Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente da Seo de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

Apelao n 285.580.5/7 OSVALDO BERTINARDI CABRELON e ENI ROSSI CABRELON , j qualificados nos autos do Recurso de Apelao interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO , por sua advogada, vem presena de Vossa Excelncia, com fundamento nos artigos 541 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, interpor o presente Recurso Especial , pelos motivos de fato e de direito aduzidos nas razes anexas, requerendo que o mesmo seja recebido no seu efeito devolutivo e, posteriormente, remetido ao E. Superior Tribunal de Justia. Termos em que, Pedem deferimento.

So Paulo, 04 de outubro de 2006.

Andria Renata Cabrelon OAB/SP n 193.978

RAZES DE RECURSO ESPECIAL

RECORRENTES: OSVALDO BERTINARDI CABRELON e ENI ROSSI CABRELON RECORRIDA: FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO

JUZO A QUO : STIMA

CMARA

DE

DIREITO

PBLICO

DO

E.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

APELAO N 285.580.5/7-00

Egrgio Tribunal! Colenda Turma! nclitos Ministros!

1. Dos fatos

O acrdo recorrido provm de Recurso de Apelao que reformou sentena que, em sede de Embargos Execuo Fiscal, julgou procedentes as alegaes dos ora Recorrentes. A referida Execuo Fiscal foi promovida pela ora Recorrida com o objetivo da cobrana de pretensa quantia apurada em AIIM Auto de Infrao e Imposio de Multa. A Exeqente props Execuo Fiscal, com fundamento no registro de Dvida Ativa representado pela CDA n 89.143 (folha 03), como lhe faculta o artigo 585, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.
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Conforme se verifica nos autos, a referida Execuo foi proposta em face do contribuinte Abatedouro Aguaiano Ltda. ME , sendo posteriormente redirecionada aos representantes legais da empresa, qualificados na CDA como responsveis. Ocorre, no entanto, que a Recorrida no agiu com cautela, e no observou a impossibilidade de prosseguimento deste processo executivo. No obstante o respaldo jurdico dado pela presuno de certeza e liquidez 1 do mencionado ttulo executivo, a razo no pode assistir Recorrida neste caso concreto, conforme restar evidenciado nos pargrafos seguintes.

2. Do cabimento do presente recurso

2.1. Do pr-questionamento Preambularmente, cumpre mencionar que,

embora ausentes os Embargos de Declarao em face do aresto recorrido, a matria objeto deste recurso encontra-se devidamente prquestionada, cumprindo o disposto na Smula 211 deste Egrgio Superior Tribunal de Justia. A questo envolvendo a prescrio intercorrente, a despeito de irregularidades na citao, bem como a responsabilizao dos scios, decorrente de eventual dissoluo irregular da sociedade, vm sendo debatidas ao longo de todo o processo, sendo abordadas na r. sentena e postas novamente em discusso no r. acrdo recorrido. Especificamente em relao deciso ora

recorrida, h de se observar que os dispositivos legais de relevncia ao presente caso, quais sejam os artigos 40 da Lei 6.830/80 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional no so apenas abordados e debatidos pelo Tribunal
1

Artigo 3 da Lei 6.830/80.

a quo , mas literalmente mencionados no voto, o que constitui o pleno prquestionamento da matria. de se consignar, alis, que, se estamos diante de uma situao em que as nicas matrias argidas, em todo o embate processual, so a prescrio intercorrente e a responsabilidade tributria, razo pela qual no h como se cogitar a falta de pr-questionamento. Deste modo, superada o primeiro pressuposto de admissibilidade do presente recurso, passemos ao seguinte. 2.2. Do Dissdio jurisprudencial Eventual inadmisso do presente recurso esbarra ainda na evidente desarmonizao encontrada em nosso sistema jurdico, o que no pode prosseguir. Nos termos do disposto no artigo 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, para uma uniformizao da jurisprudncia, dever dos Recorrentes levantar o dissdio encontrado para apreciao dessa E. Corte. que este E. Superior Tribunal de Justia, em recente julgado, proferiu entendimento diverso daquele exarado pelo Tribunal a quo , conforme representado pela ementa a seguir transcrita: PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL MATRIA DE DEFESA: PR-EXECUTIVIDADE OCORRNCIA DA PRESCRIO INTERCORRENTE PRECEDENTES DESTA CORTE 1. Doutrinariamente, entende-se que s por embargos possvel defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceo de prexecutividade, como defesa excepcional, que no tem o condo de substituir os embargos, ao prpria para o executado formular sua impugnao.
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2. Consiste a pr-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argir-se na execuo, por mera petio, as matrias de ordem pblica ou nas nulidades absolutas, inclusive quanto prescrio. Precedente da Corte Especial. 3. Somente a citao regular interrompe a prescrio (EREsp 85.144/RJ). 4. A interrupo da prescrio em desfavor da pessoa jurdica tambm projeta seus efeitos em relao aos responsveis solidrios. 5. Decorridos mais de 05 (cinco) anos aps a citao da empresa, ocorreu a prescrio intercorrente, inclusive para os scios. Precedentes. 6. Recurso especial improvido. 2 (grifamos) O confronto dos julgados trazidos colao faz a devida demonstrao analtica do dissdio jurisprudencial, inclusive demonstrando a similitude de situao e a divergncia de posicionamento. Para o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo o artigo 40 da Lei 6.830/80 autoriza a suspenso da execuo por prazo indeterminado, enquanto que esta E. Corte firmou assento no sentido de que deve ser respeitado o prazo qinqenal do Cdigo Tributrio Nacional, reconhecendo a possibilidade de ocorrncia da chamada prescrio intercorrente. Vejamos:

Prova da divergncia por meio da inclusa cpia do acrdo confrontado, nos termos do artigo 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com nova redao dada pela Lei 11.341/2006.

