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A CONSTRUO DA JUSTIA RESTAURATIVA NO BRASIL O IMPACTO NO SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL

Renato Scrates Gomes Pinto*

RESUMO - Esse trabalho contm uma discusso sobre o impacto da justia restaurativa no sistema de justia criminal brasileiro, com uma introduo conceitual idia da Justia Restaurativa e s diferenas entre a justia restaurativa e a justia criminal convencional. Abrange, tambm, a questo da sustentabilidade do paradigma e sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro, com consideraes sobre o papel dos operadores jurdicos. O autor procura demonstrar que, se observados os princpios, valores e procedimentos da justia restaurativa e as peculiaridades jurdicas do pas, vivel implementar a justia restaurativa em casos de crimes e contravenes penais, a partir da legislao vigente, embora admita a necessidade de introduzir na legislao normas permissivas das prticas restaurativas. PALAVRAS CHAVES: Justia, Justia Restaurativa, Sistema de Justia Criminal, Paradigma Restaurativo, Paradigma Retributivo, Sustentabilidade Jurdica.

ABSTRACT - This paper discusses the impact of restorative justice in the brazilian criminal system, providing a conceptual approach to the idea of restorative justice and to the differences between restorative justice and conventional criminal justice. It also addresses the issue of the legal sustainability of restorative justice and its compatibility with the brazilian legal system, with comments on the role of legal professionals in the operation of the new paradigm. The author intends to demonstrate that it is viable to test the model in Brazil for crimes and minor offences, provided that it is considered both restorative justice principles, values and proceedings and the specic characteristics of the brazilian legal system, with the legislation in force, but concedes that it is desirable changes in the legislation to allow such practices. KEYWORDS: Justice, Restorative Justice, Criminal Justice System, Restorative Paradigm, Retributive Paradigm, Legal Sustainability.

*O autor Presidente do Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia. Procurador de Justia aposentado, ps-graduado em Direitos Humanos e Liberdades Civis pela Universidade de Leicester, Reino Unido e em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Email: rsgp@brturbo.com.br

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Introduo No temos que fazer do Direito Penal algo melhor, mas sim que fazer algo melhor do que o Direito Penal... Gustav Radbruch Uma pesquisa recente, na Gr-Bretanha demonstra que a maioria das vtimas de crimes preferem os encontros restaurativos priso. Cerca de dois teros das vtimas entrevistadas no acreditam que a priso previne a reincidncia e mais da metade dessas pessoas so favorveis ao encontro restaurativo por poderem relatar o impacto do crime e para propiciar s vtimas oportunidade de assumir responsabilidade e fazer reparaes. Esta pesquisa, encomendada pelas organizaes no-governamentais Victim Support e SmartJustice ICM Research, entrevistou 991 vtimas adultas de crimes1. Tal achado, aqui mencionado apenas a ttulo de exemplo, mais um entre tantos outros resultados de pesquisas em vrios pases2, apontando a satisfao que a justia restaurativa tem produzido nas pessoas e nas comunidades. bem verdade que so geralmente pesquisas realizadas em outros pases, economicamente desenvolvidos, com contextos scio-culturais diferentes, mas que devem servir tambm para os pases em desenvolvimento como o nosso. Tanto que avanam diversas iniciativas no Brasil, com resultados alvissareiros, como o caso, por exemplo, dos projetos pilotos de Porto Alegre, So Caetano do Sul e Braslia. Em So Caetano do Sul a experincia com escolas, e em Porto Alegre, no mbito da justia infanto-juvenil. Em Braslia o programa voltado para infratores adultos, acontecendo nos dois juizados especiais do Ncleo Bandeirante, portanto, trabalhando com crimes de menor potencial ofensivo e contravenes penais. No seminrio Justia Restaurativa - Sociedade e Justia em Dilogo, realizado em 9 de dezembro de 2005, promovido pelos parceiros do projeto piloto do Ncleo Bandeirante, com o apoio do Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia, o projeto de Braslia foi exposto e debatido com a comunidade da regio beneciada, os facilitadores que esto trabalhando os casos de crimes e contravenes encaminhados reportaram essa mesma satisfao noticiada pela pesquisa acima referida, tanto das vtimas, infratores e familiares das partes, ao relatarem suas experincias com as prticas restaurativas realizadas. Como se sabe, as prticas restaurativas so aplicveis a qualquer tipo de conito na famlia, na vizinhana, na escola, no ambiente de trabalho, enm, nas comunidades em geral, inclusive no sistema de justia, mas o foco aqui especicamente o campo da justia criminal, com infratores adultos.

