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PONTFCA UNVERSDADE CATLCA DE MNAS GERAS

Faculdade Mineira de Direito


Unidade Barreiro
Ezequiel Rabelo de Aguiar
CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO
PROCESSO PENAL
Belo Horizonte
2013
Ezequiel Rabelo de Aguiar
CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO
PROCESSO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito
da Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais, como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Renato Patrcio Teixeira
Belo Horizonte
2013
Ezequiel Rabelo de Aguiar
CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO
PROCESSO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito
da Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais, como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
___________________________________________
Renato Patrcio Teixeira (Orientador) PUC Minas
___________________________________________
___________________________________________
Belo Horizonte, 20 de junho de 2013.
RESUMO
Esta monografia realizou um estudo acerca da aplicabilidade do contedo
audiovisual disponvel na nternet como prova no Processo Penal Brasileiro. Fez-se
uma anlise do regramento do Cdigo de Processo Penal e dos preceitos do Estado
de Direito Democrtico para verificar se esta produo probatria afronta princpios e
garantias constitucionalmente assegurados. Constatou-se que o contedo
audiovisual digitalizado e disponvel publicamente na nternet possvel de se tornar
prova eficaz, legitima e moralmente aceita pelo ordenamento jurdico vigente.
Palavras-chave: Provas audiovisuais. Processo Penal. nternet.
ABSTRACT
This monograph conducted a study on the applicability of audiovisual content
available on the nternet as evidence in the Brazilian Penal Process. There was a
review of the ruling of the Criminal Process Code and the precepts of the Democratic
State Law to see if this evidentiary production affront principles and guarantees
constitutionally guaranteed. t was found that the digital audiovisual content publicly
available on the nternet it is possible to become a effective, legitimate and morally
acceptable evidence to the current legislation.
Keywords: Audiovisual evidence. Criminal Process. nternet.
SUMRIO
1.INTRODUO....................................................................................................... 8
2.PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL E O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO.....10
3.A PROVA............................................................................................................ 24
4.CONCLUSO...................................................................................................... 43
5.REFERNCIAS.................................................................................................... 45
8
1. INTRODUO
Provar demonstrar a verdade de uma afirmao ou de um fato. Alguns
doutrinadores comparam o ato de provar com a atividade de um historiador, que
reconstri um acontecimento sem ter estado presente na situao. Decerto, o juiz,
para dar o direito no caso concreto a quem tem razo, precisa de meios que o
possibilitem alcanar a veracidade dos enunciados levados, pelos demais sujeitos
processuais (Ministrio Pblico ou querelante, assistente de acusao, e acusado),
ao seu conhecimento. A esse mister judicante, a prova representa a possibilidade
palpvel de encontrar essa verdade e permitir que o magistrado profira uma deciso
justa, ou melhor, um provimento final socialmente aceitvel. Deste modo, numa
perspectiva processual, a verdade encontra-se delimitada pelo complexo probatrio
constante dos autos, que poder ser insuficiente ou satisfatrio, a depender da
intensidade da atividade probatria das partes e da atuao cooperativa do juiz.
Um dos mais relevantes princpios do Processo Penal, o princpio da verdade
real, tambm conhecido como princpio da verdade material ou da verdade
substancial, determina que o fato investigado no processo deve corresponder ao que
est fora dele, em toda sua plenitude, sem quaisquer artifcios, sem presunes,
sem fices.
Neste sentido, a utilizao de provas audiovisuais no atual processo penal
um recurso importante para o deslinde de fatos criminosos (ANYFANTS, 2008).
Com os atuais recursos audiovisuais disponveis possvel proceder
demonstrao do fato delituoso de forma direta. Nas provas audiovisuais, no raro,
se dispensa por completo a tcnica probatria tradicional, consistente na
reconstruo histrica dos fatos (depoimentos testemunhais, acareaes, percias
etc.), partindo-se para a visualizao direta e crua do delito e da forma como o
mesmo teria ocorrido.
Diante de um quadro de crise de impunidade na Justia brasileira, onde um
de seus elementos a falta de meios eficientes de prova, o material audiovisual
disponvel na internet poderia ser uma valiosa fonte de provas. sto porque, graas
atual popularizao de novas tecnologias, a cada dia so produzidos e
disponibilizados centenas de fotos e vdeos, colocados num acervo gigantesco e
facilmente acessvel. Estas gravaes so registros de inmeros fatos, inclusive de
delitos passveis de punio, onde no faltam exemplos notrios.
9
Deve-se ressaltar, primeiramente, que a busca da verdade, por intermdio de
um processo judicial, especificamente no que tange ao Processo Penal, no
ilimitada, ou seja, o Estado-Juiz no pode se sobrepor lei com o objetivo de
alcanar a condenao. A vedao utilizao das provas ilegais no processo,
prevista no art. 5, inc. LV, da Constituio de 88 uma dessas limitaes.
importante ressaltar que a mencionada norma constitucional produz relevantes
reflexos na busca da verdade, j que estabelece parmetros rgidos de licitude aos
procedimentos investigatrios que visam desvend-la.
Sobre a produo de provas audiovisuais discute-se principalmente o aspecto
de proteo intimidade e privacidade das pessoas visualizadas. A preservao dos
direitos fundamentais dos indivduos, garantidos na Constituio Federal e no
Cdigo de Processo Penal, muitas vezes tornam a prova audiovisual imprestvel,
uma vez que probem a instruo penal com provas consideradas ilcitas. Em muitos
casos, isto impede o xito da investigao em determinar a autoria ou a existncia
do fato delituoso, o que frustra a pretenso punitiva da Sociedade.
Tendo em vista tal debate e a no regulamentao especfica de provas
audiovisuais, este trabalho investigar se a gravao de fotos e vdeos
disponibilizados publicamente na internet so legalmente aptos a se tornarem
provas lcitas instruo penal. A pesquisa levar em considerao as
circunstncias que as gravaes so obtidas e disponibilizadas, a legitimidade dos
sujeitos envolvidos e tambm o prprio contedo produzido.
O trabalho est dividido em dois captulos que apresentaro,
respectivamente, os princpios norteadores do processo penal brasileiro face ao
paradigma de Estado democrtico; e a teoria geral das provas no processo,
decorrente dos prprios princpios apresentados. Com isso, o estudo estabelecer
um raciocnio lgico-jurdico, afunilando-se no assunto at desembocar no tema
foco: a possibilidade de utilizar o contedo disponvel na nternet como prova
legtima no Processo Penal.
10
2. PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL E O ESTADO DE DIREITO
DEMOCRTICO
Como toda cincia, o Direito se assenta em princpios informativos, que so
sua base valorativa. Os princpios so proposies genricas, ordens de otimizao
que determinam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro dos
contextos jurdico e real existentes. Eles so o substrato para a organizao de um
ordenamento jurdico, sendo as suas normas mais caras.
O critrio para se definir um ramo do Direito justamente identificar sua base
principiolgica que, apesar de derivar de um tronco comum, lhe prpria e
inconfundvel. Deste modo, estudaremos os princpios do Direito Processual Penal,
inegavelmente um ramo autnomo da cincia jurdica.
importante ressaltar que o principal diploma do Processo Penal brasileiro, o
Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.931/1941), anterior Constituio de
1988, e sua estrutura bsica era fundada em uma realidade de um Estado
Autoritrio. Por este motivo, aps a promulgao da Constituio da Repblica em
1988, o Direito Processual Penal vigente passou a ser orientado pelo modelo
constitucional de processo, ou seja, base de princpios processuais que sustentam
a noo de processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais, prprias
do paradigma do Estado de Direito Democrtico. Neste sentido, temos o
ensinamento de Aury Lopes Jr.:
O processo no pode mais ser visto como um simples
instrumento a servio do poder punitivo (Direito Penal), seno
que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do
indivduo a ele submetido. H que se compreender que o
espeito !s garantias "undamentais no se con"unde com
impunidade, e #amais se de"endeu isso. O processo penal $ um
caminho necessrio para chegar%se, legitimamente ! pena. Da
porque somente se admite sua e&ist'ncia quando ao longo
desse caminho "orem rigorosamente observadas as regras e
garantias constitucionalmente asseguradas. ((OP)* +,., -.//,
pg. 0)
Ele ainda demarca como o Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado:
(...) $ imprescindvel marcar esse re"erencial de leitura1 o
processo penal deve ser lido ! lu2 da 3onstituio e no ao
11
contrrio. Os dispositivos do 34digo de Processo Penal $ que
devem ser ob#eto de uma releitura mais acorde aos postulados
democrticos e garantistas na nossa atual 3arta, sem que os
direitos "undamentais nela insculpidos se#am interpretados de
"orma restritiva para se encai&ar nos limites autoritrios do
34digo de Processo Penal de /05/. ((OP)* +,., -.//, pg. /.)
Assim, o texto original do CPP deve ser interpretado sob a luz dos direitos
humanos colocados pela Carta Magna. Dessa interpretao, extraem-se os
princpios norteadores do Processo Penal, princpios estes que tm a funo de
prover o meio instrumental para o Direito Penal, ou seja, dar vazo pretenso
punitiva do Estado; e, ao mesmo tempo, tem o condo de proteger os direitos
individuais, dos quais se destacam a dignidade da pessoa humana.
Portanto, os princpios prprios do Direito Processual Penal a seguir
expostos, sero apresentados e analisados conforme a tica Constitucional, de
salvaguarda dos direitos humanos.
2.1. Princpi !" Di#ni!"!$ %&'"n"
Alexandre de Moraes nos d o conceito de dignidade humana:
6 dignidade da pessoa humana $ um valor espiritual e moral
inerente ! pessoa, que se mani"esta singularmente na
autodeterminao consciente e responsvel da pr4pria vida e
que tra2 consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo%se em um mnimo invulnervel que todo
estatuto #urdico deve assegurar, de modo que apenas
e&cepcionalmente possam ser "eitas limita7es ao e&erccio dos
direitos "undamentais, mas sempre sem menospre2ar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. (8O,6)*, -..9, pg./-0)
O art. 1, da Constituio da Repblica de 1988 traz o princpio da
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito brasileiro. sto se alinha Declarao Universal dos Direitos Humanos das
Naes Unidas, que reconhece a dignidade como inerente a todos e como
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.