(...)

(...)

O executivo fiscal iniciou-se em 20 de fevereiro de 1987, a citao foi realizada em 12 de maro de 1987, houve o decurso in albis do prazo de embargos execuo ou nomeao de bens a penhora, mantendo-se literalmente inerte a

Est pacificado, outrossim, que a prescrio, quando interrompida em desfavor da pessoa jurdica, tambm projeta seus efeitos em relao aos responsveis solidrios. Neste sentido so os seguintes julgados:

sociedade executada. (...) Todas as suspenses da execuo ocorreram fulcradas no artigo 40 da Lei 6.830/80, em nenhuma das suspenses houve o decurso integral do prazo qinqenal, assim no h o que se cogitar na aplicao da prescrio intercorrente. Partindo dessas premissas, na hiptese dos autos, verifica-se que a constituio definitiva do crdito tributrio, por intermdio da CDA (Certido de Dvida Ativa), deu-se em 30/03/1998. A citao da empresa ocorreu, efetivamente, em 09/05/1991 (fl. Posto isso, o prefalado artigo 40 da Lei 6.830/80 autoriza a suspenso da execuo quando no forem encontrados o devedor ou bens livres e disponveis sobre os quais possam recair a constrio judicial. 14 v.). Redirecionada a execuo em 27/06/2002 (fl. 411), foi determinada a citao dos scios. Portanto, decorridos mais de cinco anos aps a citao da empresa ocorreu a prescrio

intercorrente tambm em relao aos scios. A ttulo exemplificativo, transcrevo os seguintes

Destaca-se que no decorrer das suspenses do processo executivo o curso da prescrio tambm suspenso por fora de lei, conforme tutela o mencionado dispositivo legal.

arestos:

(...) (grifamos)

(...) (grifamos)

Diante

do

exposto,

fundamental

que

se

uniformize a jurisprudncia ptria, como medida de eficcia e segurana jurdicas.

3. Das preliminares

3.1. Da nulidade da citao Conforme se extrai dos autos, a sociedade contribuinte foi supostamente citada por meio de carta recebida pelo Sr. Pedro Trebeschi Azenha 3. Ocorre que a referida citao no pode ser vlida, uma vez que contraria expressas disposies legais. cedio que a citao um dos atos mais importantes de todo e qualquer processo. Inexistindo citao vlida, o processo dever sempre ser anulado, visto que contraria o princpio absoluto do devido processo legal. Essa importncia tambm vem positivada no prprio Cdigo de Processo Civil: Art. 213. Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado, a fim de se defender. Art. 214. Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru. (grifamos)

Folha 05 da Execuo Fiscal.

Ultrapassado esse axioma, devemos analisar as disposies reguladas pela Lei de Execues Fiscais, por se tratar da lei especfica sobre o tema. Vejamos, assim, o que dispe a lei em seu artigo 8: Art. 8. O executado ser citado para, no prazo de 5 dias, pagar a dvida com juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes normas: (grifamos) Como vemos, a citao, para ser vlida, deve ser realizada na pessoa do executado ou de seu representante legal. Ocorre que no isso o que se verifica nestes autos. Embora a Recorrida tivesse conhecimento, desde a propositura da execuo, de quem so os representantes legais aptos a receber a citao 4, no guardou zelo em verificar quem foi o signatrio do Aviso de Recebimento AR. Como ficou suficientemente demonstrado nos autos, o mencionado Sr. Pedro (ao menos era poca) funcionrio pblico municipal da Prefeitura de Agua 5, ou seja, pessoa absolutamente estranha sociedade contribuinte. E no poderia ser diferente, j que vedado aos servidores pblicos o acmulo de funes pblicas e privadas. Note-se, ainda, que tal confuso deve ter decorrido do fato de que, quando da entrega da contra-f, a sociedade j havia sido dissolvida 6, razo pela qual o imvel sede estava sendo ocupado (e reformado) pelo efetivo proprietrio, a Prefeitura de Agua, conforme atestado pelo Sr. Oficial de Justia folha 08 verso.
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Conforme consta na CDA de folha 03. Folha 08 dos Embargos apensos Execuo. 6 Folhas 25 e 26 da Execuo.

Tal negligncia do Fisco arrastou um processo sem a composio do plo passivo por mais de dez anos, desde janeiro de 1987 (propositura da execuo) (comparecimento voluntrio de folha 41). at dezembro de 1999

Diante do exposto, os Recorrentes no podem aceitar a concluso do i. relator do acrdo recorrido 7, sob os argumentos de que, in casu , vale a teoria da aparncia, na qual a citao de representante da Prefeitura pode vincular a pessoa jurdica executada. Verificamos, portanto, que, no obstante tivesse condies de citar a sociedade contribuinte na pessoa de seus scios, seja porque detinha o endereo pessoal dos responsveis quando da propositura do executivo 8, seja porque os representantes informaram seus dados aos rgos competentes 9 quando da dissoluo regular da empresa, o Fisco optou por aceitar uma citao manifestamente invlida, induzindo o juzo monocrtico a erro por mais de uma dcada. Em referncia ao prazo de durao desse feito, alis, abriremos a seguir um tpico especfico para tratar do decurso do prazo prescricional em relao ao crdito executado. Antes, no entanto, para finalizar, caso Vossas Excelncias entendam que est ausente o devido pr-questionamento da matria, vale dizer que a nulidade de citao matria de ordem pblica, daquelas em que o juiz no pode se furtar de apreciao inclusive ex officio . A esse respeito, vejamos: EMBARGOS EXECUO FISCAL CITAO POR EDITAL INVALIDADE POSSIBILIDADE DE PRONUNCIAMENTO DE OFCIO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIO CITAO PESSOAL DO DEVEDOR APLICAO DO ARTIGO 174 DO CTN AO CASO 1. A nulidade da citao matria que pode ser conhecida de
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Folhas 56 e 57. Folha 03. 9 Folhas 25, 26, 37 e 37v.