ICM Research Victims of Crime Survey 2005/2006, disponvel em http://www.realjustice.org/library/ vocsurvey.html - Data do Acesso: 23/02/2006 2 Uma pesquisa bastante conhecida a que desenvolveram as professoras Gabrielle Maxwell e Allison Morris, do Centro de Criminologia da Universidade de Wellington, na Nova Zelndia, e que foram expostas por ocasio de um seminrio promovido pelo Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia e Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, em 2004, em Braslia.
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Este trabalho um desenvolvimento de um artigo anterior, ampliado e atualizado, e que foi publicado na primeira edio da coletnea JUSTIA RESTAURATIVA, organizada por Catherine Slakmon, Renato Pinto Campos De Vitto e Renato Scrates Gomes Pinto, editada pelo Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, com o apoio do Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia IDCB. Aqui se toma em considerao as observaes dos desenvolvimentos do debate terico e de prticas que se intensicaram desde a primeira edio da coletnea. O objetivo, neste trabalho, discutir a sustentabilidade jurdica e o impacto da justia restaurativa no sistema de justia criminal brasileiro, bem como os desaos que se apresentaro aos operadores jurdicos frente esse novo paradigma, com consideraes deontolgicas sobre o papel dos operadores jurdicos no manejo das prticas restaurativas, sugerindo-se que o maior desao que o criminalista ter frente ser justamente o que Howard Zehr (1990) prope mudar o olhar, desapegando-se da lente exclusivamente retributiva, porque para operar a justia restaurativa necessrio, segundo Daniel Van Ness (Van Ness e Strong, 2005:239), que ocorra uma transformao de perspectivas, das pessoas e das estruturas. E nessa transformao, preciso que o delegado de polcia, o promotor, advogado e o juiz percebam que estaro trabalhando com uma concepo ampliada de justia, que no mais estritamente jurdica, mas interdisciplinar. Alm de abrir o mosteiro do Direito interdisciplinaridade, e mais do que isso, transdisplinaridade, o operador jurdico, tanto nos papis de autoridade (delegado, promotor, juiz) ou como advogado (inclusive eventualmente atuando como mediador ou facilitador), ter que conciliar, ao trabalhar com justia restaurativa, a tradicional perspectiva dogmtico-jurdica, que traz de sua formao de bacharel em Direito, com uma nova atitude, aberta ao pluralismo jurdico, reconhecendo a legitimidade do senso jurdico comum das pessoas direta ou indiretamente envolvidas no conito criminal e que participaro do dilogo e da construo da soluo restaurativa, que trazem dos costumes do cotidiano da vida na comunidade o direito achado na rua.

1. Justia Restaurativa Um Conceito em Construo A denominao justia restaurativa atribuda a Albert Eglash, que em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada Restitution in Criminal Justice (Van Ness e Strong, 2002:27). Eglash sustentou, no artigo, que haviam trs respostas ao crime a retributiva, baseada na punio; a distributiva, focada na reeducao; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparao. A expresso justia restaurativa acabou por prevalecer em portugus, embora parea uma traduo imprpria de restorative justice, porque, talvez, em lngua portuguesa, fosse mais indicada a expresso justia restauradora. Alm da possvel impropriedade da traduo, existe tambm diversidade na terminologia, havendo autores que preferem expresses tais como justia transformadora, justia relacional, justia comunal, justia recuperativa, justia participativa (Jaccoud, 2005:163) . A Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a v-

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tima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a restaurao dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores3, na forma de procedimentos tais como mediao vtima-infrator (mediation), reunies coletivas abertas participao de pessoas da famlia e da comunidade (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles). Na forma de mediao, se propicia s partes a possibilidade de uma reunio num cenrio adequado, com a participao de um mediador, para o dilogo sobre as origens e conseqncias do conito criminal e construo de um acordo e um plano restaurativo. Na forma de reunio coletiva e crculo decisrio, ocorrer tambm uma mediao em sentido amplo, mais abrangente e reexiva, ou seja, o dilogo sobre origens e conseqncias do conito criminal e a construo de um acordo e um plano restaurativo ocorre no em nvel individual, mas de forma coletiva e integrada com a comunidade. Tais procedimentos propiciam s partes a apropriao do conito que originalmente lhes pertence, legitimando-os a construir um acordo e um plano restaurativo, alcanando o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator. Para tanto, alm de desejarem resolver o conito de forma responsvel e honesta, preciso, segundo arma Adriana Scrates, em Prticas Restaurativas como diferentes formas de lidar com o que comparece Justia, que exista considervel disponibilidade psquica e emocional das partes que so reconduzidas ao fato ocorrido, s emoes e vivncias desencadeadas numa oportunidade de fala que no encontram na Justia tradicional. Segundo a autora destacou, a Justia Restaurativa possibilita exatamente este espao para fala, para expresso dos sentimentos e emoes vivenciados que sero utilizados na construo de um acordo restaurativo que contemple a restaurao das relaes sociais e dos danos causados (Scrates, 2006). Para compreender a justia restaurativa preciso desapegar-se do pensamento linear e cartesiano, ir alm tambm do pensamento sistmico para utilizar-se do pensamento complexo - ou seja, ver a terra plana e redonda ao mesmo tempo (Mariotti, 2000: 30). necessrio mudar o foco epistemolgico mudar as lentes - como sugere Zehr, que assim vislumbra as noes de crime e justia (Zehr, 1990:181): Crime is a violation of people and relationships. It creates obligations to make things right.Justice involves the victm, the offender and the community in a search for solutions wich promote repair, reconciliation and reassurance.