O princpio da dignidade humana o grande norteador do Direito Penal e do
Direito Processual Penal na atualidade, e todo o ordenamento jurdico e seus outros
12
princpios devem estar alinhados a ele. Neste sentido, temos o ensinamento de
Fernando Capez:
Do )stado Democrtico de Direito partem princpios regradores
dos mais diversos campos da atuao humana. :o que di2
respeito ao ;mbito penal, h um gigantesco princpio a regular e
orientar todo o sistema, trans"ormando%o em um direito penal
democrtico. <rata%se de um brao gen$rico e abrangente, que
deriva direta e imediatamente deste moderno per"il poltico do
)stado brasileiro, a partir do qual partem in=meros outros
princpios pr4prios a"etos a es"era criminal, que nele encontram
guarida e orientam o legislador na de"inio das condutas
delituosas. )stamos "alando do princpio da dignidade humana.
(36P)>, -..0, pg. ?)
2.2. D$(i! prc$)) *$#"*
O Princpio do Devido Processo Legal est expressamente disposto no art. 5,
inciso LV da Constituio de 1988:
6rt.9@ % (...)
(AB % ningu$m ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal.
O Devido Processo Legal internacionalmente reconhecido como um direito
fundamental do homem, consagrado na Conveno de So Jos da Costa Rica,
conforme seu art. 8:
6rt. C@ D EFarantias #udiciais
/. <oda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um pra2o ra2ovel, por um #ui2 ou <ribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
"ormulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obriga7es de carter civil, trabalhista, "iscal ou de qualquer
outra nature2a.
(...)G
Sobre o princpio do Devido Processo Legal, nos ensina Aury Lopes Jr.:
13
Huando se lida com o processo penal, deve%se ter bem claro
que, aqui, "orma $ garantia. por se tratar de um ritual de
e&erccio de poder e limitao da liberdade individual, a estrita
observ;ncia das Iregras do #ogoI (devido processo penal) $ o
"ator legitimante da atuao estatal. :essa linha, os princpios
constitucionais devem e"etivamente constituir o processo penal.
)sse sistema de garantias est sustentado % a nosso #u2o % por
cinco princpios bsicos que con"iguram, antes de mais nada,
um esquema epistemol4gico que condu2 ! identi"icao dos
desvios e (ab) usos de poder. ((OP)* +,., -.//, pg. /.C)
Deste modo, podemos entender o Devido Processo Legal como um caminho
que o Estado deve seguir para que possa exercer a seu poder punitivo. O processo
obriga o Estado a passar por todos os princpios e garantias fundamentais da
pessoa humana, buscando evitar o abuso das autoridades na aplicao de pena ao
indivduo.
Tal como o princpio da Dignidade Humana, o Devido Processo Legal
fundamenta todo o regramento processual, de onde derivam uma srie de outros
princpios, a saber: ampla defesa, contraditrio, juiz natural, publicidade dos atos
processuais (apesar de autnomos e independentes entre si).
2.+. Pr$)&n,- !$ Inc.nci"
O Princpio da Presuno de nocncia decorre diretamente do Devido
Processo Legal, e est insculpido no art. 5, LV, da Constituio de 1988, in verbis:
6rt.9@ % (...)
(BAA % ningu$m ser considerado culpado at$ o tr;nsito em
#ulgado de sentena penal condenat4riaJ
Este princpio est bem alinhado com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos da ONU, que em seu art. 11 diz que toda pessoa se presume inocente at
que tenha sido declarado culpado. Assim, haveria uma presuno de inocncia do
acusado da prtica de uma infrao penal at que uma sentena condenatria
irrecorrvel o declarasse culpado.
Julio Fabbrini Mirabete critica algumas recentes interpretaes deste
princpio:
14
De tempos para c, entretanto, passou%se a questionar tal
princpio que, levado !s =ltimas consequ'ncias, no permitiria
qualquer medida coativa contra o acusado, nem mesmo a priso
provis4ria ou o pr4prio processo. Por que admitir%se um
processo penal contra algu$m presumidamente inocenteK
(8A,6L)<), /00C, pg. 5/)
Entretanto, temos como contraponto o pensamento de Alexandre de Moraes:
Os direitos humanos "undamentais no podem ser
utili2ados como verdadeiro escudo protetivo da prtica de
atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para
a"astamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal
por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao
desrespeito a um verdadeiro )stado de Direito.
Os direitos e garantias "undamentais consagrados pela
3onstituio Mederal, portanto, no so ilimitados, uma ve2 que
encontram seus limites nos demais direitos igualmente
consagrados pela 3arta 8agna (Princpio da relatividade ou
conviv'ncia das liberdades p=blicas). (8O,6)*, -..9, pg ./N0)
Tendo em vista este evidente embate de princpios no Direito Processual
Penal, se faz crucial a presena de um elemento que definir a questo: " pr(". Os
elementos probatrios, objeto de estudo deste trabalho, so o meio capaz de mudar
o estado de inocncia de um indivduo e, por isso, sua importncia vital para a
vazo da pretenso punitiva do Estado, na proteo dos bens jurdicos mais caros.
2./. Principi !" C&*p"0i*i!"!$
Nilo Batista conceitua o Princpio da Culpabilidade:
O princpio da 3ulpabilidade deve ser entendido, em primeiro
lugar, como rep=dio a qualquer esp$cie de responsabilidade
pelo resultado, ou responsabilidade ob#etiva. 8as deve
igualmente ser entendido como e&ig'ncia de que a pena no
se#a in"ligida seno quando a conduta do su#eito, mesmo
associada casualmente a um resultado, lhe se#a reprovvel.
(L6<A*<6, -..5, pg. /.O)
Assim, este princpio indica que a responsabilidade penal deve ser subjetiva.
O Direito Penal no admite uma responsabilidade objetiva, derivada somente de um
nexo causal entre uma conduta e um resultado de leso ou perigo ao bem jurdico
15
protegido, conforme artigo 13, CP. Entre a conduta e o resultado exige-se que haja
uma vontade consciente, ou de produzir o dano, ou de uma relevante negligncia.
Neste sentido, Nilo Batista conclui:
O principio da culpabilidade imp7e a sub#etividade da
responsabilidade penal. :o cabe, em direito penal, uma
responsabilidade ob#etiva, derivada to%s4 de uma associao
causal entre a conduta e um resultado de leso ou perigo para
um bem #urdico. P indispensvel a culpabilidade. :o nvel do
processo penal, a e&ig'ncia de provas quanto a esse aspecto ao
a"orisma Eculpabilidade no se presumeG. 6 responsabilidade
penal $ sempre sub#etiva. (L6<A*<6, -..5, pg. /.5)
Alm disso, deste princpio deriva a personalidade da responsabilidade penal,
que incorre em duas consequncias: a intranscendncia e a individualizao da
pena.
A intranscendncia impede que as sanes penais ultrapassem a pessoa do
autor do crime, ou seja, a responsabilidade penal sempre pessoal. No h que se
falar que os sucessores do autor devam cumprir a pena em seu lugar.
A outra vertente deste princpio, a individualizao da pena, est disposta na
Constituio em seu art. 5, XLV. A individualizao estabelece que a pena do
infrator deve ser graduada conforme a reprovabilidade de sua conduta. A pretenso
punitiva do Estado deve, portanto, levar em considerao a relevncia social da
pena, no existindo o "tabelamento de penas.
2.1. Cn2r"!i23ri
O princpio do contraditrio, estabelecido no art. 5, LV da Constituio de 88,
pode ser entendido a partir do ensinamento de Eugnio Pacceli de Oliveira:
O contradit4rio, ento, no s4 passaria a garantir o direito !
in"ormao de qualquer "ato ou alegao contrria ao interesse
das partes e o direito ! reao (contrariedade) a ambos % vistos,
assim, como garantia de participao %, mas tamb$m garantiria
que a oportunidade de resposta pudesse se reali2ar na mesma
intensidade e e&tenso. )m outras palavras, o contradit4rio
e&igiria a garantia de participao em sim$trica paridade.
(O(AB)A,6, -..?, pg. 5O)
1
Assim, o contraditrio clusula de garantia para a proteo do cidado
diante do aparato persecutrio penal, sendo interesse pblico para a realizao de
um processo justo e equitativo.
Este princpio tem grande importncia em relao a produo probatria e a
valorao das provas, relevncia esta que foi realada por uma recente reforma do
Cdigo de Processo Penal. A alterao do art. 155 feita pela lei 11.690/2008 trouxe a
limitao ao livre convencimento do juiz na apreciao das provas, ao vedar a
fundamentao da deciso com base somente nos elementos informativos colhidos
no nqurito Policial, exigindo que a prova seja produzida em contraditrio judicial,
com exceo das provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (CAPEZ, 2010,
pg. 63)
Eugnio Pacceli destaca que a metodologia imposta pelo contraditrio
saudvel ao processo, pois estabelece um debate dialtico, que, em seu
pensamento, o modo mais interessante de se chegar verdade dos fatos (opinio
compartilhada por este autor). Em suas palavras:
De outro lado, e para al$m do interesse espec"ico das partes e,
de modo especial, do acusado, $ bem de ver que o contradit4rio
p7e%se tamb$m como m$todo de conhecimento do caso penal.
3om e"eito, uma estrutura dial$tica de a"irma7es e nega7es
pode se revelar e&tremamente proveitosa na "ormao do
convencimento #udicial, permitindo uma anlise mais ampla de
toda a argumentao pertinente ! mat$ria de "ato e de direito.