ofcio pelo julgador, porquanto se trata de questo essencial para o desenvolvimento vlido do processo. Inteligncia dos artigos 247 e 267, pargrafo 3, do CPC. (...) 10 Devemos mencionar, ainda, que no h e nunca houve, por parte dos Recorrentes, qualquer inteno de se esconder de qualquer tipo de processo judicial. Os Recorrentes sempre foram pessoas de comportamento ilibado e jamais se furtariam de qualquer ao ou execuo que porventura viessem a sofrer, tanto que, ao ter conhecimento deste feito, logo ingressaram para se defender e compor a relao processual. Assim, como forma de zelar pelo devido processo legal, bem como garantir todos os benefcios inerentes quele que devidamente citado em uma execuo, s resta aos Recorrentes requererem a anulao da citao de folha 05, exclusivamente em relao sociedade contribuinte. 3.2. Da prescrio intercorrente Retomando a idia sumariamente levantada no tpico anterior, a prescrio intercorrente representa o ponto crucial de dissdio jurisprudencial entre a deciso recorrida e o acrdo paradigmtico, razo pela qual a comparao entre os dois arestos ser inevitvel. A i. ministra Eliana Calmon, quando da relatoria do Recurso Especial n 736.030-RS, transcreve o seguinte trecho do acrdo proferido pelo tribunal de origem (que fora mantido pela deciso desta E. Corte): Outrossim, merece ser confirmada a deciso recorrida, pois prescrito o dbito. Veja-se que a constituio definitiva do crdito tributrio deu em 30/03/1988. o despacho que ordenou a TRF 4 R. - AG 2003.02.01.000707-3RS - 1 T. Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida DJU 19.11.2003 p. 725 JCTN. 174.
10

10

citao da 30/04/1991.

pessoa

jurdica

datado

de

Redirecionada a execuo contra os ora excipientes, foi determinada a citao apenas em 27/06/2002. Assim, decorridos mais de cinco anos entre as duas ordens para citao, transcorrido prazo superior ao qinqnio, nos termos do disposto no art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, flagrante a prescrio do dbito ora executado. 11 Neste momento, pedimos vnia para, parafraseando o trecho acima, adequar a situao paradigmtica ao caso em tela. No caso dos autos, merece ser reformada a deciso recorrida, pois prescrito o dbito. Veja-se que a constituio definitiva do crdito tributrio deu em 04/05/1984 12. O despacho que ordenou a citao da pessoa jurdica datado de 20/02/1987. Redirecionada a execuo contra os ora

Recorrentes, foi determinada a citao apenas em 05/08/1999. Assim, decorridos mais de cinco anos entre as duas ordens para citao, transcorrido prazo superior ao qinqnio, nos termos do disposto no art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, flagrante a prescrio do dbito ora executado. O acrdo paradigmtico, no voto da i. ministra relatora, ressalta, ainda, que esta E. Corte firmou entendimento de que somente a citao regular interrompe a prescrio 13, o que no se observa no caso concreto destes autos. Ainda analisando a prescrio, entendimento mais moderno de que os efeitos da prescrio transcendem aos scios, conforme fica cristalino no julgamento do Recurso Especial 736.030-RS.
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Pginas 7 e 8 do inteiro teor do acrdo (em anexo). Folha 03 da Execuo. 13 Pgina 8 do incluso acrdo.

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Especificamente em relao responsabilidade dos scios, a matria ser tratada em momento oportuno como razo de mrito deste recurso. Retornando ao tema, para que no pairem dvidas acerca da aplicao do prazo prescricional qinqenal, vale trazer baila a interpretao do artigo 40 da Lei 6.830/80, contraargumentando com o que fora decidido pelo juzo a quo 14. Nesse sentido, vejamos: Aspecto interessante est no art. 40 da LEF, em que temos uma suspenso da execuo, quando no encontrado o devedor ou no encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspenso, no entanto, no pode ser por tempo indeterminado; surge, ento, a figura da prescrio intercorrente, na qual o prazo qinqenal. 15 (grifamos) A jurisprudncia ptria tambm se manifesta em sentido convergente: O recurso foi interposto s fls. 101/107, sustentando a impossibilidade da prescrio, j que a suspenso ocorreu de acordo com o art. 40 da Lei de Execues Fiscais, que estabelece procedimento especial para a cobrana de dvida da Fazenda Pblica, e requerendo a excluso dos honorrios advocatcios. No tem razo a recorrente. Na lio de Luciano Amaro (in Direito Tributrio Brasileiro, ed. Saraiva, 3 ed.,1999, p.372):
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Folhas 60, 61 e 62 dos Embargos. Entendimento exarado pela Ministra Eliana Calmon em artigo intitulado Prescrio na Execuo contra a Fazenda Pblica.