Para os neozelandeses, no ocorre mediao, mas facilitao no processo restaurativo. Os argentinos usam a expresso mediacin. [(Morris, Allison and Warren Young. 2001) e (Paz, Silvina et Silvana, 2000)]
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Portanto, o crime, para a justia restaurativa, no apenas uma conduta tpica e antijurdica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso, uma violao nas relaes entre o infrator, a vtima e a comunidade, cumprindo, por isso, Justia identicar as necessidades e obrigaes oriundas dessa violao e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justia, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente teraputico seja alcanado A idia, ento, voltar-se para o futuro e para restaurao dos relacionamentos, ao invs de simplesmente concentrar-se no passado e na culpa4. A justia convencional diz: voc fez isso e tem que ser castigado! A justia restaurativa pergunta: o que voc pode fazer agora para restaurar isso? A justia restaurativa, como prtica comunitria, primitiva, remontando aos cdigos de Hamurabi, Ur-Nammu e Lipit-Ishtar h cerca de dois mil anos antes de Cristo (Van Ness et al, 2002: 8). As prticas pr-modernas de justia nas comunidades europias tambm eram, segundo Marcos Rolim, tipicamente restaurativas, armando ele em Justia Restaurativa: Para Alm da Punio (Rolim, 2004:11), que Antes da Justia Pblica, tal como a conhecemos, no teria existido to-somente a Justia Privada, mas, mais amplamente, prticas de justia estabelecidas consensualmente nas comunidades e que operavam atravs de processos de mediao e negociao, ao invs da imposio pura e simples de regras abstratas. Muitos autores tm chamado a ateno para o fato de que o movimento da Justia Comunitria em direo a um sistema pblico de justia pde ser observado na Europa ocidental a partir dos sculos XI e XII, com a revalorizao da Lei Romana e com o estabelecimento, por parte da Igreja Catlica, da Lei Cannica. As prticas restaurativas ressurgiram, com as primeiras experincias contemporneas com mediao entre infrator e vtima, colocadas em prtica nos anos setenta, retomando o padro restaurativo antigo, na medida em que, mediante encontros coordenados por um facilitador, a vtima descrevia sua experincia e o impacto que o crime lhe trouxe e o infrator apresentava uma explicao vtima. A experincia neozelandesa, baseada nas tradies maoris, ampliou esses encontros (restorative conferences), para deles participarem tambm familiares, em caso de infratores adolescentes e pessoas da comunidade, em caso de infratores adultos. No Canad o modelo tambm inspirado nas culturas indgenas em que os protagonistas que se sentam em crculo, utilizam-se de um objeto que passado de mo

A propsito, WARAT e LEGENDRE lembram que a lei, no ocidente judaico-cristo, cumpre um papel totmico, de superego da cultura, baseado no sentimento de moralidade culposa , conf. WARAT, Luis Alberto. O Monastrio dos Sbios O Sentido Comum Terico dos Juristas, in Introduo Geral ao Direito, Porto Alegre, Sergio Fabris Editores, 1995, vol II, p. 57 e sgts.

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em mo representando a posse da palavra. A reunio tem como objetivo a convergncia da percepo para a soluo do conito. Trata-se, segundo Pedro Scuro Neto, a justia restaurativa, de um novo paradigma, de mdio alcance ainda5, e em construo, sendo o conceito de justia restaurativa ainda algo inconcluso, que s pode ser captado em seu movimento emergente6. J existe um crescente consenso internacional a respeito dela, inclusive ocial, nos documentos da ONU e da Unio Europia, validando e recomendando a Justia Restaurativa para todos os pases7. Os conceitos enunciados nos Princpios Bsicos sobre Justia Restaurativa, enunciados na Resoluo do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, de 2002, so os seguintes8: 1. Programa de Justia Restaurativa signica qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos 2. Processo restaurativo signica qualquer processo no qual a vtima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das questes oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar ou comunitria (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles). 3. Resultado restaurativo signica um acordo construdo no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparao, restituio e servio comunitrio, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegrao da vtima e do ofensor. 4. Partes signica a vtima, o ofensor e quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativo. 5. Facilitador signica uma pessoa cuja papel facilitar, de maneira justa e imparcial, a participao das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo.

5 Neto, P. Scuro - The Restorative Paradigm: Just Middle-Range Justice, disponvel em http://www.restorativejustice.org/articlesdb/articles/1785. Acesso em 25.12.2005. 16h. 6 Num debate realizado no frum permanente da internet (grupo de discusso sobre justia restaurativa http://www.grupos.com.br/group/justicarestaurativabrasilia), Pedro Scuro Neto adverte que o maior desao da Justia Restaurativa contrapor-se slida base cientca do paradigma retributivo, e que para vence-lo, o caminho a ser trilhado pela Justia Restaurativa deveria ser experimental e pragmtico e no analtico, propondo-nos um salto quntico. 7 Veja os documentos no endereo eletrnico http://www.restorativejustice.org/resources/policy/inter/Acesso em 20/02/2006 8 Verso portuguesa livre produzida por PINTO, Renato Scrates. Princpios Bsicos para Utilizao de Programas de Justia Restaurativa em Matria Criminal, disponvel em http://www.idcb.org.br/documentos/ sobre%20justrestau/TRADUCAODARESOLUCAODAONUSOBREJUSTICARESTAURATIVA.pdf. Acesso em 20 de maro de 2006.

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Seguindo essa recomendao das Naes Unidas, alguns pases j introduziram a justia restaurativa em sua legislao, merecendo destaque a Colmbia, que a inscreveu na Constituio (art. 250) e na legislao (Art. 518 e seguintes, do novo Cdigo de Processo Penal) e a Nova Zelndia, que desde 1989 j a introduziu na legislao infanto-juvenil.