Deciso #udicial que tem como suporte a participao e"etiva dos
interessados em todas as "ases do processo tem maior
probabilidade de apro&imao dos "atos e do direito aplicvel, na
e&ata medida em que puder abranger a totalidade dos
argumentos "avorveis e des"avorveis a uma ou outra
pretenso. (O(AB)A,6, -..?, pg. 5O)
2.4. 5&i6 $ Pr'2r N"2&r"i)
Outro princpio que deriva do Devido processo legal o princpio do Juiz
Natural, assentado na Constituio em dois incisos do art. 5:
Art. 5 - (...)
XXXVIII % :o haver #u2o ou tribunal de e&ceoJ
(...)
1!
LIII % :ingu$m ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competenteJ
Este princpio indica que, na poca do fato a ser julgado, a pessoa do julgador
deve ser publicamente conhecida, ou objetivamente identificvel por regras tambm
pblicas. No ensinamento de Eugnio Pacceli de Oliveira:
O Direito brasileiro, adotando o princpio em suas duas vertentes
"undamentais, a da vedao de tribunal de e&ceo e a do #ui2
cu#a compet'ncia se#a de"inida anteriormente ! pratica do "ato,
reconhece como natural o 4rgo do Poder +udicirio cu#a
compet'ncia, previamente estabelecida, derive de "ontes
constitucionais. (O(AB)A,6, -..?, pg. O?)
Mais uma vez, busca-se proteger o indivduo, no caso o acusado, contra o
abuso de autoridade estatal, impedindo que o juiz seja indicado aps o fato
criminoso. Persegue-se, assim, a imparcialidade do juiz, tentando evitar que as
conotaes polticas ou sociais influam na legitimidade do Estado em punir,
legitimidade essa dada exclusivamente pela Constituio.
Atualmente, percebe-se que o acusado demasiadamente fraco diante do
poder acusatrio do Estado, materializado em seu rgo legitimado para tal funo,
o Ministrio Pblico. Diante disso, indaga-se se o princpio do Juiz Natural estende-
se a figura do Promotor pblico, j que a essncia da garantia a mesma. Neste
sentido, h o entendimento que deve haver tambm um promotor natural, como se
v no julgado do STJ a seguir:
O Promotor ou o Procurador no pode ser designado sem
obedi'ncia ao crit$rio legal, a "im de garantir #ulgamento
imparcial, isento. Beda%se, assim, designao de promotor ou
Procurador ad hoc no sentido de "i&ar pr$via orientao, como
seria odioso indicao singular de magistrado para processar e
#ulgar algu$m. Amportante, "undamental $ pre"i&ar o crit$rio de
designao. O r$u tem direito p=blico, sub#etivo de conhecer o
4rgo do 8inist$rio P=blico, como ocorre com o #u2o natural.
(*<+, NQ <., ,8* 9.CN?R*P, rel. 8in. (ui2 Bicente 3ernicchiaro,
v.u., D+, /N set. /00N) (in 36P)>, -./.)
18
2.7. A'p*" D$8$)"
O princpio da Ampla Defesa pode ser entendido como o esforo que se faz
no processo para demonstrar a inocncia do acusado, tido como a parte mais fraca
no processo, face ao aparato acusatrio Estatal.
Antes de prosseguir, faz-se necessrio dizer que Ampla Defesa no deve ser
confundida com o princpio do Contraditrio, apesar destes princpios serem
colocados juntos no art. 5, LV, da Constituio. Segundo o ensinamento de Eugnio
Pacceli de Oliveira, enquanto o Contraditrio garante ao acusado a efetiva
participao no processo, o princpio da ampla defesa vai alm, exigindo a
realizao plena dessa participao, sob pena de nulidade do processo. (OLVERA,
2007, pg. 37)
Diante disso, o princpio da Ampla Defesa se desdobra em trs vertentes: a
defesa tcnica, a auto-defesa e a admisso de qualquer prova hbil a demonstrar a
inocncia do acusado.
A defesa tcnica do acusado imprescindvel ao processo, devendo o
defensor estar presente em todas as etapas do procedimento, seja ele constitudo
pelo prprio acusado ou nomeado pelo juzo (defensor dativo ou Defensoria
Pblica), conforme os arts. 261 e 263 do CPP. Assim, no processo penal no h que
se falar em revelia do acusado (pelo menos em sua acepo convencional), j que
em todos os passos do processo o ru estaria representado. Alm disso, a defesa
tcnica no pode ser meramente formal, devendo o defensor atuar diligentemente
em interesse do acusado, sob pena de nulidade de todo procedimento penal, alm
de poder suscitar eventual procedimento administrativo tico contra o defensor, em
seu respectivo conselho de classe.
A auto-defesa diz respeito, principalmente, a etapa de interrogatrio do
acusado. No existe dvida que o interrogatrio meio de defesa, cabendo ao
acusado o juzo de oportunidade e convenincia para o exerccio deste direito. O ru
poder (e dever) ser ouvido em qualquer fase do procedimento, onde poder
prestar esclarecimentos, manifestar qualquer circunstncia ou motivao, que ser
aproveitada somente em prol de sua defesa. Mesmo a confisso no prejudicar
diretamente o ru, devendo existir outras provas trazidas pela acusao para
confirmar uma condenao, consonante com o art. 197 do CPP.
19
A ltima vertente da ampla defesa, diz respeito admisso de qualquer meio
de prova til para a defesa do acusado, mesmo tratando-se de prova ilcita ou
ilegitimamente obtida. Neste sentido, a doutrina de Eugnio Pacceli de Oliveira nos
diz:
3onquanto possa ser #usti"icado sob "undamentao diversa,
porque no se pode esperar outra atitude de um )stado que se
proclama democrtico e de Direito, $ possvel, tamb$m, atribuir
! ampla de"esa o direito ao aproveitamento, pelo r$u, at$
mesmo de provas obtidas ilicitamente, cu#a introduo no
processo, em regra, $ inadmissvel. ) isso porque, al$m da
e&ig'ncia da de"esa e"etiva, o princpio desdobra%se, dada sua
amplitude, para abarcar toda e quaisquer modalidades de
provas situadas no ordenamento #urdico, at$ mesmo aquelas
vedadas ! acusao, pois no se pode perder de vista que a
ampla de"esa $ clusula de garantia individual instituda
precisamente no interesse do acusado. (O(AB)A,6, -..?, pg.
O.)
Como se percebe, o princpio da Ampla Defesa interage com outros princpios
informadores de forma variada: ora complementa o princpio do Contraditrio; ora
colide com o princpio da nadmissibilidade das provas ilcitas; h momentos que
incorpora os preceitos do princpio da Verdade Real. importante saber dessa
interao que a Ampla Defesa nunca poder ser contrariada pelos preceitos dos
demais princpios, no se aceitando jamais a sua restrio.
2.9. Si*.nci $ " N- A&2incri'in",-
Conforme Eugnio Pacceli de Oliveira, o princpio do Silncio e da No
Autoincriminao "no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em
silncio durante toda a investigao e mesmo em juzo, como impede que ele seja
compelido a produzir ou a contribuir com a formao da prova contrria ao seu
interesse (OLVERA, 2007, pg. 27), com fulcro no art. 5, LX da Constituio.
Assim, o silncio do acusado no importar em nenhum prejuzo a sua defesa,
conforme insculpido no art. 186, pargrafo nico, do CPP.
O Cdigo de Processo Penal tem alguns de seus dispositivos ainda no
alinhados a esta diretriz, como, por exemplo, o art. 260 que determina a conduo
coercitiva do acusado ao interrogatrio, que meio de defesa e onde o ru no
20
obrigado a prestar qualquer informao, como j foi visto. Um outro exemplo o art.
198 segunda parte, onde estabelece que o juiz poder levar em conta o silncio
como elemento para formao de sua convico, mesmo em prejuzo ao ru. As
normas dos art. 198 e 260, portanto, devem ser tidas como revogadas por manifesta
incompatibilidade com o direito constitucional do silncio. (OLVERA, 2007, pg. 27)
Alm de resguardar o silncio nas declaraes, o princpio do Silncio e da
No Autoincriminao abrange a no-execuo de qualquer ato pelo acusado que
possa prejudic-lo. Por exemplo, esta diretriz que autoriza o acusado a recusar-se
a participar do evento conhecido por reconstituio do crime, na fase de inqurito
policial.
2.:. In"!'i))i0i*i!"!$ !") Pr(") I*ci2")
No Processo Penal no se admite a utilizao de provas obtidas por meios
ilcitos, como versa o art. 5, LV, da Constituio de 88. Essa proibio, fora alada
como princpio para proteo do indivduo, conforme nos diz Eugnio Pacceli de
Oliveira:
8ais que uma a"irmao de prop4sitos $ticos no trato das
quest7es do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal,
cumprem uma "uno ainda mais relevante, particularmente no
que di2 respeito ao processo penal, a saber1 a vedao das
provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade
estatal persecut4ria, inibindo e desestimulando a adoo de
prticas probat4rias ilegais por parte de quem $ o grande
responsvel pela sua produo. :este sentido, cumpre "uno
pedag4gica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores
reconhecidos pela ordem #urdica. (O(AB)A,6, -..?, pg. OO9)
De acordo com o ensinamento de Fernando Capez, a prova ilcita espcie
de prova vedada, aquela produzida em contrariedade a uma norma legal especfica
(CAPEZ, 2010, pg. 80). Doutrinariamente falando, a prova produzida contrariamente
norma de direito material chamada prova ilcita; e prova obtida contrariamente
norma processual, diz-se ilegtima. Assim, o entendimento pacfico que a
Constituio probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima.
Sedimentando este entendimento, as provas ilcitas passaram a ser
disciplinadas pela Lei 11.690/2008, a qual modificou a redao do art. 157 do CPP:
21
6rt. /9? % *o inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violao a normas constitucionais ou legais.