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A certeza e a segurana do direito no se compadecem com a permanncia, no tempo, da possibilidade de litgios instaurveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclam-lo. Dormientibus non succurrit jus . O direito positivo no socorre a quem permanece inerte, durante largo espao de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotado certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurana, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita atuao ou defesa desse direito. O objetivo principal do Poder Judicirio zelar pela estabilidade jurdica imprescindvel paz social. Da a necessidade de afastar-se a prescrio por tempo indefinido. Nas execues fiscais, o prazo fixado em cinco anos, contados da data de sua constituio definitiva, nos termos do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. Somente interrompe-se nas hipteses enumeradas no seu pargrafo nico, nelas no includas a do art. 40 da Lei n 6.380/80. A propsito: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PESSOA JURDICA. REDIRECIONAMENTO DA AO. SCIO. CITAO. PRESCRIO INTERCORRENTE. ART. 8, IV E 2 DA LEI N 6.830/80. ART. 219, 4, DO CPC. ARTS. 125, III, E 174, PARGRAFO NCIO DO CTN. SUAS INTERPRETAES. PRECEDENTES. (...) 4. Os casos de interrupo do prazo prescricional esto previstos no art. 174, do CTN, nele no includos os do artigo 40, da Lei
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n 6.380/80. H de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar. 5. O art. 40, da Lei n 6.380/80, nos termos em que admitido em nosso ordenamento jurdico, no tem prevalncia. Sua aplicao h de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do CTN. 6. Repugna aos princpios informadores do sistema tributrio a prescrio indefinida. Aps o decurso de determinado tempo sem promoo da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo segurana jurdica aos litigantes. (...)".(REsp. 388000/RS, Primeira Turma, rel. Min. Jos Delgado, j. 21/02/2002, DJ 18/03/2002, p. 192). Em anotaes ao artigo 40 da Lei n 6.830/80, Theotnio Negro tambm cita entendimento jurisprudencial no sentido de que, se o processo executivo ficou paralisado por mais de cinco anos, especialmente porque o exeqente permaneceu silente, deve ser reconhecida a prescrio suscitada pelo devedor. A regra inserida no artigo 40 da Lei n. 6.830/80 no tem o condo de tornar imprescritvel a dvida fiscal, j que no resiste ao confronto com o art. 174, nico, inciso I, do CTN (STJ - 1. Seo, ED no REsp. 97.328- PR, rel. Ministro Adhemar Maciel, j. 12.8.1998, D.J. 15.05.2000, p.114) ("in" Cdigo de Processo Civil, 32. atualizada, Editora Saraiva, 2001, p. 1341). Dispe o Cdigo Tributrio Nacional: Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
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ed.

I - pela citao pessoal feita ao devedor; (...) Iniciada a contagem do prazo prescricional do dbito tributrio inscrito em 12/02/1992, no resta dvida de que os crditos tornaram-se inexigveis, por fora da prescrio intercorrente, uma vez que a citao s ocorreu em 23/03/2004 (fls. 86-v). (...) 16 Por fim, ainda em sede preliminar, vale dizer que, a exemplo do que se colocou quando da abordagem da citao, a anlise da prescrio intercorrente tambm no ter como bice eventual ausncia de pr-questionamento, por se tratar de matria que imprescinde de provocao das partes. o que se conclui do resultado do EREsp n 388.000-RS, em que a Corte Especial julgou ser possvel a argio de prescrio at mesmo em exceo de pr-executividade. Ainda nesta questo, a Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, parece ter colocado um ponto final nessa discusso jurisprudencial ao dar nova redao ao artigo 219, pargrafo 5, do Cdigo de Processo Civil, in verbis : 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a

prescrio. Superadas as preliminares retro, ao mrito.

Trecho do voto do relator da Apelao n 1.0024.93.023982-7/001 (TJMG 7 CC, rel. Des. Wander Marotta, DJU 28/09/2004, deram parcial provimento, vencido o vogal parcialmente).

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4. Do mrito Adentrando a anlise de mrito, passemos a expor as razes que impedem a incluso dos Recorrentes no plo passivo da Execuo proposta. Dentre os Executados no caso em tela, verificamos a presena de uma pessoa jurdica e duas pessoas fsicas, estas ltimas os ora Recorrentes. Conforme consta dos autos, a pessoa jurdica o contribuinte e as pessoas fsicas so, supostamente, co-responsveis pelo dbito tributrio (objeto da Execuo). Nesse ponto, a anlise da (i)legitimidade dos Recorrentes se confunde com a sua possibilidade em ser co-responsveis tributrios, nos termos do requerimento de folha 38 17. A desconsiderao de personalidade jurdica pretendida pela Recorrida provm de uma teoria no admitida no Direito Brasileiro, que a disregard of legal entity 18 ou lifting the corporate veil 19, de origem no direito norte-americano (e tpica no sistema jurdico da commom law) . A esse respeito, essas solues dos tribunais dos Estados Unidos tm sido, como assevera Fbio Konder Comparato 20, casusticas, na linha da influncia da equity e de sua preocupao com a justia do caso singular, tomando o juiz autntico criador do direito ( judge-made law ); o que nem sempre satisfaz as exigncias de uma explicao lgica 21.

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Autos da Execuo Fiscal em apenso aos Embargos. Expresso que, traduzida para o vernculo, significa desconsiderao da personalidade jurdica. 19 Traduzida como levantamento do vu da personalidade jurdica. 20 in Poder de Controle na Sociedade Annima, 3 ed., p. 283. 21 Citao encontrada em Arruda Alvim, Direito Comercial, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 67.