2. Diferenas entre Justia Restaurativa e Justia Retributiva Algumas das diferenas bsicas entre o modelo de Justia Criminal, dito retributivo e o modelo restaurativo, so expostas em formato tabular para melhor visualizao dos valores, procedimentos e resultados dos dois modelos e os efeitos que cada um deles projeta para a vtima e para o infrator9. Valores Justia Retributiva Conceito estritamente jurdico de Crime Violao da Lei Penal - ato contra a sociedade representada pelo Estado Primado do Interesse Pblico (Sociedade, representada pelo Estado, o Centro) Monoplio estatal da Justia Criminal Culpabilidade Individual voltada para o passado - Estigmatizao Uso Dogmtico do Direito Penal Positivo Indiferena do Estado quanto s necessidades do infrator, vtima e comunidade afetados - desconexo Mono-cultural e excludente Dissuaso Justia Restaurativa Conceito amplo de Crime Ato que afeta a vtima, o prprio autor e a comunidade causando-lhe uma variedade de danos Primado do Interesse das Pessoas Envolvidas e Comunidade Justia Criminal participativa Responsabilidade, pela restaurao, numa dimenso social, compartilhada coletivamente e voltada para o futuro Uso Crtico e Alternativo do Direito Comprometimento com a incluso e Justia Social gerando conexes Culturalmente exvel (respeito diferena tolerncia) Persuaso

Essa anlise baseada nas exposies e no material gentilmente cedido pelas Dras. Gabrielle Maxwell e Allison Morris, da Universidade Victoria de Wellington, Nova Zelndia, por ocasio do memorvel Seminrio sobre o Modelo Neozelands de Justia Restaurativa, promovido pelo Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia, em parceria com a Escola do Ministrio Pblico da Unio e Associao dos Magistrados do DF, em maro de 2004.

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Procedimentos Justia Retributiva Ritual Solene e Pblico Indisponibilidade da Ao Penal Contencioso e contraditrio Linguagem, normas e procedimentos formais e complexos garantias. Atores principais - autoridades (representando o Estado) e prossionais do Direito Processo Decisrio a cargo de autoridades (Policial,Delegado, Promotor, Juiz e prossionais do Direito Unidimensionalidade Resultados Justia Retributiva Preveno Geral e Especial - Foco no infrator para intimidar e punir Justia Restaurativa Abordagem do Crime e suas Conseqncias - Foco nas relaes entre as partes, para restaurar Pedido de Desculpas, Reparao, restituio, prestao de servios comunitrios Reparao do trauma moral e dos Prejuzos emocionais Restaurao e Incluso Resulta responsabilizao espontnea por parte do infrator Proporcionalidade e Razoabilidade das Obrigaes Assumidas no Acordo Restaurativo Reintegrao do Infrator e da Vtima Prioritrias Paz Social com Dignidade Justia Restaurativa Ritual informal e comunitrio, com as pessoas envolvidas Princpio da Oportunidade Voluntrio e colaborativo Procedimento informal com condencialidde Atores principais vtimas, infratores, pessoas da Comunidade, ONGs. Processo Decisrio compartilhado com as pessoas envolvidas (vtima, infrator e comunidade) Multi-dimensionalidade

Penalizao Penas privativas de liberdade, restritivas de direitos, multa Estigmatizao e Discriminao Tutela Penal de Bens e Interesses, com a Punio do Infrator e Proteo da Sociedade Penas desarrazoadas e desproporcionais em regime carcerrio desumano, cruel, degradante e crimingeno ou penas alternativas inecazes (cestas bsicas) Vtima e Infrator isolados, desamparados e desintegrados. Ressocializao Secundria Paz Social com Tenso

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EFEITOS PARA A VTIMA Justia Retributiva Pouqussima ou nenhuma considerao, ocupando lugar perifrico e alienado no processo. No tem participao, nem proteo, mal sabe o que se passa. Praticamente nenhuma assistncia psicolgica, social, econmica ou jurdica do Estado Frustrao e Ressentimento com o sistema Justia Restaurativa Ocupa o centro do processo, com um papel e com voz ativa. Participa e tem controle sobre o que se passa. Recebe assistncia, afeto, restituio de perdas materiais e reparao Tem ganhos positivos. Suprem-se as necessidades individuais e coletivas da vtima e comunidade

EFEITOS PARA O INFRATOR Justia Retributiva Infrator considerado em suas faltas e sua m-formao Raramente tem participao Comunica-se com o sistema por Advogado desestimulado e mesmo inibido a dialogar com a vtima desinformado e alienado sobre os fatos processuais No efetivamente responsabilizado, mas punido pelo fato Fica intocvel No tem suas necessidades consideradas Justia Restaurativa Infrator visto no seu potencial de responsabilizar-se pelos danos e conseqncias do delito Participa ativa e diretamente Interage com a vtima e com a comunidade Tem oportunidade de desculpar-se ao sensibilizar-se com o trauma da vtima informado sobre os fatos do processo restaurativo e contribui para a deciso inteirado das conseqncias do fato para a vtima e comunidade Fica acessvel e se v envolvido no processo Supre-se suas necessidades