Em relao aos direitos fundamentais, a inadmissibilidade das provas ilcitas
est voltada proteo dos direitos intimidade, privacidade, imagem (art. 5,
X), inviolabilidade do domiclio (art. 5, X), geralmente os mais atingidos durante
as diligncias investigatrias.
importante lembrar que, como dito anteriormente, este princpio poder ser
flexibilizado pela Ampla Defesa do acusado, admitindo-se provas ilegais que possam
ser aproveitadas em sua defesa. Portanto, a substncia do princpio da
nadmissibilidade das Provas lcitas voltada principalmente ao aparato Estatal de
acusao e de julgamento, no cabendo-o a escusa deste princpio.
2.1;. P&0*ici!"!$
O princpio da Publicidade dos Atos Processuais uma decorrncia do
princpio do Devido Processo Legal, e est insculpido no art. 5, LX, da Constituio.
Julio Fabbrini Mirabete nos explica este princpio:
6 publicidade $ uma garantia para o indivduo e para a
sociedade decorrente do pr4prio princpio democrtico. O
princpio da publicidade dos atos processuais, pro"undamente
ligado ! humani2ao do processo penal, contrap7e%se ao
procedimento secreto, caracterstica do sistema inquisit4rio.
(...)
6 regra geral da publicidade dos atos processuais est em
correspond'ncia com os interesses da comunidade, sendo
considerada um "reio contra a "raude, a corrupo, a compai&o
e as indulg'ncias "ceis. O procedimento secreto revela o temos
da #ustia ! crtica do povo, no garante ao acusado o direito de
de"esa e cria um regime de censura e irresponsabilidade.
(8A,6L)<), /00C, pg. 59)
As vertentes desse princpio so: a publicidade geral, a publicidade especial e
a fundamentao das decises judiciais.
A publicidade geral ou publicidade popular a regra geral do processo, onde
qualquer pessoa poder assistir aos atos processuais, e ter acesso a qualquer
22
informao. (MRABETE, 1998, pg. 46). Aury Lopes Jr. lembra que a publicidade,
em sua vertente mais geral e absoluta, deve ser controlada para evitar a afronta a
outros princpios, tais como a Presuno de nocncia e a Dignidade Humana, pela
explorao sensacionalista do caso concreto:
)&ternamente ao processo, a presuno de inoc'ncia e&ige uma
proteo contra a publicidade abusiva e a estigmati2ao
(precoce) do r$u. *igni"ica di2er que a presuno de inoc'ncia
(e tamb$m as garantias constitucionais da imagem, dignidade e
privacidade) deve ser utili2ada como verdadeiros limites
democrticos ! abusiva e&plorao miditica em torno do "ato
criminoso e do pr4prio processo #udicial. O bi2arro espetculo
montado pelo #ulgamento miditico deve ser coibido pela
e"iccia da presuno de inoc'ncia. ((OP)* +,. -.//, pg. /C/)
Por este motivo, existe a segunda vertente do princpio, a publicidade especial
ou publicidade para as partes, que limita o nmero de pessoas que podero estar
presentes a determinados atos, se o interesse pblico e a proteo aos direitos
individuais assim o exigirem, conforme art. 93, X da Constituio.
2.11. V$r!"!$ R$"*
Dado que o processo Penal busca dar vazo pretenso punitiva do Estado
e, ao mesmo tempo, deve garantir os direitos fundamentais constitucionais do
indivduo, a pena somente poder ser aplicada pessoa que realmente tenha
cometido um crime. Por isso, o Processo Penal deve tender averiguao e
descobrimento da verdade dos fatos, a verdade real ou material, como fundamento
imprescindvel da sentena. Com esse raciocnio, o princpio da Verdade Real pode
ser entendido de acordo com o ensinamento de Nstor Tvora e Rosmar Antonni:
O processo penal no se con"orma com ila7es "ictcias ou
a"astadas da realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na
reconstruo da verdade dos "atos, superando eventual desdia
das partes na colheita probat4ria, como "orma de e&arar um
provimento #urisdicional mais pr4&imo possvel do ideal de
#ustia. (<SBO,6J 6:<O::A, -..0)
De fato, o art.156 do CPP, modificado pela Lei 11.690 de 2008, faculta o Juiz
a atuar de ofcio para solicitar diligncias de produo de provas durante o processo,
23
ou mesmo antes do incio da ao penal, neste ltimo caso quando a obteno de
provas urgente e justificvel.
Eugnio Pacceli de Oliveira critica duramente o princpio da Verdade Real,
dizendo que a atuao do juiz de ofcio em matria probatria fere sua
imparcialidade, o que incompatvel com os princpios democrticos. Em suas
palavras:
O aludido princpio, bati2ado como da verdade real, tinha a
incumb'ncia de legitimar eventuais desvios das autoridades
p=blicas, al$m de #usti"icar a ampla iniciativa probat4ria
reservada ao #ui2 em nosso processo penal. 6 e&presso, como
portadora de e"eitos mgicos, autori2ava uma atuao #udicial
supletiva e substitutiva da atuao ministerial (ou da acusao).
Dissemos autori2ava, no passado, por entendermos que, desde
/0CC, tal no $ mais possvel. 6 igualdade, a Epar conditioG
(paridade de armas), o contradit4rio e a ampla de"esa, bem
como a imparcialidade, de convico e de atuao, do #ui2,
impedem%no. (O(AB)A,6, -..?, pg. O-O)
Um raciocnio mais conciliador apresentado por Fernando da Costa
Tourinho Filho:
:o se deve olvidar, contudo, que o +ui2 somente em casos
e&cepcionais deve empreender a pesquisa de o"cio. *eu campo
de ao na rea de pesquisa probat4ria deve ser por ele pr4prio
limitado, para evitar uma sensvel quebra de sua imparcialidade.
(<OT,A:HO MA(HO, -..O, pg. -OC)
Partindo do pressuposto que, no processo penal, no h conflitos de interesse
(ou seja, a lide), pois o interesse comum atingir o ideal de justia na aplicao da
lei, podemos entender o princpio da Verdade Real como um esforo de todos os
sujeitos do processo penal em reconstituir a realidade dos fatos, considerando todas
suas circunstancias e nuances, pela atividade probatria. mais adequado que as
partes, a acusao e a defesa, atuem primordialmente na produo probatria.
Entretanto, o juiz poder intervir nesta produo probatria, conforme o pensamento
de Tourinho Filho, apenas de forma supletiva, devendo ser esta atuao
devidamente justificada e fundamentada.
24
+. A PROVA
+.1. Cnc$i2 $ 0<$2i(
Da doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho podemos extrair a exata
noo do que seja a prova:
Provar $, antes de mais nada, estabelecer a e&ist'ncia da
verdadeJ e as provas so os meios pelos quais se procura
estabelece%la. )ntende%se, tamb$m, por prova, de ordinrio, os
elementos produ2idas pelas partes ou pelo pr4prio +ui2, visando
a estabelecer, dentro do processo, a e&ist'ncia de certos "atos.
P o instrumento de veri"icao do Ethema probandumG. Us ve2es,
emprega%se a palavra prova com o sentido de ao de provar.
:a verdade, provar signi"ica "a2er conhecer a outros uma
verdade conhecidas por n4s. :4s a conhecemosJ os outros no.
3umpre%nos, ento, se quisermos provar, isto $, se quisermos
tornar conhecida de outros a verdade de que temos ci'ncia,
apresentar os meios para que dela tomem conhecimento.
(<OT,A:HO MA(HO, -..O, pg. -/9)
O objetivo da prova no processo judicial bem definido: a reconstruo dos
fatos investigados no processo, buscando a melhor coincidncia possvel com a
realidade histrica, ou seja, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente
ocorridos no espao e no tempo (OLVERA, 2007, pg. 317). Ser esta verdade,
chamada de verdade processual, que ir formar a convico do juiz sobre os
elementos necessrios para a deciso da causa.
A produo probatria o ncleo do processo penal, pois sero as provas
que determinaro a justa aplicao da lei penal, funo primordial do processo
enquanto meio. Sobre isto, temos o ensinamento de Fernando Capez:
*em d=vida alguma, o tema re"erente ! prova $ o mais
importante de toda ci'ncia processual, # que as provas
constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se
ergue toda a dial$tica processual. *em provas idVneas e
vlidas, de nada adianta desenvolverem%se apro"undados
debates doutrinrios e variadas vertentes #urisprudenciais sobre
temas #urdicos, pois a discusso no ter ob#eto. (36P)>,
-./., pg. O55)
25
+.2. O0<$2 !$ pr("
Conforme Fernando Capez:
Ob#eto da prova $ toda circunstancia, "ato ou alegao re"erente
a persecuo sobre os quais pesa incerte2a, e que precisam ser
demonstrados perante o #ui2 para o deslinde da causa. *o,
portanto, "atos capa2es de in"luir na deciso do processo, na
responsabilidade penal e "i&ao da pena ou medida de
segurana, necessitando, por essa ra2o de adequada
comprovao em #u2o. *omente os "atos que revelem d=vida na
sua con"igurao e que tenham alguma relev;ncia para o
#ulgamento. (36P)>, -./., pg. O55)
O objeto da prova, portanto, so os fatos. Mas nem todos os fatos precisam
ser provados, somente aqueles que sejam relevantes ao caso concreto e, ao mesmo
tempo, onde paira a dvida. sto feito para que a atividade jurisdicional seja clere,
evitando o desenvolvimento de trabalho intil.
Entretanto, o "ato incontroverso, aquele que tanto a acusao quanto a defesa
admitem como verdadeiro, deve ser provado, luz do princpio da Verdade Real.
Por exemplo, a confisso, que elimina a controvrsia sobre a autoria, no dispensa a
necessidade de analisar outras provas que confirmem a real autoria.
A seguir sero apresentados os fatos que no precisam ser provados,
conforme doutrina majoritria.
