxxx. O promovido tomou cincia de que contra si havia tal lanamento e apresentou defesa tempestivamente. Julgado o recurso, novamente o contribuinte recorreu, desta feita, ao Conselho de Contribuintes, em Braslia. Esse ltimo recurso sequer foi acatado, tendo em vista sua manifesta intempestividade. O auto de infrao lanado contra si destaca as seguintes ilegalidades (todas elas apuradas em um procedimento de x volumes e mais de y pginas): a) omisso de rendimentos creditados em contas de depsito ou de investimentos, cuja origem no foi comprovada; b) sonegao do Imposto de Renda referente a esses valores. Mesmo ciente do dbito, e talvez por causa disso, desde o ano xx o promovido comeou a se desfazer de seus bens, com o intuito claro de fraudar o crdito pblico. Em anexo segue o detalhamento das operaes em cartrio, extradas do sistema DOI, e que demonstram as inmeras alienaes realizadas pelo devedor . Diante das evidencias de fraude, a auditora da Receita Federal instou esta Procuradoria da Fazenda Nacional a tomar providncias, recomendando a interposio de medida cautelar fiscal. IV. DA PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CAUTELAR E DA LIMINAR A Lei n 8.397, de 1992, veio preencher um vcuo legislativo que se fazia presente quando os operadores do direito e, especialmente, os procuradores pblicos,
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deparavam-se com situaes em que claramente se divisava um grave prejuzo ao Errio, com a prtica de atos fraudulentos tendentes a impedir o recolhimento de tributos aos cofres pblicos, afetando o oramento do Estado e dificultando o atendimento das necessidades coletivas. Em que pese se trate de diploma legal direcionado a uma situao especfica, para a concesso da Medida Cautelar Fiscal devem se fazer presentes os requisitos autorizadores das cautelares em geral, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, os quais so de fcil percepo na hiptese em comento. O fumus decorre da expressa disposio legal contida no artigo 3 da Lei n 8.397, de 1992, verbis:
Art. 3. Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial: I prova literal da constituio do crdito fiscal; II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Assim, para o deferimento da cautelar, basta que estejam documentalmente provadas a constituio do crdito e a ocorrncia de uma das situaes descritas no artigo 2 daquela Lei no caso em proscnio, esto presentes as seguintes hipteses descritas nos incisos V, VI e IX: Art. 2. A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo do crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor: (...) V notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal: a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros; VI possui dbitos, inscritos em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimnio conhecido;
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(...) IX pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito. A constituio do crdito comprovada pelos auto de infrao lavrado, de nmero j foi declinado acima e cuja cpia est em anexo. As situaes descritas no artigo 2 tambm esto fartamente demonstradas: a) o contribuintes foi notificado do auto de infrao e da constituio dos crditos fiscais, conforme comprovam os documentos acostados no dossi e no Processo Administrativo n xxxxxxx. b) a hiptese do inciso VI, do artigo 2 demonstrada pelo cotejo entre a dvida total, que ultrapassa os x milhes de Reais (vide consulta de dbitos em anexo) e a lista de bens arrolados (vide cpia do processo de arrolamento). c) a prtica de atos para dificultar a satisfao do crdito materializase no tortuoso caminho percorrido pela auditora da Receita Federal a fim de localizar bens em nome do devedor, j que ele se desfazia rapidamente dos que tinha. Ademais, como fazem prova os documentos do sistema DOI em anexo, o devedor est se desfazendo de seus imveis e veculos automotores de luxo O periculum in mora decorre da inteno extrada dos prprios atos de alienao, cujo nico fito cair em estado de insolvncia, ou simular uma insolvncia, colocando seus bens em nome de terceiros, de modo a furtar-se ao cumprimento da obrigao tributria. Desta forma, se desde que soube da constituio do crdito tributrio, exsurge a inteno dos contribuintes de no pagar tributos. Sendo esse o real intento do contribuinte promovido, da se extrai o grave risco de que continuem a transferir seus bens a terceiros, dificultando sua localizao e apreenso como garantia dos crditos fiscais. A Jurisprudncia d azo pretenso fazendria ora esposada, sempre em proteo aos relevantes interesses pblicos perseguidos por esta Procuradoria, na linha dos excertos a seguir transcritos: AcordoOrigem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO
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Processo: 9502294599 UF: RJ rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da deciso: TRF200046657 Fonte 30/10/1996 Documento:
DJ DATA:17/06/1997 PGINA: 44293 JUIZ ANDRE KOZLOWSKI
Relator(a)
Deciso A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do(a) Relator(a). EMENTA PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISO QUE DEFERIU LIMINAR AO CAUTELAR FISCAL." I - HOUVE SUSPEITA DOS AGENTES DO FISCO DE QUE A AGRAVANTE ESTARIA ENVOLVIDA NO CHAMADO "ESQUEMA PC", TENDO SIDO LAVRADO AUTO DE INFRAO POR OMISSO DE RECEITAS E POR FALTA DE CONTABILIZAO DE DEPSITOS BANCRIOS LOCALIZADOS PELO FISCO, COM BASE EM SUBSDIOS FORNECIDOS POR COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO, NO TENDO SIDO APRESENTADA DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS DOS ARTIGOS 2, INCISO IV E 3 DA LEI N 8.397/92, CORRETA EST A DECISO QUE DEFERIU LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR FISCAL, PARA QUE FOSSEM BLOQUEADOS OS BENS DA AGRAVANTE II - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. Data Publicao 17/06/1997 Relator Acrdo JUIZ ANDRE KOZLOWSKI
Acordo Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 01000192815 Processo: 200301000192815 UF: MG rgo Julgador: STIMA TURMA
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Data da deciso: TRF100169757 Fonte
02/06/2004
Documento:
DJ DATA: 03/08/2004 PAGINA: 50 DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO
Relator(a) NETO
Deciso A Turma DEU PROVIMENTO ao agravo, por maioria. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO - MEDIDA CAUTELAR FISCAL INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS SCIOS E EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONMICO: POSSIBILIDADE - MEDIDA LIMINAR:PRECARIEDADE AGRAVO PROVIDO. 1- A Medida Cautelar Fiscal prevista pela Lei n 8.397/92, que visa, em ltima anlise, dar maior segurana Fazenda Pblica para recebimento de seus crditos, tributrios ou no, cuja concesso passa, obrigatoriamente, pelo exame dos pressupostos dos seus artigos 2 e 3. 2- A existncia de fortes indcios de fraude autoriza medidas assecuratrias contra os devedores, ainda que desprovidos do "poder de gesto", por isso que matria probanda, prpria, se o caso, dos embargos execuo. Somente pela via ordinria (exerccio do contraditrio) se poder definir a real participao de cada scio nas empresas, como os poderes que detinham e quais atos que praticavam. Possvel fraude ocorrida, ademais, pode levar "desconsiderao da personalidade jurdica" (que no se confunde com "responsabilidade tributria solidria"), atingindo seus scios, independentemente do "poder de gesto" ou de configurar sua submisso (da empresa) ao interesse maior do grupo econmico. 3- O s fato de no constar da CDA o nome das empresas outras integrantes do grupo econmico no inibe a concesso da medida cautelar fiscal nem, tampouco, a incluso delas no plo passivo do executivo fiscal. De mais a mais, a indisponibilidade , em
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princpio, medida excepcional que em nada se confunde com "penhoras" ou "arrestos" de bens, e deve ser adotada sempre sem exageros, na medida da garantia do dbito. 4- A indisponibilidade dos bens no implica transferncia de propriedade e medida apenas, e to somente, garantidora da execuo fiscal, necessria e legtima a assegurar, suficientemente, e por enquanto, o ressarcimento ao errio sem comprometer a subsistncia do(s) devedor(es). 5- Agravo provido. 6- Autos recebidos em Gabinete aos 24/06/2004 para lavratura do acrdo. Peas liberadas em 30/06/2004 para publicao do acrdo. Data Publicao 03/08/2004
AcordoOrigem: TRF - PRIMEIRA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 01000317482 Processo: 200101000317482 UF: PA rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da deciso: TRF100153888 Fonte 19/08/2003 Documento:
DJ DATA: 12/09/2003 PAGINA: 129
Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL Deciso A Turma NEGOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por unanimidade. EMENTA PROCESSUAL CIVIL - IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA - CONTEDO PATRIMONIAL AQUILATVEL AGRAVO PROVIDO. 1.Se ultrapassada, exausto, a fase de defesa administrativa; regularmente inscrito o dbito tributrio
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na dvida ativa; e no liquidado o montante apurado, decretar-se, na forma da Lei n 8.397/92, em sede de cautelar fiscal, a indisponibilidade de bens da empresa (ativo permanente) e de seu scio-diretor poca da ocorrncia do fato gerador medida de completa juridicidade, que prescinde de qualquer iniciativa concreta de possvel tentativa de alienao do patrimnio. 2. Agravo no provido. 3. Peas liberadas pelo Relator em 19/08/2003 para publicao do acrdo. Data Publicao 12/09/2003 Acrdo Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 68312 Processo: 200004011165479 UF: SC rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Data da deciso: TRF400079970 11/12/2000 Documento:
Fonte DJU DATA:04/04/2001 PGINA: 578 DJU DATA:04/04/2001 Relator(a) JUIZ VILSON DARS
Deciso A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL NOS TERMOS DO VOTO DO(A)JUIZ(A) RELATOR(A). EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DA EXECUTADA E DOS SCIOS-GERENTES. LEI 8397/92. legtimo o deferimento de medida liminar declarando indisponveis os bens de propriedade dos requeridos (empresa e scios-gerentes), nos termos do art. 2, inciso V c/c os arts. 4 e 7, todos da Lei n 8.397/92. Data Publicao 04/04/2001
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Portanto, presentes os pressupostos necessrios concesso liminar da medida, nos termos dos incisos V, alneas a e b, VI e IX, todos do art. 2, da Lei n. 8.397, de 1992, e os requisitos previstos nos incisos I e II, ambos do art. 3, da mesma Lei, impe-se seja decretada a indisponibilidade de todos os bens do requerido, nos termos do artigo 4 do multicitado diploma legal at que sejam satisfeitas, na integralidade, as dvidas fiscais em cobrana. Para que seja efetiva a determinao da indisponibilidade dos bens e de direitos do promovido, essencial comunicar a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, mas tambm por meio de ofcios, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio (Banco Central, mediante o BACENJUD) e do mercado de capitais. Segue em anexo tambm uma lista de imveis que desde j devem ser declarados indisponveis por V. Exa., de forma a evitar novas alienaes. V. CARTER PREPARATRIO DA PRESENTE CAUTELAR FISCAL A Lei n 8.397, de 1992, traz normas expressas que delimitam de maneira racional e produtiva como deve ser processada a presente Cautelar Fiscal. A medida cautelar poder ser preparatria ou incidental (art. 1). Neste caso, a execuo fiscal que ser a ao principal a ser ajuizada dentro em breve. E aqui cabe um pequena explicao. Na hiptese em comento, a cautelar tem bastio no Pargrafo nico do art. 1. Logo, bvio que a constituio do crdito ainda no definitiva. Sendo assim, a Fazenda Nacional no est adstrita ao prazo de 60 dias, contados da efetivao da medida, para ajuizar a competente execuo fiscal. Como V. Exa. bem o sabe, o executivo fiscal depende da inscrio do dbito em Dvida Ativa da Unio, o que s pode ocorrer com o lanamento definitivo. Ocorre que a constituio do crdito ainda no definitiva porque o prprio contribuinte recorreu da lavratura do auto. Apenas quando julgados os recursos, haver crdito definitivamente lanado. Incidir o prazo de 60 apenas quando definitivo for o lanamento, o que ocorre apenas quando j no h possibilidade de recurso do contribuinte na esfera administrativa. No outra a inteligncia do art. 11 do diploma em foco: Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatrio, dever a Fazenda Pblica propor a execuo judicial da Dvida Ativa no
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prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigncia se tornar irrecorrvel na esfera administrativa. Assim, nos prximos dias estar a Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizando o executivo fiscal. Por fim, no custa remarcar o porqu de ser este o foro adequado proposio da medida cautelar postulada: Art. 5 A medida cautelar fiscal ser requerida ao juiz competente para a execuo judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica. VI. DO ROL DE BENS A SEREM BLOQUEADOS A indisponibilidade dos bens deve recair sobre os seguinte bens (todos eles descritos no procedimento de arrolamento em anexo): a) anexo; b) imveis descritos s fls. arrolamento em anexo; c) anexo; d) anexo. VII. DO PEDIDO EX POSITIS, requer a Fazenda Nacional a Vossa Excelncia, sejam determinadas as seguintes medidas, visando assegurar a satisfao dos crditos da Unio: a decretao do segredo de Justia, conforme j exposto inicialmente, para que seja preservado o sigilo fiscal e econmico das pessoas integrantes do plo passivo, permitindo-se que somente os interessados diretos tenham acesso aos autos; a juntada dos documentos fiscais sigilosos que at agora acompanham a presente inicial em envelopes pardos e lacrados. Na seqncia, a Fazenda Nacional requer a concesso de medida liminar, inaudita altera pars, nos termos do art. 7 da Lei 8.397/1992, a fim de que:
veculos descritos s fls.
do procedimento de arrolamento em
(frente e verso) do procedimento de
imveis descritos s fls.
imveis descritos s fls.
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a) seja decretada a indisponibilidade dos bens do ativo permanente (mveis, imveis, semoventes e demais direitos pessoais e reais, inclusive aes e quotas de outras empresas) do contribuinte promovido; b) seja decretada a indisponibilidade das suas aplicaes financeiras;
c) seja expedido ofcio ao Banco Central do Brasil, Comisso de Valores Mobilirios e aos Cartrios de Registro de Imveis, a fim de que sejam cientificados da decretao de indisponibilidade, impedindo assim a evaso dos recursos e a dilapidao do patrimnio, nos termos do art. 4, 3, da Lei 8.397/1992; d) seja expedido ofcio aos Cartrios de Registro de Imveis de VACAS GORDAS informando a decretao da indisponibilidade; e) seja tambm expedido ofcios aos Ofcios de Registro de Ttulos e Documentos de VACAS GORDAS, e de Notas e Registro de Contratos Martimos, na Capitania dos Portos, para que procedam a imediata indisponibilidade dos bens existentes em nome do Requerido; f) ao cautelar; seja decretada a indisponibilidade dos bens j elencados nessa
g) seja oficiado Delegacia da Receita Federal para que fornea cpia das cinco ltimas Declaraes de bens e direitos apresentadas pelos Requeridos, de modo a possibilitar a verificao acerca da existncia de outros bens por ora desconhecidos, sobre os quais dever tambm recair a indisponibilidade; e, h) seja oficiado ao Departamento de Trnsito do Estado - Detran, para que efetue o registro de indisponibilidade dos bens existentes em nome do Requerido, sobretudo dos veculos j indicados no arrolamento em anexo; i)a remessa de cpia desse processo ao Ministrio Pblico estadual e federal, por carta com aviso de recebimento, para apurar existncia de crime; j)a comunicao aos juzos onde correm execues fiscais contra o requerido, para que tomem cincia da presente ao, bem como da liminar deferida. Decretadas e tomadas as medidas acima, a Fazenda Nacional requer o seguinte: a citao do requerido, pelo correio com carta e Aviso de recebimento, para contestarem o pedido, no prazo de quinze dias, indicando desde j as provas que pretendem produzir, nos termos do art. 8 da Lei 8.397/1992;
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a intimao, por carta, do i. representante do Ministrio Pblico Federal, para que tome cincia do contedo e dos documentos juntados presente ao; de decretao definitiva da indisponibilidade dos bens referidos nos itens a, b e c do pedido de medida liminar acima, at que sejam finalizadas todas as execues fiscais (art. 12, lei 8.397/1992); a condenao dos requeridos nas custas e honorrios. Protesta pela produo de todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a juntada de documentos anexos a esta exordial, bem como de outros documentos. Informa que a ao principal, a competente execuo fiscal, ser muito em breve ajuizada. D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para os efeitos meramente fiscais. Nestes Termos. Pede Deferimento. VACAS GORDAS, DATA. Procurador da Fazenda Nacional DOCUMENTOS ANEXOS: No envelope: 1XXXXXXX; 23cpia do auto de infrao; cpia do Arrolamento de bens do promovido; cpias formando um dossi do Processo Administrativo n
Anexados petio inicial: 45promovido; 6relatrio de dbitos contendo a dvida total do promovido.
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relatrio de veculos em nome do executado; relatrio discriminando as alienaes de imveis realizadas pelo
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MELHORES PEAS APRESENTADAS Diego Brunno Cardoso de Souza (Braslia/DF) respondeu: Excelentissimo Senhor Juiz da __ Vara Federal da Subsecao Judiciaria de Vacas Gordas ou Juiz de Direito da __ Vara de Fazenda Publica da Comarca de Vacas Gordas A Uniao (Fazenda Nacional), pessoa jurdica de direito publico interno, com endereo a __, vem, respeitosamente, a presena de Vossa Excelencia, com fulcro no artigo 1 e seguintes da Lei n. 8.397/92, ajuizar a presente MEDIDA CAUTELAR FISCAL COM PEDIDO DE LIMINAR, em face de Ze Esperto, pessoa natural, RG n. __, CPF n. __, profisso, estado civil, com endereo a __, pelos fatos e fundamentos a seguir. 1 Dos fatos Ze Esperto, comerciante de gado na cidade de Vacas Gordas, deve considervel quantia a Fazenda Nacional a titulo de Imposto de Renda. Apesar de regularmente notificado pela Fazenda Publica, jamais compareceu para pagar ou mesmo discutir os dbitos que lhe so atribudos. O Fisco observou que o contribuinte esta se desfazendo de seu patrimnio, vendendo carros e imveis, com o claro intuito de se furtar ao pagamento de seus dbitos tributrios. Esses so, em sntese, os fatos que justificam o ajuizamento da presente medida. 2 Do direito 2.1 Da Competencia Caso essa comarca no seja sede de Vara da Justica Federal, o julgamento desta medida cautelar fiscal compete ao Juiz de Direito, por forca do artigo 15, inciso I, da Lei n. 5.010/66, in verbis: Art. 15. Nas Comarcas do interior onde no funcionar Vara da Justia Federal (artigo 12), os Juzes Estaduais so competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da Unio e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas; Doutrina e jurisprudncia afirmam que o dispositivo no se limita as execues fiscais, mas se estende tambm as medidas cautelares fiscais.
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Ademais, nos termos do artigo 5 da Lei n. 8.397/92, a medida cautelar fiscal ser ajuizada no juzo competente para a execuo judicial da Divida Ativa da Fazenda Publica. 2.2 Do cabimento A medida cautelar fiscal podera ser requerida contra o sujeito passivo de credito tributario ou no tributrio. Em regra, o procedimento ser instaurado aps a constituio do credito, inclusive no curso da execuo judicial da Divida Ativa da Uniao, nas hipteses abaixo transcritas, nos termos do artigo 2 da Lei n. 8.397/92: (...) quando o devedor: I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigao no prazo fixado; II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigao; III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu patrimnio; V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal: a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimnio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei; VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo rgo fazendrio; IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito.
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No entanto, existem duas hipteses em que a medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo independentemente de previa constituio do credito tributrio. As hipteses, consoante o artigo 1, pargrafo nico, da Lei n. 8.397/92, so as previstas nos incisos V, alnea b, e VII, do artigo 2, mencionados acima. No caso em testilha, os crditos esto devidamente constitudos, mas, notificado pela Delegacia da Receita Federal para que procedesse ao recolhimento do credito fiscal, o ru deixou de paga-lo no prazo legal, no havendo qualquer causa de suspenso de sua exigibilidade, o que enseja o cabimento da presente medida cautelar, nos termos do artigo 2, inciso V, alnea a, da Lei n. 8.397/92. Ademais, o fato de estar se desfazendo de seu patrimnio, vendendo carros e imveis, justifica a decretao da medida uma vez que esta alienando bens sem a devida comunicao a Fazenda Publica, com o fito de impedir ou dificultar a satisfao do credito (art. 2, incisos VII e IX). Em atendimento ao artigo 3 da citada lei, segue acostada a esta petio prova literal da constituio do credito fiscal e prova documental da conduta ensejadora da proposio da medida. 2.3 Da indisponibilidade dos bens Conforme dispe o artigo 4 da Lei n. 8.397/92, a medida cautelar fiscal implica, de imediato, a indisponibilidade dos bens do devedor, ate o limite da satisfao da obrigao. Portanto, em cumprimento ao pargrafo terceiro do mencionado dispositivo, pugna-se pela comunicao imediata ao registro publico de imveis, ao Banco Central do Brasil, a Comissao de Valores Mobiliarios e as demais reparties que processem registros de transmisso de bens, a fim de que seja cumprida a constrio judicial no mbito de suas atribuies. 2.4 Da liminar A concesso de liminar em medida cautelar fiscal exige a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. A fumaa do bom direito resta demonstrada pela prova literal da constituio do credito fiscal e pela prova documental de que o devedor no compareceu a Delegacia da Receita Federal para pagar os impostos devidos e que esta tentando se desfazer de seu patrimnio. O perigo na demora evidente em virtude do risco de insolvncia do devedor. Caso no seja imediatamente decretada a medida cautelar fiscal o ru ter oportunidade de vender seus carros e imveis, tornando praticamente impossvel a satisfao do credito tributrio.
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Portanto, a concesso liminar da medida cautelar fiscal medida que se impe para assegurar a efetividade da prestao jurisdicional futura. Ademais, nos termos do artigo 7 da Lei n. 8.397/92, a Fazenda Publica esta dispensada de justificao previa e de prestao de cauo para a concesso liminar da medida cautelar fiscal. 3 Do pedido Do exposto, a Uniao (Fazenda Nacional) requer: a) A concesso liminar da medida cautelar fiscal; b) A citao do requerido para que, querendo, apresente resposta ao pedido no prazo legal; c) A decretao, ao final, da medida cautelar fiscal, para tornar indisponveis os bens do devedor, ate o limite da satisfao da obrigao; d) A condenao do ru nas custas processuais e honorrios advocaticios. Protesta pela utilizao de todos os meios de prova admitidos em direito, a serem produzidos no momento processual oportuno. Da-se a causa o valor de R$ __. Local, data. Procurador da Fazenda Nacional. Carolina Dorneles (Caxias do Sul/RS) respondeu: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___VARA DE EXECUES FISCAIS DA SUBSEO JUDICIRIA DE ____. A UNIO FAZENDA NACIONAL, por seu Procurador que esta subscreve, vem, perante V. Exa., com fulcro nos arts. 1 e 2, inc. V, alnea a, e inc. VII, todos da Lei n. 8.397/92, propor a presente MEDIDA CAUTELAR FISCAL COM PEDIDO LIMINAR em face de Z Esperto, residente e domiciliado na _____, com base nos fundamentos de fato e de direito que passa a expor. I.DOS FATOS
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O requerido Z Esperto est em dbito perante a Receita Federal do Brasil de uma quantia significativa de imposto de renda. Devidamente notificado para pagar o valor devido ou apresentar impugnao, o devedor, no prazo legal, no adimpliu com o dbito, bem como no impugnou administrativamente o montante que lhe imputado, constituindo o crdito tributrio respectivo. Por outro lado, o devedor est praticando atos de dilapidao de seu patrimnio, vendendo carros e imveis de sua propriedade, sem, no entanto, adimplir com seu dbito perante a Receita Federal ou garanti-lo. Assim, face situao apresentada, outra atitude no resta Unio Fazenda Nacional que no a propositura da presente medida preparatria, de modo a salvaguardar os interesses do Fisco. II.DO DIREITO II.1 Da viabilidade e do fundamento da propositura da medida cautelar A Lei n. 8.937/02, que instituiu a Medida Cautelar Fiscal, autoriza a propositura em face de sujeitos passivos de crditos tributrios ou no-tributrios. No seu art. 2, dispe a referida lei as hipteses autorizadoras da presente medida. No caso em tela, verifica-se que o devedor, devidamente notificado, no pagou e nem impugnou o dbito, situao que se encontra prevista no inc. V, alnea a, do referido dispositivo. Ainda, ao alienar seu patrimnio sem a devida comunicao Fazenda Pblica competente, o requerido enquadrou-se em mais uma hiptese autorizada pela norma para a propositura da medida cautelar fiscal, qual seja, a prevista no art. 2, inc. VII, da Lei n 8.932/92. A propositura da presente medida cautelar fiscal preparatria tem por objetivo salvaguardar os interesses da Fazenda Pblica, de modo a garantir a mantena de bens de titularidade do devedor passveis de arcar com o imposto de renda devido. Afastar a possibilidade desta garantia admitir que o devedor deixe de adimplir com seu dbito mesmo tendo patrimnio suficiente para sald-lo, o que contraria no s os interesses do Fisco, mas de toda a coletividade. Assim, entende-se que a presente medida encontra-se em consonncia com os ditames dos princpios da efetividade e da menor onerosidade, pois objetiva a indisponibilidade dos bens do devedor, garantindo o crdito tributrio em aberto, limitando-se o gravame , no entanto, ao montante necessrio satisfao da obrigao, com fulcro no art. 4 da Lei n. 8.397/92. Deste modo, havendo prova literal da constituio do crdito fiscal, bem como demonstrados documentalmente os atos de alienao promovidos pelo devedor, com base no art. 3 da Lei n. 8.397/92, caso de procedncia da medida ora formulada, salvaguardando-se o patrimnio do devedor at o ajuizamento da execuo fiscal respectiva, que se operar em conformidade com o art. 11 da Lei n. 8.397/92.
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II.3 Do pedido liminar Impede-se necessria a concesso da medida liminar de modo a obstar de imediato os atos de alienao praticados pelo devedor em detrimento dos interesses do Fisco, uma vez que, titular de dbito de elevada monta perante a Receita Federal, o requerido j promoveu o esvaziamento de parcela considervel de seu patrimnio. Nesse contexto, estando a Fazenda Pblica dispensada de justificao prvia e de prestao de cauo, a teor do art. 7 da Lei n. 8.397/92, caso de concesso imediata de liminar, independentemente da oitiva da parte contrria. III.PREQUESTIONAMENTO Prequestiona-se os arts. 1 e 2 da Lei n. 8.397/92 e art. 184 do CTN. IV. REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer-se: 1) O recebimento da presente Medida Cautelar Fiscal; 2) A concesso de medida liminar determinando-se a imediata indisponibilidade dos bens do requerido; 3) A procedncia da presente medida, com a determinao de indisponibilidade dos bens do devedor at a propositura da Execuo Fiscal. 4) Citao da parte requerida para, querendo, contestar o pedido. 5) Condenao do requerido nos nus sucumbenciais. 6) Protesta pela produo das provas admitidas em direito, em especial a documental e testemunhal. Termo em que, pede deferimento. Local, data. Procurador da Fazenda Nacional.
Dissertao (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau)
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Para melhor direcionar as atividades financeiras da Unio, voc foi designado pelo Consultor-Geral da Unio para elaborar um parecer abordando os seguintes pontos: 1) Possibilidade ou no do controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU; 2) Possibilidade ou no de utilizao de medida provisria para abertura de crditos adicionais; 3) Possibilidade ou no de invalidao de norma de direito financeiro editada pelo Estado-membro em face de posterior regulamentao por norma geral da Unio.
NOTA GEAGU: 1) O STF, no julgamento do MS 25.092, firmou o entendimento de que as sociedades de economia mista e as empresas pblicas esto sujeitas fiscalizao do TCU. Percebemos que diversos participantes fizeram referncia ao antigo entendimento do STF sobre a temtica (MS 23.627-2)e, por essa razo, sugerimos a leitura do referido acrdo no link http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86258 2) Segundo o STF, os crditos adicionais somente podero ser abertos por medida provisria caso reste demonstrada a existncia dos pressupostos materiais, como situaes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. (STF, ADI 4048) 3) Nos termos do Art. 24, pargrafo 4o., da CF/88, o advento posterior de norma geral da Unio no invalida a lei estadual, mas, to somente, retira-lhe sua eficcia nas partes contraditrias. Victor Gomes De Oliveira (Fortaleza/CE) respondeu: PARECER N EMENTA: POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE CONTAS DO BANCO DO BRASIL PELO TCU POSSIBILIDADE DE ABERTURA DE CRDITOS ADICIONAIS POR MEDIDA PROVISRIA IMPOSSIBILIDADE DE INVALIDAO DE NORMA ESTADUAL QUE VERSE SOBRE DIREITO FINANCEIRO DIANTE DE SUPERVENINCIA DE NORMA GERAL DA UNIO. I DO RELATRIO Cogita-se de consulta referente aos seguintes pontos: A) Possibilidade ou no do controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU; B) Possibilidade ou no de utilizao de medida provisria para abertura de crditos adicionais; C) Possibilidade ou no de norma de Direito Financeiro editada por Estado-membro ser posteriormente invalidade diante da supervenincia de uma norma geral emanada pela Unio.
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o relatrio. Passo a opinar. II DA FUNDAMENTAO II. A Da possibilidade de controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU. Primeiramente, cumpre salientar que o TCU um rgo vinculado ao Poder Legislativo (apesar de posicionamentos contrrios) que tem como funo precpua auxiliar o Congresso Nacional no exerccio do controle externo, mais especificamente na fiscalizao contbil, financeira, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao direta e indireta (art. 70 e 71 da CF). Com efeito, o art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal anui que Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Noutro quadrante, cumpre asseverar que o Banco do Brasil uma sociedade de economia mista federal (pessoa jurdica de direito privado integrante da Administrao indireta), contando com recursos pblicos da Unio em seu capital social, visto ser caracterstica inerente a essas pessoas jurdicas o fato de o ente ao qual ela se vincula ser detentor da maioria do capital social. Desse modo, entende-se que plenamente cabvel o controle exercido pelo TCU diante das verbas federais oriundas da Unio, podendo ainda julgar as contas dos responsveis pelo prejuzo ao Errio (art. 71, II da CF). Ressalte-se que o STF j decidiu em conformidade com o aqui disposto. II. B Da possibilidade de utilizao de Medida Provisria para abertura de crditos adicionais. O Presidente da Repblica, no uso de suas atribuies atpicas, pode legislar por sua conta. Tal poder conferido pela Constituio para a feitura de medida provisria, que deve ter como pressuposto de nascimento a relevncia e urgncia, conceitos jurdicos indeterminados (art. 62, caput da CF). Ocorre que nem todas as matrias podem ser objeto de tal instrumento, a exemplo da abertura de crditos adicionais (art. 62 1, I, d da CF). Ocorre que h uma ressalva quanto a essa vedao, o art. 167, 3 da CF, que preceitua que A abertura de crdito extraordinrio somente ser admitida para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, observado o disposto no artigo 62.
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Ora, percebe-se que a Constituio permitiu a abertura de crditos adicionais, na modalidade crditos extraordinrios quando ocorram as situaes acima delimitadas. Urge salientar ainda que, ao delimitar o que seria despesas imprevisveis e urgentes, o constituinte permitiu um maior controle do Judicirio da utilizao dessa medida, uma vez que s poder ser utilizada diante de situaes como calamidade pblica, guerra ou comoo interna. Situao diversa a referente relevncia e urgncia dos demais casos de medida provisria que, por serem conceitos jurdicos indeterminados, esto no mbito discricionrio do Presidente, salvo quando manifestamente desproporcionais, dificultando (mas no impedindo) o controle pelo Judicirio. Desse modo, conclui-se que possvel a abertura de crditos adicionais por medida provisria, desde que referente aos crditos extraordinrios, nos moldes do art. 167, 3 da CF. II. C Da impossibilidade de norma de Direito Financeiro editada por Estado-membro ser posteriormente invalidade diante da supervenincia de uma norma geral emanada pela Unio. Com efeito, o art. 24, I da CF anui que compete concorrentemente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre Direito Financeiro, hiptese em que caber Unio a incumbncia de editar normas de carter geral (art. 24, 1 da CF). Quando a Unio no cumpre com seu dever, possvel que o Estado ou DF legisle de maneira plena, ou seja, aborde tanto aspectos gerais como especficos (art. 24, 3). Pois bem, diante da supervenincia de uma norma federal de ordem geral que aborde os temas dispostos pelo Estado quando este havia legislado de forma plena, a norma estadual geral fica suspensa, ou seja deixa de produzir efeitos no que lhe for contrrio (art. 24, 4 da CF). Ressalte-se que a suspenso da norma no se confunde com sua invalidao, uma vez que ainda persiste no ordenamento jurdico, embora no produza efeitos. Caso a norma elaborada pela Unio seja posteriormente revogada, a lei do Estado que havia sido suspensa volta a ter eficcia normalmente. Conclui-se, ento, que no ocorre a invalidao da norma estadual, pois no h como confundir com a suspenso afirmada pela Carta Maior. III DA CONCLUSO
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Desse modo, opina-se no sentido de que: A) possvel o controle das contas do Banco do Brasil exercido pelo TCU, no que pertine aos recursos federais; B) possvel a abertura de crditos adicionais por medida provisria, desde que restrita hiptese dos crditos extraordinrios; C) No possvel a invalidao de norma estadual que verse sobre Direito Financeiro diante da supervenincia de norma geral editada pela Unio. o parecer, considerao superior. Cidade, data. Advogado da Unio HBU (Recife/PE) respondeu: Parecer n: XXX Solicitante: Consultor-Geral da Unio Ementa: CONTROLE DE CONTAS DO BANCO DO BRASIL PELO TCU. POSSIBILIDADE. UTILIZAO DE MEDIDA PROVISRIA PARA ABERTIRA DE CRDITOS EXTRAORDINRIOS. POSSIBILIDADE. SUSPENSO DA EFICCIA DA LEI ESTADUAL E NO INVALIDADE DA lEI. I RELATRIO. O presente parecer trata da possibilidade de controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU. Perquire-se tambm sobre a possibilidade de utilizao de medida provisria para abertura de crditos adicionais. E por fim, questiona-se acerca da possibilidade de invalidao de norma de direito financeiro editada pelo Estado-membro em face de posterior regulamentao por norma geral da Unio. o breve relatrio. II FUNDAMENTAO 1) Do controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU.
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A Constituio Federal distingue as empresas estatais entre as que intervm na atividade econmica estrito senso e as que prestam servios pblicos. As que intervm na atividade econmica so as sociedades de economia mista ou empresas pblicas que exercem atividades de natureza privada a ttulo de interveno no domnio econmico e esto submetidas ao disposto no art. 173 da Constituio Federal. J as que prestam servios pblicos, so aquelas que exercem atividade econmica assumida como servio pblico e esto regidas pelo art. 175 da Constituio Federal. Definido isso, passa-se a discusso a respeito das sociedades de economia mista, a exemplo do Banco do Brasil, estarem sujeitas ou no Tomada de Contas Especial. A Constituio em seu artigo 71, inciso II, submete fiscalizao do TCU as contas dos administradores de entidades que integram a administrao indireta. Assim, partindo da premissa que as sociedades de economia mista fazem parte da administrao indireta, estariam estas, portanto, submetidas ao controle do TCU. Ademais uma sociedade de economia mista se constitui na sua maior parte de capitais pblicos e em menor parte de capitais privados, sendo assim, uma leso ao patrimnio de uma sociedade de economia mista atinge sim o capital pblico, caracterizando dano ao Errio. E por fim, tem-se que as sociedades de economia mista nunca se sujeitam inteiramente ao direito privado, sendo hbrido o seu regime, visto que em certos aspectos elas se submetem ao direito pblico devido necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal que as criou para um fim de seu interesse. Por outro lado a Constituio Federal no faz distino entre administrao pblica direta e indireta no que se refere sujeio ao controle externo; no entanto, atos normativos infraconstitucionais, considerando a natureza hbrida das sociedades de economia mista, podem estabelecer regras especficas ou parmetros atinentes ao controle externo, no podendo, todavia, veicular norma objetivando tornar ineficaz a fiscalizao empreendida pelo TCU.
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2) Da possibilidade de utilizao de medida provisria para abertura de crditos adicionais. Os crditos adicionais so regulamentados pela CF e Lei 4320/64, e eles se dividem em trs, a saber os: especiais, suplementares e os extraordinrios. No entanto, no qualquer crdito adicional que poder ser aberto por Medida provisria, pois a CF fala apenas que os crditos adicionais extraordinrios so abertos por Medida Provisria. Os Crditos adicionais extraordinrios destinam-se a atender somente despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. Assim, de acordo com o Art. 167 - 3: A abertura de crdito extraordinrio somente ser admitida para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, observado o disposto no Art. 62. Por sua vez o Art. 62 dispe que: em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Os crditos extraordinrios, como o prprio nome indica, pela urgncia que os motiva no necessitam de autorizao legislativa prvia para a sua abertura, portanto, eles so abertos por medida provisria e submetidos imediatamente ao Poder Legislativo. 3) Da possibilidade de invalidao de norma de direito financeiro editada pelo Estado-membro em face de posterior regulamentao por norma geral da Unio. O art.24 da CF dispe sobre a competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados e o DF. Aqui permitido que leis federais e estaduais tratem da mesma matria. No mbito desta legislao concorrente, compete Unio legislar sobre normas gerais, sendo flagrantemente inconstitucional a parcela da lei federal que delas extrapolar, enquanto aos Estados e ao DF cabe legislar sobre normas especficas. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena acerca das matrias do art. 24, para a edio de normas tanto de carter geral, quanto especfico (competncia suplementar). No entanto, uma vez editada a norma geral da Unio, suspende-se a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
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Diante disso no possvel a invalidao de norma de direito financeiro editada pelo Estado-membro em face de posterior regulamentao por norma geral da Unio, pois o caso seria de suspenso da eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio . III CONCLUSO Diante do exposto, conclui-se que: a) possvel haver o controle de contas do Banco do Brasil pelo TCU, pois no h nenhum impedimento na constituio; b) no qualquer crdito adicional que poder ser aberto por Medida provisria, pois a CF fala apenas que os crditos adicionais extraordinrios so abertos por Medida Provisria; e c) no possvel a invalidao de norma de direito financeiro editada pelo Estado-membro em face de posterior regulamentao por norma geral da Unio, pois o caso seria de suspenso da eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio . o parecer. Local, Data. Advogado da Unio
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Pea PFN (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Tiago Melo)

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DJ DATA:17/06/1997 PGINA: 44293 JUIZ ANDRE KOZLOWSKI

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Data da deciso: TRF100169757 Fonte

DJ DATA: 03/08/2004 PAGINA: 50 DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO

DJ DATA: 12/09/2003 PAGINA: 129

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(frente e verso) do procedimento de

imveis descritos s fls.

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Dissertao (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau)

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