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No direito ptrio, aplicar tal teoria se mostra incompatvel com todo o ordenamento, razo pela qual a deciso recorrida prescinde de qualquer requisito legal. No obstante essa incompatibilidade, diante do que dispe o artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, mister analisarmos, ao menos no campo das idias, a aplicao desta norma aos scios de sociedades limitadas (espcie da qual faz parte a primeira Executada). A sociedade limitada, antiga sociedade por quotas de responsabilidade limitada, possui uma terminologia autoexplicativa, uma vez que nessas sociedades impera o princpio da limitao da responsabilidade . Esse princpio pode ser assim definido: Os scios so terceiros em relao s dvidas da sociedade; a sociedade terceira em relao dvida dos scios 22. Segundo Fbio Ulhoa Coelho 23, temos: A personalizao da sociedade limitada implica a separao patrimonial entre a pessoa jurdica e seus membros. Scio e sociedade so sujeitos distintos, com seus prprios direitos e deveres. As obrigaes de um, portanto, no se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra a da irresponsabilidade dos scios da sociedade limitada pelas dvidas sociais. Isto , os scios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social. esse o limite de sua responsabilidade. (grifamos) Posto isso, verificamos que a responsabilizao, pelo patrimnio dos scios, das dvidas contradas pela sociedade s
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, apud 1 TACvSP. AC 204.749, 2/4/75. JTACvSP, So Paulo, 54: 84-5 in Maria do Carmo G. Drummond, Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, Fundao Casa de Rui Barbosa, 1991, p. 158. 23 in A sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003 p. 4.
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pode ser admitida de maneira excepcional. Assim, h de se tomar muito cuidado para que a exceo no se confunda com a regra . Alm de lamentvel, inverter o regramento legal, ainda que dotado de suposto respaldo da legislao, seria um caminhar na contra-mo da Histria. Nesse sentido, asseverou o ilustre projetista do Cdigo Comercial brasileiro 24: As sociedades por quotas, a que chamarei limitadas, por oposio s solidrias (denominao que entendi prefervel de sociedades em nome coletivo, vaga e imprecisa), preenchem essa lacuna do direito vigente. 25 O referido projeto foi debatido e aprovado, cabendo transcrever parte do parecer dado pela Comisso de Justia e Legislao do Senado Federal 26: esta uma inovao que se pretende em nosso Direito Comercial, a exemplo do que j existe na legislao de diversos pases. (...) 27 A vanguarda pretendida pelos juristas da poca trouxe inmeros benefcios ao desenvolvimento do Brasil, tendo em vista a criao de uma nova sociedade efetivamente personificada. Assim, a imputao de responsabilidade

pretendida pela Excipiente no pode prevalecer diante de todo um contexto histrico e, sobretudo, diante do regime jurdico de uma sociedade, salvo por fora de lei. Nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho:

Hoje revogado pelo Cdigo Civil. Herculano Marcos Inglez de Souza, Projeto de Cdigo Comercial, Rio de Janeiro, 1912, vol. I, p. 24 in LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 19. 26 Parecer n 481, de 30 de Dezembro de 1918. 27 in LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 24.
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24

18

A responsabilidade dos scios pelas obrigaes das sociedades limitada, como diz o nome do tipo societrio, est sujeita a limites. Se o patrimnio social insuficiente para responder pelo valor total das dvidas que a sociedade contraiu na explorao da empresa, os credores s podero responsabilizar os scios, executando bens de seus patrimnios individuais, at um certo montante. Alcanando este, a perda do credor. O limite da responsabilidade dos scios, na sociedade limitada, o total de capital social subscrito e no integralizado. 28 Assim, tendo em vista que a pretenso da Recorrida viola a regra mencionada, passemos a analisar a possibilidade dessa pretenso possuir respaldo legal, ao menos como exceo regra. Conforme se verifica na folha 38, o referido requerimento fundado no artigo 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, que merece especial ateno. 4.1. Da responsabilidade tributria Da simples leitura do Cdigo Tributrio Nacional, verificamos, primeira vista, que a pretenso da Recorrida de responsabilizar os scios de uma empresa so possveis, desde que atendidos alguns requisitos legais. Nesse sentido, se faz mister destacar as brilhantes observaes trazidas no parecer do Dr. Humberto Theodoro Jnior 29 (RT/Fasc. Civ., Ano 86, v. 739, maio 1997, p. 115-128):

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COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 153. Sobre o autor: http://www.cepad.com.br/colaboradores/nomes/Humberto%20T heodoro%20J%FAnior% 20(MG).html

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Quanto ao artigo 135 do CTN, seu preceito cuida dos terceiros que incidem na responsabilidade tributria pessoal em virtude de ato praticado com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Entram em sua rea de incidncia, portanto, as obrigaes tributrias resultantes segundo o texto legal de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos ( caput )... pelos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado (inc. III). No qualidade de gerente ou administrador que engedra a prevista no art. 135 no recolhimento sociedade a causa responsabilidade pessoal do CTN. Nem apenas o do tributo devido pela suficiente para que seus

gerentes se tornem todos responsveis pelo dbito. (...) Em outras palavras, a responsabilidade tributria do terceiro (scio-gerente ou administrador) funciona, na hiptese do art. 135 do CTN, como uma verdadeira sano aplicada ao ato abusivo, ou seja, ao ato praticado com ofensa aos poderes disponveis ou lei, ao contrato ou estatuto. Somente quem tenha sido autor do ato abusivo que ser pessoalmente responsabilizado pela obrigao tributria dele oriunda. E continua: Com efeito, as hipteses de responsabilidade tributria pelo art. 135 do CTN, pelas prprias palavras da lei, no se fundam no mero inadimplemento da sociedade contribuinte, mas na conduta dolosa especificamente apontada
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pelo prprio legislador, que vem a ocorrncia de um fato gerador de

ser a tributo

praticado com excesso de poder, infrao da lei ou violao do contrato social , por parte do gestor da pessoa jurdica. Como o dolo no se presume, adverte Ives Gandra da Silva Martins que se torna obrigatria a apurao no s da hiptese dolosa como tambm, e necessariamente, da participao efetiva nela do terceiro indigitado como responsvel tributrio, nos termos do art. 135, III, do CTN (Selees Jurdicas, ADV, jun. 1983, p.33). Assim, a respeito da responsabilidade tributria prevista no artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, cumpre destacar o entendimento do ilustre Hugo de Brito Machado: Tambm no basta ser diretor, ou gerente, ou representante. preciso que o dbito tributrio em questo resulte de ato praticado com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Estabelecer quando se caracteriza o excesso de poderes, ou a infrao de lei, do contrato ou do estatuto, questo ainda a carecer de esclarecimentos. H quem entenda, e assim decidiu, em alguns casos, o Tribunal Federal de Recursos, que o no recolhimento do tributo constitui infrao da lei suficiente para ensejar a aplicao do art. 135, III, do CTN. No nos parece que seja assim. Se o no pagamento do tributo fosse infrao lei capaz de ensejar a responsabilidade dos diretores de uma sociedade por quotas, ou de uma sociedade annima, simplesmente inexistiria qualquer limitao da responsabilidade destes em relao ao fisco.

21

Alis, inexistiria essa limitao relao a terceiros. (grifamos)

mesmo

em

A esse respeito, alis, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores se manifesta de maneira incontroversa, conforme exemplos colhidos em recente repertrio: Os bens particulares do scio no respondem por dvida fiscal da sociedade, salvo se houver prtica com excesso de poder ou infrao de lei. Precedentes do STF 30 (RTJ 122/719). A comprovao da responsabilidade do scio imprescindvel para que a execuo fiscal seja redirecionada, mediante citao do mesmo 31 Neste Egrgio Superior Tribunal de Justia

tambm encontramos decises no mesmo sentido : Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade, pois, o scio-gerente s responde (pela dvida fiscal) se ficar provado que agiu com excesso de mandato ou infringncia lei ou ao contrato social. Essa prova h de ser feita pelo Fisco (RSTJ 128/113). O simples inadimplemento da obrigao tributria no enseja a responsabilizao pessoal do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmente responsabilizado necessrio que se comprove que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes 32. 33

RTJ 122/719. STJ-2 Turma, REsp 278.744-SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19.3.02, negaram provimento, v.u., DJU 29.4.02, p. 220. 32 STJ-2 Turma, Resp 313.743-SP AgRg, rel. Min. Eliana Calmon, j. 6.11.01, negaram provimento, v.u., DJU 18.2.02, p. 343.
31

30

22

simples

inadimplemento

no

caracteriza

infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio 34 Mostra-se, portanto, que a razo no pode assistir Excipiente, diante da ausncia de amparo legal que justifique a desconstituio da personalidade jurdica da primeira Executada (contribuinte), ampliando a responsabilidade ao patrimnio dos scios. 4.2. Da infrao a lei ou contrato social H uma significativa diferena entre as hipteses de exceo limitao da responsabilidade dos scios relacionadas, de uma lado, falta de integralizao do capital social e, de outro, represso de atos irregulares: enquanto nesta ltima o scio responde diretamente , na primeira ele tem responsabilidade subsidiria . Na sano s irregularidades praticadas na gerncia da sociedade limitada, a responsabilizao do scio no depende do prvio exaurimento do patrimnio social. Consoante assentado, a autonomia subjetiva da pessoa jurdica, quando desviada de seus fins por ao ou omisso de seu administrador, no prestigiada pelo direito. Nesses casos, a imputao de responsabilidade ao scio no guarda relao com a situao patrimonial da sociedade. Partindo desse pressuposto, continuemos a

minuciosa anlise acerca da responsabilizao regulada pelo artigo 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe: Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com
in NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 35 ed., atual. at 13 de janeiro de 2003. So Paulo: Saraiva, p. 1287. 34 STJ-1 Seo, ED no REsp 174.532-PR, rel. Min. Jos Delgado, j. 18.6.01, rejeitaram os embs., v.u., DJU 20.8.01, p. 342; RT 797/216
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excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: (...) III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Assim, prima facie , verificamos que o enquadramento dos Recorrentes , em tese (no campo das idias), possvel, uma vez que eles administravam (ou seja, exerciam funes de gerncia) a sociedade Abatedouro Aguaiano Ltda. (pessoa jurdica de direito privado, nos termos do mencionado dispositivo legal). Vislumbra-se no mencionado artigo a coerncia do legislador ao fixar os casos de responsabilizao dos integrantes do quadro social da pessoa jurdica. Assim, aqueles que no exerccio da gerncia da empresa praticam atos infringentes lei, ao contrato social ou com excesso de poderes, so pessoalmente responsveis pelo nus da tributao, afastando-se, por bvio, os demais scios (cotistas) e tambm a prpria sociedade em si. Frise-se a a prtica de atos infringentes lei ou contrato para a desconsiderao da personalidade jurdica. A esse respeito, afirma Lamartine Corra de Oliveira 35: No provada tal inteno [de abuso de direito] , no se justificaria a desconsiderao 36 Com base na teoria da Substituio Tributria, quando existente a configurao das hipteses previstas no caput do artigo 135 do CTN, a sociedade limitada no tem a obrigao de arcar com o pagamento do tributo, mas to somente o membro da sociedade, que o nico e exclusivo responsvel pela extino do crdito tributrio.

35 36

in A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, p. 301, Saraiva, 1979. Citao encontrada em Arruda Alvim, Direito Comercial, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 65.

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Os atos de excesso na gesto, resultantes de culpa ou dolo do scio, devem responsabilizar o prprio infrator e, conseqentemente, o seu patrimnio deve ser alcanado. Neste momento, valem tambm as palavras do saudoso Aliomar Baleeiro, para quem: O caso, diferentemente do anterior, no apenas de solidariedade, mas de responsabilidade por substituio. As pessoas indicadas no art. 135 passam a ser responsveis ao invs do contribuinte. 37 os

A professora Misabel Abreu Machado Derzi compartilha do mesmo entendimento: J o art. 135 transfere o dbito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsvel, que o substitui, inclusive em relao s hipteses mencionadas no art. 134. A nica justificativa para a liberao do contribuinte, que no integra o plo passivo, nas hipteses do art. 135, est no fato de que os crditos ali mencionados correspondem a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos; 38 O E. Supremo Tribunal Federal, embora no seja o competente para a anlise de matria infraconstitucional, como corte maior deste pas, j elucidou que: Alm do sujeito passivo da obrigao tributria, responsvel primrio, admite o Cdigo a

37

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 6 ed., revista e acrescida de apndice. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 435. 38 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 ed., atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 756.

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responsabilidade solidria de terceiros (art. 134) e a responsabilidade por substituio (art. 135). Na questo da responsabilidade dos scios, por dvidas da sociedade, disps o Cdigo que a solidariedade advm de sua interveno nos atos ou pelas omisses de que forem responsveis (art. 134) e que a substituio ocorre quando a obrigao tributria advm ou resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos (art. 135). (RE n 85.241) Assim, os pedidos da Recorrida de

desconsiderao da personalidade jurdica ou, simplesmente, despersonificao, e conseqente incluso dos Recorrentes no plo passivo desta Execuo, devem ser fundamentados em alguma infrao que justifique o nus a ser suportado pelo scio infrator. No caso em tela, no h comprovao nos autos de nenhuma eventual infrao cometida pelos Recorrentes. No obstante o juzo a quo tenha se valido do argumento de liquidao irregular da sociedade 39 para legitimar a substituio tributria e condenar os Recorrentes, tal razo no pode lhe assistir, conforme ficar evidenciado nos pargrafos ulteriores. 4.3. Da dissoluo da sociedade-contribuinte Acerca da extino da pessoa jurdica

executada, no h o que se falar em dissoluo irregular que justifique a responsabilizao dos scios. Ao contrrio do que alegado pela Recorrida, a sociedade contribuinte foi dissolvida de modo absolutamente regular, informando a Junta Comercial do Estado de So Paulo 40 do distrato social, realizando o encerramento da empresa junto Secretaria de
39 40

Folha 62 dos Embargos. Folhas 25 e 26 da Execuo.

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Estado da Fazenda 41 e realizando a baixa definitiva do Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica junto Secretaria da Receita Federal 42. Neste ponto, vale interromper a argumentao para ratificar que essa comunicao de encerramento das atividades 43 junto ao Fisco j razo suficiente para que a citao do executado no endereo comercial da sociedade se mostre manifestamente nula. Ora Excelncias, se os ora Recorrentes diligenciaram com afinco para notificar seu encerramento junto Fazenda Estadual 44, informando, inclusive, os seus endereos pessoais, como quer a Recorrida cit-los posteriormente em endereo comercial? Retomando a argumentao do modo de dissoluo societria, a jurisprudncia desta E. Corte pacfica no entendimento de que, havendo a dissoluo irregular, os dbitos fiscais podem ser exigidos dos scios ou administradores da empresa contribuinte, j que a dissoluo irregular ato contra a lei e contra o estatuto social. Para corroborar com esse entendimento,

destacamos um trecho do voto-vista da i. Ministra Eliana Calmon ao Recurso Especial n 800.039-PR: De fato, uma empresa no pode funcionar sem que o endereo de sua sede ou do eventual estabelecimento se encontre atualizado na Junta Comercial e perante o rgo competente da Administrao Tributria, sob pena de se macular o direito de eventuais credores, in casu, a Fazenda Pblica, que se ver impedida de localizar a empresa devedora para cobrana de seus dbitos tributrios.

Folha 37 verso e anverso. Comprovante obtido em acesso ao site da SRF. 43 Pela ordem legal, a ltima delas (fisco federal) se deu em 31/10/1986, conforme documento acostado a este recurso. 44 Folhas 37 e 37 verso.
42

41

27

Isso porque o art. 127 do CTN impe ao contribuinte, como obrigao acessria, o dever de informar ao fisco o seu domiclio tributrio, que, no caso das pessoas jurdicas de direito privado, , via de regra, o lugar da sua sede. Assim, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, comercial e tributrio, cabendo a responsabilizao do scio-gerente, o qual pode provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, que efetivamente no tenha ocorrido a dissoluo irregular. No direito comercial, h que se valorizar a aparncia externa do estabelecimento comercial, no se podendo, por mera suposio de que a empresa poderia estar operando em outro endereo, sem que tivesse ainda comunicado Junta Comercial, obstar o direito de crdito da Fazenda Pblica. (grifamos) Sobre o assunto, o tributarista Fbio Garuti Marques, em recente artigo publicado pelo jornal Valor Econmico assevera que: Talvez pela conhecida caracterstica

empreendedora dos brasileiros, h uma enormidade de empresas que so abertas e, por diversos fatores, no do certo. Incrivelmente e certamente pela burocracia envolvida e tambm porque, logicamente, vedado o encerramento, pelos rgos executivos, de empresas com dbitos fiscais - muitos dos scios e diretores dessas sociedades acabam por no promover a baixa das inscries municipais, estaduais e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica as (CNPJ), da meramente empresa,
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encerrando

atividades

acarretando na sua dissoluo irregular e na possibilidade de responsabilizao de seus scios e diretores, STJ. 45 (grifamos) conforme decidido pelo

No caso em tela, as prescries e formalidades legais para o encerramento foram atendidas pelos Recorrentes, razo pela qual os elementos subjetivos dolo e culpa , requisitos imprescindveis aplicao do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, desaparecem. As decises desta E. Corte tambm apontam para esse entendimento: Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade, pois, o scio-gerente s responde (pela dvida fiscal) se ficar provado que agiu com excesso de mandato ou infringncia lei ou ao contrato social. Essa prova h de ser feita pelo Fisco (RSTJ 128/113). O simples inadimplemento da obrigao tributria no enseja a responsabilizao pessoal do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmente responsabilizado necessrio que se comprove que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes 46 (grifamos) O simples inadimplemento no caracteriza

infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio 47
45

Publicao eletrnica em: http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/A+responsabilid ade+dos+socios,,,85,3811865.htm l 46 STJ 2 Turma, REsp 313.743-SP AgRg, rel. Min. Eliana Calmon, j. 6.11.01, negaram provimento, v.u., DJU 18.2.02, p. 343. 47 STJ 1 Seo, ED no REsp 174.532-PR, rel. Min. Jos Delgado, j. 18.6.01, rejeitaram os embs., v.u., DJU 20.8.01, p. 342; RT 797/216.

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Comentrio esclarecedor tambm advm do juiz federal Alberto Nogueira Jnior 48: verdade que a jurisprudncia admite a presuno da existncia da ilicitude praticada pelo terceiro, no somente quando de sua demonstrao prvia no mbito do processo administrativo fiscal, mas tambm na prpria ao de execuo fiscal, e.g., quando descoberto que a pessoa jurdica no mais se encontra no local de sua sede, e sem que qualquer registro neste sentido tenha sido averbado na respectiva Junta Comercial 49. Mas a demonstrao da existncia de indcios que evidenciem ter a pessoa jurdica, e/ou seus scios, agido com m f, desaparecendo e desaparecendo com seus bens, irregularmente, h que ser cabal 50. Por tudo que fora exposto, a deciso proferida pelo juzo a quo no pode ser mantida, motivo pelo qual os Recorrentes

Em artigo intitulado Algumas observaes sobre o redirecionamento na ao de execuo fiscal, a Assim, e.g., AGRESP no. 536531-RS, STJ, 2 . Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, dec. un. pub. DJU 25.4.2005, p. 281: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO DA SOCIEDADE. ART. 135, III DO CTN. APLICAO DA SMULA 211 STJ. Em matria de responsabilidade dos scios de sociedade limitada, necessrio fazer a distino entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos scios, os quais podem provar no terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. No demonstrada a dissoluo irregular da sociedade, a prova em desfavor do scio passa a ser do exeqente (inmeros precedentes). pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o scio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigao tributria da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. A comprovao da responsabilidade do scio imprescindvel para que a execuo fiscal seja redirecionada, mediante citao do mesmo. Agravo regimental improvido." 50 a AGA no. 591352-RS STJ, 2 . Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, dec. un. pub. DJU 21.3.2005, p. 325: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO GERENTE. SOCIEDADE. DISSOLUO IRREGULAR. NO COMPROVAA. A dissoluo irregular da sociedade deve ser cabalmente demonstrada, a fim de viabilizar a responsabilizao dos scios gerentes. Agravo regimental improvido."
49

48

30

requerem que sejam reiteradas as razes expostas pela d. sentena de folhas 24/26 51.

5. Do pedido

Diante do exposto, os Recorrentes requerem: a) A admisso do presente Recurso Especial e a posterior intimao da Recorrida, na forma legal, para que apresente suas contra-razes, em assim querendo; b) O acolhimento das preliminares suscitadas para o fim de (i) reconhecer a nulidade da citao de pessoa estranha sociedadecontribuinte e (ii) reconhecer o decurso do prazo prescricional qinqenal, com a conseqente declarao de extino do crdito tributrio; c) Se superadas as preliminares retro, o que seria lamentvel mas se admite cogitar em ateno ao salutar princpio da eventualidade, requerem, no mrito, o provimento deste recurso para o fim de excluir a responsabilidade dos Recorrentes pelo dbito objeto da Execuo em tela; d) Em qualquer desses dois casos, requerem a extino da Execuo Fiscal da qual advm o presente Recurso, condenando-se a Recorrida nas verbas legais decorrentes da sucumbncia;

51

Dos Embargos Execuo Fiscal.

31

Termos em que, Pedem deferimento. So Paulo, 04 de outubro de 2006.

Andria Renata Cabrelon OAB/SP n 193.978

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