3.2.1. Fatos que independem de prova
Os 8"2) "=i'>2ic) ou in2&i2i() so aqueles que so evidentes, cujo
grau de certeza tamanho que a convico j est formada. Por exemplo, o caso de
um desastre de avio, onde encontra-se o corpo de uma das vtimas completamente
carbonizado: desnecessrio provar que a vtima estava morta;
Os 8"2) n23ri) so os de conhecimento geral em determinado meio. Por
exemplo, no necessrio provar que o Brasil foi um mprio. Segundo Tourinho
Filho, importante no confundir notoriedade com o chamado vox populi, ou seja,
um fato amplamente divulgado, mas que no verdadeiro.
As pr$)&n,?$) *$#"i) so verdades que a prpria lei estabelece,
conhecimento que decorre da ordem normal das coisas. Podem ser absolutas (#uris
2
et de iure), que no admitem prova em contrrio, ou relativas (#uris tantum), que
admite prova em contrrio. Por exemplo, a pessoa menor de 18 anos inimputvel,
presuno esta absoluta.
Em regra, no preciso provar o Direito, pois seu conhecimento presumido
por todos, principalmente pelo juiz, que deve conhecer a lei federal. Entretanto, se o
Direito invocado for estadual, municipal, estrangeiro, norma administrativa, ou norma
consuetudinria, caber a prova parte alegante.
Como concluso, segundo a doutrina de Fernando Capez (CAPEZ, 2011, pg.
346), exige-se que o meio de prova seja pertinente (que tenha relao com o caso),
admissvel (permitido pela lei), concludente (visa esclarecer uma questo
controvertida) e possvel de realizao. Estando presentes estes requisitos e no
sendo o fato independente de prova, como fora visto, a produo probatria
requerida no poder ser negada, sob pena de manifesta ilegalidade do ato.
+.+. C*"))i8ic",-
As provas podem ser classificadas de acordo com diversos critrios didticos.
A lio de Tourinho Filho (TOURNHO FLHO, 2003, pg. 217) nos apresenta algumas
delas:
Quanto ao su#eito ou causa, a prova pode ser:
p$))"*: toda afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos
afirmados. Por exemplo, o testemunho, o interrogatrio, a declarao da
vtima, etc.
r$"*: quando emerge do prprio fato, consistente em uma coisa externa e
distinta da pessoa. Por exemplo, a mutilao de um membro, a exibio de
uma arma, uma fotografia, etc.
Quanto "orma, a prova pode ser:
2$)2$'&n@"*: a afirmao feita por uma pessoa sobre os fatos de seu
conhecimento que so aproveitveis ao processo.
!c&'$n2"*: a verificao dos fatos por meio de documentos.
2!
'"2$ri"*: qualquer materialidade que guarde relao com o fato. Por
exemplo, o instrumento do crime, as coisas apreendidas, os exames periciais,
etc.
+./. An&) !" pr("
Primeiramente, devemos lembrar que a prova no uma obrigao
processual e sim um encargo, um nus. Na obrigao, a parte teria o dever de
praticar o ato, sob pena de violar a lei; enquanto que o encargo facultativo, e seu
adimplemento trar ao titular uma condio mais favorvel.
Racionalmente se infere que cabe provar a quem interessa a alegao. Quem
apresenta uma pretenso, cabe-lhe provar os fatos constitutivos; quem apresenta
uma exceo, a ele incumbe provar os fatos extintivos, as condies impeditivas ou
modificativas.
Deste modo, o art. 156 do Cdigo de Processo Penal estabelece que o nus
da prova incumbe a quem fizer a alegao. De acordo com a doutrina tradicional,
cabe acusao (Ministrio Pblico ou querelante) provar a existncia do fato
criminoso e de causas que implicar aumento de pena, a autoria e tambm a prova
dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao ru, por sua vez, cabe provar
as excludentes de ilicitude, de culpabilidade e, tambm, provar as circunstncias que
diminuam a pena.
Bem lembra Eugnio Pacceli que os elementos subjetivos no so passveis
de prova direta, j que estes elementos residem no mundo das intenes, e por isso
devem ser tratados de forma cautelosa. Em sua lio:
(...) a prova do dolo (tamb$m chamado de dolo gen$rico) e dos
elementos sub#etivos do tipo (conhecidos como dolo espec"ico)
so a"eridas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do
e&ame de todas as circunst;ncias # devidamente provadas e
utili2ando%se como crit$rio de re"er'ncia as regras da
e&peri'ncia comum do que ordinariamente acontece. P a via da
racionalidade. 6ssim, que des"ere tr's tiros na direo de
algu$m, em regra, quer produ2ir ou aceita o risco de produ2ir o
resultado morte. :o ir se cogitar, em princpio, de conduta
imprudente ou de conduta negligente, que caracteri2am o delito
culposo. (O(AB)A,6, -..?, pg. O/?)
28
H tambm os poderes instrutrios do juiz, conforme j foi visto na seo que
trata do princpio da Verdade Real. De acordo com a redao do art. 156 do CPP, o
juiz pode de ofcio:
6rt. /9N % (W)
A D ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medidaJ
AA D determinar, no curso da instruo, ou antes de pro"erir
sentena, a reali2ao de dilig'ncias para dirimir d=vida sobre
ponto relevante.
Mais uma vez, ressalta-se que a iniciativa probatria do juiz deve ser
excepcional e fundada em caso de alta relevncia, sob pena de violao de sua
imparcialidade, o que no se admite em um ordenamento que se considera
democrtico.
+.1. Si)2$'") !$ "pr$ci",- !" pr("
Conforme a doutrina majoritria, so trs os sistemas de apreciao ou de
valorao das provas:
Pr(" *$#"* & 2"ri8"!: a lei estabelece que os diferentes tipos de prova tm
um valor especfico, formando uma hierarquia de importncia entre as provas.
Assim, no existe convico pessoal do magistrado na valorao probatria,
mas a obedincia estrita aos pesos e valores impostos pela lei. No
ordenamento brasileiro, este sistema vigora como exceo, nas hipteses do
art. 158, CPP (quando o crime deixar vestgios, a confisso do acusado no
supre a falta do exame de corpo de delito, devendo o juiz ficar limitado
prova pericial).
Cn(ic,- n2i'" ! <&i6 & c$r2$6" 'r"*: em oposio ao sistema
anterior, a lei d ao juiz ilimitada liberdade para valorao das provas. A sua
convico intima, no importam os critrios, o suficiente para o julgamento,
onde no necessria a fundamentao da deciso. Vigora em nosso
ordenamento, como exceo, nos casos de julgamento pelo Tribunal do Jri,
29
onde os jurados proferem seus votos sem a necessidade de expor seus
motivos.
Li(r$ cn($nci'$n2 '2i("! ! <&i6 & p$r)&")- r"cin"*: a
conciliao dos dois sistemas apresentados anteriormente. O juiz pode formar
seu convencimento livremente, no havendo qualquer critrio de prefixao
de valores probatrios. Entretanto, esta liberdade no absoluta, devendo o
juiz externalizar seus motivos racionalmente e estes devero estar conformes
com os balizamentos legais. Trata-se da regra geral de apreciao de provas
no ordenamento ptrio, de acordo com o art. 155, caput, do Cdigo de
Processo Penal, conjugado com o art. 93, X, da Constituio da Repblica.
6rt. 0O % (W)
AX % todos os #ulgamentos dos 4rgos do Poder +udicirio sero
p=blicos, e "undamentadas todas as decis7es, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, !s pr4prias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito ! intimidade
do interessado no sigilo no pre#udique o interesse p=blico !
in"ormao
6rt. /99 % O #ui2 "ormar sua convico pela livre apreciao da
prova produ2ida em contradit4rio #udicial, no podendo
"undamentar sua deciso e&clusivamente nos elementos
in"ormativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.
+.4. M$i) !$ pr(" $ *i0$r!"!$ pr0"23ri"
Meio de prova tudo que possa servir como elemento de convico que,
direta ou indiretamente, possa levar revelao da verdade dos fatos. O processo
penal brasileiro admite todo e qualquer meio de prova, ainda que no
expressamente previsto em nosso Cdigo. Neste sentido, temos a lio de Fernando
Capez:
3omo $ sabido, vigora no direito processual penal o princpio da
verdade real, de tal sorte que no h de se cogitar qualquer
esp$cie de limitao ! prova, sob pena de se "rustrar o interesse
estatal na #usta aplicao da lei. <anto $ verdade essa a"irmao
que a doutrina e a #urisprud'ncia so un;nimes em assentir que
os meios de prova elencados no 34digo de Processo Penal so
30
meramente e&empli"icativos, sendo per"eitamente possvel a
produo de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas.
(36P)>, -./., pg. O?C)
Podemos perceber, ento, que no processo penal vigora a liberdade
probatria como regra. Mas esta liberdade no absoluta. Uma restrio legal
prova o disposto no art. 155, pargrafo nico, do CPP, que diz respeito a prova do
estado de pessoa, onde sero observadas as regras impostas pela lei civil; isso quer
dizer que, por exemplo, um casamento deve ser provado, tambm na esfera penal,
pela certido de casamento extrada dos assentos do Registro Civil das Pessoas
Naturais.
Outra limitao liberdade probatria o princpio da nadmissibilidade das
Provas lcitas, que j fora visto anteriormente, conforme 5, LV, da Constituio de
88. Na seo a seguir sero apresentados alguns desdobramentos deste princpio.
+.7. Pr(" pri0i!"