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3. COMPATIBILIDADE DA JUSTIA RESTAURATIVA COM O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO Nos pases do sistema common law, onde a justia restaurativa primeiramente aorou, h cerca de trs dcadas, o sistema jurdico mais receptivo derivao de casos para a justia restaurativa (restorative diversion), principalmente pela grande discricionariedade do promotor em processar ou no (prosecutorial discretion), segundo o princpio da oportunidade. Naquele sistema h, ento, grande abertura para o encaminhamento de casos a programas alternativos mais autnomos, ao contrrio do nosso, que era e continua sendo mais restritivo, em virtude do princpio da indisponibilidade da ao penal pblica Todavia com as inovaes da Constituio de 1988 e o advento, principalmente, da Lei 9.099/95, abre-se uma pequena janela, no sistema jurdico brasileiro, ao princpio da oportunidade, permitindo certa acomodao sistmica do modelo restaurativo em nosso pas, mesmo sem mudana legislativa, nos casos de crime de ao penal de iniciativa privada e de ao penal pblica tanto condicionada como incondicionada. Nos crimes de ao penal de iniciativa privada, sendo disponvel e estando inteiramente a critrio do ofendido a provocao da prestao jurisdicional, possvel para as partes optarem pelo procedimento restaurativo e construrem um outro caminho, que no o judicial, para lidar com o conito. O mesmo se d no tocante ao penal pblica condicionada representao do ofendido, e mesmo, talvez, quando depender de requisio do Ministro da Justia. Mas a abertura existente para uma maior reexo sobre a justia restaurativa como poltica criminal, estaria, acredita-se, no espao de consenso aberto a partir de 1988, na rea criminal. A Constituio prev, no art. 98, I, a possibilidade de conciliao e transao em casos de infraes penais de menor potencial ofensivo. Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; Com essa inovao da constituio de 1988, pode-se dizer que o princpio da oportunidade passou a coexistir com o princpio da obrigatoriedade da ao penal. A lei dos juizados especiais cveis e criminais regula o procedimento para a conciliao e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo nela onde est a principal janela - com a composio civil (artigo 74 e pargrafo nico), a transao penal (76) e a suspenso condicional do processo (artigo 89). Nos termos da referida lei, tanto na fase preliminar de conciliao quanto durante o procedimento contencioso possvel a derivao para o processo restaurativo, sendo que, nos crimes de ao penal privada e pblica condicionada, h a possibilidade de despenalizao por extino da punibilidade atravs da composio civil, e, nos casos de ao penal pblica, utilizando-se o encontro para, alm de outros aspectos da

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soluo do conito, se discutir uma sugesto de pena alternativa adequada, no contexto do dilogo restaurativo10. A metodologia restaurativa poder, assim, ser empregada na conciliao e na transao penal, a partir do espao de consenso por ela introduzido, que permite o dilogo restaurativo, inclusive ampliado para contemplar outros contedos emocionais, por exemplo - trazidos pelas partes e que podem ser colocados. Com efeito, dizem os artigos 72 e 73:. Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. Art. 73. A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao. Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares da Justia, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharis em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia Criminal. Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eccia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Do Procedimento Sumarssimo Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei. Com base nos dispositivos acima pode o juiz encaminhar o caso a um ncleo de justia restaurativa, na fase preliminar ou mesmo durante o procedimento sumarssimo, se no houver sido tentada a conciliao naquela primeira oportunidade, porque tais dispositivos, interpretados extensivamente e com base na diretriz hermenutica do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, so normas permissivas e que legitimam a ilao de que esse procedimento pode ser encaminhado a um ncleo de justia restaurativa, para oportunizar a possibilidade de composio civil e de transao penal, num procedimento restaurativo que pode ser conduzido por um mediador ou facilitador, que atuaria como uma espcie de conciliador restaurativo11.

Nesse caso o procedimento se assemelharia a um sentencing circle, mas s podendo subsistir juridicamente se a pena alternativa sugerida fosse menos gravosa, porque do contrrio evidentemente no teria acatamento judicial, pelo princpio favorabilia amplianda, odiosa restringenda. 11 A expresso valeria para os mediadores ou facilitadores restaurativos psiclogo, advogado, assistente ocial ou outro prossional devidamente capacitado em tcnicas de mediao restaurativa.
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Outra abertura para prticas restaurativas o instituto da suspenso condicional do processo, para crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano. Releva notar que nesse caso suspenso condicional do processo amplia-se o elastrio de crimes contemplados para serem alcanados os crimes de mdio potencial ofensivo, pois o instituto da suspenso no se limita apenas aos crimes de menor potencial ofensivo cuja pena mxima seja de 2 anos (ou 4 anos nos casos de delitos contra idosos). Um crime de estelionato, por exemplo, cuja pena varia de um a quatro anos, pode ser objeto de suspenso condicional do processo. Diz o citado art. 89, da lei 9.099/95: Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justicar suas atividades. 2 O Juiz poder especicar outras condies a que ca subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o benecirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justicado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. Portanto, tambm para as situaes que admitam a suspenso condicional do processo pode ser feito o encaminhamento ao ncleo de justia restaurativa, pois a par das condies legais obrigatrias para a suspenso do processo, o 2o permite a especicao de outras condies judiciais - tais condies poderiam perfeitamente ser

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denidas no encontro restaurativo. Tambm nos crimes contra idosos, o processo restaurativo possvel, por fora do art. 94, da Lei n. 10.741/03 o Estatuto do Idoso que prev o procedimento da Lei 9.099/95 para crimes contra idosos cuja pena privativa de liberdade no ultrapasse 4 anos. Os casos indicados para uma possvel soluo restaurativa, segundo critrios estabelecidos, aps parecer favorvel do Ministrio Pblico, seriam encaminhados para os ncleos de justia restaurativa, para avaliao multidisciplinar e, convergindo-se sobre sua viabilidade tcnica, se avanaria nas aes preparatrias para o encontro restaurativo Concludo o procedimento restaurativo no ncleo, o caso seria retornado ao Ministrio Pblico, com um relatrio e um acordo restaurativo escrito e subscrito pelos participantes. A Promotoria incluiria as clusulas ali inseridas na sua proposta, para homologao judicial, e se passaria, ento, fase executiva, com o acompanhamento integral do cumprimento do acordo, inclusive para monitoramento e avaliao do programa.

4. O IMPACTO DA JUSTIA RESTAURATIVA NO SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL BRASILEIRO OS DESAFIOS PARA OS OPERADORES JURDICOS A interveno dos operadores jurdicos nas prticas restaurativas requer uma sensibilizao e uma capacitao especca, para lidar com os conitos deontolgicos e existenciais na sua atuao, pois estaro, por um lado, jungidos sua formao jurdico-dogmtica e a seus estatutos funcionais e, por outro, convocados a uma nova prxis, que exige mudana de perspectiva. Essa mudana exigir deles o convvio com o pluralismo jurdico, com o senso jurdico comum e com o compartilhamento de decises com a vtima, o infrator e pessoas das famlias e comunidades - os verdadeiros donos do conito. Tero que transcender a velha opinio formada sobre tudo - e o receiturio legal formal inscrito numa moldura axada na slida e velha parede do poder. Mas ao mesmo tempo, no podem descurar dos seus conhecimentos tcnicos para assegurar a subsistncia jurdica do procedimento e dos atos desse procedimento. Obviamente o procedimento restaurativo, para subsistir juridicamente, jamais poder contrariar os princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais violando o princpio da legalidade em sentido amplo, vale dizer, o rule of law. E deve satisfazer as condies para que seja reconhecida sua existncia, validade, vigncia e eccia jurdica, pois do contrrio o procedimento e seus atos resultaro, naturalmente, inexistentes, nulos ou inecazes, portanto inaptos para irradiar efeitos no mundo jurdico. foroso reconhecer que, primeira vista, o ato de um juiz desviar o curso legalmente previsto de um processo penal para um meio alternativo ou um promotor deixar de oferecer a denncia, ou de propor uma transao penal ou uma suspenso condicional do processo e permitir que o procedimento seja conduzido num outro forum gera uma crise constitucional que requer pronta interveno para restaurar a fora normativa da Constituio e o estado de legalidade democrtica.

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Anal, existe todo um intrincado conjunto de normas indisponveis de Direito Constitucional, Penal e Processual Penal, expressos em princpios e regras cogentes e atrelados a direitos e garantias fundamentais indisponveis e, tambm, ao interesse pblico, que seriam violados com semelhante conduta de tais autoridades, que inclusive se exporiam a conseqncias e sanes graves decorrentes de error in procedendo et in judicando, considerando-se que no h previso explcita, na lei, da possibilidade de encaminhamento do processo e julgamento de uma infrao penal a um procedimento alternativo com as caractersticas do processo restaurativo. E os operadores do sistema esto vinculados a essas normas, que se expressam por princpios e regras inderrogveis, tais como o do devido processo legal, que se no for observado, um outro princpio, ainda maior o princpio da legalidade estar tambm sendo violado, numa ruptura que o sistema responde com efetivos mecanismos de controle. E mais: a validade de qualquer acordo oriundo de um procedimento restaurativo, construdo ao arrepio da Constituio e das leis, seria nulo de pleno direito, pois, segundo o Direito Civil, para validade - o ato jurdico requer que o seu objeto seja lcito alm de possvel e determinado (ou determinvel), os agentes sejam capazes, inclusive para exercer plenamente a opo pela via restaurativa, e a forma seja a prescrita ou no defesa em lei (art. 104, do Cdigo Civil). Mas todos essas preocupaes e temores sero infundados se observadas boas prticas jurdicas, pois o que ocorre, com a justia restaurativa, um procedimento que combina tcnicas de mediao, conciliao e transao permitidas no contexto sistemtico da legislao, com a diferena que se usar a metodologia restaurativa, mediante a participao da vtima e do infrator no processo decisrio, quando isso for possvel e for essa a vontade das partes. muito importante que, ao aprovarem o acordo restaurativo, ou no e se no o aprovarem a deciso ter que ser fundamentada - o promotor, o advogado12 e o juiz procurem empregar toda a sua diligncia e conhecimentos para evitar produzir um ato insustentvel juridicamente. Felizmente, se falharem o juiz, o promotor e o advogado, o sistema assegura sempre ao prejudicado o acesso ao judicirio caso ocorra leso ou ameaa de leso a direito art. 5, XXXV, da Constituio - ou seja, tanto a vtima, como o infrator inclusive atravs de advogados como o Ministrio Pblico, de ofcio ou a requerimento do interessado, poder questionar o acordo restaurativo em juzo, se manifestamente carente de requisitos essenciais de existncia, validade ou eccia. Certas advertncias deontolgicas devem ser consideradas ao lidarem os operadores jurdicos e as autoridades com a justia restaurativa, no regime da legislao vigente brasileira. A primeira delas no sentido de que as autoridades tenham presente que o procedimento restaurativo, alm de ser estritamente voluntrio, no , pelo menos por enquanto, expressamente previsto na lei como um devido processo legal no sentido formal.

12 Ao contrrio do que se pode pensar, o Advogado e o Defensor Pblico no perdem espao nesse processo, pois eles intervm desde a opo das partes pelo programa at na avaliao de sua validade, sob o ponto de vista jurdico, questionando-a, se for o caso.

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Portanto, a aceitao, pelas partes, do procedimento restaurativo, por essa razo, no pode ser imposta, nem direta, nem indiretamente. Outro ponto importante que as partes devem ser informadas, de forma clara, que trata-se de uma ferramenta alternativa posta disposio delas, e sua aceitao, que pode ser revogada a qualquer momento, dever ser sempre espontnea. Por outro lado, devem ser rigorosamente observados todos os direitos e garantias fundamentais de ambas as partes, a comear pelo princpio da dignidade humana, da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequao e do interesse pblico. Certos princpios fundamentais aplicveis ao direito penal formal, tais como o da legalidade, interveno mnima, lesividade, humanidade, culpabilidade, entre outros, devem ser levados em considerao. Tambm de ser considerado que na fase preparatria agura-se aconselhvel que a equipe interdisciplinar decida sobre a convenincia de se consultar primeiramente o acusado ou a vtima, pois muito importante no criar expectativas e tenso entre acusado e vtima. Em funo do risco de uma revitimizao, usualmente consulta-se primeiro o acusado e posteriormente a vtima. Os operadores da justia restaurativa - mediadores ou facilitadores devem, tambm, ser adequadamente capacitados, devendo ser preferencialmente ser psiclogos ou assistentes sociais, mas nada impede e qui possa ser melhor que sejam pessoas ligadas da comunidade, cuidadosamente selecionadas, com perl adequado, e muito bem treinadas para a misso, pois mediadores ou facilitadores que pertenam mesma comunidade da vtima e do infrator, que tenham a mesma linguagem, certamente encontraro maior permeabilidade nos protagonistas para as prticas restaurativas. , outrossim, de primordial relevncia que o encontro restaurativo transcorra num ambiente informal, mas estruturado, tranqilo e seguro, devendo os mediadores ou facilitadores estar rigorosamente atentos, observando se no h qualquer indcio de tenso ou ameaa que recomende a imediata suspenso do procedimento restaurativo, como em casos de agressividade ou qualquer outra intercorrncia psicolgica, para se evitar a re-vitimizao do ofendido ou mesmo a vitimizao do infrator, no encontro. Outra questo sensvel a do desequilbrio econmico, psico-social, e cultural entre as partes envolvidas nos processos restaurativos. Vtimas e infratores que se sentem estigmatizados, traumatizados, fragilizados, tais como pessoas econmica, social e culturalmente desfavorecidas os PPPs13, crianas, mulheres, idosos, negros, mestios em geral, homossexuais, artesos com aparncia de vadios, mendigos, dependentes qumicos, - tm que ter sua condio considerada e serem assistidas, no procedimento restaurativo, em sua condio de desvantagem e desamparo, para que sua fragilidade e vulnerabilidade no levem costura de acordos contrrios tica e aos princpios restaurativos. Como a implementao da Justia Restaurativa envolve gesto concernente administrao da Justia, tambm fundamental que as partes tenham o direito de terem um servio eciente (princpio constitucional da ecincia art. 37), com facilitadores realmente capacitados e responsveis, com sensibilidade para conduzir seu trabalho, respeitando os princpios, valores e procedimentos do processo restaurativo, pois uma garantia implcita dos participantes a um, digamos, devido processo legal restaurativo.

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Sigla correspondente a Pobres, Pretas e Prostitutas, de uso pejorativo no Brasil.

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Na anlise jurdica do que as partes decidirem sobre como querem restaurar os traumas produzidos pelo conito e como desenham um plano restaurativo para atender as necessidades identicadas no encontro restaurativo, o operador do Direito promotor, advogado e juiz deve tambm estar sensvel ao fato de que o que ali se construiu tem como fundamento no aquela ilusria verdade real que pretende ter alcanado o processo criminal formal, mas uma verdade consensual, frente impossibilidade cognitiva da verdade. A esse respeito, colhe registrar oportuna reexo de Silvina e Silvana Paz (Paz, 2005: 133/134), em Mediao Penal Verdade Justia Restaurativa: Nestes ltimos tempos vm aparecendo propostas que podem signicar a possibilidade de mudar a verdade material por uma verdade consensual. Isto se denota pela idia de considerar o consenso como uma forma alternativa para a soluo de casos especiais, evitando a pena, simplicando ou acelerando a sua imposio ou pactuando a sua extenso. Esta verdade consensual vai ter a total aceitao e desenvolvimento dentro do processo de mediao penal que, como processo comunicativo, vai nos levar a verdade do acontecido, com seus sentimentos e conseqncias que afetam as partes e toda a comunidade. No que toca ao mtodo jurdico a ser empregado, na construo e na validao dos acordos restaurativos, primordial que o operador jurdico esteja aberto e v para alm do normativismo dogmtico e tenha uma perspectiva crtica, com o uso da abordagem tpico-retrica ao invs do uso de silogismos lgicos baseados na pretenso de que a aplicao do Direito um ato cognitivo. importante a percepo que a resoluo restaurativa dos conitos se d numa perspectiva volitiva mediada que possibilite a construo compartilhada do razovel. Do contrrio, ser inevitvel, na dinmica do encontro restaurativo, a tenso entre o Direito dos iniciados e o senso jurdico comum das pessoas da comunidade. Com o uso do mtodo tpico-retrico, segundo Cludio Pereira de Souza Neto ao invs do mediador trazer ao debate um conhecimento que ele monopoliza, buscar construir argumentativamente, junto com as partes, o arcabouo normativo em que se fundamenta a conciliao.14 Arremata o citado autor que com esse compartilhamento corresponde ao ideal habermasiano de dilogo, num ambiente onde transitam as falas de todos os envolvidos, que devem ter assegurado o direito de participar, questionar, expressar e defender suas opinies, desejos e necessidades e no ser impedido por qualquer tipo de coao ou constrangimento interno ou externo para exercer esses direitos, que em ltima anlise, o direito humano de expresso e participao (Sousa Neto, 2001:81/98). E o mais importante, talvez: os ncleos de justia restaurativa devero atuar em ntima conexo com a rede social de assistncia, com apoio dos rgos governamentais, das empresas e das organizaes no governamentais, operando em rede, para
14 Souza Neto, Cludio Pereira. Balco de Direitos, Retrica e Mediao: Notas sobre a Possibilidade de Uma Metodologia Jurdica Prpria, in Jorge Ribeiro, Paulo et Srozenberg, Pedro, orgs., Imagens e Linguagens Balco de Direitos Resolues de Conitos em Favelas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2001: Mauad Editora Ltda, p. 81/98

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encaminhamento de vtimas e infratores para os programas indicados para as medidas acordadas no plano traado no acordo restaurativo. Essa conexo requisito essencial para a idoneidade de um programa restaurativo comprometido com metas de incluso social. Do contrrio, no se poder exigir nem do infrator nem da vtima o cumprimento do plano restaurativo traado, se o programa restaurativo o setor pblico e o terceiro setor conveniado - nada implementaram. E o princpio da seriedade?

Concluses razovel concluir que o impacto da justia restaurativa no contexto da comunidade jurdica brasileira e em nosso sistema de justia criminal ainda difcil de se avaliar, ou mesmo prever, porque no h ainda registro de divergncias muito signicativas no debate que existe a respeito, que ainda incipiente. possvel que aorem incredulidades, ceticismos, divergncias, crticas, resistncias e diculdades que requerero estratgias adequadas de sensibilizao. Embora seja muito desejvel e mesmo essencial um marco legal15 permissivo do uso de prticas restaurativas na rea criminal, sustentvel a tese de que a lei 9.099/95 pode respaldar procedimentos restaurativos, como complemento do sistema. Uma coisa certa: apesar das possveis vantagens que podem oferecer as prticas restaurativas, no sistema de justia criminal elas devem ser implementadas com cautela e controle, e devem estar sempre sendo monitoradas e avaliadas. Cumpre atentar tambm para a premissa de que se trilharmos esse caminho preciso construir uma justia restaurativa brasileira e latino-americana, considerando que nossa criminalidade retrata mais uma reao social, inclusive organizada, a uma ordem injusta, cruel, violenta e, por que no, tambm criminosa. O que no devemos permitir, releva alertar, que ela, a justia restaurativa, no seja imposta como uma receita neoliberal, baseada numa criminologia ps-estrutural, ps-moderna ou ps-social, que aponta para a desjudicializao do processo e com um abandono das pessoas, principalmente pobres, prpria sorte na resoluo de conitos de natureza penal, sob pretexto de estarem empoderados para operarem microsistemas de justia criminal da comunidade. Seria um erro legitimar o movimento restaurativo brasileiro um modelo baseado nessas teorias, j abandonadas em diversos pases, ou seja, uma concepo de governana, que no campo da segurana pblica, teve resultados desastrosos na Austrlia, como descrito pelo Professor Benoit Dupont16.

15 Tramita na Comisso de Legislao Participativa da Cmara dos Deputados uma Sugesto Legislativa encaminhada pelo Instituto de Direito Comparado e Internacional de Braslia de se introduzir prticas restaurativas na legislao, tendo ocorrido j uma grande audincia pblica para debater o paradigma, em outubro de 2005. O teor da sugesto est disponvel em http://www.idcb.org.br/documentos/artigo0102/ Sugestao.doc 16 Vide, a respeito, interessante artigo do Prof. Benoit Dupont, intitulado The new governance of Australian Police Services, disponvel em http://www.crim.umontreal.ca/cours/cri1600/revue/dupont3.pdf , acesso em 03.02.2005

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A propsito, uma lcida e aprofundada crtica ao modelo de criminologia neoliberal feita por Pat OMalley, Professora da Universidade La Trobe, da Austrlia, em Criminology and The New Liberalism17, em que ela diz: the unity and determinacy accorded to the social, in the emerging political imagination, is now being fractured or even shattered. These regimes displace and discredit the social as a focus of government in a multiplicity of ways. In place of society, government increasingly is to be effected by mobilising individuals, families, the market and voluntary associations such as communities (eg Thatcher 1993:626); in place of social forces are self reliance and entrepreneurialism linked together cooperatively in private sector`and community initiatives; in place of social services and security there is increasing emphasis on individual practices Mas, considerado esse alerta necessrio, o que se espera que a Justia Restaurativa oresa como produto de debates em fruns apropriados, com ampla participao da sociedade, para que seja um programa concebido e desenvolvido para funcionar e se ver legitimado no Brasil, onde manifesta a falncia do sistema de justia criminal e o crescimento geomtrico da violncia e da criminalidade, gerando, na sociedade, uma desesperada demanda por enfrentamento efetivo desse complexo fenmeno. Anal, nosso sistema, em que pese algumas reformas, continua obsoleto, inecaz e carcomido, sendo certo que a criminalidade dobrou nos anos 80 e triplicou nos anos 90 e continua a expandir e a aumentar a cada dia a descrena nas instituies democrticas, inclusive com o complicador da inuncia da mdia sensacionalista mobilizando a opinio pblica rumo a uma atitude fundamentalista que agrava o quadro e produz uma sensao geral de insegurana. Talvez seja possvel a Justia Restaurativa no Brasil, como oportunidade de uma justia criminal participativa que opere real transformao, abrindo caminho para uma nova forma de promoo dos direitos humanos e da cidadania, da incluso e da paz social, com dignidade. Justia Restaurativa se aprende fazendo, principalmente fazendo perguntas. GUIMARES ROSA, em Grande Serto: Veredas, a propsito, dizia: vivendo, se aprende, mas o que se aprende, mais, s a fazer outras maiores perguntas...

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia Luz do Direito Penal e da Vitimologia, Traduo de Cndido Furtado Maia. Braslia, Editora Unb, 2000.

17 Conferncia proferida cujo teor est disponvel em http://criminology.utoronto.ca/edwardslect/omalley. html. Acesso em 03.02.2005

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