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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

SENADO FEDERAL SECRETARIA ESPECIAL DE EDITORAO E PUBLICAES SUBSECRETARIA DE EDIES TCNICAS

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL


HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA 3 edio, revista e atualizada at a EC 48/05

BRASLIA 2005

Capa: Palcio Monroe, Rio de Janeiro RJ. Inaugurado em 23/07/1906, foi sede da Cmara dos Deputados (1914-1922) e do Senado Federal (1925-1960). Em 11/10/1975, o Presidente Ernesto Geisel autorizou o Patrimnio da Unio a providenciar a demolio do Palcio Monroe, sob o argumento de que atrapalharia o trnsito e as obras do metr. Em 1976 o Palcio foi demolido.

Miranda, Henrique Savonitti M672c Curso de direito constitucional / Henrique Savonitti Miranda; Prefcio do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso.-- 3. ed., rev. e atual. Braslia : Senado Federal, 2005. 725 p. ISBN 85-70182-40-6 1. Direito Constitucional 2. Direito Constitucional positivo 3. Cincia do Direito Constitucional 4. Hermenutica e Interpretao Constitucional.

Editor: Senado Federal Impresso na Secretaria Especial de Editorao e Publicaes Produzido na Subsecretaria de Edies Tcnicas Diretor: Raimundo Pontes Cunha Neto Praa dos Trs Poderes, Via N-2 Unidade de apoio III CEP 70165-900 Braslia, DF Telefones: (61) 3311-3575, 3311-3576 e 3311-3579 Fax: (61) 3311-4258 E-mail: ssetec@senado.gov.br

Para Guilherme e Isabela que, na alegria do sorriso ou na irreverncia do protesto, estimulam, ensinam, divertem, realizam.

Sumrio

PREFCIO ............................................................................................. NOTA TERCEIRA EDIO ................................................................ NOTA SEGUNDA EDIO ................................................................ APRESENTAO DA PRIMEIRA EDIO ........................................... CAPTULO I DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO E CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

31 33 35 37

1. INTRODUO ................................................................................. 41 1.1. Posio enciclopdica .............................................................. 42 2. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO E CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL 2.1. Objetivos ................................................................................... 2.2. Linguagens ............................................................................... 2.3. Lgicas ..................................................................................... 2.4. Discursos .................................................................................. 2.5. Conceitos ................................................................................. 2.6. Quadro comparativo ................................................................. CAPTULO II ESTADO E CONSTITUIO 1. ESTADO E SOCIEDADE ................................................................. 51 2. CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO ......................................... 52 3. PODER E SOCIEDADE ................................................................... 53

44 45 47 48 49 50

4. CONCEITOS DE CONSTITUIO ................................................ 4.1. Constituio em sentido muito amplo ....................................... 4.2. Constituio em sentido material ............................................. 4.3. Constituio em sentido substancial ........................................ 4.4. Constituio em sentido formal ................................................ 5. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES ..................................... 5.1. Constituies rgidas, flexveis e semi-rgidas .......................... 5.2. Constituies escritas e consuetudinrias ............................... 5.3. Constituies promulgadas e outorgadas ................................ 5.4. Constituies sintticas e analticas ......................................... CAPTULO III PODER CONSTITUINTE

55 55 56 59 61 62 63 64 65 65

1. NOES INICIAIS ........................................................................... 67 2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ...................................... 68 2.1. O pensamento de Emmanuel Sieys ....................................... 70 3. TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ................................ 73 4. AGENTES DO PODER CONSTITUINTE ........................................ 74 5. ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE ........................................ 5.1. Poder constituinte originrio ..................................................... 5.2. Poder constituinte derivado ................................................... 5.2.1. Espcies de Poder constituinte derivado .......................... 5.2.1.1. Poder constituinte derivado revisional ......................... 5.2.1.2. Poder constituinte derivado reformador ...................... 5.2.1.3 Poder constituinte derivado decorrente ....................... 5.2.2. Limitaes ao Poder constituinte derivado ........................ 5.2.2.1. Limitaes materiais explcitas .................................... 5.2.2.2. Limitaes materiais implcitas ................................... 5.2.2.3. Limitaes circunstanciais .......................................... 5.2.2.4. Limitao procedimental ............................................. 5.2.3. O pensamento de Jorge Reinaldo Vanossi e o problema das limitaes ao Poder constituinte derivado ......................... 75 75 77 77 77 78 79 79 80 81 82 82 82

6. EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE ...................................... 84 CAPTULO IV HERMENUTICA CONSTITUCIONAL 1. INTRODUO ................................................................................. 87 2. TEXTO DE DIREITO POSITIVO E NORMA JURDICA ................... 88 3. EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................. 3.1. Eficcia tcnica ........................................................................ 3.2. Eficcia social ........................................................................... 3.3. Eficcia jurdica ........................................................................ 4. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ................. 4.1. Normas constitucionais de eficcia plena ................................ 4.2. Normas constitucionais de eficcia contida ou restringvel ........ 4.3. Normas constitucionais de eficcia limitada ............................. 4.3.1. Aplicabilidade prtica das normas constitucionais de eficcia limitada ................................................................................ 91 91 93 93 94 95 95 96 97

5. INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ................ 101 6. PRESSUPOSTOS HERMENUTICO-CONSTITUCIONAIS ........... 6.1. Supremacia da Constituio .................................................... 6.2. Unidade da Constituio .......................................................... 6.3. Maior efetividade possvel ........................................................ 6.4. Harmonizao .......................................................................... 103 104 104 106 106

7. AGENTES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL .................. 108 7.1. Interpretao poltico-legislativa ............................................... 109 7.2. Interpretao jurisdicional ........................................................ 110 7.3. Interpretao promovida pelo Poder Executivo ........................ 110 7.3.1. Recusa a cumprir leis ou atos normativos reputados inconstitucionais ............................................................................ 111 7.4. Interpretao doutrinria .......................................................... 115 7.5. Fontes interpretativas genricas: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio ...................................................... 115

8. APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO TEMPO ................... 8.1. Recepo ................................................................................. 8.2. Repristinao ........................................................................... 8.3. Desconstitucionalizao ...........................................................

119 120 121 123

9. APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO ESPAO ................ 124 10. INTEGRAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................... 126 CAPTULO V CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS 1. INTRODUO ................................................................................. 129 1.1. Origem histrica ....................................................................... 130 2. INEXISTNCIA DA NORMA INCONSTITUCIONAL: PRESSUPOSTO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ...................... 132 2.1. Requisitos essenciais de validade das normas jurdicas ......... 138 3. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL ................... 140 4. INCONSTITUCIONALIDADES POR AO OU OMISSO ............ 141 5. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE ............ 5.1. Controle preventivo realizado pelo Poder Legislativo ............... 5.2. Controle preventivo realizado pelo Poder Executivo ................ 5.3. Controle preventivo realizado pelo Poder Judicirio ................. 141 142 143 144

6. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE .......... 145 6.1. Controle difuso de constitucionalidade ..................................... 145 6.2. Controle concentrado de constitucionalidade ........................... 148 7. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ............................ 7.1. Finalidade ................................................................................. 7.2. Competncia para julgamento ................................................. 7.2.1. Princpio da reserva de plenrio ......................................... 7.3. Legitimados .............................................................................. 150 150 150 151 153

7.4. 7.5. 7.6. 7.7.

Cabimento de medida cautelar ................................................ Advogado-Geral da Unio ........................................................ Procurador-Geral da Repblica ................................................ Efeitos da declarao de inconstitucionalidade e suas atuais implicaes ..............................................................................

154 155 157 158 160 161 162 162 162 163 163

8. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO ..... 8.1. Finalidade ................................................................................. 8.2. Competncia para julgamento ................................................. 8.3. Legitimados .............................................................................. 8.4. Cabimento de medida cautelar ................................................ 8.5. Advogado-Geral da Unio ........................................................ 8.6. Procurador-Geral da Repblica ................................................

9. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA ........... 163 10. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ............... 10.1. Finalidade ............................................................................... 10.2. Competncia para julgamento ............................................... 10.3. Legitimados ............................................................................ 10.4. Cabimento de medida cautelar .............................................. 10.5. Efeitos da deciso de mrito ................................................. 10.6. Procurador-Geral da Repblica .............................................. 10.7. Crticas Ao declaratria de constitucionalidade ............... 11. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ................................................................................. 11.1. Finalidade ............................................................................... 11.2. Competncia para julgamento ............................................... 11.3. Legitimados ............................................................................ 11.4. Concesso de liminar ............................................................. 11.5. Efeitos da deciso de mrito .................................................. 11.6. Procurador-Geral da Repblica .............................................. 11.7. Problemas conceituais ........................................................... 165 165 166 166 167 167 168 168

171 171 173 173 173 173 174 174

12. EFEITOS E IMPLICAES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA UNIDADE DO SISTEMA JURDICO ......................... 176 12.1. Interpretao conforme a Constituio e inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto ................................................... 178

12.2. Declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e mutao constitucional ........................... 179 12.3. Declarao de inconstitucionalidade como apelo ao legislador ... 180 CAPTULO VI DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

1. EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ......................................................................................... 181 1.1. Direitos de primeira dimenso .................................................. 183 1.2. Direitos de segunda dimenso ................................................. 184 1.3. Direitos de terceira dimenso ................................................... 185 1.4. Direitos de quarta dimenso ................................................... 186 2. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIO DE 1988.. 189 3. DIREITO VIDA .............................................................................. 191 3.1. Aborto ....................................................................................... 193 3.2. Eutansia ................................................................................. 195 3.3. Pena de morte .......................................................................... 196 4. PRINCPIO DA IGUALDADE ........................................................... 196 4.1. Aes afirmativas ou discriminaes positivas ........................ 197 5. PRINCPIO DA LEGALIDADE ......................................................... 198 6. PROIBIO DE TORTURA, TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE ............................................................................................. 201 7. LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO E DIREITO DE RESPOSTA ................................................................................ 202 8. LIBERDADES DE CONSCINCIA, DE CRENA, DE CULTO RELIGIOSO E DE CONVICES FILOSFICAS OU POLTICAS ...... 203 8.1. Liberdade de conscincia e de crena ..................................... 203 8.2. Liberdade de culto religioso ..................................................... 204 8.3. Objeo de conscincia ........................................................... 205

9. LIBERDADE DE EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO ......................... 206 10. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM ......................................................................................... 208 10.1. Indenizao por dano material ou moral ............................... 210 11. INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO ............................................... 211 11.1. Excees inviolabilidade de domiclio ................................ 212 12. SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO ......... 214 12.1. Sigilo das comunicaes telefnicas .................................... 214 12.2. Amplitude do sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados ........................................................ 215 13. LIBERDADE DE PROFISSO ....................................................... 218 14. DIREITO INFORMAO ............................................................ 219 15. LIBERDADE DE LOCOMOO .................................................... 219 15.1. Direito de locomoo no territrio nacional em tempo de paz ......... 220 15.2. Direito de entrar, permanecer e sair com o patrimnio .................... 221 16. DIREITO DE REUNIO ................................................................. 221 17. LIBERDADE DE ASSOCIAO .................................................... 222 17.1. Abrangncia e garantias do direito de associao ............... 222 17.2. Representao dos associados ............................................ 223 18. DIREITO DE PROPRIEDADE ....................................................... 18.1. Funo social da propriedade ............................................... 18.2. Competncia legislativa ........................................................ 18.3. Requisio administrativa ..................................................... 18.4. Desapropriao ..................................................................... 223 224 225 225 226

18.4.1. Modalidades .................................................................... 227 18.4.1.1. Desapropriao por razes de utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social ................................ 227 18.4.1.2. Desapropriao para realizao de reforma agrria ...... 230 18.4.1.3. Desapropriao para observncia de Plano Diretor municipal .................................................................... 231 18.4.1.4. Desapropriao-confisco ............................................ 231

19. PROPRIEDADE AUTORAL ........................................................... 232 19.1. Direito autoral ....................................................................... 233 19.2. Direitos conexos ao direito do autor ..................................... 234 20. PROPRIEDADE INDUSTRIAL ....................................................... 236 20.1. Inventos e criaes industriais .............................................. 236 20.2. Proteo s marcas, nomes de empresas e outros signos distintivos .............................................................................. 237 21. DIREITO DE HERANA ................................................................ 237 22. PROTEO AO CONSUMIDOR ................................................... 238 23. PRINCPIO DA PUBLICIDADE ...................................................... 238 24. PRINCPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIRIO ........ 239 24.1. Inexistncia de jurisdio condicionada ............................... 239 24.1.1. Exceo ........................................................................... 240 25. PROTEO AO DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA ....................................................................... 240 25.1. Direito adquirido e ato jurdico perfeito.................................. 241 25.1.1. Direito adquirido e regime institucional ............................ 243 25.2. Coisa julgada ....................................................................... 245 26. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL .................................................... 247 27. DIREITO A NO-EXTRADIO ................................................... 248 27.1. Estrangeiro ........................................................................... 249 27.2. Extradio, expulso e banimento .............................................. 250 28. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL .................................. 251 29. DIREITO AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA ................... 253 29.1. Contraditrio e inqurito policial ........................................... 253 30. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO ........................................ 254 31. DIREITO RAZOABILIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL ................ 256

32. EQUIPARAO DOS TRATADOS A EMENDAS CONSTITUCIONAIS ... 254 33. DIREITOS E GARANTIAS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ...... 255 CAPTULO VII GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. INTRODUO ................................................................................ 267 2. HABEAS CORPUS .......................................................................... 268 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. Objeto ....................................................................................... Habeas corpus preventivo e suspensivo ................................. Legitimidade ativa ..................................................................... Sujeio passiva ....................................................................... Competncia para julgamento ................................................. Situaes que autorizam a medida .......................................... Custas ...................................................................................... Transgresses disciplinares militares ....................................... 269 270 270 271 272 274 274 274

3. MANDADO DE SEGURANA ......................................................... 275 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. 3.10. Objeto .................................................................................... 276 Mandado de segurana preventivo e suspensivo ................. 277 Legitimidade ativa .................................................................. 277 Sujeio passiva .................................................................... 278 Competncia para julgamento .............................................. 279 Situaes que autorizam a medida ....................................... 280 Medida liminar ....................................................................... 280 Prazo para impetrao .......................................................... 281 Custas ................................................................................... 281 Cabimento da medida liminar aps denegao da segurana ................................................................................. 281

3.11. Recurso administrativo e mandado de segurana ................ 283 4. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO ...................................... 284 4.1. Legitimidade ativa ..................................................................... 285 4.2. Beneficirios ............................................................................. 286

5. MANDADO DE INJUNO ............................................................. 286 5.1. Objeto ....................................................................................... 287 5.2. Legitimidade ativa ..................................................................... 288 5.3. Sujeio passiva ....................................................................... 288 5.4. Competncia para julgamento ................................................. 289 5.5. Efeitos da deciso .................................................................... 290 5.6. Distino entre mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso ........................................................... 294 5.7. Custas ...................................................................................... 296 5.8. Liminar ...................................................................................... 296 6. MANDADO DE INJUNO COLETIVO .......................................... 296 7. HABEAS DATA ................................................................................. 7.1. Objeto ....................................................................................... 7.2. Legitimidade ativa ..................................................................... 7.3. Sujeio passiva ....................................................................... 7.4. Competncia para julgamento ................................................. 7.5. Dados sigilosos ........................................................................ 7.6. Procedimento ........................................................................... 7.7. Custas ...................................................................................... 298 298 299 300 301 303 303 305

8. AO POPULAR ............................................................................. 305 8.1. Objeto ....................................................................................... 306 8.1.1. Moralidade administrativa ................................................... 306 8.1.2. Ilegalidade e lesividade ao patrimnio pblico .................... 308 8.2. Legitimidade ativa ..................................................................... 309 8.3. Sujeio passiva ....................................................................... 310 8.4. Liminar e ao popular preventiva ............................................ 311 8.5. Custas ...................................................................................... 311 9. AO CIVIL PBLICA ..................................................................... 311 9.1. Objeto ....................................................................................... 312 9.2. Legitimidade ativa ..................................................................... 313 9.3. Sujeio passiva ....................................................................... 314 9.4. Ao cautelar ........................................................................... 314 9.5. Custas ...................................................................................... 314

10. DIREITO DE PETIO .................................................................. 315 10.1. Objeto .................................................................................... 315 10.1.1. Direito de petio e prestao jurisdicional ...................... 316 10.2. Legitimidade ativa .................................................................. 318 10.3. Sujeio passiva .................................................................... 318 10.4. Custas ................................................................................... 319 11. DIREITO DE CERTIDO ............................................................... 319 11.1. Objeto ................................................................................... 320 11.2. Legitimidade ativa ................................................................. 320 11.3. Sujeio passiva ................................................................... 320 11.4. Prazo .................................................................................... 321 11.5. Custas .................................................................................. 321 CAPTULO VIII DIREITOS SOCIAIS

1. INTRODUO ................................................................................. 323 2. OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA ........ 324 3. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES ........... 325 3.1. Direitos individuais dos trabalhadores urbanos e rurais ........... 325 3.2. Direitos coletivos dos trabalhadores ......................................... 329 3.2.1. Direito a associao profissional ou sindical ...................... 329 3.2.1.1. Contribuio assistencial e sindical ............................... 330 3.2.1.2. Princpio da unicidade sindical ...................................... 331 3.2.2. Direito de greve ................................................................... 332 3.3. Direito de participao laboral .................................................. 333 3.4. Direito de representao nas empresas .................................. 333 CAPTULO IX DIREITOS DA NACIONALIDADE 1. INTRODUO ................................................................................. 335

2. CONCEITOS CORRELATOS ........................................................... 335 3. FORMAS DE AQUISIO .............................................................. 337 3.1. Brasileiros natos ....................................................................... 337 3.1.1. Nascimento no territrio brasileiro ...................................... 338 3.1.2. Nascimento no exterior, de pai ou me em misso pelo Estado brasileiro ............................................................................... 338 3.1.3. Nascimento no exterior, de pai ou me brasileira ............... 338 3.2. Brasileiros naturalizados .......................................................... 341 3.2.1. Naturalizao tcita ............................................................. 341 3.2.2. Naturalizao por radicao precoce .................................. 342 3.2.3. Naturalizao por concluso de curso superior .................. 342 3.2.4. Naturalizao de estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa .......................................................................... 343 3.2.5. Naturalizao de estrangeiros originrios de outras partes do mundo ................................................................................. 343 4. RECIPROCIDADE EM FAVOR DOS PORTUGUESES ................... 344 5. PERDA DA NACIONALIDADE BRASILEIRA ................................... 344 5.1. Cancelamento de naturalizao .............................................. 344 5.2. Naturalizao voluntria ........................................................... 345 6. DISTINES CONSTITUCIONAIS ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................................ 346 7. POLIPTRIDAS E APTRIDAS ...................................................... 347 CAPTULO X DIREITOS E PARTIDOS POLTICOS

1. INTRODUO ................................................................................. 349 2. NACIONALIDADE E CIDADANIA .................................................... 350 3. MODALIDADES DE DIREITOS POLTICOS ................................... 351 4. SUFRGIO, VOTO E ESCRUTNIO ................................................ 351 4.1. Caractersticas do voto ............................................................. 352

4.1.1. Voto direto ........................................................................... 4.1.2. Voto secreto ........................................................................ 4.1.3. Voto igual ............................................................................. 4.1.4. Voto universal ...................................................................... 4.1.5. Voto peridico ...................................................................... 4.1.6. Carter personalssimo ........................................................ 4.1.7. Liberdade ............................................................................ 4.2. Exerccio dos direitos polticos ................................................. 5. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS ............................................... 5.1. Capacidade eleitoral ativa ........................................................ 5.1.1. Direito e dever de voto ........................................................ 5.1.2. Inalistveis ........................................................................... 5.2. Capacidade eleitoral passiva .................................................... 5.2.1. Nacionalidade brasileira ...................................................... 5.2.2. Pleno exerccio dos direitos polticos .................................. 5.2.3. Alistamento eleitoral ............................................................ 5.2.4. Domiclio eleitoral ................................................................ 5.2.5. Filiao partidria ................................................................ 5.2.6. Idade mnima ...................................................................... CAPTULO XI ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO

352 353 353 354 354 355 355 356 357 357 358 358 358 359 360 360 361 361 361

1. INTRODUO ................................................................................. 365 2. FEDERALISMO ............................................................................... 365 2.1. Caractersticas de um Estado federado ................................... 367 3. O FEDERALISMO BRASILEIRO NA CONSTITUIO DE 1988 ....... 367 4. INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS ............................................................................................ 369 5. BRASLIA ......................................................................................... 370 6. UNIO .............................................................................................. 371 6.1. Bens da Unio .......................................................................... 372

6.1.1. 6.1.2. 6.1.3. 6.1.4. 6.1.5. 6.1.6.

Carter exemplificativo do rol constitucional ....................... Terras devolutas .................................................................. Domnio hdrico ................................................................... Recursos minerais ............................................................... Cavidades naturais e stios arqueolgicos .......................... Terras indgenas ..................................................................

372 373 374 377 378 378 379 380 380 381 383 383 384 384 384 386 386 387 387 388 388 389 389 390 390 390 392 394 394 395 395 396 396 396 397 398

7. ESTADOS-MEMBROS ..................................................................... 7.1. Autonomia dos Estados ............................................................ 7.1.1. Auto-organizao ................................................................ 7.1.1.1. Princpios constitucionais sensveis e estabelecidos ............... 7.1.2. Autolegislao ..................................................................... 7.1.2.1. Medida Provisria estadual ........................................... 7.1.3. Autogoverno ........................................................................ 7.1.3.1. Poder Executivo estadual .............................................. 7.1.3.2. Poder Legislativo estadual ............................................ 7.1.3.3. Poder Judicirio estadual .............................................. 7.1.4. Auto-administrao ............................................................. 8. MUNICPIOS .................................................................................... 8.1. Autonomia dos Municpios ....................................................... 8.1.1. Auto-organizao ................................................................ 8.1.2. Autolegislao ..................................................................... 8.1.2.1. Medida Provisria municipal ......................................... 8.1.3. Autogoverno ........................................................................ 8.1.3.1. Poder Executivo municipal ............................................ 8.1.3.2. Poder Legislativo municipal ........................................... 8.1.3.2.1. Nmero de vereadores ........................................... 8.1.3.2.2. Subsdio e limitao de despesas .......................... 8.1.4. Auto-administrao .............................................................. 9. DISTRITO FEDERAL .................................................................... 9.1. Autonomia do Distrito Federal ............................................. 9.1.1. Auto-organizao ............................................................. 9.1.2. Autolegislao ................................................................. 9.1.3. Autogoverno .................................................................... 9.1.3.1. Poder Executivo distrital ............................................ 9.1.3.2. Poder Legislativo distrital ........................................... 9.1.4. Auto-administrao .............................................................

10. REPARTIO DE COMPETNCIAS ............................................ 10.1. Competncias da Unio ....................................................... 10.1.1. Competncias exclusivas ................................................ 10.1.1.1. Competncias internacionais ..................................... 10.1.1.2. Competncias polticas .............................................. 10.1.1.3. Competncias financeiras e monetrias .................... 10.1.1.4. Competncias administrativas ................................... 10.1.1.5. Competncias em matria urbanstica ...................... 10.1.1.6. Competncias sociais ................................................ 10.1.1.7. Competncias econmicas ........................................ 10.1.1.8. Competncias na prestao de servios ................... 10.1.2. Competncias privativas ................................................. 10.1.3. Competncias materiais comuns .................................... 10.1.4. Competncias concorrentes ........................................... 10.1.5. Competncias tributrias ................................................ 10.2. Competncias dos Estados .................................................. 10.2.1. Competncias residuais ................................................... 10.2.2. Competncias materiais comuns ..................................... 10.2.3. Competncias concorrentes ............................................ 10.2.4. Competncias suplementares ......................................... 10.2.5. Competncias tributrias ................................................. 10.3. Competncias dos Municpios .............................................. 10.3.1. Competncia legislativa exclusiva .................................... 10.3.2. Competncia suplementar ............................................... 10.3.3. Competncias materiais exclusivas ................................. 10.3.4. Competncias materiais comuns ..................................... 10.3.5. Competncias tributrias ................................................. 10.4. Competncias do Distrito Federal .......................................... 11. INTERVENO ............................................................................. 11.1. Interveno federal ............................................................... 11.1.1. Procedimento da interveno .......................................... 11.1.2. Requisitos da interveno ............................................... 11.2. Interveno nos Municpios .................................................. 11.2.1. Procedimento da interveno .......................................... 11.2.2. Requisitos da interveno ...............................................

398 399 399 400 400 400 401 401 402 402 402 403 405 407 411 411 412 413 413 413 414 414 415 416 417 417 418 418 419 419 421 422 422 423 425

CAPTULO XII ADMINISTRAO PBLICA 1. INTRODUO ................................................................................. 425 2. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA .......................... 426 2.1. Centralizao e descentralizao ............................................. 427 2.2. Desconcentrao administrativa .............................................. 428 2.3. Administrao indireta .............................................................. 429 2.3.1. Autarquias .......................................................................... 430 2.3.1.1. Criao, extino e responsabilidade ........................... 431 2.3.1.2. Controle ........................................................................ 432 2.3.1.3. Conselhos de fiscalizao de profisses ...................... 433 2.3.1.4. Outros aspectos ............................................................ 434 2.3.2. Fundaes pblicas ........................................................... 435 2.3.3. Empresas pblicas ............................................................. 438 2.3.4. Sociedades de economia mista ......................................... 439 2.3.5. Semelhanas e diferenas existentes entre empresas pblicas e sociedades de economia mista ....................................... 440 2.3.5.1. Falncia ......................................................................... 441 2.3.5.2 Penhora de bens ........................................................... 444 3. REFORMA ADMINISTRATIVA DE 1995, ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E ORGANIZAES SOCIAIS ............................................ 445 3.1 Introduo ................................................................................. 3.2 A Reforma Administrativa de 1995 ............................................ 3.2.1 Os quatro ncleos do Estado e os modelos a serem seguidos . 3.3. Figuras jurdicas criadas a partir da Reforma Administrativa ............... 3.3.1. Agncias executivas ............................................................ 3.3.2. Agncias reguladoras ......................................................... 3.3.3. Contratos de gesto ............................................................ 3.3.4. Organizaes sociais .......................................................... 3.3.5. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico ........ 445 446 448 450 451 452 453 454 458

4. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ............................... 459 4.1. Princpio da supremacia do interesse pblico ........................ 460

Princpio da legalidade ........................................................... 461 Princpio da finalidade ............................................................ 462 Princpio da razoabilidade ...................................................... 463 Princpio da proporcionalidade ............................................... 464 Princpio da motivao ........................................................... 465 Princpio da impessoalidade ................................................... 466 Princpio da publicidade ......................................................... 467 Princpios do devido processo legal e ampla defesa .............. 468 Princpio da moralidade administrativa ................................... 469 Princpio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos ............................................................................... 471 4.12. Princpio da responsabilidade do Estado por comportamentos administrativos ........................................................................ 472 4.13. Princpio da eficincia ............................................................ 473 4.14. Princpio da segurana jurdica .............................................. 474 5. AGENTES PBLICOS ..................................................................... 5.1. Classificao dos agentes pblicos .......................................... 5.1.1. Agentes polticos ................................................................ 5.1.2. Agentes profissionais .......................................................... 5.1.2.1. Servidores pblicos ....................................................... 5.1.2.2. Servidores vitalcios ...................................................... 5.1.2.3. Empregados pblicos .................................................... 5.1.2.4. Agentes temporrios ..................................................... 5.1.2.5. Agentes militares ........................................................... 5.1.3. Particulares colaboradores ................................................. 5.1.3.1. Agentes honorficos ....................................................... 5.1.3.2. Delegatrios de servios pblicos ................................. 5.1.3.3. Gestores voluntrios ..................................................... 5.2. Cargo, emprego e funo pblica ............................................ 5.3. Acessibilidade a cargos, empregos e funes pblicas ........... 5.4. Proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas ...................................................................... 5.5. Estabilidade e vitaliciedade ...................................................... 5.6. Formas de provimento .............................................................. 5.7. Vencimento, remunerao e subsdio ....................................... 5.8. Aposentadoria do servidor ....................................................... 475 476 477 479 479 480 481 481 483 483 483 483 484 484 485 487 488 491 492 495

4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. 4.10. 4.11.

5.8.1. Modalidades de aposentadoria ........................................... 496 5.8.2. Regras de transio para aposentadoria dos servidores aps o advento da Emenda Constitucional n 41/03 ...................... 498 5.8.2.1. Preenchimento dos requisitos antes da publicao da EC n 41/03 .......................................................................... 498 5.8.2.2. Ingresso no servio pblico antes da entrada em vigncia da EC n 20/98 ............................................................... 499 5.8.2.3. Ingresso no servio pblico antes da entrada em vigncia da EC n 41/03 ............................................................... 500 5.9. Penso ..................................................................................... 501 5.10. Contribuio previdenciria de inativos e pensionistas .......... 502 5.11. Contribuio previdenciria dos servidores em atividade .............. 507 5.12. Tempo de servio e de contribuio ....................................... 508 5.13. Sindicalizao e direito de greve do servidor ......................... 509 6. LICITAO ....................................................................................... 511 6.1. Obrigatoriedade de licitao ..................................................... 511 6.1.1. Alcance do imperativo constitucional que obriga a realizao de licitaes pblicas ........................................................... 513 6.2. Legislao aplicvel ................................................................. 515 6.3. Finalidades ............................................................................... 517 7. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ......... 517 7.1. Delimitao do tema ................................................................. 518 7.2. Teoria da irresponsabilidade ..................................................... 519 7.3. Teorias civilistas ........................................................................ 520 7.4. Teorias publicistas .................................................................... 522 7.5. Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos no direito brasileiro ........................................... 523 7.5.1. Responsabilidade objetiva aplicvel na ao ................... 524 7.5.2. Responsabilidade objetiva por dano nuclear ...................... 525 7.5.3. Responsabilidade subjetiva aplicvel na omisso ............ 526 7.6. Excludentes da responsabilidade do Estado ......................... 527 7.7. 7.8. Responsabilidade por atos dos agentes nessa qualidade ......... 529 Reparao do dano, ao regressiva e denunciao da lide ....... 530

7.9. Responsabilidade do Estado por atos legislativos ................. 532 7.10. Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais ................ 535

CAPTULO XIII ORGANIZAO DOS PODERES E FUNES ESSENCIAIS JUSTIA 1. INTRODUO ................................................................................. 539 2. PODER LEGISLATIVO ..................................................................... 2.1. Composio do Congresso Nacional ....................................... 2.2. Cmara dos Deputados ........................................................... 2.3. Senado Federal ........................................................................ 2.4. Competncias legislativas ........................................................ 2.4.1. Competncias do Congresso Nacional ................................ 2.4.2. Competncias exclusivas do Congresso Nacional ............. 2.4.3. Competncias privativas da Cmara dos Deputados ......... 2.4.4. Competncias privativas do Senado Federal ...................... 2.5. Controle externo da Administrao Pblica ............................. 2.5.1. Convocao de autoridades .............................................. 2.5.2. Comparecimento voluntrio ................................................ 2.5.3. Pedido de informaes por escrito ...................................... 2.5.4. Diferenas ........................................................................... 2.6. Sesses legislativas ................................................................. 2.6.1. Sesso legislativa ordinria ................................................ 2.6.2. Sesso legislativa extraordinria ........................................ 2.6.3. Sesses ordinrias ............................................................. 2.6.4. Sesses extraordinrias ...................................................... 2.6.5. Sesses preparatrias ........................................................ 2.6.5.1. Eleio das Mesas diretoras ......................................... 2.7. Reunies conjuntas .................................................................. 2.8. Mesa do Congresso Nacional .................................................. 2.9. Quorum para deliberaes ....................................................... 2.10. Comisses .............................................................................. 2.10.1. Comisses permanentes ................................................. 540 541 542 544 544 545 546 547 548 549 550 551 551 552 553 553 554 555 555 556 556 557 557 558 559 559

2.10.2. Comisses temporrias ................................................... 560 2.10.3. Comisses parlamentares de inqurito ............................ 560 2.10.4. Comisso representativa .................................................. 561 2.11. Estatuto dos Congressistas .................................................... 562

2.11.1. Prerrogativas .................................................................... 562 2.11.1.1. Inviolabilidade parlamentar ........................................ 563 2.11.1.2. Imunidade parlamentar .............................................. 563 2.11.1.3. Foro ............................................................................ 565 2.11.1.4. Priso ......................................................................... 565 2.11.1.5. Limitao ao dever de testemunhar ........................... 566 2.11.1.6. Servio militar ............................................................. 567 2.11.1.7. Estado de stio ............................................................ 567 2.11.2. Incompatibilidades ............................................................ 568 2.11.3. Perda do mandato ............................................................. 568 2.11.3.1. Renncia ..................................................................... 570 2.11.4. Hipteses que no importam a perda do mandato parlamentar ......................................................................... 570 3. PODER EXECUTIVO ....................................................................... 3.1. Presidencialismo ...................................................................... 3.2. Eleio do Presidente e Vice-Presidente da Repblica ........... 3.3. Posse ........................................................................................ 3.4. Atribuies do Vice-Presidente ................................................ 3.5. Sucessores do Presidente ....................................................... 3.6. Atribuies do Presidente da Repblica ................................... 3.6.1. Poder regulamentar ............................................................ 3.7. Crimes de responsabilidade e processo de impeachment ............. 3.7.1. Julgamento .......................................................................... 3.7.2. Penas .................................................................................. 3.8. Dos Ministros de Estado .......................................................... 4. PODER JUDICIRIO ....................................................................... 4.1. Emenda Constitucional n 45/04 .............................................. 4.2. Estrutura do Poder Judicirio ................................................... 4.3. Seleo dos membros do Poder Judicirio ............................... 4.3.1. Quinto constitucional ........................................................... 4.3.2. Nomeao dos Ministros .................................................... 4.4. Funcionamento dos juzos e tribunais .................................... 4.5. Supremo Tribunal Federal ....................................................... 4.5.1. Competncias ................................................................... 4.5.2. Smula vinculante ............................................................. 4.6. Conselho Nacional de Justia ................................................. 4.7. Superior Tribunal de Justia ..................................................... 4.7.1. Competncias ................................................................... 571 572 573 574 575 575 576 578 580 582 583 585 585 586 587 588 590 591 591 592 593 594 597 601 602

4.8. Tribunais Regionais Federais e Juzos Federais ................... 4.8.1. Competncias ................................................................... 4.9. Tribunais e Juzos do Trabalho .............................................. 4.9.1. Competncias ................................................................... 4.9.1.1. Competncia para o julgamento das matrias envolvendo servidores pblicos ........................................... 4.9.2. Tribunais Regionais do Trabalho ........................................ 4.10. Tribunais e Juzos Eleitorais ................................................. 4.10.1. Tribunais Regionais Eleitorais .......................................... 4.11. Tribunais e Juzos Militares .................................................... 4.12. Tribunais e Juzos dos Estados, Distrito Federal e Territrios ..................................................................................... 4.13. Subsdio ................................................................................ 4.14. Aposentadoria dos Magistrados ........................................... 4.15. Garantias .............................................................................. 4.16. Proibies ............................................................................. 5. MINISTRIO PBLICO ................................................................... 5.1. Conceito ................................................................................... 5.2. Princpios institucionais do Ministrio Pblico .......................... 5.2.1. Unidade ............................................................................... 5.2.2. Indivisibilidade ..................................................................... 5.2.3. Independncia funcional ..................................................... 5.3. Funes .................................................................................. 5.4. Conselho Nacional do Ministrio Pblico ............................... 5.5. Aposentadoria dos membros do Ministrio Pblico ............... 5.6. Garantias ................................................................................ 5.7. Proibies ...............................................................................

604 605 607 608 609 612 612 613 614 614 616 616 617 618 619 619 620 620 620 621 621 623 625 625 626

6. ADVOCACIA PBLICA .................................................................... 628 7. ADVOCACIA .................................................................................... 630 8. DEFENSORIA PBLICA ................................................................. 630

CAPTULO XIV PROCESSO LEGISLATIVO 1. INTRODUO ................................................................................. 633

2. FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO ..................... 634 2.1. Iniciativa .................................................................................. 2.1.1. Iniciativa privativa do Presidente da Repblica ................. 2.1.2. Iniciativa privativa do Poder Legislativo ............................. 2.1.3. Iniciativa privativa do Poder Judicirio ............................... 2.1.4. Iniciativa privativa do Ministrio Pblico ............................ 2.2. Discusso ............................................................................... 2.3. Votao ................................................................................... 2.4. Sano ou veto ....................................................................... 2.5. Promulgao .......................................................................... 2.6. Publicao .............................................................................. 636 637 638 639 639 640 641 642 644 644

3. EMENDA CONSTITUIO .......................................................... 644 4. MEDIDA PROVISRIA .................................................................... 645 4.1. Aspectos histricos ................................................................. 645 4.2. Medida Provisria na Constituio originria de 1988 ........... 646 4.3. Regime jurdico da Medida Provisria aps a edio da EC n 32/01 ........................................................................................... 647 4.3.1. Delimitao das matrias .................................................. 648 4.3.2. Matria tributria ............................................................... 649 4.3.3. Deliberao ....................................................................... 649 4.3.4. Prazo de validade e regime de urgncia ........................... 650 4.3.5. Situaes ocorridas durante a vigncia de MP rejeitada ou prejudicada ........................................................................ 652 4.3.6. Medidas provisrias anteriores a Emenda Constitucional n 32/01 ................................................................................ 652 5. LEI DELEGADA ............................................................................... 653 6. DECRETO LEGISLATIVO ................................................................ 654 7. RESOLUO ................................................................................... 655

CAPTULO XV ORDEM SOCIAL 1. INTRODUO ................................................................................. 657

2. DA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................. 658 2.1. Sade ....................................................................................... 660 2.2. Previdncia social ..................................................................... 662 2.2.1. Aposentadoria e penso ..................................................... 663 2.2.2. Previdncia privada ............................................................. 664 2.3. Assistncia social .................................................................... 665 3. EDUCAO, CULTURA E DESPORTO .......................................... 666 3.1. Educao ................................................................................ 666 3.1.1. Autonomia universitria, autorizao de cursos e avaliao do ensino privado ..................................................................... 668 3.2. Cultura ...................................................................................... 670 3.3. Desporto ................................................................................... 672 4. CINCIA E TECNOLOGIA ............................................................... 673 5. COMUNICAO SOCIAL ................................................................ 673 6. MEIO AMBIENTE ............................................................................. 676 7. FAMLIA, CRIANA, ADOLESCENTE E IDOSO ............................ 676 7.1. Famlia ...................................................................................... 676 7.2. Criana e adolescente .............................................................. 678 7.3. Idoso ......................................................................................... 679 8. NDIOS ............................................................................................. 681

CAPTULO XVI HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

1. CONSTITUIO DE 1824 ............................................................... 685 1.1. Diviso dos Poderes Polticos .................................................. 685 1.2. Semi-rigidez da Constituio do Imprio .................................. 686 1.3. Centralizao poltico-administrativa ........................................ 687 1.4. Ideologia liberal da Constituio de 1824 ................................ 688 1.5. Reformas .................................................................................. 689

2. CONSTITUIO DE 1891 ............................................................... 2.1. Federalismo e Repblica .......................................................... 2.2. Sistema de governo .................................................................. 2.3. Rigidez constitucional ............................................................... 2.4. Declarao de direitos .............................................................. 3. CONSTITUIO DE 1934 ............................................................... 3.1. Caractersticas principais ......................................................... 3.2. Senado Federal ........................................................................ 3.3. Controle de constitucionalidade ............................................... 3.4. A influncia da Constituio de Weimar ................................... 3.5. Momento poltico ...................................................................... 4. CONSTITUIO DE 1937 ............................................................... 4.1. A Constituio polaca ............................................................. 4.2. Momento histrico .................................................................... 4.3. Caractersticas principais ......................................................... 4.4. Inaplicabilidade da Constituio de 1937 ................................. 5. CONSTITUIO DE 1946 ............................................................... 5.1. Estrutura da Constituio de 1946 ........................................... 5.2. Caractersticas principais ......................................................... 5.3. O municipalismo e a poltica do homem ................................... 5.4. A Reforma agrria .................................................................... 5.5. O fim da Constituio ............................................................... 6. CONSTITUIO DE 1967 ............................................................... 6.1. Caractersticas principais ......................................................... 6.2. Centralizao poltico-administrativa ........................................ 6.3. O Ato Institucional n 5 .............................................................

689 690 691 692 692 693 694 695 696 697 698 699 699 699 700 701 702 703 703 704 706 706 707 708 709 709

7. CONSTITUIO DE 1969 ............................................................... 710 7.1. Carter autoritrio da Carta de 1969 ....................................... 710 7.2. A redemocratizao ................................................................. 711 8. CONSTITUIO DE 1988 ............................................................... 712 8.1. Funcionamento da Assemblia Constituinte ............................ 713 8.2. A Constituio cidad ............................................................... 715 REFERNCIAS ...................................................................................... 717

Prefcio

Um livro que contenha um Curso deveria ser a penltima obra do escritor de Direito: depois dele, resta o Tratado. A sentena de Mozart Victor Russomano, com quem tive a honra de conviver, em Braslia, nos anos oitenta, ele ministro do Tribunal Superior do Trabalho e eu do Tribunal Federal de Recursos. que, acrescenta Russomano, o Curso necessita ser claro e conciso, para que o aluno compreenda, mas deve esconder, sob a aparente supercialidade das lies, uma provocao doutrinria aos juristas. Mozart Russomano cumpriu o que dizia. O seu Curso de Direito do Trabalho somente veio a lume em 1972, editado por Jos Konno, que, na sua nota do editor, lembrou a lio de Russomano. Fao esse registro, porque o Curso de Direito Constitucional, de Henrique Savonitti Miranda, cujos originais tive o prazer intelectual de ler, me surpreendeu. que Henrique, que j escreveu outros livros, certo Licitaes e Contratos Administrativos e Manual de Direito Administrativo , entretanto, muito jovem, um jovem publicista, que no ter este livro como a sua penltima obra, ele que tem muito que fazer, ainda, e que est em vsperas de grandes realizaes no campo do direito pblico. Mas, dizia, o livro me surpreendeu. E me surpreendeu, sobretudo, pelo que ele contm. Numa linguagem escorreita, concisa, enxuta, Henrique Savonitti Miranda expe e analisa os grandes temas do Direito Constitucional, propiciando compre31

enso ao aluno que principia no estudo do Direito e servindo de norte para os j iniciados. Comea o Curso por distinguir o Direito Constitucional Positivo da Cincia do Direito Constitucional, fazendo-o com rigor cientco, rigor cientco que uma constante nos demais captulos do livro. O conceito de Constituio exposto de forma perfeita, em seus diversos aspectos. A questo das limitaes constitucionais ao poder de reviso, que os publicistas brasileiros optam por denominar de clusulas ptreas, assenta-se no discurso terico a respeito do poder constituinte. Segue-se o estudo a respeito da hermenutica, em que o autor cuidou dos pontos principais da interpretao constitucional. No estudo do controle de constitucionalidade dos atos normativos, Henrique explora todos os ngulos do tema. No que toca ao controle concentrado, vai longe, no se esquecendo das inovaes trazidas pelas Cortes Constitucionais europias. Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais so examinados e expostos de modo conciso, claro, sem perda do rigor cientco. A organizao do Estado brasileiro, a Administrao Pblica, nos seus diversos aspectos, a organizao dos poderes e das funes essenciais Justia, a ordem social, todas essas questes fazem parte da exposio terica e, sobretudo, didtica, do Curso, que culmina com o histrico das Constituies brasileiras, a partir da Constituio do Imprio, de 1824. Estou certo de que o Curso de Direito Constitucional que est sendo tirado a lume por Henrique Savonitti Miranda vai servir de guia para os alunos das Faculdades de Direito e indispensvel leitura de todos os que lidamos com o Direito Pblico, especialmente com o Direito Constitucional. Braslia, DF, junho de 2004. Carlos Mrio da Silva Velloso Ministro e ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. Professor Emrito da PUC/MG e da UnB. 32

Nota terceira edio

Eis mais uma edio, a terceira, de nosso Curso de Direito Constitucional! Para esta edio, atualizamos o livro luz da Emenda Constitucional n 48, de 11 de agosto de 2005, que prev a instituio do Plano Nacional de Cultura. Queremos agradecer aos nossos alunos, especialmente aos de Braslia, pela enorme receptividade aos nossos livros, o que fez com que essas primeiras edies se esgotassem em menos de trs meses aps os lanamentos. Homenageamos, tambm, a todos os professores, de universidades ou cursos preparatrios, que adotam ou recomendam nossas publicaes, e agradecemos pelas sugestes apresentadas, sempre to pertinentes. Renovamos nossos agradecimentos, da mesma forma, ao Dr. Jlio Werner Pedrosa, por todo o apoio que nos tem oferecido, ao Dr. Raimundo Pontes Cunha Neto, pelo cuidado na estruturao e distribuio de nossas obras, ao Dr. Jos Farias Maranho, pela presteza na produo de todos os nossos trabalhos, e a todos os prossionais da Secretaria Especial de Editorao e Publicaes direta ou indiretamente envolvidos neste projeto. Braslia, inverno de 2005. Henrique Savonitti Miranda 33

Nota segunda edio

Com satisfao chegamos segunda edio do nosso Curso de Direito Constitucional poucos meses aps seu lanamento, em dezembro de 2004. A primeira edio, ressalte-se, esgotou-se em menos de dois meses aps a publicao, o que atribumos, fundamentalmente, aos nossos alunos, pela carinhosa acolhida ao nosso trabalho, e a generosidade de todos os colegas que o recomendaram. Nesses menos de seis meses, atualizamos o livro luz das Emendas Constitucionais nos 46 e 47/05, e das repercusses jurisprudenciais provocadas pela reforma do Poder Judicirio, promovida pela Emenda Constitucional n 45/04, a qual fomos os primeiros a comentar. Alm disso, zemos algumas alteraes pontuais ao longo do texto objetivando corrigir pequenos erros, dos quais, infelizmente, no se est imune. Renovamos nossos agradecimentos ao Dr. Jlio Werner Pedrosa, por todo o apoio que nos tem oferecido, ao Dr. Raimundo Pontes Cunha Neto, pelo cuidado na produo e distribuio de nossas obras, e a todos os prossionais da Secretaria Especial de Editorao e Publicaes direta ou indiretamente envolvidos neste projeto. Braslia, inverno de 2005. Henrique Savonitti Miranda 35

Apresentao da primeira edio

Dizem que um livro nunca ca pronto: chega um momento em que o abandonamos. que depois de inmeras horas de trabalho solitrio, buscando abordar os principais aspectos relacionados a cada um dos temas que julgamos importantes, damo-nos conta de que se trata de tarefa inndvel, tamanha a riqueza e a variedade que envolve o fenmeno jurdico. E, neste momento, sentimos vontade de compartilhar aquele pouco que conseguimos aprender e sistematizar. com esse esprito que apresentamos comunidade jurdica este trabalho, no qual procedemos uma anlise dos principais institutos jurdicos relacionados ao Direito Constitucional, procurando disponibilizar um instrumental que, embora com profundo embasamento terico e rigor cientco, seja de fcil compreenso para os que se iniciam no estudo de nossa disciplina, bem como aos que se preparam para enfrentar os mais variados concursos pblicos, de carreiras jurdicas ou no. O estudo ora apresentado fruto de uma concepo epistemolgica dogmtica, contrariando a tendncia dominante que busca aproximar o Direito Constitucional da Cincia Poltica, sob o argumento de que com isso estar-se-ia humanizando o aplicador do Direito, chegando-se a resultados socialmente mais aceitveis. Como pano de fundo deste trabalho, pretendemos demonstrar que um dos valores mais importantes de um Estado Democrtico de Direito a segurana jurdica, e que esta reside na correta aplicao da norma jurdica que se apresenta como 37

a atualizao do sentido da lei, a partir de sua conjugao com os fatos e valores sociais sendo instrumento ltimo de vontade popular. E, mais ainda, que embora o Direito Constitucional traga na sua formao uma enorme conotao poltica, ele pode ser sistematizado de forma cientca, a partir do respeito Teoria Geral do Direito e Lgica Jurdica. Este enfoque exclusivamente dogmtico, decorrncia lgica da limitao metodolgica que nos impusemos, obrigou-nos formulao de armaes difceis de serem sustentadas durante todo o trabalho, como quando pugnamos pela inexistncia da norma jurdica inconstitucional, no captulo dedicado ao estudo do controle de constitucionalidade, obrigando-nos a negar validade s inovaes oriundas das Cortes Constitucionais europias; quando elaboramos as distines entre o texto de direito positivo, a norma jurdica e sua interpretao obrigandonos, entre outras coisas, a inserir a integrao constitucional no processo de interpretao jurdica ou, ainda, quando analisamos o problema da eccia das normas constitucionais e a legitimidade das fontes interpretativas genricas. O livro encontra-se atualizado at a Emenda Constitucional n 45/04. Quando j havamos encerrado este trabalho e dado incio ao processo de produo do livro, cujo lanamento estava conrmado para o dia 9 de dezembro, na Biblioteca do Senado Federal, em Braslia, sobreveio a aprovao da referida Emenda, trazendo profundas reformas constitucionais, especialmente no tocante ao captulo do Poder Judicirio. A Proposta de Emenda Constitucional foi aprovada em segundo turno no Senado Federal no dia 17 de novembro e a promulgao prevista para o dia 24. Todavia, em razo da proximidade do Dia da Justia (8 de dezembro) optou-se por postergar a promulgao para esta data, com a conseqente publicao no dia seguinte. No dia 24 de novembro tivemos acesso redao nal do texto que vai promulgao e procedemos s diversas modicaes pertinentes no livro, o que possibilitou seu lanamento, atualizado at a Emenda 38

Constitucional n 45/04, exatamente na data prevista para sua publicao no Dirio Ocial da Unio. Renovamos o agradecimento aos nossos alunos, pela enorme receptividade aos nossos trabalhos e pela contribuio que oferecem diuturnamente para o enriquecimento de nossos livros e ao Conselho Editorial do Senado Federal, pela honra que nos d em incluir mais essa obra no Catlogo de Publicaes que traz algumas das mais importantes obras j produzidas no pas. Dentre as pessoas diretamente responsveis pela concretizao deste projeto, ressalte-se o empenho do Dr. Jlio Werner Pedrosa, idealizador da publicao de nossos trabalhos pelo Conselho Editorial, a ateno dos Professores Carlos Henrique Cardim, Carlyle Coutinho Madruga, Joo Almino e Raimundo Pontes Cunha Neto, alm do prossionalismo, competncia e solicitude de todos os servidores da Secretaria Especial de Editorao e Publicaes do Senado Federal, direta ou indiretamente envolvidos nessa empreitada. Agradecimento especial Olga Maria Guerra Fontes Santos, pela pacincia e dedicao quando das leituras de cada um dos captulos do original e pelas sugestes elaboradas visando ao aprimoramento do texto. No poderamos terminar esta apresentao sem render nossas homenagens ao Professor Celso Ribeiro Bastos, cujas lies serviram de inspirao para a realizao deste trabalho e a quem devemos a paixo pelo Direito Constitucional, iniciada em maio de 1997 no primeiro Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional IBDC que tivemos a oportunidade de freqentar. Quando terminvamos a elaborao deste livro veio-nos a notcia de que o Mestre nos deixara, impedindo-nos de apresentar-lhe o fruto da semente que ajudara a plantar. guisa de homenagem, todas as citaes sua pessoa foram mantidas no presente, por ser assim que suas lies encontram-se nesta obra. Braslia, DF, primavera de 2004. Henrique Savonitti Miranda

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Captulo I

DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO E CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1. INTRODUO Antes de iniciarmos a anlise das principais categorias de Direito Constitucional, no podemos perder de vista que o Direito algo uno e indecomponvel. Isto porque ele composto por alguns elementos que o diferenciam de outros ramos do conhecimento humano como a Fsica, a Economia, a Medicina, entre outros. Miguel Reale arma que deve existir, com efeito, algo de comum a todos os fatos jurdicos, sem o que no seria possvel falar-se em Direito como uma expresso constante da experincia social1. Assim, o Direito dividido em vrias disciplinas unicamente por razes didticas. Tal diviso tem por objetivo facilitar seu estudo, pois seria humanamente impossvel ministrar-se um curso de Direito sem se saber por onde comear, ou como expor seu contedo aos alunos.
1

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 3.

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Lembrem-se sempre: o Direito indivisvel, no existindo ramos autnomos, mas ramos didaticamente autnomos do conhecimento jurdico. 1.1. Posio enciclopdica O Direito encontra-se dividido em uma srie de disciplinas, o que tem por objetivo a facilitao de seu estudo. Tal diviso denomina-se Enciclopdia Jurdica. No nosso papel aprofundarmos no estudo deste tema. Contudo, cabe-nos oferecer-lhes uma viso geral de como ela realizada, utilizandonos das palavras de Miguel Reale: O Direito divide-se, em primeiro lugar, em duas grandes classes: o Direito Privado e o Direito Pblico. As relaes que se referem ao Estado e traduzem o predomnio do interesse coletivo so chamadas relaes pblicas, ou de Direito Pblico. Porm, o homem no vive apenas em relao com o Estado, mas tambm e principalmente em ligao com seus semelhantes: a relao que existe entre pai e lho, ou ento, entre quem compra e quem vende determinado bem, no uma relao que interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivduo enquanto particular. Essas so as relaes de Direito Privado. Essas classes, por sua vez, se subdividem em vrios outros ramos, como, por exemplo, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, no campo do Direito Pblico; o Direito Civil, o Direito Comercial, no campo do Direito Privado. O Direito , pois, um conjunto de estudos discriminados; abrange um tronco com vrios ramos; cada um desses ramos tem o nome de disciplina2 (grifos nossos). Assim, resta-nos salientar que o Direito Constitucional no uma cincia autnoma, que existe independentemente
2

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 4.

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Curso de Direito Constitucional

de outras disciplinas jurdicas, por no apresentar os requisitos necessrios que possam lhe conferir autonomia cientca, quais sejam, objeto e mtodo prprios, o que s ocorre com o Direito, considerado como um todo. 2. DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO E CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL No tarefa fcil delimitar com exatido a rea de interesse do Direito Constitucional, ainda que tal esforo possua nalidades exclusivamente didticas, em virtude do carter de unidade do sistema jurdico, acima mencionado. Paulo de Barros Carvalho, ao enfrentar o problema quando pretendeu traar os limites de estudo do Direito Tributrio, asseverou que esta delimitao mesmo em obsquio a nalidades didticas, no deixaria de ser a ciso do incindvel, a seo do inseccionvel (grifos no original)3. A uma tarefa rdua soma-se outra: alm de tracejar a fronteira de interesse do estudo do Direito Constitucional, necessitamos distingir as realidades do direito positivo e da Cincia do Direito. Para Paulo de Barros Carvalho, so dois mundos que no se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma considerao prpria e exclusiva. So dois corpos de linguagem, dois discursos lingsticos, cada qual portador de um tipo de organizao lgica e de funes semnticas e pragmticas diversas (grifos nossos)4. O direito constitucional positivo o conjunto das normas jurdico-constitucionais vlidas, em um determinado momento histrico, em certo pas.
3

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 13. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 1.

Direito constitucional positivo e Cincia do Direito Constitucional

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A Cincia do Direito Constitucional ou Dogmtica Jurdica constitucional o ramo cientco que preocupa-se com o estudo dessas normas jurdicas, buscando analis-las sob o ponto de vista de sua validade, para que, organizando-as sob um prisma sistmico, o estudioso do Direito possa conhecer o exato sentido e alcance das prescries normativas. Seguindo as lies de nosso mestre Paulo de Barros Carvalho, procederemos a uma anlise das principais distines existentes entre essas duas realidades, confrontando, principalmente, seus objetivos, linguagens, lgicas e discursos. 2.1. Objetivos Como vimos, o direito constitucional positivo o conjunto das normas constitucionais vlidas, em um determinado momento histrico, em certo pas. Tem por objetivo disciplinar as condutas intersubjetivas, procurando direcion-las ao cumprimento de certos valores que a sociedade acredita que devam ser prestigiados. Paulo de Barros Carvalho, nesse sentido, arma que ao Direito no interessam os problemas intra-subjetivos, isto , da pessoa para com ela mesma, a no ser na medida em que esse elemento interior e subjetivo corresponda a um comportamento exterior e objetivo5. No meio jurdico, muito difundida a seguinte armativa: No Direito no existe lugar para a Psicologia, assim como que para a Psicologia no h lugar para o Direito. Tal frase pretende signicar que a cada cincia correspondem mtodos e instrumentos prprios de investigao cientca. A Cincia do Direito ocupa-se, to-somente, do estudo das condutas humanas que venham, efetivamente, a alterar o mundo exterior. Assim que, v.g., em meu ntimo posso realizar, impunemente, os mais
5

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 2.

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Curso de Direito Constitucional

atrozes pensamentos. Todavia, se exterioriz-los de alguma forma, estarei sujeito s sanes que a lei, eventualmente, estabelea. Assim, Cincia do Direito Constitucional ou Dogmtica Jurdica Constitucional compete analisar o ordenamento constitucional vigente de um pas (direito positivo), a partir de sua validade, para que, conhecendo-o, seja possvel determinar a forma como esse Estado est estruturado e quais os valores fundamentais desse sistema social, veiculados em sua Constituio, o mais importante de seus instrumentos jurdicos. Nesse sentido, so as lies do mestre Paulo de Barros Carvalho: O cientista do Direito vai debruar-se sobre o universo das normas jurdicas, observando-as, investigando-as, interpretando-as e descrevendo-as segundo determinada metodologia. Como cincia que , o produto de seu trabalho ter carter descritivo, utilizando uma linguagem apta para transmitir conhecimentos, comunicar informaes, dando conta de como so as normas jurdicas, de que modo se relacionam, que tipo de estrutura constrem e, sobretudo, como regulam a conduta intersubjetiva6. 2.2. Linguagens No existe Cincia do Direito Constitucional sem uma linguagem que fale de um determinado objeto (direito constitucional positivo). Tambm no poderia existir direito positivo sem o uso da linguagem. Seria impossvel tentarmos conceber o direito positivo sem uma linguagem prpria, pois o sentido comunicacional da prpria essncia do Direito. Se a nalidade do Direito regular as condutas intersubjetivas, como pretender faz-lo sem expressar-se? Sem dizer o que deve ou no ser realizado?
6

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 2.

Direito constitucional positivo e Cincia do Direito Constitucional

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Miguel Reale explica-nos: Cada cincia exprime-se numa linguagem. Dizer que h uma Cincia Fsica dizer que existe um vocabulrio da Fsica. (...) Cada cientista tem a sua maneira prpria de expressar-se, e isto tambm acontece com a Jurisprudncia, ou Cincia do Direito. Os juristas falam uma linguagem prpria e devem ter orgulho de sua linguagem multi-milenar, dignidade que bem poucas cincias podem invocar7. Assim, no podemos perder de vista que o legislador edita as normas jurdicas por meio de uma linguagem. Tambm, em nosso caso especco, no existe outra maneira de nos expressarmos seno por ela. Por tudo isso, a linguagem do legislador (direito positivo) uma linguagem prescritiva, porque prescreve condutas. Prescrever condutas o mesmo que determinar, impor comportamentos ou, ainda, em linguagem trivial, dizer o que as pessoas podem ou no podem fazer. Como j dissemos, visa a direcionar o meio social para a realizao ou no de certos comportamentos. J a linguagem do jurista (Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica) uma linguagem descritiva, na medida em que descreve o que as normas jurdicas pretendem. Dessa forma, procura explicitar o contedo e o sentido daquela comunicao legislada. Da porque se armar que a linguagem do Cientista do Direito Constitucional uma metalinguagem. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho: Tomada com relao ao direito positivo, a Cincia do Direito uma sobrelinguagem ou linguagem de sobrenvel. Est acima da linguagem do Direito positivo, pois discorre sobre ela, transmitindo notcias de sua compostura como sistema emprico8.
7

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 8. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 3.

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Curso de Direito Constitucional

2.3. Lgicas O direito positivo o meio hbil para regular as condutas das pessoas, em virtude do j referido carter prescritivo de suas proposies. Seu objetivo, assim, o de interferir nos comportamentos, no se limitando a narrar o que ocorre, como no caso da Cincia, mas a determinar como as coisas devem ocorrer. Tem postura ativa sobre o mundo social em que atua. Suas proposies, destarte, so regidas pela Lgica Dentica (Lgica das normas ou Lgica do dever-ser), expressando-se, exclusivamente, pelos modais denticos obrigatrio, proibido e permitido que, a despeito de narrar situaes de causalidade natural, veiculam uma relao imputativa. A lgica da Cincia do Direito, por sua vez, em razo de seu carter cientco, limita-se a narrar ou a descrever o seu objeto, a partir de inferncias (relaes premissas-concluses), elaboradas luz de trs pressupostos fundamentais: o da identidade, o do terceiro excludo e o da no-contradio. Assim, tem por objetivo dizer-nos o que os comandos legislados pretendem regular. Apenas nos narra uma relao de causa e efeito. Comporta-se passivamente diante da realidade, simplesmente nos dizendo o que as normas esto determinando que faamos, deixemos ou estamos permitidos de fazer, sem a legitimidade e possibilidade de interferir nesses eventos. A essa lgica da Cincia do Direito Constitucional d-se o nome de Lgica Clssica (ou Lgica Apofntica, Lgica Altica, Lgica das Cincias)9.
9

Cf.: COELHO, Fbio Ulhoa. Roteiro de lgica jurdica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997.

Direito constitucional positivo e Cincia do Direito Constitucional

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2.4. Discursos O discurso do legislador (que elabora o direito positivo) tambm difere daquele utilizado pelo jurista (Cientista do Direito). Isso porque, especialmente nos pases democrticos, em que as Casas Legislativas possuem composies heterogneas, representando os vrios segmentos de sua sociedade, a maioria de seus membros no possuem formao jurdica. Em sua grande maioria so mdicos, metalrgicos, jornalistas, empresrios, ruralistas, sindicalistas, entre outros. E, nada mais natural que isso, na medida em que, se fosse exigida formao jurdica a todos os membros, certamente a representao democrtica restaria comprometida. Em razo disso, as vrias espcies de normas jurdicas promulgadas apresentam, na grande maioria das vezes, impropriedades legislativas. O legislador utiliza-se da linguagem natural e, sem o conhecimento das categorias bsicas do Direito e da forma pela qual se relacionam, cometem alguns equvocos e aparentes contradies, que devem ser dissipados pelo Cientista do Direito. Por isso, o discurso do legislador equvoco, ao contrrio do discurso cientco, que dever ser unvoco. Alguns juristas, principalmente quando tratam do tema da interpretao jurdica, utilizam o seguinte jargo: A lei no traz expresses inteis. Ora, tal armativa no subsiste anlise que vimos realizando, de sorte que, se todos os seres humanos esto sujeitos ao erro, com maior razo est o legislador, exatamente em razo desse carter de heterogeneidade que mencionamos e da ausncia de formao tcnica especca. Nesse diapaso, Paulo de Barros Carvalho alerta que se de um lado cabe deplorar produo legislativa to desordenada, por outro sobressai, com enorme intensidade, a relevncia do labor cientco do jurista, que surge nesse momento como 48

Curso de Direito Constitucional

a nica pessoa credenciada a desvelar o contedo, sentido e alcance da matria legislada. Sua linguagem, sobre ser tcnica, cientca, na medida em que as proposies descritivas que emite vm carregadas da harmonia dos sistemas presididos pela lgica clssica, com as unidades do conjunto arrumadas e escalonadas segundo critrios que observam, estritamente, os princpios da identidade, da no-contradio e do meio-excludo, que so trs imposies formais do pensamento, no que concerne s proposies apofnticas10 (grifos nossos). Assim que, cabe ao cientista do Direito a tarefa de organizar o discurso desordenado e, aparentemente, contraditrio do legislador. Cabe ao jurista dar uma interpretao sistemtica de todo o ordenamento jurdico, livrando-o dessas aparentes contradies e dvidas, tornando-o um todo harmnico e uniforme. 2.5. Conceitos Com base no que foi explicitado, e relembrando a diculdade dessa empreitada, em razo da unidade e indecomponibilidade do sistema jurdico, podemos denir o direito constitucional positivo como o ramo didaticamente autnomo do Direito, composto pelo conjunto de normas jurdicas vlidas que digam respeito, direta ou indiretamente, ao conceito aglutinador de Constituio, tomada em seus aspectos substancial e formal. Uma melhor compreenso desta denio ser exposta a seguir, quando elaborarmos o conceito de Constituio, mostrandolhes as vrias acepes de base em que o termo empregado. J a Cincia do Direito Constitucional o ramo do conhecimento humano que compete descrever o enredo norma10

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. pp. 4-5.

Direito constitucional positivo e Cincia do Direito Constitucional

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tivo-constitucional, desvendando as articulaes lgicas e o contedo do qual formado, com vistas unidade do sistema normativo-jurdico brasileiro. 2.6. Quadro comparativo
DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO CINCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

OBJETIVO

Elaborar leis regulando as Estudar o direito posicondutas intersubjetivas tivo analisando a forma pela qual regula as condutas Prescritiva Dentica (Dever-ser) Equvoco (contraditrio) Descritiva Clssica (Ser) Unvoco (isento contradies) Verdadeiros / falsos de

LINGUAGEM LGICA DISCURSO

ENUNCIADOS Vlidos / invlidos

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Curso de Direito Constitucional

Captulo II

ESTADO E CONSTITUIO

1. ESTADO E SOCIEDADE No mundo moderno, as teorias contratualistas, expressadas por guras notveis do pensamento humano, como Hobbes, Locke e Rousseau, sempre admitiram que, mesmo antes da celebrao do contrato social e da formao de uma sociedade organizada, os homens j viviam em coletividade. Segundo alguns, viviam muito bem dessa maneira, segundo outros, viviam em guerra constante. Porm, o consenso est em que, embora por razes diversas, os homens resolveram fazer um pacto, abdicando de parte de seus direitos para constituir um poder que lhes garantissem estabilidade e ordem. A vida em sociedade exige o estabelecimento de normas jurdicas que regulem os atos de seus componentes: so os mandamentos dirigidos liberdade humana, no sentido de restringi-la em prol da coletividade, pois esta no pode ser omnmoda, o que levaria ao caos. As normas de Direito visam a delimitar a atividade humana, pr-estabelecendo o campo dentro do qual se pode agir. Sua nalidade traar as diretrizes do comportamento humano na vida social, para que cada um 51

tenha o que lhe devido, e dirigir a liberdade, no sentido da justia, estabelecendo, para vantagem de todos, os marcos das exigibilidades recprocas11. De tudo isso, podemos concluir que no existe maneira melhor de controlar os egosmos e apetites humanos, seno por meio do Direito que, como veremos, encontra sua forma de manifestao nas normas jurdicas. A mais importante delas o Texto Constitucional, que apresenta-se como o diploma normativo que cria e organiza o Estado. Destarte, no existe Estado sem Constituio, tampouco Constituio sem Estado, da a relevncia dessas breves noes. 2. CONCEITO E NATUREZA DO ESTADO No nosso objetivo tecer profundas consideraes sobre as razes que levaram o homem a socializar-se. Tal preocupao compete Sociologia, cincia que possui os mtodos adequados para a realizao desse estudo. Celso Ribeiro Bastos ressalta que um Estado no seno uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente. Antes do Estado o homem passou por estruturas bastante diferentes de organizao do poder poltico. Mas, j aqui, no h que se falar em formao da sociedade, uma vez que esta j estava formada e j trazia dentro de si o prprio fenmeno poltico. interessante notar, contudo, que a idia do poltico se mantm relativamente imutvel atravs dos tempos. O poltico como prprio do coletivo, do geral, do comum a todos, presente at os nossos dias. O Estado entendido portanto como uma forma especca da sociedade poltica o resultado de uma longa evoluo na maneira de organizao do poder12.
11

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RECASNS SICHES, Lus. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y logica razonable. Mxico: Nacional, 1994. pp. 162-191. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 4.

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Curso de Direito Constitucional

Nessa concepo atual, o Estado surge da necessidade histrica de concentrar o Poder nas mos de uma nica pessoa, como forma de enfrentar os problemas pelos quais as sociedades vinham passando ao longo dos sculos, mormente do sculo XVI. Celso Ribeiro Bastos lembra que, a partir desse momento, atividades que outrora comportavam um exerccio difuso pela sociedade so concentradas nas mos do poder monrquico, que assim passa a ser aquele que resolve em ltima instncia os problemas atinentes aos rumos e aos ns a serem impressos no prprio Estado13. 3. PODER E SOCIEDADE Mesmo com o surgimento do Poder, a sociedade jamais deixou de existir, tampouco de desempenhar papel relevantssimo na conduo da vida humana. Assim que, nas mais variadas pocas do pensamento poltico mundial, atribuiu-se ao Estado maior ou menor quantidade de poderes e atribuies. Na Europa ps-guerra vimos surgir (e desaparecer) o Welfare State, o conhecido Estado de bem-estar social, cuja losoa era a de propiciar ao cidado o maior nmero de servios possveis. A sociedade, por outro lado, recobrou sua importncia, o que resultou na desconcentrao desses Poderes, voltando o Estado a expresses mais reduzidas, tendncia que se verica nos dias atuais. Assim, para que o Estado possa cumprir sua nalidade precpua, qual seja, conduzir a sociedade para o atingimento do bem comum, faz-se necessrio que ele se imponha sobre os interesses individuais. Na realidade, como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, embora a expresso poder d a impresso de que se trata de faculdade do Estado, na rea-

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 5.

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lidade trata-se de poder-dever, j que reconhecido ao poder pblico para que o exera em benefcio da coletividade. Os poderes so, pois, irrenunciveis. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, s podem ser exercidas nos limites da lei14 (grifos no original). Nesse sentido, j eram as lies de Santi Romano, corroboradas por Celso Antnio Bandeira de Melo que, alm de ressaltar a instrumentalidade dos poderes do Estado, que se justicam em razo do desempenho da funo administrativa, faz uma ressalva quanto terminologia utilizada: para ele, no se tratam de poderes-deveres, mas de deveres-poderes. Ouamo-lo: Esses caracteres, que sem dvida informam a atuao administrativa, de modo algum autorizariam a supor que a Administrao Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam seus direitos. que a Administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas nalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas nalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio (grifos no original). E conclui: Quem exerce funo administrativa est adscrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja, interesses de ou14

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 85.

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Curso de Direito Constitucional

trem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido15 (grifos nossos). 4. CONCEITOS DE CONSTITUIO A expresso Constituio, como a grande maioria das palavras, padece do problema semntico da ambigidade. Por essa razo, o mesmo termo tem sido utilizado para designar diversas realidades. Todavia, essa questo no deve assustar o cientista do Direito que, como vimos, possui os atributos necessrios para o deslinde dessa questo, valendo-se dos recursos que a Lgica Jurdica e a Teoria Geral do Direito lhes oferece. Nessa anlise, o cientista do Direito ir perceber que o termo Constituio possui variaes, que se apresentam de acordo com a nfase que o utente da linguagem pretendeu dar-lhe. o mesmo que ocorre com o vocbulo direito. Na disciplina Introduo ao Estudo do Direito demonstra-se que essa expresso, s vezes, utilizada para designar a norma jurdica, em outras, o valor, o fato, a faculdade do agente e, at mesmo, a cincia que se ocupa desse objeto. Assim como o que ocorre com esses dois vocbulos, muitos outros termos jurdicos apresentam tal equivocidade. 4.1. Constituio em sentido muito amplo Nas lies de Celso Ribeiro Bastos, em sentido muito amplo, constituio signica a maneira de ser de qualquer coisa, sua particular estrutura. Nessa acepo, todo e qualquer ente tem a sua prpria constituio. Fala-se, assim, da
15

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 32.

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constituio de uma cadeira, de um planeta, do homem. Esta utilizao feita pela linguagem comum, nada apresenta de prprio a qualquer ramo cientco. Seu uso, pois, nestes casos atcnico ou acientco, pelo que, da mesma forma que se fala da constituio de um organismo vivo, se pode referir a uma determinada constituio, de um ordenamento jurdico, reportando-se ao seu esquema fundamental, sua ossatura mnima, determinados pelo conjunto de suas principais instituies16 (grifos nossos). Por certo, essa concepo, proveniente de uma signicao acientca, imprestvel para o Cientista do Direito Constitucional, que necessita, para a formulao de seu discurso cientco, de conceitos precisos e portadores de conotao capazes de designar realidades prprias do fenmeno jurdico. 4.2. Constituio em sentido material O conceito de Constituio, em seu sentido material, tambm conhecido como Constituio em sentido sociolgico, foi elaborado por Ferdinand Lassalle, em conferncia sobre a essncia da Constituio, proferida em uma associao liberal-progressista de Berlim, em 16 de abril de 1862, e acabaria por dar origem a sua clssica obra denominada, em portugus, Que uma Constituio?. Segundo essa concepo, uma Constituio nada mais seria do que uma fotograa dos fatores reais de poder, apresentando-se como um reexo dos aspectos econmicos, polticos e ideolgicos de determinada sociedade. Nesse sentido, Lassalle arma que os fatores reais do poder so a fora ativa e ecaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so. E exempli16

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 42.

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ca: Vamos supor, por um momento, que um grande incndio irrompeu e que nele queimaram-se todos os arquivos do Estado, todas as bibliotecas pblicas, que o sinistro destrusse tambm a tipograa concessionria onde se imprimia a Coleo Legislativa e que ainda, por uma triste coincidncia estamos no terreno das suposies , igual desastre ocorresse em todas as cidades do pas, desaparecendo inclusive todas as bibliotecas particulares onde existissem colees, de tal maneira que em toda a Prssia no fosse possvel achar um nico exemplar das leis do pas. Suponhamos que um pas, por causa de um sinistro, casse sem nenhuma das leis que o governam e que, por fora das circunstncias, fosse necessrio decretar novas leis. Nesse caso, o legislador, completamente livre, poderia fazer leis de capricho ou de acordo com o seu prprio modo de pensar?17 (grifos no original). Segundo Konrad Hesse, seu ferrenho opositor, para Lassalle questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. que a Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes: o poder militar, representado pelas Foras Armadas, o poder social, representado pelos latifundirios, o poder econmico, representado pela grande indstria e pelo grande capital, e, nalmente, ainda que no se equipare ao signicado dos demais, o poder intelectual, representado pela conscincia e pela cultura gerais. As relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade, fazendo com que essas expressem, to-somente, a correlao de foras que resulta dos fatores reais de poder. Esses fatores reais do poder formam a Constituio real do pas. Esse documento chamado Constituio a Constituio jurdica no passa, nas palavras de Lassalle, de um pedao de papel (ein Stck Papier). Sua capacidade de regular e de
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LASSALLE. Ferdinand. A essncia da Constituio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 11.

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motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real. Do contrrio, torna-se inevitvel o conito, cujo desfecho h de se vericar contra a Constituio escrita, esse pedao de papel que ter de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no pas18 (grifos no original). Na ltima pgina de seu clssico Que uma Constituio?, Ferdinand Lassalle desenvolve suas concluses: Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam elmente os fatores reais do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar19 (grifos no original). Hesse se contrape s idias defendidas por Lassalle argumentando que essa negao do Direito Constitucional importa na negao do seu valor enquanto cincia jurdica. Como toda cincia jurdica, o Direito Constitucional cincia normativa. Diferencia-se, assim, da Sociologia e da Cincia Poltica enquanto cincias da realidade. Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas altamente mutveis, no h como deixar de reconhecer que a cincia da Constituio jurdica constitui uma cincia jurdica na ausncia do direito, no lhe restando outra funo seno a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik. Assim, o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe to-somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de justicar as relaes de poder dominantes. Se a Cincia da Constituio adota essa tese
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HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 9. LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 40.

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e passa a admitir a Constituio real como decisiva, tem-se a sua descaracterizao como cincia normativa, operando-se a sua converso numa simples cincia do ser. No haveria mais como diferenci-la da Sociologia ou da Cincia Poltica20 (grifos nossos). De fato, a concepo exposta por Lassalle de uma denio que interessa aos estudiosos da Cincia Poltica ou da Sociologia, nunca ao cientista do Direito. Isto porque tal idia relaciona-se com o mundo do ser, e no o do dever-ser, do qual o Direito faz parte. uma mera constatao da realidade, tpica daquelas cincias que se pautam pela descrio de fenmenos de causalidade natural, sem se preocupar em interferir e regular as condutas intersubjetivas para o alcance de certas nalidades, como o caso do Direito. Por certo, as normas jurdicas no devem prescrever o absurdo, pois os fatos no se concretizam exclusivamente por constarem do texto constitucional. Todavia, se a nalidade do Direito regular as condutas intersubjetivas e dirigir a sociedade para o alcance do bem comum, faz-se necessrio que os comandos normativos excedam a mera constatao social para determinar comportamentos visando o bem jurdico a ser atingido. 4.3. Constituio em sentido substancial Essa denio certamente apresenta maior interesse ao estudioso da Dogmtica jurdica comparada a formulada por Lassalle, na medida em que toma por base o contedo das normas jurdicas constitucionais e no um aspecto sociolgico ou poltico. Celso Ribeiro Bastos esclarece-nos: A Constituio, nesta acepo, procura reunir as normas que do essncia ou substncia ao Estado. dizer, aquelas que lhe conferem a estrutura, denem
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HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 11.

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as competncias dos seus rgos superiores, traam limites da ao do Estado, fazendo-o respeitar o mnimo de garantias individuais. Em suma, ela denida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto tratado por suas disposies normativas. Pode-se, segundo esta acepo, saber se uma dada norma jurdica constitucional ou no, examinando-se to-somente o seu objeto. Se regular um aspecto fundamental da comunidade poltica, indispensvel sua concepo ou sua permanncia, se tratar da disposio do poder dentro da sociedade, se versar, enm, sobre algo que, alterado, abalaria as prprias vigas mestras do ente poltico, ser constitucional, far parte da Constituio. Se no satiszer a este requisito de ser norma relativa s relaes basilares, fundamentais, entre os rgos e o Estado ou entre estes e os indivduos, ela no far parte da Constituio21 (grifos nossos). Destarte, assim como o Direito Civil trata do assunto cvel, que consiste nas relaes jurdicas rmadas entre particulares, o Direito Comercial trata da matria empresarial, o Direito Tributrio preocupa-se com o conceito enucleador de tributo, e o Direito Penal, com o de crime, o Direito Constitucional estaria relacionado s normas alusivas ao conceito aglutinador de Estado. Manoel Gonalves Ferreira Filho aponta essas normas como sendo as alusivas diretamente forma do Estado, as que versam sobre a forma de governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, estruturao dos rgos do poder e aos limites de sua atuao.22
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 43-4. 22 Ressalte-se, ainda, que Manoel Gonalves Ferreira Filho utiliza-se da denominao Constituio material para referir-se a essa realidade, diferenciando-se da terminologia por ns adotada, designada Constituio substancial. Para ns, conforme demonstrado no item anterior, Constituio material apresenta signicao diversa. Cf: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 10.
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Por essa denio, pouco importa por qual veculo a norma foi introduzida no sistema (se pela prpria Constituio, se por via de lei ordinria, de decreto legislativo, entre outras). Identicada uma norma que se enquadre naqueles itens acima descritos, estaremos diante de uma norma com status de constitucional. Tal conceito apresenta grande relevncia em pases com tradio consuetudinria, como a Inglaterra. Nesses locais, onde a Constituio no se apresenta sistematizada na forma escrita, surge essa necessidade de vasculhar-se os usos e costumes locais procurando identicar as normas que devam ser tidas por superiores s demais. No Brasil, como veremos a seguir, cuja tradio constitucionalista provm do Direito romano, torna-se desnecessria tal tarefa, esvaziando a importncia do conceito de Constituio substancial. 4.4. Constituio em sentido formal Para Celso Ribeiro Bastos, a expresso Constituio, em seu sentido formal ou jurdico, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das no-constitucionais em razo de serem produzidas por um processo legislativo mais dicultoso, vale dizer, um processo formativo mais rduo e mais solene. Esta diculdade acrescida pode consistir em mltiplos fatores: a criao de um rgo legislativo com a funo especial de elaborar a Constituio, chamado Assemblia Constituinte; a exigncia de um quorum especial, mais expressivo que o requerido pelas leis ordinrias, e de votaes repetidas e distanciadas temporalmente; ou, ainda, a sujeio do projeto de lei constitucional aprovao popular (referendum)23. Assim, na Constituio formal cabem as normas que o legislador entenda serem pertinentes a esse tipo de diploma
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 46.

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legislativo, bastando, para tanto, que seja observado um procedimento especial para discusso e aprovao das mesmas. Com isso, no raro so inseridas inmeras normas que no so substancialmente constitucionais apenas para que se tenha a garantia prpria do Texto Supremo. A concepo formalista de Constituio foi mundialmente difundida pelo pensamento de Hans Kelsen, e de sua importante investigao e formalizao acerca da hierarquia das normas jurdicas. So normas constitucionais, portanto, todas aquelas que o legislador houve por bem colocar no texto com o nome de Constituio. Assim, mesmo que no versem sobre matria (assunto) constitucional, ao serem introduzidas no diploma normativo que leva o nome de Constituio, adquirem forma de Constituio. 5. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES As idias expostas de Constituio em sentidos material, substancial e formal no se apresentam como simples classicaes, mas como acepes de base da idia central do estudo da nossa disciplina. Alm delas, a doutrina aponta algumas importantes classicaes das constituies, que levam em conta o aspecto jurdico, e no critrios sociolgicos, como na proposta apresentada por Lassalle. Ressalte-se que uma classicao jurdica, como bem lembra Roque Carrazza, dever levar em conta o dado jurdico por excelncia, que a norma jurdica, ponto de partida indispensvel de qualquer classicao que pretenda ser jurdica24. Nesse sentido, faz-se importante colacionar as lies do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso que, discorrendo sobre a supremacia constitucional, lembrou que a Constituio britnica, por exem24

CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. pp. 320-1.

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plo, no escrita, exvel, sob o ponto de vista jurdico, , entretanto, sob o ponto de vista sociolgico, de maior rigidez que a Constituio americana, que rgida, sob o ponto de vista jurdico25. 5.1. Constituies rgidas, exveis e semi-rgidas Jos Afonso da Silva oferece-nos os melhores conceitos, no que concerne classicao das constituies quanto mutabilidade. Vejamos: Rgida a Constituio somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao das leis ordinrias ou complementares. Ao contrrio, a Constituio exvel quando pode ser livremente modicada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o texto constitucional. Semi-rgida a Constituio que contm uma parte rgida e outra exvel, como fora a Constituio do Imprio do Brasil, vista de seu art. 17826 (grifos no original). Sintetizando, podemos concluir que os conceitos de rigidez ou exibilidade da Constituio dizem respeito ao procedimento legislativo competente para alter-la. Nas constituies rgidas, como o caso da brasileira, exige-se procedimento mais rigoroso do que aquele destinado alterao das normas infraconstitucionais. Aqui, como se sabe, para ocorrer a alterao do Texto Constitucional so necessrios os votos de trs quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao em cada uma delas. Destarte, o que faz de uma Constituio rgida a exigncia de alterao por um procedimento legislativo mais gra25

VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O controle de constitucionalidade na Constituio brasileira de 1988. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n 178, 1989. pp. 6-7. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 45-6.

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voso que o destinado a elaborao das leis ordinrias, e no necessariamente um quorum mais qualicado para tanto. Assim, um pas imaginrio onde as leis ordinrias so aprovadas pela maioria dos votos em um turno de votao em cada Casa e no qual as emendas constitucionais so aprovadas pelo mesmo nmero de votos, mas em dois turnos de votao em cada Casa Legislativa, apresentar Constituio rgida, no obstante o quorum exigido seja o mesmo. Celso Ribeiro Bastos alerta, ainda, para a inexistncia de constituies imutveis nos dias atuais. E lembra que, a distino entre constituies rgidas e exveis no signica que existam, de um lado, Constituies imutveis (hoje em dia j se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perptuo, quando se sabe que destinado a regular a vida de uma sociedade em contnua mutao) e, de outro, Constituies mutveis. O que tal distino se prope a registrar a circunstncia de certas Constituies escritas s poderem ser modicadas por um procedimento mais complexo e solene que aquele previsto para a elaborao de leis ordinrias27 (grifos nossos). Observa-se que todas as constituies brasileiras foram rgidas, exceto a de 1824, classicada como semi-rgida, em virtude do que dispunha seus artigos 174 e 178, conforme j mencionado. 5.2. Constituies escritas e consuetudinrias Quanto forma, uma Constituio pode ser escrita ou consuetudinria. A Constituio escrita aquela que deriva de um documento formal, sistematizado. J a consuetudinria (ou costumeira) advm dos costumes, ou seja, da prtica reiterada de atos por determinada sociedade. Atualmente, o exemplo clssico de Constituio consuetudinria que temos a Constituio inglesa. Todavia, resta
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 51.

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importante salientar que tal Constituio tambm se funda em alguns documentos escritos, como a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra (de 1215), o Act of Habeas Corpus, o Bill of Rights e a Petition of Rights. Assim, o que a caracteriza como costumeira no basear-se, exclusivamente, nos usos e costumes, mas o fato de no pautar-se em um documento sistematizado com o nome de Constituio28. 5.3. Constituies promulgadas e outorgadas Outra classicao das Constituies leva em conta sua origem. Assim, so promulgadas as Constituies que advm de assemblias constituintes eleitas pelo povo, ao passo que, so outorgadas aquelas elaboradas por grupos minoritrios, revelia popular. Quanto origem, tambm costuma-se falar em Constituies democrticas (as promulgadas) e autocrticas (outorgadas). A histria constitucional brasileira equilibra a existncia de ambas as realidades. Foram promulgadas as Constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988. Em contrapartida, em 1824, 1937, 1967 e 1969 assistiu-se ao surgimento de Constituies outorgadas. 5.4. Constituies sintticas e analticas Quanto extenso da matria, as Constituies podem ser classicadas em sintticas (tambm conhecidas por negativas, garantias ou concisas) e analticas (denominadas, ainda, dirigentes ou prolixas).
Paulo Bonavides, contrariando o entendimento por ns esposado, arma que existiriam, ainda, constituies parcialmente costumeiras, como seria a Constituio inglesa, cujas leis abrangem o direito estatutrio (statute law), o direito casustico ou jurisprudencial (case law), o costume, mormente o de natureza parlamentar (Parliamentary custom) e as convenes constitucionais (constitucional conventions). Cf.: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 67.
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A Constituio sinttica possui um nmero reduzido de dispositivos e busca controlar o poder estatal, estabelecendo os princpios gerais e as regras que iro determinar a organizao do Estado, a forma e os limites de exerccio do poder. A Constituio analtica, por sua vez, aquela que trata de matrias que no so substancialmente constitucionais, alm de estabelecer programas a serem perseguidos em busca de uma sociedade melhor, sem dizer, objetivamente, como isso ser efetivado. So Constituies sintticas, a americana de 1787, as chilenas de 1833 e 1925, a dominicana de 1947 e a francesa de 1946. Por outro lado, so analticas as Constituies mexicana de 1917, indiana de 1950 e portuguesa de 1976. Exemplo clssico, ainda, de constituio analtica a Carta brasileira de 1988, que conta, atualmente, com 344 artigos (sendo 250 do Texto Constitucional permanente e 94 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que, diga-se de passagem, at hoje vem sofrendo emendas). Tal fato deveu-se ao momento histrico pelo qual surgiu nossa atual Constituio e do equvoco do legislador constituinte em pensar que, inserindo o maior nmero possvel de dispositivos na Constituio, os direitos ali veiculados estariam automaticamente protegidos. Entre os exageros do legislador da Carta da Repblica de 1988 podemos lembrar o pargrafo 2 do art. 242, ao prescrever que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.

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Captulo III

PODER CONSTITUINTE

1. NOES INICIAIS Para Jos Cretella Jnior, o Poder Constituinte apresenta-se como o rgo legislativo do Estado, dotado de autoridade poltica, cuja nalidade a de criar a Constituio ou de rev-la, o que s ocorre nos casos de Constituio rgida29. Celso Ribeiro Bastos o dene como aquele que pe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurdicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas o topo da ordenao jurdica, sua criao suscita caminhos prprios, uma vez que os normais da formao do direito, quais sejam, aqueles ditados pela prpria ordem jurdica, no so utilizveis quando se trata de elaborar a prpria Constituio30. Michel Temer ensina que, o Poder Constituinte, que deriva do poder de constituir, consiste na manifestao soberana de

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CRETELLA JR., Jos. Elementos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 89. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 20.

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vontade de um ou alguns indivduos capazes de fazer nascer um ncleo social31. Para ele, tais noes refugiriam da preocupao do jurista, na medida em que tal fato dar-se-ia em momento anterior formao do Estado. Assim tambm o pensamento de grande parte da Dogmtica jurdica mundial que conta, entre tantos, com os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello e Lus Recasns Siches, como veremos a seguir. Ressalte-se que o Poder Constituinte referido por Celso Ribeiro Bastos e Michel Temer apenas o que d incio a uma nova ordem estatal: o Poder Constituinte originrio. Este, no se confunde com o Poder Constituinte derivado, que aquele que se manifesta quando da necessidade de proceder-se alguma alterao no Texto Supremo que inaugura o Estado e busca seu fundamento de validade no poder anterior, conforme adiante ser abordado. 2. NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE A natureza do Poder Constituinte tema bastante controvertido na Dogmtica jurdica mundial. Os autores de cunho normativista no reconhecem existir juridicidade nesse Poder, atribuindolhe caractersticas histricas e polticas, armando que sua origem advm da fora ou energia social. Assim sendo, no seria objeto de estudo da Cincia do Direito, mas de outros ramos do conhecimento humano que se preocupam com esses dados sociais. Outros autores, entretanto, como o abade Emmanuel Joseph Sieys, sustentam a juridicidade do Poder Constituinte, atribuindo-lhe uma explicao jusnaturalista. Celso Antnio Bandeira de Mello manifesta-se: A primeira indagao que ocorreria se o Poder Constituinte um Poder Jurdico ou no. Se se trata de um dado interno ao mundo do direito, ou se, pelo contrrio, algo que ocorre no plano das rela31

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 31.

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es poltico-sociais, muito mais do que no plano da realidade do direito. E a minha resposta que o chamado Poder Constituinte originrio no se constitui num fato jurdico. Em rigor, as caractersticas, as notas que se apontam para o Poder Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de conseguinte, o no conhecer nenhuma espcie de restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial nenhuma espcie de norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser produzida a lei suprema, a norma jurdica suprema, o texto constitucional; temse concluir que o Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a formao do direito 32 (grifos nossos). Na mesma linha de raciocnio, Recasns Siches arma que tal problema no poderia ser explicado pelo puro jurista, na medida em que este move-se dentro do campo do ordenamento jurdico positivo. Produzido o fato violento que arruna o sistema, ele sente como se estivesse destruda a esfera onde morava. Poder transportar-se para a nova esfera, para o novo sistema criado pelo movimento triunfante; mas no poder aduzir para isto razes jurdico-positivas, mas sim outro tipo de razes (histricas, polticas, sempre em conexo com pontos de vistas estimativos)33. Finalmente, cremos que seja pertinente referirmo-nos ao pensamento de Georges Burdeau, que em posio diametralmente oposta aos demais aponta trs caractersticas essenciais ao Poder Constituinte: inicial, porque nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato nem de direito, exprimindo a idia de direito predominante na coletividade; autnomo, porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idia de direito prevalente no momento histrico e que moldar a estrutura jurdica do Estado; incondicionado, porque no se
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Revista de direito constitucional, v. 4, p. 69. RECASNS SICHES, Lus. Tratado general de losoa del derecho. 2. ed. Mxico: Porra, 1953. pp. 297-8.

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subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. No est regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurdico anterior), mas o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Para Burdeau seria paradoxal recusar a qualidade jurdica de um poder mediante o qual a idia de direito se faz reconhecer e, por conseqncia, se impe no ordenamento jurdico inteiramente34 (grifos nossos). Note-se o ntido carter jusnaturalista do pensamento de Burdeau, ao armar que o Poder Constituinte o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. Assim, para alguns autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello, Recasns Siches, Michel Temer e Celso Ribeiro Bastos, o Poder Constituinte originrio possui natureza metajurdica, por no encontrar fundamento em direito (natural) anterior, mas em uma manifestao social. Para outros, como Georges Burdeau e Emmanuel Sieys o Poder Constituinte originrio teria natureza jurdica, advindo do Direito natural. Como agora veremos, Sieys defendia que o poder de fazer a Constituio seria um direito natural da burguesia, por ser ela quem suportava todas as atividades produtivas do Estado. O que todos concordam que, pelo carter de inicialidade do Poder Constituinte originrio, este jamais poder buscar fundamento em Direito positivo anterior. Assim, ou o Poder Constituinte originrio ter fundamento em Direito natural (valores eternos e universais), ou em manifestaes sociais no explicveis pelo Cientista do Direito. 2.1. O pensamento de Emmanuel Sieys Na rdua tarefa de investigao acerca da natureza do Poder Constituinte, necessitamos incursionar pelo pensamen34

BURDEAU, Georges apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 25.

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to do abade Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836), manifestado por um pequeno paneto intitulado Que o Terceiro Estado?, publicado sem o nome de seu autor no incio de janeiro de 1789, que acabou por tornar-se um dos deagradores da Revoluo Francesa, graas ao seu teor de reivindicao burguesa contra o privilgio e o absolutismo. Segundo as lies de Celso Ribeiro Bastos, para Sieys, a nao (ou o povo) se identicava com o Terceiro Estado (ou a burguesia). Demonstrava isto, armando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade econmica, desde a exercida na indstria, no comrcio, na agricultura, e nas prosses cientcas e liberais, at os servios domsticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funes pblicas, excludos apenas os lugares lucrativos e honorcos, correspondentes acerca de um vigsimo do total, os quais eram ocupados pelos outros dois Estados, o clero e a nobreza, privilegiados sem mrito. A classe privilegiada constitua um corpo estranho nao, que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistncia da nao; ao contrrio, as coisas s poderiam andar melhor sem o estorvo deste corpo indolente. E conclui: O poder constituinte , assim, um poder de direito, que no encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas e to-somente no direito natural, existente antes da nao e acima dela. Alm disso, o poder constituinte inalienvel, permanente e incondicionado35. Suas idias reivindicavam uma representao por meio de deputados que pertencessem, realmente, ao Terceiro Estado, eleitos por seus integrantes e que comporiam o parlamento igualitariamente, ao lado dos representantes das outras duas classes (nobreza e clero). Para isso, necessitava-se de uma
35

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 21-2.

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Constituio que denisse as formas, os rgos e as funes do Estado, bem como a maneira de exerccio do Poder36. Para Sieys, o Terceiro Estado era uma nao completa, porque o que se precisava para que uma nao subsistisse e prosperasse eram trabalhos particulares e funes pblicas e isto, como vimos, a burguesia detinha. Em belssimo trecho de sua obra, Emmanuel Sieys arma que em toda nao livre e toda nao deve ser livre s h uma forma de acabar com as diferenas, que se produzem com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, a prpria nao. Se precisamos de Constituio, devemos faz-la. S a nao tem direito de faz-la. Se temos uma Constituio, como alguns se obstinam em armar, e que por ela a assemblia geral dividida, de acordo com o que pretendem, em trs cmaras de trs ordens de cidados, no podemos, por isso deixar de ver que existe da parte de uma dessas ordens uma reclamao to forte, que impossvel avanar sem julg-la. E quem que deve resolver tais divergncias?37.
Moacyr Amaral Santos, em primoroso estudo sobre o Poder Constituinte, ensina que: Em seu livro Manifesto, empenhou-se Sieys em salientar o anacronismo do absolutismo vigente, regime de privilgios odiosos sustentado por um injusto sistema de votao por estamentos, que fazia prevalecer a vontade da nobreza e do clero em detrimento do Terceiro Estado (...) O abade de Chartres, contudo, se consagrou no mundo jurdico por ter tido a primazia de conceber a existncia de um poder criador da Constituio, poder estabelecedor da organizao poltico-jurdica do Estado, que denominou Poder Constituinte. Sobre esse poder que antecede a Constituio, poder no compreendido entre os poderes constitudos, o ilustre Cura desenvolveu longamente seu pensamento nas pginas do seu citado opsculo. Do tema ainda cuidou em estudos esparsos e em pronunciamentos feitos perante a Assemblia Nacional Francesa. Cf.: SANTOS, Moacyr Amaral. O poder constituinte. p. 20. 37 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Trad.: Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 45.
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3. TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE A questo da titularidade do Poder Constituinte encontrase absolutamente atrelada ao problema de sua natureza. Conforme demonstrado por trechos extrados das obras de juristas internacionais de renome e, tambm, para que sejamos coerentes com a linha de raciocnio que vimos desenvolvendo desde nosso primeiro captulo encontramo-nos em consonncia com o pensamento de Celso Bastos, que arma parecer certo concluir que o poder constituinte no um poder jurdico e, em conseqncia, no existe um problema de sua titularidade dentro da cincia do Direito38. Explicitemos melhor, utilizando as palavras de Jorge Reinaldo Vanossi: A interrogao sobre a titularidade, o sujeito do Poder Constituinte, aponta sobretudo o plano das crenas. uma questo cuja resposta dada pela losoa poltica. Quem detm o Poder Constituinte? A quem pertence? A quem corresponde? Quem o titular? Isto s pode ser respondido nos termos de crena, que so os termos da legitimidade. A legitimidade, como bem dizia Weber, a crena numa certa legalidade. Portanto, ao problema da titularidade do Poder Constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas losco-polticas possam ser imaginadas. Antigamente, na poca do apogeu das crenas teocrticas, em que se armava que todo o poder provinha de Deus, obviamente que tambm o Poder Constituinte provinha de Deus. Nas pocas monrquicoaristocrticas, o Poder Constituinte provinha do rei, da nobreza; ou seja, dos estamentos privilegiados; ao passo que, nas concepes democrticas, o Poder Constituinte pertence ao povo, entendendo por povo a cidadania que se expressa de forma direta ou representativa atravs do sufrgio universal.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 28.

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E conclui: No sculo atual, com a apario dos fenmenos totalitrios, o tema da titularidade do Poder Constituinte cobra nova atualidade, devendo ser encarado atendendo s novas posturas que tm aparecido; por isso, hoje, pode-se dizer que h duas respostas ao tema da titularidade do Poder Constituinte: a resposta autocrtica e a resposta democrtica. A resposta autocrtica far fundar a titularidade do Poder Constituinte no princpio minoritrio. Ao passo que a resposta democrtica ubicar a titularidade do Poder Constituinte no princpio majoritrio. O que signica isto? que para as novas tendncias autocrticas o Poder Constituinte sempre vai estar protagonizado como sujeito por uma minoria, bem seja, por uma minoria de raas, de religio, de classe social, de grupo militar que detenha o poder ou uma minoria oligrquica econmica. J, para a concepo democrtica, o Poder Constituinte residir sempre na soberania do povo, que se expressa atravs de um princpio precisamente majoritrio, que o da metade mais um e que requer uma vericao do processo atravs do nico mecanismo possvel, que o das eleies. Enquanto as tendncias autocrticas falam do assentimento popular, as tendncias democrticas s podem falar do consentimento popular. Assentimento assentir, tolerar, aceitar resignadamente. Com isto, os autocratas invocam a presena do povo, mas no indicam o seu consenso. Ao passo que na democracia, requer-se uma vericao concreta, objetiva, matemtica, do consenso que s pode se realizar atravs de eleies livres, como meio de absoluta liberdade de expresso39 (grifos nossos). 4. AGENTES DO PODER CONSTITUINTE Manoel Gonalves Ferreira Filho chama a ateno para a distino que deve haver entre os temas da titularidade e dos agentes do Poder Constituinte.
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VANOSSI, Jorge Reinaldo. Revista de direito constitucional, v. 1, pp. 16-7.

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Para ele, o agente do Poder Constituinte seria o homem ou o grupo de homens que, em representao do titular (nas concepes democrticas, o povo) elabora a nova Lei Fundamental de um pas. E, nesse diapaso, chama a ateno para duas conseqncias importantes que surgem da diferenciao entre titular e agente: Uma, a de que o Poder Constituinte do titular permanece, no se exaurindo depois de sua manifestao, enquanto o do agente se esgota, concluda a sua obra. Outra, a de que a obra do agente est sempre sujeita a uma condio de eccia. Com efeito, antes disso no uma verdadeira Constituio, para seguir as lies de Kelsen40. 5. ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE Examinadas as questes da natureza, da titularidade e dos agentes do Poder Constituinte, cabe-nos versar sobre suas espcies, bem como quanto forma de sua utilizao. A dogmtica constitucionalista ptria distingue duas espcies de poder constituinte: o originrio ou genuno e o derivado ou constitudo. 5.1. Poder constituinte originrio O poder constituinte originrio apresenta-se como a prerrogativa de elaborao da nova ordem estatal. Possui trs caractersticas fundamentais: inicial, autnomo e incondicionado. A inicialidade do poder constituinte originrio advm de seu carter revolucionrio. Seu surgimento representa uma ruptura com a ordem jurdica estabelecida anteriormente. Tanto assim que ele o responsvel pelo surgimento de um novo Estado, na hiptese de elaborao da primeira Constituio de
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 22.

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um pas, ou de profundas alteraes em pas j constitudo, representando, de qualquer forma, o trmino de um ciclo e incio de outro. autnomo, por apresentar-se como causa de si, no dependendo de nada para existir. , ainda, incondicionado, por no demonstrar qualquer limitao de forma ou contedo. Todavia, cremos que entender o poder constituinte originrio como incondicionado, apresenta-se como prerrogativa exclusiva daqueles que defendem que sua natureza metajurdica, rmando sua origem por meio da fora ou energia social, no encontrando, assim, explicao em direito natural. Para aqueles que advogam a natureza jurdica desse poder, a nica soluo possvel est em vislumbr-lo como condicionado, na medida em que estaria limitado pelos valores eternos e universais do Direito natural. No teria, pois, carter absoluto. Lembra, ainda, Celso Ribeiro Bastos, que o poder constituinte originrio sempre cria uma ordem jurdica, ou a partir do nada, no caso do surgimento da primeira Constituio, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantao revolucionria de uma nova ordem. O poder reformador apenas modica a Constituio41. Muitos autores armam que apenas o Poder Constituinte originrio Poder Constituinte, porque apenas ele possui carter inicial e ilimitado, obrigando o Poder Constituinte derivado a retirar da prpria Constituio j posta seu fundamento de validade42. Na verdade, podemos dizer que existem duas espcies de Poder Constituinte que, de fato, possuem natureza diversa. Ao passo que um ilimitado e inicial, o outro limitado e condicionado. Feitas essas importantes distines, no h nada que desautorize a utilizao da expresso Poder Constituinte pelo
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42

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 31. Neste sentido so as lies de Carl Schimitt, Lus Recasns Siches e Celso Antnio Bandeira de Mello, entre outros.

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segundo, bastando que no nos esqueamos que tais expresses possuem contedos semnticos diferenciados. 5.2. Poder constituinte derivado O Poder constituinte derivado, ao contrrio do que se verica com o poder constituinte originrio, no inicial, autnomo e incondicionado, mas secundrio, dependente e condicionado. secundrio porque pressupe a existncia de uma Constituio vigente, sobre a qual sero realizadas alteraes, ou que servir como parmetro objetivo elaborao das Constituies Estaduais e Leis Orgnicas municipais e distrital. Tambm no autnomo, mas dependente, pois tem sua atuao diretamente ligada Constituio pr-existente. E, nalmente, condicionado, por encontrar quatro ordens de limitaes sua atuao. Vejamos, pois, quais as trs espcies de Poder constituinte derivado para, depois, analisarmos as limitaes que a Constituio Federal de 1988 impe ao seu exerccio. 5.2.1. Espcies de Poder constituinte derivado O Poder constituinte derivado, prerrogativa de alterar o texto da Constituio originria, bem como de os Estadosmembros, Municpios e Distrito Federal elaborarem suas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas, apresenta trs espcies: a) poder constituinte derivado revisional; b) poder constituinte derivado reformador, e; c) poder constituinte derivado decorrente. 5.2.1.1. Poder constituinte derivado revisional O Poder constituinte derivado revisional consistia na possibilidade de elaborao de uma reviso constitucional, a partir do quinto ano de promulgao da Constituio, conforme 77

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determinao expressa do art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT. Durante o perodo de reviso constitucional, as alteraes no Texto Supremo seriam realizadas pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, reunidos em sesso unicameral. Essa prerrogativa j foi exaurida, tendo dado origem a seis Emendas Constitucionais de Reviso, sendo a de n 1, de 1 de maro de 1994, e as de nmeros 2 a 6, de 7 de junho de 1994. 5.2.1.2. Poder constituinte derivado reformador O Poder constituinte derivado reformador apresenta-se como a prerrogativa de elaborar Emendas ao Texto Supremo, observado o procedimento previsto no art. 60 da Constituio Federal de 1988. A proposta de Emenda Constituio poder ser encaminhada: a) por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) pelo Presidente da Repblica; c) por mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, incluindo-se a Cmara Legislativa do Distrito Federal, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Segundo previso do pargrafo 2 do art. 60, a proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. A promulgao ser feita pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. importante ressaltar, com vistas ao que fora exposto, na oportunidade em que conceituamos e classicamos as Constituies, que o poder reformador s encontra razo de ser nos ordenamentos jurdicos rmados por Constituies rgidas ou 78

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semi-rgidas, na medida em que nos demais (compostos por constituies exveis), o poder reformador confunde-se com o prprio procedimento utilizado para a elaborao das leis ordinrias, no havendo distino formal entre os veculos introdutrios de normas ordinrias e constitucionais. 5.2.1.3. Poder constituinte derivado decorrente Uma importante espcie de Poder Constituinte derivado, esquecido por parte dos constitucionalistas nacionais, trata-se do Poder Constituinte derivado decorrente. Consiste na prerrogativa que detm os Estados-membros de elaborarem suas prprias Constituies Estaduais e os Municpios e Distrito Federal de elaborarem suas Leis Orgnicas. bom que se esclarea que os diplomas normativos municipais possuem um contedo bem mais delimitado do que o das Constituies Estaduais e o da Lei Orgnica Distrital, mesmo porque a natureza de menor circunscrio territorial do Municpio assim exige. Todavia, seu estudo, dentro deste tpico, justica-se pelo fato de apresentarem-se como a lei mxima de um Municpio, dotada de caractersticas que fazem lembrar a natureza de uma Constituio em sentido substancial, qual seja, a de dispor sobre a organizao e estruturao de um ente poltico. mister lembrar que, por se tratar de manifestao do Poder Constituinte derivado, tal prerrogativa no se apresenta ilimitada e incondicionada, mas retira seu fundamento de validade e os limites de sua atuao da prpria Constituio originria vigente. 5.2.2. Limitaes ao Poder constituinte derivado O Poder Constituinte derivado ou institudo encontra limitaes na esfera lcita de seu atuar. 79

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Tais limitaes so de quatro ordens, podendo ser classicadas em materiais explcitas, materiais implcitas, circunstanciais e procedimental. 5.2.2.1. Limitaes materiais explcitas A maior limitao ao poder constituinte derivado encontrase insculpida no pargrafo 4 do art. 60 da Constituio Federal, que traz o conjunto de normas que a doutrina convencionou denominar clusulas ptreas. Vejamos: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Tratam-se, portanto, de limitaes materiais explcitas ao poder de alterao constitucional, que no permitem sequer a deliberao sobre proposta que objetive ferir essas matrias tidas por insuprimveis pelo legislador constituinte, tamanha a relevncia que este lhes atribura. Ressalte-se que a expresso tendente a abolir, utilizada pelo legislador constituinte, chegou a ser objeto de alguma controvrsia doutrinria. Para alguns, a Constituio Federal vedaria a abolio de tais direitos, sendo que a supresso de tpicos de alguns dos itens relacionados no caracterizaria uma abolio. Para outros, no entanto, qualquer supresso de direitos uma abolio mesmo que parcial e, portanto, estaria vedada pelo constituinte originrio. Atualmente, predomina o segundo entendimento, considerando-se inconstitucional a tentativa de eliminar-se quaisquer desses direitos. Note-se que o legislador constituinte originrio houve por bem vedar qualquer abolio, restando permitido que o constituinte derivado faa alteraes sobre esses tpicos que visem ao acrscimo de outros direitos inicialmente no previstos, bem 80

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como a reestruturao dos j existentes, conforme ocorreu com a edio da Emenda Constitucional n 45/04 que acrescentou mais um inciso e dois pargrafos no rol do art. 5 da Constituio Federal. 5.2.2.2. Limitaes materiais implcitas Segundo as lies de Michel Temer, so implcitas as vedaes atinentes supresso do prprio artigo que impem expressamente aquelas proibies. No teria sentido emenda que suprimisse o disposto no 4 do art. 60, da CF. Outra vedao implcita a impediente de reforma constitucional que reduza as competncias dos Estados federados. Assim, no permitido ao exercente da competncia reformadora localizar as competncias residuais dos Estados e, por emenda aditiva, acrescent-las s da Unio ou do Municpio, pois isto tende a abolir a federao. que, em dado instante, o Texto Constitucional, embora mantivesse intacta a sua letra, estaria substancialmente modicado na medida em que os Estados federados no tivessem nenhuma competncia. Tambm se veda, implicitamente, alterao constitucional que permita a perpetuidade do mandato, dado que a temporariedade daqueles assento do princpio republicano. Finalmente, proibio implcita aquela que atina ao procedimento de criao da norma constitucional, em nvel derivado. Isto porque o constituinte estabeleceu procedimento rgido para a reforma e em grau determinado43 (grifos no original). Em razo desta ltima restrio relacionada por Michel Temer, que impediria a alterao do procedimento constitucionalmente previsto para edio das emendas constitucionais, podemos armar que ca vedada qualquer tentativa de nova reviso constitucional, assegurada uma vez pelo art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e j realizada, pois isso implicaria em alterao do rito constitucionalmente previsto, representando ofensa a essa limitao implcita.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 37.

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5.2.2.3. Limitaes circunstanciais Por m, so limitaes circunstanciais ou temporais aquelas contidas no pargrafo 1 do art. 60, que impedem a edio de Emenda Constitucional durante a vigncia de estado de defesa, estado de stio ou interveno federal. Tal fato justica-se pelo grave abalo da serenidade e do equilbrio nacional causados por esses eventos. Com essa determinao, o constituinte pretendeu vedar que o Texto Constitucional Lei Maior que cria e organiza um Estado pudesse vir a ser alterado em situaes que, pelo seu alto grau de instabilidade, levassem adoo de medidas casusticas, provocadas pelas circunstncias. 5.2.2.4. Limitao procedimental A limitao procedimental ao poder de alterao constitucional est veiculada pelo pargrafo 5 do art. 60 da Constituio da Repblica, que veda que a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou prejudicada possa ser objeto de nova proposio na mesma sesso legislativa. A sesso legislativa ordinria apresenta-se como o ano parlamentar que, nos termos do art. 57 da Constituio Federal, corresponde ao perodo compreendido entre 15 de fevereiro a 30 de junho e 1 de agosto a 15 de dezembro. 5.2.3. O pensamento de Jorge Reinaldo Vanossi e o problema das limitaes ao Poder constituinte derivado As limitaes materiais expressas ao poder de alterao constitucional, vale dizer, as chamadas clusulas ptreas, que no ordenamento jurdico brasileiro encontram-se insculpidas no pargrafo 4 do art. 60 da Constituio da Repblica, possuem defensores na maior parte da dogmtica constitucionalista mundial. 82

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Todavia, alguns autores falam da insustentabilidade e do mal que, muitas vezes, essa impossibilidade de mudana acaba trazendo ao ordenamento jurdico de determinado Estado. Dentre esses autores, ressaltamos o jurista argentino Jorge Reinaldo Vanossi, que relaciona uma srie de argumentos contra essa medida, sendo os principais citados na obra de Celso Ribeiro Bastos, que abaixo transcrevemos: a) a funo essencial do poder reformador a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionrio e, paradoxalmente, as clusulas ptreas fazem desaparecer essa funo; b) elas no conseguem se manter alm dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades crticas; c) trata-se de um renascimento do direito natural, perante o positivismo jurdico; d) antes de ser um problema jurdico uma questo de crena, a qual no deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada gerao deve ser artce de seu prprio destino; e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode decidir sua prpria extino; no se compreende porque o estado no poderia, ento, modicar igualmente em forma substancial seu prprio ordenamento supremo, ou seja, sua prpria Constituio, ainda atuando sempre no mbito do direito vigente. Por esses motivos, Vanossi conclui pela inutilidade e relatividade jurdica das clusulas ptreas expressas. Sua virtualidade jurdica se reduz a zero nas seguintes hipteses: a) a clusula proibitiva desrespeitada e a reforma do contedo proibido torna-se ecaz, com vigncia perante os rgos do Estado e acatamento comunitrio; b) superao revolucionria de toda a Constituio, em que desaparece a prpria norma proibitiva; c) derrogao da norma constitucional que estabelece a proibio, mediante procedimento regular, e ulterior modicao do contedo proibido44.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 36.

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Note-se que a idia defendida por Vanossi assemelha-se ao modelo de uma constituio semi-rgida, como tivemos em 1824. Nada seria imutvel, porm, determinada categoria de normas exigiria um procedimento extremamente gravoso para que pudesse sofrer alteraes. Lembre-se que na Constituio de 1824, existiam normas que se modicavam pelo simples procedimento utilizado para a elaborao de uma lei ordinria (normas formalmente constitucionais) ao passo que, outras, s poderiam sofrer alteraes aps quatro anos do juramento da Constituio Brasileira e, ainda, se aprovadas em uma determinada legislatura, tal ato fosse raticado na legislatura subseqente (normas materialmente constitucionais). certo que as clusulas ptreas no se sustentam alm dos tempos de crise e que cada gerao deve ser artce de seu prprio destino, como assevera Vanossi. Todavia, se verdade que em situaes absolutamente extremas as limitaes ao poder de reforma no conseguem impor-se, tambm verdade que, em situaes de crise menos acentuada, as restries ao poder constituinte derivado possuem importante papel na tarefa de proteo ao ncleo essencial da Constituio, constituindo-se como indispensvel elemento de segurana jurdica. importante notar que, em provas objetivas de concursos pblicos, no devem ser consideradas as posies defendidas por Vanossi a menos que as armaes sejam expressamente atribudas a ele por tratar-se de ponto de vista que no encontra guarida no direito positivo brasileiro, apresentando-se apenas como especulao cientca. 6. EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE Atualmente, consenso armar-se que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo. Tal fato justica-se pela grande aceitao que a ideologia democrtica adquiriu em todo o contexto mundial nos dias atuais. 84

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Embora tenhamos armado que a natureza do Poder Constituinte encontra uma explicao metajurdica, seu exerccio assunto que concerne ao estudioso do Direito Constitucional. Celso Ribeiro Bastos relaciona, com sua habitual propriedade, as formas de exerccio do Poder Constituinte. Vejamos: As distintas respostas ao exerccio desse poder esto dadas pelos diversos mecanismos que as Constituies contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de reviso ou de emenda constitucional, e aqui, sim, cabem formas de exerccio muito variadas: os regimes autocrticos praticam formas de exerccio autocrtico. Estes so os casos tpicos dos atos institucionais ou estatutos do processo, como se denominam na Argentina. Nas concepes democrticas, o exerccio do poder constituinte pode-se realizar atravs da democracia direta ou da democracia representativa, ou de frmulas mistas que combinem ambas as formas. Democracia direta, em matria de poder constituinte, so os referendos de aprovao da Constituio. Democracia representativa so os sistemas de convenes constituintes, em que o povo convocado para eleger uma assemblia que especicamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. J os sistemas mistos so aqueles que combinam a nota representativa com a participao direta do povo45 (grifos nossos). O Estado brasileiro adotou a forma representativa (ou indireta) para o exerccio do Poder Constituinte originrio que culminou na Constituio de 1988. Deixou, todavia, uma
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 32.

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possibilidade para o exerccio da Democracia direta quando da atuao do poder constituinte derivado, prevendo a possibilidade de recurso ao plebiscito e ao referendo popular para a deciso de questes que se apresentarem polmicas, bem como para que se examinasse, aps cinco anos da elaborao do Texto Supremo (o que ocorreu em 7 de setembro de 1993), a convenincia da manuteno da forma e do regime de governo vigentes. Ressalte-se que, embora a iniciativa popular tambm seja forma de manifestao de democracia direta, nos termos do inciso III do art. 14 da Constituio Federal de 1988, ela s tem lugar quando da propositura de projetos de lei ordinria, conforme prev o pargrafo segundo do art. 61, no se revelando, assim, forma direta de exerccio do poder constituinte derivado.

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Captulo IV

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

1. INTRODUO Segundo as lies de Maria Helena Diniz, o homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja um ser independente, no deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana. Para que as criaturas racionais atinjam seus objetivos, a condio fundamental a de se associarem. Sozinho, o homem incapaz de vencer os obstculos que o separam de seus objetivos ns. E conclui: O fundamento das normas est na exigncia da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. A sociedade sempre foi regida e se h de reger por um certo nmero de normas, sem o que no poderia subsistir46 (grifos no original). J armamos que inato ao ser humano viver em sociedade, conforme reconhecem os lsofos desde a antigidade.
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DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 301.

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Podemos concluir que no existe maneira melhor de controlar os egosmos e apetites humanos, seno por meio do Direito que, como veremos, encontra sua forma de manifestao nas normas jurdicas. 2. TEXTO DE DIREITO POSITIVO E NORMA JURDICA Vericados os aspectos histricos e sociais que justicam a existncia das normas jurdicas, passemos ao exame de sua natureza e conformao sob a tica do Direito positivo. Norma jurdica pode ser conceituada, segundo as lies de Paulo de Barros Carvalho, como a signicao que colhemos da leitura dos textos do direito positivo47. Assim, a norma jurdica consiste no juzo implicacional que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Por analogia, podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo est para sua signicao48 (grifos nossos). A reside a diferena essencial entre a norma jurdica e os textos do direito positivo. muito comum encontrarmos as expresses lei e norma sendo utilizadas como sinnimas. Porm, segundo nossa concepo epistemolgica, entre elas existem profundas diferenas. Vejamos: Os textos de direito positivo (Constituio, leis, decretos, portarias) so apenas o suporte fsico de signicao das normas jurdicas. A norma jurdica o signicado que o jurista constri a partir da leitura desses textos. As normas jurdicas estaro sempre na implicitude dos textos do direito positivo.
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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 6. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 7.

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Sabemos que o Direito consiste em um objeto cultural, e, por isso, classicado como cincia social e no natural. Diferente dos objetos naturais, no pode ser expressado em verdades absolutas: os objetos culturais ou sociais expressamse em valores. Tomemos o seguinte exemplo, que facilitar o entendimento: Se perguntarmos a qualquer aluno qual o resultado da adio 2 + 2, por certo que este dir ser 4. essa a caracterstica fundamental das cincias naturais. Em qualquer lugar do mundo, 2 + 2 = 4; assim como, em qualquer lugar do mundo, um objeto que for largado ao cho cair, por fora da gravidade; ou, ainda, a formulao quntica de um elemento qumico ser a mesma. No existe a possibilidade lgica de chegar-se a opinies diferentes. O resultado correto ser, em regra, apenas um. As leis da natureza submetem-se ao princpio da causalidade fsica. O mesmo no se verica com os objetos do mundo cultural, do qual o Direito faz parte. Se trouxermos sala de aula vrios poemas, distribui-los a todos, e lhes zermos as seguintes perguntas: O que vocs entenderam? Qual deles mais belo? Certamente encontraremos as mais variadas respostas, sem que isso signique armar, necessariamente, que uma delas estar incorreta. Cada um de ns possui seus prprios valores, que se reetem em opinies, gostos, preferncias. Essa a caracterstica do mundo cultural ou social: no existem verdades absolutas, mas apenas as impresses que cada pessoa obtm, ao depositar seus valores culturais na anlise de determinado objeto. Essa a razo das enormes divergncias interpretativas doutrinrias e jurisprudenciais que determinadas matrias suscitam. Os temas jurdicos que apresentam valores sociais no to sedimentados (assuntos polmicos) tendem a ocasionar um maior nmero de interpretaes e, conseqentemente, de opinies divergentes. Da porque havermos dito que a norma jurdica o signicado que o jurista constri a partir da leitura dos textos legais. 89

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Durante muito tempo, vigorou a idia de que a norma jurdica o sentido que se extrai... Tal proposio apresentava-se incorreta. Ns podemos extrair, v.g., o suco de uma laranja, mas nunca a norma jurdica que encontra-se na implicitude de um texto legal. Assim que, se fosse entregue a cada leitor uma laranja, e lhes fosse pedido que zessem uma laranjada, certamente todos chegariam ao mesmo resultado, mesmo que cada um se utilizasse de um mtodo diferente de extrao do sumo. No o que ocorre com os textos do Direito positivo. Se entregarmos um texto legal para cada aluno, e perguntarmos qual o seu sentido, certamente chegaremos a concluses diferentes. No h nada para ser extrado daquela folha de papel borrada de tinta. H, sim, o que se construir, a partir do depsito dos valores e princpios que cada um de ns possumos. Dicilmente, na anlise desse texto legal, duas pessoas chegaro a impresses absolutamente idnticas. Todavia, apesar da existncia de subjetivismo na atividade intelectual promovida pelo jurista, convm ressaltar as lies de Pontes de Miranda, lembradas por Miguel Reale: A norma no tambm uma coisa assim, que se puxe para l e para c. Pontes de Miranda dizia, sabiamente, que a norma jurdica tem certa elasticidade. A norma elstica. Mas chega um certo momento em que a elasticidade no resiste e a norma se rompe. Logo, as variaes na interpretao da norma devem ser compatveis com sua elasticidade. Pois bem, quando uma norma deixa de corresponder s necessidades da vida, ela deve ser revogada, para nova soluo normativa adequada, o que nos revela a riqueza das solues que a vida jurdica apresenta 49 (grifos no original).
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REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 127.

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Todavia, importante ressaltar que isso tudo, ainda, no consiste na interpretao constitucional. Esta ser realizada quando o intrprete, aps haver construdo o sentido do texto legislado (norma jurdica), aplic-lo a um caso concreto, jurisdicizando-o, conforme veremos a partir do item 4. 3. EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Tema sempre recorrente o que tange eccia das normas constitucionais. A eccia das normas jurdicas consiste na aptido que possuem para produzir os efeitos desejados. Pressupe, por bvio, estarmos diante de norma jurdica vlida e vigente. O mestre Paulo de Barros Carvalho aponta trs aspectos que uma norma jurdica deve contemplar para desencadear os efeitos para os quais est pr-ordenada, quais sejam: aspectos tcnico, jurdico e social. 3.1. Eccia tcnica A eccia tcnica, nas lies de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, diz respeito presena de requisitos tcnicos, sem os quais a norma no pode produzir seus efeitos. Por exemplo, a norma prescreve que crimes hediondos sero inaanveis, mas transfere para outra norma a denio de hediondo. Enquanto esta no existir, a primeira no poder produzir efeitos. Fala-se, ento, de eccia ou ineccia tcnica50 (grifos no original). No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho arma: Pode acontecer que uma norma vlida assuma o inteiro teor de sua vigncia, mas por falta de outras regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia, no possa jurisdicizar o fato, inibinFERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 199.

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do-se a propagao de seus efeitos. Ou ainda, pensemos em normas que faam a previso de ocorrncias factuais possveis, mas, tendo em vista diculdades de ordem material, inexistam condies para que se congure em linguagem a incidncia jurdica. Em ambas as hipteses teremos norma vlida dotada de vigncia plena, porm impossibilitada de atuar. Chamemos a isso de ineccia tcnica51. Existem importantes divergncias doutrinrias quanto a presena de eccia tcnica em todas as normas jurdicas. Para alguns, como Paulo de Barros Carvalho, Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Vezio Crisafulli, nem todas as normas possuem eccia tcnica, conforme acima demonstrado. Entre essas normas, ressalte-se, em Direito Constitucional, estariam as normas de princpio institutivo e normas de princpio programtico, que apenas ganhariam eccia aps a edio de norma que viesse a regulament-las. Outros autores, como Jos Afonso da Silva e Michel Temer, armam que todas as normas possuem essa eccia (que denominam eccia jurdica, contrariamente concepo terminolgica que vimos adotando). Neste sentido, Michel Temer arma que toda norma dotada de eccia, pois j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conitam. Embora no aplicada a casos concretos, aplicvel juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto : retira a eccia da normatividade anterior. ecaz, juridicamente, embora no tenha sido aplicada concretamente52 (grifos nossos). Em Direito Constitucional, cresce o entendimento de que todas as normas jurdicas possuem eccia tcnica, inclusive
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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 54. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 50.

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as normas de princpio institutivo e de princpio programtico, conforme demonstraremos quando analisarmos as normas constitucionais de eccia limitada, dentro do estudo da classicao das normas constitucionais. 3.2. Eccia social J por eccia social, Trcio Sampaio Ferraz Jnior entende a aptido que possui uma norma jurdica para produzir efeitos no mundo social. Uma norma se diz socialmente ecaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir seus efeitos. Assim, se uma norma prescreve a obrigatoriedade do uso de determinado aparelho para a proteo do trabalhador, mas este aparelho no existe no mercado nem h previso para a sua produo em quantidade adequada, a norma ser inecaz neste sentido53. 3.3. Eccia jurdica Finalmente, a eccia jurdica o mecanismo de incidncia, o processo pelo qual, efetivando-se o fato relatado no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no conseqente. o fenmeno que acontece com as normas vigentes, sempre e quando os fatos jurdicos se instalam. Tudo por fora da causalidade jurdica, decretada pela imputao normativa. a propriedade do fato jurdico de provocar os efeitos que lhe so prprios54. Assim, o desrespeito s normas jurdicas que podem perfeitamente ser aplicveis caso de ineccia jurdica. o caso, v.g., de no se apenar algum que possui uma banca de jogo do bicho ou uma casa de prostituio.
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54

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 198. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. pp. 54-5.

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Note-se que, diferentemente do que se verica na ineccia social quando a norma jurdica no pode ser aplicada por falta de condies econmicas ou tecnolgicas na ineccia jurdica existem perfeitas condies sociais para o cumprimento do mandamento normativo, que no aplicado por falta de vontade da sociedade. 4. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Sabemos que, como bem lembrava Augustn Gordillo, citado por Roque Antnio Carrazza, em Direito no existem classicaes certas ou erradas, mas classicaes mais teis ou menos teis. Assim que, uma classicao das normas constitucionais quanto origem (se provenientes do poder constituinte originrio ou derivado) apresentaria pouca utilidade ao Cientista do Direito, pois, uma vez integradas validamente ao ordenamento jurdico, todas as normas passam a ser constitucionais, ocupando o pice da pirmide normativa. Lembramos mais uma vez que uma classicao jurdica, como observa Roque Carrazza, dever levar em conta o dado jurdico por excelncia, que a norma jurdica, ponto de partida indispensvel de qualquer classicao que pretenda ser jurdica56. Neste diapaso a classicao de Jos Horcio Meireles Teixeira, difundida por Jos Afonso da Silva, segundo a qual as normas constitucionais, quanto eccia, podem ser divididas em trs categorias: a) normas constitucionais de eccia plena; b) normas constitucionais de eccia contida, e; c) normas constitucionais de eccia limitada55.
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TEIXEIRA, Jos Horcio Meireles. Curso de direito constitucional. Atualizao: Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. passim. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. pp. 320-1.

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4.1. Normas constitucionais de eccia plena As normas constitucionais de eccia plena so as de aplicabilidade imediata. Uma vez promulgado o Texto Constitucional, essas normas encontram-se aptas a desencadear imediata, plena e integralmente os efeitos que justicaram sua edio. Nem mesmo por legislao infraconstitucional ser possvel restringir os comandos veiculados por essas normas, pois isso signicaria uma afronta ao postulado da supremacia da constituio. Tais normas no necessitam e nem podem sofrer intermediao pela legislao ordinria, se isso limitar ou restringir o direito ali veiculado. Como exemplo de normas constitucionais de eccia plena, podemos lembrar o direito vida humana (caput do art. 5); as garantias constitucionais (incisos LXVIII a LXXIII do art. 5); a norma que dispe sobre o federalismo brasileiro (art. 18); a norma que ressalta a tripartio dos poderes (art. 2), entre outras. 4.2. Normas constitucionais de eccia contida ou restringvel Normas constitucionais de eccia contida, por seu turno, so aquelas que, apesar de terem aplicabilidade plena e imediata, podero sofrer restries pelo legislador infraconstitucional, por intermdio da edio de leis ordinrias ou complementares. Nas lies de Michel Temer, so aquelas que tm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo, alis, preferimos denomin-las de normas constitucionais de eccia redutvel ou restringvel. Desse teor o preceito do art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer57 (grifos no original).
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 26.

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Ainda como exemplo de normas de eccia contida, restringvel ou redutvel, ressaltamos a norma que garante ao civilmente identicado o direito de no ser submetido identicao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (inciso LVIII do art. 5); a que trata da inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestaes no exerccio da prosso, nos termos da lei (art. 133); a que concede imunidade tributria a pequenas glebas rurais, quando as explore, s ou com sua famlia, o proprietrio que no possua outro imvel (pargrafo 4 do art. 153) e a determinao que, ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies (inciso XXI do art. 37). 4.3. Normas constitucionais de eccia limitada Finalmente, normas constitucionais de eccia limitada, nas lies de Jos Afonso da Silva, so as que no se encontram aptas a produzirem plenos efeitos enquanto no for elaborada legislao integradora. Michel Temer, ainda valendo-se das lies de Jos Afonso da Silva, divide essa categoria de normas em dois grandes grupos: normas de princpio institutivo e normas de princpio programtico. Ouamo-lo: As primeiras so as que dependem de lei para dar corpo a instituies, pessoas, rgos, previstos na norma constitucional. Desse teor a prescrio do art. 18, 3 da CF: os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. As ltimas (programticas) so as que estabelecem um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislao integrativa da 96

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vontade constituinte. Desse teor a norma do art. 205: a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho58 (grifos no original). Ressalte-se, ainda, como exemplos de normas constitucionais de princpio constitutivo: o preceito que faculta a criao de regime de previdncia privada, de carter complementar, regulado por lei complementar (art. 202), e de princpio programtico os mandamentos normativos que colocam como objetivos fundamentais a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais (inciso III do art. 3) e tambm a que dispe sobre a formao de uma comunidade latino-americana de naes (pargrafo nico do art. 4). 4.3.1. Aplicabilidade prtica das normas constitucionais de eccia limitada grande a discusso sobre a possibilidade de produo de efeitos prticos por parte das denominadas normas constitucionais de eccia limitada, mormente no que concerne s denominadas normas programticas. A jurisprudncia majoritria do Supremo Tribunal Federal adota a classicao ora exposta e posiciona-se pela inaplicabilidade das normas constitucionais de eccia limitada, nos termos acima expostos59. Todavia, cresce o entendimento de que todas as normas constitucionais possuem eccia, inclusive as normas de princpio institutivo e de princpio programtico. Podemo-nos utilizar da denominao direitos de satisfao progressiva para nos referirmos s normas originaria58

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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 26. STF RE 159.694 Rel. Min. Celso de Mello DJU 02.03.1995; RE 161.962 Rel. Min. Celso de Mello DJU 06.05.1994.

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mente conceituadas como programticas, na medida em que, embora no estejam aptas a produzir plenos efeitos, tambm no possvel admitir-se que a Constituio seja, to-somente, um aglomerado de boas intenes. Cremos que a questo passa pela velha celeuma acerca da natureza ontolgica da norma jurdica e da existncia de sano (conseqncia) em todas as normas jurdicas. Para alguns autores no existe norma jurdica sem sano, de sorte que a estrutura lgica da norma jurdica consistiria sempre em um imperativo ou proposio hipottica que pode ser representada pela orao: se A , deve ser B. Outros, no entanto, armam que existem dois tipos de normas jurdicas: as que incidem diretamente sobre as condutas sociais, e que, portanto, apresentam-se de forma condicional ou hipottica, e; aqueloutras que, dispondo sobre normas de organizao ou competncia do Estado, no tm lugar para a condicionalidade, apresentando-se como obrigatrias ou categricas, no possuindo sano. A imprescindibilidade de sano em todas as normas jurdicas o entendimento de grande parte da Dogmtica jurdica que desenvolve os ensinamentos do austraco Hans Kelsen, porque esse aspecto que diferencia o Direito das demais cincias normativas. Admitir-se que a sano no elemento integrante da norma jurdica acabaria por impedir-nos de diferenciar o Direito, categoria do dever-ser, de outros ramos cientcos, por exemplo, a Sociologia. A estrutura lgica da norma jurdica, assim, revela um juzo hipottico-condicional, em que se atribui uma conseqncia hiptese de um fato. A norma jurdica qualica um fato que, caso ocorra, poder desencadear uma conseqncia. Eis a a estrutura lgica da norma jurdica, formulada pelo juslsofo Hans Kelsen a partir dos ensinamentos de Kant. Segundo seus ensinamentos, a norma jurdica sempre um imperativo ou proposio hipottica, que encontra, em sua 98

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composio, dois elementos essenciais: o antecedente e o conseqente60. Como vimos, o antecedente normativo consiste na descrio de um fato qualquer que, caso ocorra, dever acarretar um determinado resultado, designado conseqente. Nas lies de nosso mestre Paulo de Barros Carvalho, a proposio antecedente funcionar como descritora de um evento de possvel ocorrncia no campo da experincia social61. O conseqente normativo, por outro lado, corresponde ao comportamento intersubjetivo que dever advir sempre que o evento descrito anteriormente surja no mundo dos fatos sociais. Todavia, alguns juslsofos da importncia de Miguel Reale discordam desse pensamento. Vejamos: Essa estrutura lgica corresponde apenas a certas categorias de normas jurdicas, como, por exemplo, s destinadas a reger os comportamentos sociais, mas no se estende a todas as espcies de normas como, por exemplo, s de organizao, s dirigidas aos rgos do Estado ou s que xam atribuies, na ordem pblica ou privada. Nestas espcies de normas nada dito de forma condicional ou hipottica, mas sim categrica, excluindo qualquer condio. E conclui: Se desejarmos alcanar um conceito geral de regra jurdica, preciso, por conseguinte, abandonar a sua reduo a um juzo hipottico, para situar o problema segundo outro prisma. A concepo formalista do Direito de Kelsen, para quem o Direito norma, se harmoniza com a compreenso da regra jurdica como simples enlace lgico que, de maneira hipottica, correlaciona, atravs do verbo dever-ser, uma conse60

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. passim. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 24.

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qncia C ao fato F, mas no vemos como se possa vislumbrar qualquer relao condicional ou hipottica em normas jurdicas como estas: a) Compete privativamente Unio legislar sobre servio postal (Constituio, art. 22, V); b) Braslia a Capital Federal (Constituio, art. 18, 1)62. Paulo de Barros Carvalho, no entanto, contraria a posio defendida por Miguel Reale quando leciona: Existe norma sem sano? E a resposta esta: absolutamente, no. Aquilo que h so enunciados prescritivos sem normas sancionatrias que lhes correspondam, porque estas somente se associam a outras normas jurdicas prescritoras de deveres63. (grifos no original) Assim que, em nosso entendimento, aquilo que Miguel Reale denomina normas jurdicas obrigatrias ou categricas nas quais se enquadram, perfeitamente, as normas constitucionais de eccia limitada nada mais so que enunciados prescritivos. Estes, diferente do que ocorre com as normas jurdicas, no se apresentam expressos em um dos operadores denticos (obrigatrio, permitido ou proibido), tampouco possuem a sano como elemento primordial. Isso porque no encerram uma unidade completa de signicao dentica, na medida que permanecem na expectativa de juntar-se a outras unidades da mesma ndole. Com efeito, tero de conjugar-se a outros enunciados, consoante especca estrutura lgico-molecular, para formar normas jurdicas, estas, sim, expresses completas de signicao dentico-jurdica. (grifos no original) Simplicando: toda e qualquer norma jurdica, obriga, permite ou probe uma determinada conduta. As estruturas lgi62

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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 94. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 21.

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cas que no sejam, por si s, sucientes para atingirem a este objetivo, no podem ser denominadas normas jurdicas64. So, apenas, enunciados prescritivos. Possuem sentido e importncia. Todavia, devem ser relacionados a outros enunciados prescritivos para, a sim, poderem regular as condutas intersubjetivas, e serem considerados normas jurdicas. As anteriormente denominadas normas programticas, que agora denominamos direitos de satisfao progressiva, tratam-se, na realidade, de enunciados prescritivos, que necessitam estar associados a outros comandos constitucionais para deagrarem os efeitos que lhe so prprios e, nesta qualidade, realmente no tm a possibilidade de desencadear efeitos prticos, pela ausncia de sano. Todavia, associados a dispositivos constitucionais que prescrevem, principalmente, as competncias constitucionais dos entes federados e a responsabilidade civil do Estado e de seus agentes em caso de descumprimento, tornam-se normas jurdicas, impondo-se seu cumprimento pelos entes polticos, ainda que o alcance das metas no ocorra instantaneamente. Destarte, cremos que nem sempre ser necessria a elaborao de legislao infraconstitucional integradora para que as normas constitucionais de eccia limitada iniciem a produo dos efeitos que justicaram sua edio, por ser possvel encontrar, no prprio texto constitucional, outros dispositivos que as complementem e as tornem unidades completas de sentido. Porm, em outras hipteses, a elaborao da norma integradora apresentar-se- indispensvel. 5. INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Interpretar consiste em conferir ou irrogar um sentido norma, com vistas sua aplicao em um caso concreto. A in64

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 58.

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terpretao jurdica a reconstruo do contedo da norma, visando deixar-se a abstrao da norma para chegar-se a um comando individual e concreto. Isso porque no se podem aplicar somente preceitos genricos, sendo necessrio chegarmos a um comando para uma hiptese determinada, ou seja, para um caso que ocorreu ou que poderia ocorrer. A interpretao, portanto, percorre este caminho, fazendo com que a norma saia de sua abstrao, assumindo um contedo para aquele caso concreto posto exame. O objeto da interpretao jurdica, portanto, a norma jurdica, com todas as implicaes de ordem prtica que essa locuo desencadeia, sobre as quais j nos referimos no incio deste captulo. O mvel da interpretao jurdica o fato ocorrido ou que se supe poder ocorrer no mundo social. Assim, construdo o real sentido e alcance da comunicao legislada, chegamos norma jurdica (um comando geral e abstrato), a qual, num segundo procedimento, aplicaremos ao caso concreto levado nossa apreciao (transformando-a em um comando individual e concreto). Alguns autores falam da desnecessidade de interpretar ou pretendem que a interpretao se limite a uma anlise literal do dispositivo legal. Como veremos, essas correntes atualmente esto superadas, predominando como verdade o fato de que a linguagem normativa no possui signicaes unvocas. Assim, mesmo as normas que so muito claras, se entregues a diversas pessoas para isoladamente as interpretarem, resultaro em interpretaes diferenciadas para o mesmo texto. A interpretao, portanto, justica-se pela plurisignicao das normas jurdicas, que transformar essa plurivocidade em normas ou preceitos unvocos, verdadeiros comandos para o caso concreto. O esforo do intrprete encontra como ponto de partida a letra da Constituio at se chegar ao caso concreto. pre102

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ciso enveredar-se na lei pura, no sendo possvel infringir-se a Constituio, nem mesmo em nome da aplicao de princpios, quando isso envolva a distoro do signicado de uma palavra para atribuir-lhe outra acepo diversa. O primeiro problema que se coloca por ocasio da interpretao o de escolher, dentre as mltiplas normas constitucionais, qual aquela que melhor se enquadra dentro do fenmeno analisado: a seleo da norma aplicvel. A partir da, valendo-se de diretrizes hermenuticas, vai-se procedendo a uma concreo crescente da norma, ao ponto desta perder seu carter abstrato, para converter-se numa norma especca que aplicada espcie. 6. PRESSUPOSTOS HERMENUTICO-CONSTITUCIONAIS

A interpretao das normas de Direito Constitucional possui alguns traos peculiares, o que a distingue da interpretao de outros ramos didaticamente autnomos do Direito. Na realidade, podemos armar que a cada disciplina jurdica correspondem alguns pressupostos de interpretao ou pressupostos hermenuticos, que se justicam pela particularidade inerente a cada um desses sistemas. o que Miguel Reale chama de objetividade normada, pretendendo signicar que a cada disciplina existem problemas prprios, e uma forma diferenciada de se focalizar seu objeto65. As diretrizes hermenuticas so verdadeiros postulados, verdades que, todo aquele que interpreta, deve admitir, sob pena da total invalidade de seu esforo cientco. So eles: a supremacia da Constituio, a unidade da Constituio, a maior efetividade possvel e a harmonizao.
REALE, Miguel. O direito como experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 244.

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6.1. Supremacia da Constituio O primeiro deles diz respeito ao fato de a Constituio ser a norma superior em qualquer ocasio. Celso Ribeiro Bastos arma que o postulado da supremacia da Constituio repele todo o tipo de interveno que venha de baixo, dizer, repele toda a tentativa de interpretar a Constituio a partir da lei. O que cumpre ser feito sempre o contrrio, vale dizer, procede-se interpretao do ordenamento jurdico a partir da Constituio66. Trata-se, assim, da adoo da concepo de Constituio em sentido formal, exposta quando analisamos os conceitos de Constituio, no captulo destinado Teoria da Constituio. 6.2. Unidade da Constituio O segundo pressuposto hermenutico postulado da unidade da Constituio determina que a Constituio deve ser analisada como algo uno e indecomponvel, de sorte que no deixe margem a contradies entre suas normas. Tal postulado, segundo as lies do constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar67. Trata-se, no fundo, de armarmos que a Constituio deve ser entendida como um sistema, ou seja, como um conjunto de elementos que mantm entre si intrnseca relao de pertinencialidade, de sorte que modicado um, o prprio todo constitucional resultar modicado.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 102. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 232.

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Celso Ribeiro Bastos arma que como conseqncia deste princpio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas. No se poder jamais tomar determinada norma isoladamente, como suciente em si mesma. que a Constituio pode perfeitamente prever determinada soluo jurdica num determinado passo seu, para noutro tomar posio contrria, dando lugar a uma relao entre norma geral e outra especca. Esta predomina no espao que abrange (...) Pode-se dizer, pois, que a Constituio no um conglomerado catico e desestruturado de normas. Pelo contrrio, no obstante apresentarem o mesmo grau hierrquico, possvel identicar certas normas que, medida que perdem o seu carter de preciso de contedo, ascendem para uma posio que lhes permite sobrepairar uma rea muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como fora valorativa a espraiar-se por um sem-nmero de outras normas, inclusive da prpria Carta Magna, sem que com isso se possam considerar como de escalo superior. No fundo, tanto so normas as que encerram princpios quanto as que encerram preceitos, podendo-se dizer que desse entrelaamento que o todo constitucional sai fortalecido (e nunca prejudicado, com o afastamento de qualquer de suas regras). O reexo mais imediato o carter de sistema que os princpios imprimem ao corpo constitucional68. Merecem transcrio, ainda, as palavras de outro constitucionalista portugus, Jorge Miranda, para quem o Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de actos de vontade, ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si. O Direito ordenamento ou conjunto signicativo e no conjuno resultante de vigncia simultnea; implica coerncia, ou, talvez mais rigorosamente, consistn68

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 103.

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cia; projeta-se em sistema; unidade de sentido; valor incorporado em regra69. 6.3. Maior efetividade possvel Tal primado determina que se proceda a interpretao da Constituio, sempre que possvel, atribuindo ao dispositivo constitucional, sob exame, um mximo de eccia. Faz-se importante ressaltar que esse axioma no tem por objetivo promover a interpretao ampliativa dos dispositivos constitucionais, fazendo sempre prevalecer a interpretao mais abrangente, o que se apresentaria como inegvel subverso dos ns para os quais a Constituio fora criada. Celso Ribeiro Bastos arma que o postulado vlido na medida em que por meio dele se entenda que no se pode empobrecer a Constituio. O que efetivamente signica este axioma o banimento da idia de que um artigo ou parte dele possa ser considerado sem efeito algum, o que equivaleria a desconsiderlo mesmo. Na verdade, neste ponto, acaba por ser um reforo do postulado da unidade da Constituio. No se pode esvaziar por completo o contedo de um artigo, qualquer que seja, pois isto representaria uma forma de violao da Constituio70. 6.4. Harmonizao Tal postulado apresenta-se como decorrncia natural dos trs pressupostos j relacionados. Pretende harmonizar as normas e princpios constitucionais, para que nenhum deles que prejudicado em razo de outro. Celso Ribeiro Bastos, no entanto, lembra que o princpio da harmonizao, embora decorrente dos demais, com eles
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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t. II. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 255. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 105.

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no se confunde: Mais do que possibilitar a mxima efetividade possvel, o postulado da harmonizao relaciona-se com o da unidade, na medida em que no se podem admitir contradies. O que uno no divisvel, muito menos em partes opostas. Nesse sentido, a harmonizao como o postulado da mxima efetividade transportado para o preceito fundamental considerado em sua unidade. S atravs da harmonizao das diversas normas da ordem constitucional que se poder dar ao texto a mais ampla aplicao que ele exige. Por m, na Constituio, a norma especial tem de harmonizar-se com a de carter geral (ao passo que na legislao ordinria, prevaleceria a especial). o caso da possibilidade de desapropriao para ns de reforma agrria. Aqui, deve haver uma compatibilizao com a regra geral que consagra a propriedade privada, o que signica dizer que os prejuzos para o proprietrio da terra devero ser mnimos71. Essa aplicao da norma especca sem o descarte por completo da norma geral s se torna possvel, em matria constitucional, em virtude do grande carter principiolgico de seus comandos normativos. Os princpios so, pois, enunciados bastante genricos (normas de estrutura), o que torna possvel a aplicao de um, sem a desconsiderao completa do outro. J na legislao infraconstitucional, em razo do predomnio de normas de comportamento, voltadas especicamente para regular as condutas intersubjetivas, a utilizao de um comando resultar, quase sempre, no abandono, para aquele caso especco, de outro. Da a possibilidade, lembrada por Celso Ribeiro Bastos, de aplicao do comando normativo que prev a hiptese de desapropriao, respeitando-se ao mximo o direito de propriedade do administrado, de forma que isso transcorra da maneira que lhe seja menos gravosa. Ou, ainda, de um policial proceder a revista do porta-malas de um veculo, em nome do primado
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 107.

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da segurana, sem desrespeitar o direito intimidade do condutor, no expondo o contedo de carter ntimo encontrado apreciao dos transeuntes ou das dezenas de pessoas envolvidas na operao policial. 7. AGENTES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Os agentes da interpretao constitucional so mltiplos. Atualmente, ganha simpatia a tese de que todos os indivduos acabam interpretando o Texto Supremo, muito embora existam algumas classes de pessoas que necessitam constantemente de procederem a este trabalho, como forma de desincumbiremse dos deveres que o Estado lhes atribui. Celso Ribeiro Bastos lembra-nos que isso ocorre em virtude da importncia que o Texto Constitucional possui: Como bem observa Usera, encontrar-se- uma multiplicidade de intrpretes da Constituio, e a causa dessa pluralidade no outra seno o nvel hierrquico superior no qual se encontra a Carta Magna. Todos esto submetidos aos mandamentos da Constituio, e o esto de forma mais imperativa os rgos pblicos incumbidos de aplic-los atravs de sua atividade72. Procederemos, agora, a elaborao de um rol exemplicativo de intrpretes da Constituio incluindo-se, a, as interpretaes promovidas pelos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Todavia, desde j faz-se importante ressaltar que no existem trs poderes estatais, como se convencionou denominar, mas trs funes do Estado: executiva, legislativa e judiciria. O poder, pois, como prerrogativa estatal, uno, conforme demonstraremos no captulo destinado Organizao dos Poderes. Assim que o Poder Executivo, que tem por nalidade precpua administrar, tambm legisla, quando, v.g., edita medidas provisrias e leis delegadas, e julga, quando aprecia os proces72

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 66.

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sos administrativos. O Poder Legislativo, que tem a prerrogativa de elaborar as espcies normativas, administra quando trata de sua organizao, polcia e servios internos, e julga, entre outros, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o ProcuradorGeral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade, bem como o Presidente da Repblica e Vice-Presidente, os Ministros de Estado e os Comandantes das Foras Armadas nos crimes de responsabilidade conexos aos do Presidente. Finalmente, o Poder Judicirio, alm de aplicar as leis aos casos concretos, legisla quando elabora seus regimentos internos, e administra, dispondo sobre frias, licenas e afastamentos de seus servidores, entre outras hipteses. 7.1. Interpretao poltico-legislativa Dentre agentes da interpretao do Texto Supremo, temos o Poder Legislativo que, ao realizar sua funo precpua, discutindo, deliberando e aprovando os projetos de lei e de Emendas Constituio est, tambm, analisando os fundamentos constitucionais e, conseqentemente, interpretando a Constituio. Quando o legislador, ao editar novas normas, procede a uma interpretao das normas j existentes, para a partir delas criar outras, estamos diante do que se denomina em doutrina de interpretao autntica (...) Voltando ao rgo que mais comumente exerce a funo legislativa, o parlamentar, vem a plo consignar que tem ele necessariamente de se reportar Constituio, como se viu. Prova disso a atividade desenvolvida pela Comisso de Constituio e Justia no Congresso Nacional, que procede vericao preventiva da constitucionalidade dos projetos de lei e das propostas de emendas Carta Magna73 (grifos nossos).
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 67.

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7.2. Interpretao jurisdicional O Poder Judicirio, por intermdio de seus juzes e tribunais, tem a virtude de proceder interpretao constitucional de forma denitiva. o que se denomina interpretao operativa. Em nossa opinio, trata-se do mais importante agente de interpretao constitucional, em virtude das enormes conseqncias sociais que desencadeia. Isso porque a interpretao emanada pelo Judicirio aliada fora da coisa julgada que consiste na impossibilidade de modicao da deciso pelo prprio Poder Judicirio torna a interpretao denitiva. Ao realizar essa tarefa cabe, ainda, ao Magistrado, vericar a adequao da lei Constituio Federal, realizando aquilo que se denomina controle de constitucionalidade das leis. Caso a norma invocada pela parte para tutelar seu direito esteja contrariando a Constituio, o julgador deixar de aplic-la, realizando aquilo que se denomina controle difuso de constitucionalidade, que ser pormenorizado no prximo captulo desta obra. 7.3. Interpretao promovida pelo Poder Executivo O Poder Executivo realiza importante tarefa de interpretao da Constituio Federal, que pode ser vericada com clareza em dois momentos distintos: a) em sua atividade administrativa de gerenciamento dos interesses estatais, que consiste no exerccio de prerrogativas como as manifestadas pelo poder de polcia administrativa, a prtica de atividades de fomento ou a prestao de servios pblicos, e; b) no uso de seu poder regulamentar, quando da edio de decretos, portarias, instrues, circulares, entre outros. Alm disso, o Poder Executivo legisla, quando edita medidas provisrias e leis delegadas, e julga, quando aprecia os processos administrativos. 110

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7.3.1. Recusa a cumprir leis ou atos normativos reputados inconstitucionais Tema que desperta grande polmica o da possibilidade de descumprimento de normas reputadas inconstitucionais. Seria lcito a Administrao Pblica deixar de cumprir normas consideradas inconstitucionais, ou a presuno relativa de constitucionalidade das leis obrigaria ao cumprimento? O entendimento da grande maioria da dogmtica constitucionalista ptria pela possibilidade do descumprimento das normas reputadas inconstitucionais, como forma de prestigiarse a prpria supremacia da Constituio. esse o entendimento esposado por juristas do quilate de Carlos Maximiliano74, Francisco Campos75, Jos Celso de Mello Filho que cita, ainda, Caio Tcito, Jos Frederico Marques, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Orlando Miranda de Arago e Themstocles Brando Cavalcanti76, Pontes de Miranda77, entre outros. Nesse mesmo diapaso, merecem transcrio as lies de Miguel Reale, para quem, se o prprio particular pode recusar cumprimento a uma determinao legal eivada de inconstitucionalidade, sujeitando-se s conseqncias desse seu entendimento, agura-se-me incompreensvel que se persevere em recusar-se ao Governo igual prerrogativa, mxime em se tratando do exerccio de um dos trs poderes do Estado.
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MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1918. p. 252. CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1. p. 443. MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio federal anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 346. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t. III. p. 624.

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guisa de arremate, lembremos as lies do saudoso Hely Lopes Meirelles, que em seu Direito Municipal brasileiro, tocou no ponto crucial: Os Estados de Direito, como o nosso, so dominados pelo princpio da legalidade. Isto signica que a Administrao e os administrados s se subordinam vontade da lei corretamente elaborada. Ora, as leis inconstitucionais no so normas jurdicas atendveis, pela evidente razo de que colidem com mandamento de uma lei superior, que a Constituio. Entre o mandamento da lei ordinria e o da Constituio deve ser atendido o desta, e no o daquela, que lhe subordinada. Quem descumpre lei inconstitucional no comete ilegalidade, porque est cumprindo a Constituio78 (grifos nossos). Contrariando a tese de que a Administrao Pblica pode deixar de cumprir leis que reputa inconstitucionais, erguem-se vozes como as de Celso Antnio Bandeira de Mello, Zeno Veloso e do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Segundo Bandeira de Mello, o problema passaria pelo habitual desrespeito ao ordenamento jurdico que vem pautando as atividades do Poder Executivo ao longo dos tempos, aliado ao silncio conivente dos outros dois Poderes. Em suas duras palavras, o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro hbito de afront-la, sem ser nisto cortado, como devido79. Para Gilmar Ferreira Mendes, a Constituio Federal de 1988 teria ampliado consideravelmente o rol dos legitimados para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, nele tendo sido includos os Chefes dos Executivos federal e estadual, razo pela qual restaria difcil justicar o descumprimento de leis sob o argumento da inconstitucionalidade, deven78

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 538. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 175.

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do o Chefe do Executivo, caso assim entenda, desencadear o processo de controle perante o Poder Judicirio80. Zeno Veloso cujo trabalho orientou a elaborao dessas consideraes entende que permitir que este Poder, ex propria auctoritate, cancele a eccia de norma jurdica, porque a reputa contrria Constituio, consagrar tese perigosssima, que pode pr em risco a Democracia, num pas em desenvolvimento como o nosso, com tantas e to graves limitaes e carncias, com uma vocao histrica e at o momento incontrolvel para o autoritarismo, com um Executivo verdadeiramente formidvel e imperial, signicando o princpio da diviso de poderes quase uma letra morta no Texto Magno. E conclui, armando haver exagero na concepo de que a lei inconstitucional simplesmente nula, e que no se deve sinonimizar inconstitucionalidade e nulidade. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade, em regra, determina ou acarreta a nulidade. A inconstitucionalidade prius, do qual resulta a nulidade. A conseqncia nulidade um corretivo que o dogma da supremacia constitucional exige, diante de uma violao da Carta Magna, que precisa ser declarada judicialmente. E a Lei 81 9.868/99 veio trazer importantes inovaes nesta matria . Em que pesem os argumentos de Zeno Veloso, no podemos concordar com suas armaes. A norma inconstitucional , mais do que nula, absolutamente inexistente e as inovaes trazidas pelas novas leis que tratam do controle abstrato de constitucionalidade, inconstitucionais pelas razes que teremos a oportunidade de demonstrar no prximo captulo, quando analisaremos o problema da validade das normas jurdicas e os efeitos temporais das decises no controle concentrado de constitucionalidade.
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MENDES, Gilmar Ferreira. O poder executivo e o poder legislativo no controle de constitucionalidade. Revista arquivos do Ministrio da Justia. jul. a dez., 1995. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. pp. 322-4.

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Resta salientar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, mesmo aps a entrada em vigncia da Constituio Federal de 1988, continuam a admitir a possibilidade de o Chefe do Executivo determinar o descumprimento de normas reputadas inconstitucionais. Mais do que isso, podemos armar que tal prerrogativa no se manifesta como exclusiva do Chefe do Poder Executivo, mas de quaisquer dos poderes da Federao, apresentando-se lcito, portanto, que o Chefe do Poder Legislativo o Presidente do Congresso Nacional, na rbita federal e do Poder Judicirio como, v.g., o Presidente do Supremo Tribunal Federal possam determinar o descumprimento de norma tida por inconstitucional, o que fazem na qualidade de autoridade mxima da atividade administrativa realizada por esses rgos. Para nalizar o assunto, emprestamos mais uma vez as palavras de Celso Ribeiro Bastos que, com sua habitual propriedade, resume o assunto, e a nossa opinio, que com a dele se coaduna, ressalvando-se, como vimos, a ampliao das hipteses de descumprimento para os demais poderes. Ouamo-lo: No Brasil, a tese de que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que seja inconstitucional recebe o aval da maioria da doutrina. Ademais, a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que aponta nesse sentido. Prevalece, contudo, o entendimento de que, por se tratar de uma medida grave, a suspenso do cumprimento de lei s poder ser determinada pelo Chefe do Poder Executivo, e no por qualquer funcionrio. Alm disso, espera-se que a deciso seja sucientemente motivada, pois congura inclusive crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, ou dos demais chefes do Executivo, os atos que atentem contra o cumprimento de leis (art. 85, VII, da Constituio Federal)82.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 73.

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7.4. Interpretao doutrinria A interpretao doutrinria realizada por todos aqueles que escrevem cienticamente sobre o Direito, elaborando hipteses, pressupondo casos ou reetindo sobre outros j ocorridos. Se, conforme mencionamos acima, a interpretao promovida pelo Poder Judicirio a que apresenta a maior importncia prtica, por ser ele o rgo constitucionalmente incumbido de dizer o Direito de forma denitiva, cremos que a interpretao doutrinria seja a mais importante do ponto de vista terico, em virtude de ser realizada pelo Cientista do Direito que, amparado nos ensinamentos advindos da Teoria Geral do Direito e da Lgica Jurdica, possui o cabedal de conhecimentos necessrios para formular as proposies jurdicas, demonstrando o modo como se articulam e o modo de funcionamento das normas jurdicas, conforme demonstramos no incio desta obra, ao diferenciarmos o direito constitucional positivo da Cincia do Direito Constitucional. Por certo, a interpretao realizada pelo cientista do Direito possuir maior fora moral e persuasiva perante os demais aplicadores da Constituio, quanto mais seus ensinamentos vierem ao encontro da realidade normatizada, aclarando e destrinchando os comandos legislados. 7.5. Fontes interpretativas genricas: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio Para alguns autores, os agentes da interpretao constitucional no se restringem queles citados nos tpicos acima. Na realidade, como j dissemos neste captulo, a Constituio a lei suprema de uma sociedade, inuenciando, diretamente, na vida de todos ns, razo pela qual ganha importncia a doutrina que defende que todos interpretam a Constituio. Essa tese foi defendida por Peter Hberle, em sua obra denominada Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos 115

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intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Segundo essa concepo acadmica, a teoria da interpretao constitucional sempre esteve ligada a uma sociedade fechada de intrpretes, relacionada aos agentes estatais. Hberle prope, ento, uma democratizao desse rol de intrpretes, na medida em que no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou xado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. E conclui: Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade83. Celso Ribeiro Bastos, em seu j clssico Hermenutica e interpretao constitucional, nos d notcia do incio do desenvolvimento dessa teoria, ao lembrar que em outro trabalho, j havia anotado Hberle que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada (Es gibt Keine Rechtsnormen es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica84. Atualmente, a tese defendida por Hberle tem a simpatia da quase unanimidade da dogmtica constitucionalista mundial, inclusive daqueles que, embora a defendam, apresentam-se favorveis ampliao do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos. Com a devida vnia dos insignes juristas que pensam dessa forma, isso se apresenta como um
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HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 13. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 76.

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contra-senso, porque no existe nada que contrarie mais a teoria do jurista alemo do que a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, unilateralmente, decidir sobre a constitucionalidade das leis e atos normativos, deciso que se estender a toda a sociedade, com efeitos erga omnes e, mais do que isso, vinculante, obrigando os demais juzes, tribunais e, at mesmo, as Administraes Pblicas federal, estadual e municipal, conforme teremos a oportunidade de demonstrar no prximo captulo. Em nosso entendimento, a teoria defendida por Hberle possui um carter extremamente poltico, que ele prprio admite, quando em seu catlogo provisrio dos intrpretes da Constituio relaciona os grupos de presso organizados, os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo e a opinio pblica democrtica e pluralista, que manifesta-se, principalmente, pela mdia (jornais, rdio, televiso)85. Tal posicionamento, assim, no se coaduna com nossa concepo losca, eleita desde o primeiro captulo desta obra, quando ilustramos ser o Direito uma cincia autnoma, com mtodo e objetos prprios, nos termos demonstrados por Hans Kelsen. O enfoque exclusivamente dogmtico deste nosso trabalho, decorrncia lgica do corte epistemolgico por ns realizado, manifesta-se esperamos com clareza, quando apresentamos as caractersticas da Cincia do Direito stricto sensu, quando versamos sobre a importncia do respeito Teoria Geral do Direito e Lgica Jurdica, quando tratamos do problema da validade das normas jurdicas dentro do captulo dedicado ao estudo do controle de constitucionalidade e, notadamente, quando neste mesmo captulo, elaboramos as distines entre o texto de direito positivo, a norma jurdica e sua interpretao,
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HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. pp. 22-3.

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bem como quando analisamos o problema da eccia das normas constitucionais. Destarte, resta-nos evidente que a atividade hermenutica tarefa rdua e cognoscitiva, que exige conhecimentos profundos que s o jurista possui, a partir de noes advindas da Teoria Geral do Direito e da Lgica Jurdica. No h dvidas de que toda a sociedade pretende interpretar a Constituio, e o faz quando, por exemplo, um sindicato deagra uma greve com base no que est disposto no art. 9 da Constituio da Repblica; o que no se pode, porm, atribuir cunho de cienticidade a essa atividade. Nossas crticas teoria defendida por Hberle podem ser amenizadas caso ela seja entendida dentro de seu contexto, qual seja, o da sociedade alem, por pressupor a existncia de uma democracia consolidada. Alis, no s nesse aspecto que o Brasil vive uma verdadeira febre de aplicao de teorias jurdicas alems, desprovidas de qualquer embasamento sociolgico86. Nesse diapaso tambm so as palavras de Paulo Bonavides, para quem o mtodo concretista de Constituio aberta demanda para uma ecaz aplicao, a presena de slido consenso democrtico, base social estvel, pressupostos institucionais rmes, cultura poltica bastante ampliada e desenvolvida, fatores sem dvida difceis de achar nos sistemas polticos e sociais de naes subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstncia essa importantssima, porquanto logo invalida como teraputica das crises aquela metodologia cuja exibilidade engana primeira vista87.
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importante ressaltar que a referncia falta de um embasamento sociolgico no invalida nosso enfoque dogmtico, porque os fatos e os valores, alm do texto de Direito positivo, so indispensveis para a construo da norma jurdica, conforme demonstramos no incio deste captulo. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 472.

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Com a devida vnia dos constitucionalistas ptrios que defendem a aplicabilidade da teoria de Hberle, entendemos que a armao de que o povo deva participar da tarefa de interpretao constitucional em um pas com condies sociais to adversas, como o nosso, uma viso, se no irresponsvel, no mnimo romntica. Armar que a mdia ou grupos de presso organizados possam contribuir para o processo hermenutico signica admitir a possibilidade de distoro do Texto Supremo para lhe conferir um sentido que, verdadeiramente, no possui. Por conseguinte, no seria mais prudente armar-se que o povo, detentor do poder constituinte e legiferante, deva participar mais ativamente do processo de elaborao da Constituio e das leis, e no de sua interpretao, que atividade que exige o profundo conhecimento dos instrumentais hermenuticos? Assim, pensamos que a teoria desenvolvida por Peter Hberle d um carter extremamente poltico a um problema jurdico: o de sistematizao e aplicao normativa. Ningum nega que o povo deva participar ativamente do processo de elaborao do direito, pois este o fundamento de um Estado Democrtico. Porm, o fortalecimento da Democracia pressupe segurana jurdica, que reside na correta aplicao da norma, como instrumento ltimo de vontade popular. Por essa razo, armar-se que o povo possa participar ativamente do processo de aplicao do direito, embora seja mais simptico do que a viso que ora apresentamos, parecenos demaggico. 8. APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO TEMPO As normas jurdicas so produzidas com vista sua aplicao, vale dizer, voltadas produo de efeitos concretos. No poderia ser diferente s normas constitucionais. Todavia, a aplicao das normas constitucionais no tempo no determinada pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, mas 119

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tem incio, salvo disposio em contrrio, com a publicao do Texto Constitucional. Isso porque a elaborao de um novo Texto Supremo, com a conseqente quebra da ordem anteriormente estabelecida caracterstica do surgimento do poder constituinte originrio denota claramente a insatisfao da sociedade com o Diploma normativo anterior, impossibilitando a continuidade de produo de seus efeitos. Todavia, possvel pensar-se na existncia de uma vacatio constitutionis quando a Constituio Federal expressamente determinar, como fez a Carta de 1967 que, outorgada em 24 de janeiro de 1967, iniciou vigncia em 15 de maro do mesmo ano88. 8.1. Recepo Elaborada uma nova ordem constitucional, com vista substituio de um ordenamento jurdico pretrito, surgem algumas questes que devem ser enfrentadas pelos estudiosos do Direito constitucional, para que seja possvel delinear-se o novo contorno que o ordenamento jurdico ptrio, a partir de ento, assumir. A primeira dessas questes diz respeito ao problema da validade das normas infraconstitucionais vigentes sob a gide da norma constitucional pretrita. E a dvida que surge a seguinte: elaborado um novo ordenamento jurdico que, portanto, ter a inicialidade como seu aspecto fundamental, como cam as normas infraconstitucionais, promulgadas sob a gide da Constituio anterior? A resposta mais apressada poderia ser no sentido de que, elaborado um novo ordenamento jurdico, todas as normas infraconstitucionais deveriam ser elaboradas novamente,
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PINHO, Rodrigo Csar Rabello. Teoria geral da Constituio e direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 29.

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com vista sua adequao nova realidade que surge, at pela caracterstica de inicialidade do Texto Constitucional. Todavia, admitir essa tese seria dizer que, promulgada a nova Constituio, caramos sem leis e cdigos. Poderamos, ento, matar algum, porque no h crime sem lei anterior que o dena? Por vezes, ainda, as normas infraconstitucionais anteriores no se incompatibilizam com a Constituio nova, razo pela qual tal procedimento alm de demandar tempo excessivo e onerosidade aos cofres pblicos se limitaria a reproduzir normas j existentes. Para se enfrentar esse problema, surgiu o instituto da recepo constitucional. Por ele, nas palavras de Michel Temer, a Constituio nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o imprio de Constituies anteriores se com ela forem compatveis. o fenmeno da recepo, que se destina a dar continuidade s relaes sociais sem necessidade de nova, custosa, difcil e quase impossvel manifestao legislativa ordinria. Ressalte-se, porm, que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores, dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem89. Assim, podemos armar que a nova Constituio recepciona as matrias infraconstitucionais do sistema anterior, e no a forma por elas adotada. o que ocorreu com o Cdigo Tributrio Nacional que, sendo um Decreto-lei (equivalente, portanto, lei ordinria) foi recepcionado com status de lei complementar. 8.2. Repristinao Outro problema que se apresenta o de sabermos se a ordem infraconstitucional incompatvel com a ordem jurdica que est sendo no momento revogada, e que, agora, no mais se
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 38.

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apresenta incompatvel com a nova ordem que surge, seria automaticamente restaurada pela edio do novo texto. Estamos certos que no. Uma vez revogada uma norma jurdica, de cunho constitucional ou infraconstitucional, ela jamais se restaurar pela extino da norma revogadora, salvo disposio expressa em contrrio. Nesse sentido, a redao do pargrafo 3 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao prescrever que salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. O mesmo ocorre no Direito Constitucional. Admitir a repristinao de normas jurdicas seria o mesmo que, mal comparando, armar que a morte do assassino traria a vtima de volta vida. Michel Temer assevera que a legislao infraconstitucional que perdeu sua eccia diante de um texto constitucional no se restaura pelo surgimento de nova Constituio. Essa restaurao de eccia categorizvel como repristinao, inadmitida em nome do princpio da segurana e da estabilidade das relaes sociais. O permanente uxo e reuxo da legislao geraria diculdades insuperveis ao aplicador da lei, circunstncia no desejada pelo constituinte90 (grifos nossos). Atualmente, contudo, ganha fora a tese de que a declarao de inconstitucionalidade de uma lei traria de volta ao sistema jurdico a norma anterior, por ela revogada. Esse posicionamento, que traz implcita a idia de nulidade da lei ou ato normativo inconstitucional, vem sendo esposado por parte da doutrina constitucionalista e corroborado pelo Supremo Tribunal Federal91.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 38. Neste sentido, ver deciso prolatada pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento de pedido de medida cautelar, ajuizado na Ao direta de inconstitucionalidade n 2215-PE.

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Todavia, nossa concepo acerca da natureza ontolgica da norma inconstitucional no se coaduna com esse entendimento. Para ns, a lei inconstitucional no nula, mas simplesmente inexistente, no tendo o condo de ingressar no sistema jurdico e, conseqentemente, de revogar a norma anterior vlida. Da que a declarao de inconstitucionalidade no trar de volta a primeira norma pois, se a suposta norma revogadora no ingressou no sistema, a que estaria sendo revogada tambm no saiu92. 8.3. Desconstitucionalizao Finalmente, analisaremos a hiptese de desconstitucionalizao das normas da Constituio pretrita. Alguns autores sustentam que, produzido o novo Texto Constitucional, as normas que faziam parte da Carta anterior, passariam, automaticamente, a integrar o novo sistema jurdico, porm no mais como normas constitucionais, mas infraconstitucionais. Cremos que tal tese no procede, na medida em que no existe qualquer razo de cunho lgico que justique a adoo de tal remdio, mesmo porque, se aquela Constituio est sendo posta em derrocada, sinal de que suas normas j no so mais capazes de regular a nova realidade, razo pela qual no h motivo para que continuem a existir. Entretanto, caso o legislador constituinte verique a pertinencialidade de se manter alguma das normas da Constituio revogada, dever adotar uma destas trs solues: a) inclu-la no novo Texto que est sendo elaborado, como fez, na nova Carta Poltica, com os institutos da diviso dos poderes, do federalismo, do habeas corpus e do mandado de segurana, entre outros; b) editar uma lei ordinria que passe a tratar da
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Para nosso posicionamento detalhados sobre o tema ver Captulo V, destinado ao Controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, item nmero 2.

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matria, depois de promulgada a nova Constituio; c) determinar, expressamente, que as normas da Carta anterior, que no contrariem a nova, ingressam na atual ordem jurdica com status de lei ordinria. Algum, ento, poderia nos questionar: essa terceira soluo no estaria a congurar hiptese de desconstitucionalizao? E a resposta seria: absolutamente no. Desconstitucionalizao, como se v na dogmtica constitucional mundial, um fenmeno que ocorre automaticamente, independentemente de qualquer referncia expressa, como se v no instituto da recepo que, mesmo sem determinao constitucional, admitida pela unanimidade da dogmtica constitucionalista. At porque, se o Poder constituinte originrio inicial, autnomo e, principalmente, ilimitado, podendo dispor sobre todos os assuntos, com maior razo pode determinar que tais dispositivos da Constituio anterior continuem vigentes. O mesmo ocorre com o Poder constituinte decorrente: a Constituio do Estado de So Paulo de 1967, em seu art. 147, previa que continuavam vigentes as normas da Constituio de 9 de julho de 1947 que no a contrariassem. 9. APLICAO DAS NORMAS JURDICAS NO ESPAO As normas jurdicas entre elas as constitucionais so elaboradas para possuir vigncia em um determinado espao, sendo que, alm dele, perdem a aplicabilidade. Fundamentalmente, as normas de um Estado so aplicveis dentro de seu territrio. Destarte, a tudo o que acontea em seu territrio e nos desdobramentos deste, como, v.g., no mar territorial e no espao areo de um pas, aplica-se a lei nacional. Hoje, porm, a aplicao das normas constitucionais no espao no se procede, unicamente, mediante a observao de normas do sistema ptrio. J vem de muito propriamente da Idade Mdia a noo de que as relaes jurdicas, por vezes, ganham uma complexi124

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dade maior, pelo fato de envolverem, nesta relao, um ou mais elementos provindos de outro sistema jurdico. Atualmente isso tornou-se muito mais complexo, na medida em que so muito mais intrincadas as espcies de interseo de uma ordem jurdica com outra, por fora de relaes ou de atos e de contratos editados com elementos de conexo com outras soberanias. imperioso que a resoluo dessas questes no se d mediante o arbtrio, mas procedendo como os Estados hoje fazem: obedecendo a algumas normas que eles mesmos editam, xando critrios para determinar qual a lei aplicvel em determinado ato ou contrato. Embora os Estados estejam abertos lei estrangeira, permitindo que leis aliengenas disciplinem atos que, mesmo em parte, passaram-se em seu territrio, em um esprito de cooperao internacional, em um intercmbio de aplicao das leis e de validade das mesmas, no se pode negar que isso sempre feito pela autoridade ou pela soberania do prprio Estado que a pratica. Dessa forma, se este resolver no aceitar a aplicao de qualquer lei em seu territrio, a conseqncia que poder resultar a retaliao dos outros Estados, que tambm no reconhecero a sua lei como passvel de aplicao ou, em casos extremos, a guerra. Assim que, por vantagens recprocas, os Estados adotam essa postura de colaborao, que nada mais signica que uma tentativa de facilitar o funcionamento da ordem jurdica. Mas eles no podem car descobertos contra a inltrao de princpios e costumes visceralmente contrrios sua realidade cultural. Tomemos como exemplo a poligamia, que no representa uma simples ilegalidade, mas algo que ofende a prpria cultura brasileira. Por essa razo, no se pode ver uma relao poligmica prevalecer no pas, ainda que venha sob o manto da aplicao do direito estrangeiro. Assim, todas as decises estrangeiras, para terem fora no Brasil, dependem de uma homologao, agora pelo Superior Tribunal de Justia que, antes de conced-la, no examina o 125

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mrito da questo, mas apenas investiga a existncia de elementos contrrios nossa cultura. Isso ocorrendo, o STJ negar o exequator, dizer, a autorizao para essa sentena ser aplicada no Brasil. Portanto, esse intercmbio de leis, essa multiplicao de normas que podem incidir sobre o mesmo ato jurdico, no cam totalmente ao sabor das vicissitudes de cada caso. H momentos em que a ordem jurdica tem de se defender, porque aquilo que poder restar ofendido vai alm da mera ordem jurdica, para atacar a prpria alma do sistema. 10. INTEGRAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Um tema de grande importncia o da integrao das normas constitucionais. Quando estudamos os conceitos e classicaes das constituies, vimos que estas so, em regra, sintticas, ao contrrio da nossa, que apresenta-se analtica e excessivamente analtica pretendendo representar um apanhado de normas de grande abstrao. Esse carter reduzido de normas encontradas no bojo da maioria das constituies mundiais vai demandar um preenchimento dos vazios, ou dos claros deixados pela Lei Maior. Tratam-se das lacunas constitucionais, que a atividade posterior procurar desfazer. Embora a lacuna constitucional no seja to freqente como a das leis e o tema seja polmico, sendo que alguns autores chegam a negar que possam existir lacunas na Constituio, porque, segundo eles, todo vazio constitucional signicaria uma transferncia de competncia para a lei ordinria em alguns casos, contudo, somos forados a reconhecer que a Constituio deu lugar a uma lacuna. Os recursos disponveis para comatar essas lacunas tm-se resumido analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito, que vm sendo repetidos em vrios diplomas jurdicos, incluindo-se o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916. 126

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A dogmtica constitucionalista ptria entende que o tema da integrao no se confunde com o da interpretao jurdica. Armam tratar-se de realidades que, embora parecidas, pois voltadas a se obter o contedo do Direito Constitucional local, possuem caractersticas diversas. Segundo Celso Ribeiro Bastos, a interpretao transcorre dentro do mbito normativo, vale dizer: trata-se de extrair a signicao de preceito normativo diante de uma hiptese por ele regulada. J com relao integrao, a preocupao encontrar uma soluo normativa para uma hiptese que no se encontra regulada pela Lei Fundamental. H uma ntida co-relao entre a idia de lacuna normativo-constitucional e a de incompletude, entendendo-se esta como aquele vazio que nos causa uma insatisfao93. Com a devida vnia do professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, cremos que a integrao constitucional deve ser tida como um dos mecanismos de interpretao constitucional. Isso porque defendemos que a interpretao jurdica a reconstruo do contedo da norma, visando deixar-se a abstrao da norma para chegar-se a um comando individual e concreto. Pressupe-se, pois, um fato social real ou imaginrio. Quando se fala em lacuna constitucional, se est, na realidade, referindo-se ausncia do texto de direito positivo (suporte fsico de significao), e no da norma jurdica (juzo implicacional construdo a partir do texto de direito positivo). Destarte, na tarefa de interpretao jurdica, j se est diante da subsuno do conceito da norma construda mediante o uso da analogia, dos costumes e dos Princpios Gerais do Direito ao conceito do fato.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 71.

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Captulo V

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

1. INTRODUO O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos consiste no conjunto de aes e caminhos pelos quais a Constituio permite o controle do exerccio do Poder Constituinte derivado e da elaborao do ordenamento infraconstitucional. So meios ofertados pela Carta Magna para garantir sua prpria supremacia, o que se manifesta em no se admitir que leis ou atos normativos que a contrariem possam produzir efeitos. Isso porque, sendo a Constituio a suprema das normas, ela no pode ser subvertida por mandamentos legais inferiores. Assim, toda vez que isso ocorre, desencadeia-se um mecanismo que visa expelir os efeitos materiais desta lei do ordenamento jurdico, ao m do processo. A esse procedimento, denomina-se controle de constitucionalidade. A idia da supremacia da Constituio foi desenvolvida e mundializada por Hans Kelsen, muito embora o primeiro reconhecimento signicativo de tal superioridade tenha acontecido por meio da jurisprudncia americana, conforme se ver no prximo subttulo. 129

O instituto foi introduzido em nosso direito positivo em 1891, vindo, a partir de ento, gradativamente aperfeioando-se e acrescentando novos mtodos ou modalidades de controle, de sorte que pode-se armar que o Brasil possui, atualmente, um dos mais ricos sistemas de controle de constitucionalidade, tais so os caminhos pelos quais a inconstitucionalidade das leis pode ser atacada. Isso porque o direito positivo brasileiro uniu os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade existentes no mundo, que so o americano (sistema difuso) e o europeu (sistema concentrado). importante ressaltar, ainda, que a existncia de um controle de constitucionalidade de leis s encontra razo de ser nos ordenamentos jurdicos rmados por constituies rgidas ou semi-rgidas, porque nos demais (compostos por constituies exveis), o poder reformador confunde-se com o prprio procedimento utilizado para a elaborao das leis ordinrias, no havendo distino formal entre normas constitucionais e infraconstitucionais. 1.1. Origem histrica O controle da constitucionalidade das leis aparece, mundialmente, em 1803, logo depois de aprovada a Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte, em um caso que cou mundialmente famoso e ganhou o nome de Marbury X Madison, no qual a Suprema Corte americana se viu confrontada com o seguinte desao: aplicar a Constituio e com isso fazer justia ao caso (porque a lei era contrria Constituio) ou aplicar a lei, cometendo, na verdade, um atentado prpria Constituio formal. Todo o problema surgiu em razo da inexistncia de previso desse controle na Carta de 1787. O caso ento foi encaminhado ao juiz John Marshall que, em uma belssima exposio, demonstrou que decretar a inconstitucionalidade de uma lei es130

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tava nsito prpria funo jurisdicional, sendo desnecessria a existncia de determinao expressa neste sentido, na medida em que o controle apresenta-se inerente ao exerccio da jurisdio94. Em outras palavras: aplica-se a lei segundo a hierarquia que ela possui no ordenamento jurdico. Se como era o caso existe um comando constitucional que est sendo contrariado por norma infralegal, h que se aplic-lo, retirando-se do ordenamento jurdico os efeitos da lei que a afrontava. Tambm neste sentido so as lies de Hans Kelsen, desenvolvidas mais de 130 anos depois95, para quem as normas jurdicas possuem validade quando buscam legitimidade nas normas situadas em posio hierarquicamente superior, bem como quando possuem um mnimo de eccia.
Eis uma das principais passagens dessa memorvel deciso: Ou havemos de admitir que a Constituio anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir que a legislatura possa alterar a Constituio por medidas ordinrias. No h por onde se contestar o dilema. Entre as duas alternativas no se descobre meio-termo. Ou a Constituio uma lei superior, soberana, irreformvel mediante processos comuns, ou se nivela com os atos da legislao usual, e, como estes, reformvel vontade da legislatura. Se a primeira verdadeira, ento o ato legislativo contrrio Constituio no ser lei; se verdadeira a segunda, ento as Constituies escritas so esforos inteis do povo para limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel. Ora, com certeza, todos os que tm formulado Constituies escritas, sempre o zeram no objetivo de determinar a lei fundamental e suprema da nao; e conseqentemente, a teoria de tais governos deve ser a da nulidade de qualquer ato da legislatura ofensivo Constituio. Esta doutrina est essencialmente ligada s Constituies escritas, e, assim, deve-se observar como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade. Cf.: The Writings of John Marshall, late Chief-Justice of the United States, upon the Federal Constitution, Boston, 1939. 95 A primeira edio de sua obra foi tirada lume em 1934, na Alemanha, publicada sob o ttulo Einleitung in die rechstswissenschaftliche Problematik (Introduo problemtica cientca do direito); depois veio a primeira edio da Teoria Pura do Direito, em 1940, e a segunda, reformulada e ampliada, publicada em 1960.
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Este o fundamento da famosa pirmide kelseniana. Consiste em uma cadeia normativa, na qual as normas superiores servem de fundamento de validade para as inferiores. Assim, v.g., uma sentena apenas ser vlida se no confrontar a lei ordinria em vigor, e assim sucessivamente, at se chegar norma mxima de um Estado, que a Constituio. Portanto, a mais importante norma de um sistema jurdico a Constituio, que ocupa o pice da pirmide normativa, razo pela qual pode-se armar que dela que todas as demais normas do ordenamento retiram seu fundamento de validade. Paulo Dourado de Gusmo ensina que, nessa concepo do direito estraticado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurdica vlida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma situada no plano imediatamente superior e assim, sucessivamente, at a norma suprema96 (grifos no original). 2. INEXISTNCIA DA NORMA INCONSTITUCIONAL: PRESSUPOSTO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Validade, segundo os ensinamentos do mestre Paulo de Barros Carvalho, a relao de pertinencialidade que uma norma jurdica mantm com o sistema jurdico no qual est inserida. Assim, armar que uma norma jurdica vlida, o mesmo que dizer que esta faz parte de um determinado sistema legal97.
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GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995. pp. 417-8. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 50.

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Isto porque a lgica das normas no se compatibiliza com os valores verdadeiro ou falso. Tais valores se aplicam Cincia do Direito. Para o direito positivo, trabalhamos com o binmio validade ou invalidade. No seria coerente com a lgica dentica armar que uma norma jurdica verdadeira ou no. Ela, simplesmente, existe ou no existe. Esta armao decorre do princpio agora da lgica clssica do meio-excludo, segundo o qual no dado a um mesmo objeto possuir duas naturezas distintas simultaneamente. Assim, uma senhora encontra-se esperando um beb ou no; uma pessoa honesta ou no; no existem, pois, o meio honesto ou a meio grvida. Do mesmo modo, ou as normas jurdicas existem, e so vlidas, ou no existem, sendo invlidas. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, esclarece-nos que, para a dogmtica jurdica, para que se reconhea a validade de uma norma, preciso, em princpio e de incio, que a norma esteja integrada no ordenamento. Exige-se, pois, que seja cumprido o processo de formao ou produo normativa, em conformidade com os requisitos do prprio ordenamento. Cumprido este processo, temos uma norma vlida (grifos no original)98. Muito se discute sobre a natureza ontolgica da norma jurdica invlida. Seria ela nula, anulvel, ou, simplesmente, inexistente? A eleio dessa premissa trar importantes conseqncias para o estudo do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, notadamente no que se refere aos efeitos produzidos pela declarao de inconstitucionalidade. Francisco Campos e Thomas Cooley defendem que a lei inconstitucional absolutamente inexistente. Nesse sentido so as palavras do primeiro, para quem um ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na
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FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 196.

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realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o Direito como se nunca houvesse existido99. No mesmo diapaso, o professor da Universidade de Michigan arma que uma lei inconstitucional meramente uma ftil tentativa para estabelecer uma lei100. Para Hans Kelsen, a validade de uma norma a sua especca existncia ideal. O fato de que uma norma seja vlida signica que existe. Uma norma que no seja vlida no uma norma, por no ser uma norma que existe101. Assim, a norma invlida simplesmente no existe, jamais tendo ingressado no ordenamento jurdico. de se ressaltar, contudo, que os requisitos atribudos por Kelsen para caracterizar a validade de uma norma jurdica diferem daqueles apontados por ns no subttulo subseqente. Para o Mestre de Viena, uma norma ser vlida quando: a) for editada por autoridade competente, ainda que no se compatibilize com o comando normativo que lhe hierarquicamente superior; b) possua um mnimo de eccia; c) exista eccia global da ordem jurdica a que pertence102. Advogando a tese de nulidade da norma inconstitucional e a conseqente repristinao da lei anterior, Clmerson Merlin Clve arma: Porque o ato inconstitucional, no Brasil, nulo (e no, simplesmente, anulvel), a deciso judicial que
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CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1. p. 430. COOLEY, Thomas. Princpios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Norte apud VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 60. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1996. p. 54. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 39.

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assim o declara produz efeitos repristinatrios. Sendo nulo, do ato inconstitucional no decorre eccia derrogatria das leis anteriores. A deciso judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos os possveis efeitos que uma lei constitucional capaz de gerar, inclusive a clusula expressa ou implcita de revogao. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz o Ministro Moreira Alves, permanece vigente a legislao anterior a ela e que teria sido revogada no houvesse a nulidade103. Com a devida vnia, cremos que o reconhecimento da natureza declaratria da deciso judicial de inconstitucionalidade s pode levar concluso da inexistncia da lei inconstitucional. E, mais ainda, se em razo dessa nulidade conclui-se que do ato inconstitucional no decorre eccia derrogatria das leis anteriores, s podemos concluir, tambm, pela inocorrncia de repristinao. Ora, como possvel que volte ao sistema jurdico uma lei que nunca o deixou, em virtude da lei inconstitucional que a revogaria no o ter feito, por no haver sequer ingressado no ordenamento jurdico? Celso Antnio Bandeira de Mello tambm discorda do entendimento exposto por Kelsen, segundo o qual a norma invlida seria, por conseguinte, inexistente. Para o professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, validade e existncia so conceitos que, absolutamente distintos, no se confundem. Criticando a posio adotada por Kelsen, arma que a demonstrao mais cabal e irretorquvel de que existncia, pertinncia de uma norma a dado sistema, e validade so noes absolutamente inconfundveis tem-se no fato de que, no exame da inconstitucionalidade incidenter tantum, o juiz no aplica uma norma jurdica por consider-la inconstitucional, ou seja carente
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CLVE, Clmerson Merlin. A scalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. pp. 249-50.

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de validade, invlida, mas nem por isto a expulsa do sistema (falece-lhe atribuio para faz-lo), o que s ocorre na ao direta de inconstitucionalidade. A norma em questo continuar a existir dentro do sistema, mas sua validade ter sido questionada como algo autnomo em relao existncia e proclamada como suciente para impedir sua aplicao ao caso concreto. Vale dizer: o juiz assume que a invalidade de uma norma coisa diversa de sua existncia ou pertinncia ao sistema. Para incidenter tantum desaplicar uma regra que houve por inconstitucional, o pronunciamento judicial restringe-se ao tema da validade da lei perante a Constituio. o quanto bastaria para ter-se que rejeitar a tese kelseniana de que validade a forma especca de existncia de uma norma jurdica. No . Deveras, como visto, nega-se validade a ela, por ser este o nico fundamento para desaplic-la no caso concreto, mas no se nega, nem se interfere com sua existncia104 (grifos no original). Com a devida vnia de Bandeira de Mello, ousamos defender, mais uma vez, que a razo esteja com aqueles que defendem a inexistncia da norma inconstitucional. No verdade que quando o Magistrado, no controle difuso de constitucionalidade, deixa de aplicar uma norma jurdica por reput-la inconstitucional, est se limitando a alegar sua invalidade, continuando a norma a pertencer ao ordenamento jurdico. O Magistrado, na qualidade de aplicador do direito, no teria poderes para recusar a aplicao de um comando integrado em um sistema normativo. Na realidade, quando o juiz deixa de aplicar a lei que reputa inconstitucional ao caso concreto, est, por m, reconhecendo a completa inexistncia desse comando normativo, o que o impede de aplic-lo e, tambm, de expuls-lo do sistema, posto
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Leis originariamente inconstitucionais incompatveis com Emenda Constitucional superveniente. Revista trimestral de direito pblico. 23/16.

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que nele nunca ingressou. Ningum pode determinar que saia o que nunca entrou. Da porque a deciso da Suprema Corte na ao direta de inconstitucionalidade ter sempre produzido efeitos ex tunc, ou seja, desde a edio da norma juridicamente inexistente. Assim, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o Supremo Tribunal Federal est reconhecendo que a norma impugnada nunca existiu, razo pela qual jamais produziu efeitos jurdicos, podendo at haver desencadeado efeitos materiais, o que justica a retroatividade da deciso judicial sempre data da edio, pelo menos at o advento das absurdas leis que, inconstitucionalmente, pretendem regular o controle de constitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal. Se a lei inconstitucional existisse no ordenamento jurdico at a manifestao judicial que decidisse pela inconstitucionalidade, o efeito desta deveria ser sempre ex nunc, forando-nos ao reconhecimento de que, durante o perodo de sua existncia, teria desencadeado efeitos materiais e jurdicos, mesmo que momentaneamente. Ademais, a tese de nulidade da norma jurdica invlida e seu conseqente ingresso no ordenamento jurdico, mesmo que viciada importaria o reconhecimento da revogao da norma jurdica anterior, j que a norma invlida haveria ingressado no sistema jurdico, trazendo o grave problema da repristinao da primeira, quando da deciso pela inconstitucionalidade da norma revogadora. sabido, pois, que o instituto da repristinao no tem sido aceito na maioria dos pases do mundo, em razo da grave ofensa que representa ao primado da segurana jurdica, princpio basilar de um Estado Democrtico de Direito. de se ressaltar, contudo, que a posio defendida por ns que pugna pela inexistncia da norma inconstitucional tese absolutamente minoritria, notadamente nos dias atuais, em virtude da grande inuncia que vimos recebendo do Direito Constitucional alemo. Atualmente, entende-se que a lei ou 137

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ato normativo inconstitucional seria nulo. Todavia, esta posio, como vrias outras que desenvolveremos no curso deste trabalho, resulta de uma investigao realizada exclusivamente sob a tica dogmtica ou da Cincia do Direito stricto sensu, que se ocupa em descrever o direito positivo hic et nunc, desprovido de quaisquer conotaes metajurdicas, premissa que elegemos para o desenvolvimento desses estudos. 2.1. Requisitos essenciais de validade das normas jurdicas Para uma norma jurdica existir e, por conseguinte, ser vlida e pertencer ao sistema do direito positivo, faz-se necessrio que reuna trs requisitos, a saber: a) elaborao por rgo competente; b) que a matria versada pela lei seja de competncia do ente que pretende edit-la, e; c) observncia do procedimento legislativo apropriado a cada espcie normativa. Analisemos, um a um, os trs requisitos essenciais para conferir validade a uma norma de Direito. A exigncia de elaborao por rgo competente impe que a norma que se pretende editar o seja pelo responsvel pela feitura das leis, qual seja, o Poder Legislativo. Apenas em escassas excees, a Carta da Repblica faculta a este delegar ao Poder Executivo a competncia para elaborar determinadas leis ou prev a possibilidade de edio de Medidas Provisrias. Em regra, quem o faz o Legislativo. Portanto, as leis, para terem validade, necessitam ser elaboradas, em regra, por este Poder. Tomemos um exemplo: imaginem que o Supremo Tribunal Federal, inconformado com uma determinada situao que venha acarretando grande comoo nacional como, v.g., o aumento nos ndices de ocorrncia de seqestros relmpagos, resolva pr m a esse problema, editando uma lei para atac-lo. Por certo esta lei ser inconstitucional, pois o STF (rgo do Poder Judicirio) no possui competncia constitucional para editar esse tipo de norma. 138

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Como segundo requisito, impe-se que a matria versada pela lei seja de competncia do ente poltico que pretende edit-la. a chamada competncia ratione materiae, ou competncia em razo da matria. Sabemos que o Poder Legislativo existe nas quatro ordens de pessoas jurdicas de direito constitucional interno: Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Sabemos, ainda, que federalismo sinnimo de diviso de competncias. Por essa razo, as competncias legislativas so distribudas, dentro da Constituio Federal, a esses quatro entes federativos. Cada qual encontrar, dentro da Carta Magna, os limites de sua atuao. Ressalte-se, ainda, que algumas matrias no so de competncia de nenhum dos entes federativos, em virtude de vedaes constitucionais sobre sua deliberao: so as denominadas clusulas ptreas, j analisadas. Exempliquemos: a Constituio Federal confere aos Municpios competncia para instituir, scalizar e arrecadar o IPTU (imposto predial e territorial urbano). Imaginemos que a Unio pretenda editar uma norma sobre essa matria. Ser inconstitucional, portanto invlida. Algum desavisado poder dizer: Mas a Unio superior ao Municpio, e a norma editada por ela deve prevalecer sobre a do Municpio. Errado. O princpio federativo no admite esse tipo de interferncia. No h, entre as pessoas polticas (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios), qualquer espcie de hierarquia. O que existem so competncias. Cada qual tem o seu campo de atuao estritamente delineado na Constituio da Repblica, sendo qualquer invaso tida por inconstitucional, tornando invlida a norma que se pretendeu editar. Finalmente, requer-se observncia do procedimento legislativo apropriado a cada espcie normativa. o que se denomina devido processo legislativo. Cada espcie normativa requer um procedimento apropriado para sua discusso, votao, aprovao, sano, promulgao e publicao. Tal procedimen139

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to encontra-se inserto na Constituio Federal, ou at mesmo, nos Regulamentos Internos das Casas Legislativas. Assim que, v.g., uma Emenda Constitucional necessita, para sua aprovao, dos votos de 3/5 dos membros da Cmara dos Deputados e 3/5 dos membros do Senado Federal, em dois turnos de votao em cada Casa. Desobedecida essa regra, a norma que eventualmente for aprovada ser invlida, por desrespeito ao procedimento apropriado. Outro exemplo, da lavra de Miguel Reale: Se a Assemblia de So Paulo zer uma lei passando uma esponja sobre elementos essenciais de seu Regimento Interno, teremos o caso de uma lei invlida, apesar de sancionada pelo Poder Executivo, e de conter matria pertinente competncia da Assemblia e do Estado. Note-se que o procedimento contemplou dois, dos trs requisitos essenciais, quando diz: Matria pertinente competncia da Assemblia (legitimidade do rgo), e do Estado (competncia em razo da matria). No entanto, a ausncia de apenas um dos requisitos suciente para eivar a norma com o vcio da invalidade105. Havendo qualquer defeito, material ou formal, nesse processo legislativo, desencadear-se- o processo de controle de constitucionalidade das leis, visando a manuteno da supremacia constitucional. 3. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL A inconstitucionalidade consiste na existncia de uma lei, ato normativo ou at mesmo de uma Emenda Constitucional, que tenha sido elaborada em desconformidade com a Constituio, lei mxima de determinado pas. Destarte, tanto pode haver uma inconstitucionalidade processual (ou formal), ocorrida no trmite de aprovao da lei ou
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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 110.

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da Emenda Constitucional, quanto uma inconstitucionalidade material, vale dizer, o assunto tratado pelo dispositivo aprovado contrariar algum dispositivo da Constituio. Tanto as Emendas Constitucionais quanto as leis e os atos normativos esto sujeitos a esse controle, na medida em que, muito embora seja lcito a Emenda modicar a prpria Constituio, acrescendo ou eliminando algum dispositivo, isso deve se dar pelo rgo competente e de acordo com o procedimento legislativo adequado (exigncias formais), respeitando-se as limitaes materiais (clusulas ptreas), que so princpios e normas que se encontram fora do alcance do poder reformador (exigncia material). 4. INCONSTITUCIONALIDADES OMISSO POR AO OU

A inconstitucionalidade por ao se verica no caso supra mencionado, vale dizer, quando da ocorrncia de elaborao de uma Emenda Constitucional, lei ou ato normativo que contraria a Constituio Federal, quer quanto matria, quer quanto forma. J a inconstitucionalidade por omisso restringe-se s hipteses nas quais a falta de elaborao de uma norma regulamentadora impossibilita o exerccio de direitos xados nas normas constitucionais. Isso porque, tanto na Constituio quanto nas leis, verica-se a existncia de normas que no permitem sua aplicabilidade imediata, exatamente por estarem dependentes de uma legislao posterior que as complemente, fornecendo-lhes os elementos integradores. 5. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos, em nosso direito, realiza-se em dois momentos diversos, quais sejam, antes ou depois de sua entrada em vigncia. As141

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sim, no se apresenta como prerrogativa exclusiva do Poder Judicirio, aps a entrada em vigncia da lei ou ato normativo, mas tambm realizado pelos outros dois poderes. Denomina-se controle preventivo aquele efetuado quando da fase de elaborao de um projeto de lei ou proposta de Emenda Constituio. Realizam controle preventivo o Congresso Nacional, o Presidente da Repblica e, at mesmo, o Supremo Tribunal Federal, conforme se explicitar a seguir. 5.1. Controle preventivo realizado pelo Poder Legislativo A previso de controle preventivo pelo Poder Legislativo vem insculpida no art. 58 da Constituio da Repblica, ao determinar que o Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. Entre as vrias comisses permanentes e temporrias existentes nas duas Casas, h na Cmara dos Deputados (art. 32, inciso IV, de seu Regimento Interno, por fora da Resoluo n 20/04) e no Senado Federal (art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal) as Comisses de Constituio, Justia e Cidadania, ambas com competncia para analisar previamente a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade de proposies normativas. Note-se que na Cmara ela tambm possui a incumbncia de examinar a tcnica legislativa, razo pela qual assume, ainda, a funo de comisso de redao. Vale lembrar que, quando se tratar de inconstitucionalidade parcial, a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal poder oferecer emenda corrigindo o vcio. No Congresso Nacional, contudo, a tarefa de controlar preventivamente a constitucionalidade dos projetos no se restringe s mencionadas Comisses. o caso das Comisses 142

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Especiais, constitudas com o objetivo de apreciar as emendas Constituio, quando por razes de economia processual, prefere-se a reunio dos diversos colegiados envolvidos representados pelos respectivos membros numa s Comisso. Ainda assim a proposio no ca sem uma anlise de constitucionalidade, porquanto haver membros da CCJR participando do processo e, mais ainda, de se considerar que a referida Comisso Especial absorver tambm a competncia regimental da prpria Comisso de Justia. Do seu parecer nal, portanto, dever constar, alm da anlise do mrito, o contraste da proposio, com o texto da Constituio. Quanto ao projeto de Cdigo, a Comisso Especial, de igual modo, absorver a competncia de tantas quantas Comisses que tenham pertinncia temtica com o assunto, e tambm da CCJR. Mais uma vez haveria a anlise da constitucionalidade da proposio106. 5.2. Controle preventivo realizado pelo Poder Executivo J o controle preventivo exercido pelo Poder Executivo ocorre quando o projeto de lei, aprovado pelo Congresso Nacional, segue para a manifestao do Chefe do Poder Executivo. Conforme determina o pargrafo 1 do art. 66 da Constituio Federal, se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto (grifos nossos). Tal dispositivo veicula os denominados vetos jurdico (quando o Presidente considera o projeto ou parte dele inconstitucional) e poltico (se o entende contrrio ao interesse pblico). A pri106

AZEVEDO, Luiz H. Cascelli de. O controle legislativo de constitucionalidade. Porto Alegre: Fabris. passim.

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meira hiptese apresenta-se como importante instrumento de controle preventivo de constitucionalidade. Ressalte-se que esse mecanismo de controle aplica-se apenas aos projetos de lei, excluindo-se da possibilidade do veto jurdico as Emendas Constituio, na medida em que o Chefe do Executivo no chamado a opinar nas manifestaes do Poder Constituinte derivado. Neste caso, o prprio Congresso Nacional que promulga a Emenda. Michel Temer valendo-se de sua reconhecida experincia parlamentar alerta-nos, ainda, que nem todos os projetos de atos normativos se submetem, constitucionalmente, a esse controle preventivo. Inocorre, por exemplo, no caso de medidas provisrias, resolues dos Tribunais e decretos. Decretos so atos a cujo procedimento o constituinte no imps frmulas de apreciao formal107. 5.3. Controle preventivo realizado pelo Poder Judicirio possvel falar-se, ainda, em controle preventivo realizado pelo Poder Judicirio. A tese tem por fundamento o pargrafo 4 do art. 60 da Carta da Repblica, instituidor das denominadas clusulas ptreas, e teria por fundamento assegurar o direito dos parlamentares ao devido processo legislativo, j explicitado quando tratamos dos requisitos necessrios para a validade das proposies normativas, neste mesmo captulo. que a Constituio Federal, no mencionado dispositivo, prescreve que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir, passando, ento, ao rol dos assuntos que no podem ser suprimidos pelo poder constituinte derivado. Da se poder concluir que a mera iniciativa e discusso de proposta de Emenda Constitucional que atinja as clusulas ptreas j congura inconstitucionalidade, razo pela
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 43.

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qual estaria ocorrendo violao ao direito pblico subjetivo do parlamentar de apenas participar de procedimento legislativo saneado. O instrumento adequado para o controle o Mandado de Segurana, impetrvel exclusivamente por parlamentar (detentor do direito pblico subjetivo), que dever versar apenas sobre o andamento do processo legislativo tido por inconstitucional, no sendo admitido para questionar violao ou desobedincia a normas regimentais, por se entender que se trata de assunto interna corporis108. 6. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE Aps a entrada em vigncia de Emenda Constituio, lei ou ato normativo, pode-se chegar declarao de sua inconstitucionalidade por dois caminhos: um denominado via de exceo ou defesa (controle difuso ou em concreto), e o outro, via de ao (controle concentrado ou em abstrato). 6.1. Controle difuso de constitucionalidade No controle de constitucionalidade por via de exceo a pessoa que se sente lesada por uma norma provocar o controle incidentalmente, no curso de uma ao da qual parte, como meio de se defender ou de exigir a observncia de um direito. Destarte, o questionamento acerca da constitucionalidade do ato normativo surge em um caso concreto, como pano de fundo dessa discusso, no se apresentando como a preocupao principal dos litigantes. O sujeito ativo dessa ao, portanto, ser a pessoa atingida pela norma reputada inconstitucional.
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Neste sentido a posio majoritria da Suprema Corte brasileira, manifestada pelas decises proferidas nos julgamentos dos Mandados de Segurana nos 20.257/DF e 22.503/DF.

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Essa pessoa, ao ingressar com uma ao ou ao se defender de qualquer pleito, relata o caso, fundamentando seu pleito ou defesa na alegao da inconstitucionalidade de uma norma jurdica. Por fora disso, os diversos juzes e tribunais tero que examinar, no curso do processo principal, a questo incidental da validade dessa lei, e aceit-la ou no como pertencente ao ordenamento jurdico. Com o trnsito em julgado do processo que poder ocorrer apenas no Supremo Tribunal Federal, caso a ao chegue at l, por via de recurso extraordinrio a deciso ganhar um carter de denitividade, embora os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no cheguem imediatamente a produzir efeitos para todos (erga omnes), e os efeitos materiais da norma ainda possam permanecer na sociedade. Assim, os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle difuso so, a princpio, inter partes, atingindo apenas os envolvidos no processo. Todavia, possvel que o processo chegue ao Supremo Tribunal Federal pela via mencionada, e este, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma impugnada, encaminhe ofcio ao Senado Federal para que, por meio de uma Resoluo, providencie a suspenso da executoriedade da norma declarada inconstitucional do ordenamento jurdico, o que importa dizer que os efeitos desse diploma estaro denitivamente expelidos do nosso direito, tendo a deciso da Suprema Corte produzido efeitos para todos (erga omnes). Os efeitos temporais da deciso que declara a inconstitucionalidade da norma impugnada, no controle difuso, sempre foram ex tunc, vale dizer, retroagiam data da publicao da lei ou ato normativo. Nesse sentido tambm so as lies de Zeno Veloso, para quem a declarao de inconstitucionalidade no fere de morte a norma; proclama que ela natimorta. Entendemos, pois, que o que se convencionou chamar de suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional a retirada da lei do ordenamento 146

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jurdico, pelo mais grave dos vcios, no podendo esta providncia deixar de ter efeito retroativo. Alis, este o posicionamento do STF (RMS 17.976, Relator Ministro Amaral Santos, RDA 105/100)109 (grifos nossos). Ademais, a tese exposta de que a deciso jurisdicional que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo possui efeitos ex tunc, a nica que mantm coerncia com nosso pensamento sobre a validade das normas jurdicas, acima demonstrado. E, nesse diapaso, ousamos, ainda, discordar da armao de Zeno Veloso: que a deciso que declara a inconstitucionalidade da norma no produz a retirada da lei do ordenamento jurdico, mas apenas afasta denitivamente seus efeitos materiais, eis que ela nunca ingressou no sistema, por nunca haver existido, apresentando-se incapaz de desencadear efeitos jurdicos. Todavia, quando analisarmos o controle concentrado, veremos que a Lei Federal n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que pretendeu disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, em seu art. 27, faculta ao Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado. Tal dispositivo autorizaria, portanto, a atribuio de efeitos ex nunc nas decises de controle concentrado de constitucionalidade julgadas perante o Supremo Tribunal Federal. Ocorre que, em deciso proferida no julgamento do Recurso Extraordinrio n 197.917, a partir de voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte passou a admitir, tambm em sede de controle difuso de constitucionalidade, a regulao dos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade. Segundo seu voto, no caso em tela, observa-se que eventual declarao
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VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 60.

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de inconstitucionalidade com efeito ex tunc (que retroage) ocasionaria repercusses em todo o sistema vigente, atingindo decises que foram tomadas em momento anterior ao pleito, e que resultou na atual composio da Cmara Municipal: xao do nmero de vereadores, xao do nmero de candidatos, denio do quociente eleitoral. Igualmente, as decises tomadas posteriormente ao pleito tambm seriam atingidas. No mesmo diapaso, sustentou que, sem dvida, agurase relevante no sistema misto brasileiro o signicado da deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais no controle difuso110. 6.2. Controle concentrado de constitucionalidade No controle por via de ao, diferentemente do que ocorre no controle difuso, no existe a disputa sobre uma relao jurdica determinada, a no ser sobre a prpria declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma questionada. Trata-se, portanto, de uma ao cujo objeto no dirimir uma controvrsia entre partes como no caso da via de defesa mas atingir uma pronncia do tribunal competente, eis que diretamente perante ele que se prope esta ao de controle de constitucionalidade.
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O Recurso Extraordinrio mencionado deu-se em face de acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que reconhecera a validade da Lei que xara discricionariamente o nmero de vereadores do Municpio paulista de Mira Estrela (Lei Orgnica municipal n 226/90). O STF reformou a deciso, entendendo que o inciso IV do art. 29 da Carta da Repblica estabelece um critrio de proporcionalidade aritmtica para o clculo do nmero de cadeiras, no tendo os municpios autonomia para xar esse nmero discricionariamente, desencadeando a reduo do nmero de Vereadores em todo o pas, conforme demonstraremos quando analisarmos os Municpios, no Captulo destinado ao estudo da Organizao do Estado Brasileiro. STF RE 197.917 Rel. Min. Maurcio Corra DJU 25/03/2004.

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Portanto, h dois pontos que marcam bem a diferena existente entre as duas modalidades: a) a declarao da inconstitucionalidade ser o prprio objeto da lide; b) a ao ser interposta diretamente em um tribunal que, neste caso, ao proferir sua deciso, j o far com fora de coisa julgada, atingindo a todos, produzindo, portanto, efeitos erga omnes. A competncia para julgamento das aes de controle de constitucionalidade , via de regra, do Supremo Tribunal Federal, que opera, nessas situaes, como guardio da Constituio111. Todavia, o Ministro Carlos Mrio Velloso lembra que ao Supremo Tribunal Federal a Constituio confere outras competncias, alm da competncia maior de guard-la e defend-la. Segundo a Constituio de 1988, ao Supremo Tribunal Federal so conferidas competncias em trs planos: em primeiro lugar, competncias originrias; depois, competncia recursal ordinria e, nalmente, competncia recursal extraordinria. Nesta ltima, mediante o recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal realiza o controle de constitucionalidade na sua forma difusa112. Atualmente, o Direito brasileiro conta com cinco espcies de aes de controle de constitucionalidade: a) a ao direta de inconstitucionalidade; b) a ao direta de inconstitucionalidade por omisso; c) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; d) a ao declaratria de constitucionalidade, e; e) a argio de descumprimento de preceito fundamental. Examinemos, pois, uma a uma.
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A exceo ca por conta de ao que objetive atacar lei ou ato normativo estadual ou municipal que esteja sendo questionado em face de Constituio Estadual ou da Lei Orgnica do Distrito Federal, situao em que o tribunal competente para apreciar a demanda ser o Tribunal de Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal, conforme explicitaremos adiante. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O Supremo Tribunal Federal, Corte constitucional: uma proposta que visa a tornar efetiva a sua misso precpua de guarda da Constituio. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n 192, pp. 1-28. 1993. p. 5.

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7. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE A ao direta de inconstitucionalidade um mecanismo processual que tem por nalidade questionar-se, abstratamente, a validade de Emenda, lei ou ato normativo, com vistas a retirada de seus efeitos do ordenamento jurdico. 7.1. Finalidade A nalidade da ao direta de inconstitucionalidade consiste em afastar do ordenamento jurdico os efeitos materiais produzidos por lei ou ato normativo elaborado em desconformidade com o sistema constitucional e legal vigentes. Apresenta-se de suma importncia a denio exata da expresso lei ou ato normativo, veiculada pela alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio da Repblica. Na lio precisa de Michel Temer, por leis ho de entender-se todas as espcies previstas no art. 59: emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislativos e resolues. Por ato normativo, entende-se: a) decretos do Poder Executivo; b) normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resolues. Exclui-se desse controle o prejulgado xado pelos Tribunais113. 7.2. Competncia para julgamento A competncia para julgamento de lei ou ato normativo federal ou estadual que esteja sendo questionado em face da Constituio Federal do Supremo Tribunal Federal, conforme disposio expressa da alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio da Repblica.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 48.

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Todavia, em se tratando de lei ou ato normativo estadual ou municipal que esteja sendo questionado em face de Constituio Estadual ou da Lei Orgnica do Distrito Federal, o tribunal competente para apreciar a demanda ser o Tribunal de Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal, conforme assegura o pargrafo 2 do art. 125 da prpria Constituio Federal, in verbis: Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio de legitimao para agir a um nico rgo. Ambos possuem competncia originria e, em regra, decidiro denitivamente sobre a questo. Entretanto, na hiptese especca de ao direta apreciada pelo Tribunal de Justia contra lei estadual ou, no caso especco do Distrito Federal, de lei distrital que trate de matria de competncia dos Estados-membros que tambm contenha dispositivo ofensivo Constituio Federal, torna-se possvel a interposio de recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal, em razo do dispositivo insculpido na alnea a do inciso III do art. 101 da Carta da Repblica, que confere a esta Corte competncia para apreciar recurso extraordinrio de deciso que contrarie dispositivo da Constituio Federal. Ressalte-se, ainda, que os dispositivos constitucionais supramencionados no fazem aluso possibilidade de se questionar ato normativo ou lei municipal em face da Constituio Federal, o que s veio a ocorrer com a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental, que trataremos posteriormente. 7.2.1. Princpio da reserva de plenrio O princpio da reserva de plenrio confere competncia ao Tribunal Pleno para o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade. Isso porque, em razo de sua importncia, essa deciso no poderia estar sujeita s variaes das composi151

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es de Turmas, Grupos, Cmaras ou Sesses. Assegurandose a todos os integrantes do Tribunal a possibilidade de se pronunciarem sobre o tema, tem-se a certeza de que a deciso adotada reetir o pensamento majoritrio da Corte. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado ser tomada em sesso na qual estejam presentes ao menos 2/3 dos membros do respectivo tribunal ou, quando houver, dos integrantes do rgo Especial, pela maioria absoluta de votos, conforme determina o art. 97 da Constituio Federal de 1988, dispositivo que remonta ao art. 179 da Constituio de 1934. A previso de criao de rgo Especial para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais, delegadas da competncia do Tribunal Pleno, justica-se em virtude do grande nmero de membros que determinados tribunais possuem, o que retardaria excessivamente o julgamento das aes. Por essa razo, os tribunais que possuam mais de vinte e cinco julgadores podero constituir o rgo Especial, que contar com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo Tribunal Pleno, nos exatos termos do inciso XI do art. 93 da Carta da Repblica, com nova redao dada pela Emenda Constitucional n 45/04. Todavia, em se tratando de assunto sobre o qual j tenha havido julgamento por parte do Pleno ou do rgo Especial, torna-se desnecessria nova manifestao, conforme dispe o pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, abaixo transcrito: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Alexandre de Moraes, no entanto, alerta que a clusula de reserva de plenrio no veda a possibilidade de o juiz monocrtico declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, mas, sim, determina uma regra especial aos 152

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tribunais para garantia de maior segurana jurdica. Alm disso, no se aplica para a declarao de constitucionalidade dos rgos fracionrios dos tribunais114. 7.3. Legitimados Se o controle de constitucionalidade por via de exceo pode ser deagrado por qualquer pessoa que, incidentalmente, suscita no curso de uma ao a inconstitucionalidade de uma norma, o mesmo no se verica com o controle concentrado. Os legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade so apenas os constantes do rol do art. 103 da Constituio Federal, a saber: a) o Presidente da Repblica; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Cmara dos Deputados; d) a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; f) o Procurador-Geral da Repblica; g) o Conselho Federal da OAB; h) os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, e; i) as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. A Reforma do Poder Judicirio, instituda pela Emenda Constitucional n 45/04, alterou a redao dos incisos IV e V do art. 103 da Constituio Federal para prever expressamente, como legitimados ativos, a Cmara Legislativa e o Governador do Distrito Federal, o que j se admitia por analogia. Alguns dos sujeitos acima referidos, no entanto, possuem atuao mais restrita que os demais, pois devem demonstrar interesse especco na propositura da ao, em virtude da possibilidade de haver situaes nas quais pode no restar demonstrada qualquer relao direta entre o dispositivo legal controvertido e o interesse institucional por eles tutelados: tratam-se dos legitimados ou autores especiais.
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 567.

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So legitimados ou autores universais: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos polticos com representao no Congresso Nacional. Em contrapartida, so legitimados especiais, precisando demonstrar interesse na obteno da declarao de inconstitucionalidade da norma: a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. A essa exigncia de demonstrao de interesse por parte de alguns autores d-se o nome de pertinncia temtica. 7.4. Cabimento de medida cautelar Admite-se a concesso de medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, conforme previso constante da letra p do inciso I do art. 102 da Carta Poltica de 1988. Tal dispositivo vem, ainda, corroborado pela Seo II da Lei Federal n 9.868/99, cuja inteno disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal que, em seus arts. 10 a 12, disciplina a matria. A medida cautelar, que visa suspender a aplicabilidade da lei at a deciso nal de mrito da ao direta, poder ser concedida pela maioria absoluta de votos do respectivo Tribunal, presentes 2/3 de seus membros, salvo em perodos de recesso, nos quais o relator a conceder ad referendum do Pleno (art. 10). Podero ser ouvidos o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias (pargrafo 1), alm de estar facultada a sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela edio do ato (pargrafo 2), salvo em caso de excepcional urgncia (pargrafo 3). Os efeitos da medida cautelar, segundo dispe o pargrafo 1 do art. 11 sero erga omnes e com eccia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eccia retroativa. 154

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A eccia ex tunc, assim, no se presume, mesmo naquelas situaes em que a deciso retroativa apresente-se indispensvel para o alcance do interesse pblico, dependendo de manifestao expressa do Supremo Tribunal Federal115. Alexandre de Moraes alerta para o fato de que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem entendido ser indevida concesso de liminar em ao direta quando tenha transcorrido signicativo lapso temporal entre a data da publicao da norma impugnada e o ajuizamento da ao, por restar caracterizada a ausncia do indispensvel requisito do periculum in mora116. importante ressaltar, tambm, que a distino entre as expresses liminar e cautelar, realizadas hodiernamente no mbito do direito processual civil, no se aplicam ao caso em exame. Desde a Constituio Federal de 1967/69, na alnea p, do inciso I do art. 119, tem-se utilizado a expresso cautelar para designar a medida que suspende a aplicabilidade da lei ou ato normativo impugnado. A Constituio Federal de 1988 tambm se valeu desta terminologia, agora na letra p do inciso I do art. 102. Tambm o faz o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que no inciso IV de seu art. 21, prev a concesso de medidas cautelares nas hipteses necessrias proteo de direito suscetvel de grave dano de incerta reparao, ou ainda destinadas a garantir a eccia da ulterior deciso da causa117. 7.5. Advogado-Geral da Unio Nas aes diretas de inconstitucionalidade faz-se indispensvel a presena do Advogado-Geral da Unio, conforme
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Neste sentido, cf.: RTJ 124/80; RTJ 138/86; RTJ 164/506-9. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 595. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. pp. 266-7.

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exigncia do pargrafo 3 do art. 103 da Constituio Federal, ao determinar que quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Segundo as lies de Alexandre de Moraes, fundamentadas em entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, compete ao Advogado-Geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois atua como curador especial do princpio da presuno da constitucionalidade das leis e atos normativos, no lhe competindo opinar nem exercer a funo scalizadora j atribuda ao Procurador-Geral da Repblica, mas a funo eminentemente defensiva. Dessa forma, atuando como curador da norma infraconstitucional, o Advogado-Geral da Unio est impedido constitucionalmente de manifestar-se contrariamente a ela, sob pena de frontal descumprimento da funo que lhe foi atribuda pela prpria Constituio Federal, e que congura a nica justicativa de sua atuao processual, neste caso. Zeno Veloso, no entanto, apresenta duras crticas ao posicionamento esposado pelo Pretrio Excelso, quando arma que erigir-se o Advogado-Geral da Unio curador especial das normas federais e estaduais, numa homenagem ao princpio da presuno da constitucionalidade das leis, parece-nos despiciendo e desarrazoado, alm de afrontar a meta da economia processual ... Se, analisando friamente, do ponto de vista terico, fcil dizer que, diante do art. 103, 3, da CF o AdvogadoGeral da Unio, institudo curador especial da presuno do ato normativo impugnado, exerce uma atribuio especial, extraordinria, anmala, diferente de sua funo orgnica, estrutural, denida no art. 131, caput, da Carta Magna, na prtica, a situao se apresenta muito diferente, podendo gerar incmodos e constrangimentos. Basta lembrar a hiptese de ser obriga156

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do o Advogado-Geral da Unio a defender uma lei estadual, manifestamente inconstitucional, por ter regulado matria de competncia privativa da Unio. E o dilema assume proporo kafkiana se o autor da ao de inconstitucionalidade tiver sido o prprio Presidente da Repblica118. E conclui: A nosso ver, o art. 103, 3, da Constituio Federal foi muito mal inspirado, complica o sistema, descaracteriza a natureza objetiva do processo de controle da constitucionalidade. Se fosse eliminado, no faria falta alguma119. 7.6. Procurador-Geral da Repblica A Constituio Federal exige, ainda, a participao do Procurador-Geral da Repblica nas aes de controle de constitucionalidade. Segundo o pargrafo 1 do art. 103, o ProcuradorGeral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. Tal fato justica-se pela prpria natureza institucional do Ministrio Pblico, cuja autoridade mxima o Procurador-Geral da Repblica, que atua como scal da lei e defensor da ordem jurdica. Tambm causa polmica a necessidade de novo pronunciamento do Procurador-Geral quando ele prprio for o autor da ao, conforme autoriza o inciso VI do art. 103 da Carta de 1988. Para alguns, seria um bis in idem desnecessrio, que atravancaria o processo e retardaria a prolao da deciso120. Outros, no entanto, seguindo a linha de raciocnio
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. pp. 595-6. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 93. Nesse sentido: TUCCI, Rogrio Lauria. TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Constituio de 1988 e processo. p. 107. VELOSO, Zeno, Controle jurisdicional de constitucionalidade. p. 91.

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adotada pelo Supremo Tribunal Federal121, entendem que o Procurador-Geral, mesmo tendo deagrado o processo de controle, no perde sua qualidade de scal da aplicao da lei, tampouco sua imparcialidade, podendo, no instante de se pronunciar nos autos, manifestar seu juzo valorativo em sentido contrrio.122 7.7. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade e suas atuais implicaes Como regra geral, os efeitos temporais da deciso que declara a inconstitucionalidade da norma impugnada so ex tunc, vale dizer, retroagem data da publicao da lei ou ato normativo. Conforme j mencionamos no incio deste captulo, entendemos que, para uma norma jurdica ingressar no ordenamento e ser capaz de jurisdicizar as relao sociais, necessrio que seja elaborada em conformidade com as regras previstas no ordenamento jurdico. Quando o tribunal competente declara a inconstitucionalidade de uma norma, est, em ltima anlise, armando que ela nunca ingressou no sistema normativo, tendo sido incapaz, portanto, de produzir efeitos jurdicos, produzindo, apenas e to-somente, efeitos sociais. Todavia, a Lei Federal n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que pretendeu disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe ao ordenamento jurdico ptrio inovador dispositivo que dispe: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou
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STF ADIn 97/RO Rel. Min. Moreira Alves RTJ 131/472. Comungam desse entendimento: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 598. DANTAS, Ivo. O valor da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 113.

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de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado (grifos nossos). Tal dispositivo autoriza, portanto, a atribuio de efeitos ex nunc ou a partir de qualquer outro momento, nas decises de controle concentrado de constitucionalidade julgadas perante o Supremo Tribunal Federal, desde que presentes os requisitos acima aludidos. Embora seja possvel vislumbrar-se a utilidade prtica desse dispositivo em algumas situaes especcas, inegvel a afronta que representa Teoria Geral do Direito e Lgica Jurdica, na medida em que faculta ao STF pronunciar que, embora tal norma jurdica jamais tenha ingressado no ordenamento jurdico, a Suprema Corte reconhece seus efeitos materiais e os jurisdiciza, o que importa agrante violncia ao princpio da legalidade, primado basilar de um Estado Democrtico de Direito. Ainda no que respeita aos efeitos produzidos, a deciso proferida nessas aes ter efeitos erga omnes e vinculante, obrigando os demais juzes, tribunais e, at mesmo, as Administraes Pblicas federal, estadual e municipal. a redao do pargrafo nico do art. 28 da norma legal em exame, in verbis: Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eccia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal (grifos nossos). Note-se, a, a tentativa de insero, por via infraconstitucional, de fora vinculante de decises judiciais prolatadas pelo STF. Ressalte-se que tal instituto diferente da fora que provm da coisa julgada ou do efeito erga omnes: estes

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permitem a invocao daquela deciso em outros casos, mas no tm a prerrogativa de compelir o juiz a adot-las, enquanto que a fora vinculante torna obrigatrio, pelo juzes e tribunais inferiores, o cumprimento dessa deciso proferida pela Suprema Corte. Portanto, declarada constitucional ou inconstitucional uma lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, a eccia dessa deciso atinge todos e sua aplicabilidade obrigatria, inclusive quanto aos feitos em andamento, por fora do efeito vinculante do qual ela se reveste. A discusso sobre a constitucionalidade desse dispositivo acabou sendo objeto de Questo de Ordem, na Reclamao n 1.880, ajuizada pelo Municpio Paulista de Turmalina em face do TRT da 15 Regio. Em deciso proferida em 6 de novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a norma impugnada (pargrafo nico do art. 28 da Lei Federal n 9.868/99), vencidos os Ministros Ilmar Galvo, Moreira Alves e Marco Aurlio Mello. Sustentando seu entendimento, o Ministro Marco Aurlio alertou que as decises do Supremo Tribunal Federal se impem, no pelo papel, pelo fato de um dispositivo de lei ordinria dizer que essas decises so obrigatrias, mas pela respeitabilidade, pelo contedo dessas mesmas decises. Devemos fugir de tudo que leve generalizao. A tendncia do homem se acomodar e a evitar o maior esforo. 8. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO A declarao de inconstitucionalidade pode ser decretada por comisso, conforme j analisado acima, ou por omisso. Essa modalidade foi introduzida em nosso direito pela Constituio de 1988, tendo como funo reprimir a omisso por parte dos poderes competentes, que atentem contra a Constituio. Restringe-se quelas omisses que impossibilitem a aplicao de direitos xados nas normas constitucionais. 160

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Tanto na Constituio quanto nas leis, verica-se a existncia de normas que no permitem sua aplicabilidade imediata, por dependerem de uma legislao posterior, que as complemente, fornecendo-lhes os elementos integradores. Ocorre que, algumas vezes, os rgos incumbidos de suprir tais omisses (que pode ser o Legislativo ou, at mesmo, o Executivo) deixam passar muito tempo sem que essa regulamentao seja realizada. A Constituio de 1988 procurou pr m a essa situao, criando uma modalidade de ao em que ca reconhecida a inconstitucionalidade por omisso. 8.1. Finalidade O objeto dessa ao, conforme j mencionamos, no nenhum ato comissivo praticado pelo Poder Pblico, mas sua inrcia, que est a impedir o exerccio de direitos ou prerrogativas constitucionalmente assegurados. Destarte, toda vez que um comportamento omissivo do Poder Pblico, proveniente de um rgo administrativo ou do Poder Legislativo, estiver impedindo algum do exerccio de um direito, caber a propositura dessa ao, com a nalidade de suprir-se essa lacuna descoberta. Caso a omisso provenha da Administrao Pblica, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade por omisso, a noticar para que adote as providncias necessrias em 30 dias, sob pena de responsabilidade da autoridade competente, nos exatos termos do pargrafo 2 do art. 103 da Constituio Federal. Todavia, caso a omisso seja proveniente do Poder Legislativo, a situao car desprovida de soluo prtica. Isso porque a independncia e harmonia que deve existir entre os trs poderes acaba por esvaziar tal instituto, na medida em que a Constituio no trouxe previso expressa de prazo, sano ou alternativa para o suprimento da lacuna. Assim, no h como 161

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se obrigar o Poder Legislativo a suprir tal omisso normativa, o que representaria afronta teoria da diviso dos poderes. Para nalizar, resta importante consignar que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso no se confunde com o mandado de injuno, conforme teremos a oportunidade de detalhar quando analisarmos as garantias constitucionais. Neste pelo menos em tese a deciso jurisdicional dotada de fora normativa para o caso especco. 8.2. Competncia para julgamento A competncia para julgamento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso ser do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, embora a alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio da Repblica no o determine de forma expressa, fazendo apenas meno competncia da Suprema Corte para julgar a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ..., tal tarefa inerente sua funo de guardi da Constituio. Aplica-se a ela o mesmo rito de julgamento da ao direta de inconstitucionalidade por ao, inclusive no que concerne ao quorum e ao princpio da reserva de plenrio. 8.3. Legitimados Os legitimados propositura da ao so os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade por ao, relacionados no art. 103 da Constituio da Repblica, j mencionados. 8.4. Cabimento de medida cautelar Diferente do que ocorre na ao direta de inconstitucionalidade por ao, para a qual se admite a concesso de cautelar com vista suspenso da aplicabilidade da lei at a deciso nal de mrito da ao, pelo voto da maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal, no admissvel a concesso de 162

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medida acautelatria na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, por se apresentar incompatvel com o objeto da ao, pela inaptido da medida em sanar o prejuzo causado pela omisso legislativa. 8.5. Advogado-Geral da Unio Tambm no necessria a presena do Advogado-Geral da Unio, por no haver ato ou texto impugnado que ele possa defender, conforme determina o pargrafo 3 do art. 103 da Constituio Federal, quando dispe sobre a obrigatoriedade de sua participao na ao direta de inconstitucionalidade por ao. 8.6. Procurador-Geral da Repblica Ao contrrio do que ocorre com o Advogado-Geral da Unio, obrigatria a oitiva do Procurador-Geral da Repblica, em funo da previso constitucional expressa no pargrafo 1 do art. 103, que exige que o Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal (grifos nossos). Tal fato, conforme j aclaramos em passagens anteriores, justica-se pela prpria natureza institucional do Ministrio Pblico, cuja autoridade mxima o Procurador-Geral da Repblica, que atua como scal da lei e defensor da ordem jurdica. 9. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA A ao direta de inconstitucionalidade interventiva encontra seu fundamento no princpio federativo, na medida em que visa impedir que a ofensa a princpios sensveis constitucionais possa desestruturar ou, at mesmo, fazer ruir o pacto federativo. Os referidos princpios so aqueles que constam do inciso VII do art. 34 da Constituio da Repblica, a saber: a) forma

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republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da Administrao Pblica, direta e indireta, e; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento de ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Segundo leciona Alexandre de Moraes, so denominados princpios sensveis constitucionais, pois sua inobservncia pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Pblico, no exerccio de sua competncia constitucionalmente deferida, que venha a violar um dos princpios sensveis constitucionais, ser passvel de controle concentrado de constitucionalidade, pela via da ao interventiva123. (grifos no original) O nico legitimado para a propositura dessa ao o Procurador-Geral da Repblica, nos termos do que dispe o inciso IV do art. 129 combinado com o inciso III do art. 36 da Constituio Federal. A competncia para julgamento da ao do Supremo Tribunal Federal, conforme determinao do mesmo inciso III do art. 36 da Carta de 1988, ao dispor que a decretao da interveno depender de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII. importante ressaltar, ainda, que caso a sustao do ato impugnado seja suciente para o restabelecimento da normalidade, o Governador ou Prefeito ser mantido no cargo, no
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 604.

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sendo nomeado interventor, conforme determina o pargrafo 3 do art. 36 da Constituio Federal. 10. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE A Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, alterou a alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio da Repblica, acrescentando ao direta de inconstitucionalidade uma nova ao, qual seja, a declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo. 10.1. Finalidade Quanto nalidade, a ao declaratria de constitucionalidade busca eliminar a insegurana jurdica ou estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, conforme a redao da alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio Federal, dada pela Emenda Constitucional n 3/93. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal no pode se tornar mero rgo de consulta do Poder Executivo, razo pela qual tal ao no deve ser utilizada para dirimir qualquer dvida em torno da constitucionalidade de lei, mas apenas para aclarar uma situao realmente grave de incerteza, capaz de afetar a tranqilidade geral. Assim que o inciso III do art. 14 da lei que regulamenta as aes de controle de constitucionalidade (Lei Federal n 9.868/99), exige, para a propositura dessa ao, a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Destarte, no suciente a existncia de controvrsia doutrinria, mas a existncia de feitos em andamento para os quais estejam sendo dadas decises desencontradas, devidamente comprovadas na petio inicial, como requisito de admissibilidade da ao. 165

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A procedncia da ao declaratria de constitucionalidade transformar uma presuno relativa (juris tantun) de validade da norma suscitada em presuno absoluta (juris et de jure), em virtude, inclusive, dos efeitos erga omnes e vinculantes inerentes deciso. 10.2. Competncia para julgamento O nico rgo do Poder Judicirio que detm competncia para apreciar a questo o Supremo Tribunal Federal. Trao peculiar das aes de controle da constitucionalidade das leis o fato de que a Corte Suprema, ao analisar a questo, no ca adstrita a causa de pedir, como ocorre nos processos subjetivos ordinrios mas, apenas e to-somente, ao pedido. Destarte, perfeitamente possvel que o tribunal julgue procedente ou improcedente o pedido de declarao da constitucionalidade, calcado em fundamentos jurdicos diversos daqueles alegados na exordial. Isso se deve natureza jurdica especca desse tipo de Processo Constitucional, como veremos a seguir. Aplicam-se, ainda, as mesmas exigncias referentes ao quorum e ao princpio da reserva de plenrio j analisados quando do estudo da ao direta de inconstitucionalidade por ao. 10.3. Legitimados A ao declaratria de constitucionalidade (assim como a ao direta de inconstitucionalidade) s pode ser movida pelas entidades ou autoridades especicamente mencionadas no Texto Supremo. Assim que, no pargrafo 4 do art. 103, inicialmente encontrvamos como sujeitos legitimados sua propositura um rol mais reduzido do que o destinado interposio da ao direta de inconstitucionalidade, quais sejam: a) o Presidente da Repblica; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Cmara dos Deputados, e; d) o Procurador-Geral da Repblica.

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A Emenda Constitucional n 45/04, no entanto, revogou o pargrafo 4 e alterou a redao do caput do art. 103 da Constituio Federal, para conferir legitimidade propositura da ao declaratria de constitucionalidade aos mesmos legitimados interposio da ao direta. 10.4. Cabimento de medida cautelar Admite-se a concesso de medida cautelar nas aes declaratrias de constitucionalidade, conforme previso constante do art. 21 da Lei Federal n 9.868/99, in verbis: Art. 20. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento denitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Ocial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eccia. Note-se que, diferentemente do que ocorre na ao direta de inconstitucionalidade, na qual a medida cautelar visa suspender a aplicabilidade da lei at a deciso nal de mrito, na ao declaratria sua nalidade ser a de suspender os feitos em andamento at a prolao da deciso nal, a m de se evitar que situaes semelhantes tenham tratamento dspares. Os efeitos da medida cautelar sero erga omnes e com eccia ex nunc, tendo em vista no terem por objetivo atingir a aplicao da lei, mas paralisar os processos em andamento at a deciso nal de mrito, que dever se dar em at 180 dias, sob pena de perda de sua eccia. 10.5. Efeitos da deciso de mrito Como regra geral, a deciso que declara a constitucionalidade da norma impugnada tem efeitos ex tunc, vale dizer, re167

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troagem data da publicao da lei ou ato normativo. Possui, ainda, efeito vinculante, obrigando os demais juzes, tribunais e, at mesmo, as Administraes Pblicas federal, estadual e municipal (art. 28, da Lei n 9.868/99). Assim, como exposto quando da anlise da ao direta de inconstitucionalidade, nas aes declaratrias de constitucionalidade tambm se aplica o art. 27 da Lei Federal n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que prev a possibilidade de atribuio de efeitos ex nunc deciso, desde que, obviamente, a Suprema Corte julgue improcedente a ao, declarando, assim, que a lei ou ato normativo julgado inconstitucional. Destarte, julgada procedente a ao declaratria (vale dizer, reconhecida a constitucionalidade da lei ou ato normativo), a deciso proferida s poder acarretar efeitos ex tunc, reconhecendo-se, assim, a constitucionalidade da norma desde seu ingresso no ordenamento jurdico. Todavia, julgada improcedente (armando-se, portanto, que a norma inconstitucional), o Supremo Tribunal Federal poder regular os efeitos da declarao, por voto de 2/3 de seus membros, restringindo seus efeitos ou determinando que s tenham eccia a partir de seu trnsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser xado. 10.6. Procurador-Geral da Repblica Aqui tambm h a necessidade de se ouvir o ProcuradorGeral da Repblica, em funo da previso constitucional expressa no pargrafo 1 do art. 103, que exige sua manifestao em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal, conforme j aclaramos em passagens anteriores. 10.7. Crticas Ao declaratria de constitucionalidade Quando a ao declaratria de constitucionalidade surgiu no ordenamento jurdico brasileiro, a partir da Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, aduziu-se que seu procedimento estaria eivado de vcios, o que comprometeria 168

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a legitimidade da medida. Juristas de renome argumentavam que o instituto em tela desrespeitava importantes princpios processuais constitucionais, como o do devido processo legal, o da ampla defesa, o do contraditrio e o do duplo grau de jurisdio. Ao abolir o contraditrio, a Emenda constitucional teria criado um processo sem partes, sem duplo grau de jurisdio e sem recursos. Violaria, ainda, a presuno de legalidade das leis e atos normativos que ingressam no ordenamento jurdico. De fato, o legislador constitucional, quando tratou de instituto anlogo a este, vale dizer, a ao direta de inconstitucionalidade, encontrou soluo mais inteligente para o problema. Nela, o Advogado-Geral da Unio aparece como requerido, defendendo a constitucionalidade da lei impugnada, rmando-se, assim, o contraditrio. Por certo que a soluo adotada pelo Texto Constitucional, nesta hiptese, poderia ter sido mais feliz, prevendo, ainda, a participao do Procurador-Geral do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratasse de lei ou ato normativo estadual ou distrital impugnado em face da Constituio Federal, evitando-se a situao esdrxula de se ver o Advogado-Geral da Unio defendendo lei estadual que invada, v.g., competncias constitucionais da prpria Unio. De qualquer sorte, a soluo pela triangulao processual, com um ou outro reparo que possa merecer, ainda muito mais adequada que o processo sem partes, criado pela Emenda n 3, que no elege ningum para defender a inconstitucionalidade da norma, no guardando, tampouco, qualquer simetria com a ao direta de inconstitucionalidade. Poderia ter sido designado, por exemplo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para tanto. No julgamento da Questo de Ordem que decidiu pela constitucionalidade da ao declaratria de constitucionalidade, cabe ressaltar, mais uma vez, o posicionamento do Ministro Marco Aurlio Mello que, isoladamente, argiu a inconstitucionalidade da medida, alegando que a criao de mais um 169

Controle de constitucionalidade das leis e atos normativos

processo objetivo, alm do j previsto pela Constituio originria, acaba por solapar direitos e garantias individuais que asseguram o acesso ao Judicirio e a tramitao e julgamento do pedido considerado o devido processo legal, no que tem como apangios o contraditrio, a ampla defesa e o deslinde da demanda ao sabor da formao humanstica e prossional do rgo competente para o julgamento da demanda, sem as peias decorrentes da deciso, ainda que emanada da mais alta Corte do pas, em processo do qual no participou o cidado124. O certo que, em que pese o posicionamento e as crticas acima, sustentados por juristas como o Ministro Marco Aurlio, o processualista civil Antnio Cludio da Costa Machado, e os constitucionalistas Celso Ribeiro Bastos, Edvaldo Brito e Ives Gandra da Silva Martins, a doutrina majoritria e o prprio Supremo Tribunal Federal no reconhecem que a ao declaratria de constitucionalidade padea do aludido vcio. Crem que, quando os tribunais exercem o controle da constitucionalidade pela via concentrada, esto exercendo jurisdio constitucional objetiva. Tais medidas no se submeteriam, necessariamente, aos princpios que disciplinam a atividade jurisdicional em geral, consistente na soluo de conitos entre partes demandantes, pois essa ao no envolveria conito sobre interesses concretos. O processo abstrato de controle no seria um processo contraditrio, no qual as partes litigam pela defesa de interesses subjetivos. A ao declaratria de constitucionalidade inserir-se-ia num processo objetivo, sem contraditores e, portanto, sem a necessidade de respeito ao devido processo legal e ampla defesa. Sua nalidade seria unicamente a de elidir a insegurana jurdica, vericando a conformidade de uma norma vigente com a Constituio Federal.
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STF ADC n 001-DF Questo de Ordem 27.10.93.

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11. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL No nal de 1999, assistimos ao surgimento de duas leis que vieram introduzir importantes alteraes no tema do controle da constitucionalidade das leis no direito positivo brasileiro. A Lei Federal n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que pretendeu disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a qual j tivemos a oportunidade de tecer importantes consideraes quando examinamos os aludidos institutos e a Lei Federal n 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que pretende dispor sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal. Seu ponto primordial a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no pargrafo 1 do art. 102 da Constituio da Repblica, que ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre ato federal, estadual ou municipal, includos os anteriores a Constituio vigente, e inexistir outro meio hbil para a soluo da mesma. Note-se, a, os dois requisitos para o conhecimento da ao, previstos no art. 4 do referido diploma normativo. 11.1. Finalidade Sua nalidade principal, prevista no art. 1 da lei que a regulamenta, evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. E, nos termos do inciso primeiro do pargrafo nico do mesmo artigo, caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Os dispositivos veiculados pelo inciso II do pargrafo nico do art. 1 e pelo inciso II do art. 2 que permitiam, respectiva171

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mente, a argio do descumprimento de preceito fundamental, em face do Regimento de uma das Casas ou do Congresso Nacional e a interposio por qualquer pessoa lesada ou ameaada pelo Poder Pblico foram vetados. Na prtica, portanto, pode-se dizer que a argio ser cabvel para questionar a constitucionalidade de uma lei municipal promulgada sob a gide da Constituio vigente, na medida em que a alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio Federal acabou por deixar uma lacuna sobre esse tema, quando no previu seu questionamento por via de ao direta de inconstitucionalidade, bem como para questionar a recepo de dispositivos promulgados anteriormente Constituio Federal de 1988, quando for relevante o fundamento jurdico da controvrsia sobre um desses assuntos. Isso porque, consoante posicionamento rmado pelo Supremo Tribunal Federal, no se admitem aes diretas de inconstitucionalidade que versem sobre direito anterior promulgao da Constituio Federal de 1988, por entender-se que, dispositivos infraconstitucionais anteriores que contrariem o Texto Magno vigente no so inconstitucionais, mas esto revogados, no tendo sido recepcionados pelo novo ordenamento. Por essa razo, no havia, at o nal de 1999, qualquer possibilidade de se provocar a Corte Suprema com a nalidade de se obter a declarao da inconstitucionalidade desses dispositivos. Como bem observou Zeno Veloso, h dcadas, em nosso pas, debate-se a respeito de se considerar revogadas ou inconstitucionais as normas anteriores Constituio que se tornaram incompatveis com o superveniente Texto Magno, sendo antiqussima e expressiva a jurisprudncia do Excelso Pretrio de que no se trata de uma questo de inconstitucionalidade, de um problema de hierarquia, mas de revogao, resolvendo-se o litgio pelas regras de direito intertemporal. Assim estabelecido, a matria s chegaria ao Excelso Pretrio por via de recurso extraordinrio125.
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VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 300.

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Ressalte-se, ainda, a necessidade da comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado, conforme exigncia expressa do inciso V do art. 3 da lei analisada. 11.2. Competncia para julgamento Assim como ocorre na ao declaratria de constitucionalidade, o nico rgo do Poder Judicirio que detm competncia para apreciar a argio de descumprimento de preceito fundamental o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1 da lei em exame. 11.3. Legitimados Os legitimados para a propositura da argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF so os mesmos que podem interpor a ao direta de inconstitucionalidade, vale dizer, aqueles constantes do rol do art. 103 da Constituio Federal, conforme dispe o art. 2 da lei sob exame. 11.4. Concesso de liminar H, ainda, a possibilidade de concesso de liminar, em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, por deciso da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, ou, em perodos de recesso pelo relator, ad referendum do Tribunal Pleno (art. 5). 11.5. Efeitos da deciso de mrito Como regra geral, os efeitos da deciso que declara a invalidade da norma impugnada no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental so ex tunc, vale dizer, retroagem data da publicao da lei ou ato normativo. Todavia, a lei em exame repetiu, em seu art. 11, o que dispe o art. 27 da Lei Federal n 9.868/99, que pretendeu disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstituciona173

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lidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, autorizando a atribuio de efeitos ex nunc nas decises de argio de descumprimento de preceito fundamental julgadas perante o Supremo Tribunal Federal, desde que presentes os requisitos de segurana jurdica e excepcional interesse social, e a deciso tenha aquiescncia de 2/3 dos membros da Suprema Corte. Como nas demais aes de controle de constitucionalidade, a deciso proferida desencadear efeito vinculante, obrigando os demais juzes, tribunais e, at mesmo, as Administraes Pblicas federal, estadual e municipal. 11.6. Procurador-Geral da Repblica Segundo determina o art. 7 da lei sob anlise, o Ministrio Pblico, nas argies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes, conrmando a j mencionada previso constitucional expressa do pargrafo 1 do art. 103, que exige a manifestao do Procurador-Geral da Repblica em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 11.7. Problemas conceituais Ao que nos parece, o diploma legal em exame padece do vcio de estar repleto de conceitos jurdicos indeterminados, quais sejam: Argio de descumprimento de preceito fundamental, relevante fundamento da controvrsia constitucional, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Maral Justen Filho, analisando a competncia para edio de normas gerais sobre licitaes e contratos, reputou que o problema residiria no fato de tal expresso apresentar-se como conceito jurdico indeterminado. Sua explicao, ao que nos parece, ajusta-se perfeitamente ao caso que ora examinamos. Ouamo-lo: Como todo conceito jurdico indeterminado, a expresso norma geral comporta dois ncleos de certeza. H um ncleo 174

Curso de Direito Constitucional

de certeza positiva, correspondente ao mbito de abrangncia inquestionvel do conceito. H outro ncleo de certeza negativa, que indica a rea a que o conceito no se aplica. Entre esses dois pontos extremos, coloca-se a zona de incerteza. medida que se afasta do ncleo de certeza positiva, reduz-se a preciso na aplicao do conceito. Aproximando-se do ncleo de certeza negativa, amplia-se a pretenso de inaplicabilidade do conceito. No existe, porm, um limite exato acerca dos contornos do conceito. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados no desgua na liberao do aplicador do Direito para adotar qualquer soluo, a seu bel-prazer. Alis, muito pelo contrrio. Conduz a restringir a liberdade na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados. A incompatibilidade entre o limite do conceito e a atuao do aplicador resolve-se na invalidao dessa ltima126 (grifos nossos). Tambm esse o entendimento do Ministro Carlos Mrio Velloso que, em corajosa posio, defendendo a aplicabilidade imediata do dispositivo constitucional que vinha insculpido no pargrafo 3 do art. 192 da Constituio Federal originria, o qual limitava as taxas de juros reais no pas em 12% ao ano127, armou que quando a norma constitucional contm um instituto cujo conceito jurdico indeterminado, compete ao Juiz concretizar-lhe o conceito. Esta mesmo uma tarefa do Poder Judicirio: concretizar conceitos jurdicos de institutos cujo conceito indeterminado. E como esse juros reais h inmeros outros128.
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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 7. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 678. Este polmico dispositivo constitucional acabou revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003 que, alterando a redao do caput do art. 192 e revogando todos os seus incisos, alneas e pargrafos, transferiu a leis complementares a prerrogativa de normatizar o sistema nanceiro nacional. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A nova feio do mandado de injuno. Revista de direito pblico. So Paulo: Malheiros, n 100, pp. 169-174, out-dez., 1991. p. 170.

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Por essa razo, cremos que surgiro inmeras controvrsias e polmicas quando da implementao dos dispositivos legais aqui analisados, que s comearo a ser superadas no momento em que doutrina e jurisprudncia forem expondo seus estudos sobre o exato contedo, sentido e alcance das diversas expresses mencionadas. 12. EFEITOS E IMPLICAES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA UNIDADE DO SISTEMA JURDICO Alguns doutrinadores tratam a interpretao jurdica como uma atividade meramente cognoscitiva, ao passo que outros sustentam haver na interpretao um juzo decisrio, dentro de uma gama de decises possveis. Conforme j tivemos a oportunidade de nos manifestar, quando tratamos da hermenutica jurdica, liamo-nos primeira corrente, que entende que o Cientista do Direito, aps deixar o plano da linguagem do direito positivo (no qual a linguagem tcnica do legislador manifesta-se de forma equvoca e repleta de imperfeies), passa por um processo de concreo crescente at que, valendo-se dos instrumentos que a Teoria Geral do Direito e a Lgica Jurdica lhes apresentam, chega-se a um discurso unvoco e isento de contradies ou dvidas. O mestre Paulo de Barros Carvalho ensina que naquele reduto formal (lgica jurdica), por haver uma estrutura de linguagem efetivamente unvoca, encontrar o cientista esquemas seguros e precisos para captar o arcabouo da mensagem normativa, uma vez que os termos lgicos tm uma e somente uma signicao129. Para aqueles que liam-se segunda teoria, contudo, os critrios ltimos da interpretao resultam em um ato de von129

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 5.

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tade do intrprete. Seguindo a linha desenvolvida por Kelsen, argumentam que a interpretao da lei no conduz, necessariamente, a somente uma deciso correta, mas, por vezes, a vrias, e que, em um ato de vontade, o jurista escolhe, dentre as mltiplas signicaes normativas possveis, aquela que pretende adotar. As novas leis que vieram disciplinar o controle de constitucionalidade (Leis n 9.868/99 e 9.882/99) adotaram essa segunda concepo, na linha dos modernos estudos alemes acerca das implicaes que a interpretao jurdica e, mais especicamente, que a escolha de uma ou outra signicao normativa promove na unidade do ordenamento jurdico positivo. isso que pode ser constatado a partir da anlise do pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99, in verbis: Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eccia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica Federal, estadual e municipal. A introduo de deciso judicial com efeito vinculante no Direito brasileiro j foi fartamente investigada, quando tratamos dos efeitos das decises de mrito nas aes de controle. Passemos, ento, anlise dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade na unidade do sistema jurdico, a partir dos novos institutos acima destacados. Ressaltamos que, embora no concordemos com a possibilidade de um mesmo intrprete concluir pela plurissignificao de uma norma jurdica, pelas razes de cunho lgico-jurdico delineadas desde o primeiro Captulo desta obra, quando apontamos as diferenas existentes entre o direito constitucional positivo e a Cincia do Direito Constitucional, faz-se necessrio o estudo desses institutos, em virtude do reconhecimento da constituciona177

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lidade do dispositivo supramencionado por parte do Supremo Tribunal Federal. 12.1 Interpretao conforme a Constituio e inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto

Segundo as lies de Celso Ribeiro Bastos, pela interpretao conforme a Constituio, uma lei no deve ser declarada nula quando seja passvel de uma interpretao que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo constitucional. Quando uma norma infraconstitucional apresentar dvidas em relao ao seu exato signicado, deve dar-se preferncia interpretao que lhe coloque em conformidade com os preceitos constitucionais. Isto nada mais do que a aplicao do princpio da supremacia da Constituio dentro de um determinado ordenamento jurdico, aliado ao princpio de que, sempre que possvel, uma regra deve ser compreendida de forma a ser dotada de eccia, s devendo declarar-se sua inconstitucionalidade como ltima ratio130. E, concluindo seu raciocnio em seu Hermenutica e interpretao constitucional, o professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, alertava, j em 1997, que a soluo da interpretao conforme a Constituio seria incua, se no fosse atribuda fora vinculante deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pois a norma seria mantida no ordenamento jurdico, mas nada garantiria que os tribunais inferiores iriam utiliz-la de acordo com o entendimento manifestado pela Suprema Corte. Como j vimos, o Direito brasileiro acabou adotando a fora vinculante da deciso judicial nessas situaes, acolhendo, assim, reivindicao de parte da doutrina, possibilitando uma
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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 167.

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aplicao mais efetiva desse instituto. Vejamos o que o DiretorGeral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional escreveu poca: Sabe-se que na Alemanha a interpretao conforme a Constituio determina a procedncia parcial da ao direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais aqueles sentidos que so incompatveis com o Texto Constitucional. No Brasil, a tcnica difere na medida em que adotada a interpretao conforme Constituio, a deciso da ao de improcedncia, j que a norma permanece no ordenamento jurdico, com o sentido que a coloca em consonncia com a Constituio. De qualquer forma, o que importa observar que os fundamentos da sentena, no gerando os efeitos da coisa julgada, abrem a possibilidade de descumprimento indireto da deciso da Corte pelos demais rgos jurisdicionais. que ca franqueada a possibilidade dos demais juzes e tribunais continuarem aplicando a norma infraconstitucional, j que no foi declarada inconstitucional, mas com algum dos sentidos apontados como inconstitucionais nos considerandos da deciso da Corte. A soluo, ao menos no atual estgio, parece ser a incorporao do decisum da nica interpretao da norma admitida pelo Tribunal, com a devida fora vinculante131. 12.2. Declarao de constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade e mutao constitucional Nas palavras de Clmerson Merlin Clve, a Corte Constitucional, neste caso, declara constitucional a norma impugnada mas, ao mesmo tempo, alerta que ela encontra-se em trnsito para a inconstitucionalidade. Ou seja, a alterao das circuns-

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BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 167.

Controle de constitucionalidade das leis e atos normativos

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tncias fticas ou mesmo da compreenso do signicado da Lei Fundamental pode implicar, para a norma, o inserir-se num processo de inconstitucionalizao132. Para Celso Ribeiro Bastos, no Direito Brasileiro, esta tcnica decisria, que no Direito Alemo estaria inserida dentre as vrias espcies do que l se denomina de apelo ao legislador, pode ser aceita, desde que a norma no seja ainda plenamente inconstitucional, quer dizer, inconstitucional em todas as hipteses interpretativas que comporta. V-se, pois, que longe de ser uma hiptese apartada da anterior (inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto), com ela convive e, na maior parte dos casos, ser um plus declarao de constitucionalidade da norma133. 12.3. Declarao de inconstitucionalidade como apelo ao legislador Finalmente, temos a gura da declarao de inconstitucionalidade como apelo ao legislador. No nosso sistema jurdico, tal sistemtica perde bastante em importncia na medida em que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da norma, caber ao rgo julgador pronunci-la, o que no impede que indique os caminhos a serem percorridos pelo Legislativo, com vista posterior regulamentao da matria. No existem, porm, mtodos efetivos para se exigir a movimentao do aparato legislativo, o que, conforme j tivemos a oportunidade de analisar, inviabiliza, inclusive, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
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CLVE, Clmerson Merlin. A scalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 174. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 173.

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Curso de Direito Constitucional

Captulo VI

DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

1. EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Os direitos e suas garantias fundamentais constituem uma das partes mais importantes da Constituio Federal. Desde o incio, eles foram concebidos como um meio, por excelncia, de controle do poder estatal, na medida em que cada direito fundamental representa uma prerrogativa do indivduo em face do prprio Estado, criando para este um dever de praticar ou no praticar algo. Como conseqncia, surge o Estado Democrtico de Direito fundado, essencialmente, na distino entre os direitos fundamentais que so inseridos na prpria Constituio e demais direitos que o indivduo possa ter, inferidos do ordenamento jurdico como um todo. A esses direitos fundamentais coube o importante papel de conter o Estado Absolutista. Sua implementao se deu no nal do sculo XVIII, com a independncia dos Estados Unidos da Amrica e sua posterior Constituio, e com o desencadear da Revoluo Francesa em 1789, que acabou por resultar na promulgao de uma Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. 181

Todavia, esse ideal no nasceu no sculo XVIII. Como aspirao e com manifestaes tmidas, encontram-se traos seus em plena Idade Mdia, graas a importante colaborao dada pelo cristianismo. Esta a razo, provavelmente, de os mundos romano e grego, antes do perodo marcado pela vinda do cristianismo, desconhecerem a noo de direitos individuais. Mesmo as comunidades polticas das cidades gregas, que se tornaram modelos de democracias diretas, no conheceram a gura dos direitos individuais. Ali, o indivduo estava dissolvido na sociedade, de sorte que dispunha de prerrogativas de participao poltica em coletivo, na praa pblica, jamais sendo considerado como um ser individualizado, portador de direitos e de signicao, independentemente da comunidade na qual estava inserido. Ainda assim foi possvel, na Idade Mdia, impor-se algum privilgio ao Rei Joo Sem Terra, que em 1215 outorgou a Magna Charta Libertatum, na qual esto contidas as primeiras manifestaes de conquistas dos nobres contra a soberania desptica do Rei. A partir da forma-se o parlamento que vai absorver, gradativamente, poderes do Rei, sobretudo no campo das conquistas de proteo ao indivduo e de conteno ao poder estatal, sendo que, j em pleno sculo XVIII, pode-se dizer que a Inglaterra vivia sob o regime democrtico, enquanto na Europa continental ainda predominavam as famlias reais todo poderosas. O pensamento iluminista, de cunho racionalista, que prevaleceu na Frana durante o sculo XVIII, teve extrema importncia nesse processo, propiciando que se revisse toda a realidade do homem no mundo, a partir de prismas racionais, o que levou ao questionamento do fundamento do poder e a razo de sua concentrao na gura do Rei. At os dias atuais, podemos relacionar a existncia de quatro dimenses de direitos fundamentais. Note-se que a grande maioria da dogmtica constitucionalista prefere utilizar-se da expresso geraes para designar os vrios grupos de direi182

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tos trazidos lume ao longo dos tempos. Todavia, cremos que a expresso gerao traz em seu bojo a idia de renovao e sucesso, o que no ocorre com os direitos fundamentais, pois o surgimento de novos direitos no exclui os anteriormente prestigiados, vindo, ao contrrio, somarem-se a eles.134 1.1. Direitos de primeira dimenso com esses antecedentes que se implementam mundialmente os direitos fundamentais, na sua primeira manifestao ou sua primeira dimenso, que se d com os direitos da Revoluo Francesa, que garantiam a vida, a liberdade e a propriedade, alm de outras manifestaes tpicas do estado liberal em matria poltica, procurando se cercar de imunidade todas as manifestaes individuais do homem. Da porque se falar, num perodo subseqente de predomnio da burguesia, que os direitos fundamentais, embora fossem direitos bencos a toda sociedade, foram institutos que viabilizaram o surgimento do liberalismo econmico que predominaria no sculo XIX, na medida em que supriam exatamente as necessidades dessa classe, garantindo a igualdade de todos, a liberdade, o direito de livre trabalho, tornando possvel o jogo do mercado e o desenvolvimento econmico. Portanto, nessa primeira dimenso, deve-se notar o carter negativo dos direitos, pois o Estado no se desincumbia deles, prestando certos servios ou fornecendo algo, mas os cumpria na medida em que no os turbasse. Bastava que o Estado se abstivesse de praticar atentados vida, propriedade, prises indevidas, desigualaes entre os homens, restringindo-se esfera lcita de seu atuar, para que os direitos individuais estivessem automaticamente implantados.
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Neste sentido, cf.: TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 368.

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1.2. Direitos de segunda dimenso J na segunda dimenso de direitos, cuja concepo losca data do nal do sculo XVIII, mas que obteve implementao prtica apenas no sculo XX, a nfase j no foi o homem exclusivamente em sua individualidade, mas a aquisio de prerrogativas do indivduo em relao coletividade. Da porque serem denominados direitos sociais. Celso Lafer ensina que esses direitos tm como sujeito passivo o Estado, porque na interao entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua individualidade135. Na verdade, o livre jogo das leis de mercado deixou enormes seqelas, sobretudo representadas por bolses de pobreza e misria que cumpria, de alguma forma, diluir. E isso foi feito inicialmente na forma do pensamento, com diversas teorias socialistas, inclusive a de Karl Marx, postas em prtica no sculo XX. Nessa ocasio, v-se o surgimento do direito ao trabalho, greve, sade, educao, a esses bens que at hoje constituem, sem dvida nenhuma, a aspirao de um Estado que atenda ao homem, tanto no seu aspecto individual como detentor de prerrogativas, quanto como ser social que pode, muitas vezes, desgarrar-se desse processo social, no conseguindo dele extrair o sustento para si e sua famlia. Celso Lafer nos d notcia histrica do surgimento dessa dimenso de direitos, ao armar que no plano do Direito Positivo o reconhecimento da importncia dos direitos de segunda
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LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 127.

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gerao j se encontra na Constituio Francesa de 1791, que no seu Ttulo 1, previa a instituio do secours publics para criar crianas abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres invlidos que no o encontrassem136. No Brasil, seu surgimento data da Constituio promulgada de 1934, sob a inuncia da Constituio alem de Weimar, de 1919, mundialmente reconhecida por institucionalizar a social-democracia. Alm dela, merece meno a inuncia sofrida pela Carta de 1934 da Constituio da Repblica Espanhola de 1931. 1.3. Direitos de terceira dimenso Se a primeira e a segunda dimenses de direitos fundamentais tratam de direitos de titularidade individual, a terceira e a quarta dimenses veiculam direitos de titularidade coletiva. Assim que, ainda durante o sculo XX, assistiu-se ao surgimento dos direitos polticos, indispensveis para a consolidao da democracia e dos direitos difusos e coletivos. Os direitos ou interesses difusos e coletivos somam-se s categorias clssicas de Direito Pblico e Privado, regulando situaes que abarcam um grande nmero de pessoas: no caso de pessoas determinadas, temos os direitos coletivos; de pessoas indeterminadas, os interesses difusos. Longe de pretender conceituar dispositivos da Constituio Federal a partir da legislao infraconstitucional, o que traria por terra a supremacia constitucional sempre enfatizada, parecem-nos esclarecedores os conceitos trazidos pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, segundo o qual os interesses ou direitos difusos seriam os transindividuais,
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LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 128.

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de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, nos termos do inciso I do pargrafo nico de seu artigo 81, ao passo que os interesses ou direitos coletivos apresentar-se-iam como os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, nos termos do inciso subseqente. Finalmente, ainda como terceira dimenso de direitos fundamentais, faz-se necessrio enfatizar o aprimoramento dos direitos polticos. Apresentam-se como o conjunto de regras que vo determinar a forma de participao dos cidados brasileiros nos rumos a serem adotados pela nao. Surgem como decorrncia do princpio democrtico, insculpido no pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal de 1988, segundo o qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Na elaborao e explicitao de seu conceito sobre direitos polticos, Celso Ribeiro Bastos no refoge s geniais palavras de Pimenta Bueno, que os deniu como sendo prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. So o Jus Civitatis, os direitos cvicos, que se referem ao Poder Pblico, que autorizam o cidado ativo a participar na formao ou exerccio da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos polticos e a manifestar suas opinies sobre o governo do Estado137.
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BUENO, Pimenta apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 71-2.

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Os direitos polticos sero amplamente analisados em captulo prprio, para o qual reservamos consideraes mais aprofundadas. 1.4. Direitos de quarta dimenso A mais moderna das dimenses de direitos a que podemos denominar republicanos. Representam uma revoluo no tratamento do tema, em virtude do fato de que, anteriormente, sempre se partia da existncia de dois plos: o Estado e o cidado. O cidado ganhando, inicialmente, prerrogativas de absteno do Estado (primeira dimenso); posteriormente, prerrogativas de prestao do Estado (segunda dimenso), e; por ltimo, prerrogativas de interferncia na composio dos governos, pelos direitos polticos (terceira dimenso). Todavia, os direitos tradicionais, mesmo os direitos polticos por via da representao, no foram sucientes para garantir que o Estado viesse a ser um agente a servio do bem comum. Durante dcadas, imaginou-se que uma maior ou menor concentrao de poderes nas mos do Poder Pblico, por si s, seria suciente para proporcionar o alcance da paz social. Discutia-se, assim, se o Estado deveria ser mais intervencionista, revelando uma ideologia de Estado social, ou menos intervencionista, em uma concepo de Estado liberal. Percebe-se, atualmente, que a questo no passa, exclusivamente, por uma maior ou menor parcela de intervencionismo, mas pela tomada de conscincia do papel que a sociedade civil organizada deve exercer na conduo dos rumos estatais. Esta ltima dimenso de direitos, assim, permite o acesso da sociedade, por meio de grupos especializados, no controle e na gesto da res publica. Em virtude disso, so muito freqentes os conselhos que atuam ao lado de servios pblicos que, anteriormente, 187

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eram prestados de forma unilateral pelo Estado, que apenas cede os bens, sendo o controle realizado por rgos colegiados, de composio heterognea, nos quais esto presentes representantes da sociedade civil. Como exemplos dos direitos de quarta dimenso no texto constitucional, podemos lembrar: a) o disposto no art. 10 da Constituio Federal de 1988 que prev a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses prossionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao; b) o inciso II do art. 29 que prescreve cooperao das associaes representativas no planejamento municipal; c) o pargrafo 3 do art. 37 ao prescrever que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta; d) o inciso VII do art. 194, ao dispor ser objetivo da seguridade social assegurar o carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados; e) o inciso III do art. 198 que prev a participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade; f) o inciso II do art. 204, que determina a participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis nas medidas governamentais na rea da assistncia social; g) a previso de gesto democrtica do ensino pblico, prescrita no inciso VI do art. 206; h) o pargrafo 1 do art. 227 que impe ao Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais; entre outros. Alm disso, a legislao infraconstitucional prev inmeros outros mecanismos de participao da comunidade como, v.g., o oramento participativo, adotado por vrios entes federativos, no qual a sociedade civil, ao lado do Poder Pblico, prioriza os investimentos a serem realizados. 188

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Destaca-se, ainda, o surgimento de mecanismos de Parcerias pblico-privadas, institudas a partir da edio da Lei Federal n 11.079/04 que, a exemplo do que j ocorria com os contratos de concesso de obras pblicas, prev a possibilidade de realizao de investimentos na rea de infra-estrutura por empresas privadas138. Quando do estudo da Administrao Pblica, analisaremos, ainda, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, oportunizando visualizar um pouco mais a importncia dessa interferncia da sociedade civil na gesto e controle do Estado, assumindo contornos essenciais para o desenvolvimento nacional. Assim, estamos certos de que os direitos ora denominados republicanos sero, seguramente, a forma dos direitos do futuro, que se voltaro a controlar o Estado, que acabou se tornando muito grande durante o sculo XX, a partir de instrumentos mais ecazes do que os tradicionais, da representao poltica. 2. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIO DE 1988 O art. 5 da Constituio Federal traz o rol de direitos e garantias individuais na Constituio Federal de 1988, que se apresentam como comandos de forte cunho principiolgico. assim quando consagra os direitos vida, igualdade, legalidade, liberdade, segurana, propriedade, com todos os seus desdobramentos. A doutrina unnime em armar que o tema de maior importncia, quando do estudo de uma disciplina jurdica, a
Para maiores consideraes sobre esses temas, remetemos o leitor ao nosso Licitaes e Contratos Administrativos. Cf.: MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitaes e contratos administrativos. 2. ed. Braslia: Senado Federal, 2005. pp. 115-120 e 199-202.
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anlise dos princpios que norteiam toda a atividade de interpretao e aplicao das normas jurdicas desse ramo didaticamente autnomo do conhecimento jurdico. Isso porque os princpios jurdicos so, na viso de Roque Antnio Carrazza, as vigas mestres e os alicerces sobre os quais se erige todo o ordenamento jurdico positivo, de sorte que a violao de um princpio pode acarretar o desmoronamento de todo o edifcio jurdico139. Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua princpio jurdico como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por denir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. E conclui: Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especco mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra 140 (grifos nossos). Os princpios so, pois, algo que se sobrepe a todas as demais normas do sistema, na medida em que se apresentam como postulados de orientao que se colocam como premissas inafastveis das relaes jurdicas sobre as quais atuam.
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CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. pp. 30-1. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 747-8.

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Por essa razo, dizemos que os princpios apresentam-se como normas de estrutura, vale dizer, so comandos que versam sobre a produo de outros mandamentos normativos, as normas de comportamento. Destarte, as primeiras direcionam-se basicamente atividade do legislador e do administrador pblico, em suas tarefas de criar as segundas, quais sejam, as normas infraconstitucionais, que iro ferir diretamente as condutas intersubjetivas, e os atos normativos infralegais que as regulamentaro. Vejamos, pois, os aspectos de maior relevncia de alguns dos mais importantes princpios consagrados pelo legislador constituinte de 1988. 3. DIREITO VIDA A vida humana, objeto do direito assegurado no art. 5, caput, da Constituio da Repblica, segundo as lies de Alexandre de Moraes, apresenta-se como o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais141. No mesmo diapaso, Jos Afonso da Silva arma: De nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos142. Assim, no necessrio realizarmos consideraes metajurdicas para enfatizar a importncia da prescrio normativa que tutela o direito vida humana: a Constituio Federal o consagra e, ainda que quisssemos, no poderamos negar-lhe existncia. Ademais, toda a doutrina reconhece tal importncia, o que se depreende da anlise apurada das mais variadas
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 61. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 201.

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obras jurdicas, apontando-a como o principal direito a ser tutelado por qualquer ordem jurdica, porque pressuposto da existncia dos demais. O legislador constituinte simplesmente garantiu o direito vida, sem traar qualquer outra referncia. No seio de nossa Assemblia Constituinte, existiam trs importantes correntes que versaram o assunto, como bem asseverou Jos Afonso da Silva: uma delas queria assegurar o direito vida, desde a concepo; outra, o direito vida, desde o nascimento, o que possibilitaria o aborto, e; nalmente, havia aqueles que entendiam que a Constituio deveria omitir-se, garantindo apenas o direito vida143. Cremos que, nesse ponto, o legislador constituinte andou bem, porque adotou a terceira proposta, delegando queles que tm capacidade para tanto, a tarefa de demonstrar, cienticamente, o exato momento do surgimento da vida humana. Atualmente, praticamente unnime dentre a comunidade mdico-cientca o entendimento de que a vida humana tem incio com a concepo. Nesse sentido, o Comit do Prmio Nobel de Fisiologia e Medicina manifestou-se, em 8 de outubro de 1991, no jornal The New York Times: O Comit Nobel observou que a vida tem o seu incio com a ativao dos canais do on, medida que o espermatozide se une ao vulo durante a fertilizao. Todas as clulas possuem cargas eltricas dentro e fora da clula, e a diferena conhecida como o potencial da membrana. A fertilizao altera o potencial para evitar que outros espermatozides se unam ao vulo fertilizado.144 A partir dessas informaes oriundas da comunidade cientca mundial, os juristas que at ento no enfrentavam o tema comearam a se posicionar sobre o assunto. Dentre eles, Alexandre de Moraes lembra que:
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 206. CLOWES, Brian. Os fatos da vida. Miami: Human life international, 1997. p. 204.

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Conforme adverte o bilogo Botella Lluzi, o embrio ou feto representa um ser individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai, nem com a da me, sendo inexato armar que a vida do embrio ou do feto est englobada pela vida da me. A constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina145 (grifos nossos). A Constituio Federal, portanto, protege a vida humana, apresentando como nica exceo o disposto na alnea a do inciso XLVII do art. 5, que prev a possibilidade da instituio de pena de morte, na eventualidade da ocorrncia de uma guerra. No existe, no direito constitucional positivo brasileiro, qualquer outra exceo ao direito vida. 3.1. Aborto Tema sempre polmico o que versa sobre a constitucionalidade de dispositivos que autorizem o abortamento. Conforme j mencionado e analisando o problema exclusivamente sob a tica dogmtica a Constituio Federal consagra o direito vida humana, sem qualquer restrio, seno aquela que prev a possibilidade de aplicao de pena de morte em caso de guerra declarada. Ora, o que o legislador constituinte no excepciona, no dado ao legislador infraconstitucional faz-lo. Se a norma constitucional que tutelasse o direito vida no fosse de eccia plena, e o protegesse nos termos da lei ou nos termos de lei complementar, seria perfeitamente lcito ao legislador ordinrio traar limitaes a este direito constitucionalmente assegurado. Mas no o que ocorre. guisa de exemplo, podemos citar o direito propriedade, consagrado pelo legislador constituinte, sem restries, ao lado
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 62.

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do direito vida, no prprio caput do art. 5 da Constituio da Repblica. Embora o legislador no excepcione imediatamente o direito propriedade, ele o faz quando, v.g., menciona que a propriedade atender a sua funo social (inciso XXII, art. 5); que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (inciso XXIV, art. 5); e, mais ainda, quando nos arts. 184 a 186, no Captulo da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria vem traar as demais hipteses e procedimentos para a realizao de desapropriaes. Note-se que, no caso do direito propriedade, o legislador constituinte, no prprio Texto Constitucional, oferece os limites que julga adequados utilizao desse direito, o que perfeitamente possvel, em razo do postulado da unidade da Constituio. Isso no acontece no que se refere ao direito vida humana, exceto na hiptese j mencionada de guerra declarada. No havendo outras excees previstas no Texto Constitucional, o legislador ordinrio no poder cri-las, em razo do mais importante dos pressupostos hermenutico-constitucionais, qual seja, o postulado da supremacia da Constituio. O Cdigo Penal, no entanto, autorizaria a realizao do abortamento em duas hipteses: a) quando no houver outro meio para salvar a vida da me, e; b) quando a gravidez resultar de estupro, nos termos de seu art. 128. Entretanto, luz do Direito Constitucional, cremos que o dispositivo autorizativo da realizao do abortamento, quando a vida humana houver resultado de um estupro (inciso II do art. 128 do Cdigo Penal), no se coaduna com ordenamento constitucional atual, em razo dos argumentos j aduzidos. Ressalte-se que a mesma soluo no deve ser adotada na hiptese do inciso I do mesmo art. 128, que dispe sobre a possibilidade da realizao do abortamento quando no houver outro meio para se salvar a vida da gestante. Neste caso, estamos 194

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diante de dois bens juridicamente tutelados de igual valor: a vida da me e a vida do nascituro. Assim, ante a impossibilidade de se manter ambas as vidas, o abortamento seria perfeitamente aceitvel, pelo risco da perda de ambos os bens constitucionalmente tutelados. certo que, em razo da grande evoluo da medicina, praticamente impossvel vislumbrar-se situaes concretas nas quais o abortamento seja indispensvel para a preservao da vida da gestante. Todavia, caso isso ocorra, estar autorizado. Salientamos, para nalizar, que a posio acima demonstrada resulta de uma investigao realizada exclusivamente sob a tica dogmtica, ou da Cincia do Direito stricto sensu, que se ocupa em descrever o direito positivo hic et nunc, desprovido de quaisquer conotaes metajurdicas. Nossas concluses, por certo, no agradaro queles que, por convices religiosas, sociolgicas ou polticas, so contra a realizao do abortamento, porque no o admitem em nenhuma hiptese, tampouco agradaro os que so favorveis, por quererem ampliar as possibilidades de efetivao; apenas mantero coerncia com a linha epistemolgica que vimos desenvolvendo. 3.2. Eutansia Nas lies de Jos Afonso da Silva, fala-se em eutansia quando se quer referir morte que algum provoca em outra pessoa j em estado agnico ou pr-agnico, com o m de liber-la de gravssimo sofrimento, em conseqncia de doena tida como incurvel, ou muito penosa, ou tormentosa146. Atualmente, o Direito brasileiro veda a realizao da eutansia e, em virtude dos mesmos argumentos aduzidos quando estudamos o aborto, cremos que eventual introduo da medida apresentar-se-ia incompatvel com a Constituio Federal, por ofensa ao direito vida humana.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 205.

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3.3. Pena de morte Pelos argumentos j expostos, entendemos que padece da coima de inconstitucionalidade qualquer tentativa de introduo de pena de morte no ordenamento jurdico brasileiro, com a nica exceo do j disposto na alnea a do inciso XLVII do art. 5, que prev a possibilidade da instituio de pena de morte, na eventualidade da ocorrncia de guerra declarada. O Cdigo Penal Militar, em seus arts. 55 a 57 disciplina a matria. Faz-se importante relembrar que os direitos e garantias individuais, conforme j estudado, apresentam-se como clusulas ptreas, insuscetveis de alterao, portanto, inclusive pelo exerccio do poder constituinte derivado. 4. PRINCPIO DA IGUALDADE O princpio da igualdade se apresenta como a norma constitucional que detm a maior fora principiolgica, derramando-se sobre a totalidade do ordenamento jurdico e incidindo, diretamente, no exerccio dos demais direitos. Tanto assim, que vem insculpido na prpria cabea do art. 5, que dispe: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.... Esse trecho j suciente para detectarmos o fundamento de um direito igualdade. Todavia, o que convm examinarmos o tipo de isonomia que a norma constitucional pretende prestigiar. Sabemos que grande parte das expresses jurdicas so equvocas, vale dizer, portadoras de diversos signicados, assim como as demais palavras da maioria dos idiomas. O desao, por isso, consiste em construir o real signicado semntico da expresso analisada. Na realidade, podemos perceber que a isonomia a referida no representa a igualdade substancial, ou seja, o tratamento uniforme de todos os homens na fruio dos bens da vida, porque esta realidade no foi atingida em nenhum lugar 196

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do mundo, por diversos fatores que no cabe aqui delinear, mas a igualdade formal, que se consubstancia no tratamento isonmico de todos perante a lei. Nos dizeres de Aristteles, isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem e na exata proporo de suas desigualdades. Destarte, o que a Constituio pretende ver consagrado, como respeito igualdade, a circunstncia de todos terem iguais possibilidades de manifestar as suas diferenas, vedando-se a elaborao de normas que discriminem os indivduos por razes no legitimadas pela sociedade. O centro de gravitao do princpio da igualdade formal est na prerrogativa que todo cidado possui em no ser desigualado pela lei, seno em consonncia com critrios legtimos, albergados ou, ao menos, no vedados pelo ordenamento jurdico constitucional. No nos esqueamos de que o papel da lei , em regra, diferenciar, na medida em que separa aqueles para os quais ela se dirige, daqueloutros que esto fora do campo de incidncia de seus comandos. No entanto, a norma obrigada a respeitar a igualdade. Como isto possvel? No fazendo distines odiosas, como diferenciaes calcadas no sexo, na raa, na ideologia, nos credos religiosos de seus destinatrios, entre outras. H, portanto, necessidade de que as leis, ao distinguirem seus destinatrios, o faam em nome de um critrio legitimado pela sociedade, em observncia ao princpio da razoabilidade, sob pena de estar instaurando o arbtrio. O princpio da igualdade visa impedir, assim, que as leis tenham um critrio de discriminao no legitimado pela cultura e pelos valores vigentes em determinada sociedade. 4.1. Aes armativas ou discriminaes positivas Atualmente, tem ganhado espao o debate acerca da constitucionalidade da existncia das denominadas aes armativas ou discriminaes positivas, que se apresentam como 197

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mecanismos de distino que visam corrigir distores culturais ou sociais surgidas em razo de injustias histricas. Como exemplo desses mecanismos, temos a recente discusso sobre a reserva de vagas para afrodescendentes nas universidades pblicas, a reserva de vagas para as candidaturas de mulheres para os cargos proporcionais (deputados e vereadores), previstos na Lei Eleitoral, ou os casos de reserva de vagas para decientes fsicos em concursos pblicos. Como j armamos, o princpio da isonomia no se coaduna com o tratamento uniforme a todas as pessoas indistintamente, mas com a idia de isonomia defendida por Aristteles. Dessa forma, a ausncia de condies igualitrias de competio justica a existncia de mecanismos de compensao que, ao contrrio do que se pensa, nem sempre so efetivados em favor de minorias, como o caso, v.g., das mulheres e dos afrodescendentes no Brasil, que se apresentam, ao contrrio, como a maioria da populao. As aes armativas, assim, no representam ofensa ao princpio da igualdade, por no serem realizadas a partir de critrios odiosos. Dessa forma, como seu objetivo no o de prejudicar o destinatrio da norma mas, ao revs, beneci-lo, cremos que com sua implantao, e desde que observado o princpio da razoabilidade, o Poder Pblico estar, na realidade, prestigiando o princpio constitucional da isonomia. 5. PRINCPIO DA LEGALIDADE Outro primado basilar para a consagrao do Estado Democrtico de Direito o princpio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, in verbis: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Investigao importante relaciona-se ao deslinde do exato contedo da expresso lei, utilizada pelo legislador no dispositivo constitucional em anlise. Teria ele se utilizado do 198

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vocbulo para designar apenas as leis ordinrias? Ou todo o ordenamento jurdico? Ou, ainda, apenas alguma classe de normas? Para melhor compreender o assunto, faz-se necessrio apontar os traos distintivos das espcies normativas prestigiadas pelo direito positivo brasileiro. So duas: as espcies normativas primrias e as secundrias. A elas, Paulo de Barros Carvalho d a denominao de instrumentos introdutrios de normas primrios e secundrios. Os instrumentos primrios so aqueles que possuem o condo de inovar a ordem jurdica, estabelecendo novas permisses, obrigaes ou proibies. Os secundrios detm natureza meramente regulamentar, possuindo como nalidade possibilitar a aplicao das normas primrias, individualizando ou detalhando seus comandos. Em suas palavras: Entenda-se lei no sentido amplo e teremos o quadro dos instrumentos primrios de introduo de normas no direito brasileiro, vlido para as quatro ordens jurdicas que compem o sistema total. A lei e os estatutos normativos que tm vigor de lei so os nicos veculos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurdico brasileiro, pelo que as designamos por instrumentos primrios. Todos os demais diplomas regradores da conduta humana, no Brasil, tm sua juridicidade condicionada s disposies legais, quer emanem preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. So, por isso mesmo, considerados instrumentos secundrios ou derivados, no apresentando, por si s, a fora vinculante que capaz de alterar as estruturas do mundo jurdico positivo. Realizam os comandos que a lei autorizou e na precisa dimenso que lhes foi estipulada. Ato normativo infralegal, que ultrapasse os limites xados pela lei que lhe d sentido jurdico de existncia, padece da coima da ilegalidade, que o sistema procura repelir. Sintetizamos, para assertar que os instrumentos introdutrios de normas se dividem em instrumentos primrios a lei 199

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na acepo lata e instrumentos secundrios ou derivados os atos de hierarquia inferior lei, como os decretos regulamentadores, as instrues ministeriais, as portarias, circulares, ordens de servio etc.147 (grifos nossos). Os instrumentos primrios, como a Constituio Federal, a lei complementar, a lei ordinria e o decreto legislativo, so editados, em regra, pelo Poder Legislativo. Os instrumentos secundrios, como o decreto regulamentar, as instrues ministeriais, as circulares, as portarias, as ordens de servios, os ofcios, os memorandos, so produzidos pela Administrao Pblica. Por certo que a expresso lei, utilizada pelo Texto Constitucional, foi tomada em seu sentido lato, pretendendo designar todos os veculos primrios de introduo de normas no sistema jurdico, quais sejam, aqueles meios hbeis a criar novas obrigaes, proibies ou permisses na esfera jurdica, relacionados nos sete incisos do art. 59 da Constituio Federal. Os instrumentos secundrios, por sua vez, como o decreto regulamentar, as instrues ministeriais, as circulares, as portarias, as ordens de servio, os ofcios, os memorandos, detm natureza meramente regulamentar, possuindo como nalidade possibilitar a aplicao das normas primrias, detalhando seus comandos, ou individualizadora, transformando os comandos gerais e abstratos das leis e atos normativos, em determinaes individuais e concretas. Encerram, pois, o poder regulamentar da Administrao Pblica, que ser pormenorizado no Captulo destinado Organizao dos Poderes. No campo do Direito Pblico, o princpio da legalidade, ainda, explicita a subordinao da atividade administrativa lei. O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes propriedade em toda a sua extenso. Assim, tudo o que no proibido, permitido
147

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 42.

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ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros. Nesse sentido so as difundidas lies do saudoso Hely Lopes Meirelles, para quem na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza148. 6. PROIBIO DE TORTURA, TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE A vedao constitucional tortura, tratamento desumano ou degradante vem prevista no inciso III do art. 5 que, ainda no seu inciso XLIII, prescreve que a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Jos Afonso da Silva, referindo-se a Cesare Beccaria, maior monograsta do tema, leciona: Beccaria, que escreveu famoso libelo contra as penas cruis, deixou pginas impressionantes na condenao da tortura. Para ele, ela uma forma de terror, pelo qual se exige que um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado, enquanto a dor se torna o cadinho da verdade, como se o critrio desta residisse nos msculos e na bra de um miservel; que ela o meio seguro de absolver os robustos celerados, e de condenar os frgeis inocentes149.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 82. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 207.

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A tortura caracteriza-se pela imposio de constrangimento a algum, feito com emprego de violncia ou grave ameaa, provocando vtima sofrimento fsico ou psicolgico. O tratamento desumano a imposio de tratamento anlogo ao de animal, como ocorre, v.g., com o trabalho escravo, a superlotao em celas de presdios ou penitencirias, ou quando algum mantm um lho acorrentado em casa. O tratamento degradante a imposio de condutas humilhantes, o que ocorreria se a legislao brasileira impusesse a pena de chibatadas nas ndegas, em praa pblica, queles que cometessem determinados delitos. A lei a que se refere o inciso XLIII do art. 5, que considera crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura e outros crimes j foi editada. a Lei Federal n 9.455/97, que o faz em seu art. 1. 7. LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO E DIREITO DE RESPOSTA A Constituio Federal consagra a liberdade de manifestao do pensamento, estando vedado o anonimato, bem como o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao pelo dano moral, material ou imagem. o que vem prescrito nos incisos IV e V do art. 5 da Carta Federal. O art. 220 da Constituio Federal determina, ainda, que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. A vedao ao anonimato, prevista no inciso IV da Constituio Federal no impede, v.g., o uso de pseudnimos. O que se pretende coibir no dispositivo em exame que o corporativismo eventualmente existente nos meios de comunicao impea a identicao do autor de matria causadora de dano material, moral ou imagem. Assim, nada impede o uso de pseudnimos ou de matrias assinadas pela redao, desde 202

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que seja possvel identicar o autor, em eventual ao penal ou de indenizao. Os abusos podero acarretar, ainda, o direito de resposta proporcional ao agravo. Por ele, assegura-se ao lesado a prerrogativa de valer-se dos mesmos meios utilizados para a propagao do dano, para aduzir seus argumentos, contraditando a informao veiculada. Por m, ca assegurada a indenizao pelo dano material (prejuzos patrimoniais), moral (dor, tristeza, indignao, revolta, sofrimento, humilhao) ou imagem (utilizao ou publicao indevida de seu retrato), em virtude de eventuais abusos cometidos quando da utilizao da liberdade de manifestao do pensamento. 8. LIBERDADES DE CONSCINCIA, DE CRENA, DE CULTO RELIGIOSO E DE CONVICES FILOSFICAS OU POLTICAS As liberdades de conscincia e de crena religiosa, de culto, de convices losca e poltica, alm do direito prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva e da escusa de conscincia, vm disciplinadas pelos incisos VI a VIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988. 8.1. Liberdade de conscincia e de crena Faz-se importante salientar que a Constituio Federal de 1988 separa a liberdade de conscincia da liberdade de crena, diferentemente do que fazia a Constituio de 1967/69, que apenas fazia meno liberdade de conscincia, assegurando aos crentes o livre exerccio dos cultos religiosos. A liberdade de crena era, assim, uma forma de liberdade de conscincia. Pontes de Miranda, em seu Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1 de 1969, ressaltava a importncia de diferenciar-se essas duas liberdades, quando anotava que am203

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bas so inconfundveis, pois o descrente tambm tem a liberdade de conscincia e pode pedir que se tutele juridicamente tal direito. E conclua armando que a liberdade de crena compreende a liberdade de ter uma crena e a de no ter crena150. Nesse sentido, resta claro que a liberdade de crena abarca a liberdade de descrena, a de no aderir a qualquer religio e a de ser ateu. 8.2. Liberdade de culto religioso Com relao liberdade de culto religioso, cabe anotar que a Constituio Federal, no inciso VI do art. 5, assegura o livre exerccio dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Como forma de tutela da liberdade de culto religioso, a Carta Magna assegura, ainda, imunidade tributria aos templos de qualquer culto, nos termos da alnea b do inciso VI de seu art. 150. Todavia, faz uma ressalva, logo quando inicia a disciplina da Organizao do Estado brasileiro: ca vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. o que dispe o inciso I do art. 19. Isso porque o Estado brasileiro no um Estado teocrtico, que adota uma religio ocial, como zera a Constituio de 1824, que em seu art. 5 estabelecia que a Religio Catlica Apostlica Romana a Religio do Imprio. As demais religies eram apenas toleradas e o Imperador, antes de tomar posse, deveria jurar manter a religio ocial, nos termos do art. 103.
150

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n 1 de 1969. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t.V, p. 119.

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Em 1890, ainda antes da promulgao da Constituio da Repblica e durante o perodo de Governo Provisrio, o Brasil estabeleceu a liberdade religiosa, separando o Estado da Igreja, o que, felizmente, perdura at os dias atuais. A histria recente tem mostrado o enorme risco humanidade da mistura entre Estado e religio. Desde ento, o Estado brasileiro apresenta-se leigo, laico ou no-confessional. Assegura-se, ainda, a prestao de ensino religioso, de matrcula facultativa, nos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental. Tal direito vem previsto no pargrafo 1 do art. 210 da Constituio Federal, estando a obrigatoriedade restrita Rede Pblica de Ensino Ocial. 8.3. Objeo de conscincia O direito objeo de conscincia ou escusa de conscincia vem disciplinado no inciso VIII do art. 5 da Constituio Federal, ao dispor que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, xada em lei. No pargrafo 1 do art. 143, ao disciplinar o Servio Militar Obrigatrio, dispe que: s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico losca ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Nas lies de Celso Ribeiro Bastos, a objeo de conscincia o direito reconhecido ao objetor de no prestar o servio militar nem de engajar-se no caso de convocao para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convices religiosas ou loscas. verdade que o Texto fala em eximir-se de obrigao legal a todos imposta e no em servio militar. f205

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cil vericar-se, contudo, que a hiptese ampla e genrica do Texto dicilmente se concretizar em outras situaes, seno naquelas relacionadas com os deveres marciais do cidado. A experincia de outros pases tambm conrma esse fato151. De fato, a hiptese mais comum de objeo de conscincia refere-se a no-prestao do servio militar obrigatrio. Todavia, poderamos pensar, tambm, no caso de algum que se recuse a votar, por se denir como anarquista e no acreditar em Estados ou governos. O voto no Brasil, como sabemos, obrigatrio aos maiores de dezoito e menores de setenta anos, por fora do disposto no pargrafo 1 do art. 14 da Carta Federal. Seria uma hiptese de escusa em virtude de convices polticas. Os dois comandos referidos se apresentam como normas constitucionais de eccia limitada, pendentes, portanto, de regulamentao para que iniciem a produo dos seus efeitos prticos. A regulamentao, na hiptese de recusa prestao de servio militar obrigatrio, veio com a Lei Federal n 8.239/91, regulamentada pela Portaria n 2.681/92. Nos termos da referida Lei, caracteriza-se servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, lantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar. 9. LIBERDADE DE EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO O inciso IX do art. 5 da Constituio Federal dispe que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientca e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
151

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 192.

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Trata-se, na realidade, de um desdobramento do direito livre manifestao do pensamento, j estudado acima, com nfase s atividades intelectual, artstica, cientca e de comunicao. Assegura, tambm, que essas manifestaes no estaro sujeitas uma censura prvia, conforme corrobora, ainda, o pargrafo 2 do art. 220 ao dispor ser vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, no se deve confundir como alguns veculos de comunicao tm feito censura com regulamentao. Embora a Constituio Federal assegure a liberdade de manifestao da atividade intelectual, artstica, cientca e de comunicao, algumas dessas manifestaes cam sujeitas a uma regulamentao especca, conforme dispe o pargrafo 3 do art. 220 da Constituio Federal, que assegura competir Lei Federal: I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Assim, no padecem de inconstitucionalidade medidas legais que exigem que emissoras de televiso informem as faixas etrias a que no se recomendam determinados programas, que restrinjam o acesso de crianas a cinemas em determinados tipos de lmes, probam a propaganda de cigarros ou de bebidas alcolicas em determinados horrios, entre outras. Pretendendo regulamentar o disposto no inciso II do dispositivo em exame, ainda, veio lume a Medida Provisria n 195, de 29 de junho de 2004, que dispunha sobre a obrigatoriedade de os novos aparelhos de televiso, comercializados no mer207

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cado interno a partir de data a ser xada em regulamento, no posterior a 31 de outubro de 2006, conterem dispositivo para bloqueio temporrio da recepo de programao considerada inadequada. A Medida Provisria em questo acabou sendo rejeitada pelo Congresso Nacional. Prev o art. 221 da Constituio Federal, ainda, que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso devero atender aos seguintes princpios: a) preferncia a nalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; b) promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; c) regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei, e; d) respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. 10. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM Prescreve o inciso X do art. 5 da Constituio Federal que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Intimidade e vida privada apresentam-se como realidades muito intrincadas, sendo a segunda, na realidade, ambiente de manifestao da primeira. A intimidade consiste na esfera particular do indivduo, seus costumes, manias, cacoetes, fragilidades, sentimentos e sensaes, ao passo que a vida privada apresenta-se como o local onde a pessoa manifesta sua intimidade, em suas relaes afetivas e pessoais. A proteo vida privada, na verdade, s tem razo de ser porque nela o indivduo deposita traos de sua intimidade. O direito vida privada , pois, corolrio do direito intimidade. J a honra, nas lies de Jos Afonso da Silva, o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o 208

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respeito dos concidados, o bom nome, a reputao. direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a prpria dignidade adverte Adriano de Cupis mesmo ctcia, at contra ataques da verdade, pois aquilo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza com o direito privacidade152 (grifos nossos). O direito imagem, por sua vez, no abarca apenas a proteo contra a exibio indevida da representao fsica do indivduo, mas tambm da forma pela qual determinada pessoa vista em seu meio social e prossional. A inviolabilidade da imagem garante pessoa no ser exposta publicamente sem o seu consentimento, tanto no que concerne a seu aspecto fsico quanto ao social, protegendo-lhe a forma como a sociedade o enxerga, sua reputao, a boa fama e o decoro. Celso Ribeiro Bastos adverte-nos que o problema delicado que esse direito suscita que muitas pessoas vivem de sua imagem e conseqentemente esto por decorrncia da sua prpria prosso colocadas em um nvel de exposio pblica que no prprio das pessoas comuns153. curial, portanto, que essas pessoas, que prossionalmente esto ligadas ao pblico, a exemplo dos polticos, no possam reclamar um direito de imagem com a mesma extenso daquele conferido aos particulares no comprometidos com a publicidade. Isso no quer dizer que essas pessoas estejam sujeitas a ser lmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares no-pblicos, portanto privados, e agradas em situaes no das mais adequadas para o seu aparecimento.
152

153

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 212. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 194.

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10.1. Indenizao por dano material ou moral A Constituio Federal assegura, ainda, indenizao pelo dano material ou moral decorrente de violao a esses bens. O dano material consiste no prejuzo patrimonial ou econmico suportado pelo indivduo. J vem de h muito, em nosso direito, a tradio de indenizar-se o indivduo pelos prejuzos paupveis causados por comportamentos de outrem. Mesmo antes da edio da Carta Poltica de 1988, a doutrina j vinha reconhecendo que o direito de indenizao deveria extrapolar o mero prejuzo econmico, para abarcar a dor, a tristeza, a indignao ou a revolta provocadas por atitudes ilcitas. Tal entendimento tambm j vinha sendo comungado pela jurisprudncia predominante, embora alguns juristas entendessem que no havia como traduzir-se em pecnia esse tipo de sentimento. Todavia, a Constituio Federal de 1988 inovou ao prescrever, explicitamente, o direito indenizao pelo dano moral. D-se o dano moral sempre que ocorra dor corporal (provocadas, v.g., por leses ou agresses fsicas) ou sentimental (causada por injrias, exibies de imagens pessoais indevidas, humilhaes, chacotas), em face de violao de um bem juridicamente tutelado, sem que isso acarrete, necessariamente, tambm um prejuzo patrimonial. Atinge-se, nesse caso, a esfera tica da pessoa, de modo a causar ofensa considerao social, ao decoro, ao renome, provocando, por conseguinte, intranqilidade, tristeza, dor, vergonha, revolta, depresso. H, dessa forma, infringncia ao direito constitucional honra que, visto pela titularidade de pessoa fsica, visa proteo do valor moral e ntimo do homem, como a estima dos outros, a considerao social, o bom nome ou a boa fama. Existe, outrossim, diminuio subjetiva da estima ou do prestgio pblico. 210

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Admite-se, ainda, a indenizao pelo dano moral pessoa jurdica, conforme dispe a Smula 227 do Superior Tribunal de Justia, na medida em que essa tambm possui imagem social passvel de ser injustamente atacada. Superada a discusso sobre o cabimento da indenizao pelo dano moral que atualmente indiscutvel, em virtude do explcito mandamento constitucional um grande problema que os Tribunais vm enfrentando o da xao do valor devido a ttulo de indenizao. Isso porque a incomensurabilidade pecuniria da honrabilidade ou da dor abre um campo de extrema vaguidade no que concerne ao valor prestvel para sua compensao. Nesse caso, h de se louvar o trabalho que vem sendo realizado pelo Superior Tribunal de Justia, no sentido de equalizar as decises judiciais absolutamente dspares que vm sendo prolatadas por juzes e tribunais. 11. INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO Nos termos do inciso XI do art. 5 da Constituio Federal, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Trata-se do direito inviolabilidade de domiclio, que tem por nalidade proteger a esfera ntima da pessoa, pois no domiclio que a pessoa deposita traos de sua intimidade e exercita boa parte de sua vida privada. Pode-se dizer, assim, que o direito inviolabilidade de domiclio um desdobramento da proteo constitucional intimidade, assegurado pelo inciso anterior. por essa razo que se reconhece uma interpretao extensiva da expresso domiclio, para assegurar a inviolabilidade no s da residncia, mas de qualquer outro local privado onde o indivduo manifeste sua intimidade, s ou acompanhado 211

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de sua famlia, resguardando-se interiormente da sociedade, como o quarto de hotel, de penso, a sede de escritrio, de estabelecimento comercial ou industrial e, at mesmo, a bolia de caminho durante o repouso do motorista. Nesse sentido foi o discurso proferido pelo Lord Chatham, no parlamento britnico, lembrado por Alexandre de Moraes: O homem mais pobre desaa em sua casa todas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra no pode nela entrar154. 11.1. Excees inviolabilidade de domiclio O direito inviolabilidade de domiclio, contudo, no poderia ser absoluto, sob pena de ocorrncia de algumas situaes que colocassem em risco a segurana da sociedade e acobertassem a prtica de delitos. Por essa razo, a Constituio Federal a excepciona em duas situaes: a) em caso de agrante delito, desastre ou para prestar socorro, nas 24 horas do dia, e; b) por determinao judicial, durante o dia. A primeira hiptese bvia. Por certo no seria cabvel esperar-se o amanhecer para adentrar na residncia com a nalidade de prestar socorro a um acidentado ou socorr-lo em caso de desastre; nem para prender um criminoso em agrante delito ou fazer cessar a ocorrncia de um crime (como, v.g., quando ali estiver em curso um crime de crcere privado ou extorso mediante seqestro). Tambm no se poderia pretender que o acidentado ou criminoso autorizasse previamente o acesso ao domiclio. J no segundo caso, em que a Constituio autoriza o acesso por deciso judicial durante o dia, cabe-nos inves154

CHATHAM apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 75.

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tigar o real sentido e alcance dessas duas expresses, quais sejam, deciso judicial e durante o dia. A expresso deciso judicial tem sido interpretada restritivamente, no sentido de acolher-se apenas decises proferidas por autoridades judicirias, revelando a denominada clusula de reserva jurisdicional. A dvida que surgia era quanto possibilidade de violao domiciliar por determinao de Comisses Parlamentares de Inqurito, na medida em que, por fora do pargrafo 3 do art. 58 da Constituio da Repblica, estas gozam de poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas (grifos nossos). A Suprema Corte, acertadamente, entendeu que tal prerrogativa no poderia ser estendida s CPIs, em virtude da relevncia do direito inviolabilidade de domiclio. Nem se cogite, ainda, de violao de domiclio por ato de Polcia Judiciria, do Ministrio Pblico ou de autoridade administrativa. Finalmente, a expresso durante o dia tem admitido dois critrios: um cronolgico, defendido por Jos Afonso da Silva, para quem a expresso corresponderia ao perodo compreendido entre seis e dezoito horas155. Para o Ministro Celso de Mello, no entanto, segundo um critrio fsico-astronmico, o dia o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo156. Com a devida vnia de Jos Afonso da Silva, cremos no haver dvidas de que a posio mais adequada a que adota o critrio astronmico. Isso porque, levando-se em conta que nosso pas possui dimenses continentais, o que implica grande extenso longitudinal, a xao de balizas rgidas para se
155

156

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 440. MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio federal anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 442.

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determinar o incio do dia ou da noite, poderia levar a inmeras incongruncias. Isso sem falar na existncia do horrio de vero, que retarda o nascer e o pr do sol, fazendo com que, em muitas regies do pas, no seja dia s seis horas da manh, nem noite s dezoito horas. 12. SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO O direito ao sigilo de correspondncia e de comunicao vem insculpido no inciso XII do art. 5 da Carta da Repblica, in verbis: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal (grifos nossos). Tal dispositivo constitucional merece anlise aprofundada, mormente no que concerne determinao da exata abrangncia do direito ao sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas. 12.1. Sigilo das comunicaes telefnicas Pelo que se depreende da leitura do dispositivo constitucional, o nico desses direitos que estaria sujeito violao, nos termos a serem delimitados pelo legislador ordinrio, seria o ltimo, qual seja, o direito ao sigilo das comunicaes telefnicas que, ainda assim, s poderia ser violado quando da conjugao de trs fatores: a) ordem judicial; b) forma e hipteses expressamente consignadas em lei, e; c) nalidade de investigao criminal ou instruo processual penal. Os outros direitos, pois, seriam inviolveis. A Lei Federal n 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamenta a interceptao das comunicaes telefnicas de qualquer natureza, pondo m longa celeuma sobre a possibilidade de 214

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escuta telefnica antes da edio dessa norma regulamentadora, o que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, entendia impossvel. Atualmente, a interceptao j possvel, mediante autorizao judicial, desde que haja indcios razoveis de autoria ou participao em delitos punveis com recluso. A gravao clandestina de conversas (o chamado grampo telefnico), por sua vez, constitui prova ilcita, imprestvel para ns de instruo processual, nos termos do inciso LVI do mesmo art. 5. Entende-se lcita, no entanto, gravao feita por interlocutor de conversa telefnica, mesmo sem autorizao judicial ou a aquiescncia do outro, conforme demonstra deciso da lavra do Ministro Nelson Jobim157. 12.2. Amplitude do sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrcas e de dados O direito ao sigilo de correspondncia guarda ntima ligao com o direito intimidade e de livre manifestao do pensamento. O direito inviolabilidade de dados tambm tutela a intimidade da pessoa. Se o inciso XII da Constituio Federal autoriza a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, desde que preenchidos os requisitos j apontados, o mesmo no se d quanto aos sigilos de correspondncia, das comunicaes telegrcas e de dados. Seriam esses direitos absolutamente inviolveis? Celso Ribeiro Bastos entende que sim, quando arma, referindo-se ao direito de sigilo da correspondncia, que cam, destarte, excludas quaisquer ressalvas inviolabilidade da correspondncia nos presdios e mesmo nos hospcios. E alerta: As tentaes, contudo, de fazer proliferar os casos excepcio157

STF, HC 75.338-RJ, Informativo STF, 124.

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nais so muito grandes, sobretudo sob o fundamento da desvendao de crimes em cuja apurao no s as autoridades policiais como tambm os prprios particulares, mngua de outros elementos probatrios, tentam fazer valer provas obtidas por meio da violao da correspondncia158. Jos Afonso da Silva159, Pinto Ferreira160 e outros grandes constitucionalistas tambm no admitem a possibilidade de quebra desses sigilos. Alexandre de Moraes, no entanto, sustenta posio diversa, quando arma que ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes telegrcas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas161. A soluo parece-nos ser dada a partir da aplicao dos pressupostos hermenutico-constitucionais, j estudados. Cremos, assim, que a aplicao do pressuposto hermenutico da unidade da Constituio autoriza, em situaes extremas, a exibilizao de alguns desses direitos, sob pena de perecimento de outros bens constitucionalmente tutelados. Assim que, v.g., a impossibilidade de se violar o sigilo da missiva do preso, colocaria em risco a segurana da sociedade, bem igualmente protegido pela Constituio Federal. Da mesma forma que impedir policiais de revistar o porta-luvas de um
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 201-2. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 440-1. FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 123. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 78.

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carro, sob o argumento de proteo intimidade, viola o direito segurana. Nesses casos, o primado da supremacia do interesse pblico sobre o particular, aliado ao pressuposto hermenutico da unidade da Constituio, autorizaria a exibilizao de alguns direitos individuais, para que outros possam ser prestigiados. Isso porque, em uma Constituio extremamente analtica como a nossa, no difcil vislumbrar situaes nas quais alguns direitos assegurados possam aparentemente entrar em choque. Da a importncia do trabalho do intrprete, no sentido de equacionar esses comandos aparentemente contraditrios, o que se d com a aplicao de outro pressuposto hermenutico-constitucional: o da harmonizao. Nesse sentido, o prprio Celso Ribeiro Bastos lembra-nos que o que uno no divisvel, muito menos em partes opostas. E conclui: S atravs da harmonizao das diversas normas da ordem constitucional que se poder dar ao texto a mais ampla aplicao que ele exige. Todavia, cabe uma importante ressalva: muito embora alguns direitos individuais tenham que ser exibilizados para possibilitarem a aplicao de outros, conforme tivemos a oportunidade de demonstrar, salta aos olhos a forma vergonhosa como alguns direitos individuais vm sendo tratados em nosso pas, em virtude da reiterada edio de legislao agrantemente inconstitucional, que os amesquinha. assim no que concerne possibilidade de quebra de sigilos scal e bancrio por parte do Ministrio Pblico, conforme disciplinado na Lei Complementar n 75/93, que veda a alegao de sigilo frente s requisies formuladas pelo Parquet, mesmo sem autorizao judicial; ou quando se autoriza as Comisses Parlamentares de Inqurito disporem de ampla ao nas pesquisas destinadas apurao dos fatos que justicaram sua insti162

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. p. 107.

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tuio. Tais entendimentos, lamentavelmente, encontram guarida em corrente majoritria no Supremo Tribunal Federal. Recentemente, ainda, assistiu-se edio das Leis complementares n 104/01 e 105/01 que, no que concerne possibilidade de quebra de sigilos scal e bancrio por parte das Receitas, trazem dispositivos desastrosos. A primeira lei prev a possibilidade de a Fazenda Pblica, por simples solicitao de autoridade administrativa, prestar informaes scais relativas a determinado contribuinte, desde que se comprove a existncia de processo administrativo regularmente instalado. A segunda, autoriza a violao do sigilo bancrio quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento scal em curso, mediante simples requerimento da autoridade fazendria, quando esta considerar que os dados so indispensveis s investigaes. As duas normas agrantemente inconstitucionais ainda no foram apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. O direito ao sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrcas, no entanto, pode sofrer restries nas vigncias de estado de defesa ou de stio, nos termos do inciso I do pargrafo 1 do art. 136 e do inciso III do art. 139 da Carta Poltica de 1988. 13. LIBERDADE DE PROFISSO Dispe o inciso XIII do art. 5 da Carta de 1988 que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer. Trata-se do direito de liberdade de prosso, que garante a qualquer pessoa poder exercer seu ofcio livremente, sem ingerncias de qualquer ordem, o que se apresenta indispensvel consagrao da plena liberdade humana. A legislao infraconstitucional, no entanto, poder estabelecer requisitos para o exerccio desse direito, regulamentando-o. , pois, norma jurdica de eccia restringvel. A competncia para a edi218

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o da legislao integradora da Unio, nos termos do inciso XVI do art. 22 da Constituio da Repblica. Assim que, v.g., qualquer pessoa pode exercer a prosso de chaveiro ou marceneiro, pois no h nenhuma exigncia legal para tanto. J para ser advogado, exigir-se- comprovao de graduao no curso superior de Bacharelado em Cincias Jurdicas, alm de aprovao em Exame de Ordem, nos termos do que dispe a Lei Federal n 8.906/94. 14. DIREITO INFORMAO O direito informao vem assegurado pelo inciso XIV do art. 5 da Magna Carta. Dispe que assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio prossional. Na realidade, a proteo fonte nada mais do que uma maneira de proteger-se o prprio direito de informar e ser informado. Se a garantia do sigilo da identidade no existisse, o prestador da informao por certo no se arriscaria a revel-la e muitos direitos, inclusive esse, restariam amesquinhados, pois no se conseguiria acesso a muito do que se sabe e informa. Assim, se o advogado estivesse obrigado a desvendar o contedo de sua conversa com um acusado, este no lhe faria certas revelaes, e o direito ao livre exerccio da prosso de advogado, bem como o de ampla defesa do acusado, estariam bastante mitigados. Se o jornalista, ainda, fosse obrigado a revelar suas fontes polticas, no estaramos tendo acesso a muito do que se vem descobrindo sobre desmandos e corrupes; igualmente, se fosse obrigado a identicar o tracante de entorpecentes que lhe revelou o modo de funcionamento do narcotrco, o criminoso nunca lhe prestaria essas informaes. 15. LIBERDADE DE LOCOMOO A liberdade de locomoo tratada em dois incisos do artigo 5 da Constituio Federal, quais sejam, o XV e o LXI. 219

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Dispe o inciso XV do art. 5 que livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Esse dispositivo constitucional possui, na realidade, duas normas: a que garante o direito de livre locomoo no territrio nacional em tempo de paz e a que tutela o direito de aqui entrar, permanecer ou sair com seus bens. 15.1. Direito de locomoo no territrio nacional em tempo de paz O direito de livre locomoo no territrio nacional inerente ao pacto federativo. No possvel conceber-se, em um Estado federado, que o morador de um Estado-membro no possa ir e vir e, mais ainda, permanecer onde foi, transferindo sua residncia para qualquer parte do pas; anal, so todos brasileiros. Segundo o inciso LXI, ainda, ningum ser preso seno em agrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, denidos em lei. Tal dispositivo nada mais do que corolrio do direito acima estudado, que admite apenas as seguintes restries liberdade de locomoo: a) priso em agrante delito ou por determinao judicial, para civis e militares, e; b) transgresso militar ou crime propriamente militar, para os ltimos. A ampla liberdade de locomoo no territrio nacional, segundo o prprio dispositivo em exame, assegurada em tempo de paz. Assim, esse direito poder ser restrito na vigncia de estado de defesa, conforme dispe expressamente o inciso I do pargrafo 3 do art. 136 da Constituio Federal, que prev a possibilidade de priso por crime contra o Estado. O remdio constitucional apto a tutelar o direito de ir e vir, prevenindo ou reprimindo sua violao o habeas corpus, conforme teremos a oportunidade de analisar no prximo captulo. 220

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15.2. Direito de entrar, permanecer e sair com o patrimnio O direito de entrar, permanecer e sair com o seu patrimnio do pas o direito de migrar e emigrar. o direito de entrar e sair do Estado brasileiro. Este sujeita-se a restries pela legislao infraconstitucional, como, v.g., a exigncia de vistos de entrada e permanncia para os estrangeiros ou a tributao sobre a entrada e sada de bens ou capitais. 16. DIREITO DE REUNIO O direito de reunio, indispensvel para a consolidao de nosso Estado Democrtico de Direito, vem previsto no inciso XVI do art. 5, in verbis: Todos podem reunir-se pacicamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. Para o livre exerccio do direito de reunio, a Constituio Federal faz apenas trs exigncias: a) que a manifestao seja pacca, o que impe sua realizao sem a utilizao de armas; b) que no frustre outra reunio marcada anteriormente para o mesmo local, o que tem por objetivo no tolher o exerccio desse direito por outras pessoas ou grupos com convices ideolgicas diferentes, que j tenham exteriorizado a inteno de ali se manifestarem, e; c) que se comunique previamente autoridade competente, para que o Estado possa cumprir seu papel de garantir segurana aos participantes do evento. Durante a vigncia de estado de defesa, a liberdade de reunio, ainda que exercida no seio das associaes, poder ser restringido, nos termos da alnea a do inciso I do pargrafo 1 do art. 136 da Constituio da Repblica. 221

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17. LIBERDADE DE ASSOCIAO O direito de associao, indispensvel para a tutela dos direitos coletivos, detalhados quando do estudo da terceira dimenso de direitos fundamentais, vem disciplinado pelos incisos XVII a XXI do art. 5 da Carta Federal de 1988. Guarda grande relao com o direito de reunio, estudado acima, tendo como principal ponto de dissemelhana o carter de temporariedade das reunies, em contrapartida ao de permanncia das associaes. Nos dizeres de Pinto Ferreira, a liberdade de reunio consiste no poder que tm os indivduos de se aproximarem em grupos, a m de discutir e deliberar, enquanto a liberdade de associao consiste numa congregao permanente de pessoas para efeito de conseguir um determinado m lcito163. 17.1. Abrangncia e garantias do direito de associao Atualmente, o direito constitucional brasileiro assegura grande amplitude ao direito de associao, quando prev ser plena a liberdade de associao para ns lcitos, estando vedada, obviamente, a criao de associaes com carter paramilitar, nos termos do inciso XVII do art. 5. Dispe, tambm que a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento . o que prescreve o inciso XVII do artigo, sob anlise, que correlaciona as cooperativas com as associaes, o que antes no se fazia no direito brasileiro. Ambas, portanto, podem ser criadas independentemente de autorizao estatal e no podem sofrer ingerncias em seu funcionamento. Mais do que no interferir em sua gesto, o pargrafo 2 do art. 174 da Carta de 1988,
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FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 124.

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prescreve, ainda, que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. Do direito de associar-se advm, em contrapartida, a proibio de manter-se algum compulsoriamente associado. Qualquer um pode associar-se e, quando bem entender, deixar os quadros da associao, nos termos do inciso XX. As associaes, tambm, s podero ser compulsoriamente dissolvidas por deciso judicial transitada em julgada, ou terem suas atividades suspensas por decises judiciais prolatadas no curso de aes, mesmo antes da ocorrncia do trnsito em julgado. 17.2. Representao dos associados Finalmente, o legislador constituinte assegurou, no inciso XXI do art. 5, a prerrogativa de as associaes representarem seus liados judicial ou extrajudicialmente, desde que expressamente autorizadas para tanto. Trata-se, portanto, de legitimidade ad causam para que, atuando como substitutas processuais, representem os interesses de seus associados. Ressalte-se que o ideal que tal autorizao conste expressamente dos atos constitutivos da entidade, de maneira genrica, o que a dispensar de colher a autorizao de seus membros cada vez que surgir a necessidade de intentar processo administrativo ou judicial. 18. DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade, disciplinado pelos incisos XXII a XXVI do art. 5 da Carta da Repblica, assegurado como direito de primeira dimenso, desempenhou importante papel na implementao do liberalismo em matria econmica, possibilitando burguesia libertar-se das amarras que o Estado absolutista lhe impunha, dando incio ao processo industrial mundial. Note-se a o carter negativo desse direito, que por certo no signica a obrigao do Poder Pblico de oferecer uma 223

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propriedade para cada pessoa, mas o dever de assegur-la, no turb-la, consc-la ou tolher-lhe o exerccio, salvo quando o interesse pblico assim exigir. 18.1. Funo social da propriedade sabido que, no mundo moderno, o exerccio do direito de uso da propriedade encontra-se restringido por uma srie de fatores, no assumindo mais o carter omnmodo de outrora. Atualmente, o gozo dos direitos decorrentes da posse ou domnio deve coadunar-se com outros valores, igualmente tidos por relevantes pela sociedade, como a funo social e o respeito aos interesses pblicos. Assim, em sendo conveniente e oportuno ao atendimento dos interesses pblicos, o Estado poder exercer interveno na propriedade privada, objetivando a garantia ou preservao desses interesses. Nesse diapaso, o saudoso Hely Lopes Meirelles ensina que para o uso e gozo dos bens e riquezas particulares, o Poder Pblico impe normas e limites, e, quando o interesse pblico o exige, intervm na propriedade privada e na ordem econmica, atravs de atos de imprio tendentes a satisfazer as exigncias coletivas e a reprimir a conduta anti-social da iniciativa privada164. A interveno do Estado na propriedade privada tema de grande relevncia para o direito administrativo. A Constituio Federal de 1988, no entanto, ao tratar do tema, limita-se apenas a garantir o direito de propriedade (inciso XXII), prescrever sua funo social (inciso XXIII) e mencionar as hipteses de requisio administrativa (inciso XXV) e desapropriaes (prevista em vrios dispositivos, conforme se ver), alm de assegurar a impenhorabilidade da pequena propriedade rural (inciso XXVI).
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 503.

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Assim, as demais modalidades de interveno do Estado na propriedade, como, v.g., as limitaes administrativas, servides administrativas, ocupaes temporrias, tombamentos, bem como o estudo pormenorizado das desapropriaes, so tratadas apenas em nosso Curso de Direito Administrativo, ante a falta de dispositivos constitucionais que expressamente se reram a esses assuntos. 18.2. Competncia legislativa Os incisos II e III do art. 22 da Constituio da Repblica determinam ser competncia privativa da Unio legislar sobre desapropriao e requisio civil ou militar em tempo de guerra. Por outro lado, a submisso de um bem, quase sempre particular, ao regime expropriatrio ou da requisio competncia de Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. A interveno na propriedade sempre regulamentada por lei, encontrando como limite a satisfao do interesse pblico. 18.3. Requisio administrativa A requisio administrativa vem prevista no inciso XXV do art. 5 da Constituio Federal, in verbis: No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurado ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Segundo leciona Hely Lopes Meirelles, requisio a utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico por ato de execuo imediata e direta da autoridade requisitante e indenizao ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitrias165 (grifos no original).
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 590.

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Assim, a requisio administrativa caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executrio, por independer de aquiescncia do particular e de prvia autorizao do Poder Judicirio; tambm oneroso, porque d direito a uma indenizao, posteriormente. A requisio pode ser, ainda, civil ou militar. A requisio civil tutela a vida, a sade e o bem comum, ao passo que a requisio militar opera-se nas hipteses de comprometimento da segurana nacional. Justica-se, portanto, quando se verique a presena de perigo pblico iminente. 18.4. Desapropriao A desapropriao consiste na forma mais grave de interveno do Estado na propriedade, na medida em que, invariavelmente, acarreta a transferncia de domnio do bem sobre a qual incide. D-se de forma compulsria, mediante o pagamento de indenizao, como regra, e em observncia a determinados requisitos legais. Celso Antnio Bandeira de Mello a conceitua como o procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso de certos imveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real166. A Lei Geral das Desapropriaes, Decreto-lei n 3.365/41, dispe, em seu art. 2, que todos os bens so suscetveis de
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 686.

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desapropriao, inclusive o espao areo e o subsolo. Assim, h possibilidade de sua incidncia sobre bens mveis, imveis e semoventes, corpreos ou incorpreos, pblicos ou privados. Apresenta-se como forma originria de aquisio da propriedade, porquanto no resulta de manifestao de vontade do antigo dono nem de ttulo anterior e, uma vez efetivada, causa autnoma capaz de instaurar a propriedade em favor do Poder Pblico, liberando o bem de quaisquer nus reais eventualmente existentes. Assim, realizada a desapropriao, no h que se perquirir sobre o ttulo anterior no qual o domnio se fundava; nem a indenizao paga a quem no era legtimo proprietrio ser capaz de eivar de vcio o procedimento realizado. 18.4.1. Modalidades A desapropriao, sob a tica constitucional, poder ser comum ou especial. A primeira hiptese trata das desapropriaes por utilidade pblica, necessidade pblica ou por interesse social, insculpidas no inciso XXIV do art. 5 da Constituio Federal; a segunda aquela que contempla as hipteses de observncia do Plano Diretor Municipal, conforme dispe o inciso II do pargrafo 4 do art. 182 da Constituio da Repblica, e a realizao de reforma agrria, insculpida no art. 184 do mesmo Diploma. Alm delas, anote-se a existncia da denominada desapropriao-consco, prevista no art. 243 da Constituio Federal de 1988. Analisemos, detalhadamente, as modalidades de desapropriao previstas na Carta de 1988. 18.4.1.1. Desapropriao por razes de utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social Conforme mencionado, tratam-se de hipteses de desapropriao comum, aquelas realizadas para fazer frente a situa227

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es de utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social, previstas no inciso XXIV do art. 5 da Carta Poltica de 1988. Nas lies de Seabra Fagundes, os trs fundamentos para desapropriao condensam-se no conceito unitrio de utilidade pblica, que em si to amplo, que a meno apenas dessa causa bastaria a autorizar a incorporao ao patrimnio estatal da propriedade privada, tanto quando fosse til faz-lo, como quando tal se agurasse necessrio ou de interesse social167 (grifos no original). Todavia, Hely Lopes Meirelles no pactuava com a opinio do admirvel juspublicista, entendendo que havia uma razo para que o legislador constituinte houvesse distinguido os trs conceitos, que se justicava pela natureza e grau dos interesses a serem atendidos pela Administrao em cada ato expropriatrio. E conceitua: Necessidade pblica: a necessidade pblica surge quando a Administrao defronta situaes de emergncia, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferncia urgente de bens de terceiros para o seu domnio e uso imediato. Utilidade pblica: a utilidade pblica apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros para a Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel. A lei geral das desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipteses em utilidade pblica, pois s emprega essa expresso em seu texto. Interesse social: o interesse social ocorre quando as circunstncias impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias
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FAGUNDES, Seabra apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 568.

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sociais merecedoras de amparo especco do Poder Pblico. Esse interesse social justicativo da desapropriao est indicado na norma prpria (Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convm assinalar, desde logo, que os bens desapropriados por interesse social no se destinam Administrao ou a seus delegados, mas sim coletividade ou, mesmo, a certos benecirios que a lei credencia para receb-los e utiliz-los convenientemente168 (grifos no original). Vejamos, pois, algumas hipteses de desapropriaes por necessidade pblica ou por utilidade pblica, a partir do art. 5 do Decreto-lei n 3.365/41. So hipteses de desapropriao por necessidade pblica: segurana nacional, defesa do Estado, socorro pblico em caso de calamidade e salubridade pblica. Constituem desapropriao por utilidade pblica: aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos, construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios, criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves. J as situaes de interesse social, como visto, esto disciplinadas pelo art. 2 da Lei n 4.132/62. Eis algumas delas: o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico (inciso I); a instalao ou intensicao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento agrcola (inciso II); o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola (inciso III); a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. pp. 568-9.

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construdo sua habitao, formando ncleos residenciais de mais de dez famlias (inciso IV); construo de casas populares (inciso V); as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletricao, armazenamento de guas e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas socialmente aproveitadas (inciso VI); a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas orestais (inciso VII), e; a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas (inciso VIII). 18.4.1.2. Desapropriao para realizao de reforma agrria A desapropriao para reforma agrria, segundo disposio dos artigos 184 a 186 da Constituio Federal, incide sobre reas rurais que, no utilizadas ou sub-utilizadas, no atendem funo social da propriedade exigida pelo Texto Constitucional. Assim, o latifndio improdutivo ou, mesmo que produtivo, que esteja sendo utilizado muito aqum de seu potencial econmico, estar sujeito a essa modalidade de interveno pelo poder estatal. Tal modalidade de expropriao privativa da Unio, que a realiza por intermdio do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Incra. O pagamento da indenizao, justa e prvia, far-se- em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser denida em lei, segundo disciplina o caput do art. 184 da Constituio Federal. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro, conforme dispe o pargrafo 1 do mesmo dispositivo legal. 230

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18.4.1.3. Desapropriao para observncia de Plano Diretor municipal A desapropriao, para atender ao disposto em Plano Diretor, tem lugar quando um imvel, situado no permetro urbano do Municpio ou do Distrito Federal, no estiver sendo utilizado de maneira adequada. Note-se que, segundo disposio expressa da Constituio Federal, tal desapropriao apenas poderia se dar aps a edio de Lei Federal regulamentado o assunto, o que ocorreu recentemente com a promulgao do Estatuto da Cidade (Lei Federal n 10.257, de 10 de julho de 2001), que em seus artigos 5 a 8 regulamenta a matria. Segundo dispe o pargrafo 4 do art. 182 da Constituio Federal, facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especca para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da Lei Federal, do proprietrio do solo urbano no edicado, sub-utilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edicao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais (grifos nossos). 18.4.1.4. Desapropriao-consco Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona a possibilidade da desapropriao de reas utilizadas para plantio de psicotrpicos ou substncias entorpecentes, prevista no art. 243 da Constituio da Repblica, esquecida por boa parte da dogmtica administrativista ptria. Segundo a juspublicista paulista, a natureza dessa medida conscatria, em virtude da 231

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ausncia de indenizao dos proprietrios, em carter de pena imposta aos mesmos169. A Lei Federal n 8.257, de 26 de novembro de 1991, que regulamenta o art. 243 da Constituio Federal, em seu art. 1 repete o Texto Constitucional dispondo que as glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especicamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Ressalte-se que essa modalidade de desapropriao apresenta-se como pena imputada em decorrncia de ilcito penal, e dever ser processada mediante procedimento administrativo regular, limitando-se rea na qual se desenvolvia o cultivo das substncias entorpecentes. Finalmente, cabe salientar que a dogmtica e a jurisprudncia administrativista sempre se utilizaram das expresses desapropriao ou expropriao como sinnimas, sendo absolutamente irrelevante a distino feita pelo legislador constituinte, que se utilizou do primeiro termo para denominar as modalidades especial e comum e, do segundo, quando se referiu ao consco das reas utilizadas para o plantio de psicotrpicos ou substncias entorpecentes. 19. PROPRIEDADE AUTORAL O respeito ao direito autoral apresenta-se indispensvel para o desenvolvimento cultural e cientco de um povo, estimulando novas investigaes cientcas e a livre criao e explorao de suas manifestaes culturais. Nosso pas, infelizmente, atravessa uma grave crise moral no que se refere ao respeito propriedade intelectual, o que pas169

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 161.

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sa por uma absoluta banalizao e institucionalizao da pirataria, jamais vista em outras pocas. A falta de rigidez da legislao ordinria, aliada diculdade que os rgos competentes enfrentam em sua tarefa de scalizao, bem como na arrecadao e repasse dos valores arrecadados aos autores, transforma o cenrio brasileiro em um dos mais vergonhosos do mundo. A propriedade autoral, atualmente, vem assegurada nos incisos XXVII e XXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica. Segundo o primeiro dispositivo, aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei xar. 19.1. Direito autoral Regulamentando o referido dispositivo constitucional, a Lei Federal n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 assegura vitaliciamente ao autor a possibilidade de explorar sua obra moral e patrimonialmente. Os direitos morais do autor vm previstos nos sete incisos do art. 24 da Lei dos Direitos Autorais, a saber: I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modicaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o de modicar a obra, antes ou depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra, ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para m de, por meio de processo fotogrco ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 233

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Os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis, transmitindo-se, os constantes dos incisos I a IV do art. 24, aos herdeiros, conforme disposio expressa do pargrafo 1 do artigo transcrito. Os direitos patrimoniais do autor, por sua vez, consistem na prerrogativa de utilizar, fruir e dispor, explorando-os economicamente ou autorizando a terceiros que o faa, podendo-se, inclusive, alien-los. Os herdeiros ou sucessores do autor podero invoc-los, pelo prazo de setenta anos, a partir do dia 1 de janeiro imediatamente subseqente morte do autor. Na hiptese de herana, observar-se- a ordem de vocao hereditria prescrita pelo Cdigo Civil Brasileiro. Caso o autor morra sem deixar herdeiros e sem que haja alienado os direitos para alm de sua morte o que se far pelo mesmo prazo mximo de setenta anos a obra tornar-se- domnio pblico, nos termos do art. 45 da Lei Federal n 9.610/98. Ressalte-se que os direitos autorais, quando se trata de obra literria, protegem apenas a literalidade do trabalho, e no as idias nele contidas. Para a proteo destas, faz-se necessrio valer-se dos mecanismos de defesa da propriedade industrial, que ser investigada no prximo item. 19.2. Direitos conexos ao direito do autor O Texto Constitucional no protege apenas o direito do autor, mas de todas as pessoas que, de alguma forma, contribuem para a elaborao de obras coletivas, como lmes, novelas e apresentaes teatrais, alm dos direitos dos locutores que abrangem, inclusive, as narraes realizadas em competies desportivas. Nesse sentido, tornou-se muito conhecido o caso de uma atriz, protagonista de telenovelas que garantiu na justia o recebimento dos direitos referentes a venda dos direitos de transmisso desse programa para vrias emissoras de diversos pases do mundo. Todavia, conforme mencionamos no subttulo acima, tratam-se de direitos disponveis, o que faz com que, j no mo234

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mento da assinatura dos contratos com as emissoras de rdio e televiso, os atores a eles renunciem ou os alienem em favor do veculo de telecomunicao. Os direitos conexos aos do autor vm previstos no inciso XXVIII do art. 5 da Constituio Federal, in verbis: XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de scalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas. A Constituio Federal assegura, tambm, o direito de scalizao do aproveitamento econmico das obras individuais ou coletivas, pelos prprios autores e participantes dos espetculos, o que, na prtica, apresenta-se de difcil implementao, demandando alteraes legislativas urgentes que possibilitem a criao de mecanismos mais efetivos para tanto170.
170

Julgando a ADIn n 2.054-DF ajuizada pelo Partido Social Trabalhista PST, contra o caput e pargrafo 1 do art. 99 da Lei Federal n 9.610/98, o STF entendeu constitucional a exigncia de manuteno, pelas associaes de titulares de direitos de autor, de um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos execuo pblica das obras musicais e ltero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, e da exibio de obras audiovisuais, no caso o ECAD. A Suprema Corte no vislumbrou ofensa aos incisos XVII e XX do art. 5 da Constituio Federal de 1988, que garantem a liberdade de associao e o direito de no ser obrigado a manter-se associado, por entender que a lei no impe a associao compulsria, j que a no-liao ao ECAD das associaes constitudas pelos autores e titulares de direitos conexos apenas priva as mesmas de participarem da gesto coletiva da arrecadao e distribuio de direitos autorais, sem prejuzo de que o prprio titular defenda judicial ou extrajudicialmente seu direito autoral. Vencidos os Ministros Ilmar Galvo, que relatou, e Marco Aurlio Mello. ADIn n 2.054-DF, Rel. Ministro Ilmar Galvo, DJU 02.04.2003.

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20. PROPRIEDADE INDUSTRIAL O direito propriedade industrial assegura aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. o que dispe o inciso XXIX do art. 5 da Constituio da Repblica. Assim como o direito autoral, a propriedade industrial tambm imprescindvel para o desenvolvimento de determinada sociedade, agora sob o aspecto cientco e tecnolgico. A proteo aos inventos estimula a realizao de pesquisas e o desenvolvimento de novas tecnologias, indispensveis para a melhoria das condies sociais e, at mesmo, para a continuidade da existncia humana, como se v, v.g., nas descobertas de novos medicamentos. Trata-se, assim, de direito indispensvel para o progresso cientco que, infelizmente, no vem tendo o reconhecimento que merece, mesmo por parte da dogmtica constitucionalista. Se no fosse o direito propriedade industrial, e a garantia da exclusividade da explorao econmica de uma descoberta durante certo perodo, no seriam investidos bilhes de dlares em estudos de cunho cientco. 20.1. Inventos e criaes industriais No direito infraconstitucional brasileiro, a propriedade industrial vem regulada pela Lei Federal n 9.279/96, que substituiu o antigo Cdigo da Propriedade Industrial. Atualmente, os direitos dos inventores so assegurados por um perodo que varia de dez a vinte anos, caso se trate de patente de inveno, ou de sete a quinze anos para o modelo de utilidade, aps o trmino da patente. A propriedade industrial dever atender a sua funo social, ainda nos termos do inciso XXIII do art. 5 da Constituio 236

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Federal. Assim que, aps o registro da patente, o inventor obriga-se a explorar sua descoberta, pessoalmente ou por intermdio de terceiro, por meio de concesso, em um prazo mximo de trs anos. 20.2. Proteo s marcas, nomes de empresas e outros signos distintivos O mesmo dispositivo constitucional assegura, ainda, a proteo s marcas, aos nomes das empresas e outros signos distintivos. Esse direito, diferentemente do que se verica com a proteo aos inventos e criaes industriais, assegurado de forma permanente, desde que atendidos os interesses social e de desenvolvimento econmico e tecnolgico do pas. 21. DIREITO DE HERANA A Constituio Federal consagra o direito de herana, como corolrio do direito propriedade. Trata-se do direito de transferncia dos bens de uma pessoa falecida a seus herdeiros ou legatrios, conforme disciplina o Cdigo Civil. O direito de herana vem disciplinado pelo inciso XXX do art. 5 da Constituio Federal de 1988. Ainda no que concerne ao direito de sucesso dos bens, dispe o inciso subseqente que a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos lhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Trata-se de assegurar aos herdeiros brasileiros de estrangeiro que tenha deixado bens em nosso pas, o direito de ver o inventrio ser processado no Brasil ou no pas de origem do falecido, com vista escolha do local em que a legislao sobre sucesses lhes seja mais favorvel, tanto no aspecto processual, quanto no que concerne ordem de vocao hereditria, tributao sobre a herana, entre outros. 237

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22. PROTEO AO CONSUMIDOR O direito de proteo ao consumidor vem consagrado no inciso XXXII do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988. Dispe que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. , pois, norma constitucional de eccia limitada, indispensvel tutela dos direitos difusos que envolvem relao de consumo, que atualmente est integrada pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990). 23. PRINCPIO DA PUBLICIDADE O inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da publicidade, quando arma que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Trata-se de primado indispensvel manuteno de um Estado Democrtico de Direito, na medida em que, por meio dele, assegurado ao cidado o acesso s informaes da Administrao Pblica sempre que julgar conveniente. Com isso, objetiva-se conferir maior transparncia no desempenho das funes estatais, possibilitando aos cidados exercer um efetivo controle e a defesa da res publica. Mais do que isso, a publicidade dos atos pblicos realizada, em regra, por meio da imprensa ocial requisito de validade dos atos administrativos. Por bvio, existem excees publicidade. Na esfera administrativa, o nico caso autorizado de sigilo ocorre quando este apresenta-se imprescindvel segurana nacional, conforme dispe a parte nal do inciso em exame. No campo judicial, podemos destacar os processos cveis que correm em segredo 238

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de justia (ao de alimentos, separao, divrcio, entre outras) e as investigaes policiais nas quais o sigilo seja indispensvel para o deslinde da questo. 24. PRINCPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIRIO

Estabelece o inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal de 1988: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Trata-se do princpio do amplo acesso ao Judicirio ou princpio da inafastabilidade da jurisdio. O Direito brasileiro reconhece e regulamenta a atuao dos tribunais administrativos. Todavia, diferentemente do que ocorre na maioria dos pases do mundo, as decises emitidas por esses tribunais, no sistema constitucional brasileiro, no possuem o condo de fazer coisa julgada. Aqui, sempre possvel recorrer-se ao Poder Judicirio, para que este decida denitivamente sobre a questo Por esse princpio, a lei no poder restringir o acesso ao Poder Judicirio para solucionar qualquer conito de interesses entre particulares ou reapreciar deciso proferida por qualquer rgo ou entidade administrativa, cabendo sempre a ele a ltima palavra sobre qualquer demanda instaurada. o que se denomina sistema de jurisdio una. 24.1. Inexistncia de jurisdio condicionada O acesso ao Poder Judicirio, em nosso Direito, amplo e pode se dar a qualquer tempo, independentemente do esgotamento prvio das vias administrativas. No se admite mais no Direito brasileiro, como regra, a denominada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, que era prevista no pargrafo 4 do art. 153 da Carta de 1967/69. Por ela, exigia-se o trmino do processo administrativo como condio para o ingresso na 239

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via judicial. Atualmente, possvel socorrer-se imediatamente da tutela jurisdicional, sempre que ocorrer leso ou, to-somente, a efetiva ameaa a um direito. 24.1.1. Exceo A nica exceo ao princpio do amplo acesso ao Poder Judicirio encontra-se insculpida no pargrafo 1 do art. 217 da Constituio Federal, que dispe: O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei. Prev, ainda, no pargrafo 2 do mesmo artigo, que a justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso nal. Nessa hiptese, portanto, faz-se necessrio o recurso prvio s instncias desportivas, aguardando-se a publicao da deciso nal ou o transcurso do referido prazo sem manifestao nal, para, s ento, o interessado estar autorizado a valerse da tutela jurisdicional. 25. PROTEO AO DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA Um dos dispositivos mais complexos do art. 5 da Constituio Federal de 1988 o inciso XXXVI, que assegura o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Tratam-se, na realidade, de dispositivos que visam conferir segurana jurdica frente a alteraes promovidas pelo legislador infraconstitucional, ou mesmo trazidas pelo exerccio do poder constituinte derivado. E esta indispensvel para a pacicao social, porque permite a pessoa programar-se para o futuro, dando-lhe a previsibilidade de que certas situaes jurdicas fundamentais para a continuidade de sua existncia humana no sero alteradas ao sabor do acaso. 240

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O problema todo, no entanto, surge em virtude da difcil conceituao desses institutos. A doutrina manifesta diversas opinies sobre o real sentido e alcance dessas expresses, notadamente no que concerne s diferenas existentes entre direito adquirido e ato jurdico perfeito. 25.1. Direito adquirido e ato jurdico perfeito Na diferenciao desses dois institutos, apresenta-se-nos mais adequadas as elaboraes realizadas por Celso Ribeiro Bastos, para quem o direito adquirido seria aquele j incorporado esfera pessoal do indivduo, e que no guarda qualquer relao com um fato atual, ao passo que o ato jurdico perfeito estaria um passo atrs, representando a situao na qual se encontra a pessoa que, poca prpria, houvesse preenchido todos os requisitos exigidos pela lei para iniciar o exerccio de um direito, o que no fez em virtude de sua exclusiva vontade. Seguindo, ainda, essa linha de raciocnio, a idia de direito adquirido no campo do direito privado, trazida pelo art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diferente daquela aplicvel ao direito pblico, pois, nesse caso, so comuns as situaes nas quais a pessoa j esteja no gozo de um direito, sem que isso represente falar-se em direito adquirido. Da a exigncia, conforme conceituamos, de que o direito assegurado no guarde relao com um fato atual. Assim que, v.g., no se pode falar em direito adquirido ao porte de arma, quando a Administrao j o concedeu, e o ato de autorizao j iniciou a produo de seus efeitos; ou de direito adquirido do dono da banca de revistas, quando o Poder Pblico tenha lhe conferido a permisso de uso de bem pblico, porque a Administrao pode revog-los a qualquer tempo, sem que isso acarrete direito indenizao. Tambm no h direito adquirido renovao ou no-revogao de licena de funcionamento de estabelecimento industrial: caso mude o Plano Diretor do Municpio, a pessoa jurdica pode ser obrigada a 241

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mudar a sede de seu estabelecimento. Isso ocorre porque, em todos os exemplos mencionados, referimo-nos a fatos atuais. Nas palavras de Celso Bastos so dois os critrios que podem fornecer resposta quanto congurao ou no do direito adquirido nas relaes de direito pblico: em primeiro lugar, a referncia expressa que a lei possa fazer a esta circunstncia. Isto se d toda vez que a prpria lei instituidora da vantagem deixa claro o carter perptuo ou vitalcio da mesma ou se utiliza da expresso incorporao para tornar certo que se trata de vantagem ou benefcio no mais submetido fora cambiante da lei. O segundo critrio o que poderamos chamar de teleolgico. Aqui trata-se de examinar no a literalidade da norma, mas sua racionalidade ou sua nalidade. E conclui que a pergunta a fazer-se a seguinte: teria sentido esta norma sem admitirmos o carter de perdurabilidade do benefcio por ela criado? Se a resposta for negativa, estaremos diante de um direito adquirido. Figuremos como exemplo uma lei em que o Estado outorgasse uma penso mensal para praticantes de ato de bravura em guerra. Seria uma profunda deslealdade, incongruente com o sentido de justia prprio do direito, admitirmos que, trs meses aps sua instituio, esta vantagem viesse a ser cassada em virtude de uma suposta revogao da lei que a criou171 (grifos nossos). J o ato jurdico perfeito, conforme mencionado, aquele que faculta ao interessado o exerccio de um direito, o que no se d por vontade do prprio titular. Nas oportunas lies de Celso Bastos, o ato jurdico perfeito est compreendido no direito adquirido. Em outras palavras, no se pode conceber um direito adquirido que no advenha de um ato jurdico perfeito. Parece que o constituinte teve mais em mira, ao cogitar desta matria, de seus aspectos formais, vale dizer, o ato
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 219-20.

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jurdico perfeito aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios sua formao, debaixo da lei velha172. Um exemplo bom, para diferenciarmos os dois institutos, veio com a edio da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, que alterou as regras para a concesso dos benefcios de aposentadoria. Questionava-se muito como caria a situao daqueles que j estavam aposentados, e daqueloutros que, embora ainda no estivessem requerido a aposentao, preenchiam os requisitos constitucionais para faz-lo (idade e tempo de contribuio), sob as regras anteriores, mas ainda no haviam pedido o recebimento do benefcio por vontade prpria, encontrando-se, portanto, na atividade. Ora, os que j estavam aposentados esto com seus direitos assegurados em virtude da proteo que lhes confere o direito adquirido, ao passo que, aqueles que j haviam preenchido as exigncias legais sob a gide do que dispunha a Constituio originria, mas ainda no estavam aposentados, tambm estavam resguardados, agora sob o manto do ato jurdico perfeito. 25.1.1. Direito adquirido e regime institucional A Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, em agrante desrespeito ao instituto do direito adquirido que, como tudo aquilo que vimos analisando neste captulo, apresenta-se como clusula ptrea, insusceptvel, pois, de alteraes pelo poder de reforma pretendeu inserir na Constituio Federal de 1988 dispositivos que previam a possibilidade de reduo do vencimento de agentes pblicos para se ajustar a um limite que seria xado como teto, bem como a exonerao de servidores efetivos estveis para atender a limite de gastos com pagamento de pessoal. o que dispe o inciso XV do art. 37 da Constituio da Repblica, que prev a possibilidade de reduo do subsdio
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 220.

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e vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos, salvo o disposto, entre outros, no inciso XI deste artigo, que determina que ningum, na Administrao direta ou indireta de qualquer poder ou ente federado, poder receber valor superior ao subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. E o pargrafo 4 do art. 169, quando determina que se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem sucientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. Arma-se, para justicar a edio dessas medidas, que no existe direito adquirido frente a regime institucional. Com a devida vnia daqueles que sustentam essa tese, cremos que a armao absurda e no encontra nenhum amparo constitucional. A Constituio Federal, quando trata do instituto do direito adquirido, no o excepciona, sendo impossvel, portanto, que o legislador ordinrio ou reformador constitucional o faa, at porque a nalidade do instituto em tela exatamente a proteo do indivduo face a essas alteraes. Por certo que no h direito adquirido manuteno de regime institucional. Todavia, os direitos j incorporados ao patrimnio individual como, v.g., a estabilidade de servidores conquistada antes de junho de 1998, no podem estar sujeitos a alteraes circunstanciais. Ressalte-se que ningum contra o estabelecimento de limites rgidos para se xar a remunerao dos agentes pblicos, o que se apresenta indispensvel para a efetiva implementao do princpio da moralidade administrativa, bem como para conter o enorme dcit da previdncia pblica brasileira. Todavia, isso no pode ser feito em desrespeito ao direito adquirido de alguns. O Supremo Tribunal Federal ainda no se manifestou sobre o assunto, o que esperamos seja feito pela inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. 244

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25.2. Coisa julgada Outro instituto indispensvel proteo da segurana jurdica a coisa julgada. Trata-se da imutabilidade dos efeitos da sentena. Conforme j analisamos quando do estudo do princpio da inafastabilidade da jurisdio, o Brasil adota o sistema de jurisdio una, conferindo, exclusivamente, aos rgos do Poder Judicirio, a prerrogativa de se manifestar denitivamente sobre os conitos de interesses. A coisa julgada vem com o trmino do processo judicial, quando a deciso proferida pelo Magistrado torna-se imutvel. Faz-se necessrio, no entanto, diferenciarmos coisa julgada formal e coisa julgada material. A primeira a que provm da deciso judicial transitada em julgado, ao trmino da ao, restringindo seus efeitos ao mbito do prprio processo, sem extrapol-lo. No entanto, possvel que surjam novos elementos probatrios, no conhecidos poca do processo, mas sucientemente fortes para alterar a deciso nal proferida. Nesse caso, admite-se a propositura de uma ao rescisria, com vista anulao do primeiro processo, possibilitando que a questo seja reapreciada. Esta absolutamente imutvel173.
Nesse sentido tambm o entendimento de Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrine Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, segundo os quais a coisa julgada formal pressuposto da coisa julgada material. Enquanto a primeira torna imutvel dentro do processo o ato processual sentena, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos denitivamente preclusos, a coisa julgada material torna imutveis os efeitos produzidos por ela e lanados fora do processo. a imutabilidade da sentena, no mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em virtude dela, nem o juiz pode voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem o legislador a regular diferentemente a relao jurdica. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et alii. Teoria geral do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 310.

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Isso porque, h de chegar um tempo em que as situaes se resolvam denitivamente, sob pena do peso que representaria passar a vida toda sob a ameaa de, em algum momento, algum reabrir um processo judicial de dcadas atrs, e reiniciar toda a discusso. Se assim no fosse, o direito no cumpriria seu principal papel de pacicao social e estabilizao das relaes humanas. Nas lies de Antnio Cludio da Costa Machado cuja maneira de ensinar inspira nosso magistrio coisa julgada material a qualidade de imutabilidade que reveste os efeitos naturais da sentena (o conjunto de efeitos que a sentena produz na condio de deciso nal do litgio, como qualquer outro ato do Estado). J a coisa julgada formal a imutabilidade da prpria sentena como ato do processo (e no dos seus efeitos), em virtude de no mais caberem quaisquer recursos ou em decorrncia da no utilizao dos recursos cabveis. A distino de conceitos aqui estabelecida fruto do gnio e obra de Enrico Tullio Liebman174. Resta salientar que existem alguns processos nos quais a coisa julgada material nunca ir se operar como, v.g., no processo penal, em prejuzo do ru. Isso se d em virtude da relevncia do bem que essa ao tutela. A possibilidade de propositura de nova ao se justica, pois, em virtude da proteo liberdade e honra daquele que tenha sido condenado criminalmente por engano, razo pela qual se admite a propositura de reviso criminal a qualquer tempo, mesmo pela famlia de pessoa j morta, desde que surjam provas robustas a favor do condenado, no conhecidas poca da instruo processual penal. Assim que, Jos Afonso da Silva de cujo entendimento comungamos arma que a proteo constitucional alcana apenas a coisa julgada material e, em precisa lio, arma que o que se protege a prestao jurisdicional denitivamente outorgada. A coisa julgada formal s se benecia da prote174

MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 480.

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o indiretamente na medida em que se contm na coisa julgada material, visto que pressuposto desta, mas no assim a simples coisa julgada formal. E conclui: A proteo constitucional da coisa julgada no impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua resciso mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra atuao direta do legislador, contra ataque direto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar inecaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ao rescisria175 (grifos nossos). Dessa forma, quando a Constituio Federal, no dispositivo sob exame, arma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, est, obviamente, referindo-se impossibilidade de uma lei ou Emenda Constitucional atacar esses bens, depois das relaes jurdicas denitivamente constitudas. Nada impede, contudo, que o ordenamento jurdico discipline as diretrizes para o alcance dessas prerrogativas que, uma vez alcanadas, estaro protegidas contra futuras alteraes normativas. por essa razo que, quando estudamos os institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, armamos que eles se relacionam tutela de fatos pretritos, e o mesmo ocorre no que se refere proteo da coisa julgada. 26. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL Por este primado, insculpido nos incisos XXXVII e LIII do art. 5 da Carta da Repblica de 1988, ca vedada a criao dos tribunais de exceo. Dessa forma, os julgamentos apenas podero ser realizados por membros do Poder Judicirio e observando-se as re175

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 435.

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gras de competncia e organizao judiciria de cada Tribunal. A incluso deste princpio visa a conferir justia e imparcialidade s decises, evitando-se que, em situaes de crise, as pessoas pudessem ser julgadas por julgadores especcos, ou por tribunais criados com essa nalidade exclusiva. As justias especializadas no ofendem o dispositivo constitucional em exame, por haverem sido expressamente previstas pela Constituio Federal e por serem criadas dentro dos limites de competncia das leis de organizao judiciria. Como decorrncia, ainda, do princpio do juiz natural, advm o primado do promotor natural, que visa a impedir a designao arbitrria de promotores para determinados casos especcos, o que se apresenta como decorrncia do princpio institucional da indivisibilidade do Ministrio Pblico, conforme teremos a oportunidade de detalhar no captulo especco. 27. DIREITO A NO-EXTRADIO Nas lies de Celso Ribeiro Bastos, a extradio consiste na transferncia compulsria de um indivduo de um Estado para outro, requerida por este ltimo para que a responda a processo ou cumpra pena. A extradio, pois, funda-se no poder soberano do Estado e decorre da preexistncia de tratados ou compromissos de reciprocidade que vinculam estes mesmos Estados176. A Constituio Federal disciplina a matria em seus incisos LI e LII do art. 5 que, respectivamente, dispe: Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans,
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 223.

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na forma da lei e no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Note-se, a, a absoluta impossibilidade de extradio do brasileiro nato, estando o naturalizado sujeito extradio em duas situaes especcas: a) crime comum praticado antes da naturalizao, e; b) envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, antes ou depois da naturalizao. 27.1. Estrangeiro Como vimos, o direito no-extradio assegurado constitucionalmente aos brasileiros, natos ou naturalizados, comportando, ainda, excees com relao aos ltimos. Aos estrangeiros, o direito de no-extradio ca restrito hiptese de crimes polticos ou de opinio, nos termos do inciso LII do dispositivo sob estudo. A Constituio Federal ou a legislao infraconstitucional no conceituam o que seja crime poltico ou de opinio, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, com exclusividade, analisar a natureza da infrao, prerrogativa que lhe confere a Lei Federal n 6.815/80. Doutrinariamente, Jos Afonso da Silva arma que , portanto, inconstitucional o 1 do art. 77 da Lei 6.815/80 ao declarar que o fato poltico no impedir a extradio quando constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir fato principal. Ora, o fato principal, para a tutela constitucional, sempre o crime poltico. Este que imuniza o estrangeiro da extradio. Logo, onde ele se concretize, onde ele exista, predomina sobre qualquer outra circunstncia, e, portanto, no cabe a medida, pouco importando haja ou no delito comum envolvido, que ca submergido naquele177. (grifos nossos)
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 344.

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De fato, inconcebvel admitir que, em sendo o fato principal um crime comum, possa-se assegurar ao estrangeiro o direito no-extradio. A razo da proteo constitucional assegurada ao estrangeiro que esteja no pas fundamentalmente ideolgica. No pode servir, assim, para acobertar a prtica de outros crimes comuns que, muitas vezes, apresentam-se como verdadeiros atentados humanidade. Atualmente, as regras que disciplinam a extradio esto veiculadas pelo Estatuto do Estrangeiro (Lei Federal n 6.815/80), Lei Federal n 6.964/81 e pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 27.2. Extradio, expulso e banimento Finalmente, resta-nos consignar que extradio, expulso e banimento apresentam-se como institutos absolutamente distintos. O primeiro, conforme analisado, consiste na possibilidade de entregar um estrangeiro a outro Estado, para que responda pela prtica de crime. J a expulso opera-se em virtude de convenincia do Estado brasileiro. Se na extradio outro Estado soberano que reclama a entrega de algum acusado ou j condenado criminalmente, na expulso o Brasil quem no deseja mant-lo aqui, em virtude de ilcitos cometidos em nosso territrio, ou de atos que o tornem inconveniente. A decretao da expulso, ou a revogao da medida, ato de competncia exclusiva do Presidente da Repblica, estando sujeito ao controle jurisdicional de legalidade. O art. 75 da Lei Federal 6.815/80 veda a expulso de estrangeiro que: a) tenha cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos, e; b) tenha lho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e viva sob a sua dependncia econmica. 250

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J a pena de banimento aplicvel quando o estrangeiro tenha ingressado ilegalmente no pas. A Constituio Federal, na alnea d do inciso XLVII do art. 5 veda taxativamente a aplicao dessa medida a brasileiros. Assim, a extradio pena aplicvel a quem esteja sendo acusado ou tenha cometido crime em outro pas, ao passo que a expulso justica-se nas hipteses de ilcitos praticados no Brasil e o banimento, por sua vez, tem por fundamento o ingresso ou a permanncia irregular no territrio nacional. 28. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL De todos os princpios constitucionais processuais, cremos que o de maior magnitude seja o princpio do devido processo legal, insculpido no inciso LIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 que assegura a todos o direito de no ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem sua observncia. Tal primado teve sua origem mundial em 1215, na Inglaterra, onde constava, de maneira implcita, da Magna Carta do Rei Joo Sem Terra. Somente em 1354 aparece de forma expressa, no art. 39 do mesmo diploma normativo. Surge, inicialmente, para tutelar o processo penal, como uma garantia dos nobres contra o Rei. Atualmente, aplica-se a todos os demais processos, inclusive ao procedimento administrativo. Por inuncia inglesa, o due process of law ou due process clause chega aos Estados Unidos da Amrica, ganhando uma dimenso innitamente superior quela em que havia sido concebido, subdividindo-se em substantive due process e procedual due process. O primeiro pode ser entendido como o direito vida, liberdade e propriedade. Assim que, antes mesmo da promulgao da constituio americana, qualquer norma jurdica que violasse essa trplice garantia seria taxada de ilegal. Todavia, por razes metajurdicas como, v.g., a existncia da pena 251

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de morte em alguns Estados americanos a Suprema Corte americana jamais explicitou o conceito do substantive due process . O procedual due process mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele, objetiva-se a proteo da pessoa contra a ao arbitrria do Estado. Vislumbra-se, portanto, a aplicao da lei. No direito constitucional positivo brasileiro, o conceito de devido processo legal compreende, to-somente, o aspecto processual (procedual due process), estando, o que os norteamericanos denominam de trplice garantia (substantive due process), tutelado por regras prprias, j investigadas nos itens acima. Mesmo nessa acepo ptria, Celso Ribeiro Bastos arma que o princpio se caracteriza por sua excessiva abrangncia, e quase que se confunde com o prprio Estado de Direito. A partir da instaurao deste, todos passaram a se beneciar da proteo da lei contra o arbtrio do Estado178. Assim, falar-se em sua existncia o mesmo que fazer referncia aos princpios da publicidade dos atos processuais, da impossibilidade do uso em juzo de prova obtida por meio ilcito, do juiz natural, do contraditrio e da ampla defesa. Eis a sntese do que dissemos, nas palavras de Jos Frederico Marques: Devido processo legal a garantia, aos litigantes, de julgamento imparcial, em procedimento regular, onde haja plena segurana para o exerccio da ao e do direito de defesa179.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 226. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito processual penal, v.1., passim.

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29. DIREITO AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA Conforme j asseveramos, os direitos ao contraditrio e ampla defesa, assegurados pelo inciso LV do art. 5 da Carta Magna aos processos administrativos e judiciais, apresentam-se como corolrio do princpio do devido processo legal, caracterizado por sua excessiva abrangncia. Dessa forma, podemos armar que esses preceitos esto contidos na idia acima pormenorizada. O princpio da ampla defesa impe que o acusado possa valer-se de quaisquer meios que julgar necessrio para provar sua inocncia. Veda-se, apenas, as provas obtidas por meios ilcitos, nos termos do inciso LVI do artigo em comento. Fora essa hiptese, qualquer outro dado ou instrumento que possa comprovar sua verso, ainda que no conste expressamente do Cdigo de Processo Civil ou Penal, poder ser utilizado. A jurisprudncia tem admitido a validade da prova obtida ilicitamente apenas no processo penal, quando for a nica forma de provar a inocncia da vtima e exclusivamente para esse m. Nessa hiptese, a prova obtida por meio ilcito torna-se lcita, para aquele desiderato especco, em razo da relevncia do bem juridicamente tutelado. O princpio do contraditrio indispensvel para a consolidao do direito ampla defesa. Implica dizer que o processo caminha de forma dialtica, havendo sempre a oportunidade de uma parte contradizer a armao da outra, propiciando, assim, que se chegue a verdade. 29.1. Contraditrio e inqurito policial A jurisprudncia pacca do Supremo Tribunal Federal entende que o primado do contraditrio no se aplica aos inquritos policiais, por se tratarem de atos preparatrios para o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, quando s ento, haver formalmente um acusado, instaurando-se a relao processual. 253

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O inqurito policial, no entretanto, tpico procedimento administrativo e, como tal, deveria respeitar o direito ao contraditrio e ampla defesa, por fora de armao taxativa do inciso LV do art. 5 da Constituio Federal, razo pela qual advogamos que a natureza inquisitiva do inqurito policial viola o Texto Supremo. 30. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO Muito se discute sobre a existncia constitucional do princpio do duplo grau de jurisdio, que consiste na possibilidade de alterao, por via de recurso, das decises proferidas pelo juiz de primeira instncia, garantindo, pois, um novo julgamento por parte de rgos colegiados. O problema surge em razo da falta de previso explcita desse princpio na Constituio Federal de 1988. Conforme analisamos acima, o inciso LV do art. 5 da Carta da Repblica garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. certo que os recursos, a referidos, so aqueles que possibilitem o exerccio da amplitude de defesa. Ser, porm, que os recursos referentes ao duplo grau de jurisdio no teriam sido prestigiados de forma implcita pelo constituinte de 1988? Cremos que sim, na medida em que o princpio do duplo grau de jurisdio tem como fundamento a possibilidade de erro na deciso proferida em primeiro grau, o que desencadearia a necessidade de reforma em grau de recurso, apresentando-se como algo inerente ao conceito de devido processo legal, j investigado. Por essa razo, o duplo grau de jurisdio acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporneos, in254

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clusive, quase que na totalidade dos casos, pelo ordenamento infraconstitucional brasileiro. Contudo, alguns diplomas o excepcionam, como o caso da Consolidao das Leis do Trabalho, que considera irrecorrveis as sentenas proferidas em causas de pequenos valor, salvo se versarem sobre matria constitucional, nos termos do pargrafo 4 do art. 893. O art. 34 da Lei das Execues Fiscais (Lei Federal n 6.830/80) e o pargrafo 2 do art. 4 da lei que organiza a Justia Federal (Lei Federal n 6.825/80), ainda, ressuscitam os velhos embargos de alada, do art. 839 do Cdigo de Processo Civil de 1939, s admitindo, em causas de pequeno valor econmico, a interposio de embargos infringentes, vale dizer, dirigidos ao mesmo juiz que prolatou a deciso. Cremos que tais dispositivos apresentam-se inconstitucionais, inclusive nas hipteses mencionadas da Lei de Execues Fiscais e daquela que organiza a Justia Federal, em virtude da absoluta inocuidade de se dirigir um recurso ao prprio juiz prolator da sentena de primeiro grau. Ademais, a prpria expresso duplo grau traz implcita a idia de divises, ou, como quer Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, pontos ou estgios sucessivos de uma progresso. Como uma mesma pessoa, em um nico momento, poderia fazer parte de duas divises, ou de estgios sucessivos? Isso no signica dizer que o recurso necessite, impreterivelmente, ser destinado a um Tribunal dito superior, para que o princpio esteja respeitado. o que ocorre na lei que criou os Juizados Especiais (Lei Federal n 9.099/95) que prev, no pargrafo 1 do art. 41, que o recurso seja endereado a um rgo colegiado composto de juzes de primeiro grau; ou no anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, que adotaria a mesma soluo para o procedimento sumarssimo, previsto para as contravenes e os crimes de leso corporal culposa, homicdio culposo e os punidos com deteno at um ano. 255

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O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no comunga de nosso entendimento, posicionando-se pela no-existncia de inconstitucionalidade nos referidos dispositivos legais, pelo fato de o princpio do duplo grau de jurisdio no estar constitucionalmente assegurado. 31. DIREITO RAZOABILIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL A Reforma do Poder Judicirio, promovida pela Emenda Constitucional n 45/04, inseriu o inciso LXXVIII no art. 5 da Constituio Federal para assegurar a todos os litigantes, no mbito administrativo e judicial, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Trata-se de norma constitucional de eccia limitada, de princpio programtico, que objetiva reiterar a disposio do constituinte derivado de reformulao da estrutura processual brasileira. No traz nada de novo. Isso porque o princpio da celeridade processual j conhecido na dogmtica processualista e apontado, por muitos, como um dos mais importantes princpios processuais, ao lado do primado da economia processual. O mesmo ocorre com o princpio da razoabilidade, consagrado principalmente na dogmtica administrativista, e que agora se volta, agora, expressamente ao processo judicial. 32. EQUIPARAO DOS TRATADOS A EMENDAS CONSTITUCIONAIS A Emenda Constitucional n 45/04 inseriu mais dois pargrafos ao art. 5 da Constituio da Repblica para prever, no pargrafo 3, que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas 256

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constitucionais, e no pargrafo 4, que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. O constituinte reformador, no pargrafo 3 do art. 5 da Carta da Repblica, confere status de Emenda Constitucional a Tratados, desde que aprovados pelo mesmo procedimento legislativo exigido para a validao das Emendas, qual seja, trs quintos dos votos, em dois turnos de votao em cada uma das Casas do Congresso Nacional. O dispositivo inserido pela Emenda Constitucional n 45/04 inspirado no Direito Constitucional alemo, que prev a possibilidade de se conferir status constitucional a Tratados no nmero 1 do art. 24 de sua Lei Fundamental. Assim como no Brasil, o art. 79 da Constituio alem condiciona a medida aprovao pelo mesmo procedimento destinado elaborao das Emendas Constitucionais. No pargrafo 4 do art. 5, o ordenamento jurdico brasileiro reconhece, com status constitucional, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, que o pas j integra. Destarte, na eventual inteno de retirada, dever faz-lo pelo procedimento destinado elaborao das Emendas Constitucionais. 33. DIREITOS E GARANTIAS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, traz o rol dos direitos e garantias fundamentais. importante ressaltar que tais direitos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, como bem assevera o pargrafo segundo do referido artigo. Vejamos, pois, quais os direitos e garantias previstos no art. 5 da Constituio da Repblica, a partir da redao dada pela Emenda Constitucional n 45/04. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 257

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residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, xada em lei; IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientca e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, 258

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salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal; XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer; XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio prossional; XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI todos podem reunir-se pacicamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII plena a liberdade de associao para ns lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus liados judicial ou extrajudicialmente; XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social; XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; 259

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XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; XXVI a pequena propriedade rural, assim denida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de nanciar o seu desenvolvimento; XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei xar; XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de scalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; XXX garantido o direito de herana; XXXI a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos lhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de 260

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responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo; XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX no h crime sem lei anterior que o dena, nem pena sem prvia cominao legal; XL a lei penal no retroagir, salvo para beneciar o ru; XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII a prtica do racismo constitui crime inaanvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV constitui crime inaanvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; 261

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XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus lhos durante o perodo de amamentao; LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, na forma da lei; LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; 262

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LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LVIII o civilmente identicado no ser submetido a identicao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LIX ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI ningum ser preso seno em agrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, denidos em lei; LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV o preso tem direito identicao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem ana; 263

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LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio inel; LXVIII conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; LXXII conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a reticao de dados, quando no se prera fazlo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, cando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; 264

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LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insucincia de recursos; LXXV o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que car preso alm do tempo xado na sentena; LXXVI so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito; LXXVII so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 1 As normas denidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

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Captulo VII

GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. INTRODUO Desde logo, percebeu-se que os direitos fundamentais no cumpririam sua funo prtica se no houvessem garantias que os cercassem. E por garantias entendem-se meios processuais ou instrumentais mais rpidos, comportando medidas de maior fora, para se chegar a tempo de assegurar o direito lesado ou ameaado de leso. Destarte, os direitos fundamentais tornar-se-iam letra morta se no fossem acompanhados de aes judiciais que pudessem lhes conferir eccia compatvel com a prpria relevncia dos bens jurdicos que tutelam. A Constituio Federal de 1988, em virtude de seu carter democrtico, ampliou sensivelmente o rol de garantias do indivduo contra o poder estatal, criando novas frmulas daquilo que se convencionou denominar jurisdio constitucional. Nesse sentido so as palavras do Ministro Carlos Mrio Velloso. Ouamo-lo: A Constituio de 1988 amplia a jurisdio constitucional. Quer a jurisdio constitucional propriamente dita, aquela que 267

diz respeito ao controle de constitucionalidade, quer a jurisdio constitucional das liberdades, como a denominou Cappelletti. E, tratando especicamente das garantias fundamentais, chamou a ateno para as novas medidas surgidas, concluindo: A Constituio criou o mandado de segurana coletivo, instituiu o mandado de injuno e o habeas data e ampliou o raio de ao popular ao estabelecer que a mesma protegeria tambm a moralidade administrativa180. 2. HABEAS CORPUS A primeira das garantias a surgir foi o habeas corpus, no sculo XIII, previsto no n 29 da Carta Magna do Rei Joo Sem Terra, de 19 de junho de 1215, cuja traduo literal tenhas o corpo, expressando o seguinte contedo: Tomes o corpo do detido e venhas submeter Corte o homem e o caso. Sem dvida, o habeas corpus tambm conhecido como writ a mais importante das medidas que visam a dar efetividade aos direitos fundamentais, na medida em que protege um dos bens jurdicos mais importantes do homem, qual seja, sua liberdade. Mrcio Fernando Elias Rosa lembra a importncia que esse instituto desempenha, inclusive no controle da atividade administrativa: O habeas corpus instrumento de controle da Administrao Pblica, porquanto visa pr m a abuso de poder ou ilegalidade que viole a liberdade de locomoo. A priso ilegal decretada, a impossibilidade de reunio ou associao, a conduo coercitiva ordenada, so exemplos de decises oriundas de agentes pblicos (polticos ou no) que podem ensejar a impetrao do habeas corpus181.
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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A nova feio do mandado de injuno. Revista de direito pblico. So Paulo: Malheiros, n 100, pp. 169-174. out-dez. 1991. p. 170. ROSA, Mrcio Fernando Elias. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 199.

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Embora tenha surgido com a Magna Carta, em 1215, verdadeiramente toma corpo aps a edio da Petition of Rights, de 1628, que culminaria no habeas corpus act, de 1679, editado pelo Rei Carlos II. Todavia, nessa oportunidade, sua utilizao restringia-se s situaes nas quais a pessoa estivesse sendo acusada da prtica de crime. Somente em 1816 teria seu campo de atuao ampliado para ns de colher a defesa rpida e ecaz da liberdade individual. Posteriormente, ainda, apareceria no art. 8 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 10 de dezembro de 1948. No Brasil, surge em 1832, com a edio do Cdigo de Processo Criminal, que em seu art. 340 dispunha: Todo cidado que entender que ele ou outrem sofre uma priso ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor. Ressalte-se que a primeira Constituio Brasileira, de 1824, embora se referisse ao direito liberdade, no dispunha do remdio procedimental adequado para tutel-lo. Tal ato, o habeas corpus, vem aparecer apenas oito anos mais tarde. 2.1. Objeto O habeas corpus, conforme mencionado, tutela um dos principais atributos do homem: o de ser livre e se locomover. Evidentemente, qualquer medida que o cerceie nesse direito de locomoo tem que ser imediatamente reparada. Trata-se, assim, da garantia dos direitos veiculados em dois incisos do artigo 5 da Constituio Federal, quais sejam, o XV e o LXI. Dispe o inciso XV do art. 5 que livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Segundo o inciso LXI, ningum ser preso seno em agrante delito ou por ordem escrita e fundamen269

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tada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, denidos em lei. Tais dispositivos j foram detalhadamente analisados no captulo anterior. 2.2. Habeas corpus preventivo e suspensivo A Constituio Brasileira faz meno a duas modalidades de habeas corpus, quais sejam, preventivo e suspensivo. o que se depreende da anlise do inciso LXVIII do art. 5 da Carta de 1988, quando dispe ser possvel a interposio de habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo ... (grifos nossos). Assim, o habeas corpus preventivo ou salvo-conduto poder ser interposto antes da ocorrncia de violncia ou coao em liberdade de locomoo. Assim que, a real ameaa de restrio ao direito de ir e vir j suciente para autorizar o ajuizamento da medida. Caso mais comum, no entanto, o do habeas corpus repressivo ou liberatrio. Nessa hiptese, a ilegalidade ou abuso de poder j se perpetrou, e a nalidade da medida ser a de restabelecer o direito de locomoo do paciente. 2.3. Legitimidade ativa A Constituio no traz em seu bojo o sujeito ativo da impetrao da medida. A matria acabou regulada por normas infraconstitucionais. A que est atualmente em vigor art. 654 do Cdigo de Processo Penal dispe que o habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. Assim, a doutrina majoritria entende que a medida pode ser requerida pelo prprio paciente ou por qualquer 270

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pessoa, mesmo destituda de capacidade postulatria. A capacidade civil para interposio da medida dispensada por uns (Antnio Macedo de Campos) e exigida por outros (Damsio E. de Jesus, Pontes de Miranda, Jos Celso de Mello Filho). Outro tema que tem suscitado certa divergncia doutrinria concerne possibilidade de interposio da medida por pessoa jurdica. Cremos no existir bice. Isso porque a Constituio Federal no traz qualquer restrio, e o Cdigo de Processo Penal determina que o legitimado para a interposio da medida qualquer pessoa. Ora, em se entendendo que os direitos e garantias individuais, sempre que possvel, estendem-se s pessoas jurdicas conforme anteriormente mencionado no h nada que desautorize a interposio do habeas corpus por pessoa jurdica. 2.4. Sujeio passiva O habeas corpus pode ser impetrado contra atos de autoridade. Assim, tratando-se de autoridade pblica ou de quem exera autoridade em razo funcional, a medida perfeitamente adequada. So os casos, v.g., de alta mdica de pacientes, quando haja um conito entre os parentes do doente e o mdico que no autorize a liberao; de diretor de hospital que impea a sada de paciente sob o fundamento do no-pagamento das despesas; ou do diretor de uma faculdade que impea alunos grevistas de sarem do recinto da instituio de ensino. Nesses casos, cremos que a medida apresenta-se indispensvel. Com relao a particulares que no exeram atribuies conferidas pelo Poder Pblico, a simples denncia da prtica de crcere privado na delegacia de polcia mais prxima ser suciente para a liberao do paciente. 271

Garantias fundamentais

2.5. Competncia para julgamento A competncia para o julgamento do habeas corpus depender de quem seja a autoridade coatora. A Constituio Federal de 1988 traz o rol de competncias para o julgamento da medida, a saber: a) confere competncia ao Supremo Tribunal Federal, quando os pacientes forem o Presidente da Repblica, o VicePresidente da Repblica, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da Repblica, Ministro de Estado, comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, Membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misses diplomticas de carter permanente, nos termos da alnea d do inciso I do art. 102; b) atribui, tambm, ao Supremo Tribunal Federal a prerrogativa para julg-lo quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia, consoante a alnea i do inciso I do art. 102; c) ao Supremo Tribunal Federal, ainda, para julgar, em recurso ordinrio, o habeas corpus decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso, conforme determina a alnea a do inciso II do art. 102; d) atribui ao Superior Tribunal de Justia a competncia para julgar, em recurso ordinrio, os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria, conforme disposio da alnea a do inciso II do art. 105; e) igualmente ao Superior Tribunal de Justia, julg-lo quando o coator ou paciente, nos crimes comuns, for Go272

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vernador de Estado ou do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que ociem perante tribunais, bem como quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral, conforme dico da alnea c do inciso I do art. 105 e pargrafo 3 do art. 121; f) do Tribunal Superior Eleitoral, em grau de recurso, quando os Tribunais Regionais Eleitorais o denegarem, conforme prescreve o inciso V, do pargrafo 4 do art. 121; g) aos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal, nos termos da alnea d do inciso I do art. 108; h) tambm aos Tribunais Regionais Federais quando o habeas corpus houver sido denegado pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio, conforme disciplina o inciso II do art. 108; i) aos juzes federais para processar e julgar os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio, conforme assegura o inciso VII do art. 109, e nalmente; j) do rgo que os Estados-membros e o Distrito Federal designarem em suas Constituies Estaduais e Lei Orgnica, para o julgamento dos habeas corpus impetrados em virtude de ao ou omisso dos Magistrados ou Poder Pblico estadual ou distrital, nos termos em que dispe o pargrafo 1 do art. 125. 273

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2.6. Situaes que autorizam a medida Segundo dispe o inciso LXIII do art. 5 da Carta Poltica de 1988, o habeas corpus remdio constitucional apto a atacar atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder. Nas lies de Michel Temer, ilegalidade ou abuso de poder, pois, ligam-se s idias de afronta direta ou indireta lei. ilegal o ato que desborda dos limites legais. abusivo o ato fundado na lei (que o autoriza) mas que se desvia de sua real nalidade (grifos no original)182. Com a devida vnia do grande constitucionalista, cremos que o legislador constituinte acabou por misturar gnero com espcie. Isso porque o abuso de poder nada mais que uma espcie de ilegalidade. Quando a autoridade pblica exacerba ou se desvia na utilizao de poderes que, a princpio, eram legtimos (abusa do poder), acaba por cometer ilegalidade. Talvez o legislador constituinte tivesse desejado enfatizar o cabimento da medida quando da ocorrncia do abuso de poder, pretendendo armar que o habeas corpus cabvel contra atos praticados com ilegalidade, notadamente com abuso de poder. 2.7. Custas O habeas corpus medida gratuita, em razo da relevncia do bem jurdico por ele tutelado, conforme dico expressa do inciso LXXVII do art. 5 da Carta Magna, in verbis: So gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 2.8. Transgresses disciplinares militares importante ressaltar, ainda, que segundo dispe o pargrafo 2 do art. 142 da Constituio da Repblica, no caber
182

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 186.

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habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Tal dispositivo aplica-se, tambm, aos militares dos Estados Distrito Federal e Territrios, por fora do que dispe o pargrafo 1 do art. 42 da Carta de 1988. Esse dispositivo constitucional, no entanto, como bem j observava Pontes de Miranda, citado por Manoel Gonalves Ferreira Filho, deve ser utilizado quando a punio disciplinar for aplicada de forma lcita, o que compreende: 1) hierarquia: o transgressor deve estar subordinado a quem o pune; 2) poder disciplinar: a lei deve atribuir poder de punir a esse superior; 3) ato ligado funo: o fundamento da punio deve ligar-se funo do punido; 4) pena: ou seja, sano prevista na lei. E conclui: Se faltar qualquer desses pressupostos, no houve, na verdade, transgresso disciplinar. Da decorre que o cerceamento da liberdade de locomoo ilegal, donde deve ser concedida a ordem judicial183 (grifos nossos). 3. MANDADO DE SEGURANA Logo se viu, porm, que o habeas corpus no seria suciente como medida exclusiva. De fato, haveria muitas outras ocasies em que direitos individuais poderiam ser lesados, por atividades da Administrao Pblica, e o bem jurdico ferido no seria a liberdade fsica, mas qualquer outra expresso da personalidade humana. Tanto assim, que, de 1891 a 1926, assistiu-se a uma exacerbao da aplicabilidade dessa garantia constitucional, para abarcar a proteo de qualquer direito cujo exerccio se zesse imprescindvel liberdade de locomoo, pois no havia outras garantias a serem adotadas. Em 1926, uma reforma acaba com a interpretao ampliativa, limitando o uso da medida proteo do direito de locomoo.
183

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. pp. 309-10.

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Em 1934 surge, no Direito brasileiro, a gura do mandado de segurana sem similar no contexto mundial preenchendo essa importante lacuna do nosso ordenamento. Determinava a Constituio, no n 33 do art. 113: Dar-se- mandado de segurana para a defesa de direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes. Com poucas alteraes em sua redao, tal medida perpetua-se at os dias atuais, tendo substitudo-se, em 1946, a expresso direito certo e incontestvel por direito lquido e certo. 3.1. Objeto O objeto do mandado de segurana a proteo do direito lquido e certo. Ao longo dos tempos, a investigao acerca do exato contedo e sentido dessa expresso deu margem a variadas interpretaes. Para Celso Ribeiro Bastos, a expresso deve ser compreendida da seguinte forma: Em sntese, direito lquido e certo direito comprovado no momento da impetrao. O mandado de segurana no comporta instruo probatria, por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. Caso o documento necessrio prova do alegado se encontre em repartio ou estabelecimento pblico que recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio. Em se tratando de recusa de autoridade coatora, a determinao judicial ser feita no prprio instrumento de noticao184.
184

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 239.

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Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o contedo da expresso exatamente o mesmo, referindo-se ao direito que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao185 (grifos nossos). Por tudo isso que no se admite, em sede de mandado de segurana, a abertura de instruo probatria, com a nalidade de se produzir prova em juzo. Todos os documentos capazes de demonstrar o direito do autor devem acompanhar a petio inicial, conforme dispe o art. 6 da lei do mandado de segurana (Lei Federal n 1.533/51). Caso no se comprove a existncia de direito lquido e certo, o processo dever ser extinto por carncia de ao. 3.2. Mandado de segurana preventivo e suspensivo Assim como ocorre com o habeas corpus, o mandado de segurana tambm admite duas modalidades, quais sejam, a preventiva e a suspensiva. O mandado de segurana preventivo poder ser interposto antes da ocorrncia de violao ao direito lquido e certo. Assim, a real ameaa de leso a um direito de fcil comprovao suciente para autorizar o ajuizamento da medida. O mandado de segurana repressivo, por sua vez, exige que a ilegalidade ou abuso de poder j tenha se consumado, e sua nalidade ser a de sustar o ato comissivo ou impedir a continuidade da omisso do Poder Pblico que esteja lesionando um direito do impetrante. 3.3. Legitimidade ativa Diferentemente do que ocorre com o habeas corpus, cuja medida pode ser requerida pelo prprio paciente ou por qual185

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos. p. 6.

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quer pessoa, ainda que destituda de capacidade postulatria, o mandado de segurana s poder ser impetrato pelo interessado, representado por seu advogado. O legitimado e benecirio da medida, portanto, o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, conforme determina o inciso LXIX do art. 5 da Constituio da Repblica. Note-se, a, o carter subsidirio da medida, que s poder ser proposta quando um dos outros remdios acima no estiver apto a tutelar o direito do impetrante. 3.4. Sujeio passiva O mandado de segurana pode ser impetrado quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Destarte, da mesma forma que ocorre com o habeas corpus, o mandado de segurana tambm utilizado contra atos de autoridade, podendo ser proposto quando se estiver diante de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies conferidas pelo Estado, tais como os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos, alm dos representantes das entidades paraestatais que estejam em parceria com o Poder Pblico. A expresso autoridade pblica, aqui, deve ser entendida como sinnimo de agente pblico que exera atribuies com poder de deciso. Com relao aos particulares que exercem funo pblica, Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que a jurisprudncia tem admitido mandado de segurana contra representantes de estabelecimentos particulares de ensino, de sindicatos, de agentes nanceiros que executam planos governamentais, alm dos servios sociais autnomos186.
186

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 613.

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O mandado de segurana, ainda, deve ser proposto em face da pessoa fsica, sendo que a pessoa jurdica, por no ser autoridade coatora, no pode gurar no plo passivo da ao, sendo admitido, apenas, que ingresse em juzo como assistente ou litisconsorte. Em caso de atos administrativos compostos ou complexos aqueles nos quais a formao exige a manifestao de vontade de mais de um agente pblico todos os agentes envolvidos na elaborao do ato devem ser citados. 3.5. Competncia para julgamento A competncia para o julgamento do mandado de segurana ser, nos termos da Constituio Federal de 1988: a) do Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal, nos termos da alnea d do inciso I do art. 102; b) do Supremo Tribunal Federal, para julgar, em recurso ordinrio, o mandado de segurana decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso, conforme determina a alnea a do inciso II, do art. 102; c) do Superior Tribunal de Justia, contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal, conforme dico da alnea b do inciso I do art. 105; d) dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar o mandado de segurana contra atos do prprio Tribunal ou de juiz federal, nos termos da alnea c do inciso I do art. 108; e) dos juzes federais para julg-lo, se impetrado contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais, conforme assegura o inciso VIII do art. 109; f) do Tribunal Superior Eleitoral, em grau de recurso, quando os Tribunais Regionais Eleitorais o denegarem, conforme prescreve o inciso V do pargrafo 4 do art. 121 e, nalmente; 279

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g) do rgo que os Estados-membros e o Distrito Federal designarem em suas Constituies Estaduais e Lei Orgnica, para o julgamento dos mandados de segurana impetrados em virtude de ao ou omisso de autoridade pblica estadual ou distrital, nos termos em que dispe o pargrafo 1 do art. 125. 3.6. Situaes que autorizam a medida Segundo dispe o inciso LXIX do art. 5 da Constituio Federal, o mandado de segurana garantia constitucional que visa a atacar atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, valem as mesmas consideraes que zemos quando tratamos do instituto do habeas corpus, quando armamos crer que o legislador constituinte acabara por misturar gnero com espcie, na medida em que o abuso de poder nada mais seria do que uma espcie do gnero ilegalidade que, nesse caso, representa um ato comissivo ou omissivo do Poder Pblico, que afronta um direito lquido e certo do impetrante. 3.7. Medida liminar A medida liminar consiste em uma providncia cautelar, que tem por nalidade preservar a possibilidade de satisfao, pela sentena, do bem juridicamente tutelado. Da porque ser possvel sua concesso em sede de mandado de segurana, uma vez que: a) seja relevante e evidente o fundamento do pedido; b) do ato impugnado possa resultar dano no suscetvel de reparao pela deciso nal. So os conhecidos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, respectivamente, constantes do inciso II do art. 7 da Lei do Mandado de Segurana. Assim, a medida liminar no envolve um pr-julgamento do mrito e no deve inuenciar o Magistrado no momento da prolao da sentena. Trata-se, to-somente, de uma medida acautelatria, concedida a revs do ex adverso, quando o julgador, tendo identicado indcios de que o postulante possa ter

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razo, e que sua inrcia acarretar uma leso irreparvel, possibilitar ao impetrante usufruir do direito em litgio, at deciso nal de mrito, ou de surgimento de provas que alterem sua convico sobre o caso. 3.8. Prazo para impetrao O prazo para interposio da medida de cento e vinte dias, a contar do momento em que o interessado toma cincia da deciso a ser impugnada que tem sido considerado a data da publicao da deciso em Dirio Ocial nos exatos termos do art. 18, da Lei n 1.533/51. Tal prazo decadencial, pelo que no se interrompe nem se suspende. Discutiu-se muito se o aludido prazo decadencial representaria uma restrio garantia constitucional do mandado de segurana. Cremos que no, pois, transcorrido esse prazo, com a inrcia do titular, desapareceriam, em tese, os requisitos de relevncia e perigo da demora, indispensveis para fundamentar a concesso da medida. Assim, o interessado decair do direito de pleitear o mandamus, o que no o impedir de valer-se das vias ordinrias, objetivando resgatar o direito pretensamente lesado. 3.9. Custas Ao contrrio do que se verica com o habeas corpus, no mandado de segurana necessrio o recolhimento de emolumentos processuais, cando vedada, contudo, a condenao em honorrios advocatcios, nos termos da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal. 3.10. Cabimento da medida liminar aps denegao da segurana Michel Temer, em seu Elementos de Direito Constitucional, desenvolve primoroso estudo sobre a possibilidade de conces-

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so de liminar, mesmo que o juiz, em primeira instncia, negue a segurana. Antes da edio da Lei 6.014, de 27 de fevereiro de 1973, que possibilita apelao das sentenas proferidas em mandado de segurana e regulamenta as condies para a concesso da medida, a melhor doutrina, liderada por Hely Lopes Meirelles, admitia a possibilidade de o Magistrado, em primeira instncia, manter a liminar, mesmo havendo negado a segurana, sob o argumento de que interpretao diversa poderia levar ineccia da garantia, caso as instncias superiores viessem a conced-la. Ultimamente, em razo da referida alterao legislativa, o saudoso Magistrado paulista, em sua obra Mandado de Segurana e Ao Popular, vinha sustentando que o presidente do Tribunal, que a autoridade competente para conhecer do mandamus e, posteriormente, o Relator, caso a apelao no tenha subido, decidiriam sobre o pedido de liminar. Ouamo-lo: Agora, com a substituio do agravo de petio pela apelao em mandado de segurana, o juiz inferior j no pode modicar a sentena e alterar a situao do julgado aps a deciso do mrito, o que gera diculdades para a preservao do direito a ser protegido pelo mandamus. Diante dessa nova situao processual, entendemos que cabe ao Presidente do Tribunal, e subseqentemente ao relator da apelao, prover sobre a liminar que se zer necessria ou inconveniente, aps a prolao da sentena e oferecimento da apelao. Se o legislador do processo foi omisso ou imprevidente, nem por isso a garantia constitucional da segurana e a medida cautelar da liminar ho de car prejudicadas, em detrimento do direito individual, pela inpcia do redator das normas procedimentais aplicveis ao mandado187. Aclarando ainda mais as palavras de Hely Lopes Meirelles, Michel Temer conclui que, se a apelao devolve ao co187

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 55.

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nhecimento do Tribunal todas as questes debatidas no juzo de primeiro grau (CPC, art. 515) h de devolver tambm a matria atinente a liminar que o primeiro juzo de conhecimento empreendido, pelo juiz no processo. de relevncia inquestionvel, pena de ineccia da medida, como j foi demonstrado188. Ademais, quando o inciso II do art. 7 da Lei do Mandado de Segurana utiliza-se da expresso juiz, na verdade est pretendendo designar o membro do Poder Judicirio, na medida em que, exegese diversa, levaria ao entendimento de que um Desembargador ou Ministro nunca poderia conceder liminar, cando sem soluo as hipteses de competncia originria dos Tribunais. 3.11. Recurso administrativo e mandado de segurana A Lei 1.533/51, em seu art. 5, estabelece que no se dar mandado de segurana quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. Qual a correta interpretao desse dispositivo? Michel Temer nos esclarece: Na verdade, impossvel coexistncia de recurso administrativo em tramitao ao qual a lei atribuiu efeito suspensivo com a impetrao de mandado de segurana. Essas medidas no podem ser intentadas concomitantemente. Entretanto, nada impede que o interessado abandone a via administrativa e opte desde logo pela soluo judicial. A preservao da ordem social pela inexistncia de conitos entre seres personalizados a determinao mxima da ordem jurdica. Por isto que, quanto antes se der soluo a eventuais controvrsias, maior estabilidade ganhar a ordem social.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 179.

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Quando o interessado deixa de lado a via administrativa para, imediatamente, buscar o Judicirio, est, na verdade, buscando a soluo denitiva ao litgio e a conseqente pacicao da vida social189. A Smula 429 do STF corrobora essa tese, ao dispor: A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. No mesmo sentido so os posicionamentos de Hely Lopes Meirelles, Othon Sidou, Ministro Rocha Lagoa (em julgamento do MS 177), Ministro Lafayete de Andrada (RE 22.212, de 12 de maio de 1953), dentre outros. 4. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO At o advento da Constituio Federal de 1988, o ordenamento jurdico brasileiro previa somente a possibilidade da interposio do mandado de segurana individual. Com a edio da nova Carta Poltica, surge o mandado de segurana coletivo, cujo objetivo principal o de fortalecer a tutela dos direitos coletivos, mencionados por ns quando tratamos dos direitos fundamentais de terceira dimenso, alm de pacicar as relaes sociais, na medida em que d deciso uniforme a vrias pessoas que se encontrem na mesma situao, evitando decises dspares e o indesejvel sentimento de injustia por parte de alguns. O mandado de segurana coletivo guarda muita semelhana com o mandado de segurana individual, j analisado. Destarte, valem para o mandado de segurana coletivo as consideraes que j traamos acerca das modalidades, sujeio passiva, situaes que autorizam a medida, direito lquido e certo, medida liminar, prazos, custas, concesso de liminar
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 182.

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em sede recursal e coexistncia de recurso administrativo com efeito suspensivo e liminar em mandado de segurana. Divergem, apenas, o fundamento constitucional (que no mandado de segurana individual o inciso LXIX e no coletivo o LXX do art. 5 da Constituio da Repblica), a legitimidade ativa e os benecirios. 4.1. Legitimidade ativa Segundo as duas alneas do inciso LXX do art. 5 da Carta Magna de 1988, a competncia para interposio do mandado de segurana coletivo ser de: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Cumpre salientar que nos primeiros anos de vida do instituto exigia-se autorizao expressa dos membros dessas entidades associativas previstas na alnea b, conforme dispe o inciso XXI do artigo em comento, in verbis: As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus liados judicial ou extrajudicialmente. Atualmente, contudo, rmou-se posicionamento, pelo STF, no sentido de que tal autorizao desnecessria, conforme demonstra, v.g., o voto da lavra do Ministro Marco Aurlio, prolatado no mandado de segurana coletivo no 21.514-DF: Em elogivel avano, nossos Constituintes de 1988 zeram inserir no art. 5 nova garantia constitucional a do mandado de segurana coletivo e, ento, quando a este, tiveram presentes as caractersticas de certos direitos, no que extravasam o mbito simplesmente individual para irradiarem a ponto de serem encontrados no patrimnio de vrias pessoas que, em virtude de um o comum, formam uma certa categoria. Tendo em vista esta peculiar situao que se previu, na alnea b do inciso LXX do art. 5, a prerrogativa das organizaes sin285

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dicais, das entidades de classe e das associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, no para representar, mediante autorizao expressa, como previsto no inciso XXI, os liados, mas para impetrar o mandado de segurana coletivo. No se tratasse de algo diverso da demanda plrima ajuizada por fora de representao, mister seria concluir pela inocuidade do preceito190. 4.2. Benecirios O benecirio do mandado de segurana individual, como vimos, o impetrante, titular do direito lquido e certo, interessado em ver afastada a leso ou ameaa de leso a seu pretenso direito de fcil comprovao. Se no mandado de segurana individual, legitimado e interessado so a mesma pessoa, o mesmo no ocorre no mandado de segurana coletivo. Aqui, os legitimados propositura da medida so as entidades associativas supramencionadas, ao passo que os benecirios sero seus associados ou liados, independentemente de terem seus nomes consignados expressamente na petio inicial e de terem ingressado na entidade associativa antes ou depois do ajuizamento da medida. 5. MANDADO DE INJUNO O mandado de injuno igualmente uma inovao da Constituio Federal de 1988, sob a inuncia do writ of injunction do Direito norte-americano surge com a nalidade de tornar efetivos, isto , fruveis por seus destinatrios, aqueles direitos que dependem de uma legislao integradora que no foi elaborada. esse o teor do inciso LXXI do art. 5 da Carta Poltica de 1988 que prescreve:
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MS Coletivo 21.514-DF, RTJ: 150:104, out. 1994.

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Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. J dissemos que a Constituio no pode ser vista como um repositrio de boas intenes, que possam restar indenidamente inaplicveis. Para tentar pr m a esse problema, surge no Direito Constitucional brasileiro a gura do mandado de injuno. 5.1. Objeto Nas palavras do Ministro Celso de Mello, o mandado de injuno constitui-se em um dos mais expressivos instrumentos jurdicos de proteo jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de ndole constitucional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilizao desse singularssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar vivel o seu exerccio, que obstado pela inrcia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituio191. O mandado de injuno ir atacar, portanto, as denominadas normas constitucionais de eccia limitada, que so aquelas normas que no iniciam a produo de efeitos prticos, enquanto no for elaborada a legislao integradora que vise colmatar essa lacuna descoberta. Todavia, no ser quaisquer dessas normas passvel de mandado de injuno, mas apenas aquelas que j apresentem um contorno constitucional mnimo. No caber mandado de injuno, portanto, em face de normas constitucionais de eccia plena ou restringvel, ou visando alterao de norma jurdica pr-existente, sob o pretexto de conferir-lhe maior harmonia com o Texto Constitucional.
191

STF MI no 164-2-SP, DJ, 24 out. 1989, pp. 16.230-2.

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Tambm no possvel pleitear-se o mandado quando a falta de atuao administrativa impedir o exerccio de direitos constitucionalmente assegurados que no dependam de regulamentao legislativa. Nesse sentido, Michel Temer cita o exemplo da norma insculpida no art. 196 da Constituio da Repblica, que prescreve que a sade direito de todos e dever do Estado..., e arma: que, no caso, o que se demanda a construo de hospitais, escolas, contratao de mdicos, professores, aquisio de aparelhagem necessria, etc. Tratase de atividade administrativa que dispensa legislao regulamentadora. No se trata, pois, de incidncia do art. 5, LXXI, que alude falta de norma regulamentadora.192 Ressalte-se, porm, que o mandado de injuno no poder ser utilizado indistintamente para qualquer omisso legislativa, tendo por objeto, apenas aquelas que impeam o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. 5.2. Legitimidade ativa A legitimidade para a interposio da medida pertence a qualquer pessoa que esteja sendo turbada do exerccio dos direitos supracitados, em razo da ausncia de norma regulamentadora que viabilize sua fruio. 5.3. Sujeio passiva O mandado de injuno dever ser impetrado contra quem possui o dever legal de emanar provimentos normativos. Em regra, ser uma pessoa estatal, pois, comumente, esses deveres so a elas atribudos. Todavia, nada impede seu ajuiza192

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 199.

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mento em face de pessoas fsicas como, v.g., o Presidente da Repblica, nas hipteses de omisso no encaminhamento de projetos de lei de sua iniciativa privativa, conforme disposio do pargrafo 1 do art. 61 combinado com a alnea q do inciso I do art. 102 da Constituio Federal. 5.4. Competncia para julgamento A competncia para o julgamento da medida ser, nos termos em que dispe a Constituio Federal de 1988: a) do Supremo Tribunal Federal, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal, nos termos da alnea q do inciso I do art. 102; b) do Supremo Tribunal Federal, para julgar, em recurso ordinrio, o mandado de injuno decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso, conforme determina a alnea a do inciso II do art. 102; c) do Superior Tribunal de Justia, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal, conforme dico da alnea h do inciso I do art. 105; d) do Tribunal Superior Eleitoral, em grau de recurso, quando os Tribunais Regionais Eleitorais o denegarem, conforme prescreve o pargrafo 4 do inciso V do art. 121 e, nalmente; e) do rgo que os Estados-membros e o Distrito Federal designarem em suas Constituies Estaduais e Lei Orgnica, para o julgamento dos mandados de injuno impe289

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trados em virtude de omisso do Poder Pblico estadual ou distrital em face de normas constitucionais estaduais ou orgnicas distrital, nos termos em que dispe o pargrafo 1 do art. 125. 5.5. Efeitos da deciso Tema bastante polmico o que se refere aos efeitos da deciso proferida em sede de mandado de injuno. Em primoroso estudo, Alexandre de Moraes aponta as vrias posies doutrinrias e dos membros do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Divide-as em quatro correntes: a) posio concretista geral; b) posio concretista individual direta; c) posio concretista individual intermediria; d) posio noconcretista193. Segundo a primeira corrente posio concretista geral a ausncia de norma integradora autorizaria o Supremo Tribunal Federal a legislar sobre o assunto, com efeito erga omnes, at que o Congresso Nacional elaborasse a norma que viesse a suprimir a omisso legislativa que impede o exerccio do direito constitucionalmente assegurado. esse o posicionamento adotado, notadamente, por Vicente Greco Filho. Para os que seguem a corrente concretista individual direta, a deciso do Tribunal imediatamente produziria efeitos inter partes, independentemente de noticao ao rgo legislativo. Filiam-se a essa corrente os Ministros Carlos Mrio da Silva Velloso e Marco Aurlio Mello, alm da maioria da doutrina, entre os quais se inclui Othon Sidou, Celso Antnio Bandeira de Mello, Michel Temer, Roque Carrazza, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Flvia Piovesan, Moacyr Amaral Santos, Marcelo Figueiredo e Jos Afonso da Silva. Este ltimo, em passagem de seu Curso de Direito Constitucional positivo, arma que no funo do mandado de
193

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. pp. 177-181.

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injuno pedir a expedio de norma regulamentadora, pois ele no sucedneo da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). equivocada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injuno visa a expedio da norma regulamentadora do dispositivo constitucional, dependente de regulamentao, dando a esse remdio o mesmo objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso. Isso quer apenas dizer que o mandado de injuno no passaria de ao de inconstitucionalidade por omisso subsidiria, a dizer: como os titulares dessa ao (art. 103) se omitiram no seu exerccio, ento ca deferido a qualquer interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que primeiramente ocorria queles titulares buscar. A tese errnea e absurda, porque: (1) no tem sentido a existncia de dois institutos com o mesmo objetivo e, no caso, de efeito duvidoso, porque o legislador no ca obrigado a legislar; (2) o constituinte, em vrias oportunidades na elaborao constitucional, negou ao cidado legitimidade para a ao de inconstitucionalidade; por que teria ele que faz-lo por vias transversas?; (3) absurda mormente porque o impetrante de mandado de injuno, para satisfazer seu direito (que o moveu a recorrer ao Judicirio), precisaria percorrer duas vias: uma, a do mandado de injuno, para obter a regulamentao que poderia no vir, especialmente se ela dependesse de lei, pois o legislativo no pode ser constrangido a legislar; admitindo que obtenha a regulamentao, que ser genrica, impessoal, abstrata, vale dizer, por si, no satisfatria de direito concreto; a segunda via que, obtida a regulamentao, teria ainda que reivindicar sua aplicao em seu favor, que, em sendo negada, o levaria outra vez ao Judicirio para concretizar seu interesse, agora por outra ao porque o mandado de injuno no caberia194 (grifo no original).
194

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 452-3.

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Para os defensores da terceira corrente posio concretista individual intermediria o rgo judicirio, aps julgar procedente o mandado de injuno, xaria ao Congresso Nacional um prazo para a elaborao da norma regulamentadora, ndo o qual, o Poder Judicirio prescreveria as condies necessrias ao exerccio desse direito pelo autor. Tem-se sugerido que esse prazo seja de cento e vinte dias, em analogia ao prazo para a impetrao do mandado de segurana, mesmo porque a Lei Federal n 8.038/90, no pargrafo nico de seu artigo 24, estabelece que enquanto no for elaborada legislao especca, o mandado de injuno dever utilizar, subsidiariamente, as normas atinentes quele instituto. O defensor dessa tese o Ministro aposentado Nri da Silveira, que a exps em pronunciamento realizado na 7 sesso extraordinria do STF, em 16 de maro de 1995, seguido, na doutrina, principalmente por Alexandre de Moraes. Finalmente, a posio no-concretista, que se apresenta como corrente majoritria no STF, entende que o mandado de injuno possuiria a nalidade especca de reconhecer formalmente a inrcia do Legislativo, que deveria ser noticado para que providenciasse a edio da norma integradora. Essa posio foi defendida pelos Ministros Octvio Galloti, Seplveda Pertence, Moreira Alves, Ilmar Galvo, Celso de Mello, Sydnei Sanches, Maurcio Corra e Nelson Jobim e, na doutrina, por nomes como os de Hely Lopes Meirelles, Celso Ribeiro Bastos, Paulo Lcio Nogueira e Manoel Gonalves Ferreira Filho. Analisando os argumentos exposados pelos insignes juristas, podemos concluir que as teses concretistas so as nicas capazes de conferir real utilidade prtica e aplicabilidade ao instituto. Armar que o rgo judicirio competente para o julgamento da ao injuncional no possa legislar com efeitos individuais na falta de elaborao da legislao integradora, seria tornar o dispositivo constitucional letra morta, desvirtuando a determinao exarada pelo constituinte originrio. 292

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Se lamentavelmente o legislador ordinrio esquiva-se do cumprimento de seu papel constitucional, ao no elaborar a legislao integradora, cabe ao Poder Judicirio faz-lo, at mesmo como forma de respeito e no de ofensa teoria da separao dos poderes. Ao contrrio do que se arma, a adoo da corrente no concretista que viola a diviso dos poderes, na medida em que faz o rgo julgador refm dos caprichos do legislador infraconstitucional que, mesmo ciente de sua inrcia, pode desrespeitar o comando jurisdicional, no elaborando a norma, fraudando, assim, a prestao jurisdicional. Com relao teoria concretista individual intermediria, com a licena de seus ilustres defensores, cremos no haver nada no Texto Constitucional que nos autorize concluir que o legislador ordinrio deveria ser noticado de seu dever constitucional, sendo-lhe, ainda, concedido prazo para a adoo de providncias, para s ento liberar a atuao pelo Poder Judicirio. O Poder Legislativo dispe de tempo para elaborar a legislao integradora at que algum sinta-se prejudicado e reclame o prejuzo momento em que decai, para aquele caso especco, do direito de editar a providncia normativa. Ademais, admitir-se que um dos poderes pudesse exigir a adoo de providncias por outro, no seria uma maneira de prestigiar a separao dos poderes mas, ao contrrio, representaria outra forma de afront-la. Destarte, cremos que a teoria concretista individual direta, em razo dos argumentos acima delineados, apresenta-se como a nica que pode ser defendida a partir da anlise sistemtica da atual redao constitucional, enquanto no sobrevenha a norma que regulamente adequadamente o mandado de injuno, sob pena de grave afronta ao Texto Constitucional e Organizao dos Poderes. Para efeito de questionamentos realizados em provas de concursos pblicos, porm, recomenda-se no esquecer o entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, para quem o objeto do mandado de injuno a obteno de sentena 293

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que declare a omisso legislativa suscitada com a nalidade de que se d cincia ao rgo omisso dessa declarao, para que o mesmo adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre na ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 5.6. Distino entre mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso O mandado de injuno no se confunde com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A principal semelhana entre os dois institutos est no fato de visarem a combater uma omisso constitucional que esteja impedindo o exerccio de direitos ou prerrogativas constitucionalmente assegurados. Entre eles, no entanto, podemos apresentar cinco principais dissemelhanas: a) o mandado de injuno tem cabimento diante de falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, ao passo que a ao direta de inconstitucionalidade tem objeto mais amplo, podendo ser proposta quando a omisso impea a efetivao de qualquer norma constitucional; b) a propositura da ao injuncional cabe a qualquer pessoa que esteja sendo impedida do exerccio de um daqueles direitos pela falta de legislao integradora, j que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso prerrogativa das pessoas ou entidades arrolados no art. 103 da Constituio da Repblica; c) os efeitos da deciso proferida em sede de mandado de injuno, atingem apenas o impetrante (so inter partes, como adiante se ver), enquanto os da sentena que declare a inconstitucionalidade por omisso so erga omnes, atingindo toda a sociedade; d) a competncia para o julgamento do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso pertence a tribunais diversos, conforme j demonstrado; e) o mandado de injuno pode ser proposto contra omisso de vrias autoridades, rgos colegiados dos trs poderes inclusive do 294

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prprio Poder Judicirio alm da Administrao Pblica direta e indireta, conforme vimos acima, sendo que a ao direta de inconstitucionalidade pressupe omisso advinda dos Poderes Legislativo ou Executivo. Ressalte-se, ainda, que, quando no h direito subjetivo, mas mera expectativa de direito, o caminho a ser percorrido o da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, com vista a transformar essa expectativa de direito em direito subjetivo. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso, nas palavras de Michel Temer, uma espcie de ataque em tese ausncia de norma regulamentadora por inrcia do poder competente para expedir o ato normativo195, ao passo que a interposio do mandado de injuno pressupe um efetivo prejuzo em virtude da ausncia da legislao integradora (grifos no original). De fato, podemos armar que o mandado de injuno trata-se de uma espcie de controle difuso da omisso legislativa, e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, como vimos, apresenta-se como controle concentrado. Nesse sentido, merecem transcrio as magistrais palavras do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, que em seu Temas de Direito Pblico assevera que a diferena entre mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso est justamente nisto: na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que se inscreve em contencioso jurisdicional abstrato, de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a matria versada apenas em abstrato e, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. Em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo no prazo de trinta dias (CF, art. 103, 2). No mandado de injuno, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituio concede inecaz
195

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 197.

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ou invivel em razo da ausncia de norma infraconstitucional, far ele, juiz ou Tribunal, por fora do prprio mandado de injuno, a integrao do direito ordem jurdica, assim tornando-o ecaz e exercitvel.196 5.7. Custas semelhana do que se verica no mandado de segurana, para a interposio do mandado de injuno faz-se necessrio o recolhimento de emolumentos processuais, cando vedada, contudo, a condenao em honorrios advocatcios, nos termos da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 24 da Lei n 8.038/90, enquanto no for editada legislao especca, o mandado de injuno seguir o procedimento previsto na lei do mandado de segurana (Lei Federal n 1.533/51). 5.8. Liminar Finalmente, no admissvel a concesso de liminar em mandado de injuno, por apresentar-se como medida incompatvel com a natureza do instituto, conforme j decidiu o prprio Supremo Tribunal Federal197. 6. MANDADO DE INJUNO COLETIVO O mandado de injuno coletivo uma construo doutrinria, que tem por nalidade preencher uma lacuna constitucional, podendo ser inferido por analogia ao mandado de segurana coletivo e que tem por fundamento o inciso LXX do art. 5 combinado com o inciso III do art. 8 da Constituio da Repblica.
196

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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 193. Tal entendimento foi esposado nos julgamentos dos MIs. nos 342-SP, 530-SP, 535-SP, 536-MG, entre outros.

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Um dos primeiros juristas a defender a possibilidade de sua existncia foi o Ministro Carlos Mrio Velloso que, em artigo publicado na Revista de Direito Pblico n 100, lembrou que em despacho de Relator j havia admitido a medida, fundamentando-a no inciso XXI do art. 5, que estabelece uma hiptese de substituio processual, e no inciso III do art. 8 que estabelece uma hiptese de legitimao extraordinria198. No mesmo diapaso, Jos Afonso da Silva arma que o mandado de injuno tambm poder ser um remdio coletivo, j que pode ser impetrado por sindicato (art. 8, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora destes direitos inviabilize seu exerccio. Como, segundo o art. 8, III, os sindicatos so partes legtimas para defender direitos e interesses da categoria, o mandado de injuno utilizado em tal situao, como o proposto por qualquer outra entidade associativa nos termos do art. 5, XXI, assume a natureza de coletivo199. importante ressaltar que, da mesma forma que no mandado de segurana, ao oposto do que se verica com a garantia individual, em que a gura do legitimado ativo coincide com a do benecirio da medida, no remdio coletivo, o legitimado ativo uma pessoa jurdica (neste caso, o sindicato) e os benecirios da medida so pessoas fsicas (aqui, os sindicalizados). Atualmente, toda a doutrina reconhece sua existncia, assim como o Supremo Tribunal Federal que, em diversos julgados, entendeu por sua admissibilidade200.
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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A nova feio do mandado de injuno. Revista de direito pblico. So Paulo: Malheiros, n 100, pp. 169174. out-dez. 1991. p. 170. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 463-4. A ttulo exemplicativo, podemos lembrar os mandados de injuno nos 20-DF, 73-DF, 342-SP e 361-RJ.

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7. HABEAS DATA Outra inovao da Carta Poltica de 1988 foi a criao da garantia constitucional denominada habeas data, cuja inspirao deveu-se a Jos Afonso da Silva, na Comisso Provisria de Estudos Constitucionais. Seu surgimento mundial deu-se nos Estados Unidos da Amrica, no Freedom of Information Act, de 1974, podendo ser encontrados dispositivos similares em vrios outros ordenamentos jurdicos, como no art. 35 da Constituio de Portugal de 1976, no art. 18 da Constituio da Espanha e no ordenamento infraconstitucional alemo e no francs. Segundo dispe o inciso LXXII do art. 5 da Constituio Federal de 1988, o habeas data ser concedido para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico (alnea a), bem como para a reticao de dados, quando no se prera faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (alnea b). 7.1. Objeto O objeto do habeas data preservar os direitos intimidade, vida privada e honra dos indivduos, na medida em que assegura a possibilidade de obteno de informaes pessoais do impetrante, constantes de banco de dados de entidades estatais ou de carter pblico, para que, caso necessrio, seja providenciada a reticao, excluso ou complementao desses registros. Nesse diapaso, Celso Ribeiro Bastos leciona que a expresso reticao de dados deve ser entendida amplamente para incluir a prpria supresso quando se tratar de informaes pertinentes vida ntima da pessoa. Tratam-se daquelas hipteses em que os dados pessoais no mantm qualquer re298

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lao com as nalidades legalmente denidas do rgo coletor. preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais, embora teis em determinados campos da atuao administrativa, como o caso da atividade policial, ainda assim esta posse h de ser vista sempre como algo excepcional, e por isso que o controle nunca se poder limitar apenas a levar a efeito uma correo de dados errneos. Ter de entrar no mrito da posse daquela qualidade de dados. No custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuao pelo cunho da impessoalidade e da igualdade201. A Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, que regulou o direito de acesso informaes e disciplinou o rito processual do habeas data, justica nossa armao sobre a possibilidade de complementao de dados nos registros, quando admite a interposio da medida para anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mais justicvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel, conforme a redao do inciso III de seu art. 7. 7.2. Legitimidade ativa Conforme determina o dispositivo constitucional em exame, o habeas data tem por objetivo assegurar o acesso a informaes relativas pessoa do impetrante. Assim, apenas o prprio interessado, pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, poder interpor a medida. Nem se cogite da existncia de um habeas data coletivo, conforme se zera com o mandado de injuno coletivo, tendo em vista a natureza muitas vezes sigilosa, e personalssima, das informaes constantes desses bancos de dados, razo pela qual a possibilidade de acesso a essas informaes por
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 249.

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intermdio de entidades associativas ou por algum, que no o prprio impetrante, violaria o direito intimidade, constitucionalmente assegurado, alm de no trazer qualquer benefcio ao paciente202. 7.3. Sujeio passiva O Texto Constitucional, acima mencionado, determina que o habeas data tem por objeto a obteno de informaes relativas pessoa do impetrante, constante de banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. A lei do habeas data (Lei Federal n 9.507, de 12 de novembro de 1997) apresenta a denio do que sejam essas entidades referidas no inciso LXXII da Constituio da Repblica quando, no pargrafo nico do art. 1, dispe tratarem-se de todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes. So exemplos de entidades governamentais que possuem esse tipo de informao: o extinto Departamento de Ordem Poltica e Social DOPS, o Servio Nacional de Informao SNI, as secretarias de recursos humanos das administraes pblicas, entre outras. Como exemplo de entidades privadas de carter pblico, podemos lembrar os servios de proteo ao crdito e o Serasa. Alexandre de Moraes lembra-nos, ainda, que a Constituio Federal traz um rol exemplicativo de algumas autoridades que podem ser sujeitos passivos do habeas data (CF, art. 102, I, d; art. 105, I, b), as quais tero que justicar a razo de
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Excepcionalmente, o antigo TFR, no julgamento do habeas data n 1, entendeu ser possvel o ajuizamento da ao pela famlia de morto, visando impedir que a Administrao continuasse a utilizar-se indevidamente de informaes relativas ao de cujus, afrontando sua memria.

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possurem registros e dados ntimos sobre determinados indivduos sobre pena de responsabilizao poltica, administrativa, civil e penal203 (grifo nosso). 7.4. Competncia para julgamento A competncia para o julgamento do habeas data ser, nos termos da Constituio Federal de 1988, corroborada pelo art. 20 da Lei Federal n 9507/97: a) do Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal, nos termos da alnea d do inciso I do art. 102 da Carta da Repblica; b) do Supremo Tribunal Federal, para julgar, em recurso ordinrio, o habeas data decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso, conforme determina a alnea a do inciso II, do art. 102 da Constituio Federal; c) do Superior Tribunal de Justia, contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal, conforme dico da alnea b do inciso I do art. 105 da Constituio de 1988; d) dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar o habeas data contra atos do prprio Tribunal ou de juiz federal, nos termos da alnea c do inciso I do art. 108 da Carta Poltica; e) dos juzes federais para julgar habeas data impetrado contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais, conforme assegura o inciso VIII do art. 109 da Magna Carta;
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 150.

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f) do Tribunal Superior Eleitoral, em grau de recurso, quando os Tribunais Regionais Eleitorais o denegarem, conforme prescreve o inciso V do pargrafo 4 do art. 121 da Constituio da Repblica e, nalmente; g) do rgo que os Estados-membros e o Distrito Federal designarem em suas Constituies Estaduais e Lei Orgnica, para o julgamento dos habeas datas impetrados em virtude de omisso do Poder Pblico estadual ou distrital em face de normas constitucionais estaduais ou orgnicas distrital, nos termos em que dispe o pargrafo 1 do art. 125 da Constituio Federal. 7.5. Dados sigilosos Questo polmica a que versa sobre a possibilidade de obteno de habeas data em face de dados considerados sigilosos. Nas lies de Michel Temer, todos os dados referentes ao impetrante devem ser fornecidos. No valer, na hiptese do habeas data, a alegao de sigilo em nome da segurana do Estado. Tal restrio est expressamente prevista no caso do art. 5, XXXIII, por meio do qual se autoriza a certicao de informaes, ressalvando-se aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. No preceito referente ao habeas data no se verica essa restrio. No h como, em matria de direito individual, utilizar-se de interpretao restritiva. Ela h de ser, nessa matria, ampliativa204 (grifo no original). Ora, se o habeas data surge na Constituio Brasileira de 1988 com os ares do Estado Democrtico de Direito, como forma de reao ao triste perodo autoritrio vivido sob a gide da Constituio de 1969, para possibilitar o
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 204.

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conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, no faria qualquer sentido excetuar de seu mbito de abrangncia informaes ditas imprescindveis segurana da sociedade e do Estado. Foi exatamente sob esse pretexto que o habeas data surgiu: para assegurar-nos que, em nosso pas, nunca mais haver abusos praticados por rgos de inteligncia, sob o frgil argumento de proteo da segurana nacional. Tal posicionamento corroborado, ainda, por Alexandre de Moraes e outros constitucionalistas205. 7.6. Procedimento A Lei Federal n 9.507, de 12 de novembro de 1997, que regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data, guarda grandes semelhanas com a lei do mandado de segurana (Lei Federal n 1.533/51) utilizada supletivamente at seu advento. Exige, antes da propositura de qualquer medida judicial, uma fase administrativa prvia, na qual o interessado encaminhar requerimento ao rgo ou entidade detentora do banco de dados, que ser decidido no prazo mximo de quarenta e oito horas, comunicando-se, nas vinte e quatro horas subseqentes, a deciso ao requerente. Se deferido, designar-se- dia e hora para que o interessado tome cincia das informaes e, constatada qualquer inexatido, a reticao, complementao ou cancelamento dos registros dever se dar no prazo mximo de dez dias, desde que estejam devidamente comprovados a inexatido e os novos dados a serem assentados. Em caso de indeferimento expresso ou tcito, em virtude do desrespeito aos prazos supramencionados, o interessado poder socorrer-se do Poder Judicirio.
205

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 155.

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Note-se que a exigncia de fase administrativa prvia propositura da ao judicial, ao nosso ver, no congura afronta ao inciso XXV do art. 5 da Constituio Federal, que assegura o direito de amplo acesso ao Judicirio, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Cremos que, no caso em anlise, no se trata de restrio, pelo legislador infraconstitucional, do direito de amplo acesso ao Judicirio, mas de demonstrao do interesse de agir. Ora, se o requerente no teve negado o direito de acesso ou reticao de seus dados pessoais, como pode ingressar no Judicirio reclamando-o? No estaria caracterizado o conito de interesses, justicador da medida, e o processo deveria ser extinto por carncia de ao, conforme, alis, decidiu acertadamente o Supremo Tribunal Federal206. Na fase judiciria, a petio inicial dever contemplar os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil e, despachada, ser o requerido noticado do contedo da mesma, por meio da entrega de cpia, para que, no prazo de dez dias, preste as informaes que julgar necessrias. Aps o decurso desse prazo, o Ministrio Pblico ter cinco dias para se manifestar, retornando-se os autos conclusos para a prolao da sentena. Desta, caber recurso de apelao, exclusivamente com efeito devolutivo, e no sujeito ao reexame necessrio, contrariando o que ocorre nas decises concessivas do mandado de segurana.
206

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso impetrado no habeas data n 22-DF, manifestou-se, em relatrio da lavra do Ministro Celso de Mello, no sentido de que, o acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade da ao, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se congure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data. RTJ 162/807.

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7.7. Custas Assim como o habeas corpus, o habeas data medida gratuita, em razo da relevncia do bem jurdico por ele tutelado, conforme dico expressa do inciso LXXVII do art. 5 da Carta Magna, in verbis: So gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 8. AO POPULAR A ao popular vem insculpida no inciso LXXIII do art. 5 da Constituio Federal que dispe: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, cando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus de sucumbncia. Surge no direito romano, no qual se atribua ao povo o direito de tutela dos interesses que no lhes pertenciam isoladamente, mas a toda coletividade. No direito constitucional brasileiro foi introduzida em 1934, vindo a ser suprimida na Constituio autoritria de 1937 e reintroduzida no Texto de 1946. Atualmente, regulamentada pela Lei Federal n 4.717, de 29 de junho de 1965. O instituto da ao popular o mais expressivo mecanismo de controle externo da Administrao Pblica, pois ataca, diretamente, atos e contratos administrativos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa e ao meio ambiente. A ao popular encontra seu fundamento de validade no princpio republicano. Em sua obra Repblica e Constituio, o saudoso Geraldo Ataliba lembrava que a res pblica, da a repblica207. Se a coisa do povo, assiste-lhe o direito de sca207

ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. passim.

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lizar aquilo que lhe pertence e impedir que atos lesivos a esse patrimnio se consumam. 8.1. Objeto O objeto da ao popular contempla a proteo do patrimnio pblico, histrico e cultural, a moralidade administrativa e o meio ambiente, visando a anulao de ato lesivo a esses bens. O conceito de patrimnio pblico, conforme adiante se ver, abarca tambm aquelas entidades cuja criao ou custeio seja promovido pelo tesouro pblico, que concorreu ou concorre com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, embora sejam entidades privadas. 8.1.1. Moralidade administrativa Outro aspecto que merece destaque o da incluso da proteo moralidade administrativa. Sabe-se que moralidade comum e moralidade administrativa so duas categorias que, absolutamente diversas, no se confundem. Isso porque o Direito e a Moral so duas realidades distintas. Em Filosoa do Direito, quando estudamos as categorias do dever-ser, acostumamo-nos a diferenciar o Direito da Moral. Em sntese, podemos armar que trs aspectos as diferenciam: a coercibilidade, a heteronomia e a bilateralidade atributiva. Analisemos um a um: A coercibilidade do direito repousa na possibilidade da aplicao da sano, em caso de descumprimento de determinado mandamento jurdico. Em muitos casos bem verdade h a desobedincia da norma jurdica sem que contudo, a respectiva sano venha a ser aplicada. Pouco importa. O trao diferenciador essencial, neste caso, a possibilidade do constrangimento. Muito embora o desrespeito a uma regra moral possa levar a sanes sociais, ao remorso ou a uma desaprovao da opinio pblica, no existe a possibilidade de aplica306

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o dessa sano com o uso da fora, tampouco a garantia de que ela ser mesmo aplicada. A sano moral, diferentemente da sano jurdica, uma sano amorfa. A heteronomia consiste na imposio do Direito por meio do poder, mesmo que os destinatrios dessa norma assim no o desejem. Na Moral, a imposio deriva nica e exclusivamente da conscincia do homem (autonomia), o que lhe confere traos de subjetividade, ao passo que algo que moral para algum, pode no o ser para outra pessoa. Finalmente, a bilateralidade do Direito consiste na convivncia entre Direitos e deveres, contrariamente Moral, que unilateral, no conferindo qualquer direito ou benefcio quele que cumpra seus mandamentos. O grande problema que surge refere-se exata determinao do que seja essa positivao da moral. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro realizou precioso estudo em seu Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, no qual arma: No preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa f, ao trabalho, tica das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os ns a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica prdiga em despesas legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de assistncia mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo indispensvel existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difcil anlise dos ns que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu contedo, contraria a tica, a instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima 307

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pela coletividade administrada. Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio da razoabilidade208. Assim, a moralidade administrativa estar presente quando o administrador pblico no se descurar dos princpios ticos que devem permear a atividade administrativa. Tendo sido vericada a ocorrncia de ato desse jaez, o cidado estar autorizado propositura da ao popular. 8.1.2. Ilegalidade e lesividade ao patrimnio pblico Durante anos, a doutrina questionou se bastava a lesividade ou se, tambm, era necessria a vericao da ilegalidade para justicar a propositura da ao popular. Em seu Mandado de Segurana e Ao Popular, o saudoso Hely Lopes Meirelles asseverava que, sem estes trs requisitos condio de eleitor, ilegalidade e lesividade , que constituem os pressupostos da demanda, no se viabiliza a ao popular209. Com a devida vnia do saudoso juspubliscista, atualmente est assente na dogmtica ptria que no h a possibilidade de um ato lesivo apresentar-se legal. Isso porque o fator ilegalidade estar sempre presente no ato lesivo ao patrimnio do povo, at mesmo pelo que dispe o princpio da moralidade administrativa, erigido explicitamente a patamar constitucional a partir de 1988. Assim, a simples ocorrncia de lesividade ao patrimnio pblico j suciente para a interposio da medida, por trazer, em seu bojo, a idia de ilegalidade. Interpretao diversa tornaria incuo o princpio insculpido no caput do art. 37 da Constituio Federal, que exige que a Administrao Pblica se guie nas pautas da moralidade.
208

209

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 111. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 23. ed. So Paulo: Maheiros, 2001. p. 121.

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Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra-nos que a Lei n 4.717, embora denindo os atos nulos (art. 2) e os atos anulveis (art. 3), dando a impresso de que exige demonstrao de ilegalidade, no artigo 4 faz uma indicao casustica de hipteses em que considera nulos determinados atos e contratos, sem que haja qualquer ilegalidade, como, por exemplo, no caso de compra de bens por valor superior ao corrente no mercado, ou a venda por preo inferior ao corrente no mercado. Trata-se de hipteses em que pode haver imoralidade, mas no ilegalidade propriamente dita210 (grifos no original). 8.2. Legitimidade ativa A legitimidade para interpor a medida do cidado que a pessoa que se encontra no gozo de seus direitos polticos, podendo eleger e ser eleito para participar dos negcios polticos do Estado. Quando a lei dene que cidado aquele que se encontra no exerccio dos direitos polticos refere-se capacidade ativa (que s os maiores de 18 anos, dotados de capacidade civil possuem). Bem por isso, Michel Temer arma que a idia de ao popular est ligada de discernimento, de convico ntima, de juzo prprio, de apreciao individual. Isto exclui, tambm, as sociedades e associaes pblicas ou particulares da legitimao ativa para a demanda popular. A referncia a cidado signica pessoa fsica, nunca jurdica. Em sntese: legitimado para propor a ao popular o titular da cidadania; no so os estrangeiros, os aptridas, os que no exercem seus direitos polticos (seja porque os perderam ou porque no os adquiriram) e as pessoas jurdicas211.
210

211

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 631. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 192.

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8.3. Sujeio passiva No art. 6 da Lei da Ao Popular (Lei Federal n 4.717/65) encontramos o sujeito passivo da ao popular. Segundo dispe o referido diploma legislativo, a ao popular ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1 212, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, raticado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os benecirios diretos do mesmo. Dispe, ainda, o pargrafo 3 do referido artigo que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se agure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente (grifos nossos). Vislumbra-se, a, interessante dispositivo processual que confere pessoa jurdica a possibilidade de mudar de plo na ao popular, nas hipteses em que, ignorando ato lesivo praticado por agente seu normalmente ocorrido em governo anterior venha a descobri-lo no momento em que toma cincia da ao, passando a compor o plo ativo do processo, como assistente do autor, com vista defesa do interesse pblico.
212

O art. 1 da Lei que regula a ao popular, em dispositivo que inspirou o correspondente na Lei de Improbidade Administrativa, dispe que: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, ... , de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos (grifos nossos).

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8.4. Liminar e ao popular preventiva Assim como ocorre com o mandado de segurana, atualmente tambm vem se admitindo que a ao popular seja proposta de maneira preventiva. Isso porque alguns bens tutelados por essa medida so compatveis com a concesso de liminar, conforme dispe expressamente, inclusive, o pargrafo 4 do art. 5 da Lei da Ao Popular (Lei Federal n 4.717/65), in verbis: Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. De fato, so vrias as situaes nas quais a concesso de medida liminar em ao popular apresenta-se indispensvel proteo do interesse pblico, como nos casos de ameaa de leso ao patrimnio histrico e cultural, ou ao meio ambiente. 8.5. Custas Conforme dispe o inciso LXXIII do art. 5 da Constituio Federal, na ao popular o autor est isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo se comprovada a m-f. Tal dispositivo busca no intimidar aqueles que, em defesa da res publica, disponham-se, em seu nome, a intentar essa medida judicial. Por certo que, se assim no fosse, poucos animar-se-iam a interpor a ao popular, em virtude do receio de verem seu patrimnio pessoal respondendo por custas processuais e honorrios de sucumbncia que, invariavelmente, em virtude dos bens tutelados pela ao popular, apresentam-se como quantias vultosas. O interesse pblico, se assim fosse, acabaria desprestigiado. 9. AO CIVIL PBLICA Outro importante instrumento de tutela dos direitos difusos e coletivos a ao civil pblica. Esquecida por grande parte 311

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da dogmtica constitucionalista, vem prevista no inciso III do art. 129 da Constituio da Repblica, que dispe ser funo institucional do Ministrio Pblico, promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Segundo, ainda, o pargrafo 1 do mesmo artigo, a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Destarte, embora sempre armemos que o Ministrio Pblico deve ser o tutor, por excelncia, dos direitos difusos, a Carta Magna no restringe a ele a competncia para a propositura da ao civil pblica, conforme analisaremos adiante. A ao civil pblica surgiu no Brasil com a edio da Lei Federal n 7.347, de 24 de julho de 1985 que at hoje a regula, com alteraes e foi erigida a patamar constitucional com a Carta Poltica de 1988. 9.1. Objeto Conforme j mencionado, a Constituio Federal atribui ao civil pblica competncia para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Assim, passvel de tutela por este remdio constitucional qualquer direito difuso ou coletivo, notadamente o patrimnio pblico e social, e o meio ambiente. O art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei Federal n 7.347/85), seguindo o dispositivo constitucional, menciona que a ao poder ser proposta para tutelar danos causados: a) ao meio ambiente; b) ao consumidor; c) aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; d) a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; e) por infrao da ordem econmica e da economia popular, e; f) ordem urbanstica. 312

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Outros dispositivos legais, contudo, tambm prevem a utilizao da ao civil pblica, em face do rol no exaustivo da Constituio Federal, compreendido na idia de outros interesses difusos e coletivos. So eles: a) o prprio art. 232 da Constituio Federal na proteo das comunidades indgenas; b) pargrafo 1 do art. 14 da Lei n 6.938/81, que menciona a ao para a reparao do dano ecolgico; c) art. 3 da Lei n 7.853/89, na tutela do direito de pessoas portadoras de decincia; d) art. 1 da Lei n 7.913/89, que protege os investidores no mercado imobilirio; e) inciso I do art. 210 da Lei n 8.069/90, tutelando os direitos das crianas e adolescentes; f) art. 82, inciso I, da Lei n 8.078/90, que protege o direito dos consumidores; g) art. 17 da Lei n 8.429/92, que prev sua propositura em face de atos de improbidade administrativa; h) inciso VIII do art. 25 da Lei n 8.625/93, para responsabilizao dos agentes condenados pelos Tribunais de Contas, e; i) pargrafo 6 do art. 13 da Lei n 8.974/95, que prev sua interposio nas hipteses de violao a lei de engenharia gentica. 9.2. Legitimidade ativa A legitimidade para a propositura da medida, conforme mencionado, no pertence exclusivamente ao Ministrio Pblico, embora seja ele quem tenha feito, exemplarmente, o maior uso dela, em ndice que supera noventa por cento das aes propostas. Alm do Parquet, so legitimados ativos, nos termos do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica, a Unio, os Estados, os Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista, bem como as associaes civis constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre suas nalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Ressalte-se que, caso o Ministrio Pblico no intervenha na ao como parte, dever faz-lo como scal da lei (par313

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grafo 1 do art. 5), e prosseguir com ela em caso de desistncia do autor (pargrafo 3 do art. 5), em sua funo de tutor dos direitos difusos e coletivos. 9.3. Sujeio passiva O sujeito passivo da ao civil pblica poder ser a Administrao Pblica direta ou indireta, ou qualquer particular, pessoa fsica ou jurdica, que esteja praticando ato lesivo aos bens tutelados pela medida. 9.4. Ao cautelar Admite-se, na ao civil pblica, a interposio de ao cautelar objetivando evitar dano aos bens por ela tutelados, nos termos do que dispe os arts. 4 e 5 da lei sob exame. 9.5. Custas Assim como ocorre na ao popular, na ao civil pblica o autor particular (que, nesse caso, apenas podem ser as associaes supramencionadas) tambm est isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo se comprovada a m-f. Tal dispositivo, da mesma forma, busca no intimidar aqueles que, em defesa da res publica, disponham-se, em seu nome, a intentar essa medida judicial. Nesse sentido dispe o art. 18 da Lei Federal n 7.347, de 24 de julho de 1985, in verbis: Nas aes de que trata esta Lei, no haver adiantamento de custas emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. 314

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10. DIREITO DE PETIO O direito de petio, cuja origem data do right of petition, fruto das revolues inglesas de 1628, consiste na prerrogativa de qualquer pessoa obter dos poderes pblicos informaes ou encaminhar requerimentos para a defesa de direitos individuais ou coletivos (direito de petio, propriamente dito) ou denunciar a ocorrncia de ilegalidades (direito de reclamao). Na Constituio Federal de 1988, vem insculpido na alnea a do inciso XXXIV do art. 5, que dispe ser a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Jos Afonso da Silva leciona que esse direito vinha ligado ao direito de representao. Este no foi repetido. que o constituinte deve ter raciocinado, e com razo, que a representao pode ser veiculada pela petio, de sorte que a legislao que regulamenta aquela permanece em vigor213. De fato, a parte nal da redao da alnea constitucional que traz a expresso ou contra ilegalidade ou abuso de poder j confere ao impetrante a possibilidade de representar contra a ocorrncia de ilegalidade, razo pela qual seria desnecessrio repetir tal prerrogativa. As expresses ilegalidade e abuso de poder j foram analisadas quando versamos sobre a garantia constitucional do habeas corpus. 10.1 Objeto

O objeto do direito de petio a preservao da ordem e da legalidade pblica, porque assegura ao indivduo a possibilidade de peticionar aos rgos pblicos com vista reparao de leses ou denncia de ilegalidades ou abusos de poder que, mesmo
213

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 445.

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no afetando a pessoa individualmente considerada, possam estar causando danos coletividade ou ao patrimnio pblico. importante enfatizar que a quase unanimidade da dogmtica constitucionalista ptria entende que o direito de petio exclusivo em relao atividade administrativa estatal que, como iremos estudar, manifesta-se nos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Por esse entendimento que, a nosso ver, deve ser considerado nos concursos pblicos compostos por provas objetivas, caso a Administrao no atenda ao pedido de informaes formulado ou no reveja seu comportamento administrativo, ser possvel a interposio de mandado de segurana ou ao popular, com vista reparao judicial do dano. Note-se a o estabelecimento da diferena que usualmente se faz entre as referidas garantias constitucionais: o direito de petio instrumento exclusivamente utilizvel por via administrativa, ao passo que as outras medidas assinaladas so garantais judiciais, que podem ser utilizadas, inclusive, quando essa medida administrativa no surtir o efeito desejado. 10.1.1. Direito de petio e prestao jurisdicional Conforme mencionado, a doutrina majoritria e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vm entendendo que o direito de petio medida de aplicabilidade exclusiva no mbito administrativo. Todavia, cabe enfatizar o entendimento do Ministro Marco Aurlio de Mello que, falando TV Justia cuja iniciativa democratizadora do Poder Judicirio deve ser ressaltada armou, em entrevista concedida no dia 31 de agosto de 2002, que a cobrana de taxas e custas processuais representa ofensa ao direito de petio, assegurado pelo art. 5 da Constituio da Repblica. Com a devida vnia dos grandes constitucionalistas que pensam de maneira diversa, entendemos que a razo esteja 316

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com o Ministro da Suprema Corte, eis que nada nos autoriza a crer que o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder restringe-se esfera administrativa dos trs poderes. Ademais, o entendimento tradicional ofende o pressuposto hermenutico da maior efetividade possvel, j analisado, pelo qual a atividade do intrprete no deve empobrecer o texto da Constituio Federal. Assim, cabe-nos armar que o direito de petio independentemente do pagamento de taxas, veiculado pelo inciso XXXIV do art. 5, no restrito atividade administrativa estatal, mas se apresenta como uma garantia impetrvel contra todas as faces dos Poderes Pblicos, utilizvel com vista defesa de direitos, sem restries, o que, por certo, inclui a prestao jurisdicional, ltimo recurso daquele que est vendo seu direito lesado pelo Estado ou por outro particular. Isto sem falar na afronta que a cobrana de taxas judiciais representa ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, veiculado pelo inciso XXXV (seguinte ao ora examinado) do art. 5 da Constituio de 1988, j analisado no Captulo anterior. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, corroborando a tese tradicional, decidiu que o exerccio do direito de petio, junto aos Poderes Pblicos ... no se confunde com o de obter deciso judicial, a respeito de qualquer pretenso, pois, para esse m, imprescindvel a representao do peticionrio por advogado214. Ora, com todo nosso respeito Suprema Corte, parecenos que a exigncia de advogado para o ingresso em juzo no , por si s, elemento suciente para nos fazer concluir que o direito de petio no se estende obteno da prestao jurisdicional, entendimento que advm da prpria interpretao sistemtica, corolrio do pressuposto hermenutico da unidade da Constituio.
214

Petio n 762, Agravo regimental, STF/Pleno. RTJ 153/497.

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10.2. Legitimidade ativa A competncia para a interposio da medida pertence ao interessado, seja ele pessoa fsica ou jurdica, no se distinguindo, tambm, nacionais de estrangeiros. importante ressaltar que, embora a Constituio Federal do Brasil no o mencione de forma explcita, o direito de petio compreende o dever da autoridade administrativa de responder ao pedido formulado e, considerando-se que a prestao jurisdicional tambm seja conseqncia desse direito, a resposta advm, ainda, com a prolao da sentena. Se no existisse a necessidade de resposta, a incluso deste dispositivo em nosso ordenamento jurdico no teria qualquer sentido prtico. A falta de resposta da autoridade administrativa competente autorizar, pois, a interposio das medidas judiciais mencionadas (mandado de segurana ou, mesmo, ao popular), alm da possibilidade de desencadear-se processo administrativo para apurao de crime de responsabilidade, caso a denncia seja de abusos praticados por autoridades pblicas, nos termos do que dispe a Lei Federal n 4.898/65. 10.3. Sujeio passiva Na hiptese de interposio por via administrativa nica admitida pela doutrina tradicional, conforme j examinado a petio ser dirigida ao rgo ou entidade detentora da informao ou onde esteja ocorrendo a ilegalidade, assegurada, ainda, a possibilidade de ser encaminhada ao Ministrio Pblico. Na hiptese de se considerar a prestao jurisdicional representada por esse direito, segue-se, pois, as normas processuais estabelecedoras das competncias jurisdicionais. Note-se que a informao, aqui, no de natureza pessoal, mas qualquer uma que se apresente indispensvel ao exerccio 318

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de um direito legalmente assegurado. Se assim no fosse, a medida judicial adequada seria o habeas data. 10.4. Custas O dispositivo constitucional, em exame, assegura que esse direito poder ser exercido independentemente do pagamento de taxas. A proibio da cobrana de taxas, nesse caso, deve ser entendida como vedao a qualquer tipo de exigncia pecuniria que possa inviabilizar o exerccio desse direito, seja ela, efetivamente, uma taxa, uma tarifa ou preo pblico, um emolumento, ou o nome que se queira dar. Nesse sentido mais feliz a redao da Lei Federal n 9.265/96, que dispe sobre a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania, referidos no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal, quando, em seu art. 1, assegura serem gratuitos os atos necessrios ao exerccio da cidadania, assim considerados e complementa no inciso III: os pedidos de informaes ao poder pblico, em todos os seus mbitos, objetivando a instruo de defesa ou a denncia de irregularidades administrativas na rbita pblica (grifos nossos). 11. DIREITO DE CERTIDO O direito de certido vem, juntamente com o j estudado direito de petio, previsto no inciso XXXIV do art. 5 da Constituio Federal. A alnea b do referido dispositivo prev a todos, tambm independentemente do pagamento de taxas: A obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. O direito de certido regulamentado pela Lei Federal n 9.051, de 18 de maio de 1995. 319

Garantias fundamentais

11.1. Objeto O objeto do direito de certido o esclarecimento ou denio de situaes que se apresentem indispensveis para o exerccio de um direito, assegurando-se, para tanto, a obteno de documentos, expedidos pela Administrao Pblica, que comprovem tais fatos. 11.2. Legitimidade ativa A competncia para a interposio da medida pertence ao interessado, seja ele pessoa fsica ou jurdica, no se distinguindo, tambm, nacionais de estrangeiros. Aplicam-se ao direito de certido todas as observaes que zemos quanto ao direito de petio, inclusive no que concerne ao dever da autoridade administrativa de responder ao pedido formulado, bem como quanto possibilidade de interposio de mandado de segurana na hiptese de falta de resposta da autoridade competente. Da mesma forma que zemos quando analisamos o direito de petio, cremos que o direito de certido aplica-se perfeitamente ao Poder Judicirio, porque ningum pode negar seu enquadramento no conceito de reparties pblicas, mencionado pelo Texto Constitucional, apresentando ntida natureza orgnica. 11.3. Sujeio passiva O pedido ser dirigido ao rgo ou entidade detentora da informao que se queira ver certicada. Nos termos do art. 1 da Lei Federal n 9.051/95, as certides para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes sero requeridas aos rgos da Administrao centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista, e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios ...

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Curso de Direito Constitucional

Trata-se, conforme j mencionado anteriormente, de informao que no possua natureza pessoal, mas qualquer outra que se apresente indispensvel ao exerccio ou esclarea um direito legalmente assegurado. Se assim no fosse, a medida judicial adequada seria o habeas data. O art. 2 da Lei Federal n 9.051/95 exige que o interessado esclarea os ns e as razes do pedido de certido. 11.4. Prazo Segundo dispe o art. 1 da Lei Federal n 9.051/95, as certides devero ser expedidas no prazo improrrogvel de 15 (quinze) dias, contado do registro do pedido no rgo expeditor. Aps esse prazo, a Administrao estar constituda em mora, assegurando-se ao interessado a possibilidade de fazer valer seu direito pelo remdio do mandado de segurana. 11.5. Custas O dispositivo constitucional, em exame, assegura que esse direito poder ser exercido independentemente do pagamento de taxas. Vale mencionar a redao da Lei Federal n 9.265/96, agora referindo-nos ao inciso V do art. 1, que assegura serem gratuitos quaisquer requerimentos ou peties que visem s garantias individuais e defesa do interesse pblico.

Garantias fundamentais

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Captulo VIII

DIREITOS SOCIAIS

1. INTRODUO Conforme mencionamos quando tratamos do histrico dos direitos fundamentais, a segunda dimenso de direitos data do sculo XIX, obtendo implementao prtica apenas no sculo XX. So os direitos sociais. Seu surgimento deveu-se ao fato de o livre jogo das leis de mercado ter deixado enormes seqelas, representadas por bolses de pobreza e misria que cumpria, de alguma forma, diluir. E isso acaba sendo realizado, inicialmente, na forma losca, com diversas teorias socialistas, inclusive a de Karl Marx, postas em prtica no sculo XX. Nesta ocasio v-se o surgimento do direito ao trabalho, greve, sade, educao, entre outros, que at hoje constituem a aspirao de um Estado que atenda ao homem, tanto no seu aspecto individual, como detentor de prerrogativas, quanto como ser social. Este ser, no entanto, muitas vezes alijado desse processo social, no conseguindo dele extrair o sustento para si e sua famlia. 323

2. OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA O art. 6 da Constituio Federal prescreve que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio, conforme a redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000. Jos Afonso da Silva anota que, at a Constituio brasileira de 1934, os direitos sociais estavam contidos no captulo destinado ordem social, que sempre era tratada conjuntamente, ainda, ordem econmica215. Atualmente, a Constituio Federal trata em momentos diversos desses trs assuntos, apresentando os direitos sociais no Captulo II do Ttulo II (arts. 6 a 11), a ordem social no Ttulo VIII (arts. 193 a 232) e a ordem econmica e nanceira no Ttulo VII (arts. 170 a 192). Todavia, deve-se lembrar que tal separao no absoluta, na medida em que no se pode negar que os direitos sociais esto inseridos na ordem social. Tanto assim, que o supramencionado artigo 6 da Constituio Federal, que inaugura o captulo destinado aos direitos sociais, menciona os direitos educao, sade, previdncia social e assistncia aos desamparados (assistncia social), que so detalhados no Ttulo destinado ordem social. Segundo a classicao adotada por Jos Afonso da Silva, os direitos sociais podem ser divididos em seis categorias, a saber: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais relativos seguridade social, que compreendem a sade, a previdncia e a assistncia social; c) direitos sociais relativos educao e cultura; d) direitos sociais
215

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 288.

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Curso de Direito Constitucional

relativos moradia; e) direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso, e; f) direitos sociais relativos ao meio ambiente216. Neste captulo, versaremos apenas sobre os direitos sociais relativos ao trabalhador, abstendo-nos de tecer consideraes sobre os outros direitos mencionados, cuja anlise ser realizada em captulo subseqente, quando, a sim, teremos a oportunidade de analisar aquilo que o legislador constituinte denominou ordem social. 3. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 3.1. Direitos individuais dos trabalhadores urbanos e rurais O art. 7 da Constituio da Repblica enumera os direitos atribuveis aos trabalhadores urbanos e rurais, alertando para o fato de que esses direitos no excluem outros que visem melhoria de sua condio social. A distino entre trabalhadores urbanos e rurais, nos dias de hoje, no apresenta qualquer conseqncia prtica, tendo em vista que a Constituio de 1988 atribui a ambos os mesmos direitos. A nica diferena que ainda se fazia entre os urbanos e os rurais vinha insculpida no inciso XXIX do artigo em comento, que concedia prazo de dois anos para a propositura da reclamao trabalhista para trabalhadores urbanos e rurais, mas restringia, aos primeiros, a percepo dos valores devidos nos ltimos cinco anos, ao passo que os haveres dos rurcolas, respeitado o prazo para a propositura da ao, eram imprescritveis. Atualmente, a Emenda Constitucional n 28, de 25 de maio de 2000 d nova redao ao dispositivo, conce216

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 290.

Direitos sociais

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dendo prazo prescricional de cinco anos em ambos os casos, no existindo mais qualquer diferena de direitos entre empregados rurais ou urbanos. Entre os trabalhadores urbanos, no entanto, deve-se lembrar que o pargrafo nico do referido artigo no estende ao trabalhador domstico os mesmos direitos conferidos s demais categorias, que s faro jus, por fora constitucional, s seguintes protees: a) salrio mnimo (inciso IV); b) irredutibilidade de salrio (inciso VI); c) dcimo-terceiro salrio (inciso VIII); d) repouso semanal remunerado (inciso XV); e) frias anuais remuneradas (inciso XVII); f) licenagestante (inciso XVIII); g) licena-paternidade (inciso XIX); h) aviso prvio (inciso XXI); i) aposentadoria (inciso XXIV), e; j) integrao previdncia social (pargrafo nico). Assim, no lhes so atribudos, pelo Texto Constitucional, direitos como a proteo contra despedida arbitrria, segurodesemprego, fundo de garantia do tempo de servio, piso salarial, adicionais por trabalhos extraordinrio ou noturno, entre outros, o que no impede que sejam concedidos pela legislao ordinria, como j houve, pois, conforme mencionado, esses direitos veiculados no excluem outros que visem melhoria de sua condio social. Vejamos, pois, o rol dos direitos atribuveis aos trabalhadores urbanos e rurais, veiculados no art. 7 da Constituio Federal, in verbis: Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III fundo de garantia do tempo de servio; IV salrio mnimo , xado em lei, nacionalmente unicado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e 326

Curso de Direito Constitucional

s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer m; V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme denido em lei; XII salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; 327

Direitos sociais

XIX licena-paternidade, nos termos xados em lei; XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especcos, nos termos da lei; XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV aposentadoria; XXV assistncia gratuita aos lhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas; XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; XXVII proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de decincia; XXXII proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os prossionais respectivos; XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; 328

Curso de Direito Constitucional

XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social. 3.2. Direitos coletivos dos trabalhadores A Constituio Federal faz meno a duas ordens de direitos coletivos dos trabalhadores: o direito a associao profissional ou sindical (art. 8) e o direito de greve (art. 9). 3.2.1. Direito a associao prossional ou sindical Segundo os ensinamentos de Pinto Ferreira, o surgimento dos sindicatos no direito brasileiro data do incio do sculo XX, mais precisamente em virtude da edio do Decreto n 979, de 6 de janeiro de 1903, que instituiu os sindicatos agrcolas, estendido aos prossionais liberais com o advento do Decreto n 1637, de 6 de janeiro de 1907217. Atualmente, o direito livre associao prossional ou sindical vem disposto no art. 8 da Constituio Federal, que prescreve as seguintes diretrizes para o exerccio desse direito: I a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria prossional ou econmica, na mesma base territorial, que ser denida pe217

FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 155-6.

Direitos sociais

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los trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; IV a assemblia geral xar a contribuio que, em se tratando de categoria prossional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V ningum ser obrigado a liar-se ou a manter-se liado a sindicato; VI obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; VII o aposentado liado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o nal do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer. 3.2.1.1. Contribuio assistencial e sindical Tambm no que respeita ao direito de associao sindical, faz-se importante tecer algumas consideraes sobre as diferenas existentes entre a denominada contribuio assistencial ou confederativa e a contribuio sindical. Ambas vm previstas no inciso IV do art. 8 que prescreve: A assemblia geral xar a contribuio que, em se tratando de categoria prossional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva (contribuio assistencial ou confedera330

Curso de Direito Constitucional

tiva), independentemente da contribuio prevista em lei (contribuio sindical). A primeira contribuio assistencial ou confederativa obrigatria apenas aos sindicalizados, ao passo que a segunda contribuio sindical obrigatria para todos, independentemente de liao sindical, inclusive para os prossionais liberais, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal em vrios julgamentos. 3.2.1.2. Princpio da unicidade sindical A atual Constituio da Repblica adota, ainda, o princpio da unicidade sindical. o que determina o inciso II do art. 8, que veda a criao de mais de uma organizao sindical na mesma base territorial, que ser denida pelos trabalhadores ou empregadores interessados e no pode ser inferior rea de um Municpio. Destarte, relevante diferenciarmos sindicatos de associaes. Os primeiros detm as prerrogativas constitucionalmente asseguradas, como as de defender os interesses coletivos e individuais da categoria, em questes judiciais ou administrativas (inciso III), participar das negociaes coletivas de trabalho (inciso VI) e instituir e arrecadar as contribuies confederativas (inciso IV). Possuem, conforme mencionado, exclusividade no exerccio dessas prerrogativas e o monoplio da representao jurdica dos interesses da categoria em determinada base territorial. J as associaes possuem atribuies diversas, limitando-se a ns de estudo, defesa e coordenao dos interesses da categoria, nas palavras de Jos Afonso da Silva218.
218

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 304.

Direitos sociais

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3.2.2. Direito de greve Nas lies de Alexandre de Moraes, a greve pode ser denida como um direito de autodefesa que consiste na absteno coletiva e simultnea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vrios departamentos ou estabelecimentos, com o m de defender interesses determinados219. O art. 9 da Constituio Federal assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Seu pargrafo primeiro determina que a lei denir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Embora ainda exista alguma discusso jurisprudencial, temse entendido que o direito de greve auto-aplicvel, tratando-se, pois, de norma jurdica de eccia restringvel, ou seja, aquelas que irradiam seus efeitos desde quando editadas, podendo, porm, sofrer restries pela legislao infraconstitucional. Jos Afonso da Silva arma, citando Miguel RodrguezPieiro, que a melhor regulamentao do direito de greve a que no existe. E conclui: Lei que venha a existir no dever ir no sentido de sua limitao, mas de sua proteo e garantia. Quer dizer, os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condies de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ou greves polticas, com o m de conseguir as transformaes econmico-sociais que a sociedade requeira, ou greves de protestos. Tambm no h mais limitaes quanto natureza da atividade ou servios, como no sistema revogado, que vedava greve nas atividades ou servios essenciais. A esse propsito, s cabe lei denir quais servios e
219

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 201.

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atividades sejam essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 9, 1)220 (grifos no original). O direito de greve dos servidores pblicos, infelizmente, ainda no se apresenta da mesma forma, conforme teremos a oportunidade de analisar no captulo apropriado. Finalmente, dispe o pargrafo 2 do art. 9, que eventuais abusos cometidos quando do exerccio do direito de greve sujeitaro seus responsveis s penalidades que a lei determinar. 3.3. Direito de participao laboral O art. 10 da Constituio Federal de 1988 prescreve que assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses prossionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. importante ressaltar que no se trata de um direito exclusivo do trabalhador, mas de direito social, extensvel, tambm, aos empregadores. 3.4. Direito de representao nas empresas Finalmente, o art. 11 da Carta Poltica de 1988 assevera que nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a nalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. Trata-se da gura do delegado de fbrica, que tem a responsabilidade de levar ao empregador as reivindicaes de seus colegas, buscando o dilogo que preserve os interesses da categoria.
220

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 308.

Direitos sociais

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Captulo IX

DIREITOS DA NACIONALIDADE

1. INTRODUO Pinto Ferreira dene nacionalidade citando o conceito clssico de Pimenta Bueno, que em seu Direito Pblico Brasileiro, de 1857, escreveu: Sob o seu aspecto jurdico, a nacionalidade designa o lao que une o indivduo a um Estado determinado. A teoria da nacionalidade , portanto, aquela que tem por objeto indicar o Estado de que depende cada um221. O conceito de nacionalidade, pois, liga-se indissociavelmente idia de povo, que traduz o elemento humano de um Estado, indispensvel para sua existncia. No h Estado sem povo, territrio e soberania. 2. CONCEITOS CORRELATOS O estudo da nacionalidade passa, necessariamente, pela investigao do exato sentido e alcance de algumas expres221

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 288.

335

ses que, para os leigos, muitas vezes so utilizadas como sinnimas, quais sejam: povo, populao, cidado e nao. O povo o conjunto de pessoas que compem o elemento humano de um Estado, quer porque ali tenham nascido, quer porque sejam lhos de outros provenientes dessa localidade, conforme adiante se detalhar. J a populao o conjunto de habitantes de um pas. No guarda qualquer relao com a idia de povo, pois existem inmeros estrangeiros que moram em certo Estado (e, portanto, no fazem parte do povo, mas fazem da populao), ao passo que muitos nacionais podem estar residindo fora de sua ptria (sendo, pois, integrantes do povo e no da populao). Por sua vez, cidado a pessoa que se encontra no gozo de seus direitos polticos, podendo eleger e ser eleito para participar dos negcios polticos do Estado. A cidadania pode, ainda, ser relativa ou absoluta. A cidadania absoluta ou plena relaciona-se capacidade eleitoral passiva, que s os maiores de 18 anos, dotados de capacidade civil possuem. Esses podem votar e serem votados. J a expresso cidadania relativa ou parcial designa aqueles que, embora no tenham capacidade eleitoral passiva, no podendo ser votados, possuem a faculdade de votar, como o caso dos maiores de dezesseis anos e menores de dezoito. O termo nao, para a Sociologia, compreende um conjunto de pessoas que, xados em um mesmo espao geogrco, possuem anidades histricas, culturais, artsticas, alm de um mesmo idioma, costumes, tradies e ideais. No entanto, quando juridicamente falamos em nacionalidade, conferimos expresso contedo semntico absolutamente diverso daquele utilizado pela Sociologia, pretendendo designar no aqueles que formam uma comunidade scio-cultural, mas os que integram o elemento humano de um mesmo Estado, conforme conceituamos no incio do captulo. Da porque ser muito comum encontrarmos severas crticas ao uso dessa expresso pelo direito positivo brasileiro. 336

Curso de Direito Constitucional

3. FORMAS DE AQUISIO O art. 12 da Constituio Federal de 1988 traz as formas de aquisio da nacionalidade brasileira, quais sejam, a primria ou originria e a secundria ou adquirida. Note-se que a nacionalidade primria resulta do nascimento, e poder ser atribuda por critrio territorial, que leva em conta o local do nascimento (jus soli), ou por critrio sangneo, atribuvel em razo da nacionalidade dos ascendentes (jus sanguinis). Deriva, portanto, de um fato jurdico. A nacionalidade secundria, por sua vez, adquire-se pela naturalizao, nas hipteses em que o ordenamento jurdico de cada pas houver por bem conced-la. Advm, assim, de um ato de vontade. 3.1. Brasileiros natos Para a aquisio da nacionalidade primria o legislador constituinte de 1988 conjugou as duas hipteses mais utilizadas no mundo, prescrevendo, no inciso I do artigo 12 da Constituio da Repblica, que a nacionalidade brasileira resultar de dois critrios: o de solo (jus soli) e o de sangue (jus sanguinis). Assim, so brasileiros natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Examinemos cada uma dessas hipteses. 337

Direitos da nacionalidade

3.1.1. Nascimento no territrio brasileiro A alnea a do dispositivo sob anlise traz o nico critrio de solo consagrado pela Carta Poltica de 1988 para a aquisio da nacionalidade brasileira. Compreende o caso daqueles que tenham nascido no Estado brasileiro, mesmo que lhos de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a servio de seu pas. A exceo se justica com vista preservao das relaes diplomticas, anal, no seria razovel impor a quem estivesse no exterior representando seu pas, estabelecer ao lho ali nascido, nacionalidade diferente da de seus pais. Ademais, caso fosse atribuda ao lho a nacionalidade do pas onde serve, o agente diplomtico caria em posio de suspeio, na medida em que passaria a ter algum motivo para, a partir de ento, tambm se preocupar com os interesses desse Estado. 3.1.2. Nascimento no exterior, de pai ou me em misso pelo Estado brasileiro O fundamento que alicera a alnea b rigorosamente o mesmo j analisado acima. Agora, a Constituio Federal reconhece ao lho de brasileiro ou brasileira em misso internacional, a nossa nacionalidade. Com isso, o lho daquele que se dispe a deixar nossa ptria, para ir a outro local do mundo representar nossos interesses, tambm ser, juridicamente, um brasileiro. Evita-se, pois, os mesmos problemas supramencionados. 3.1.3. Nascimento no exterior, de pai ou me brasileira Finalmente, a alnea c, com nova redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3/94 assegura aos lhos nascidos no exterior, de pai ou me brasileira que no estiver a servio do Brasil, a possibilidade de optar pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo. 338

Curso de Direito Constitucional

Trata-se, pois, de facultar-lhes a opo pela nossa nacionalidade, o que se apresenta indispensvel, mormente quando nascem de pais brasileiros e em pases que adotam o critrio consangneo para a aquisio da nacionalidade, o que os leva a car, ao menos temporariamente, sem nacionalidade ou aptridas. Os nascidos no exterior, de pai ou me brasileira, possuem uma nacionalidade potestativa, porque a aquisio da nacionalidade brasileira depende, exclusivamente, de sua prpria vontade, no cabendo ao Poder Pblico a anlise de qualquer outra condio. Ressalte-se, ainda, que a nova redao do dispositivo excluiu a obrigatoriedade de virem a residir no Brasil antes de completarem a maioridade, conforme dispunha o dispositivo originrio, aplicvel aos que no realizassem o registro consular, in verbis: c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente, ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcanada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Se por um lado o constituinte revisor andou bem, ao excluir a obrigatoriedade desses lhos de brasileiros virem a residir no Brasil como requisito para aquisio da nacionalidade brasileira, por outro deixou sem proteo constitucional os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente. Jos Afonso da Silva nos apresenta as vantagens e desvantagens dessa nova redao: Pode-se estranhar que se tenha eliminado uma possibilidade da aquisio da nacionalidade originria que favorecia o brasileiro. A existncia dessa possibilidade poderia gerar um brasileiro nato que nada teria com o Brasil, j que a concesso da nacionalidade, no caso, no estava na dependncia de residncia no territrio brasileiro, e, assim, poderia ocorrer at que um brasileiro nato nunca viesse a conhecer seu Pas e talvez nem se expressasse na lngua portuguesa. Essa circunstncia pode ter levado o 339

Direitos da nacionalidade

constituinte revisor a eliminar o permissivo, j que tornou mais favorvel a aquisio da nacionalidade brasileira por opo com a residncia no Pas. Com essa mudana cou reforado o princpio da real vinculao territorial para a aquisio da nacionalidade brasileira nata. Contudo, a supresso daquela possibilidade de registro consular pode trazer embaraos a lhos de brasileiros nascidos em Estados que prestigiem o princpio do ius sanguinis, caso em que eles caro sem nacionalidade. A providncia, como anotamos nas edies anteriores, evitava que lho de brasileiro se tornasse heimatlos. Essa uma situao intolervel para a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que estatui que todos tm direito a uma nacionalidade (art. XV, 1)222 (grifo no original). A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no entanto, reconhece ao lho de pai ou me brasileira nascido no estrangeiro, que no estivesse a servio do Estado brasileiro, uma nacionalidade provisria, a partir do momento de xao de residncia no pas, que seria conrmada no momento em que a opo pela nacionalidade fosse realizada perante a Justia Federal, aps atingir-se a maioridade223. Tal deciso, embora amenize o problema, no o resolve de forma denitiva, pois a soluo mais adequada seria a manuteno da possibilidade da realizao do registro consular, que protegeria o lho de brasileiro, independentemente de xao de residncia no pas. Na sistemtica atual, caso o lho de me ou pai brasileiro, nascido no exterior, sem que um de seus pais esteja a servio do pas, no opte por residir no Brasil, perma222

223

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 332-3. Compete Justia Federal a apreciao de pedido de transcrio do termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro, lha de me brasileira que no estava a servio do Brasil, por consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser raticada aps alcanada a maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da CF) (STJ Conito de competncia n 18.074/DF Rel. Min. Csar Asfor Rocha DJU, 17.11.1997).

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necer sem nacionalidade, resultando na indesejvel condio de aptrida. 3.2. Brasileiros naturalizados A nacionalidade secundria ou adquirida, por sua vez, vem prevista no inciso II do art. 12 da Carta de 1988, e se aplica aos brasileiros naturalizados, ou seja, aqueles que, em determinado momento e tendo comprovado os requisitos constitucionalmente exigidos, optaram pela nacionalidade brasileira. Nesse sentido, so brasileiros naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Antes de examinarmos as hipteses de aquisio secundria da nacionalidade brasileira, faz-se importante salientar que, embora a Constituio Federal de 1988 traga apenas os dois casos acima mencionados de naturalizao expressa, a legislao infraconstitucional continua prevendo a possibilidade de naturalizao por radicao precoce e concluso de curso superior. A hiptese de naturalizao tcita, no entanto, prevista desde a Constituio de 1824, foi suprimida pelo constituinte de 1988 por razes bvias. 3.2.1. Naturalizao tcita A naturalizao tcita, prevista no pargrafo 4 do art. 69 da Constituio do Imprio, impunha a nacionalidade brasileira aos estrangeiros que, estando no Brasil em 15 de novembro de 1889, no declarassem em seis meses o nimo de manter a nacionalidade de origem. 341

Direitos da nacionalidade

Essa hiptese de naturalizao tcita, quando aplicada aos pais, estendia seus efeitos aos lhos menores que vivessem sob sua guarda. Conforme j havamos mencionado, essa previso normativa acabou por ser suprimida pelo constituinte de 1988, em virtude da desnecessidade de nova repetio do preceito, preservando-se a nacionalidade brasileira daqueles que a adquiriram e ainda sobrevivem, bem como dos referidos lhos menores. 3.2.2. Naturalizao por radicao precoce A naturalizao por radicao precoce, prevista na Constituio de 1967/69, autorizava naturalizar-se brasileiro aquele que, nascido no estrangeiro e vindo morar no Brasil at a idade de cinco anos, manifestasse inequivocadamente essa sua vontade em um prazo decadencial de at dois anos do atingimento de sua maioridade. Embora a Constituio da Repblica de 1988 no traga mais essa hiptese em seu texto, a Lei Federal n 6.964/81, recepcionada pela nova Carta Poltica, continua a prever essa situao no inciso I do pargrafo 2 do seu art. 115. 3.2.3. Naturalizao por concluso de curso superior J a naturalizao por concluso de curso superior, autorizada pelo inciso II do pargrafo 2 do art. 115 da Lei Federal n 6.964/81, prev a possibilidade de tornar-se brasileiro aquele que, vindo a residir no Brasil antes de completar a maioridade, conclua curso superior em estabelecimento ocial de ensino brasileiro, e manifeste essa vontade at um ano depois de formado. Da mesma forma que ocorre com a hiptese de naturalizao por radicao precoce, a falta de previso expressa da Constituio da Repblica de 1988 no inviabiliza a hiptese de 342

Curso de Direito Constitucional

aquisio da nacionalidade secundria aqui mencionada, porquanto a Lei Federal n 6.964/81 est recepcionada pela nova ordem jurdica. A alnea a do inciso II do art. 12 da Constituio da Repblica corrobora essa exegese quando prev serem brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira ... (grifos nossos). 3.2.4. Naturalizao de estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa A Constituio Federal exige aos estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa apenas a comprovao de dois requisitos para sua naturalizao, a saber: a) residncia por um ano ininterrupto no pas; b) idoneidade moral. Tal dispositivo aplica-se aos naturais de Aores, Angola, Cabo Verde, Dio, Gamo, Goa, Guin Bissau, Macau, Moambique, Portugal, Prncipe e Timor. 3.2.5. Naturalizao de estrangeiros originrios de outras partes do mundo J com os estrangeiros oriundos de outros pases do mundo, que no aqueles acima mencionados, a Constituio da Repblica bem mais rigorosa, exigindo-se, para a aquisio da nacionalidade brasileira, a comprovao de: a) quinze anos ininterruptos de residncia no pas; b) ausncia de condenao penal. A concesso da nacionalidade brasileira ao estrangeiro, originrio ou no de pas de lngua portuguesa, ato discricionrio da autoridade administrativa competente, qual seja, o Presidente da Repblica, em processo administrativo desencadeado perante o Ministrio da Justia e aps a homologao pela autoridade judiciria federal, consoante disposio expressa do inciso X do art. 109 da Constituio Federal. 343

Direitos da nacionalidade

4. RECIPROCIDADE EM FAVOR DOS PORTUGUESES A Constituio de 1988 assegura aos portugueses com residncia permanente no pas, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros, os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. O dispositivo constitucional em tela o pargrafo 1 do art. 12, regulamentado pelo Decreto n 70.391, de 12 de abril de 1972. 5. PERDA DA NACIONALIDADE BRASILEIRA O pargrafo 4 do art. 12 da Constituio da Repblica traz as hipteses de perda da nacionalidade brasileira. 5.1. Cancelamento de naturalizao Segundo o inciso I do referido dispositivo, perder a nacionalidade aquele que tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Trata-se, obviamente, de dispositivo aplicvel exclusivamente aos brasileiros naturalizados. Neste caso, a perda da nacionalidade vir em virtude da prtica de atividades consideradas nocivas ao interesse nacional. O ordenamento jurdico brasileiro no traz expressamente o que ou quais sejam as referidas atividades nocivas, cabendo ao Ministrio Pblico Federal avaliar esse dado no caso concreto, antes do oferecimento da denncia. A deciso judicial que determina a perda da nacionalidade brasileira, trazendo como conseqncia o cancelamento da naturalizao, produzir efeitos ex nunc, no sendo admitido novo processo para esse m. Assim, a reaquisio da condio de nacional apenas poder dar-se em virtude de deciso proferida em ao rescisria. 344

Curso de Direito Constitucional

5.2. Naturalizao voluntria O inciso II do pargrafo 4 do art. 12, por sua vez, aplica-se a brasileiros natos ou naturalizados. Determina a perda da nacionalidade brasileira quele que voluntariamente adquirir a de outro pas, excetuando-se duas hipteses: a) reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. As duas excees veiculam, assim, hipteses nas quais o brasileiro pode ter dupla nacionalidade. A redao atual do dispositivo vem dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3/94, em virtude da grande celeuma doutrinria causada aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, notadamente no que se referia questo da perda da nacionalidade daquelas pessoas que procuravam a nacionalidade de outros pases, que lhes era atribuda em virtude da adoo do critrio jus sanguinis. Questionava-se, assim, se a procura pela nacionalidade dos pases de origem de seus pais e avs levaria o brasileiro nato perda de sua condio de nacional. A nova redao constitucional bastante clara quando prescreve que o reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira no caso de perda da nacionalidade brasileira, solucionando o problema. Tambm no ser caso de perda da nacionalidade brasileira a naturalizao em virtude de imposio pela norma estrangeira, ao brasileiro residente, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. O constituinte, no fundo, entendeu no se tratar de ato voluntrio de aquisio de outra nacionalidade, visto que deriva de imposio de outro Estado soberano, razo pela qual houve por bem preservar sua condio de brasileiro. Resta salientar que, o brasileiro que perdeu essa condio em virtude de naturalizao voluntria, nos termos aqui exami345

Direitos da nacionalidade

nados, poder readquiri-la por decreto do Presidente da Repblica, mediante processo de naturalizao, nos termos em que dispe o art. 36 da Lei Federal 818/49. 6. DISTINES CONSTITUCIONAIS ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS A Constituio Federal diferencia, em algumas situaes, o brasileiro nato do naturalizado, como forma de preservao da soberania do Estado brasileiro e da manuteno da segurana nacional. As restries impostas aos brasileiros naturalizados vm previstas nos seguintes dispositivos constitucionais: a) inciso LI do art. 5, que dispe que nenhum brasileiro nato ser extraditado, podendo s-lo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, na forma da lei; b) pargrafo 3 do art. 12, ao determinar que so privativos de brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, de Presidente da Cmara dos Deputados, de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomtica, de ocial das Foras Armadas, de Ministro de Estado da Defesa; c) inciso VII do art. 89, quando restringe a brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, a participao no Conselho da Repblica, rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e; d) art. 222, ao determinar que a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas, exigindo-se, no entanto, que o capital das empresas no exceda a trinta por cento, e que a gesto das atividades e denio do contedo da programao, bem como a responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo 346

Curso de Direito Constitucional

da programao veiculada continuem sendo privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, conforme a nova redao constitucional dada pela Emenda Constitucional n 36, de 28 de maio de 2002, que aboliu a vedao de participao de pessoas jurdicas no capital social dessas entidades. 7. POLIPTRIDAS E APTRIDAS Tambm merece ser analisada a questo dos poliptridas e dos aptridas. Tratam-se, respectivamente, de pessoas que possuem duas ou mais nacionalidades, ou de pessoas que no detm nacionalidade alguma. O problema surge em razo dos critrios adotados pelos diversos pases do mundo para a aquisio da nacionalidade. Isso porque, conforme j tivemos a oportunidade de analisar, a nacionalidade originria poder ser atribuda por critrio territorial, que leva em conta o local do nascimento (jus soli), ou por critrio sangneo, atribuvel em razo da nacionalidade dos ascendentes (jus sanguinis). Como conseqncia disso, a criana nascida na Itlia, lha de pais brasileiros que estejam fazendo turismo naquele pas, ser um aptrida ou heimatlo. Ela no brasileiro, pois nosso pas adota, como regra, o critrio territorial, atribuindo a nacionalidade brasileira queles que nasam aqui. Tambm no italiana, pois o pas adota o critrio de liao para a atribuio da nacionalidade. Por sua vez, um lho de pais brasileiros, nascido no Brasil, mas que tenha como avs um italiano, um espanhol, um francs e um japons, ser um poliptrida, possuindo as cinco nacionalidades, porque o Brasil adota o critrio de solo (e ele aqui nasceu), e os outros pases mencionados adotam o critrio de consanginidade. Os principais problemas relacionados condio do aptrida j foram analisados quando tratamos da situao do lho nascido no estrangeiro, de pai ou me brasileira que no estivesse a servio do Estado brasileiro. 347

Direitos da nacionalidade

Captulo X

DIREITOS E PARTIDOS POLTICOS

1. INTRODUO Durante o sculo XX, assistiu-se ao surgimento dos direitos polticos, indispensveis para a consolidao da democracia. O processo eleitoral se renou, buscando-se uma maior iseno e estendendo-se o direito de voto, culminando em maior justia eleitoral. Assim, por direitos polticos entende-se o conjunto de regras que vo determinar a forma de participao dos cidados brasileiros nos rumos a serem adotados pela nao. Apresenta-se como decorrncia do princpio democrtico, insculpido no pargrafo nico do art. 1 da Constituio Federal de 1988, segundo o qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Na elaborao e explicitao de seu conceito sobre direitos polticos, Celso Ribeiro Bastos no refoge s geniais palavras de Pimenta Bueno, que os deniu como sendo prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses 349

direitos. So o Jus Civitatis, os direitos cvicos, que se referem ao Poder Pblico, que autorizam o cidado ativo a participar na formao ou exerccio da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos polticos e a manifestar suas opinies sobre o governo do Estado224. 2. NACIONALIDADE E CIDADANIA Conforme tivemos a oportunidade de anotar, quando da anlise dos direitos da nacionalidade, a atual Constituio Federal, diferente do que ocorre em boa parte dos pases do mundo, obriga-nos a distingir o nacional do cidado. A expresso nacionalidade designa os integrantes do elemento humano de um Estado, ao passo que a cidadania tem vez quando este nacional encontra-se no gozo de seus direitos polticos, podendo eleger e ser eleito para participar dos negcios polticos do Estado. A cidadania, assim, advm da nacionalidade, apesar de nem todo nacional ser, necessariamente, um cidado. Nas lies de Manoel Gonalves Ferreira Filho, a distino surge, e se desenvolve, na medida em que, admitido o indivduo a participar do governo, essa participao no foi aberta a todos mas somente a parcela dos nacionais. Dessa distino resulta o emprego do termo cidado para designar quem conta com direito a intervir no processo governamental, seja num regime democrtico, seja num regime oligrquico225.
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BUENO, Pimenta apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 71-2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 313.

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Curso de Direito Constitucional

3. MODALIDADES DE DIREITOS POLTICOS Modernamente, admitem-se dois enfoques distintos na anlise dos direitos polticos. O primeiro deles relaciona-se com o direito de sufrgio, que se apresenta como a prerrogativa de votar e ser votado, e resultar na distino entre capacidade eleitoral ativa e passiva. O outro, que utiliza como critrio determinante a possibilidade de exerccio dos direitos polticos, e no suas modalidades, distinge-os entre direitos polticos positivos e negativos. Os primeiros referem-se possibilidade de votar e ser votado, relacionando-se s idias de capacidade eleitoral ativa e passiva supramencionadas. Os segundos, por sua vez, dizem respeito a vedaes ao exerccio dos direitos polticos, que ir resultar nas inelegibilidades. Por essa razo, procederemos, primeiramente, anlise dos direitos polticos positivos, investigando as capacidades eleitorais ativa e passiva, nele contidas. Posteriormente, trataremos das inelegibilidades, que compem o ncleo dos direitos polticos negativos. 4. SUFRGIO, VOTO E ESCRUTNIO Por sufrgio designa-se o direito subjetivo do cidado de participar, ativa e passivamente, dos rumos que sero traados para a gesto da coisa pblica, a partir da escolha dos dirigentes estatais, ou de intervenes realizadas de maneira direta, por meio dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular, assegurados nos trs incisos do art. 14 da Constituio da Repblica. Jos Afonso da Silva alerta-nos para a necessidade da denio precisa dos exatos contornos da expresso sufrgio, em virtude da recorrente confuso existente entre este conceito, o de voto e o de escrutnio. Vejamos: 351

Direitos e partidos polticos

As palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimas. A Constituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu art. 14, por onde se v que o sufrgio universal e o voto direto, secreto e tem valor igual. A palavra voto empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisrio. Escrutnio outro termo com que se confundem as palavras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de participao do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrgio); outro, o seu exerccio (voto), e o outro, o modo de exerccio (escrutnio)226 (grifos no original). 4.1. Caractersticas do voto O art. 14 da Constituio Federal prescreve que a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Segundo, ainda, o inciso II do pargrafo 4 do art. 60, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: o voto direto, secreto, universal e peridico. Eis as caractersticas constitucionais explcitas do voto no direito brasileiro: direto, secreto, igual, universal e peridico. A elas a doutrina acrescenta a personalidade e a liberdade. 4.1.1. Voto direto Por voto direto entende-se o direito do eleitor de escolher seus representantes sem a interjeio de intermedirios. o prprio povo quem escolhe, diretamente, os seus representantes. No voto indireto, que perdurou no Brasil at a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, o povo elege seus representantes que, por sua vez, escolhem outros. So os chama226

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 212.

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Curso de Direito Constitucional

dos Colgios Eleitorais, que ainda persistem em alguns pases, como nos Estados Unidos da Amrica, onde os delegados dos eleitores escolhem o Presidente. A Constituio Federal de 1988 traz uma nica hiptese de voto indireto no direito brasileiro. Segundo o pargrafo 1 do art. 81, ocorrendo a vacncia dos cargos de Presidente e VicePresidente da Repblica no ltimo binio do mandato, devero ser realizadas eleies indiretas pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 30 dias. 4.1.2. Voto secreto

O voto secreto, pois ningum pode ser obrigado a revelar o seu contedo. O art. 103 do Cdigo Eleitoral traz as providncias capazes de assegurar a indevassabilidade do voto, a saber: a) uso de cdulas ociais, de acordo com modelo estabelecido pelo Tribunal Superior Eleitoral e que impea a identicao do eleitor, fornecidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais; b) isolamento do eleitor em cabine indevassvel; c) vericao da autenticidade da cdula ocial, vista da rubrica dos mesrios, e; d) emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja sucientemente ampla para que no se acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo eleitor, no se admitindo que outro o faa. Atualmente, contudo, o Brasil comeou a utilizar-se de urnas eletrnicas na realizao do sufrgio, perdendo em importncia os dispositivos que tratam da segurana da cdula eleitoral. Resta-nos, somente, enfatizar a importncia da utilizao de cabines que assegurem o sigilo da votao, bem como de sistemas de segurana que evitem fraudes no recebimento e processamento dos votos eletrnicos. 4.1.3. Voto igual

O voto igualitrio encerra o prprio princpio da isonomia, signicando que todos tm direito a um voto que, na hora da 353

Direitos e partidos polticos

apurao, ter o mesmo valor que os demais. O voto igualitrio contrape-se idia de votos plurais, mltiplos ou familiares, adotados em alguns regimes eleitorais do passado. 4.1.4. Voto universal

A universalidade do voto, medida indispensvel ao exerccio da democracia, foi instituda pela Constituio Federal de 1988. Em pocas passadas, o exerccio do direito de sufrgio no era garantido a todos, tendo sido constitucionalmente deferido s mulheres apenas em 1934, e aos analfabetos com a Carta Poltica de 1988. A atual Constituio da Repblica traz uma nica exceo ainda assim, temporria ao exerccio desse direito: trata-se dos conscritos que, durante o perodo do servio militar obrigatrio, so inalistveis, conforme dispe o pargrafo 2 do art. 14. A Constituio veda, ainda no mesmo dispositivo, o alistamento aos estrangeiros. Tal dispositivo no representa exceo ao sufrgio universal, j que estes no se enquadram no conceito de nacionais. 4.1.5. Voto peridico A periodicidade do voto impe seu exerccio dentro de perodos espaados, previamente determinados. Trata-se de requisito indispensvel aos sistemas republicanos, que trazem como caracterstica primordial a rotatividade no exerccio do poder. Nas precisas lies do saudoso Geraldo Ataliba, a excelncia do sistema peridico est em assegurar a delidade poltica dos mandatrios, tanto mais ecazmente quanto mais breves sejam os perodos227.
227

ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 101.

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Curso de Direito Constitucional

4.1.6. Carter personalssimo O exerccio do direito de voto , ainda, personalssimo, no sendo admitida a delegao desse direito. Assim, o direito constitucional brasileiro no admite a outorga de procuraes para sua prtica, exigindo-se o comparecimento pessoal do eleitor ao local de votao que, conforme mencionado, dever deposit-lo pessoalmente na urna. Nas lies de Jos Afonso da Silva, a personalidade do voto garante sua sinceridade e autenticidade228. 4.1.7. Liberdade Por liberdade de voto deve-se entender a prerrogativa que detm o eleitor de anotar livremente o nome daquele que ir represent-lo, bem como de optar por no eleger ningum, anulando seu voto ou depositando-o em branco. Da doutrinariamente falar-se que o voto no obrigatrio, mas apenas o comparecimento do eleitor sua seco eleitoral para, caso queira, exercer seu direito subjetivo de escolher seu representante. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva arma que a obrigatoriedade de voto obrigatoriedade formal, que no atinge o contedo da manifestao da vontade do eleitor. O dever poltico-social do voto que exige uma tomada de posio positiva do eleitor, com efetiva participao no processo poltico e, por esse modo, nos rgos governamentais por meio de seus representantes. Por isso que tambm dissemos que, a rigor, o voto branco, o voto vazio, ou o voto nulo no so votos, porque no tm eccia poltica229 (grifos nossos).
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 362. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 362.

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4.2. Exerccio dos direitos polticos Segundo o art. 14 da Constituio da Repblica, a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: a) plebiscito; b) referendo; c) iniciativa popular. O sufrgio, conforme j consignamos, trata-se do direito subjetivo do cidado de participar, ativa e passivamente, dos rumos que sero traados para a gesto da coisa pblica, o que poder ser feito com a escolha dos dirigentes estatais, ou a partir de intervenes realizadas de maneira direta, por meio dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular. A primeira medida mencionada (escolha dos dirigentes) trata-se de manifestao de democracia indireta, ao passo que a segunda (plebiscito, referendo e iniciativa popular), direta, fazendo do nosso sistema poltico uma democracia participativa. Em nosso entendimento, tanto o plebiscito quanto o referendum apresentam-se como formas de consulta populao sobre uma determinada alterao legislativa, que se pretende fazer em assunto de grande importncia para a sociedade ou muito polmico, antes ou depois da aprovao do texto nal. Assim, podemos dizer que o plebiscito uma consulta sobre um tema em aberto, sem que se saiba como o assunto acabar sendo regulado caso a populao concorde com a proposta de alterao normativa, apresentando-se como um cheque em branco nas mos do legislador, e o referendo pressupe a aprovao prvia do projeto de lei ou Emenda Constituio, para que o povo, tendo a exata conscincia da forma como ser realizada a alterao sobre a qual est aquiescendo, possa manifestar-se antes de sua entrada em vigncia. Para Pinto Ferreira, no entanto, o referendo apresentar-seia como uma deciso do povo sobre uma medida legislativa, 356

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j o plebiscito referir-se-ia a uma deciso popular sobre um ato do Poder Executivo230. J iniciativa popular designa o direito subjetivo dos membros da coletividade de encaminharem ao Congresso Nacional um projeto de lei que queiram ver aprovado. No direito positivo brasileiro disciplinada pelo pargrafo 2 do art. 61 da Constituio Federal de 1988, que s a admite para leis ordinrias, e mediante a subscrio de um por cento do eleitorado nacional, distribudo em pelo menos cinco unidades da federao, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada uma delas. 5. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS Os direitos polticos positivos, consubstanciados pelo sufrgio, que exercido pelo direito de voto, conforme j tivemos a oportunidade de analisar acima, importam os direitos de participao eleitoral ativa e passiva. A primeira manifesta-se pelo direito de voto, que se adquire com a alistabilidade, e o segundo, pela prerrogativa de ser escolhido para representar seus pares, o que vem com a elegibilidade. 5.1. Capacidade eleitoral ativa A capacidade eleitoral ativa designa aqueles que, embora no sejam elegveis, por lhes faltar a capacidade eleitoral passiva, possuem a faculdade de votar, como ocorre com os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito. Esse direito adquire-se com a alistabilidade, o que poder ocorrer a partir do preenchimento de alguns requisitos constitucionalmente exigidos, quais sejam: a) idade mnima de dezesseis anos; b) a nacionalidade brasileira; c) o alistamento, na
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FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 168.

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forma da lei, e; d) o pleno exerccio dos direitos polticos, o que implica no estar privado deles, temporria ou denitivamente. 5.1.1. Direito e dever de voto J tivemos a oportunidade de anotar que o direito de voto, adquirido ao completar dezesseis anos, torna-se, tambm, um dever de voto, a partir dos dezoito. Consoante as alneas do inciso II do pargrafo 1 do art. 14 da Constituio Federal, s esto dispensados do dever de comparecer s urnas os maiores de dezesseis e menores de dezoito, os maiores de setenta anos e os analfabetos. Estes possuem o direito, mas no esto obrigados a exerc-lo. 5.1.2. Inalistveis A Constituio da Repblica veda, porm, o exerccio dos direitos eleitorais por parte das pessoas arroladas no pargrafo 2 do art. 14, in verbis: No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. A proibio de alistamento aos estrangeiros no se aplica aos portugueses com residncia permanente no Brasil, em razo da reciprocidade existente em favor dos brasileiros que vivem em Portugal, nos termos da autorizao veiculada pelo pargrafo 1 do art. 12 da Carta Poltica. Atualmente, ainda, a capacidade eleitoral ativa estende-se aos analfabetos, corroborando o que j havia sido feito pela Emenda Constitucional n 25/85 Constituio de 1967/69. 5.2. Capacidade eleitoral passiva A capacidade eleitoral passiva, por sua vez, relaciona-se prerrogativa da elegibilidade, que s os maiores de 18 anos, dotados de capacidade civil possuem. Esses podem votar e ser votados. 358

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So, pois, eleitores e elegveis, sendo o primeiro direito pressuposto da existncia do segundo, porquanto no direito brasileiro nunca se concebeu a possibilidade de algum poder ser eleito sem, no entanto, poder eleger. Todavia, consoante as precisas lies de Manoel Gonalves Ferreira Filho, a elegibilidade s se torna plena aos 35 anos, pois at essa idade o brasileiro no pode ser eleito para a presidncia e vice-presidncia da Repblica e para o Senado231. Tambm nunca possuiro cidadania plena os brasileiros naturalizados, pois lhes vedado o exerccio dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, nos termos do pargrafo 3 do art. 12 da Constituio Federal. O pargrafo 3 do art. 14 da Constituio Federal traz os requisitos de elegibilidade, na forma da lei. Destarte, tais exigncias constantes do Texto Constitucional sero regulamentadas pela legislao eleitoral, a m de pormenorizar os comandos exarados pelo Texto Supremo. As condies veiculadas pela Constituio para o exerccio da capacidade eleitoral passiva so: a) a nacionalidade brasileira; b) o pleno exerccio dos direitos polticos; c) o alistamento eleitoral; d) o domiclio eleitoral na circunscrio; e) a liao partidria, e; f) a idade mnima de trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; dezoito anos para Vereador. 5.2.1. Nacionalidade brasileira O primeiro dos requisitos de elegibilidade a nacionalidade brasileira. O conceito de nacionais j foi fartamente inves231

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 116.

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tigado no captulo anterior desta obra, cabendo ressaltar que a Constituio Federal, no que concerne ao exerccio dos direitos polticos, no faz qualquer distino entre brasileiros natos e naturalizados, exceo da proibio de exerccio, pelos ltimos, dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, nos termos do pargrafo 3 do art. 12 da Constituio da Repblica. A elegibilidade tambm se estende aos portugueses com residncia permanente no Brasil que, embora no possuam nacionalidade brasileira, detm os mesmos direitos que os nacionais, em razo da reciprocidade existente em favor dos brasileiros que vivem em Portugal, nos termos da autorizao veiculada pelo pargrafo 1 do art. 12 da Carta Poltica. A eles, obviamente, aplica-se a restrio de exerccio dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica. 5.2.2. Pleno exerccio dos direitos polticos A Constituio Federal, quando trata dos requisitos para o exerccio da capacidade eleitoral passiva, faz referncia ao pleno exerccio dos direitos polticos. Na realidade, tal exigncia no diz respeito somente exigibilidade, mas tambm ao exerccio do direito de voto. Perdidos ou suspensos os direitos polticos, cam obstadas as capacidades eleitorais ativa e passiva. O tema das inelegibilidades ser abordado a seguir, quando investigarmos os direitos polticos negativos. 5.2.3. Alistamento eleitoral Para poder participar ativamente da vida poltica do Estado, exige-se do nacional a aquisio da cidadania, o que se d com sua inscrio perante a Justia Eleitoral. Com o alistamento eleitoral o nacional torna-se cidado, sendo que tal comprovao acontece quando da apresentao do ttulo de eleitor. 360

Curso de Direito Constitucional

5.2.4. Domiclio eleitoral Para o exerccio da capacidade eleitoral passiva, o art. 9 da Lei Eleitoral (Lei Federal n 9.504/97) exige que o candidato possua domiclio eleitoral na respectiva circunscrio, xado h pelo menos um ano da data na qual sero realizadas as eleies. Note-se que, diferentemente do que ocorre com o domiclio civil, que nos termos do art. 71 do Cdigo Civil pode ser mltiplo, caso a pessoa natural tenha diversas residncias, o domiclio eleitoral ser nico, qual seja, o da circunscrio eleitoral onde esteja registrado. 5.2.5. Filiao partidria A liao partidria tambm requisito para o exerccio da capacidade eleitoral passiva, e essa exigncia vem corroborada pelo artigo 9 da Lei Eleitoral. O sistema eleitoral brasileiro no admite a possibilidade de candidaturas independentes ou extrapartidrias, razo pela qual todos quantos pretendam se candidatar devem pertencer a um partido poltico. Esse o fundamento da democracia representativa, que reconhece nos partidos polticos o fundamento da representatividade social e ideolgica do candidato. Esta uma tendncia das democracias mais desenvolvidas, segundo a qual deve-se votar em idias e no em pessoas. 5.2.6. Idade mnima Finalmente, resta salientar que a Constituio Federal exige idades mnimas para o exerccio de cada um dos cargos eletivos, o que se justica em virtude do maior grau de responsabilidade e preparo exigveis para o exerccio de cada um desses postos. Segundo o pargrafo 2 do art. 11 da Lei Federal n 9.504/97, as idades mnimas prescritas pela Constituio Fe361

Direitos e partidos polticos

deral devem ser atendidas na data da posse, pois ser a partir desse momento que o candidato eleito ir exercer as atribuies do cargo eletivo. Todavia, no esse o entendimento esposado pelo Tribunal Superior Eleitoral, para quem essa comprovao deveria se dar na data do certame eleitoral, e no no momento do alistamento, do registro da candidatura ou, ainda, da posse do eleito. Nesse sentido a redao da Resoluo n 14.371/94 daquela egrgia Corte, da lavra do Ministro Marco Aurlio, cujo teor da ementa o seguinte: Relativamente elegibilidade, os precedentes desta Corte assentam que a idade mnima h que ser atendida na data do certame eleitoral e no do alistamento ou mesmo na do registro. Com a devida vnia, cremos que a soluo adotada pelo legislador seja a mais adequada. Conforme mencionamos acima, a exigncia de idades mnimas se justicam em virtude do maior grau de responsabilidade e preparo exigveis para o exerccio de cada um desses postos. Ora, o exerccio do cargo eletivo s se inicia com a posse. nesse momento que a pessoa deve estar apta para enfrentar as turbulncias e presses que o desempenho dessas funes impem, razo pela qual no se justica a comprovao da idade mnima antecipadamente. certo que o legislador constituinte exige a idade mnima quando, no inciso VI do pargrafo 3 do art. 14 da Constituio Federal, traz as condies de elegibilidade. Porm, tambm certo que o legislador constituinte comete impropriedades, conforme j demonstramos em vrios momentos, notadamente quando estudamos as diferenas entre o direito constitucional positivo e a Cincia do Direito Constitucional. Cabe-nos enxergar o sistema constitucional de maneira lgica e racional e, a nosso ver, a ratio legis do dispositivo em exame no pode nos levar a outra concluso, seno a de comprovao do requisito de idade na data da posse. Ademais, a elegibilidade no tem um m em si mesma, mas deve ser vis362

Curso de Direito Constitucional

lumbrada como a maneira de conduzir o cidado ao exerccio ativo das funes polticas232. Mutatis mutantis, cremos tratar-se da mesma situao ocorrida com a comprovao da idade ou de escolaridade para o exerccio de cargos pblicos, veiculada pelo inciso I do art. 37 da Constituio da Repblica. Para esses casos, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem entendido que a escolaridade exigncia que diz respeito ao desempenho do cargo, no com a inscrio em concurso para o provimento deste. , portanto, somente no ato da posse que a comprovao deste requisito se faz necessria233.

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Contra, defendendo a inconstitucionalidade da norma e coadunandose com a posio do TSE: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9 ed. So Paulo: Altas, 2001. p. 229. STJ 5 Turma ROMS n 5.242 Rel. Ministro Flix Fischer DJ. 06.09.99. p. 91.

Direitos e partidos polticos

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Captulo XI

ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO

1. INTRODUO Desde 24 de fevereiro de 1891 nosso pas adotou a forma federativa de Estado, fruto e gnio da obra de Rui Barbosa, a partir de seu vasto conhecimento do federalismo norte-americano, conforme teremos a oportunidade de demonstrar no captulo destinado ao histrico das constituies brasileiras. A criao da Federao, que a Constituio determinava ser indissolvel, resultou em outorga de poderes s antigas provncias, que assim passaram a governar seus assuntos com autonomia e nanas prprias, tornando-se Estadosmembros, inclusive com poderes para editarem suas prprias Constituies Estaduais. Institui-se, ainda, o Distrito Federal, na cidade do Rio de Janeiro, que seria designado Municpio neutro. 2. FEDERALISMO Nas lies de Sahid Maluf, Estado federal aquele que se divide em provncias politicamente autnomas, possuindo 365

duas fontes paralelas de direito pblico, uma nacional e outra provincial. Brasil, Estados Unidos da Amrica do Norte, Mxico, Argentina, Venezuela so estados federais234. Para entendermos o surgimento do federalismo, devemos retornar ao nal do sculo XVIII, mais precisamente a 1776, com a independncia das treze colnias britnicas. Uma vez independentes, deram origem a treze Estados soberanos e, em virtude do receio que tinham de sofrer uma contra-revoluo e, conseqentemente, voltar a ser anexadas pela colonizadora, rmaram um pacto internacional, em 1776, denominado Artigos de Confederao, criando a Confederao dos Estados Americanos, que previa a possibilidade de os Estados Americanos se retirarem da Confederao a qualquer tempo, o que fragilizava o pacto. Alm disso, Sahid Maluf lembra-nos que o governo resultante dessa unio confederal, instvel e precrio como era, no solucionava os problemas internos, notadamente os de ordem econmica e militar. As legislaes conitantes, as desconanas mtuas, as rivalidades regionais, ocasionavam o enfraquecimento dos ideais nacionalistas e dicultavam sobremaneira o xito da guerra de libertao235. Para enfrentar esse problema, os representantes dos diversos Estados reuniram-se na Conveno de Filadla, durante noventa dias, fato que resultou na proclamao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte, em 1787, quando os treze Estados oriundos das colnias tornadas independentes da Inglaterra, resolvem renunciar suas soberanias para criarem um nico Estado soberano, conservando, porm, os agora Estados-membros, parcela de sua autonomia.
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MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 167. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 169-70.

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Curso de Direito Constitucional

2.1. Caractersticas de um Estado federado Dessas noes delineadas podemos inferir as quatro caractersticas capazes de distingir o Estado confederado de uma Federao, quais sejam: a) na confederao os Estados signatrios mantm suas soberanias, ao passo que na Federao abdicam dela em nome de um novo Estado, restando apenas uma autonomia; b) a confederao sustenta-se por um Tratado, e a Federao por uma Constituio Federal; c) enquanto na confederao existe a possibilidade de retirada do Estado signatrio, por no haver perdido sua soberania, o que se denomina direito de retirada ou de secesso do pacto, a federao indissolvel; d) na confederao os indivduos possuem a nacionalidade de cada Estado signatrio do acordo internacional, j no Estado federal a nacionalidade ser uma s, independentemente da unidade da federao na qual houve o nascimento. O Estado unitrio tambm no se confunde com um Estado federado, na medida em que: a) no Estado unitrio todo o poder poltico-administrativo est centralizado, j na Federao verica-se a descentralizao desse poder, manifestado em diversas Administraes Pblicas autnomas; b) no Estado unitrio as competncias legislativas tambm encontram-se centralizadas, ao passo que na Federao as leis so elaboradas pelos rgos dos diversos entes federados; c) em uma Federao h a participao da vontade regional na formao da vontade nacional, o que no se v no Estado unitrio; d) em uma Federao, os Estados-membros se organizam por Constituies Estaduais, elaboradas em conformidade com a Constituio Federal. 3. O FEDERALISMO BRASILEIRO NA CONSTITUIO DE 1988 Para desempenhar as funes para as quais foi concebido, o Estado brasileiro comporta quatro ordens de pessoas polti367

Organizao do Estado brasileiro

cas, quais sejam, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, conforme se depreende da anlise do art. 18 da Constituio Federal de 1988. O art. 1 da Carta de 1988, no entanto, prescreve que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos ... (grifos nossos). A redao desse dispositivo originalmente deu margem a alguma divergncia, tendo alguns doutrinadores chegado a sustentar que a Unio no faria parte do pacto federativo brasileiro. Nesse sentido, faz-se oportuna a transcrio das palavras de Jos Afonso da Silva: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende, como se v do art. 18, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. A Constituio a quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que a organizao poltico-administrativa quem compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferena entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1. Dizer que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal no diverso de dizer que ela compreende Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, porque unio indissolvel (embora com inicial minscula) do art. 1 a mesma Unio (com inicial maiscula) do art. 18. Repetio intil, mas que no houve jeito de evitar, tal o apego tradio formal de fazer constar do art. 1 essa clusula que vem de constituies anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituio de 1988 no comportava tal apego destitudo de sentido236 (grifos no original).
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 470.

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Curso de Direito Constitucional

Ademais, por tudo que escrevemos quando apontamos as caractersticas de um Estado federado, resta evidente que seria impossvel conceb-lo sem a existncia da pessoa jurdica da Unio, presente e indispensvel em qualquer estrutura federativa. Tal aspecto ca ainda mais evidente se lembrarmos que o eixo-central de uma federao a diviso de poderes entre um Estado central e os Estados-membros. Esse entendimento vem corroborado, ainda, por juspublicistas do quilate de Paulo Bonavides237, Celso Ribeiro Bastos238 e Manoel Gonalves Ferreira Filho239. 4. INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS Nosso pas adota a forma federativa de Estado, o que signica dizer que o poder de legislar e a atividade administrativa exercem-se de forma descentralizada, pelas quatro esferas de pessoas jurdicas de Direito constitucional interno j citadas (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios). De tal diviso resulta uma conseqncia de relevante implicao prtica, normalmente esquecida por juzes e doutrinadores: cada um desses entes polticos autnomo no desempenho de suas atribuies constitucionais, no existindo qualquer espcie de hierarquia entre eles. O que existe um rgido esquema de competncias constitucionais, delineado pela Constituio Federal, que , por excelncia, a Carta das competncias. Da o profundo equvoco daqueles que pensam que a Unio hierarquicamente superior aos Estados-membros e
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 312. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 290. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 56.

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Municpios, e aqueles sobre estes. No. Cada qual possui seu campo de atuao prpria (rigidamente delineado pela Constituio Federal, insisto) sendo que qualquer tentativa de invaso de competncias constitui grave afronta ao pacto federativo. A cada um desses entes polticos, portanto, corresponde a abrangncia sobre uma determinada faixa de territrio, dentro da qual exercem as atribuies que lhes foram conferidas pela Constituio Federal. Nem o fato dessa faixa de territrio, por vezes, ser a mesma (isso porque a Unio possui abrangncia sobre todo o territrio nacional, o que coincide com o territrio dos Estados, e dos Municpios) capaz de alterar ou interferir no desempenho das tarefas constitucionalmente designadas a cada um. Nem se argumente que a possibilidade de a Unio intervir nos Estados, e estes nos Municpios poderia ser uma caracterstica que denotasse hierarquia. Ainda assim uma questo de competncia constitucional pois, como deixam bem claro os arts. 34 a 36, a regra a no-interveno, sendo que esta s se justica em razes extremas. Ademais, a necessidade de previso constitucional expressa e o rol taxativo de hipteses que autorizam a medida s conrmam esse entendimento, como adiante se detalhar. 5. BRASLIA O pargrafo 1 do art. 18 da Constituio da Repblica dispe que Braslia a Capital Federal. Note-se que o legislador constituinte optou por designar Braslia como Capital Federal e no o Distrito Federal, no qual est contida. Por essa razo, detm caractersticas especcas na medida em que, embora seja cidade, no sede de Municpio, o que lhe confere caractersticas peculiares, como bem lembra Jos Afonso da Silva. Ainda segundo suas palavras, Braslia tem como funo servir de Capital da Unio, Capital Federal e, pois, Capital da 370

Curso de Direito Constitucional

Repblica Federativa do Brasil e, tambm sede do governo do Distrito Federal, conforme dispe o art. 6 da respectiva Lei Orgnica240 (grifos no original). 6. UNIO A Unio a pessoa jurdica que representa a juno dos vrios Estados, antes soberanos, que se fundem para a formao de um novo pas. Pressupe, assim, a existncia de uma federao. Roque Antnio Carrazza discpulo do saudoso Geraldo Ataliba, profundo conhecedor dos princpios federativo e republicano lembra que a Unio, como pessoa jurdica de direito pblico, atua em duas frentes: No plano internacional, representa a totalidade do Estado brasileiro, isto , atua perante o direito das gentes em nome da Repblica Federativa do Brasil, exercendo seus direitos e cumprindo seus deveres. Sob este enfoque, concentra a soberania da Nao, que exerce, em p de igualdade, perante os demais Estados independentes (art. 21, I e II, da CF). Desfruta, pois, da chamada personalidade de direito das gentes, status que negado aos Estados que a compe. J no plano interno, a Unio pessoa poltica, autnoma, investida pela Constituio de atribuies privativas (arts. 21, 34, 145, 153, 154 etc.). Semelha-se, aqui, aos Estados-membros, que, como ela, so autnomos. Estes, no entanto, so livres para se auto-organizarem, editando suas prprias Constituies (art. 25 da CF), ao passo que ela j se encontra estruturada na Lex Fundamentalis241. Vale lembrar, mais uma vez, as lies de Michel Temer quando, enfatizando a posio de igualdade que a Unio
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 470. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 98.

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detm em relao aos demais entes da federao, anota que quando ela mantm relao com Estados estrangeiros, participa de convenes, declara a guerra ou celebra a paz, revela a soberania nacional, que exerce, no titulariza, posto que a soberania pertence exclusivamente ao Estado brasileiro242. 6.1. Bens da Unio O art. 20 da Constituio Federal traz o rol dos bens da Unio. Trata-se de um elenco meramente exemplicativo, no esgotando a totalidade dos bens que lhe pertence, conforme denota claramente o inciso I, abaixo analisado. 6.1.1. Carter exemplicativo do rol constitucional O inciso I do art. 20 da Constituio da Repblica, objeto de muitas crticas por parte da doutrina, arma serem bens da Unio os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos. O dispositivo revela, pois, o carter exemplicativo dos demais incisos que iro lhe suceder, e denota que todos os bens, sejam eles de uso comum do povo, de uso especial ou dominiais, que pertenciam Unio na data da promulgao da Constituio continuam a serem seus. J escrevemos que o surgimento do poder constituinte originrio traduz uma quebra da ordem estabelecida e o incio de um novo ciclo. Por essa razo, a inexistncia desse inciso poderia complicar o sistema constitucional, ensejando discusses sobre a titularidade dos referidos bens, inclusive por parte dos demais entes da federao.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 75.

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6.1.2. Terras devolutas O inciso II, por sua vez, atribui Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das forticaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, denidas em lei. Para melhor inteleco do dispositivo, faz-se necessria a exata conceituao do que sejam terras devolutas, a partir de sua origem histrica, o que fazemos utilizando-nos das palavras de Michel Temer que arma que originariamente, pertenciam elas Coroa portuguesa que as repassou, em parte, aos particulares, sob diversas formas de doao (concesses de sesmarias e de data). Com a Independncia, Coroa sucederam o Imprio e a Repblica como proprietrios das terras pblicas que, ainda, sob qualquer forma, no houvessem sido transferidas s pessoas privadas. Da resultar o princpio vigente at hoje segundo o qual so do domnio pblico todas as terras relativamente s quais no possam os particulares, atravs de ttulos hbeis, fazer prova da sua propriedade. O fato que nem todas as terras foram trespassadas do domnio pblico para o particular, ou, embora o tendo sido, muitas delas volveram a pertencer Nao, em razo de no cumprirem os donatrios com os nus que lhes incumbiam. Pois bem, a estas terras, cujo domnio jamais saiu do Poder Pblico (ou tendo sado a ele tornou), e que no se encontrem afetadas a uma utilizao pblica, d-se-lhes o nome de devolutas 243 (grifos no original). Ressalte-se, ainda, que a Constituio da Repblica no atribuiu Unio todas as terras devolutas, mas apenas as indispensveis defesa das fronteiras, das forticaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental. As demais pertencem aos Estados, nos

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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 78.

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termos em que dispe o inciso IV do art. 26, conforme adiante se ver. 6.1.3. Domnio hdrico Os incisos III a VII do artigo sob anlise tratam dos recursos hdricos da Unio. Nos termos do inciso III, pertencem Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias uviais. Trata-se, assim, de atribuir Unio a propriedade dos recursos hdricos que envolvam relao de soberania, por servirem como fronteira ou banharem outros pases, na medida em que a atribuio de sua titularidade aos Estados-membros poderia acarretar srios incidentes diplomticos, notadamente quando de sua utilizao, v.g., para a construo de barragens ou usinas hidreltricas. Da mesma forma, ainda por fora do inciso III, optou-se por designar Unio aqueles rios que banhem mais de um Estadomembro, ou que lhes sirvam de fronteira, igualmente com vista diminuio de incidentes entre as unidades da federao, o que poderia desestruturar o pacto federativo. O inciso VI do art. 20 determina pertencer Unio o mar territorial. O inciso V, os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva. Tratam-se, pois, de normas constitucionais de eccia limitada, que necessitam da implementao de legislao integradora com a nalidade de designar quais sejam seus exatos contornos. Tal ocorreu com a edio da Lei Federal n 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que em seu art. 1 prescreve que o mar territorial compreende uma faixa de 12 (doze) milhas martimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do 374

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litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas ocialmente no Brasil. O referido diploma legal assegura, ainda, s embarcaes estrangeiras de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente pelo mar territorial, bem como a realizao de procedimentos de parar e fundear em situaes de emergncia, desde que obedecidos os regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro. Ao mar territorial segue-se a zona contgua, delimitada pelo art. 4 da lei em anlise, como a faixa que se estende das 12 (doze) s 24 (vinte e quatro) milhas martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial, apresentando-se como uma rea destinada scalizao e controle de embarcaes, no que tange a aspectos scais, relativos a regulamentos aduaneiros, de imigrao ou sanitrios, alm da represso de infraes ao ordenamento jurdico brasileiro. Por zona econmica exclusiva designa-se a faixa que se estende das doze s duzentas milhas martimas, na qual o Brasil possui exclusividade na explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais (art. 7). Tem, ainda, a prerrogativa exclusiva de regulamentar a investigao cientca marinha, a proteo e preservao do meio marinho, bem como a construo, operao e uso de todos os tipos de ilhas articiais, instalaes e estruturas (art. 8). Finalmente, a plataforma continental brasileira, nos termos do art. 11 da Lei Federal n 8.617/93, compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de 200 (duzentas) milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia. 375

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Pertencem Unio, ainda, as ilhas uviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II, conforme redao dada ao inciso IV do art. 20 da Carta da Repblica pela Emenda Constitucional n 46, de 5 de maio de 2005. Isso porque, se as guas que servem de fronteira com outros pases pertencem Unio, as ilhas ali presentes, com toda razo, tambm devem pertencer-lhe. Se o mar territorial da Unio, por fora do inciso VI do art. 20 da Constituio de 1988, as praias martimas, ilhas ocenicas e costeiras, como regra, tambm devem s-lo. A exceo a que alude a parte nal do dispositivo (art. 26, II) refere-se s reas nas ilhas ocenicas e costeiras que estejam sob domnio dos Estados-membros. O critrio para o estabelecimento desse domnio federal ou estadual, nas precisas lies de Michel Temer, o de segurana nacional244. Pertencem, ainda, Unio, os terrenos de marinha e seus acrescidos (inciso VII), bem como os potenciais de energia hidrulica (inciso VIII). Os terrenos de marinha, nos termos do art. 2 do Decreto-lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946, situam-se em uma profundidade de 33 (trinta e trs) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posio da linha do premar mdio de 1831, alm dos situados no continente, na costa martima e nas margens dos rios e lagoas, alm dos que contornam as ilhas, at onde se faa sentir a inuncia das mars. Os terrenos acrescidos, por sua vez, incorporam-se por aluvio ou avulso aos terrenos de marinha. Os potenciais de energia hidrulica, por sua vez, pertencem Unio, e constituem propriedade distinta em relao ao solo, nos termos em que dispe o art. 176 da Constituio Federal.
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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 79.

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6.1.4. Recursos minerais Prescreve a Constituio Federal serem bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Assim como o que fez quando tratou dos potenciais de energia hidrulica, cujo regramento fora analisado acima, a Constituio Federal considerou os recursos minerais como propriedade distinta da do solo. So, assim, de propriedade exclusiva da Unio, nos termos do j referido art. 176, podendo a pesquisa e a lavra desses recursos minerais e o aproveitamento dos referidos potenciais hidrulicos serem efetuados por particulares mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especcas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas, nos termos em que prescreve o pargrafo 1 deste artigo. Ao proprietrio do solo, o pargrafo 2 do art. 176 da Constituio da Repblica assegura uma participao nos resultados da lavra, na forma e no valor que a lei dispuser. Esse quantum foi xado pela Lei Federal n 8.901/94 que, alterando a alnea b do art. 11 do Cdigo de Minerao (Decreto-lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967), estipulou-o em cinqenta por cento do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municpios e rgos da Administrao Direta da Unio, pago a ttulo de compensao nanceira pela explorao de recursos minerais, que dever ser disponibilizado mensalmente, at o ltimo dia til do ms subseqente ao do fato gerador. O art. 177 arma serem monoplios da Unio: a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos uidos; b) a renao do petrleo nacional ou estrangeiro; c) a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; d) o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no 377

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Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem, e; e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados. Todavia, a Emenda Constitucional n 9, de 9 de novembro de 1995, alterando a redao do pargrafo 1 do art. 177 da Carta Poltica, veio autorizar a Unio a contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos itens I a IV, restando como monoplio absoluto apenas as operaes que envolvem minerais nucleares e seus derivados. Resta lembrar, ainda, que o pargrafo 1 do art. 20 da Constituio Federal assegura, tambm aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como aos rgos da administrao direta da Unio, uma participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao nanceira por essa explorao, conforme ser denido em lei. 6.1.5. Cavidades naturais e stios arqueolgicos Pertencem Unio, nos termos do inciso X do art. 20 da Carta da Repblica, as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos. forma de proteo ao patrimnio histrico-cultural, pois podem revelar informaes sobre os antigos habitantes de nossas terras, razo pela qual foram destinados Unio. 6.1.6. Terras indgenas Tambm atribuiu-se Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, nos termos do inciso XI do art. 20 da Constituio Federal. 378

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Cabe, ainda, Unio, demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, nos termos do art. 231 da Carta Magna, que assegura, aos ndios sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Dispe o Texto Constitucional, no pargrafo 3 do art. 231, que o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. E que as terras indgenas so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis, nos exatos termos do pargrafo 4 do mesmo artigo. 7. ESTADOS-MEMBROS Os Estados brasileiros surgiram em 1889, com a implementao do federalismo, a partir da outorga de poderes s antigas provncias, que assim passaram a governar seus assuntos com autonomia e nanas prprias, tornando-se Estados-membros, inclusive com poderes para editarem suas prprias Constituies Estaduais. Ressalte-se que, apesar de adotarmos a terminologia Estados-membros em diversas passagens nesta obra, tal se d com a exclusiva nalidade de diferenci-los do Estado brasileiro, nico a possuir soberania, estando certo que o Texto Constitucional utiliza-se exclusivamente do termo Estado para designar esses componentes da Federao, nos termos do art. 1 da Carta Poltica de 1988. A maioria dos Estados federados fazem uso da expresso Estado para designar as ordens jurdicas parciais, formadoras da ordem total, conforme se verica no Brasil, Estados Unidos e Venezuela. Outras federaes utilizam-se das expresses 379

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Provncias, como no caso da Argentina, Cantes, no modelo suo ou, ainda, Lnder, no federalismo alemo. 7.1. Autonomia dos Estados A autonomia dos Estados-membros uma caracterstica indispensvel existncia das federaes. Ademais, justamente essa descentralizao dos poderes poltico e legislativo que as diferencia de Estados unitrios. Nestes, todo o poder provm de ncleo nico, ao passo que nas federaes o poder de legislar e de administrar a res publica est repartido entre as vrias unidades federadas. Essa autonomia, assim, manifesta-se, principalmente, em quatro frentes, a saber: a) auto-organizao; b) autolegislao; c) autogoverno, e; d) auto-administrao. 7.1.1. Auto-organizao A competncia para auto-organizao dos Estados-membros revela-se pela prerrogativa que lhes constitucionalmente assegurada de elaborarem suas prprias Constituies Estaduais. Trata-se, pois, de manifestao do poder constituinte decorrente, que por se apresentar como manifestao de Poder Constituinte derivado, no se apresenta ilimitado e incondicionado, mas retira seu fundamento de validade e os limites de sua atuao da prpria Constituio originria vigente. o que se depreende da anlise do art. 25 da Constituio da Repblica, in verbis: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio (grifos nossos). O mesmo disps o artigo 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, quando estabeleceu que cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar 380

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a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. 7.1.1.1. Princpios constitucionais sensveis e estabelecidos Estabelecida a premissa de que a prerrogativa de autoorganizao dos Estados-membros deve se dar em respeito a limites traados pela Constituio Federal, cabe-nos analisar quais sejam esses princpios limitadores da autonomia dos Estados-membros. A primeira ordem de limitaes advm dos princpios constitucionais sensveis, previstos no inciso VII do art. 34 da Constituio Federal. A ofensa a esses dispositivos desestruturaria o pacto federativo, tido por indissolvel, razo pela qual o desrespeito a tais mandamentos acarretar a grave medida da interveno federal no Estado. So princpios constitucionais sensveis: a) a forma republicana, o sistema representativo e regime democrtico; b) os direitos da pessoa humana; c) a autonomia municipal; d) a prestao de contas da administrao pblica direta e indireta, e; e) a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Como limitadores da autonomia dos Estados na organizao de sua estrutura, Jos Afonso da Silva aponta, ainda, a existncia de princpios constitucionais estabelecidos. Diferentemente do que ocorre com os princpios constitucionais sensveis, cujo nome justica-se pela clareza acaciana com que podem ser percebidos no Texto Constitucional, os princpios constitucionais estabelecidos encontram-se dispersos pela Carta Magna, apresentando-se, por vezes, de maneira implcita. 381

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Jos Afonso da Silva divide-os em trs categorias, a saber: a) limitaes expressas ao constituinte estadual; b) limitaes implcitas ao constituinte estadual; c) limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado. As limitaes expressas, como o prprio nome j deixa antever, aparecem como comandos explcitos, diretamente voltados a restringir a atividade do constituinte estadual. assim quando, v.g., a Constituio Federal probe que os entes da Federao mantenham com igrejas relao de dependncia ou aliana, criem distino entre brasileiros ou preferncias entre si, bem como neguem f aos documentos pblicos, conforme previsto no artigo 19 da Constituio Federal; quando estabelece as normas que limitam a atividade tributante dos entes federados, nos artigos 150 e 152; ou, ainda, quando impe respeito a autonomia dos Municpios, no artigo 29, e quando obriga que sua Administrao Pblica siga as regras previstas nos artigos 37 a 41. J as limitaes implcitas cuidam de restringir a atividade do constituinte estadual quando lhe vedam dispor sobre os assuntos de competncia privativa da Unio, estabelecidos no art. 22, ou dos Municpios, prescritos no art. 30, entre outras. Finalmente, as limitaes decorrentes do sistema constitucional so aquelas que advm dos prprios preceitos constitucionais, como os decorrentes do federalismo (que impem que uma unidade da federao no pode exercer coero sobre outra, vedam o estabelecimento de preferncias a favor de uma das pessoas jurdicas de direito pblico, etc.), do Estado Democrtico de Direito (que impe a legalidade, a moralidade, a dignidade da pessoa humana), ou, ainda, dos primados democrticos e da livre iniciativa245.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 594-98.

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7.1.2. Autolegislao Outra importante decorrncia da autonomia dos Estadosmembros da Federao a possibilidade de elaborarem leis para tratar dos assuntos que lhe so afetos. Trata-se, como vimos, de uma das principais caractersticas dos Estados federados, no qual as competncias legislativas tambm encontram-se descentralizadas, repartidas entre os vrios entes da federao. O estudo detalhado da competncia dos Estados est reservado para item subseqente, no qual analisaremos cada uma dessas prerrogativas. Deve-se lembrar, ainda, que como corolrio do pacto federativo, no se h de falar em hierarquia entre as espcies normativas federais, estaduais e municipais, sendo certo que, na ocorrncia de um aparente conito entre normas das diversas unidades federadas, a soluo dever ser encontrada a partir da anlise de quem seja o real detentor daquela competncia legislativa. Essa resposta nos apontar a lei vlida. 7.1.2.1. Medida Provisria estadual Muito se discutiu, ao longo dos ltimos anos, acerca da possibilidade de Estados-membros editarem Medidas Provisrias no exerccio de suas competncias legislativas. O entendimento esposado pela melhor doutrina sempre foi no sentido de possibilidade de edio dessa espcie legislativa, na medida em que, como vimos, as Constituies dos Estados devem ser produzidas em conformidade com as diretrizes da Constituio Federal, que servir de paradigma para sua elaborao, bem como das Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios. Assim, inexistindo dispositivo constitucional que vedasse a edio de Medidas Provisrias por parte de Governadores de Estado e Prefeitos Municipais, nada impediria sua adoo, at mesmo em virtude da ausncia de limitaes implcitas ou 383

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explcitas utilizao deste instituto em sede de Poder constituinte decorrente, desde que a Constituio Estadual a preveja de forma expressa. Mais do no-vedar, podemos armar que a Constituio Federal autoriza de forma implcita a edio de Medidas Provisrias pelos Estados quando, tratando de sua competncia para a explorao do servio de gs canalizado, no pargrafo 2 do art. 25, determina estar vedada a edio de medida provisria para sua regulamentao. Tal entendimento acabou vindo a ser corroborado pelo Supremo Tribunal Federal no dia 4 de setembro de 2002, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 425, ajuizada pelo Partido do Movimento Democrtico Brasileiro contra o ento governador do Estado de Tocantins. 7.1.3. Autogoverno Os Estados-membros tambm possuem autogoverno, outra nota caracterstica de sua autonomia, conforme dispe o art. 28 combinado com o art. 77 da Constituio Federal. 7.1.3.1. Poder Executivo estadual O Chefe do Executivo estadual o Governador do Estado, eleito com o Vice-Governador com ele registrado, pelo sistema majoritrio, no cmputo da maioria absoluta dos votos vlidos. O mandato do Governador do Estado ser de quatro anos, sendo possvel que ele, ou quem o tenha sucedido ou substitudo no curso do mandato, seja reeleito para um nico perodo subseqente. 7.1.3.2. Poder Legislativo estadual O Poder Legislativo dos Estados exercido pela Assemblia Legislativa, rgo unicameral, cujos membros so elei384

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tos pelo sistema proporcional. O mandato dos Deputados Estaduais, assim como o do Governador do Estado, ser de quatro anos. Os Deputados Estaduais, diferentemente do que ocorre com o Governador, podem ser reeleitos tantas vezes quantas eleies disputem. Nos termos do art. 27 da Constituio Federal, o nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. Destarte, o nmero de Deputados Estaduais determinado pelo nmero de Deputados Federais que, nos termos do pargrafo primeiro do art. 45 da Constituio Federal varia entre oito e setenta. Vamos aos exemplos, que auxiliam na compreenso: o Estado do Acre est entre as unidades da Federao que, por possuir um dos nmeros mais reduzidos de habitantes, possui oito representantes na Cmara dos Deputados. Logo, o nmero de membros de sua Assemblia Legislativa ser de vinte e quatro Deputados (8 X 3), pois este nmero apresenta-se como o triplo de sua representao na esfera federal. J o Estado de So Paulo o mais populoso da Federao. Possui, por esta razo, setenta Deputados Federais. Mais do que doze, obviamente. Destarte, o total de cadeiras de sua Assemblia Legislativa ser de noventa e quatro, que correspondem a trinta e seis deputados, somado ao nmero que ultrapassa doze, cinqenta e oito. que o triplo da representao do Estado na Cmara Federal, conta-se at atingir-se o nmero mximo de doze Deputados Federais. A partir da, subtrai-se este nmero (doze) do que excede. Os que excedem doze, no caso de So Paulo que possui setenta Deputados Federais, so cinqenta e oito. Assim, trinta e seis (triplo de doze) somados a cinqenta e oito (70 12), totalizam noventa e quatro Deputados Estaduais. Os Deputados Estaduais sujeitam-se, ainda, conforme determinao do pargrafo primeiro do art. 27 da Constituio de 385

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1988, s mesmas regras aplicveis aos Deputados Federais e Senadores quanto ao sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidade, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas, que estudaremos no Captulo destinado Organizao dos Poderes. Seu subsdio, contudo, no poder exceder a setenta e cinco por cento do xado para os Deputados Federais, sendo que a lei que os determina de iniciativa da Assemblia Legislativa de cada Estado, nos termos do pargrafo segundo do mesmo artigo. 7.1.3.3. Poder Judicirio estadual Os Estados tambm possuem Poder Judicirio prprio, composto pelos Juzos de Primeira Instncia e pelos respectivos Tribunais de Justia. Faculta-se-lhes, ainda, a criao de Tribunais de Alada e das Justias Militares estaduais. Os primeiros podero ser criados pelas Constituies Estaduais, que tambm deniro as competncias dos tribunais, nos termos do pargrafo 3 do art. 125, combinado com o inciso III do art. 93 da Constituio Federal. As Justias Militares estaduais, por sua vez, podero ser criadas mediante proposta do Tribunal de Justia. Compemse, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia ou, nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar seja superior a vinte mil integrantes, pelo Tribunal de Justia Militar, nos termos do pargrafo 3 do art. 125 da Magna Carta. 7.1.4. Auto-administrao ltima caracterstica reveladora da autonomia dos Estados a capacidade de auto-administrao. Apresenta-se como a prerrogativa de administrar seus negcios, mantendo e pres386

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tando os servios que lhe foram constitucionalmente atribudos, como os de sade, educao e segurana pblica. Para tanto, os Estados dispem de seus prprios quadros de servidores estatais, com atribuies e regras especcas, estabelecidas, com autonomia, por cada uma das unidades federadas, luz das premissas gerais estipuladas pela Constituio Federal, notadamente em seus artigos 37 a 41. 8. MUNICPIOS Os Municpios brasileiros ganharam novo contorno a partir da edio da Constituio Federal de 1988, tendo sido erigidos a entes integrantes da Federao, por fora do que dispem os artigos 1 e 18. O incio do movimento municipalista no Brasil, data do advento da Constituio de 1946, que ampliou sensivelmente sua autonomia, bem como suas competncias e participao nas receitas tributrias, conforme teremos a oportunidade de detalhar no captulo destinado anlise do histrico das Constituies Brasileiras. Atualmente, inegvel sua condio de ente da federao, possuidor de autonomia e competncias prprias, as quais passaremos a analisar. 8.1 Autonomia dos Municpios

A autonomia dos Municpios um trao caracterstico do federalismo brasileiro. Como regra geral, os Estados federados dividem as atribuies entre Unio e Estados-membros, incluindo-se, por vezes, o Distrito Federal, mas nunca estendendo autonomia constitucional aos Municpios. Por ser entidade autnoma possui as mesmas prerrogativas inerentes aos Estados-membros, j investigadas, a saber: a) auto-organizao; b) autolegislao; c) autogoverno, e; d) auto-administrao. 387

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8.1.1. Auto-organizao A prerrogativa de auto-organizao dos Municpios reside na competncia que lhes constitucionalmente assegurada de elaborarem suas prprias Leis Orgnicas. Assim como o que ocorre com as Constituies Estaduais, trata-se de manifestao do poder constituinte decorrente, que por ser uma espcie de Poder Constituinte derivado, no se apresenta ilimitado e incondicionado, mas retira seu fundamento de validade e os limites de sua atuao da prpria Constituio originria vigente. o que advm da anlise do art. 29 da Constituio de 1988, quando prescreve que o Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos. Note-se que, assim como ocorre com os Estados-membros, que no exerccio de suas autonomias devem pautar-se por balizas rigidamente delineadas pela Constituio Federal, as quais j tivemos a oportunidade de estudar, o mesmo se d com os Municpios, sendo certo que suas Leis Orgnicas, verdadeiras constituies municipais, s sero vlidas caso no contrariem princpios estabelecidos na Constituio Federal, bem como na Constituio Estadual da unidade da federao a que pertenam. 8.1.2. Autolegislao Assim como vimos quando analisamos as caractersticas dos Estados-membros da Federao, a autonomia municipal tambm implica a possibilidade de elaborao de leis para tratar dos assuntos que lhe so afetos. 388

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O estudo das competncias municipais ser realizado em item subseqente, no qual analisaremos cada uma dessas prerrogativas. Conforme j nos referimos quando do estudo da prerrogativa de autolegislao estadual, corolrio do pacto federativo no haver hierarquia entre as espcies normativas federais, estaduais e municipais, devendo a soluo ser encontrada a partir do exame das competncias de cada um. 8.1.2.1. Medida Provisria municipal Tambm se admite a possibilidade de edio de medidas provisrias por parte de Prefeitos Municipais, em virtude, como vimos, da ausncia de limitaes implcitas ou explcitas da utilizao deste instituto em sede de Poder constituinte decorrente, desde que a Lei Orgnica do Municpio contenha autorizao expressa nesse sentido. Tal entendimento tambm foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de setembro de 2002, quando do j referido julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 425, ajuizada pelo Partido do Movimento Democrtico Brasileiro contra o ento governador do Estado de Tocantins. 8.1.3. Autogoverno Os Municpios tambm possuem autogoverno, outra nota caracterstica de sua autonomia, conforme dispe o art. 29 combinado com o art. 77 da Constituio Federal. Ressalte-se que, diferentemente do que ocorre com Unio e Estados-membros, no se h de falar na existncia de um Poder Judicirio municipal, sendo certo que suas causas sero julgadas pelas Justias Estaduais ou, at mesmo Federal, quando, ao lado do interesse Municipal, tambm residir interesse da Unio. 389

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8.1.3.1. Poder Executivo municipal Assim como ocorre nos Estados-membros, o Chefe do Executivo municipal o Prefeito, eleito juntamente com o Vice-Prefeito, com ele registrado, pelo sistema majoritrio, no cmputo da maioria absoluta dos votos vlidos. O mandato do Prefeito ser de quatro anos, sendo possvel que o mesmo, ou quem o tenha sucedido ou substitudo no curso do mandato, seja reeleito para um nico perodo subseqente. 8.1.3.2. Poder Legislativo municipal O Poder Legislativo municipal exercido pela Cmara Municipal, rgo unicameral, cujos membros so eleitos pelo sistema proporcional. O mandato dos Vereadores, assim como o do Prefeito, ser de quatro anos. Sendo que, diferentemente do que ocorre com o Prefeito, podem ser reeleitos tantas vezes quantas eleies disputarem. 8.1.3.2.1. Nmero de vereadores O inciso IV do art. 29 da Constituio Federal determina que o nmero de Vereadores dever ser proporcional populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de habitantes; b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes, e; c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos Municpios de mais de cinco milhes de habitantes. Discutiu-se muito se, respeitados esses limites mnimos e mximos estabelecidos pela Constituio da Repblica, cada Municpio teria liberdade para estabelecer o nmero de componentes de sua Cmara Municipal, conforme era o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, ou se a Constituio estabelece uma proporcionalidade aritmtica entre a populao e o nmero de vereadores, restringindo a autonomia municipal. 390

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A questo foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinrio interposto em face de acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a partir de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em face do art. 6 da Lei Orgnica do Municpio paulista de Mira Estrela (Lei Municipal n 226/90). Mira Estrela possua cerca de 2.651 habitantes e contava, at a data, com onze vereadores. A Suprema Corte, por oito votos a trs, acompanhando o entendimento do relator Ministro Maurcio Corra, conheceu e deu parcial provimento ao recurso para declarar inconstitucional o dispositivo da Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela que estipulava em onze o nmero de representantes na Cmara Municipal, por entender que o inciso IV do art. 29 da Carta da Repblica estabelece um critrio de proporcionalidade aritmtica para o clculo do nmero de cadeiras, no tendo os Municpios autonomia para xar este nmero discricionariamente, sendo que, no caso concreto, o Municpio em questo deveria ter nove vereadores, sob pena de incompatibilidade com a referida proporo. Como corolrio disso, entendeu a Suprema Corte que os Municpios tm direito a um vereador para cada 47.619 habitantes, observados os limites mnimo e mximo estabelecidos pela Constituio Federal246. A partir dessa deciso que, a princpio, atingiria apenas o Municpio de Mira Estrela, por desencadear efeitos inter partes, o Tribunal Superior Eleitoral, movido por representao formulada pelo Procurador-Geral Eleitoral, objetivando assegurar a observncia da orientao emanada da Corte Suprema, no apenas, evidentemente, para o Municpio de Mira Estrela, mas para todos os Municpios brasileiros, e considerando, ainda, a proximidade das eleies municipais editou a Resoluo n 21.702, baixando instrues sobre o nmero de vereadores a eleger segundo a populao de cada Municpio.
246

STF RE 197.917 Rel. Min. Maurcio Corra DJU 25/03/2004.

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Posteriormente, a Resoluo n 21.803, de 8 de junho de 2004, baixada nos termos do disposto no inciso IX, do art. 23 do Cdigo Eleitoral (Lei Federal n 4.737/65), de relatoria do Ministro Carlos Velloso, determinou o nmero de cadeiras a serem preenchidas nas Cmaras de Vereadores de cada Municpio, de acordo com os critrios de eleitorado e populao declarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 197.917246-A. 8.1.3.2.2. Subsdio e limitao de despesas O inciso VI do mesmo art. 29, com a nova redao dada pela Emenda Constitucional n 25, de 14 de fevereiro de 2000, determina que o subsdio dos Vereadores deve ser xado pela respectiva Cmara Municipal, em cada legislatura para a subseqente, em conformidade com critrios traados pela Lei Orgnica, e observados os seguintes limites: a) em Municpios de at dez mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a vinte por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; b) em Municpios de dez mil e um a cinqenta mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a trinta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; c) em Municpios de cinqenta mil e um a cem mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a quarenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; d) em Municpios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a cinqenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; e) em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a sessenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais, e; f) em Municpios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a setenta e cinco por cento do subsdio dos Deputados Estaduais.
246-A Em julgamento realizado no dia 25.08.05, o STF declarou constitucionais as referidas resolues do TSE. STF ADI n 3.345DF Rel. Min. Celso de Mello DJU 08.09.05.

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O total da despesa com a remunerao dos vereadores, ainda, no poder ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Municpio, nos termos do inciso VII do art. 29 da Constituio Federal. Alm da xao do nmero de Vereadores em funo da populao do Municpio, do percentual mximo que seu subsdio pode atingir, em contraposio ao valor pago aos Deputados Estaduais, e da limitao do total de despesas com o pagamento desses valores, a Emenda Constitucional n 25/00 veio estipular, ainda, um percentual mximo do oramento municipal que poder ser comprometido com as despesas do Legislativo. Segundo o art. 29-A, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: a) oito por cento para Municpios com populao de at cem mil habitantes; b) sete por cento para Municpios com populao entre cem mil e um e trezentos mil habitantes; c) seis por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; d) cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos mil habitantes. E, ainda, previu que a Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus Vereadores. As garantias dos Vereadores so bem mais restritas do que as aplicveis aos Deputados Federais, Estaduais e Senadores, restringindo-se a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio, nos termos do inciso VIII do art. 29. No dispem, pois, de imunidade. 393

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8.1.4. Auto-administrao Da mesma forma que se verica com os Estados-membros, os Municpios tambm detm capacidade de auto-administrao, fruto de sua autonomia. Apresenta-se com a prerrogativa de administrar seus negcios, mantendo e prestando os servios que lhe foram constitucionalmente atribudos, como os de sade, educao e segurana pblica. Para tanto, dispe de seus prprios quadros de servidores estatais, com atribuies e regras especcas, estabelecidas, com autonomia, por cada uma das unidades federadas, luz das premissas gerais estipuladas pela Constituio Federal, notadamente em seus artigos 37 a 41. 9. DISTRITO FEDERAL Conforme j observamos, o federalismo brasileiro, por fora do que determinam os artigos 1 e 18 da Constituio Federal, comporta quatro ordens de pessoas estatais, dentre as quais inclui-se o Distrito Federal. Trata-se de unidade federada criada com a nalidade de abrigar a sede do Governo Federal mas que, como qualquer outro ente federativo, possui competncias prprias, constitucionalmente designadas. Em virtude da vedao constitucional de sua diviso em Municpios, por fora do que dispe o caput do art. 32 da Constituio Federal, detm, como regra, as prerrogativas constitucionais atribudas aos Estados-membros e Municpios, como, alis, prescreve expressamente o pargrafo 1 do mencionado dispositivo. Sob esse enfoque, apresenta-se mais importante do que os Estados e os Municpios, na medida em que acumula as competncias destinadas quelas duas entidades federadas. Por outro lado, a Constituio lhe retira certas atribuies, como o faz quando confere Unio competncia para organizar e man394

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ter seu Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica (inciso XIII do art. 21), alm de legislar sobre esses assuntos (inciso XVII do art. 22), bem como organizar e manter sua polcia civil, militar e corpo de bombeiro militar (inciso XIV do art. 21). Evidencia-se, com isso, que o Distrito Federal ente poltico que possui caractersticas absolutamente peculiares, distintas das demais unidades federativas. A discusso acadmica travada entre aqueles que pretendem enquadr-lo como Estado-membro, conforme querem alguns, ou como Municpio, segundo desejam outros, apresenta-se absolutamente estril, destituda de qualquer utilidade prtica. 9.1. Autonomia do Distrito Federal Por ser entidade federada, o Distrito Federal possui as mesmas prerrogativas inerentes aos Estados-membros e Municpios, j investigadas, a saber: a) auto-organizao; b) autolegislao; c) autogoverno, e; d) auto-administrao. 9.1.1. Auto-organizao A competncia de auto-organizao do Distrito Federal reside na prerrogativa que lhe constitucionalmente assegurada de elaborar sua prpria Lei Orgnica. Note-se que, sob esse aspecto, o legislador constituinte deu ao Distrito Federal um tratamento assemelhado ao dado aos Municpios, que so regidos por Leis Orgnicas, diferentemente dos Estados-membros, que possuem Constituies Estaduais. Trata-se, igualmente, de manifestao do poder constituinte decorrente, que por ser espcie de Poder Constituinte derivado, no se apresenta ilimitado e incondicionado, mas retira seu fundamento de validade e os limites de sua atuao da prpria Constituio originria vigente. 395

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o que prescreve o art. 32 da Constituio Federal, in verbis: O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio. 9.1.2. Autolegislao Assim como vimos, quando analisamos as caractersticas dos Estados-membros da Federao, a autonomia distrital tambm implica a possibilidade de elaborao de leis para tratar dos assuntos que lhe so afetos. O estudo das competncias ser realizado no prximo item, detalhando-se, assim, as prerrogativas das quatro ordens de entes federados. 9.1.3. Autogoverno O Distrito Federal, a partir da edio da Emenda Constitucional n 25/85, editada ainda sob gide da Constituio Federal de 1967/69, passou a ter representantes diretamente eleitos pelo povo, reforando, ainda mais, sua condio de unidade federada, com a conseqente ampliao de sua autonomia. O Poder Judicirio do Distrito Federal, no entanto, continua sendo organizado e mantido pela Unio, mesmo com o advento da Constituio Federal de 1988, conforme j mencionado. 9.1.3.1. Poder Executivo distrital No mbito do Distrito Federal, o Chefe do Executivo o Governador, eleito com Vice-Governador com ele registrado, pelo sistema majoritrio, no cmputo da maioria absoluta dos votos vlidos. O mandato do Governador ser de quatro anos, sendo possvel que o eleito, ou quem o tenha sucedido ou substitudo no 396

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curso do mandato, seja reeleito para um nico perodo subseqente. 9.1.3.2. Poder Legislativo distrital O Poder Legislativo do Distrito Federal exercido pela Cmara Legislativa, rgo unicameral, cujos membros so eleitos pelo sistema proporcional. O mandato dos Deputados Distritais, assim como o do Governador, ser de quatro anos. Aqueles, diferentemente do que ocorre com o Chefe do Executivo, podem ser reeleitos tantas vezes quantas eleies disputarem. O pargrafo 3 do art. 32 da Carta Poltica prescreve que os Deputados Distritais, bem como a Cmara Legislativa, sero regidos pelas normas dispostas no art. 27, aplicveis aos Estados. Vale, portanto, a regra de nmero de Deputados Distritais correspondente ao triplo da representao do Distrito Federal na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, acrscimo de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. Assim, da mesma forma que ocorre com os Estados-membros, o nmero de Deputados Distritais ser determinado pelo nmero de Deputados Federais que, nos termos do pargrafo primeiro do art. 45 da Constituio Federal, varia entre oito e setenta. Como o Distrito Federal est entre as unidades da Federao menos populosas, sua representao na Cmara dos Deputados restringe-se a oito Deputados Federais. Logo, o nmero de membros da Cmara Legislativa ser de vinte e quatro Deputados (8 X 3), pois este nmero apresenta-se como o triplo de sua representao na esfera federal. Os Deputados Distritais sujeitam-se, ainda, conforme determinao do pargrafo primeiro do art. 27 da Constituio de 1988, s mesmas regras aplicveis aos Deputados Federais e Senadores quanto ao sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidade, remunerao, perda de mandato, licena, impedi397

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mentos e incorporao s Foras Armadas, que estudaremos no Captulo destinado Organizao dos Poderes. Seu subsdio, contudo, no poder exceder a setenta e cinco por cento do xado para os Deputados Federais, sendo que a lei que os determina de iniciativa da Cmara Legislativa, nos termos do pargrafo segundo do mesmo artigo. 9.1.4. Auto-administrao Da mesma forma que os Estados-membros e os Municpios, o Distrito Federal tambm detm capacidade de auto-administrao, fruto de sua autonomia. Apresenta-se com a prerrogativa de administrar seus negcios, mantendo e prestando os servios que lhe foram constitucionalmente atribudos, como os de sade, educao e segurana pblica. Para tanto, o Distrito Federal dispe de seus prprios quadros de servidores estatais, com atribuies e regras especcas, estabelecidas, com autonomia, por cada uma das unidades federadas, luz das premissas gerais estipuladas pela Constituio Federal, notadamente em seus artigos 37 a 41. 10. REPARTIO DE COMPETNCIAS Conforme j tivemos a oportunidade de anotar, uma das caractersticas principais de um Estado federado a diviso de competncias entre as diversas unidades da federao. Na Constituio Federal de 1988 o tema vem tratado entre os artigos 21 a 30, dentro do captulo destinado Organizao do Estado brasileiro. O constituinte optou por arrolar de forma explcita as competncias de cada unidade da federao, dividindo-as entre a Unio, os Estados-membros e os Municpios. Ao Distrito Federal, segundo dispe o pargrafo 1 do art. 32 da Constituio Federal, so destinadas as competn398

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cias atribudas aos Estados e aos Municpios, salvo quando a Constituio determina expressamente de maneira diversa, como o faz quando confere Unio competncia para organizar e manter seu Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica (inciso XIII do art. 21), alm de legislar sobre esses assuntos (inciso XVII, do art. 22), bem como organizar e manter sua polcia civil, militar e corpo de bombeiro militar (inciso XIV do art. 21). Aos Estados-membros, a Constituio Federal de 1988 atribui, ainda, as competncias residuais, quais sejam, aquelas que no foram expressamente designadas a nenhum outro ente da federao, nos termos do pargrafo 1 do art. 25, que ser oportunamente detalhado. 10.1. Competncias da Unio Sem sombra de dvidas, a Unio o ente federativo que mais competncias possui em nosso ordenamento jurdico, ocupando-se das principais atribuies constitucionais. Tal fato deve-se forma como nossa federao fora estruturada, conforme demonstrado quando tratamos da origem do federalismo brasileiro que, diferentemente do modelo norte-americano, um federalismo por desagregao. As competncias da Unio federal podem ser divididas em cinco grupos distintos, a saber: a) competncias exclusivas (art. 21); b) competncias privativas (art. 22); c) competncias materiais comuns (art. 23); d) competncias concorrentes (art. 24), e; e) competncias tributrias (arts. 145, 153 e 154). 10.1.1. Competncias exclusivas As competncias exclusivas da Unio, previstas no art. 21 da Constituio Federal de 1988, tratam-se de matrias que devem ser cuidadas apenas por ela, estando vedada a delegao para qualquer outro ente da federao. 399

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Jos Afonso da Silva, com sua habitual propriedade, divide as competncias exclusivas da Unio em oito ncleos, abaixo relacionados. 10.1.1.1. Competncias internacionais Previstas nos incisos I a IV do artigo sob comento, tratamse de competncias que a Unio exerce em virtude de ser representante do Estado brasileiro que, segundo parte da doutrina, deveriam ter sido expressamente atribudas ao Estado, enquanto ente soberano e no Unio, por constituir-se, esta, mera unidade federada. De qualquer sorte, ca evidente que nessa situao a Unio atua com soberania, como representante do Estado total, e no como parcela do poder interno. As competncias internacionais da Unio consistem em: a) manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais (inciso I); b) declarar a guerra e celebrar a paz (inciso II); c) assegurar a defesa nacional (inciso III), e; d) permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente (inciso IV). 10.1.1.2. Competncias polticas Tais medidas abarcam os denominados sistemas de emergncia para a preservao do prprio Estado Democrtico de Direito, previstos no inciso V do art. 21, que consistem em decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal, alm da concesso de anistia, prevista no inciso XVII. 10.1.1.3. Competncias nanceiras e monetrias Essas competncias vm previstas nos incisos VII e VIII do artigo 21, e consistem na emisso de moeda (inciso VII) e na 400

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administrao das reservas cambiais do Pas e scalizao das operaes de natureza nanceira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada (inciso VIII). 10.1.1.4. Competncias administrativas Disciplinadas em vrios incisos, tratam-se de medidas que vo possibilitar o funcionamento coeso da Administrao em geral. So elas: a) autorizar e scalizar a produo e o comrcio de material blico (inciso VI); b) organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios (inciso XIII); c) organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia nanceira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio (inciso XIV); d) organizar e manter os servios ociais de estatstica, geograa, geologia e cartograa de mbito nacional (inciso XV); e) exercer a classicao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso (inciso XVI); f) instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e denir critrios de outorga de direitos de seu uso (inciso XIX); g) executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (inciso XXII), e; h) organizar, manter e executar a inspeo do trabalho (inciso XXIV). 10.1.1.5. Competncias em matria urbanstica So medidas que visam ao desenvolvimento nacional, a partir de crescimento e ocupao ordenados do Estado brasileiro, a saber: a) elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio (inciso IX); b) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (inciso XX), e; c) estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao (inciso XXI). 401

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10.1.1.6. Competncias sociais As competncias sociais da Unio, ainda nas lies de Jos Afonso da Silva, responsvel pela realizao dessa classificao, compreendem a elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de desenvolvimento econmico e social (inciso IX, parte final), alm do planejamento e promoo da defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes (inciso XVIII). 10.1.1.7. Competncias econmicas Apresentam-se como duas medidas de carter distinto: a) elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econmico e social (inciso IX, parte nal), e; b) estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa (inciso XXV). 10.1.1.8. Competncias na prestao de servios Trata-se de um rol de servios pblicos que, por sua absoluta relevncia, tiveram sua explorao e execuo exclusivamente destinadas Unio, a saber: a) manuteno do servio postal e do correio areo nacional (inciso X); b) explorao, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, dos servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais (inciso XI); c) explorao, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, dos servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens, dos servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos, da navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia, dos servios de transporte ferrovirio 402

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e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio, dos servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, e nalmente, dos portos martimos, uviais e lacustres (inciso XII), e; d) explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies (inciso XXIII). 10.1.2. Competncias privativas As competncias privativas da Unio esto expressas no art. 22 da Constituio Federal de 1988. Tratam-se de competncias legislativas, a serem exercidas pela prpria Unio. O pargrafo nico desse artigo, contudo, autoriza a Unio delegar aos Estados-membros competncia para legislar sobre assuntos especcos dessas matrias. Tais competncias vm previstas nos vinte e nove incisos desse artigo, in verbis: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; II desapropriao; III requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; V servio postal; VI sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; VII poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; 403

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VIII comrcio exterior e interestadual; IX diretrizes da poltica nacional de transportes; X regime dos portos, navegao lacustre, uvial, martima, area e aeroespacial; XI trnsito e transporte; XII jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII nacionalidade, cidadania e naturalizao; XIV populaes indgenas; XV emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de prosses; XVII organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; XVIII sistema estatstico, sistema cartogrco e de geologia nacionais; XIX sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX sistemas de consrcios e sorteios; XXI normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares; XXII competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; XXIII seguridade social; XXIV diretrizes e bases da educao nacional; XXV registros pblicos; XXVI atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, 404

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autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; XXVIII defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX propaganda comercial. Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especcas das matrias relacionadas neste artigo. 10.1.3. Competncias materiais comuns O art. 23 da Constituio Federal traz o rol das competncias materiais comuns entre Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Tratam-se de assuntos afetos aos diversos entes da federao em virtude do enorme grau de generalidade e abrangncia das matrias. Note-se que no se apresentam como competncias legislativas, mas como atividades e servios que devem ser, conjuntamente, realizados. O pargrafo nico menciona, ainda, que uma lei complementar xar as diretrizes para a colaborao entre esses diversos entes federados. Celso Ribeiro Bastos critica duramente o dispositivo. Para o grande constitucionalista, sem dvida dispositivo que quebra a rigidez das competncias constitucionais. Por via desta lei complementar a Unio pode inequivocamente imiscuir-se em questes da alada dos outros entes polticos247. Eis o art. 23 da Constituio Federal de 1988:
247

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 297.

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Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico; II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de decincia; III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII preservar as orestas, a fauna e a ora; VIII fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar; IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; X combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos; XI registrar, acompanhar e scalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios; XII estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Pargrafo nico. Lei complementar xar normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. 406

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10.1.4. Competncias concorrentes Finalmente, o art. 24 da Carta Poltica de 1988 traz a denominada competncia concorrente. Apresenta-se como um rol de assuntos sobre os quais Unio, Estados-membros e Distrito Federal legislaro conjuntamente, sendo que a primeira elaborar as normas gerais, ao passo que Estados e Distrito Federal cuidaro das normas especiais. O grande problema, no entanto, reside em determinar-se o exato contedo, sentido e alcance da expresso normas gerais, insculpida na Carta Magna. Isso porque o Texto Constitucional claro e a doutrina unnime em armar que cabe Unio elaborar normas gerais sobre a matria, e aos demais entes federativos restaria a competncia para a elaborao de normas especiais. Todavia, enorme a diculdade em se delimitar o que e quais so as normas gerais sobre cada um dos assuntos veiculados nos dezesseis incisos do art. 24. De fato, a dogmtica constitucionalista brasileira carece de estudos aprofundados sobre esse tema de difcil soluo. Rubens Gomes de Souza, em histrico colquio mantido com Geraldo Ataliba e Paulo de Barros Carvalho sobre a interpretao de dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional, armou que Aliomar Baleeiro, responsvel pela constitucionalizao da polmica expresso, lhe condenciara que essa no dotada de qualquer sentido prtico, apresentando-se, to-somente, como um singelo compromisso poltico248. Por certo que, to singelo argumento no pode ser utilizado para esvaziar o contedo jurdico de um instituto constitucionalmente assegurado. Para Maral Justen Filho, o problema reside no fato de a expresso normas gerais apresentar-se como conceito jur248

SOUSA, Rubens Gomes de. ATALIBA, Geraldo. CARVALHO, Paulo de Barros. Comentrios ao CTN. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 5.

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dico indeterminado, que, apesar de conferir certa margem de liberdade atuao da Unio, no pode ser usado para justicar abusos. Ouamo-lo: Como todo conceito jurdico indeterminado, a expresso norma geral comporta dois ncleos de certeza. H um ncleo de certeza positiva, correspondente ao mbito de abrangncia inquestionvel do conceito. H outro ncleo de certeza negativa, que indica a rea a que o conceito no se aplica. Entre esses dois pontos extremos, coloca-se a zona de incerteza. medida que se afasta do ncleo de certeza positiva, reduz-se a preciso na aplicao do conceito. Aproximando-se do ncleo de certeza negativa, amplia-se a pretenso de inaplicabilidade do conceito. No existe, porm, um limite exato acerca dos contornos do conceito. A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados no desgua na liberao do aplicador do Direito para adotar qualquer soluo, a seu bel-prazer. Alis, muito pelo contrrio. Conduz a restringir a liberdade na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados. A incompatibilidade entre o limite do conceito e a atuao do aplicador resolve-se na invalidao dessa ltima249 (grifos nossos). Mais pragmtico, Paulo Jos Villela Lomar arma que a principal restrio extenso de seu conceito encontra-se exatamente na autonomia assegurada a todos os entes federados (Unio, Estados Federados, Distrito Federal e Municpios) no art. 18, da Carta de 1988. Em outras palavras, as normas gerais a que se refere o texto constitucional no podem ferir a autonomia legislativa, bem como a administrativa, dos demais entes federados. E os parmetros substantivos desta limitao xados no texto constitucional encontram-se nas atribuies, respectivamente: a primeira, deferida aos Estados Federados para suplementar a legislao federal de normas gerais com
249

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 7. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 678.

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vistas a atender a suas peculiaridades, conforme os pargrafos segundo e terceiro do art. 24, e, a segunda, aos Municpios para legislar sobre assuntos de interesse local, consoante o inciso I do art. 30250. Embora tal problema no se apresente de fcil deslinde, cremos que, em se tratando de assunto afeto ao Direito Pblico, a soluo mais adequada consiste em contemplar a possibilidade de os demais entes federativos, que no a Unio, editarem normas especcas sobre a matria que, relacionando-se diretamente s suas peculiaridades regionais, possibilitem a realizao de cada um dos ideais constitucionalmente assegurados, a partir de diretrizes gerais desenhadas pela Unio. Caso a Unio no exera sua competncia legislativa, elaborando as normas gerais, a Constituio Federal assegura aos Estados-membros e ao Distrito Federal a prerrogativa de faz-lo, legislando, pois, sobre normas gerais e especiais, sendo que, sobrevindo as normas gerais da Unio sobre o assunto, aquelas editadas pelos demais entes estariam automaticamente suspensas. o que se denomina competncia suplementar, que tem por nalidade manter a harmonia do pacto federativo, na medida em que a inrcia da Unio no impea que Estados-membros e Distrito Federal exeram suas prerrogativas constitucionais. Vejamos, ento, a disciplina do art. 24 da Constituio Federal sobre o assunto: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I direito tributrio, nanceiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
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MEIRELLES, Hely Lopes apud LOMAR, Paulo Jos Villela. Curso avanado de licitaes e contratos pblicos. p. 20.

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II oramento; III juntas comerciais; IV custas dos servios forenses; V produo e consumo; VI orestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX educao, cultura, ensino e desporto; X criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI procedimentos em matria processual; XII previdncia social, proteo e defesa da sade; XIII assistncia jurdica e Defensoria pblica; XIV proteo e integrao social das pessoas portadoras de decincia; XV proteo infncia e juventude; XVI organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. 1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3 Inexistindo Lei Federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 A supervenincia de Lei Federal sobre normas gerais suspende a eccia da lei estadual, no que lhe for contrrio. 410

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10.1.5. Competncias tributrias Alm dos assuntos acima dispostos, merecem meno as competncias tributrias da Unio, dispostas nos artigos 145, 153 e 154 da Constituio Federal. O primeiro dispositivo menciona as competncias tributrias comuns, assegurando Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios a competncia para a instituio de impostos, taxas e contribuies de melhoria. Os demais dispositivos, detalhando a competncia para a instituio de impostos, veiculam as competncias expressa, residual e extraordinria. A competncia tributria expressa para a instituio de impostos, prevista nos sete incisos do art. 153, traduz a possibilidade de tributao sobre: a) importao de produtos estrangeiros; b) exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; c) renda e proventos de qualquer natureza; d) produtos industrializados; e) operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios, e; f) propriedade territorial rural; g) grandes fortunas, nos termos de lei complementar. O inciso I do art. 154, por sua vez, veicula a competncia residual sobre impostos, que consiste na possibilidade de instituio de outros, alm dos acima delineados, por intermdio de lei complementar, desde que sejam no-cumulativos e no tenham a mesma hiptese de incidncia ou base de clculo de outros impostos j previstos na Constituio Federal. A competncia extraordinria vem insculpida no inciso II do art. 154, e se traduz na possibilidade de instituio de impostos na iminncia ou no caso de guerra externa, que devero ser suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criao. 10.2. Competncias dos Estados Aos Estados-membros cam reservadas: a) competncias residuais (pargrafo 1 do art. 25); b) competncias materiais 411

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comuns (art. 23); c) competncias concorrentes (art. 24); d) competncias suplementares (pargrafo 2 do art. 24), e; e) competncias tributrias (arts. 145 e 155) 10.2.1. Competncias residuais As competncias residuais dos Estados-membros vm previstas no pargrafo 1 do art. 25 da Constituio Federal, in verbis: So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. Trata-se de dispositivo que enaltece os Estados-membros da Federao, porque lhes destinam as competncias que no esto expressamente designadas aos demais entes. Cabem-lhes, pois, os poderes reservados ou remanescentes. Jos Afonso da Silva lembra-nos a origem terminolgica ao armar que a expresso poderes (ou competncias) reservados adequada Federao americana, porque l foram os Estados independentes que se uniram para a formao do Estado federal, abrindo mo de poderes soberanos reservando, no entanto, o quanto entenderam satisfatrio sua existncia autnoma251 (grifos no original). Assim, restam aos Estados as competncias que no lhes so vedadas explcita ou implicitamente. Michel Temer ensina: Em primeiro lugar, ca-lhes proibido dispor sobre as competncias da Unio (arts. 21 e 22) e as dos Municpios (art. 30). Nada podem dispor, tambm, a respeito das competncias tributrias da Unio e dos Municpios. A tais competncias o Estado no tem acesso. o que dispe implicitamente a Constituio. Explicitamente se lhes nega a possibilidade de organizarse e reger-se por normas que vulnerem os princpios mencionados no inciso VII do art. 34 (grifos no original).
251

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 509.

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A esses dispositivos acresce, ainda, as trs vedaes previstas no art. 19 da Constituio Federal, aplicveis Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, a saber: a) estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; b) recusar f aos documentos pblicos, e; c) criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si252. 10.2.2. Competncias materiais comuns Conforme j nos referimos quando do estudo das competncias da Unio, o art. 23 da Constituio Federal traz o rol das competncias materiais comuns entre Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios. Assim, reportamos o leitor ao respectivo item onde, inclusive, transcrevemos o rol das mencionadas competncias. 10.2.3. Competncias concorrentes Igualmente j analisado, o art. 24 da Carta Poltica de 1988 traz a denominada competncia concorrente. Apresenta-se como um rol de assuntos sobre os quais Unio, Estados-membros e Distrito Federal legislaro conjuntamente, sendo que a primeira elaborar as normas gerais, e os Estados e o Distrito Federal cuidaro das normas especiais. 10.2.4 Competncias suplementares

Em se tratando de competncia concorrente, na qual a Unio deve predispor sobre normas gerais e Estados e Distrito Federal sobre normas especcas, a omisso da Unio no exer252

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 83.

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ccio dessas prerrogativas assegurar aos Estados-membros e ao Distrito Federal a possibilidade de faz-lo, legislando, pois, sobre normas gerais e especiais, sendo que, sobrevindo as normas gerais da Unio sobre o assunto, as editadas pelos demais entes estariam automaticamente revogadas. A competncia suplementar, assim, tem por nalidade manter a harmonia do pacto federativo, para que a inrcia da Unio no impea que Estados-membros e Distrito Federal exeram suas prerrogativas constitucionais. 10.2.5. Competncias tributrias As competncias tributrias comuns, previstas no art. 145 da Constituio Federal, asseguram Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios a competncia para a instituio de impostos, taxas e contribuies de melhoria. Alm delas, os Estados-membros dispem de competncias tributrias expressas sobre impostos, previstas nos trs incisos do art. 155, que autorizam a tributao sobre: a) transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos; b) operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior, e; c) propriedade de veculos automotores. 10.3. Competncias dos Municpios De todos os entes da federao, o Municpio o que possui o rol de competncias mais reduzido. Isto se deve ao mbito mais restrito de sua atuao, se comparado s atividades desempenhadas por Unio e Estados-membros. O art. 30 da Constituio Federal de 1988 arrola as competncias municipais, a saber: a) legislar sobre assuntos de interesse local; b) suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; c) instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obri414

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gatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos xados em lei; d) criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; e) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; f) manter, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental; g) prestar, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; h) promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano, e; i) promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao scalizadora federal e estadual. Michel Temer classica as competncias municipais em dois grupos: competncias expressas e competncias expressas enumeradas. Denomina, simplesmente, competncias expressas, as constantes dos dois primeiros incisos do referido artigo, porquanto traduzem idias abrangentes, sem proceder um levantamento de quais sejam os assuntos de interesse local (inciso I), nem das hipteses nas quais seria cabvel a suplementao da legislao federal e estadual (inciso II). Seguindo a linha de raciocnio que vimos desenvolvendo a partir do estudo das competncias dos demais entes polticos, podemos classicar as competncias municipais em: a) competncia legislativa exclusiva (inciso I do art. 30); b) competncia suplementar (inciso II do art. 30); c) competncias materiais exclusivas (incisos III a IX do art. 30); d) competncias materiais comuns (art. 23), e; e) competncias tributrias (artigos 145 e 156). 10.3.1. Competncia legislativa exclusiva A competncia legislativa exclusiva dos Municpios vem insculpida no inciso I do art. 30 da Constituio Federal, segundo o qual compete-lhes legislar sobre assunto de interesse local. 415

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o prprio Michel Temer quem, com absoluta preciso, apresenta o melhor conceito do que seja interesse local. Segundo ele, doutrina e jurisprudncia, ao tempo da Constituio anterior, se pacicaram no dizerem que de peculiar interesse aquele em que predomina o do Municpio no confronto com os interesses do Estado e da Unio. Peculiar interesse signica interesse predominante. Interesse local expresso idntica a peculiar interesse. Exemplicando: da competncia da Unio legislar sobre trfego e trnsito nas vias terrestres (art. 22, XI). Entretanto, no se pe em dvida a competncia do Municpio para dispor sobre tais matrias nas vias municipais. Estacionamento, locais de parada, sinalizao, mo e contramo de direo corporicam matrias de peculiar interesse municipal. Afastam a legislao estadual e federal253 (grifos no original). Como outros exemplos, podemos lembrar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, materializado pela Smula 419, segundo o qual os Municpios possuem competncia para regular o horrio de funcionamento do comrcio. Ou a Smula de nmero 19, do Superior Tribunal de Justia, para quem a xao de horrio bancrio para atendimento ao pblico no de competncia dos Municpios, descaracterizando o tema como de interesse local. 10.3.2. Competncia suplementar A competncia suplementar ou supletiva, prevista no inciso II do art. 30, alusiva prerrogativa conferida ao Municpio de suplementar a legislao federal e a estadual no que couber. Trata-se de uma importante inovao constitucional, que possibilita a esses entes da federao pormenorizar as legislaes federal e estadual, ajustando-as sua realidade local.
253

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 101.

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Na lembrana de Jos Afonso da Silva, certamente, competir aos Municpios legislar supletivamente sobre: a) proteo do patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; b) responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico local; c) educao, cultura, ensino e sade no que tange prestao desses servios no mbito local, e; d) direito urbanstico local etc.254 10.3.3. Competncias materiais exclusivas Previstas nos demais incisos do art. 30 da Carta Poltica (III a IX), tratam-se de assuntos que devem estar contemplados pela atividade administrativa municipal em virtude da presena de interesse especco da comunidade local em matrias como a manuteno de programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental (inciso VI), ou de prestao de servios de atendimento sade da populao (inciso VII), ou, ainda, de promoo do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (inciso VIII), entre outros. 10.3.4. Competncias materiais comuns Conforme j nos referimos quando do estudo das competncias da Unio, o art. 23 da Constituio Federal traz o rol das competncias materiais comuns entre Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios. Assim, reportamos o leitor ao respectivo item no qual, inclusive, transcrevemos o rol das mencionadas competncias.
254

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 623.

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10.3.5. Competncias tributrias As competncias tributrias comuns, previstas no art. 145 da Constituio Federal igualmente j investigadas asseguram Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios a competncia para a instituio de impostos, taxas e contribuies de melhoria. Alm delas, os Municpios dispem de competncias tributrias expressas sobre impostos, conforme referido no inciso III do art. 30, e veiculadas no art. 156 da Constituio Federal. Tal dispositivo outorga-lhes competncia para instituir impostos sobre: a) propriedade predial e territorial urbana; b) transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio, e; c) servios de qualquer natureza, no compreendidos no inciso II do art. 155 (prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior), denidos em lei complementar. 10.4. Competncias do Distrito Federal O pargrafo 1 do art. 32 da Constituio da Repblica reserva ao Distrito Federal as competncias legislativas atribudas aos Estados e Municpios. Fizeram o mesmo os artigos 147, que atribuiu ao Distrito Federal a competncia para instituir os impostos municipais, e o 155, que versa sobre a competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal. Todavia, faz-se importante uma ressalva: o Distrito Federal ente que possui caractersticas especiais e, mesmo tendo-lhe sido atribudas as competncias dos Estados e dos Municpios, tal regra no se apresenta absoluta, pois, 418

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em algumas situaes, a Constituio Federal retira parte de sua autonomia, transferindo-a Unio. o que faz quando confere Unio competncia para organizar e manter seu Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica (inciso XIII do art. 21), alm de legislar sobre esses assuntos (inciso XVII, do art. 22), bem como organizar e manter sua polcia civil, militar e corpo de bombeiro militar (inciso XIV do art. 21). 11. INTERVENO A interveno um procedimento encontrado exclusivamente em Estados federados, que se apresenta como medida extremamente grave, s tendo lugar em situaes que possam levar desestabilizao das instituies democrticas ou que representem grave ameaa indissolubilidade do pacto federativo. Tanto assim que a Constituio Federal, em seus artigos 34 e 35, estabelece claramente a regra de no-interveno, autorizando-a apenas na ocorrncia de situaes previamente determinadas. Conforme j mencionamos, a necessidade de previso constitucional expressa e o rol taxativo de hipteses que autorizam a medida denotam claramente a inexistncia de hierarquia entre os entes da Federao, sendo a interveno um dos mais importantes mecanismos de autodefesa do pacto federativo. 11.1. Interveno federal O art. 34 da Constituio Federal contempla as hipteses de interveno nos Estados e no Distrito Federal. Celso Ribeiro Bastos, analisando as hipteses justicadoras da interveno federal, arma que a regra a no interveno. A interveno medida excepcional de defesa do Estado federal e de proteo s unidades federadas que o integram. instituto essencial do sistema federativo e exercido em funo 419

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da integridade nacional e da tranqilidade pblica. A interveno autorizada para repelir invaso estrangeira e para impedir que o mau uso da autonomia pelos Estados-membros resulte na invaso de um Estado em outro, na perturbao da ordem, na corrupo do Poder Pblico estadual, no desrespeito da autonomia municipal255. Vejamos, pois, o elenco de hipteses autorizadoras da interveno federal, a partir da transcrio do Texto Constitucional: Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I manter a integridade nacional; II repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V reorganizar as nanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias xadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI prover a execuo de Lei Federal, ordem ou deciso judicial; VII assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
255

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 318.

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b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 11.1.1. Procedimento da interveno As regras de efetivao da interveno federal vm insculpidas no art. 36 da Constituio Federal que, em seu pargrafo 1, estabelece a instrumentalizao por meio de decreto editado pelo Presidente da Repblica, especicando a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor. Note-se que, antes da edio do decreto, exige-se do Presidente da Repblica a oitiva do Conselho da Repblica, nos termos do inciso I do art. 90 da Constituio da Repblica. Aps editado deve, ainda, ser submetido apreciao do Congresso Nacional no prazo de vinte e quatro horas. Estando o Congresso Nacional em recesso, far-se- convocao extraordinria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas, consoante dispe o pargrafo 2 do mesmo dispositivo. Nas hipteses dos incisos VI e VII, quais sejam, provimento da execuo de Lei Federal, ordem ou deciso judicial e assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis, ca dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional, em virtude da simples determinao de sustao do ato impugnado pelo decreto, e da conseqente desnecessidade de nomeao de interventor. Finalmente, dispe o pargrafo 4 do art. 36 da Constituio de 1988 que, cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal. 421

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11.1.2. Requisitos da interveno importante ressaltar que no esto todas as hipteses de interveno federal sujeitas, exclusivamente, ao alvitre do Presidente da Repblica. Assim, em algumas situaes no suciente a edio do decreto por parte do Chefe do Executivo, fazendo-se necessria a requisio ou o provimento por parte de outras autoridades constitucionais. Tais situaes vm previstas no art. 36 da Constituio Federal, que arrola as seguintes exigncias: a) no caso do art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio; b) no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral, e; c) de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do inciso VII do art. 34, e no caso de recusa execuo de lei federal. A Emenda Constitucional n 45/04 revogou o inciso IV do art. 36 da Constituio Federal que exigia provimento, pelo Superior Tribunal de Justia, de representao do Procurador-Geral da Repblica, no caso de recusa execuo de Lei Federal, transferindo a prerrogativa para o Supremo Tribunal Federal. 11.2. Interveno nos Municpios O art. 35 da Carta Poltica, por sua vez, veicula as hipteses de interveno nos Municpios. Assim, a medida ser realizada pelos Estados em seus Municpios, ou pela Unio, nos Municpios situados em Territrio Federal. O rol de hipteses apresenta-se mais restrito por no abarcar, obviamente, situaes que envolvam a soberania nacional, como se vislumbra nos primeiros incisos justicadores de interveno federal nos Estados-membros. 422

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Dessa forma, a interveno em Municpios car restrita s seguintes hipteses: a) deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; b) no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; c) no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade, e; d) o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. 11.2.1. Procedimento da interveno As regras de efetivao da interveno em Municpios so as mesmas aplicveis interveno federal, insculpidas no art. 36 da Constituio Federal que, em seu pargrafo 1, estabelece a instrumentalizao por meio de decreto editado pelo Chefe do Executivo que, nesse caso, ser o Presidente da Repblica nas circunstncias de interveno em Municpios situados em Territrios Federais, ou o Governador do Estado, nas intervenes a serem realizadas em seus Municpios. Da mesma forma, o decreto especicar a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor. Tem-se entendido no ser necessrio que o Presidente da Repblica, nos casos de interveno em Municpios situados no Territrio, oua o Conselho da Repblica, embora o inciso I do art. 90 da Constituio da Repblica o preveja nas hipteses de interveno federal. Por certo, quis o constituinte referir-se s hipteses de interveno federal nos Estados, diante da gravidade da medida. Aps editado o decreto, deve-se submet-lo apreciao da Assemblia Legislativa ou do Congresso Nacional, no prazo de vinte e quatro horas. Estando a Assemblia Legislativa ou o Congresso Nacional em recesso, far-se- convocao extraordinria, no mesmo 423

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prazo de vinte e quatro horas, consoante dispe o pargrafo 2 do mesmo dispositivo. Na hiptese do inciso IV, vale dizer, provimento pelo Tribunal de Justia de representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial, ca dispensada a apreciao pela Assemblia Legislativa ou Congresso Nacional, em virtude da simples determinao de sustao do ato impugnado pelo decreto, e da conseqente desnecessidade de nomear-se um interventor. Tambm aplica-se hiptese, o pargrafo 4 do art. 36 da Constituio de 1988, que determina o retorno das autoridades afastadas a seus cargos, salvo impedimento legal. 11.2.2. Requisitos da interveno Assim como ocorre com a interveno federal, a interveno em Municpios no est sujeita, exclusivamente, a um ato do Chefe do Executivo estadual ou federal. Tal situao vem prevista no art. 36 da Constituio Federal, restringindo-se, ao caso, a hiptese de desobedincia ordem ou deciso judicial, situao na qual a interveno depender de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral.

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Captulo XII

ADMINISTRAO PBLICA

1. INTRODUO A expresso Administrao Pblica, como muitas outras em Direito, pode ser entendida em sentido amplo (lato sensu) ou em sentido estrito (stricto sensu). Em sentido amplo, pretende designar tanto os atos polticos ou de governo, quanto aqueles praticados no exerccio das atividades gerenciais do Estado. Os atos polticos ou de governo, praticados no exerccio da funo poltica, esto sujeitos a regime jurdico-constitucional, por comporem a Administrao Pblica em sentido lato, apresentando-se, outrossim, como objeto de estudo do Direito Constitucional e da Cincia Poltica. A Administrao Pblica em sentido estrito, por sua vez, objeto de estudo do Direito Administrativo, encerrando apenas a noo de atividade administrativa-gerencial do Estado (e no administrativa e poltica), compreendendo as trs ordens de funes estatais, quais sejam, executiva, legislativa e judiciria, incidente sobre o pessoal administrativo, os rgos e os servios estatais. Destarte, podemos armar que, em sentido estrito, a Administrao Pblica refere-se indistintamente ao 425

Poder Executivo, ao Legislativo e ao Judicirio, e no somente ao Executivo. As regras fundamentais acerca da Administrao Pblica brasileira vm previstas no Captulo VII do Ttulo III da Constituio Federal de 1988, que comporta os artigos 37 a 43. Neste captulo, limitaremo-nos a traar as diretrizes constitucionais gerais sobre a Administrao Pblica ptria, reportando o leitor ao nosso Curso de Direito Administrativo, dessa mesma editora, para consideraes mais aprofundadas, bem como sobre temas especcos do regime jurdico-administrativo. 2. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA Para desempenhar as funes para as quais foi concebido, o Estado brasileiro comporta quatro ordens de pessoas polticas, quais sejam, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios. A cada um desses entes corresponde a abrangncia sobre uma determinada faixa de territrio, dentro da qual exercem as atribuies que lhes foram conferidas pela Constituio Federal. Nem o fato dessa faixa de territrio, por vezes, ser a mesma (isso porque a Unio possui abrangncia sobre todo o territrio nacional, o que coincide com o territrio dos Estados e dos Municpios) capaz de alterar ou interferir no desempenho das tarefas constitucionalmente designadas a cada um. A Administrao Pblica Direta ou Centralizada exercida pelas quatro ordens de entes polticos (Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios), que exercem as prerrogativas que lhes foram constitucionalmente atribudas diretamente por meio de seus rgos, que consistem em unidades internas da estruturao administrativa. 426

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2.1. Centralizao e descentralizao As atividades gerenciais a serem desempenhadas pelo Estado no comportam, exclusivamente, a forma de execuo direta, acima mencionada. A Constituio Federal, no inciso XIX de seu art. 37, faculta aos entes polticos desempenh-las de maneira indireta, por meio de entidades criadas para tanto, que iro compor a denominada Administrao Pblica indireta. A tal fenmeno d-se o nome de descentralizao. Diferentemente do que ocorre com os entes da Administrao Direta, que possuem natureza poltica, as entidades da Administrao indireta possuem natureza administrativa. Nas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, na centralizao o Estado atua diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou seja, em desconcentraes administrativas. Na descentralizao o Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se ver, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo256 (grifos nossos). Lcia Valle Figueiredo lembra-nos que h descentralizao administrativa quando, por lei, determinadas competncias so transferidas a outras pessoas jurdicas, destacadas do centro, que podem ser estruturadas maneira do Direito Pblico (autarquias e fundaes de Direito Pblico), ou estruturadas sob forma de Direito Privado (empresas
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 324.

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pblicas e sociedades de economia mista), sem embargo de no se submeterem inteiramente a esse regime jurdico257 (grifos no original). Notem que no caso de descentralizao administrativa sempre haver a necessidade da existncia de duas pessoas jurdicas: a que detm a competncia por designao constitucional e aqueloutra que recebe as atribuies para, em seu nome, realiz-las. 2.2. Desconcentrao administrativa A desconcentrao consiste na distribuio das prerrogativas que determinado ente poltico possui (sempre, insistimos, extradas da Constituio Federal) por meio dos variados rgos que a estrutura administrativa de um ente da federao comporta. Com tal medida pretende-se descongestionar, tirando do foco central da Administrao um volume grande de atribuies, que ser melhor equacionado se realizado de forma paralela. A desconcentrao, pois, difere-se da descentralizao, que pressupe a existncia de ao menos duas pessoas jurdicas, na medida em que se relaciona com a distribuio hierrquica das atribuies dentro da prpria administrao centralizada. Lucia Valle Figueiredo oferece-nos um rol contendo as espcies de desconcentrao: Na desconcentrao no h criao de outras pessoas, mas sim atribuio de determinadas competncias a serem exercidas no mbito da mesma pessoa. E na desconcentrao, como o nome est a sugerir, traspassam-se atribuies, competncias, a outros rgos dentro do mesmo centro. A desconcentrao pode ser geogrca ou territorial. dizer, os servios sero exercidos desconcentradamente, por
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FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 75.

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rgos territorialmente espalhados. Como exemplo da desconcentrao geogrca podemos citar as administraes regionais da Prefeitura de So Paulo, ou os servios de sade, de competncia da Unio, exercidos em vrios pontos do territrio nacional. Pode-se dar a desconcentrao por matria. Exemplos tpicos sero os Ministrios da Administrao Federal, ou, ento as Secretarias Estaduais ou Municipais. Ainda, a desconcentrao pode se dar estribada na hierarquia, tal seja, na distribuio interna decisria: a desconcentrao por grau. Determinadas matrias cam afetas decisoriamente a certas autoridades de escalo superior, descendose de grau em grau (departamentos, divises, unidades, etc.) Desnecessrio armar-se que na descentralizao tambm h, ou pode haver, desconcentrao. Sirva de exemplo o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), em que se encontra a desconcentrao geogrca, de matria e de grau258 (grifos nossos). 2.3. Administrao indireta Como vimos, a Administrao Direta constituda pelos prprios governos das pessoas polticas, quais sejam, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios. Resta-nos, destarte, proceder a anlise do que seja a denominada Administrao Indireta. Trata-se de uma ordem de entidades possuidoras de personalidade jurdica prpria, criadas com o objetivo de atingir determinadas nalidades de ordem pblica. So elas: as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Embora tenham sido criadas com vista sua aplicao pela Unio (como vimos, por meio de um Decreto-Lei), tais guras ajus258

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. pp. 75-6.

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tam-se perfeitamente s demais esferas de poder federal, apresentando-se, quase que de maneira idntica, na organizao administrativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. 2.3.1. Autarquias Sinteticamente, podemos denir autarquias como sendo entidades com personalidade jurdica de Direito pblico, criadas com a nalidade de realizar atividades tipicamente estatais destacadas da Administrao Direta. Segundo denio utilizada pelo Decreto-lei n 200/67, as autarquias so consideradas servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e nanceira descentralizada. Como bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello, tal denio apresenta-se inadequada por no permitir ao intrprete identicar quando a gura legalmente instaurada tem ou no natureza autrquica, pois deixou de fazer meno ao nico trao que interessaria referir: a personalidade jurdica de Direito Pblico. Exatamente por serem pessoas de Direito Pblico que as autarquias podem ser titulares de interesses pblicos, ao contrrio de empresas pblicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo pessoas de Direito Privado, podem apenas receber qualicao para o exerccio de atividades pblicas; no, porm, para titularizar as atividades pblicas259. As autarquias so, portanto, pessoas jurdicas, gozando de autonomia administrativa nos termos xados pela lei que as institui, no sendo subordinadas a nenhum rgo do Estado, mas to-somente estando sujeitas scalizao por parte do mesmo. Possuem competncia e recursos nanceiros prprios
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 130.

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(apesar de oriundos da pessoa jurdica de direito constitucional interno que as cria), o que nos autoriza a armar que gozam de autonomia jurdica e administrativa. So exemplos de autarquias: INSS Instituto Nacional de Seguridade Social, DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem e Bacen Banco Central do Brasil. 2.3.1.1. Criao, extino e responsabilidade Conforme dico expressa do inciso XIX do art. 37 da Constituio Federal, as autarquias, diferentemente do que ocorre com as demais entidades da Administrao Indireta, so criadas e extintas por lei (as outras, que no possuem natureza autrquica, tm sua criao autorizada por lei) de sorte que apenas Casa Legislativa pertencente ao ente federativo do qual esta far parte dada competncia para realizar sua criao e, conseqentemente, sua extino. Da as lies precisas de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem, na mesma linha e pelos mesmos fundamentos, doutrina e jurisprudncia sempre consideraram, outrossim, que quaisquer pleitos administrativos ou judiciais, decorrentes de atos que lhes fossem imputveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam de ser propostos e no contra o Estado. Disto se segue igualmente que, perante terceiros, as autarquias so responsveis pelos prprios atos. A responsabilidade do Estado, em relao a eles, apenas subsidiria. Finalmente, uma vez que lei crie uma dada entidade autrquica, o s fato de faz-lo j implica, de per si, que a atividade que lhe seja cometida passe, ipso facto, a ser qualicada como tpica da Administrao Pblica e como tal ter de ser havida, se antes j no o fosse260. Ainda sobre a responsabilidade das autarquias por comportamentos que lesem terceiros, resta importante salientar que respon260

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 132.

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dem da mesma maneira pela qual responde o Estado. A responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios pblicos est insculpida no pargrafo 6 do art. 37 da Constituio Federal. importante ressaltar que, em caso de exausto de seus recursos, permanece a responsabilidade civil da pessoa poltica que as criou. 2.3.1.2. Controle Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, todas as entidades da Administrao indireta encontram-se sujeitas superviso da Presidncia da Repblica ou do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este ltimo a desempenha auxiliado pelos rgos superiores do Ministrio. So objetivos deste controle ou superviso assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seu ato de criao; harmonizar sua atuao com a poltica e programao do Governo no correspondente setor de atividade; zelar pela obteno de eficincia administrativa e pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, operacional e financeira. Para cumprir tais propsitos de alada ministerial designar os dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que lhe permitam acompanhar as atividades da entidade e a execuo de seu oramento-programa, bem como da programao nanceira aprovada pelo Governo; aprovar-lhe a proposta de oramento-programa e programao nanceira; aprovar balanos, balancetes e relatrios; xar as despesas de pessoal e de administrao; xar critrios para gastos de publicidade e divulgao; realizar auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; e, nalmente, nela efetivar interveno, caso o interesse pblico o requeira (art. 26 do Decreto-lei 200)261 (grifos nossos).
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 134.

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2.3.1.3. Conselhos de scalizao de prosses A Lei Federal n 9.649, de 27 de maio de 1998, editada com a nalidade de reorganizar a Administrao Pblica Federal, atribuiu aos conselhos de scalizao de prosses regulamentadas, em seu art. 58, a personalidade jurdica de direito privado, dispondo que tal atividade, a partir de ento, far-se-ia por intermdio de uma delegao do Poder Pblico. sabido que tais entidades (como a Ordem dos Advogados do Brasil, os Conselhos Federais de Medicina, Odontologia, Farmcia, Engenharia, entre outros) possuem prerrogativas de polcia administrativa, inerentes a estes poderes de scalizao. Alm disso, possuem tambm capacidade tributria ativa, alm da prerrogativa de adotar medidas punitivas em face de prossionais que cometam infraes. antiga a discusso na dogmtica administrativista acerca da possibilidade de delegar-se poder de polcia administrativa para o exerccio por entidades privadas, vale dizer, particulares, ainda que paraestatais. A partir desses fundamentos, o presidente do Partido Comunista do Brasil props uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, (ADIn n 1.717-DF) objetivando a declarao da inconstitucionalidade do art. 59 da Lei Federal em exame. Apreciado o pedido de medida cautelar pelo Tribunal Pleno, em 22 de setembro de 1999, o Supremo Tribunal Federal, por intermdio de relatrio da lavra do Ministro Sydney Sanches, houve por bem deferi-lo, para suspender a aplicabilidade do referido dispositivo at o julgamento nal de mrito, mantendo-se apenas o pargrafo 3 do art. 59, cuja apreciao fora prejudicada em razo das alteraes trazidas pela Emenda Constitucional n 19, de junho de 1998. Do relatrio, destaque-se a seguinte passagem: Com efeito, no parece possvel, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 433

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175 da C.F., a delegao, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que tange ao exerccio de atividades prossionais. No mesmo sentido j havia sido o entendimento do Ministro Carlos Velloso, proferido no julgamento do Mandado de Segurana n 21.797-9-RJ, julgado em 11 de abril de 1996, segundo o qual estatal a atividade de scalizao do exerccio prossional (CF, art. 5, XIII; art. 21, XXIV; art. 22, XVI). Da a armativa, que correta, no sentido de que as entidades scalizadoras do exerccio prossional exercem funes tipicamente pblicas e, por esta razo, regem-se pelas regras de direito pblico. Finalmente, em 7 de novembro de 2002, julgando o mrito da ADIn n 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal proferiu deciso entendendo que os conselhos de scalizao das prosses regulamentadas possuem natureza autrquica. Destarte, dvidas no h de que, assim como as demais entidades da Administrao Pblica indireta, esses conselhos encontram-se sujeitos ao regime jurdico licitatrio. 2.3.1.4. Outros aspectos Com relao aos bens das autarquias, vigora a impossibilidade de execuo sobre eles, por serem considerados bens pblicos, e se encontrarem sob a gide da legislao que probe a alienao (salvo cumpridas as exigncias de autorizao legislativa, avaliao prvia e, como regra, licitao, dispostas no art. 17 da Lei n 8.666/93), o usucapio e a gravao de nus reais. O regime de pessoal o mesmo que se aplica aos servidores da Administrao direta, desde a edio da Lei Federal n 8.112/90, que veio a atender aos reclamos do art. 39 da Constituio Federal. A partir da Emenda Constitucional 19, no entanto, assistiu-se alterao do art. 39 da Carta Magna, no mais existindo a imposio do Regime Jurdico nico, cando a matria 434

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sujeita regulamentao por legislao infraconstitucional (atualmente, a Lei Federal n 9.962, de 22 de fevereiro de 2000). Aplica-se, ainda, s autarquias, instituto simtrico imunidade recproca a impostos sobre patrimnio, renda e servios, que vigora entre Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, previsto na alnea a do inciso VI do art. 150 da Constituio da Repblica. Por fora do que dispe o pargrafo 2 do mesmo dispositivo constitucional, a imunidade, no caso das autarquias, s se aplica aos bens diretamente vinculados a suas nalidades essenciais ou s delas decorrentes. A prescrio de suas dvidas, em regra, qinqenal, conforme dico expressa do Lei Federal n 4.597/42, alm de seus procuradores deterem as mesmas prerrogativas processuais aplicveis aos representantes dos entes da Administrao direta, como prazos em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar, previstos no art. 10 da Lei Federal n 9.469/97. Esto, ainda, dispensados da juntada do instrumento de mandato (procurao), conforme dispe o art. 9 desta lei. 2.3.2. Fundaes pblicas As fundaes podem ser conceituadas como pessoas jurdicas de Direito Pblico ou Privado, criadas a partir da destinao de um patrimnio, e que tm por objetivo atender a uma determinada nalidade considerada relevante por seu fundador, sendo dirigidas por administradores ou curadores, conforme determinem seus estatutos. O Decreto-lei n 200/67 com as posteriores alteraes introduzidas pela Lei Federal n 7.596/87 dene fundao pblica como a entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, sem ns lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. 435

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So exemplos de fundaes pblicas: Funai Fundao Nacional do ndio e UnB Universidade de Braslia. Celso Antnio Bandeira de Mello refuta de forma veemente a armao legal de que as fundaes so pessoas jurdicas com personalidade de Direito Privado, armando que s podem existir fundaes assujeitadas ao regime jurdico de Direito Pblico262. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, porm, discorda desse entendimento, alegando, em sntese, que o poder pblico, ao instituir fundao, pode atribuir-lhe personalidade de Direito Pblico ou de Direito Privado, argindo a viabilidade de se aplicar, no direito pblico, a distino mencionada pelo Cdigo Civil263. Com a devida vnia de Celso Antnio Bandeira de Mello, cremos que a razo encontra-se com a professora da Universidade de So Paulo. No verdade que o Texto Constitucional tenha reconhecido expressamente as fundaes pblicas como entidades jurdicas assujeitadas ao regime jurdico do Direito Pblico. Embora tenha se utilizado deste regime no captulo pertinente Administrao Pblica, ao controle pelo Tribunal de Contas, ao oramento, entre tantos outros, em nenhum momento do Texto Constitucional encontramos fundamento jurdico para a tese de que apenas podero existir fundaes sujeitas ao regime do Direito Pblico. Ademais, em pelo menos um aspecto a Constituio Federal contraria a tese de Bandeira de Mello: a criao de fundaes pblicas autorizada por lei, assim como a das empresas estatais, que possuem, claramente, o regime jurdico de direito privado. As autarquias, que possuem regime jurdico de
262

263

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 160-4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 371.

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direito pblico, so criadas por lei. Note-se a o carter hbrido (pblico e privado) dessas entidades administrativas. Destarte, as fundaes a que se referiam os arts. 24 a 30 do Cdigo Civil de 1916, atualmente disciplinadas nos arts. 62 a 69 do Cdigo atual, continuam a existir264. Esto quase sempre voltadas a seus prprios interesses e com a possibilidade de remunerarem-se pela prestao de seus servios, detendo liberdade, inclusive, para determinarem sua prpria extino. As fundaes pblicas com regime jurdico pblico, institudas pela Administrao Pblica, destinam-se, essencialmente, realizao de atividades essenciais e de interesse dos administrados, e esto impossibilitadas de extinguirem-se por vontade prpria. Recomendamos, assim, a adoo desse posicionamento tradicional e predominante de fundaes pblicas, que as classica em fundaes pblicas sob regime jurdico de Direito Pblico e fundaes pblicas sob regime jurdico de Direito Privado, com as caractersticas acima delineadas. As fundaes pblicas com regime jurdico de Direito Pblico, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal em deciso prolatada no julgamento do Conito de Jurisdio n 6.728-3, do qual era parte a Funcep Fundao Centro de Formao do Servidor Pblico, esto sujeitas ao mesmo tratamento imposto s autarquias265. J aquelas que possuem regime jurdico de Direito Privado sujeitam-se s regras impostas pela legislao s entidades da iniciativa privada, salvo disposies constitucionais expressas em contrrio. Seu regime, ain264

Cf:

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Note-se que Hely Lopes Meirelles e Manoel de Oliveira Sobrinho, em posio diametralmente oposta a tudo aquilo que dissemos at ento, apenas admitiam a fundao como entidade jurdica de Direito Privado, isto , instituda e organizada segundo as regras dos arts. 24 a 30 do Cdigo Civil de 1916, tecendo profundas crticas postura adotada pela Constituio Federal de 1988. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. Neste sentido, ainda, c.f.: RDA 160/85, 161/50 e 171/124.

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da, ser muito parecido aquele aplicado s empresas estatais, diferenciando-se, fundamentalmente, em virtude da nalidade lucrativa destas ltimas. 2.3.3. Empresas pblicas As empresas pblicas possuem personalidade jurdica de Direito Privado, sendo, porm, integralmente constitudas com capital pblico, e que tm por nalidade a explorao de atividades econmicas ou a prestao de servios pblicos. Digenes Gasparini conceitua empresa pblica como sendo a sociedade mercantil-industrial, constituda mediante autorizao de lei e essencialmente sob a gide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administrao Pblica ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurana nacional e relevantes interesses da comunidade266. So exemplos de empresas pblicas: ECT Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e Caixa Caixa Econmica Federal. O Decreto-Lei n 200/67, com a redao que lhe deu o Decreto-lei n 900, conceitua empresa pblica como a entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito. Celso Antnio Bandeira de Mello anota: Ocorre, que este mesmo Decreto-Lei 900, em outro artigo e que no se fez integrante do corpo do Decreto-Lei 200 , alude a composies de capitais em empresas federais que implicam alterar a noo

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GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 263.

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que acabara de formular no art. 1. De fato, seu art. 5 estatui: Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital de empresa pblica (art. 5, II, do Decreto-Lei 200, de 25.2.67), a participao de outras pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, bem como de entidades da Administrao indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Assim, ca visvel que, ao contrrio da denio com tanta incompetncia formulada pelo legislador do Executivo, empresas pblicas no so apenas as que se constituem de capital integralmente da Unio267. 2.3.4. Sociedades de economia mista As sociedades de economia mista so empresas como o prprio nome j deixa antever constitudas por capitais pblico e privado, com administrao pblica e personalidade jurdica de Direito Privado. Na mesma linha de raciocnio que desenvolve quando do estudo das empresas pblicas, Digenes Gasparini dene as sociedades de economia mista como a sociedade mercantilindustrial cuja instituio, autorizada por lei, faz-se, essencialmente, sob a gide do Direito Privado, com recursos pblicos e particulares, para a realizao de imperativos necessrios segurana nacional e de interesses relevantes da comunidade268. So exemplos de sociedades de economia mista: BB Banco do Brasil e Petrobrs Petrleo Brasileiro S.A. Novamente a denio proposta pelo Decreto-Lei n 200/67, com a alterao posterior que lhe conferiu o Decreto-Lei n 900, no capaz de oferecer-nos um conceito coerente do que seja a sociedade de economia mista. Estabelece ele, em seu art. 5,
267

268

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 145. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 271.

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que se trata da entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao indireta. Tal conceito no trata da origem dos capitais formadores desta modalidade de empresa estatal o que assim como o que se verica com o conceito de empresas pblicas acaba por dar margem a inmeras confuses. Destarte, deveria o dispositivo legal ter se referido ao fato de que, na sociedade de economia mista h a conjugao de capitais de pessoas governamentais com capitais particulares, o que no ocorre na empresa pblica. Celso Antnio Bandeira de Mello ressalta, ainda, que no texto normativo em causa a voz explorao de atividade econmica no traz consigo a carga conotativa e denotativa que a Constituio brasileira lhe atribui e que j lhes era atribuda pelo Texto Constitucional anterior. H inmeras sociedades de economia mista, e da mais sbita importncia, que so prestadoras de servios pblicos e no de atividades caracterizveis como pertinentes esfera econmica no sentido que a Lei Magna atribui a esta expresso. Valha como exemplo a Telecomunicaes Brasileiras S/A (Telebrs), dantes coordenadora deste setor no Pas e exercente de atividade que, anteriormente, pelo Texto Constitucional, s podia ser prestada diretamente pela Unio ou concedida a empresa sob controle acionrio estatal269. 2.3.5. Semelhanas e diferenas existentes entre empresas pblicas e sociedades de economia mista Como vimos, so grandes as semelhanas existentes entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, da serem consideradas como espcies, do gnero empresas estatais. Entre as principais semelhanas, podemos apontar: a)
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 150.

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tm criao autorizada por lei; b) tm por nalidade a explorao de atividades econmicas ou a prestao de servios pblicos; c) possuem regime jurdico de direito privado; d) seu pessoal composto por empregados pblicos ou agentes temporrios, sendo regidos pela CLT; e) esto obrigadas a realizar licitao para suas atividades meio, e dispensadas para as atividades ns, e; f) no podem gozar de privilgios scais especcos, sob pena de ofensa ao primado da livre iniciativa. Existem, porm, importantes diferenas entre essas duas categorias de empresas estatais, a saber: a) o capital das empresas pblicas constitudo exclusivamente por recursos oriundos de entes das administraes pblicas direta ou indireta de qualquer das esferas estatais, enquanto que na sociedade de economia mista h a participao de particulares na formao do capital, no obstante o controle acionrio mantenha-se nas mos do ente pblico, que deter a maioria do capital votante; b) enquanto as empresas pblicas podem adotar qualquer forma admitida em Direito, inclusive a de sociedade unipessoal, prevista exclusivamente para ela, a sociedade de economia mista ser estruturada sempre somo sociedade annima, nos termos dos incisos II e III do art. 5 do Decreto-Lei n 200/67, e; c) as aes nas quais as empresas pblicas sejam partes sero processadas e julgadas na Justia Federal, ao passo que os feitos que envolvam as sociedades de economia mista tramitaro na Justia Comum, ressalvado, em ambos os casos, a competncia da Justia do Trabalho. 2.3.5.1. Falncia A possibilidade de falncia das empresas pblicas e sociedades de economia mista h muito vem sendo objeto de controvrsia doutrinria. Nunca houve uma lei que tratasse claramente do tema, o que faz com que o debate se trave a partir de dispositivos constitucionais ou do uso da analogia. A Lei Federal n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, editada com o objetivo de disciplinar as sociedades annimas, proibia a falncia das sociedades de economia mista. Como 441

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se sabe, as empresas pblicas podem adotar qualquer forma admitida em Direito, ao passo que as sociedades de economia devem ser sempre estruturadas como S.A., da a razo da incluso do mencionado dispositivo. Em seu art. 242, a Lei das Sociedades Annimas determinava que as companhias de economia mista no esto sujeitas falncia, mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes. A Lei Federal n 10.303, de 31 de outubro de 2001, no entanto, revogou este dispositivo. Com a revogao do art. 242 da Lei Federal n 6.404/76 passou-se a admitir a falncia de sociedades de economia mista? E, em caso armativo, como caria a questo a partir de agora, com a edio da nova Lei de Falncias (Lei Federal n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005) que prescreve, no inciso I de seu art. 2, que esta lei no se aplica empresa pblica e sociedade de economia mista? A quase unanimidade da doutrina entende pela impossibilidade de falncia das empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, o que teria por fundamento o princpio da continuidade do servio pblico e sua indispensabilidade para a vida em sociedade, argumentos com os quais concordamos. O ponto de controvrsia diz respeito falncia das empresas estatais exploradoras de atividades econmicas, e os argumentos favorveis ou contrrios tese tm se baseado no art. 173 e pargrafos da Constituio Federal de 1988. A maioria dos autores defende a possibilidade de falncia destas entidades, e se ampara, para isso, no inciso II do pargrafo 1 do art. 173, que as impem sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrio. O primado da livre iniciativa e a impossibilidade de concorrncia desleal, aliados ao dispositivo constitucional que sujeita as empresas estatais ao regime prprio das empresas privadas, 442

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especialmente no que tange a direitos e obrigaes comerciais, justicariam a tese270. No entanto, a impossibilidade de falncia das empresas pblicas e sociedades de economia mista, ao nosso ver, justicase a partir do caput do prprio art. 173 da Carta da Repblica, que dispe que a explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme denidos em lei. Dessa forma, a sujeio das empresas estatais ao regime jurdico prprio das empresas privadas de que trata o inciso II do pargrafo 1 do artigo 173, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrio, deve ser analisada luz do caput do dispositivo, que s justica a criao dessas entidades em situaes excepcionais. Ademais, a funo social das empresas estatais exploradoras de atividades econmicas, prevista no inciso I do pargrafo 1 desse artigo justica o tratamento diferenciado. de se ressaltar que aps a criao do Programa Nacional de Desestatizao, institudo pela Lei Federal n 8.031, de 12 de abril de 1990 e reestruturado pela Lei Federal n 9.491, de 9 de setembro de 1997, revogadora da primeira, que teve como um dos objetivos reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades antes exploradas pelo setor pblico, possvel vericar uma drstica diminuio na quantidade de empresas estatais exploradoras de atividades econmicas, ajustando a situao ao preceito constitucional que prev sua existncia apenas quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Cite-se, atualmente, como raros exemplos de empresas estatais exploradoras de atividades econmicas, na rbita federal,
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Nesse sentido, cf.: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 151. CRETELLA JR., Jos. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 55.

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a Petrobrs, que atua no setor de combustveis, e a Imbel, na produo e comercializao de equipamentos blicos. A grande maioria das empresas pblicas e sociedades de economia mista, nessa esfera, so entidades prestadoras de servios pblicos. Destarte, analisando o tema a partir da hermenutica constitucional, que nos impe o estudo do ordenamento jurdico-constitucional como algo sistmico, e considerando que a existncia dessas entidades, ao menos na rbita federal, restringe-se, de fato e de direito, a situaes de relevante interesse pblico, entendemos que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, sejam exploradoras de atividades econmicas ou prestadoras de servios pblicos, no esto sujeitas a regime falimentar. 2.3.5.2. Penhora de bens Como corolrio dos argumentos expostos, cremos estar autorizada a penhora de bens das empresas estatais prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividades econmicas, desde que no estejam diretamente relacionados ao desenvolvimento do servio. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, admite a penhora no caso de empresas exploradoras de atividades econmicas. Nesse sentido, cabe lembrar deciso prolatada por esta Corte, que se manifestou pela impossibilidade de penhora de bens pertencentes a ECT Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pelos argumentos acima aduzidos271.
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: EXECUO: PRECATRIO. I. Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, uma empresa pblica prestadora de servio pblico, so impenhorveis, porque ela integra o conceito de fazenda pblica. Compatibilidade, com a Constituio vigente, do D.L. 509, de 1969. Exigncia do precatrio: C.F., art. 100. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RREE 220.906-DF, 229.696-PE, 230.072-RS, 230.051-SP e 225.011-MG, Plenrio, 16.11.2000. III. R.E. conhecido e provido. Votao unnime. RE220907 / RO. DJ 31-08-01 (grifos nossos).

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3. REFORMA ADMINISTRATIVA DE 1995, ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR E ORGANIZAES SOCIAIS 3.1. Introduo A Administrao Pblica brasileira assumiu nova feio a partir da edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, editado em novembro de 1995, com o objetivo de rever o posicionamento estratgico do Estado, bem como de denir objetivos e estabelecer diretrizes para a reforma da Administrao Pblica brasileira. Trata-se da terceira grande reforma sofrida pela estrutura administrativa de nosso pas. A primeira reforma, conhecida por Reforma Burocrtica, foi realizada em 1936, no primeiro governo de Getlio Vargas, e implementada sob a liderana de Maurcio Nabuco e Luiz Simes Lopes. Seu objetivo foi implementar e equipar um corpo burocrtico clssico de agentes do Estado, a partir da concepo weberiana de Administrao Pblica. Nesta poca assistiuse criao do Conselho Federal de Servio Pblico Civil, que em 1938 passaria a receber a denominao de Departamento Administrativo de Servio Pblico, o Dasp. Outra importante reforma foi sistematizada pelo DecretoLei n 200, de 5 de fevereiro de 1967. Idealizada por Hlio Beltro e comandada por Amaral Peixoto, apresentou-se como um primeiro esforo no sentido de diminuio da rigidez do modelo burocrtico, sendo considerada como a primeira manifestao de Administrao Pblica gerencial no Brasil. Luiz Carlos Bresser Pereira ensina que toda a nfase foi dada descentralizao mediante a autonomia da administrao indireta, a partir do pressuposto da rigidez da administrao direta e da maior ecincia da administrao descentralizada. O Decreto-Lei promoveu a transferncia das atividades de produo de bens e servios para autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, consagrando e racionalizando uma situao que j se delineava na 445

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prtica. Instituram-se, como princpios de racionalidade administrativa, o planejamento e o oramento, a descentralizao e o controle dos resultados. Nas unidades descentralizadas foram utilizados empregados celetistas, submetidos ao regime privado de contratao de trabalho272. Como vimos, a possibilidade de contratao de empregados para as entidades da Administrao indireta sem a realizao de concurso pblico objetivava a melhoria da ecincia destas entidades. No entanto, as velhas prticas patrimonialistas ressurgiram e promoveram um verdadeiro inchao das entidades descentralizadas. Alm disso, o preconceito existente contra a Administrao direta, que era tida como um corpo indolente e burocrtico, impediu sua prossionalizao, fazendo fracassar a tentativa de implementao da Administrao gerencial. Como reexo da tentativa frustrada de reforma de 1967, os constituintes de 1988 retomaram os rigores da Administrao Pblica burocrtica, por meio de institutos como a obrigatoriedade de adoo de regime jurdico nico e proibio de concursos internos. Contraditoriamente, como tributo Administrao patrimonialista, instituiu-se diversos privilgios nas aposentadorias dos servidores pblicos e transformou-se, inconstitucionalmente, os antigos celetistas em estatutrios. Apenas com o evidente fracasso e percepo da inviabilidade econmica do modelo burocrtico que se retoma a tentativa de construo de uma Administrao Pblica gerencial, que ter como pedra fundamental o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. 3.2. A reforma administrativa de 1995 A reforma gerencial da Administrao Pblica brasileira est presente desde os primeiros momentos do governo
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BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Uma reforma gerencial da administrao pblica no Brasil. Administrao pblica gerencial: a reforma de 1995. Braslia: Editora Universidade de Braslia: ENAP, 1999. p. 26.

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Fernando Henrique Cardoso, instalado em janeiro de 1995, quando houve a transformao da antiga Secretaria da Administrao Federal SAF, em um novo Ministrio, o Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado Mare. Alm do Mare, comandado por Bresser Pereira, instala-se a Cmara da Reforma do Estado, uma instncia interministerial deliberativa sobre os planos e projetos de implementao da reforma, e o Conselho de Reforma do Estado, integrado por representantes da sociedade civil. O objetivo principal do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado possibilitar a evoluo da cultura administrativa burocrtica, que estava excessivamente voltada para o procedimento, por meio de um excessivo controle da legalidade e do rito burocrtico, para a implementao de um modelo de Administrao Pblica Gerencial, mais preocupada com os resultados. Objetivou-se, tambm, focalizar a atuao do Estado no cidado, por meio da melhoria da qualidade da prestao do servio sob a perspectiva do usurio, criar mecanismos de prestao social de contas e avaliao de desempenho, e valorizar o servidor, considerado a ncora do processo de construo coletiva desse novo paradigma administrativo. Essa losoa deui claramente das palavras do ento Presidente Fernando Henrique Cardoso que, ao apresentar o Plano Diretor da Reforma do Estado, em novembro de 1995, armou: preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administrao pblica que chamaria de gerencial, baseada em conceitos atuais de administrao e ecincia, voltada para o controle dos resultados e descentralizada para poder chegar o cidado, que, numa sociedade democrtica, quem d legitimidade s instituies e que, portanto, se torna cliente privilegiado dos servios prestados pelo Estado. preciso reorganizar as estruturas da administrao com nfase na qualidade e na produtividade do servio pblico; na 447

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verdadeira prossionalizao do servidor, que passaria a perceber salrios mais justos para todas as funes273. 3.2.1. Os quatro ncleos do Estado e os modelos a serem seguidos Para implementar a Administrao Pblica gerencial, o Plano Diretor identicou quatro setores estatais, a saber: a) ncleo estratgico; b) atividades exclusivas; c) servios no-exclusivos, e; d) produo de bens e servios para o mercado. O ncleo estratgico, que corresponde ao governo, em sentido lato, o local onde se dene as leis e as polticas pblicas, e cobra-se o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos Ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas. Por atividades exclusivas designou-se o setor em que so prestados servios que s o Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado, vale dizer, o poder de regulamentar, scalizar, fomentar. Como exemplos temos a cobrana e scalizao dos impostos, a polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a scalizao do cumprimento de normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes, entre outros. O setor de servios no-exclusivos corresponde rea onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est

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CARDOSO, Fernando Henrique. BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano diretor da reforma do Estado. nov. 1995. p. 4.

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presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem economias externas relevantes, na medida em que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios por meio do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. Finalmente, a rea de produo de bens e servios para o mercado corresponde ao ncleo de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida. A diviso da estrutura estatal nestes quatro setores teve por objetivo a realizao de reexes sobre trs ordens de questes: a) forma de administrao; b) forma de propriedade, e; c) escopo institucional. A primeira reexo diz respeito forma de administrao, da qual concluiu-se que o ncleo estratgico deve seguir um modelo burocrtico com avanos para o gerencial, que compreenda, entre outras coisas, carreiras, concursos pblicos rgidos e estabilidade para o servidor. Nos outros trs setores, no entanto, deve-se adotar a Administrao Pblica gerencial. Quanto forma de propriedade, entendeu-se que o ncleo estratgico e o setor de atividades exclusivas devem contemplar propriedade estatal. O setor de produo de bens e servios para o mercado, por sua vez, deveria estar a cargo da iniciativa privada, razo pela qual criou-se o Programa Nacional de Desestatizao, comumente denominado de privatizao. Para o setor de servios no exclusivos, entendeu-se que a melhor soluo seria a prestao por entidades privadas sem 449

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ns lucrativos. Embora sejam entidades particulares, voltam-se para a prestao de servios pblicos, compreendendo o denominado capital pblico no estatal. No integram a Administrao Pblica (direta ou indireta), mas, por auxiliarem o Estado no desempenho de sua nalidade, qual seja, a busca do bem comum, so tidas como entidades de um terceiro setor (nem pblico, nem o tradicionalmente privado). Finalmente, quanto ao escopo institucional, concluiu-se que para o ncleo estratgico deve ser mantido o modelo conceitual da denominada Administrao Pblica direta, j analisada. Para as atividades exclusivas criou-se a concepo de agncias executivas, que surgiriam a partir da reestruturao de autarquias ou fundaes pblicas pr-existentes, conforme iremos analisar. Para o setor de servios no exclusivos concebeu-se o modelo das organizaes sociais, que surgiriam a partir da transferncia da responsabilidade pela prestao do servio entidades do terceiro setor, qualicadas pelo Poder Pblico, naquilo que se denominou Programa Nacional de Publicizao, que tambm analisaremos no decorrer deste captulo. O setor de produo para o mercado deve se concentrar nas empresas pblicas, sociedades de economia mista ou entidades particulares. 3.3. Figuras jurdicas criadas a partir da Reforma Administrativa A mencionada Reforma Administrativa, instituda a partir de novembro de 1995, foi responsvel pela insero de algumas novas guras no ordenamento jurdico brasileiro, sendo as principais delas: a) as agncias executivas, criadas e reguladas pela Lei Federal n 9.649/98; b) as agncias reguladoras, criadas, cada qual, por lei especca, conforme adiante se ver; c) as organizaes sociais, tratadas pela Lei Federal n 9.637/98; d) o contrato de gesto, disciplinado pelo art. 5 da Lei Federal n 9.637/98 e no pargrafo 8 do art. 37 da Constituio Federal, conforme a redao que lhe fora dado pela Emenda Constitucional n 19/98, e; e) as organizaes 450

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da sociedade civil de interesse pblico, disciplinadas pela Lei Federal n 9.790, de 23 de maro de 1999. 3.3.1. Agncias executivas Agncias executivas so autarquias ou fundaes pblicas pr-existentes, diplomadas por intermdio de um Decreto do Chefe do Poder Executivo, a partir de iniciativa do Ministrio ao qual se encontram vinculadas, em virtude de haverem desenvolvido planos estratgicos de reestruturao, com vista melhoria da qualidade de sua gesto e conseqente reduo de custos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua agncia executiva como sendo a qualicao dada autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da ecincia e reduo de custos. Em regra, no se trata de entidade instituda com a denominao de agncia executiva. Trata-se de entidade pr-existente (autarquia ou fundao governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualicao de agncia executiva, podendo perd-la se deixar de atender aos mesmos requisitos274. O Decreto Federal n 2.487, de 2 de fevereiro de 1998, estabelece no pargrafo 1 de seu art. 1 que: A qualicao de autarquia ou fundao como agncia executiva poder ser conferida mediante iniciativa do Ministrio supervisor, com anuncia do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, que vericar o cumprimento, pela entidade candidata qualicao, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor; b) ter plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 387.

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Trata-se, portanto, de uma medida que objetiva a busca da melhoria da ecincia das entidades autrquicas e fundacionais. Firmado o contrato, o Poder Pblico qualicar a entidade como agncia executiva por meio de decreto. importante ressaltar que este regulamento, por se tratar de decreto federal, aplica-se apenas ao mbito da Unio, sob pena de invaso da competncia constitucional dos demais entes federativos, que devero elaborar os seus, sempre em obedincia expressa ao que dispe o pargrafo 8 do art. 37 da Constituio da Repblica. 3.3.2. Agncias reguladoras As agncias reguladoras foram criadas com a nalidade de regular as atividades desempenhadas pelos particulares, notadamente relativas prestao de servios pblicos. Assim que, com a transferncia ao particular da execuo desses servios, surgiu a necessidade da criao de entidades governamentais que exercessem a atividade de scalizao e controle desses setores tidos por estratgicos pelo Estado. As agncias reguladoras, pois, so autarquias, qualicadas como autarquias sob regime especial. Nossos alunos sempre nos questionam: O que seria uma autarquia especial? Digenes Gasparini, com pragmatismo, responde-nos: De maneira bem simples e prtica, a autarquia que possui maiores privilgios que as autarquias comuns275. Atualmente, destaque-se a existncia das seguintes agncias reguladoras na rbita federal: Agncia Nacional de

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GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 287.

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Energia Eltrica Aneel, Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, Agncia Nacional de Petrleo ANP, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria Anvisa, Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, Agncia Nacional de guas ANA, Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT, Agncia Nacional de Transportes Aquavirios Antaq, Agncia de Desenvolvimento do Nordeste Adene, Agncia de Desenvolvimento da Amaznia ADA e Agncia Nacional de Cinema Ancine. Outras, ainda, encontram-se em fase de criao, embora j se verique um esvaziamento desse modelo jurdico. Entre os projetos que tramitam no Congresso Nacional, destacamse os que propem a criao da Agncia Nacional de Aviao Civil Anac, da Agncia Nacional de Defesa da Concorrncia ANC, da Agncia Nacional de Trnsito Anatran, da Agncia Nacional de Servios de Correios ANSC e da Agncia Nacional de Saneamento Ansa276. 3.3.3. Contratos de gesto Contrato de gesto, segundo Digenes Gasparini, o ajuste celebrado pelo poder Pblico com rgos e entidades da Administrao direta, indireta e entidades privadas qualicadas como organizaes sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, oramentria e nanceira ou para lhes prestar variados auxlios e lhes xar metas de desempenho na consecuo de seus objetivos277.

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O Congresso Nacional, depois de anos de tramitao, aprovou a criao da Agncia Nacional de Aviao Civil Anac. No entanto, at a data de fechamento desta 3 edio (20.09.05) o projeto ainda no havia sido sancionado pelo Presidente da Repblica. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 582.

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O contrato de gesto car sujeito ao controle peridico dos resultados nele avenados por parte da Administrao, sendo que, caso tenha sido rmado com entidades de direito privado qualicadas como organizaes sociais, o descumprimento das metas estipuladas acarretar o descredenciamento da entidade privada como organizao social. Trata-se do mecanismo, por excelncia, de reforma do aparelho administrativo do Estado, no apresentando uniformidade de tratamento nas vrias leis que o contemplam, tendo por nalidade bsica possibilitar Administrao xar metas de qualidade e prazos de execuo, em troca de ampliao de autonomia oramentria e nanceira, transferncia de bens, servios, instalaes, entre outros. Na verdade, no se trata de um contrato propriamente dito, porque no h interesses contraditrios. Consiste, na realidade, em uma parceria entre Administrao direta e indireta, ou entre o Poder Pblico e entidades qualicadas como organizaes sociais, como veremos no prximo subttulo, sempre com vista melhoria da prestao dos servios pblicos. Digenes Gasparini lembra que somente com a edio da Emenda Constitucional n 19/98 o contrato de gesto ou acordo-programa ganhou amparo constitucional apesar de, anteriormente, j ter sido utilizado por algumas das grandes empresas governamentais, como foi o caso da Companhia Vale do Rio Doce e da Petrobrs, alm da entidade paraestatal Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais, o que gerou severas crticas por falta de fundamento legal. Acabaram, outrossim, impugnados pelo Tribunal de Contas da Unio278. 3.3.4. Organizaes sociais As entidades do terceiro setor e as organizaes sociais assumiram novos contornos e importncia a partir da edio

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GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 582.

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do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, editado em novembro de 1995, conforme analisado. Organizaes sociais so entidades constitudas e organizadas sob regime jurdico de Direito Privado que, sem possurem ns lucrativos, esto voltadas ao desempenho de atividades de natureza pblica, como as de ensino, pesquisa cientca, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, e podero ser aproveitadas pelo Estado para o desenvolvimento de programas que visem a melhoria da prestao desses servios. Surgem a partir da diplomao de entidades do terceiro setor pr-existentes, e tm por objetivo a celebrao de contratos de gesto, estabelecendo parcerias entre o Poder Pblico e a sociedade civil organizada, para o desempenho de atividades sociais. A qualicao da entidade como organizao social ocorre por intermdio de um decreto. Toda organizao social, portanto, uma entidade do terceiro setor: entidade privada, sem ns lucrativos e que desempenha atividades sociais. o caso das associaes civis sem ns lucrativos, dos servios sociais autnomos, das fundaes privadas, entre outras. Todavia, nem toda entidade do terceiro setor uma organizao social. O que transforma a entidade em organizao social um decreto, conforme mencionado. As organizaes sociais, assim, no integram a Administrao Pblica (direta ou indireta), apresentando-se como entidades lantrpicas que iro substituir o Estado na prestao de servios pblicos. Reetem, pois, o Programa Nacional de Publicizao, j mencionado. Por auxiliarem o Estado no desempenho de sua nalidade, qual seja, a busca do bem comum, integram o terceiro setor (nem pblico, nem o tradicionalmente privado). Digenes Gasparini ensina que encontrada essa fundao ou associao, por sua prpria iniciativa ou ao estatal, cabe Administrao Pblica interessada em t-la como sua parceira qualic-la como organizao social, observados os requisitos exigidos por essa lei e aps transferir-lhe bens e 455

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recursos com a condio de aumentar e melhorar os servios que presta comunidade. A Administrao Pblica, fcil de ver, no cria uma nova instituio nem aceita a existente tal como instituda e organizada pelos particulares; apenas a qualica como organizao social se conformada s exigncias dessa lei. Se no estiver assim constituda e organizada, seus atos constitutivos podem ser alterados para essa adequao279. Destarte, s merecero o ttulo de organizao social as entidades que previamente atenderem s exigncias arroladas no art. 2 da Lei Federal n 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispe, dentre outros fatores, sobre a obrigatoriedade de comprovao do regular registro da entidade, alm de terem natureza social voltada a um dos objetos acima descritos, no possurem ns lucrativos, investirem seus excedentes nanceiros no desenvolvimento de suas atividades e, em caso de extino ou desqualicao, que seus bens sejam cedidos a outras organizaes sociais da mesma rea de atuao ou ao patrimnio da Administrao Pblica que a qualicou como organizao social, na proporo dos valores recebidos. A qualicao da entidade como organizao social ato administrativo discricionrio, condicionado, outrossim, ao exame do binmio convenincia e oportunidade para a edio da medida. A desqualicao, conforme dico do art. 16 do citado diploma normativo, poder (poder-dever) se dar quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto. Tal ato dever ser precedido de trmite administrativo prvio, com respeito aos direitos de ampla defesa e contraditrio, respondendo os dirigentes da organizao social pelos danos ou prejuzos decorrentes de ao ou omisso. A desqualicao acarretar a reverso dos bens permitidos, dos valores entregues utilizao da organizao social e, caso
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GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 372.

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tenha ocorrido, do pessoal cedido, sem prejuzo de outras sanes cabveis. A celebrao do contrato de gesto entre o Poder Pblico e essas entidades hiptese de licitao dispensvel, nos termos do inciso XXIV do art. 24 da Lei Federal de Licitaes, em virtude do esprito de formao de parcerias que envolve a celebrao desse tipo de negcio jurdico, dicultando a escolha da entidade a partir de critrios objetivamente postos em edital. Nos dias de hoje, os contratos de gesto celebrados com organizaes sociais ganham enorme importncia prtica, na medida em que so os veculos, por excelncia, de implementao dos direitos republicanos, direitos fundamentais de quarta dimenso, que visam uma maior participao da sociedade civil na gesto e controle da res publica, conforme analisado no Captulo VI. Com essas parcerias entre Poder Pblico e sociedade civil organizada, visa-se evoluo da losoa de uma administrao pblica burocrtica (mais preocupada com os meios, procedimentos) para uma administrao pblica gerencial (mais preocupada com os ns, resultados). Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no entanto, no poupa crticas aos contratos de gesto celebrados com organizaes sociais. Em sua obra Parcerias na Administrao Pblica, arma ser ntida a inteno do legislador de burlar o regime jurdico de direito pblico, ao qual est submetida a Administrao. E conclui: Trata-se de entidades constitudas ad hoc, ou seja, com o objetivo nico de se habilitarem como organizaes sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem. So entidades-fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta do contrato de gesto com o Poder Pblico280.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 204.

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3.3.5. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico A Lei Federal n 9.790, de 23 de maro de 1999, dispe sobre as entidades denominadas de organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Assim como as organizaes sociais, tambm so entidades privadas, sem ns lucrativos, desempenham atividades sociais e, por intermdio de ato normativo do Poder Pblico, recebem qualicao especial. Todavia, algumas dissemelhanas devem ser observadas, notadamente no que se refere nalidade atribuda pela lei a cada uma delas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com propriedade, aponta as principais diferenas existentes entre ambas: Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizaes sociais, evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos; nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de carter pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualicao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. Alm disso, a entidade privada, para ser qualicada, tem que ter existncia legal, j que, dentre os documentos exigidos para obteno da qualicao, esto o balano patrimonial e demonstrativo de resultados do exerccio e a declarao de iseno do imposto de renda (art. 5, III e IV, da Lei n 9.790/99). Isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimnio e sem existncia real, venham a pleitear o benefcio. Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo iniciativa privada de interesse pblico. O Esta458

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do no est abrindo mo de servio pblico (tal como ocorre na organizao social) para transferi-lo iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art. 3, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de servios pblicos, atendem s necessidades coletivas (grifos nossos)281. 4. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA O tema de maior importncia quando do estudo de uma disciplina jurdica a anlise dos princpios que norteiam toda a atividade de elaborao, interpretao e aplicao das normas jurdicas deste ramo didaticamente autnomo do conhecimento jurdico. Por esta razo, dizemos que os princpios apresentam-se como normas de estrutura, vale dizer, so normas que versam sobre a produo de outras normas. Destarte, os princpios direcionam-se basicamente s atividades do legislador e do administrador pblico, em suas tarefas de criar as normas infraconstitucionais que iro ferir diretamente as condutas intersubjetivas, objetivando prover o bem comum. A Constituio Federal, em seu art. 37, caput, dispe que a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia. Esses so princpios expressos. Todavia, existem outros que devem ser igualmente considerados por se encontrarem no Texto Constitucional, embora de maneira implcita.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 409.

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Ressalte-se, ainda, que no existe hierarquia entre princpios implcitos e expressos. Todos possuem a mesma importncia para o Direito. Tanto assim que indispensveis princpios para o contorno do regime jurdico administrativo apresentamse de forma implcita, como ocorre com o princpio da supremacia do interesse pblico, primeiro do nosso rol. Nesse diapaso, impossvel deixar de mencionar a importante deciso proferida pelo Ministro Marco Aurlio Mello que, insistindo na existncia do princpio da moralidade administrativa desde antes de sua explicitao no Texto Constitucional de 1988, asseverou que os princpios podem estar ou no explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Deuem no todo do ordenamento jurdico. Encontram-se nsitos, implcitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matria. O s fato de um princpio no gurar no texto constitucional, no signica que nunca teve relevncia de princpio. A circunstncia de, no texto constitucional anterior, no gurar o princpio da moralidade no signica que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez el hecho de su consagracin en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagracin legislativa haya perdido tal carcter (El principio de buena fe en el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princpios gerais de direito existem por fora prpria, independentemente de gurarem em texto legislativo282. 4.1. Princpio da supremacia do interesse pblico Este princpio, alm de possuir a funo de orientar o legislador quando da elaborao das normas jurdicas de Direito Pblico, dirige-se primordialmente Administrao Pblica, em
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STF 2 T. RE n 160.381-SP Rel. Ministro Marco Aurlio Mello. RTJ 153/1030.

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sua tarefa de aplicar a lei no exerccio de sua atividade administrativa. Nas palavras de Di Pietro, se a lei d Administrao Pblica os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, porque tem em vista atender ao interesse geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Em conseqncia, se, ao usar tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo poltico, beneciar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estar fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse pblico e, em conseqncia, estar se desviando da nalidade pblica prevista na lei. Da o vcio do desvio de poder ou desvio de nalidade, que torna o ato ilegal 283 (grifos no original). 4.2. Princpio da legalidade O princpio da legalidade, insculpido no inciso II do art. 5 da Constituio Federal e corroborado pelo caput do art. 37, explicita a subordinao da atividade administrativa lei. O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes propriedade em toda a sua extenso. Assim, tudo o que no proibido, permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros. Nesse sentido so as difundidas lies do saudoso Hely Lopes Meirelles, para quem na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza284.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 70. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 82.

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A Administrao Pblica, assim, em razo desse primado, deve ser gerida por critrios previamente postos pela lei. Da as lies do Professor Ruy Cirne Lima, para quem a Administrao Pblica a atividade do que no senhor absoluto285. O gestor pblico no age como dono, que pode fazer o que lhe parea mais cmodo. Diz-se, ento, que ao Administrador Pblico s dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prvia e expressa. Da decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. Isso ocorre com todos os agentes pblicos que, no exerccio de suas funes, no podero desvincular-se das balizas impostas pelas normas de Direito Administrativo, sob pena de ilegalidade dos atos que praticarem, e o desencadeamento de sanes civil, penal e administrativa. 4.3. Princpio da nalidade A Administrao Pblica subjuga-se ao dever de ter sempre em mira o interesse do povo, adscrevendo-se a ele. essa a sua nalidade precpua. A Dogmtica jurdica ptria, seguindo as lies da doutrina italiana, distingue o interesse primrio do secundrio. Interesse primrio o interesse pblico propriamente dito, o interesse do povo, do cidado. Interesse secundrio o interesse que a pessoa jurdica, responsvel pelo desenvolvimento da atividade administrativa, possa ter na condio de sujeito de direitos e obrigaes. Celso Antnio Bandeira de Mello lembra que a Administrao poderia, portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar pretenses bem-fundadas que os administrados lhes zessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exage285

LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1982. p. 63.

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rados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de despender o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo286. Ora, o princpio da nalidade no se coaduna com esse desiderato, dirigindo-se prioritariamente consecuo do interesse pblico primrio, sendo que a Administrao Pblica, ao prestigi-lo, poder at alvejar o interesse pblico secundrio, desde que no incompatvel com aquele. O princpio da nalidade, ainda nas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello uma inerncia do princpio da legalidade, na medida em que obriga o administrador pblico a buscar o escopo que melhor atenda aos anseios do cidado, ao passo que este (legalidade) submete sua gesto vontade expressa da lei. E conclui: O que explica, justica e confere sentido a uma norma precisamente a nalidade que a anima. A partir dela que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edio. Logo, na nalidade da lei que reside o critrio norteador de sua correta aplicao, pois em nome de um dado objetivo que se confere competncia aos agentes da Administrao287 (grifos nossos). 4.4. Princpio da razoabilidade Sabemos que o administrador pblico, por vezes, autorizado pela prpria norma administrativa a agir com certa discricionariedade, avaliando a convenincia e a oportunidade da deciso que pretende adotar. Nesses casos, impe-se a observncia deste primado, na medida em que sua opo
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 44. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 77.

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deve guardar proporo com o senso comum do povo. No seria razovel admitir-se a validade de uma deciso tomada em total desacordo com as idias constantes do seio da coletividade. Nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello, enunciase com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das nalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s nalidades da lei atributiva da discrio manejada288 (grifos nossos). 4.5. Princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade trata-se, na realidade, de um desdobramento do ltimo princpio, qual seja, o princpio da razoabilidade. Pelo primado da proporcionalidade, o administrador pblico deve abster-se de praticar atos alm daqueles efetivamente necessrios para o atendimento da nalidade pblica perseguida. Tal princpio aplica-se, por exemplo, aos casos de interveno do Estado na propriedade, ou quando regula, de alguma forma, as liberdades individuais. Assim que, v.g., o Estado afronta esse princpio quando desapropria uma rea maior do que aquela que necessita para a realizao de determinada obra pblica ou, ainda, quando aplica penalidade desproporcio288

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 79.

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nal falta cometida pelo servidor. Esse tipo de restrio como j vimos uma limitao da liberdade individual em benefcio do interesse pblico. Logo, quando o ato desvia-se dessa nalidade no h razo para subsistir. Mais uma vez, as preciosas lies de Bandeira de Mello lembram que o excesso acaso existente no limita em benefcio de ningum. Representa, portanto, apenas um agravo intil aos direitos de cada qual. Percebe-se, ento, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejvel so, desde logo, condutas ilgicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, alm de demonstrarem menoscabo pela situao jurdica do administrado, traindo a persistncia da velha concepo soberano-sdito (ao invs de Estado-cidado), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequao ao escopo legal289 (grifos nossos). 4.6. Princpio da motivao A Constituio Federal no relaciona o princpio da motivao entre os princpios explcitos. Todavia, segundo as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, podemos inferi-lo a partir dos enunciados constantes do pargrafo nico do art. 1 (segundo o qual todo poder emana do povo) e do inciso XXXV do art. 5 (que garante o direito apreciao judicial em caso de leso ou ameaa de direito). que o princpio da motivao reclamado quer como armao do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu das aes de quem gere negcios que lhe dizem respeito por serem titulares ltimos do poder, quer como direito individual a no se assujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que forem ajustadas s leis290.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 81. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 83.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro pensa da mesma forma: O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia no havendo mais espao para as velhas doutrinas que discutiam se sua obrigatoriedade alcanava s os atos vinculados ou s os atos discricionrios, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos291 (grifos nossos). A doutrina majoritria, portanto, entende que todo ato administrativo deve ser motivado. Tal concluso decorre do prprio Estado Democrtico de Direito, ao impor que o administrador indique os motivos que o levaram a cada comportamento. Alguns autores, entretanto, na linha do saudoso juspublicista Hely Lopes Meirelles, manifestam posio divergente. Armam que a motivao a regra, porm, em alguns casos, possvel que o ato no seja motivado. Mencionam, para justicar tal posio, o art. 50 da Lei n 9.784/99, que normatiza o procedimento administrativo na esfera federal, e citam, como exemplo, o ocupante de cargo em comisso, declarado por lei de livre nomeao e exonerao. Tal postura ainda tem sido adotada, infelizmente, na maioria das provas objetivas de concursos pblicos. 4.7. Princpio da impessoalidade Esse primado nada mais do que uma especicao, Administrao Pblica, do princpio da igualdade, insculpido no caput do art. 5 da Constituio Federal. A Carta Magna repetiu-o no caput do art. 37, quando versou, especicamente, sobre os princpios aplicveis ao regime administrativo.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 82.

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Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, deve-se impedir que, no desempenho das funes pblicas, realizem-se discriminaes odiosas, ou seja, discriminaes calcadas em critrios no aceitos pela sociedade, como, v.g., em razo de raa, de sexo, de credos religiosos, de ideologias polticas, entre outras. Assim, no desempenho das funes pblicas requer-se o tratamento indistinto a todos os administrados sem discriminaes, bencas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie292. Essa a impessoalidade no tratamento do administrado. O princpio da impessoalidade possui, ainda, um sentido voltado Administrao, pois no a pessoa fsica do agente que atua, mas o Estado, por ele representado. Assim, caso a atuao de um agente pblico, especicamente voltada a um administrado, lhe cause prejuzo, este poder intentar ao visando responsabilizar o Estado, e no apenas o agente, como adiante se ver. Alguns autores, na linha de Hely Lopes Meirelles, tratam os princpios da impessoalidade e da nalidade como sinnimos. Todavia, ao nosso ver, esses princpios possuem signicaes diversas, como tivemos a oportunidade de demonstrar. 4.8. Princpio da publicidade O princpio da publicidade indispensvel ao Estado Democrtico de Direito, na medida em que uma Administrao Pblica democrtica absolutamente incompatvel com a garantia de sigilo de seus atos.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo.12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 84.

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Por meio dele, assegurado ao cidado o acesso s informaes da Administrao sempre que deseje. Mais do que isso, a publicidade dos atos pblicos realizada, em regra, por meio da imprensa ocial requisito de eccia dos atos administrativos. isso que prescreve o inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal, in verbis: Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Por bvio, existem excees. Na esfera administrativa, o nico caso autorizado de sigilo ocorre quando este se apresenta imprescindvel segurana nacional, conforme dispe o mencionado inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal. 4.9. Princpios do devido processo legal e ampla defesa Na vigncia da Constituio Federal de 1988, o art. 5, em seus incisos LIV e LV, torna indiscutvel a exigncia da observncia destes dois primados: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (princpio do devido processo legal) e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (princpio do contraditrio e ampla defesa). O princpio do devido processo legal teve sua origem mundial em 1215, na Inglaterra, onde constava, de maneira implcita, da Magna Carta do Rei Joo Sem Terra. Somente em 1354 aparece de forma expressa, no art. 39 do mesmo diploma normativo. Surge, inicialmente, para tutelar o processo penal, como uma garantia dos nobres contra o Rei. Atualmente, aplica-se a todos os demais processos, inclusive ao procedimento administrativo. 468

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Por inuncia inglesa, o due process of law ou due process clause chega aos Estados Unidos da Amrica, ganhando uma dimenso innitamente superior quela como havia sido concebido, subdividindo-se em substantive due process e procedual due process. O primeiro pode ser entendido como o direito vida, liberdade e propriedade. O segundo mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele, visa-se a proteger a pessoa contra a ao arbitrria do Estado. Vislumbra-se, portanto, a aplicao da lei. No direito constitucional positivo brasileiro, o conceito de devido processo legal compreende, to-somente, o aspecto processual (procedual due process), estando o que os norteamericanos denominam de trplice garantia (substantive due process) tutelado por regras prprias. Mesmo nessa acepo ptria, o princpio do devido processo legal caracteriza-se pela sua excessiva abrangncia, quase que se confundindo com o prprio Estado de Direito. A partir da instaurao deste, todos passaram a se beneciar da proteo da lei contra o arbtrio do Estado. 4.10. Princpio da moralidade administrativa O princpio da moralidade est insculpido no caput do art. 37 da Constituio da Repblica. Por ele, exige-se que o procedimento administrativo se desenrole em conformidade de padres ticos prezveis, o que impe Administrao um comportamento escorreito, liso, honesto293, consoante com a moral, os bons costumes, as regras da boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade294.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 463. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 298.

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Em outras passagens (como no art. 85, inciso V, da Constituio Federal e na Lei n 8.666/93, que regula o procedimento licitatrio) a lei faz referncia, tambm, ao princpio da probidade administrativa. Alguns autores distinguem essas duas categorias; para ns, so praticamente sinnimas. Cremos que a repetio se deve ao fato de o termo moralidade, no mbito do direito administrativo, apresentar-se como conceito novo, institudo expressamente com a Constituio Federal de 1988, no se encontrando perfeitamente delimitado, o que j ocorre com a noo de probidade ou, mais especicamente, de improbidade administrativa. Aspecto importantssimo que, a partir da Constituio de 1988, a moralidade passou a ser elemento integrante do conceito de legalidade administrativa. Assim, ato administrativo imoral sinnimo de ato administrativo ilegal e, como tal, dever ser anulado pela Administrao ou pelo Poder Judicirio. O Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso lembra que Maurice Haouriou foi quem, por primeiro, dissertou a respeito do tema da moralidade administrativa, em termos de moral jurdica conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao (Prcis de droit administratif. Paris: Recueil Sirey, 1914)295. Neste diapaso tambm foi o entendimento do Ministro Celso de Mello, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.661-5-MA, ao armar que o princpio da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devam pautar o comportamento dos rgos e agentes governamentais296.
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STF RE n 206.889-6-MG, Rel. Ministro Carlos Velloso. DJ 13.06.1997. STF ADI n 2.661-5-MA, Rel. Ministro Celso de Mello. DJ 23.08.2002. p. 70.

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E, insistindo na deciso do Ministro Marco Aurlio que expusemos quando iniciamos este tpico sobre os princpios da Administrao Pblica, o agente pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar297. 4.11. Princpio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos O Direito brasileiro reconhece e regulamenta a atuao dos tribunais administrativos. Todavia, diferentemente do que ocorre na maioria dos pases do mundo, que seguem a escola francesa, as decises emitidas por esses tribunais no possuem o condo de fazer coisa julgada. Assim que, enquanto nesses pases as decises sobre assuntos de competncia desses tribunais so irrecorrveis, no permitindo o acesso posterior ao Poder Judicirio, o mesmo no se d em nosso sistema jurdico. Pelo princpio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos, nenhuma deciso de qualquer rgo ou entidade administrativa ser excluda de apreciao pelo Poder Judicirio se o administrado assim desejar cabendo sempre a ele (Judicirio) a ltima palavra sobre qualquer demanda instaurada. o que se denomina sistema de jurisdio una. Destarte, o acesso ao Poder Judicirio, em nosso direito, amplo e pode se dar a qualquer tempo, independentemente do esgotamento prvio das vias administrativas. Assim, posso recorrer imediatamente a esse Poder, quando houver qualquer leso ou to-somente a ameaa a direito. A exceo para essa regra encontra-se insculpida no pargrafo 1 do art. 217 da Constituio Federal, que dispe: O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s
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STF 2 Turma RExtr. n 160.381-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio Mello. RTJ 153/1030.

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competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei. 4.12. Princpio da responsabilidade do Estado por comportamentos administrativos Denomina-se responsabilidade civil a obrigao imposta a uma pessoa de ressarcir os danos causados a outra. A responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios pblicos est insculpida no pargrafo 6 do art. 37 da Constituio Federal e difere-se daquela que se aplica aos particulares. A responsabilidade civil ou patrimonial do Estado mais drstica do que aquela que incide sobre os particulares. Estes apenas so chamados a responder pelos danos quando atuam com culpa, ou seja, a prtica de atos com negligncia, imprudncia ou impercia, ou quando agem com dolo, que a vontade de causar o dano ou ter assumido o risco de provoc-lo. Contra o Estado no necessrio, em regra, demonstrarse a existncia de culpa ou dolo, da falar-se que o Estado responde objetivamente, ou seja, no h que se olhar para os ingredientes subjetivos do agente causador do dano, bastando a relao causal existente entre a ao do Poder Pblico e o resultado obtido. O sofredor do dano, portanto, no ter que fazer outras demonstraes, alm da existncia desse nexo de causalidade. O Poder Pblico, por sua vez, poder provar que, ao contrrio do pretendido pela vtima, foi esta quem na verdade provocou o dano, agindo de forma culposa ou, at mesmo, dolosa. Todavia, no conseguindo fazer prova do dolo ou da culpa do particular, o Estado responder por tal prejuzo. Ele responde, portanto, pelo s fato de ter atuado. Porm, no caso da omisso, que tambm acarreta a responsabilidade da Administrao Pblica, no basta a simples ocorrncia do dano, sendo necessria a existncia do elemento subjetivo culpa. 472

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O tema da responsabilidade civil do Estado ser estudado no subttulo prprio, sendo necessrias, neste subttulo destinado principiologia da Administrao Pblica, apenas essas breves noes. 4.13. Princpio da ecincia A explicitao da ecincia como princpio da Administrao Pblica ocorreu com a edio da Emenda Constitucional n 19, de junho de 1998, que introduziu-a no caput do art. 37. A procura da ecincia uma tnica do Estado moderno. Antes da denominada Reforma Administrativa, a Constituio da Repblica impunha obstculos de difcil remoo para a aplicao de polticas voltadas para a cobrana de desempenho do servio pblico e para a racionalizao das despesas. O objetivo da incluso da ecincia como princpio constitucional expresso permitir que a Administrao oferea ao cidado mais servios, com melhor qualidade, em menor tempo. Objetiva-se, ainda, a reduo de custos, na medida em que se promove a contnua reviso e aperfeioamento das rotinas e processos de trabalho, simplicando procedimentos, desburocratizando e estabelecendo metas e indicadores de desempenho e de satisfao do cidado. Podemos dizer, assim, que a incluso da ecincia como princpio expresso da Administrao Pblica teve por nalidade primordial solucionar duas ordens de questes, a saber: a) controle da eccia e da ecincia da gesto oramentria, prevista no inciso II do art. 74 da Constituio Federal, e; b) otimizar o desempenho da Administrao, por meio da substituio de mtodos obsoletos por modernos, calcados nos resultados que os potenciais humanos e de materiais da Administrao possam oferecer, a partir do que dispe o pargrafo 8 do art. 37, e o inciso III do art. 41 da Constituio Federal. 473

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Cabe uma ressalva, contudo, oportunamente trazida por Di Pietro: A ecincia princpio que se soma aos demais impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito (grifos nossos)298. 4.14. Princpio da segurana jurdica O princpio da segurana jurdica, embora no expresso em nenhum dispositivo constitucional, algo inerente prpria idia de Direito, de sorte que, sem ele que talvez o mais importante dos Princpios Gerais do Direito a prpria ordem jurdica perderia a razo de ser. Aplicado ao mbito da Administrao Pblica, visa a impedir que a nova interpretao da norma administrativa retroaja para alcanar fatos pretritos. Isso porque, apesar da norma jurdica (sentido da lei) poder modicar-se sem que haja a alterao da lei (suporte fsico de signicao) em virtude da evoluo dos fatos e dos valores, este novo entendimento no pode retroagir, incidindo sobre acontecimentos j consumados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro anota que a segurana jurdica tem muita relao com a idia de respeito boa-f. Se a Administrao adotou determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea interpretao. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretao adotada em carter uniforme para toda a Administrao, evidente que a sua boa-f deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 84.

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admissvel que o administrado tenha seus direitos utuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo. Isso no signica que a interpretao da lei no possa mudar; ela freqentemente muda como decorrncia e imposio da prpria evoluo do direito. O que no possvel faz-la retroagir a casos j decididos com base em interpretao anterior, considerada vlida diante das circunstncias do momento em que foi adotada199. 5. AGENTES PBLICOS A expresso agente pblico utilizada para designar todo aquele que se encontre no cumprimento de uma funo estatal, quer por represent-lo politicamente, por manter vnculo de natureza prossional com a Administrao, por ter sido designado para desempenhar alguma atribuio ou, ainda, por tratar-se de concessionrio, permissionrio ou delegatrio de servio pblico. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. Por isto, a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos da Administrao Direta dos trs poderes, os servidores das autarquias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e sociedades de economia mista nas distintas rbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, os delegados de funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao civil de servios e os gestores de negcios pblicos. Ainda conforme as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, so necessrios dois requisitos para caracterizarse o agente pblico: desempenhar atividade de natureza
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 85.

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estatal (requisito objetivo) e investidura (requisito subjetivo). Assim que, com vista preservao da Administrao Pblica, so tidos por vlidos os atos praticados por agente que, embora investido irregularmente, sua situao demonstrava aparente regularidade. a teoria do funcionrio de fato ou agente pblico de fato. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello d notcia da antigidade do entendimento sobre a validade dos atos do funcionrio de fato, ao relatar que Brbario Filipe, escravo fugitivo situao esta que obviamente no deu a conhecer , pediu e obteve a funo de pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como pretor foram considerados vlidos no Direito dos Imperadores300. 5.1. Classicao dos agentes pblicos O tema das classicaes sempre dos mais controvertidos dentro da dogmtica. Conforme j mencionamos quando versamos acerca da classicao das normas constitucionais, uma classicao jurdica dever levar em conta o dado jurdico por excelncia, que a norma jurdica, ponto de partida indispensvel de qualquer classicao que pretenda ser realizada301. Desta forma, a classicao dos agentes pblicos que ora apresentamos leva em conta as caractersticas que lhes foram atribudas pela Constituio Federal, bem como a natureza do vnculo que mantm com o Poder Pblico. No podemos, porm, considerar essas informaes exatamente da maneira como foram sistematizadas pelo legislador

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. pp. 219-20. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. pp. 320-1

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constituinte, em virtude do enorme grau de impreciso que permeia o discurso legislativo, sobre o qual vimos nos reportando desde o primeiro captulo desta obra. Como exemplo dessa atecnia podemos mencionar o pargrafo 4 do art. 39 da Carta Poltica que, inserto no Captulo que leva a rubrica Dos servidores pblicos, faz referncia ao subsdio recebido pelo detentor de mandato eletivo e pelos Ministros e Secretrios Estaduais e Municipais. Por certo esses agentes no so servidores pblicos. Os agentes pblicos, assim, segundo classicao por ns elaborada a partir de critrios lgico-cientcos, sero divididos em trs grandes grupos, a saber: a) agentes polticos; b) agentes prossionais, e; c) particulares colaboradores. Examinemos um a um. 5.1.1. Agentes polticos Os agentes polticos so os titulares de cargo eletivo, alm dos auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo. Estes, os Ministros e Secretrios de Estado, nomeados e exonerados livremente por aqueles. So agentes polticos: o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, os Governadores e Vice-Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os Prefeitos e respectivos vices, alm dos Ministros e Secretrios de Estado, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores. Alm desses, devem-se acrescentar os Juzes de Paz, eleitos dentre cidados brasileiros com idade mnima de 21 (vinte e um) anos, nos termos da alnea c do inciso VI do art. 14, desde que implementada a Justia de Paz, conforme prevista no inciso II do art. 98, ambos da Carta Federal. Note-se que, nesses casos, o vnculo que entretm com o Estado consiste em um liame de natureza poltica, fruto do exerccio de sua cidadania (capacidade para votar e ser vota477

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do), e no decorrente de qualquer tipo de habilitao tcnica ou prossional. Assim, ndo o prazo de durao do mandato eletivo, esses polticos deixaro os cargos que ocupam que, obviamente, sero preenchidos pelos novos candidatos eleitos, admitida a hiptese de reeleio, restrita legislatura subseqente para os cargos executivos. Essa conceituao de agente poltico tambm adotada por Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Digenes Gasparini, entre outros. O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, no entanto, oferece-nos uma classicao de agentes polticos um pouco mais abrangente. Em suas palavras, agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais, e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio302 (grifos nossos). Destarte, segundo essa acepo, os Magistrados, Promotores e Procuradores de Justia (membros do Ministrio Pblico) e os Ministros e Conselheiros dos Tribunais e Conselhos de Contas seriam classicados como agentes pblicos, na espcie agentes polticos, classicao que, atualmente, vem perdendo fora, pelo fato desses agentes no realizarem atividades que, cienticamente, possam ser denominadas polticas. Corroborando nossa tese, lembramos as lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro quando arma: Essas funes polticas cam a cargo dos rgos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mos do Poder Executivo, e, em parte, do Legislativo;
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 72.

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no Brasil, a participao do Judicirio em decises polticas praticamente inexiste, pois a sua funo se restringe, quase exclusivamente, atividade jurisdicional sem grande poder de inuncia na atuao poltica do Governo, a no ser pelo controle a posteriori. O mesmo se diga com relao aos membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, o primeiro exercendo uma das funes essenciais justia, ao lado da Advocacia Geral da Unio, da Defensoria Pblica e da Advocacia, e o segundo, a funo de auxiliar do Legislativo no controle sobre a Administrao. Em suas atribuies constitucionais nada se encontra que justique a sua incluso entre as funes de governo; no participam, direta ou indiretamente, das decises governamentais. No basta o exerccio de atribuies constitucionalmente designadas para que se considere como agente poltico aquele que as exerce303 (grifos no original). 5.1.2. Agentes prossionais Por agentes prossionais pretendemos designar todos aqueles que colocam seus servios disposio do Poder Pblico, exercendo atividade de natureza prossional e sob vnculo de dependncia, mediante contraprestao pecuniria mensal paga pelo exerccio desse ofcio. Essa segunda espcie de agentes pblicos abarca cinco subespcies, a saber: a) servidores pblicos; b) servidores vitalcios; c) empregados pblicos; d) agentes temporrios, e; e) agentes militares. 5.1.2.1. Servidores pblicos Os servidores pblicos so aqueles que mantm um vnculo de natureza institucional com o Estado, ocupando cargos
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 417.

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pblicos na Administrao Direta de Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, bem como em suas entidades possuidoras de regime jurdico de Direito Pblico, quais sejam, autarquias e fundaes pblicas. 5.1.2.2. Servidores vitalcios A doutrina tradicional diverge quanto a melhor maneira de classicar-se os Magistrados, Promotores e Procuradores de Justia, alm dos Ministros e Conselheiros dos Tribunais e Conselhos de Contas. Conforme j tivemos a oportunidade de demonstrar, segundo as lies do saudoso Hely Lopes Meirelles, seriam agentes polticos. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antnio Bandeira de Mello, entre outros, tratar-se-iam de servidores pblicos. Com a devida vnia dos grandes juspublicistas ptrios, cremos que as solues apontadas no se apresentam como a melhor maneira para o deslinde da questo. Isso porque, por mais que nos esforcemos, esses agentes pblicos jamais se enquadraro, perfeitamente, em uma ou outra categoria. Nunca podero ser tidos por agentes polticos, pois o vnculo que detm com o Estado no provm de liame de cidadania, fruto do exerccio democrtico. Tambm no podero ser considerados servidores pblicos por possurem as prerrogativas prprias da vitaliciedade e inamovibilidade, alm de formas de acesso peculiares, como a obrigatoriedade do concurso pblico de provas e ttulos para o ingresso em primeiro grau, as nomeaes pelo Chefe do Executivo para os Tribunais superiores e para o Supremo Tribunal Federal, algumas delas, ainda, dependendo de aprovao pelo Senado Federal, alm das eleies, dentre membros do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, para a composio do Tribunal Superior Eleitoral, conforme detalharemos no captulo destinado ao estudo do Poder Judicirio. Por essas razes, sugerimos a criao de uma subespcie especca para abarcar esses agentes pblicos. Situados dentro da categoria dos agentes prossionais, em virtude do vnculo de natureza prossional, carter no eventual e relao de dependn480

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cia que mantm com o Estado, os servidores vitalcios podem ser conceituados como os agentes que mantm liame de natureza institucional com o Poder Pblico, ocupando cargos de natureza tcnico-cientca no primeiro escalo dos Poderes da Repblica, a partir de diretrizes detalhadas no prprio Texto Constitucional. 5.1.2.3. Empregados pblicos Os empregados pblicos, tradicionalmente, ativamse nas empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas possuidoras de regime jurdico de Direito Privado. Todavia, com o nal do Regime Jurdico nico, anteriormente exigvel aos servidores das entidades detentoras de regime de Direito Pblico, promovido pela Emenda Constitucional n 19/98, tambm podero ser encontrados nos entes da Administrao Direta, bem como nas autarquias e fundaes pblicas com regime de Direito Pblico. Ocupam empregos pblicos possuindo, assim, vnculo de natureza contratual com o Estado, fundado no regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT. A contratao de empregados pblicos para as pessoas jurdicas sujeitas a regime de Direito Pblico da Administrao Federal foi regulamentada com a edio da Lei n 9.962, de 22 de fevereiro de 2000. 5.1.2.4. Agentes temporrios Os agentes temporrios so pessoas contratadas pelo Poder Pblico, sob o vnculo da Consolidao das Leis do Trabalho, para o desempenho de atividades transitrias, de carter emergencial ou no, desde que comprovadas razes de excepcional interesse pblico, conforme estabelecido em lei. Tal entendimento decorre do disposto no inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica. Com a nalidade de regulamentar a contratao desses agentes na rbita federal, foi editada a Lei Federal n 8.745, de 481

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9 de dezembro de 1993, com alteraes promovidas pela Lei n 9.849, de 26 de outubro de 1999. A contratao de agentes temporrios, nos termos do art. 1 da Lei n 8.745/93, poder ser realizada pela Administrao Federal Direta, suas autarquias e fundaes pblicas. O art. 2 do diploma legal em exame traz o rol de atividades que podem ser objeto desta forma de contratao: a) assistncia a situaes de calamidade pblica; b) combate a surtos endmicos; c) realizao de recenseamentos e outras pesquisas estatsticas pelo Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica IBGE; d) admisso de professor substituto e visitante; e) admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro; f) atividades industriais ou encargos temporrios de obras e servios de engenharia das Foras Armadas; g) atividades nalsticas de seu Hospital; h) identicaes e demarcaes desenvolvidas pela Fundao Nacional do ndio Funai; i) anlise e registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI; j) atividades de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados segurana de sistemas de informaes realizadas pelo Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurana das Comunicaes Cepesc; l) vigilncia e inspeo, relacionadas defesa agropecuria, no mbito do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situaes emergenciais ligadas ao comrcio internacional; m) atividades desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia Sivam e do Sistema de Proteo da Amaznia Sipam, e; n) atividades tcnicas especializadas, no mbito de projetos voltados para o alcance de objetivos estratgicos previstos no Plano Plurianual. Os agentes temporrios, ainda, no ocupam cargos nem empregos. Desempenham funes, que se apresentam como um plexo de atribuies, o que se justica em virtude do carter precrio de sua contratao. 482

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5.1.2.5. Agentes militares Finalmente, os agentes militares so aqueles que mantm vnculo, permanente ou temporrio, com as Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, nos termos do pargrafo 3 do art. 142 da Carta Poltica de 1988, bem como os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territrios, nos termos do art. 42 do mesmo Diploma. A retribuio pecuniria devida aos militares integrantes das Foras Armadas ser o subsdio, nos termos do inciso VIII do art. 142 da Constituio Federal. 5.1.3. Particulares colaboradores Esta ltima categoria composta por aqueles que exercem funo pblica sem, contudo, passarem a fazer parte do aparato estatal, o que pode dar-se com ou sem carter remuneratrio, dividindo-se em trs grupos, a saber: a) agentes honorcos; b) delegatrios de servios pblicos, e; c) gestores voluntrios. 5.1.3.1. Agentes honorcos Por agentes honorcos designam-se as pessoas fsicas que representam o Estado no desempenho de atribuies de carter relevante, geralmente em virtude de imposio legal. Exercem, assim, munus publico e, em regra, no so remunerados pela execuo dessas atividades. Como exemplo, podemos mencionar os jurados, os membros das Mesas eleitorais, os conscritos, os comissrios de menores, os conciliadores judiciais e os integrantes de comisses ou grupos de trabalho. 5.1.3.2. Delegatrios de servios pblicos Os delegatrios de servios pblicos so os particulares para quem o Estado, por ato ou contrato, transfere a responsa483

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bilidade pela execuo de servios pblicos. de se ressaltar que a titularidade do servio continua pertencendo ao Estado. Isto se d por meio do regime jurdico das concesses, permisses ou autorizaes, alm da hiptese de delegao (stricto sensu) de funo ou ofcio pblico, como ocorre com os agentes notariais e de registro (tabelies), nos termos do art. 236 da Constituio Federal. 5.1.3.3. Gestores voluntrios Os gestores voluntrios so todos aqueles que assumem a gesto da coisa pblica, em situaes de emergncia ou calamidade, geralmente at a chegada do Poder Pblico. Nada impede, contudo, que continuem auxiliando as autoridades pblicas, como ocorre na hiptese de resgate de vtimas de desmoronamentos. Como exemplo clssico desta subespcie de agentes pblicos, podemos citar a Defesa Civil, que atua, v.g., nos casos de desastres, incndios, enchentes ou epidemias. 5.2. Cargo, emprego e funo pblica Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua cargos como as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei, salvo quando concernentes aos servios auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resoluo, da Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma ou de outra destas Casas. Os servidores titulares de cargos pblicos submetem-se a um regime especicamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime estatutrio ou
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 226.

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institucional; logo, de ndole no-contratual304 (grifos no original). A expresso emprego, todavia, surge quando se inicia a contratao de servidores sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, o cargo designa a menor unidade de competncia ocupada por aquele que possui vnculo institucional (legal) com o Estado, ao passo que emprego refere-se unidade ocupada por quem possui vnculo de emprego (contratual). J as funes pblicas, no atual sistema constitucional, abarcam dois tipos de situaes: a) um rol de atribuies a ser desempenhado pelos agentes temporrios, para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, conforme dico do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, e; b) funes de conana, conforme disposio do inciso V do art. 37 da Constituio Federal, que sero exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinando-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento. Caracterstica peculiar da funo que jamais um servidor pode estabilizar-se nela, como ocorre com os cargos, o que se justica em virtude do carter precrio de seu acesso. 5.3. Acessibilidade a cargos, empregos e funes pblicas O inciso I do art. 37 da Constituio Federal de 1988 estabelece que os cargos, empregos e funes pblicas podem ser exercidos por brasileiros natos ou naturalizados, e tambm por estrangeiros, de acordo com regulamentao estabelecida em lei. A investidura, tanto em cargo pblico como em emprego pblico, depende de aprovao em concurso pblico, salvo car485

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gos em comisso, de livre nomeao e exonerao, nos termos do inciso subseqente. Do exposto, depreende-se que o concurso pblico conditio sine qua non para o exerccio do cargo ou do emprego pblico. Todavia, concurso pblico e provimento do cargo ou emprego pblico so realidades jurdicas completamente distintas. O exame atento do inciso I do art. 37 evidencia que a lei dispor sobre os requisitos necessrios queles que pretendam preencher os cargos, empregos ou funes pblicas. Isto se justica pelo fato de que determinadas atividades, em razo de sua complexidade, apenas podero ser exercidas por prossionais habilitados, sob pena de os candidatos no terem competncia para o seu exerccio. o caso, v.g., de concurso pblico para o provimento de cargo de mdico ou de promotor de justia. Se os candidatos aprovados no comprovarem, no ato da posse, a colao de grau nos cursos de Medicina e Cincias Jurdicas, respectivamente, no podero exercer os cargos, ante a inegvel incompetncia que tero para desenvolverem as atividades que a sociedade deles espera. Celso Ribeiro Bastos, ao discorrer sobre essas exigncias legais para o provimento do cargo, arma que as mesmas no podero conter tratamento discriminatrio, lesivo ao princpio da isonomia. E conclui: Os requisitos admissveis so somente os contemplados na prpria lei, sendo inaceitveis quaisquer novas exigncias acrescidas por via de decreto ou edital305. J o inciso II, que trata da indispensabilidade do concurso pblico, no traz qualquer restrio inscrio de candidatos. Desta forma, o acesso ao concurso pblico no poder ser negado a ningum. Se algum advogado, por absurdo, entender

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 331.

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que deve inscrever-se e participar do processo seletivo para o provimento de cargos de professor de educao bsica, no h nada que o impea de faz-lo, por absoluta falta de previso legal. certo que, em sendo aprovado, no poder ser empossado no mesmo, pois no conseguir comprovar que possui os conhecimentos cientcos necessrios para desempenh-lo satisfatoriamente. As exigncias legais a que se refere o art. 37, inciso I, da Carta Magna, portanto, dizem respeito ao provimento do cargo, que se d no ato da posse, e no inscrio para o concurso pblico. 5.4. Proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas Os incisos XVI e XVII do art. 37 da Carta Magna dispem sobre a proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas que, alm de abranger os trs poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) das quatro esferas federadas (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios), tambm se estende s entidades da Administrao Pblica indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). A Constituio Federal excepcionou, no entanto, trs situaes em que, havendo compatibilidade de horrios, poder haver acumulao. So elas: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor e um tcnico-cientco, e; c) a de dois cargos ou empregos privativos de prossionais de sade, com prosses regulamentadas. importante enfatizar a nova redao da alnea c do inciso XVI do art. 37 da Constituio Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n 34, de 13 de dezembro de 2001. At ento, a acumulao remunerada de cargos e empregos era possvel apenas quando se tratasse de dois cargos privativos de mdico. