3) EMBARGOS INFRINGENTES 3.1 Introduo A grande maioria da doutrina1 critica veementemente a existncia dos embargos infringentes no ordenamento ptrio.

As criticas so de toda ordem. Como exemplo: a) constitui uma segunda fase de apelao (o tribunal j decidiu a questo); b) da essncia dos julgamentos de tribunal serem colegiados e a divergncia e a aceitao pela maioria dos votos faz parte da deciso; c) no se conhece ordenamento estrangeiro que ainda preveja os embargos infringentes, apenas no Brasil.

Contudo, as crticas se fixam no campo da conjectura. E isso porque enquanto no se proceder a um estudo estatstico srio nos Tribunais no sentido de se verificar se os embargos vm ou no alterando as decises dos tribunais, no h se discutir acerca de sua pertinncia no direito positivo. Caso os embargos venham satisfatoriamente alterando as decises mantenha-se. Do contrrio, no.

Desta forma a segurana jurdica prevalece sobre a celeridade do processo como valor a autorizar a manuteno dos embargos infringentes no nosso ordenamento.

Os embargos tm sua gnese no direito portugus e, existiam no CPC/39 com a denominao embargos de nulidade e infringente do julgado, com a forma muito atual da que se tem hoje na legislao.

3.2 Cabimento

Todavia, as crticas que se faz a este recurso surtem efeitos gradativos. Cada reforma legislativa que se empreende no ordenamento o legislador diminui o
1

Em sentido contrrio Pontes de MIRANDA e Flvio Cheim JORGE

espectro de abrangncia dos embargos retirando-lhe a dimenso de seu cabimento.

A funo dos embargos a prevalncia do voto divergente.

A ltima reforma procedida (Lei Federal 10.352/01) modificou sensivelmente seu cabimento ficando da seguinte forma:
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia.

Antes da reforma, qualquer que fosse a sentena caberia apelao e qualquer que fosse o resultado do acrdo (reformando ou no a sentena) caberiam embargos infringentes. Da mesma forma, independente do resultado da ao rescisria, desde que fosse no unnime cabiam embargos infringentes.

Como a lei restringiu seu cabimento (nesse sentido adotando posicionamento sugerido por Barbosa MOREIRA) hoje apenas cabero embargos no primeiro caso se: 1) deciso no unnime; 2) sentena de mrito; 3) acrdo que tenha reformado a sentena em sede de apelao. Desta forma, o acrdo que no conhece da apelao, anula a sentena (e no reforma) ou mantm a sentena no cabem embargos infringentes.

Se a parte perdeu em sede de sentena, apelou para o tribunal e foi vencido em acrdo no unnime no caber o referido recurso. o que Cndido DINAMARCO denomina vedao da dupla sucumbncia (Reforma da reforma..ob.cit. p. ), ou dupla conformidade.

No segundo caso apenas se a ao rescisria for julgada procedente em julgamento no unnime, quando a outra parte poder interpor embargos.

Contudo, h situaes que devem ser colocadas em prova para se verificar o cabimento dos embargos infringentes. So situaes que no se enquadram no tipo do artigo 530 e devem ser analisadas para fins de seu cabimento.

a) deciso (acrdo) no unnime que anula sentena de mrito.

No cabem embargos de acrdo no unnime que anula a sentena determinando sua remessa ao juzo de origem (errores in procedendo), pois falta interesse j que os autos retornaro instncia de origem para novo julgamento. A lei fala em reforma. Neste sentido Barbosa MOREIRA.

Em sentido contrrio Srgio SHIMURA. Seria autorizar o cabimento dos embargos infringentes duas vezes no mesmo processo.

b) acrdo terminativo, no unnime, que reforma a sentena de mrito e determina a extino do processo sem resoluo de mrito.

Cabem embargos infringentes se um acrdo terminativo (no unnime) reformar uma sentena de mrito? A redao do artigo 530 deixa essa dvida.

Melhor seria quando a sentena de mrito for reformada por acrdo de mrito. No se atende o esprito da reforma a dico legal do respectivo dispositivo. que a sentena pode ser reformada por acrdo terminativo, neste caso a demanda pode ser renovada no cabendo embargos infringentes2. Exemplo: sentena de mrito reformada por um acrdo que decreta a extino do processo por falta de pressupostos processuais. Evidente que no sero cabveis embargos infringentes. E isso porque a extino do processo sem resoluo de mrito no formaliza coisa julgada material, autorizando ao autor, portanto, renovar a demanda (CPC, art. 268). Esse o entendimento de Jos Carlos Barbosa MOREIRA.

Em sentido contrrio Marcus Vinicius Rios GONALVES, Curso de direito processual civil, vol. 2, So Paulo, Saraiva, 2007, p.

Apenas quando o acrdo for de mrito autoriza-se a interposio do recurso, pois nesse caso, por fora do efeito substitutivo (CPC, art. 512), a coisa julgada decorre do acrdo e no da sentena.

c) se uma sentena terminativa for reformada por um acrdo que avanou no julgamento e proferiu deciso de mrito no unnime com base no artigo 515 3, CPC.

Em sentido contrrio. E se uma sentena terminativa for reformada por um acrdo de mrito? Certamente essa regra somente ser possvel, sem ofender o duplo grau, se amoldada regra do art. 515, 3 do CPC.

Pela anlise da lei no seria possvel, pois a lei expressamente faz meno a sentena de mrito reformada.

Contudo, consoante entendem Fredie DIDIER e Leonardo Jos Carneiro da CUNHA (Curso de direito..v. 3, p. 219) Realmente, cumpre atentar para a mens legis: ao restringir o cabimento dos embargos infringentes, o novel diploma legal busca a existncia de uma confirmao do julgado. Ora, se o juiz decidiu, quanto ao mrito [sic], num sentido e o tribunal por maioria, em sentido diverso, admitem-se embargos infringentes para que haja a confirmao de um dos entendimentos e ao final arrematam parece que deve ser de mrito no a sentena, mas o acrdo que a reforma por maioria de votos.

H duas correntes: uma que nega essa aplicao por interpretao literal ao art. 530, CPC (Barbosa Moreira, Gisele Cunha). E outra que autoriza, j que o tribunal avoca pra si o julgamento da sentena em sua esfera de jurisdio como se houvesse julgamento em primeiro grau.

Segue-se a segunda corrente.

d) embargos infringentes em deciso no unnime em reexame necessrio (CPC, art. 475).

O reexame necessrio no possui natureza recursal, todavia possui os mesmos trmites de um recurso, desta feita majoritrio o entendimento que cabem embargos infringentes de deciso no unnime, pois em sentido contrrio, criaria uma vantagem indevida s fazendas para no apelar e tolher um recurso da outra parte.

Explica-se. O acrdo no-unnime favorvel Unio no caberia infringentes se fosse por reexame necessrio, mas caberia se fosse por apelao. Seria, em ltima anlise, um bom estmulo para a Fazenda no recorrer, pois subtrairia da parte a possibilidade de um dos recursos previstos no sistema.

Para corroborar essa assertiva a Smula 77 do antigo TFR, preconiza que Cabem embargos infringentes a acrdo no unnime proferido em remessa ex-officio.

O STJ era dividido. Contudo, a Corte Especial do STJ em 4 de maro de 2009 no julgamento do EREsp 823.905/SC, o relator Min. Luiz Fux, decidiu pelo no cabimento dos embargos infringentes em remessa necessria com base na interpretao restritiva ao art. 530 que apenas fala de apelao e rescisria. Este o entendimento que deve ser seguido hoje. Mesmo tendo decidido em sentido contrrio o prprio Min. Luiz Fux, alhures. Hoje foi formalizada pelo enunciado 390 da smula do STJ, . e) embargos infringentes em embargos de declarao

Cabem infringentes de embargos de declarao desde que seja de julgamento de apelao ou rescisria e constitua caso de omisso (para fins de complementao). Assim se os embargos de declarao em apelao ou rescisria complementaram o acrdo, haver um julgamento indireto da

apelao como observa Bernardo Pimentel. Este o entendimento do STJ (informativo 174).

f) Embargos infringentes em agravo de instrumento e retido

Inegavelmente e, via de regra, a deciso interlocutria reveste de menor importncia que a sentena. Contudo, possvel que a interlocutria tenha importante relevncia, principalmente quando versar sobre o mrito da causa. Tome como exemplo a deciso que afasta a prescrio. A interposio do agravo pode acarretar decretao da prescrio e consequentemente a extino do processo com resoluo de mrito (CPC, art. 269, IV). Neste caso, o julgamento do agravo final, porque encerra o processo, tendo contedo e fazendo s vezes de sentena (CPC, art. 162, 1). O resultado do julgamento do agravo, portanto, o equipara a apelao, razo pela qual deve ser dado ao caso o mesmo tratamento que se d a apelao (Nelson NERY e Rosa Maria Andrade NERY, Cdigo de Processo Civil Anotado, RT, 2007, 10 edio, p......).

Desta forma, mais importante que o recurso que se versa, a matria veiculada a ele (STJ, 6 T, REsp 62292/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 02.05.1995, Dj 07.10.1996).

Desta forma, cabem infringentes contra deciso no unnime de agravo retido se este versar sobre o mrito (Smula 255 STJ). necessrio: a) que a

matria seja de mrito; b) que o agravo seja provido; c) que reforme a deciso agravada.

g) Embargos infringentes em mandado de segurana

Autores h que asseveram no ser cabvel o manejo dos embargos infringentes em sede de mandado de segurana sob o argumento de que a lei especial do writ exauriu em seu bojo procedimental todos os recursos cabveis.

Este entendimento veio encampado no STF com o enunciado 597 de sua smula e, posteriormente o STJ com o enunciado 169 cujo teor se segue: So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana.

Com a nova Lei de Mandado de Segurana (Lei federal 12.016/09) em seu artigo 25 no deixa mais dvidas, na medida em que expressamente veda os embargos infringentes contra deciso no unnime proferida em Mandado de Segurana.

Ao rescisria

A ao rescisria gera a formalizao de trs juzos distintos ao tribunal que a aprecia: a) admissibilidade (quando se verificar se a ao rescisria cabvel, desde os requisitos gerais de admissibilidade at os especficos: prazo e tipicidade no art. 485). b) rescindente: aqui se analisa se a rescisria tem o condo de anular a coisa julgada anteriormente formada.

c) rescisrio: por conseqncia lgica, uma vez desconstituda a coisa julgada ser necessria nova deciso para substituir a anterior. Esta a funo deste juzo. H casos raros, em que esse juzo no ser necessrio como a ofensa a coisa julgada (CPC, art. 485, IV).
Admissibilidade Rescindente Rescisrio

Antes da reforma da lei, no importava em qual das trs esferas acima se deu o julgamento no unnime: se no campo da admissibilidade, do rescindente ou do rescisrio: no havia critrio no tocante ao contedo. Bastava a no unanimidade.

Hoje necessria a procedncia da rescisria, vale dizer, importante que haja sua admisso e que a procedncia causa na desconstituio da coisa julgada formada. Mas essa deciso deve ser por maioria de votos.

3.3 Processamento

i) os embargos so endereados ao prprio relator da deciso no prazo de quinze dias.

ii) ao relator compete abrir vistas para contra-razes e, aps, verificar a admissibilidade do recurso.

iii) da deciso que inadmitir os embargos liminarmente caber agravo interno no prazo de cinco dias (CPC, art. 532).

iv) conforme dispuser o regimento interno de cada tribunal ser sorteado um novo relator para julgar o feito. No necessrio que os embargos sejam julgados pelo mesmo rgo que proferiu a deciso embargada, mas na prtica comum que aqueles que integraram o primeiro julgamento participem do segundo. A previso de quem deve julgar disposto no regimento interno do prprio tribunal (CF, art. 96, I c/c CPC, art. 534).

v) o preparo depender de lei especfica conforme entendimento do STJ e enunciado 280 do STF.

vi) no possvel o julgamento dos embargos por deciso monocrtica, dependendo de anlise pelo rgo fracionrio colegiado de cada tribunal decidido de acordo com o respectivo regimento. Desta feita no comporta a aplicao de julgamento com base no artigo 557 do CPC.

3.4 questes processuais

a) Sabido e ressabido que a deciso judicial formalizada pela conjuno de trs elementos (denominada na lei de requisitos CPC, art. 458): relatrio, fundamento e dispositivo.

A divergncia, para fins de cabimento de embargos infringentes deve ser aferida na parte dispositiva da deciso3. Isso quer dizer que irrelevante as diferentes premissas levantadas pelos julgadores conquanto tenham

convergido na sua concluso.

Exemplo: dois desembargadores entendem que a pretenso sobre a dvida est prescrita. Um desembargador entende que houve o pagamento. Nesse caso, a despeito de se pautarem por fundamentos diversos, todos chegaram a mesma concluso a dvida inexigvel.

H alguns casos, contudo que o embargante poder ter interesse na interposio de embargos infringentes com base na fundamentao, mesmo que a parte dispositiva no tenha divergncia, ao menos aparente.

Existem casos, como dito em captulo prprio, que a coisa julgada se opera secundum eventum litis, vale dizer, a fundamentao determina o grau de imutabilidade da deciso. Como exemplo pode-se asseverar a ao popular improcedente por falta de provas.

Num julgamento de apelao da referida ao, dois desembargadores entendem que a improcedncia decorre da falta de provas e outro ressalta a improcedncia por motivo diverso.

H interesse em recorrer da divergncia na medida em que a demanda julgada por falta de provas permite a repropositura (pois a parte dispositiva no fica imunizada pela coisa julgada). Deveras, a lei de Ao Popular (Lei 4.717/65),

STJ, 6 T, REsp 343.623/SP, rel. Min Vicente Leal, j. 20.11.2001, DJ 04.02.2002.

art. 18, empresta importante consequncia a fundamentao da deciso, diferente do que se sucede, como regra, no regime do Cdigo de Processo Civil (art. 469, I) (Eduardo Arruda ALVIM, ob. cit. p. 847).

Desta forma, se a divergncia na fundamentao comportar alguma vantagem prtica sero cabveis os embargos. No exemplo citado, a despeito de a parte dispositiva no haver discrepncia da deciso, a fundamentao e nesse caso o provimento em razo da improcedncia do pleito do autor configura um plus em relao ao provimento com base na improcedncia por insuficincia de provas, pois naquela hiptese h coisa julgada material impeditiva de nova Ao Popular, nos termos do art. 268 do CPC (Bernardo Pimentel SOUZA, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, So Paulo, Saraiva, 2007, 2 edio).

b) A divergncia entre os juzes pode no ser qualitativa, mas quantitativa. Imagine-se, por hiptese que num julgamento de apelao o desembargador relator condena o ru ao pagamento de R$ 100,00. O segundo desembargador no valor de R$ 90,00 e o terceiro no valor de R$ 80,00.

Nesse caso h dois pontos importantes a enfrentar.

i) o objeto dos embargos ser apenas o valor. No ser possvel discutir a existncia da dvida ou mesmo a sua exigibilidade j, que nesse ponto, no houve discrepncia.

ii) como na anlise isolada dos votos, foi constatado a diferena entre todos (disperso de votos), o resultado ser dado com base no voto mdio. Nesse sentido Nelson NERY JR e Rosa NERY quando trs ou mais votos so divergentes entre si, sem que nenhuma das teses alcance a maioria, prevalecer o voto mdio. A frmula para chegar-se ao voto mdio dada pelo regimento interno de cada tribunal, pois o CPC no disciplinou a matria (CPC comentado..ob.cit. p. 957).

Nesse caso a divergncia dos votos no tocante o valor, mesmo que todos se posicionem no mesmo sentido, dar ensejo a interposio de embargos infringentes (RITJMG, art. 79).

c) Se num julgamento por maioria de votos no constar o teor do voto vencido deve embargar de declarao (omisso) para que se tenha noo da extenso da divergncia (entendimento do STJ e STF4). Se mesmo assim no houve aclaramento presume que a divergncia seja total (Luiz Guilherme MARINONI, Bernardo PIMENTEL). Ainda neste sentido (RSTJ 110/330).

H Estados, contudo que vedam essa omisso. Assim o regimento interno do TJSP ao asseverar em seu artigo 485, pargrafo nico que h a obrigatoriedade de declarar o voto vencido quando houver caso de possvel cabimento de embargos infringentes.

Existe interessante posicionamento no sentido de sendo possvel que a compreenso da controvrsia se d pela ementa do acrdo ou pela mera certido de julgamento, no ser necessria a declarao do voto. E isso porque o que importa no so os fundamentos do voto vencido, mas sim o que neles se decide (Eduardo Arruda ALVIM, Direito...ob.cit. 0. 854).

d) cabem embargos infringentes somente da questo acessria, assim, se no mrito a deciso foi unnime, mas em relao aos honorrios foi parcial, a questo pode ser embargada.

Contudo a lei limita a divergncia ao julgamento de mrito, fato gerador para o cabimento dos embargos infringentes. No resta dvida que o julgamentos dos honorrios, a despeito de se tratar de questo acessria, matria de mrito como amplamente defende Cndido Rangel DINAMARCO em seu Captulos da Sentena. Trata-se na verdade de pedido implcito, mas que, por fora do artigo 293 do CPC se sujeita a coisa julgada material

STF, 2 T, RE 95.861/SP, rel. Min Moreira Alves, j. 02.02.1982, DJ 07.05.82.

E por se tratar de pedido implcito no precisa ter sido expressamente impugnada na medida em que sua fixao decorre da lei com base no princpio da causalidade.

e) possvel que no julgamento dos embargos o tribunal aprecie matrias de ordem pblica mesmo que no suscitadas e mesmo que no sejam objeto de controvrsia. Evidente que os embargos devem se limitar ao objeto da controvrsia, entretanto quando a matria for cogente, possvel essa apreciao, at mesmo porque o julgamento dos embargos e d em instncia ordinria (CPC, art. 267, 3). Repita-se. Mesmo que a matria de ordem pblica tenha sido julgada de maneira unnime possvel a sua apreciao em se de embargos infringentes.

3.5 Interposio simultnea dos recursos especial, extraordinrio e embargos de divergncia

O artigo 498 do CPC regulamenta a interposio simultnea desses recursos.

A redao anterior do referido artigo era de difcil operatividade prtica:

Art. 498. Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento unnime e julgamento por maioria de votos e julgamento unnime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinrio ou recurso especial, ficaro estes sobrestados at o julgamento daquele

A problemtica girava em torno da interposio de recurso especial ou extraordinrio quando ainda pendente possibilidade de embargos infringentes. O sobrestamento era necessrio pelo prvio exaurimento das instncias ordinrias (S. 281, STF).

Contudo a lei no se atentou precluso consumativa decorrente da [j] interposio de recursos especial e extraordinrio. E isso porque os embargos infringentes, quando julgados, poderiam trazer nova violao lei federal e

nova violao constituio o que, portanto, poderiam caber novos recursos especial e extraordinrio da deciso dos embargos (at mesmo porque seria vedada a complementao dos recursos j interpostos, porque nosso sistema no permite, de regra, a complementaridade dos recursos).

Portanto, de um nico acrdo poderiam potencialmente subir para o STJ/STF, QUATRO recursos, com todos os gastos e dificuldades da decorrentes.

O legislador com a redao da Lei 10.358/01, alterou o dies a quo de contagem de prazo para os recursos excepcionais. Assim, havendo acrdo com captulo unnime e captulo no unnime, o prazo comear a correr apenas para os embargos infringentes (a outra parte ficar sobrestada).

Com a deciso dos embargos, cabero, da parte unnime, os recursos extraordinrio e especial que tero como dia de inicio a intimao.

Caso a parte no tenha interposto embargos, o prazo para que se apresente recurso da parte unnime, comear a correr do dia em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos, ou seja, quando terminar o prazo de embargos (sem interposio) fluir o prazo dos recursos excepcionais.

esta a nova redao do artigo 498:

Art. 498. Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinrio ou recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso nos embargos. (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) Pargrafo nico. Quando no forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em julgado a deciso por maioria de votos. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

3.6 Efeitos devolutivo5 e suspensivo nos embargos infringentes.

H autores contrrios a existncia de efeito devolutivo nos embargos sob o argumento que provocaria o prprio reexame do caso no mesmo tribunal com a participao de juzes que integraram o voto recorrido (Humberto Theodoro JNIOR, Curso..p. 691). No se concorda com esse posicionamento, todavia. Todo recurso possui efeito devolutivo j que a devolutividade no necessita de apreciao de outro rgo nem
5

Ao contrrio da apelao que a devolutividade das matrias livre (tantum devolutum quantum appellatum art. 515, CPC) dependendo apenas do juzo dispositivo do recorrente, os embargos possuem devolutividade restrita.

O campo de abrangncia dos embargos infringentes se restringe matria objeto de divergncia (CPC, art. 530, in fine). Desta forma os embargos infringentes prestam-se exatamente a ensejar o reexame daquilo que tenha sido decidido de forma no unnime pelo tribunal (Eduardo ARRUDA ALVIM, Direito Processual Civil, 2 edio, RT, 2008, p. 846).

Questo

interessante

saber

se

embargante

estaria

adstrito

fundamentao do voto vencido ou teria a possibilidade de trazer argumentos diversos. Este entendimento esposado por Flvio Cheim JORGE Tanto o embargante quanto o Tribunal no ficam vinculados (presos) as razes que serviram de fundamento para o voto vencido. Assim, nos embargos infringentes, apesar de o recorrente e, consequentemente, o Tribunal ficarem limitados extenso da concluso do voto vencido, no ficam adstritos s suas razes (Embargos Infringentes uma viso atual, Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a Lei 9.756/98, So Paulo, RT, 1999, p. 843).

Assim, Os limites da devoluo so aferidos a partir da diferena havida entre a concluso dos votos vencedores e do vencido no julgamento da apelao ou da ao rescisria. Mas o rgo julgador no fica preso aos fundamentos invocados no julgamento da apelao. Podem-se acolher os embargos com outros argumentos diversos daqueles expostos no voto vencido (STJ, REsp 336774/RN, 5 T, rel. Min. Felix Fischer, j. 23.10.2001, DJ 19.11.2001, p. 317).

Esta regra no se aplica se havia pluralidade de causas de pedir, o voto vencido acolheu o pedido com base em apenas uma delas e deseja agora a prevalncia com outra (que havia, no julgamento primitivo, deciso unnime).
tampouco de que seja diferente pessoa. A devoluo pressupe exclusivamente reexame. Os embargos de declarao e os embargos infringentes de alada tambm possuem este efeito.

Quanto ao rescisria o efeito ser duplo, consoante posicionamento majoritrio da jurisprudncia. H doutrina em sentido contrrio (Cassio Scarpinella BUENO...)

J os embargos contra apelao, justamente por ser um segundo tempo deste recurso, seguem os efeitos do principal. Assim, se apelao fora recebida no duplo efeito, os embargos mantero a suspenso da deciso. Contrario sensu, caso a apelao venha recebida apenas no seu efeito devolutivo (CPC, art. 520) os embargos no obstaro a execuo do julgado. Este , alis, o que dispe o Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em seu artigo 843: Dentro dos limites do voto vencido, os embargos tm efeito suspensivo, se tambm a apelao tinha esse efeito.

No cabe a aplicao do artigo 5571, pois seria atribudo ao relator poderes para decidir divergncia de acrdo. Ademais, conforme preconiza o art. 531, os autos sero dirigidos diretamente ao relator que pode, no acrdo anterior, ter se posicionado de maneira contrria ao embargante. Seria prevalecer o menos sobre o mais.