As provas proibidas so aquelas que sua produo implique em violao da
lei ou de princpios de Direito material ou processual. Doutrinariamente, classificam-
se em duas espcies:
a) pr(" i*$#2i'": quando for obtida com violao de regras de ordem
processual. Por exemplo, a utilizao de prova nova no plenrio do jri, sem
ter sido juntada aos autos com antecedncia mnima de trs dias, violando a
regra contida no art. 479 do Cdigo de Processo Penal.
b) pr(" i*ci2": quando obtida com violao a regras de direito material, sejam
elas de Direito Civil, Comercial, Penal, Administrativas ou normas
Constitucionais. Notadamente, as garantias da pessoa, elencadas na
Constituio da Repblica, se violadas, geraro prova ilcita, conforme
preceitua o art. 5, LV, da prpria Constituio. Alguns exemplos: provas
obtidas com violao do domiclio, mediante tortura, por meio de
interceptao ilegal de comunicao.
A lei 11.690/2008, que imprimiu a reforma no sistema probatrio brasileiro,
desconsiderou a classificao entre prova ilcita e ilegtima, distanciando-se da
doutrina e jurisprudncia consolidadas at ento. Assim, a partir dessa lei,
31
considerada prova ilcita tanto a que viola direito processual, quanto a que contraria
normas materiais. A lei que, modificou o art. 157 do CPP, determina ainda que as
provas ilcitas devem ser desentranhadas do processo.
A doutrina e a jurisprudncia tendem a no admitir as chamadas provas
ilcitas por derivao, aquelas que so lcitas se tidas isoladamente, mas que por se
originarem de uma prova ilcita, contaminam-se tambm de ilicitude. a aplicao
da teoria ""ruits o" poisonous treeG, do Direito norte-americano, ou, frutos da rvore
envenenada, cuja imagem traduz com bastante propriedade a idia da prova ilcita:
se a rvore envenenada, seus frutos sero contaminados. A nova redao do art.
157 do CPP albergou este entendimento, e em seus pargrafos dispe sobre as
regras que definem ou no uma prova ilcita por derivao.
Como visto anteriormente, boa parte da doutrina admite a prova ilcita se for o
nico meio de provar a inocncia do acusado no processo, pois estar-se-ia
privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um
inocente. Aqui se aplica o princpio da proporcionalidade, oriundo do Direito alemo,
que busca estabelecer o equilbrio entre princpios em conflito (princpio da
nadmissibilidade de Provas ilcitas X princpio da Ampla Defesa) e por meio da
verificao de como um deles pode ser limitado no caso concreto, tendo em vista,
basicamente, a menor lesividade.
+.9. In!ci)
O Cdigo de Processo Penal admite como prova os chamados indcios,
conforme a redao de seu art. 239, in verbis:
6rt. -O0. 3onsidera%se indcio a circunst;ncia conhecida e
provada, que, tendo relao com o "ato, autori2e, por induo,
concluir%se a e&ist'ncia de outra ou outras circunst;ncias.
A doutrina clssica estabelece a distino entre prova direta e prova indiciria.
Prova direta refere-se aos fatos probandos, sobre quais pesam a investigao
jurisdicional, ao tema da prova no processo. Por sua vez a prova indireta, ou
indiciria, se refere a fatos diversos do tema da prova, mas que guardam conexo
com o ltimo, permitindo, com o auxlio de regras da experincia e do raciocnio
lgico, chegar concluso da existncia de outro fato.
32
Um exemplo clssico de indcio: uma pessoa possuidora de uma arma fogo,
a qual foi utilizada em um homicdio. Uma vez provado que a arma foi o meio
eficiente para o resultado morte, no caso, ser indcio de autoria a posse desta arma
aps o crime.
Tendo em vista a liberdade probatria, a prova indiciria tem o mesmo valor
que qualquer outra prova. Entretanto, necessrio ter cautela em sua apreciao,
principalmente pelo magistrado. A anlise dos indcios deve levar certeza
indubitvel. Aqui cabe diferenciar o indcio da presuno e da suspeita, estas ltimas
no admissveis como prova: a presuno denota apenas uma probabilidade, fruto
da observao do senso comum; a suspeita uma mera opinio, uma desconfiana
fundada apenas em critrios ntimos de cada pessoa.
+.:. Pr(") $' $)pBci$
Como foi visto, o CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de prova
admissveis. Deste modo, para o estudo das provas em espcie optou-se pela
diferenciao topogrfica em prova nominada ou inominada, conforme doutrina de
Nestor Tvora e Rosmar Antonni (TVORA; ANTONN, 2009, pg. 400).
Antes de prosseguir, importante ressaltar que o estudo se aproxima do
objeto especfico deste trabalho, que so as provas audiovisuais disponveis na
internet. Estas provas so classificadas dentro do universo das provas inominadas,
tendo algumas caractersticas derivadas das provas nominadas, a saber: os
documentos e as percias. Assim, nos tpicos seguintes sero abordados apenas os
assuntos de maior relevncia ao objetivo deste trabalho, onde os demais conceitos
sero passados de forma resumida.
3.9.1. As Provas Nominadas
As provas nominadas so provas contidas expressamente no Cdigo de
Processo Penal. Esto entre os artigos 158 e 287, e classificam-se em:
P$rci"): so exames realizados por pessoa que tenha conhecimentos
tcnicos, cientficos ou domnio especfico em determinada rea do
conhecimento. Desta forma o magistrado se utiliza de conhecimento tcnico e
cientfico para a ilustrao dos fatos. O perito oficial nomeado pelo Juiz e
33
deve manter imparcialidade perante as partes. Por fora do princpio do
Contraditrio, as partes podero nomear peritos assistentes, que
acompanharo os trabalhos do perito oficial.
E="'$ !$ crp !$ !$*i2: uma espcie de exame pericial. O chamado
3orpo de delito representa a materialidade do crime, o conjunto de vestgios
materiais deixado pela infrao penal. Esta coleo de vestgios formado
justamente pelo exame pericial feito, preferencialmente, poca do crime,
durante o inqurito policial.
In2$rr#"23ri: o ato judicial no qual o acusado ouvido sobre a imputao
contra ele formulada. ato privativo e personalssimo do acusado,
possibilitando a ele esclarecer diretamente ao juiz os fatos. Trata-se, pois, no
s de espcie de prova, mas tambm de meio de defesa (autodefesa),
constitucionalmente garantida. Vigora, pois, a teoria mista quanto natureza
jurdica do interrogatrio, sendo ao mesmo tempo meio de prova e de defesa.
T$)2$'&n@"): em sentido estrito, testemunha todo estranho, equidistante
das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptveis a
seus sentidos, relativos ao objeto do litgio. convocada pelo juiz, por
iniciativa prpria ou a pedido das partes, para depor em juzo sobre os fatos
sabidos e concernentes causa.
R$cn@$ci'$n2 !$ P$))") $ Ci)"): trata-se de uma espcie de prova
testemunhal, onde se faz a verificao e confirmao da identidade de
pessoa ou coisa. mais utilizada durante o inqurito policial.
Ac"r$",-: consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que
fizeram declaraes substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato.
Poder ser requerida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou
autoridade policial.
Dc&'$n2): consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos
ou papis, pblicos ou particulares (art. 232). nstrumento o documento
constitudo especificamente para servir de prova para o ato ali representado,
por exemplo, a procurao, que tem a finalidade de demonstrar a outorga de
poderes. O Cdigo de Processo Penal adotou o conceito de documento em
sentido estrito, ou seja, refere-se somente forma escrita.
34
3.9.2. As Provas Inominadas
As provas inominadas so as que no esto previstas especificamente no
ordenamento jurdico, pois a legislao ptria no prev taxativamente os meios de
prova.
sso no quer dizer que no h normas reguladoras para as provas
inominadas. Como foi visto, as provas ilcitas no so admitidas no processo, tanto
no que diz respeito sua forma de produo, quanto no seu contedo. Alm disso,
as normas especificas s provas nominadas, podem ser aplicadas por analogia para
as provas inominadas.
+.1;. A) pr(") "&!i(i)&"i)
As provas audiovisuais so todas aquelas obtidas por meios tecnolgicos,
onde h a captao de imagem e/ou som, informaes estas passveis de
armazenamento e posterior reproduo. So provas audiovisuais, por exemplo,
fotografias, filmagens, gravaes de som, filmes cinematogrficos, etc.
Doutrinariamente, as provas audiovisuais so equiparveis aos documentos,
em sua definio mais ampla. Conceitualmente, documento qualquer
representao material idnea que tenha o condo de reproduzir manifestao de
pensamento para demonstrar um fato pretrito. Atravs desse meio de prova, o juiz
tem o conhecimento do fato sem qualquer interferncia valorativa outra, que no a
sua prpria. A interferncia humana no fato, diante da prova documental, restringe-
se formao da coisa (documento) e reconstruo do fato no futuro (pelo juiz ou
pelas partes, por exemplo).
Com este conceito, pode-se traar o seguinte raciocnio: prova audiovisual o
registro das impresses sensveis extradas dos fatos ou coisas que pretende
representar, por meio da captura dos elementos visuais e sonoros; na sua
apreciao, no h intermedirios entre os elementos sensveis registrados e o juiz,
que com eles toma contato direto e pessoal. Logo, pode-se deduzir que a prova
audiovisual , em sentido amplo, um documento no escrito.
Esta conceituao amplamente aceita, tanto que no Direito Civil e
Processual Civil h dispositivos especficos sobre estes meios de prova, conforme o
art. 225 do Cdigo Civil e art. 383 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
35
6rt. --9. 6s reprodu7es "otogr"icas, cinematogr"icas, os
registros "onogr"icos e, em geral, quaisquer outras reprodu7es
mec;nicas ou eletrVnicas de "atos ou de coisas "a2em prova
plena destes, se a parte, contra quem "orem e&ibidos, no lhes
impugnar a e&atido.
6rt. OCO. Hualquer reproduo mec;nica, como a "otogr"ica,
cinematogr"ica, "onogr"ica ou de outra esp$cie, "a2 prova dos
"atos ou das coisas representadas, se aquele contra quem "oi
produ2ida Ahe admitir a con"ormidade.
No processo penal pacfico a analogia das provas audiovisuais como
documentos, onde so aplicadas algumas de suas regras especficas, como por
exemplo a juntada em qualquer fase do processo, conforme art. 231 do CPP. Neste
sentido temos o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete:
Ho#e, por$m, a prova documental no se limita ao escrito, em h
uma representao indireta daquilo que se quer provar, pois
e&istem provas "otogr"icas, "onogr"icas, cinematogr"icas e a
"eita por videograma, em que a representao $ direta.
(8A,6L)<), /00C, pg. O.0).
Mesmo no havendo hierarquia entre as provas no direito brasileiro, a prova
documental considerada uma das provas de intensidade mais forte, pois tem
a pretenso de representar o fato probando sem o auxilio de interpretaes sobre
seu contedo. As reprodues audiovisuais tm ainda mais intensidade, pois so a
reconstruo mais direta dos fatos, o que confere a esse material um alto poder de
convencimento.
3.1.1. !"i#$#ia pro%at&ria dos do#umentos e'etr(ni#os di)itais
A evoluo da tecnologia de registro de informaes trouxe uma nova
discusso jurdica a respeito dos documentos registrados em meio eletrnico.
Os meios tradicionais de registro e armazenamento (tais como fotografias em
filmes negativos, filmagens em pelculas, gravaes sonoras em discos de vinil, fitas
cassetes, etc.) davam-nos a sensao que os documentos produzidos desta forma
eram nicos, pois ao copi-los verificava-se que a gravao perdia qualidade de
reproduo em relao ao original. Percebe-se, que a informao guardava ntima
3
relao com seu meio fsico, traduzindo uma idia de materialidade, de
corporificao. Assim, valendo-se do senso comum, havia uma sensao de
segurana ao admitir estes documentos como prova, pois era relativamente fcil
verificar sua autenticidade, tanto pelo conhecimento leigo sobre o assunto, quanto
pela determinao de percias especializadas no material.
Entretanto, com o advento das tecnologias digitais, esta sensao de
segurana na autenticidade das gravaes se esvai. O primeiro motivo para isso
que, na tecnologia digital, a captao original convertida em uma srie de dados
numricos, impedindo sua reproduo direta pela cognio humana; a reproduo
dos dados s possvel atravs de sistemas computacionais desenvolvidos para
essa finalidade. A principal vantagem desta caracterstica reside no fato dos dados
computacionais poderem ser copiados, reproduzidos, transmitidos a longas
distncias, infinitas vezes, ad eternum, sem que se perca a qualidade ou a fidelidade
da gravao. Perde-se, portanto, a sensao de corporificao, a idia de
documento nico, singular.
O segundo motivo reside na observao do senso comum dos documentos
digitais poderem ser facilmente alterveis, aparentemente sem deixar vestgios.
Verifica-se que documentos digitais podem ser modificados praticamente por
qualquer pessoa, graas a atual popularidade dos meios informticos.
Por exemplo, existem programas de computador editores de imagem munidos
de tecnologia capazes de produzir alteraes substanciais da foto digital que ficam
quase imperceptveis, como, por exemplo, o conhecido o Photoshop, o GMP, dentre
outros. A prpria cmera digital possui aplicativos que permitem a modificao da
fotografia no prprio equipamento. Nos modelos mais antigos as alteraes da foto
ficavam limitadas alterao de brilho, de luminosidade, de tamanho, de controle de
cores e ao recorte da imagem. Atualmente, porm, muitos recursos avanados j
permitem remediar detalhes indesejveis que a crescente resoluo das cmeras
pessoais pode destacar, como imperfeies de pele em um retrato de rosto, por
meio da utilizao de algoritmos especficos.
Desta forma, a crescente possibilidade de adulterao dos documentos
digitais ao gosto do usurio, por meio de recursos informticos que permitem a
manipulao de seus dados originais, suscita dvidas na admisso de tais
documentos como prova no processo.
3!
Mas essa desconfiana a respeito dos documentos digitais no prospera na
atualidade, como ser analisado a seguir.
Do mesmo modo que houve avanos permitindo a adulterao de dados
digitais, houve tambm avano nas metodologias periciais, de modo a constatar a
falsidade de imagens e sons digitais. Diversos estudos tcnicos constatam
conclusivamente que possvel verificar a autenticidade de documentos digitais, e
citamos como exemplo os trabalhos de Marcelo Antonio Sampaio Lemos Costa
(COSTA, 2013) e Juliana Cristina Busnardo Augusto de Arajo (ARAUJO, 2010).
O que mais surpreende, conforme os trabalhos citados, fato da manipulao
digital ser facilmente percebida. sto pode ser confirmado pelo prprio senso comum,
se levado em conta que a prpria cultura contempornea j absorveu as tecnologias
digitais.
Citemos um exemplo: os grandes filmes cinematogrficos realizados na ltima
dcada demonstram uma grande carga de efeitos visuais e sonoros de alta
tecnologia de produo. Estes efeitos so muito convincentes na primeira vez em
que se assiste ao filme. Mas ao reassistirmos o filme algum tempo depois, percebe-
se nitidamente as falhas destes efeitos, os pontos de montagem, os elementos
fantasiosos. A observao criteriosa, mesmo a olhos leigos, permite distinguir o que
ou no verossmil.
Se podemos distinguir o que montagem em filmes de alto custo de
produo e alto esmero tcnico, no h dvida que sejamos capazes de perceber
adulteraes em produes mais caseiras, ou de uso mais popular. A ttulo de
curiosidade, citamos o site *ttp+,,---.e-"arsas.#om,, uma pgina da internet
brasileira que apresenta diversos exemplos de montagens famosas, e sua
verificao de autenticidade.
Portanto, conclui-se que os documentos digitais podem vir a ser provas no
processo penal, sendo passveis de verificao de sua idoneidade.
3.1.2. Le)a'idade dos do#umentos audiovisuais
A principal discusso sobre a produo das provas audiovisuais, digital ou
no, reside na proteo Dignidade da Pessoa Humana referente s pessoas
visualizadas na gravao. So comuns violaes neste tipo de prova principalmente
38
no que se refere s garantias fundamentais da privacidade, da inviolabilidade do
domiclio, da honra e da imagem.
A intimidade integra a categoria de direitos da personalidade, e
consubstancia-se na esfera secreta da vida do indivduo, a qual no pode ser
devassada contra sua vontade. Por outro lado, a vida privada pode ser considerada
como o modo de viver particular de cada pessoa. A honra, por sua vez, confunde-se
com a dignidade da pessoa, formada por todos os valores morais e ticos
reconhecidos por sua honestidade e comportamento. Por fim, a imagem a
representao exata do ser, seja ela grfica, fotogrfica, computadorizada, ou sob
qualquer outra forma.
Focando no direito intimidade que, de certa forma, resume este conjunto de
garantias, Paulo Jos da Costa Jnior nos ensina:
(...) na e&presso Ydireito ! intimidadeZ so tutelados dois
interesses, que se somam1 o interesse de que a intimidade no
venha a so"rer agress7es e o de que no venha a ser divulgada.
O direito, por$m, $ o mesmo. (...) :o ;mbito do direito !
intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois
aspectos1 a invaso e a divulgao no autori2ada da intimidade
legitimamente conquistada. (3O*<6 +[:AO,, -..-, pg. 550)
Desse modo, esse direito protegido em dois momentos: primeiro, a proteo
consiste numa reao interferncia ilcita na intimidade, procurando evitar que ela
seja devassada (atravs de "grampos telefnicos", por exemplo); no segundo
momento, a reao vira-se contra a divulgao indevida da intimidade alcanada
legitimamente. Assim, no primeiro momento a proteo dirige-se a terceiros; no
segundo, dirige-se ao destinatrio do fato ntimo.
Quando a violao intimidade se d apenas no segundo momento, ou seja,
quando se divulga um fato ntimo que se alcanou legitimamente (por exemplo, no
caso do destinatrio de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento
jurdico menos severa do que quando a violao ocorre no primeiro momento.
Tanto assim que, naquela violao, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta
quando h "justa causa" para divulgao do fato ntimo, como, por exemplo, no art.
153 do Cdigo Penal.
Seguindo a lio de Paulo Jos da Costa Jnior (COSTA JNOR, 2002, pg.
449), deve-se notar que a esfera privada do homem divide-se em esferas
39
progressivamente menores, medida que se torna mais restrita a intimidade, na
proporo em que dela participem um nmero cada vez menor de pessoas.
Observando essa seqncia, temos:
a) A esfera da vida privada estrito senso;
b) A esfera da intimidade;
c) A esfera do segredo.
Na esfera privada estrito senso, encontram-se os fatos que o indivduo no
quer que sejam de domnio pblico e cujo conhecimento restrito a determinado
grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiana. Fora dessa esfera,
encontram-se os acontecimentos pblicos, sobre os quais a pessoa no faz segredo
algum, permitindo que eles sejam de conhecimento da coletividade em geral, o que
os exclui da tutela da intimidade.
Na esfera da intimidade, esto os episdios cujo conhecimento s permitido
quelas pessoas em que o indivduo deposita certa confiana e com as quais
mantm certa intimidade. Excluem dessa esfera no s a coletividade em geral, mas
tambm determinadas pessoas, que convivem com o titular do direito intimidade
num mbito mais amplo.
Por fim, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais ntimos da vida da
pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles
somente compartilham uns poucos amigos, mais prximos, em quem se deposita
muita confiana. Dessa esfera ficam excludas at mesmo pessoas da intimidade do
titular do direito intimidade, por isso nessa esfera que se faz necessria maior
proteo legal contra a indiscrio.
Dessa exposio, pode-se notar que esto fora do mbito da intimidade, em
qualquer de suas esferas (e, por conseguinte, da respectiva proteo legal), os
acontecimentos pblicos, transcorridos em lugares pblicos. Assim, essa proteo
constitucional s se coloca quando a conversa ocorre em local no pblico (no
necessariamente privado) ou tem conotao privada. Alm disso, a vontade da
pessoa em divulgar publicamente algum acontecimento de sua vida ntima, mesmo
esse fato no transcorrido em local pblico, tambm exclui a proteo legal da
intimidade.
40
Deste modo, conclui-se que o registro de fato pblico ou tornado pblico, que
no tem a proteo legal da intimidade, hbil para se tornar prova legtima no
processo penal. Ser com este raciocnio que ser discutida a validade da prova
audiovisual disponvel na internet, assunto abordado na prxima seo.
3.1.3. A internet #omo 'o#a' p.%'i#o
A nternet o maior conglomerado de redes de comunicaes em escala
mundial com vrios computadores e dispositivos conectados, que permite o acesso
a informaes e todo tipo de transferncia de dados. Ela carrega uma ampla
variedade de recursos e servios, incluindo os documentos interligados por meio de
hiperligaes da \orld \ide \eb (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para
suportar correio eletrnico e servios como comunicao instantnea e
compartilhamento de arquivos.
A nternet tem possibilitado a formao de novas formas de interao,
organizao e atividades sociais, graas popularizao das tecnologias e ao
crescente nmero de usurios de praticamente todas as camadas sociais. A menor
exigncia de conhecimentos tcnicos e a oferta de inmeros servios gratuitos
contribuem para a ampla difuso da rede em praticamente todos os ambientes de
convivncia humana: nos locais de trabalho, nas escolas, nos lares.
Os servios conhecidos por Redes Sociais, como por exemplo Maceboo],
8^*pace, Or]ut, <_itter, entre outras, tm criado uma nova forma de socializao e
interao. Os usurios desses servios so capazes de adicionar uma grande
variedade de itens as suas pginas pessoais (como fotografias e mensagens), de
indicar interesses comuns, e de entrar em contato com outras pessoas.
Outro servio particularmente interessante a este trabalho o
compartilhamento de vdeos. O `ou<ube o mais bem sucedido representante
desta categoria, e h outros como o Bimeo e Dail^motion. Com sua interface de fcil
uso, o `ou<ube tornou possvel a qualquer um que usa computador a postar na
nternet um vdeo que milhes de pessoas poderiam ver em poucos minutos. A
grande variedade de tpicos cobertos pelo `ou<ube tornou o compartilhamento de
vdeo uma das mais importantes partes da cultura da nternet.
Uma das caractersticas da nternet, resultante de seu impacto social, a
publicidade de seu contedo. Dada a sua grande popularidade e (quase) ausncia
41
de limites para acesso, a nternet costumeiramente associada ao local pblico. O
ato de colocar uma informao na nternet, e no marc-la como privativa,
considerado equivalente a uma exposio pblica desta informao.
Ento, fotos ou vdeos colocado em um servio de compartilhamento ou
servio de redes sociais de amplo acesso, que possam ser visualizados ou gravados
por qualquer pessoa, torna esses elementos, em uma noo consuetudinria, um
"ato publicado. Com isso, como ser apresentado na prxima seo, permite que o
contedo disponvel publicamente na nternet possa ser utilizado como prova
legitimamente aceita no processo penal.
3.1./. As provas dispon0veis na Internet
Tendo em vista o carter pblico da nternet, o material audiovisual disponvel
na rede supera o obstculo da ilegitimidade para se tornar prova no Processo Penal.
Se considerado que a produo e divulgao de fotos e vdeos so um exerccio
regular de direitos de qualquer pessoa numa sociedade democrtica, e que a sua
disponibilizao na internet pressupe uma vontade de torn-los pblicos, ento
afasta-se a possibilidade de violao de intimidade e privacidade.
Com isso, e depois de passada toda a anlise do trabalho, conclui-se que o
contedo audiovisual digitalizado e disponvel publicamente na rede mundial de
computadores capaz de ser prova eficaz, legitima e moralmente aceita no
Processo Penal. Este contedo totalmente idneo para formar a livre convico do
juiz, e pode ser aproveitado tanto para a defesa do ru quanto para sua acusao, j
que a forma da prova no viola nenhum preceito legal ou principiolgico.
Apesar de ser um tema recente, a seguir so apresentados julgados do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que consideram as provas audiovisuais
disponveis na nternet vlidas. Nos dois casos, as provas audiovisuais que
fundamentaram as decises foram obtidas no servio de redes sociais Or]ut, de
redes sociais:
)menta1 6P)(6abO%3,A8). PA3H6abO D) )DAMA36abO )
MO,86abO D) HT6D,A(H6. 3O:D):6abO. 6P)(O
D)M):*ABO. A:*TMA3Ac:3A6 P,OL6<d,A6.
A:O3O,,c:3A6. 6 prova carreada ao "eito, inclusive composta
por conte=do do site de relacionamento chamado IOr]utI,
42
demonstrou com segurana a autoria das picha7es e a
associao para o "im de pichar edi"ica7es em diversas
oportunidades, sendo, assim, "orosa a manuteno da
condenao de primeiro grau nos termos em que prolatada.
(W)
(6pelao 3rime :@ ?..5C//0C9O, Huarta 3;mara 3riminal,
<ribunal de +ustia do ,*, ,elator1 8arco 6ntVnio ,ibeiro de
Oliveira, +ulgado em /0R.?R-./-)
)menta1 ,)3T,*O )8 *):<ADO )*<,A<O. DOA*
HO8A3eDAO* *A8P()*. DO(O )B):<T6(. 6,<AFO* O.5 )
O.9 D6 ()A 0.9.OR0?. P,O:[:3A6. A,,)*AF:6abO
D)M):*AB6.
(W)
OQ P,)(A8A:6,. 6()F6abO D) P,OB6 A(e3A<6. :o h
qualquer ilegalidade na ane&ao do 3D de vdeo, das
"otogra"ias e das mensagens constantes do per"il do acusado,
bem como da comunidade por ele integrada na pgina de
relacionamentos da internet % Or]ut. Ora, re"erida pgina $ de
domnio p=blico, podendo qualquer pessoa nela ingressarJ logo,
se durante a investigao a polcia optou por acessar a pgina
do Or]ut, nela encontrando o per"il do acusado, possvel que
imprimisse o resultado de sua busca, bem como "i2esse c4pia
do vdeo pelo r$u postado, a "im de instruir o inqu$rito policial.
,eitera%se, tais in"ormes "oram retirados pela polcia de uma
pgina da rede mundial de computadores, cu#o acesso $ livre,
no con"igurando, pois, prova ilcita.
(W)
/Q P,)(A8A:6, 63O(HAD6. -Q, OQ ) 5Q P,)(A8A:6,)*
,)+)A<6D6*. ,)3T,*O )8 *):<ADO )*<,A<O
A8P,OBADO. (,ecurso em *entido )strito :@ ?..5.9/??O-,
*egunda 3;mara 3riminal, <ribunal de +ustia do ,*, ,elator1
(as ,og$ria 6lves Larbosa, +ulgado em .?R.?R-.//)
Estes julgados confirmam a relevncia deste trabalho e endossam a tese aqui
apresentada: a admissibilidade da prova audiovisual disponvel na nternet para o
Processo Penal. Como isso encerra-se a apresentao do tema.
43
/. CONCLUSO
Este trabalho buscou determinar se provas audiovisuais disponveis
abertamente na nternet so legalmente aceitas. Para tanto, comeou-se por
analisar os princpios gerais do Processo Penal brasileiro, a luz da Constituio e do
Estado de Direito Democrtico.
Da anlise dos princpios, verificou-se que a misso primordial do processo
proteger as garantias fundamentais do indivduo, principalmente referentes pessoa
do acusado. sto impacta profundamente a produo probatria, pois no se admite
no processo as provas formadas pela violao dos preceitos legais, devendo ser
extirpadas dos autos.
As provas audiovisuais no possuem nenhum regramento especfico no
Cdigo de Processo Penal brasileiro. Entretanto, o rol de provas estabelecido pela
lei meramente exemplificativo, admitindo-se, em regra, qualquer meio eficaz para
influenciar a livre convico do juiz, excluindo as provas ilegalmente obtidas.
As provas audiovisuais so doutrinariamente equiparadas s provas
documentais, pois trazem ao processo o conhecimento do fato diretamente, sem a
influncia da interveno humana para deduzir sua existncia. Por esse motivo, as
provas audiovisuais tm grande poder de convencimento, sendo uma ferramenta
valiosa para o deslinde do processo criminal.
Conforme foi apresentado, existe certa desconfiana sobre o valor probatrio
de documentos digitais, por, aparentemente, serem de fcil manipulao. Porm,
esta desconfiana no prospera, pois com a tecnologia atual possvel detectar
facilmente a adulterao em vdeos e fotos digitais.
A ltima discusso sobre a validade das provas audiovisuais reside na
preservao dos direitos e garantias constitucionais das pessoas visualizadas, tais
como a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem. A violao destes direitos
torna a prova imprestvel ao processo.
A princpio, o material audiovisual disponvel na internet supera este
obstculo. A produo e divulgao de fotos e vdeos so consideradas um exerccio
regular de direitos de qualquer pessoa numa sociedade democrtica. Ao permitir o
livre acesso destes contedos pela nternet, pressupe-se uma vontade de torn-los
pblicos. Deste modo, afasta-se a possibilidade de violao de intimidade e
privacidade das pessoas que disponibilizam este tipo de material.
44
Tendo em vista todo este raciocnio, conclui-se que o contedo audiovisual
digitalizado e disponvel publicamente na nternet possvel de se tornar prova
eficaz, legitima e moralmente aceita pelo ordenamento jurdico vigente. Este
contedo, pela forma que se apresenta, no est eivado de nenhuma mcula que
afronte os princpios bsicos do Estado democrtico e de suas normas
infraconstitucionais. Portanto, pode ser considerado idneo para figurar em um
processo judicial penal, e operar tanto a favor do ru quanto para sua acusao.
45
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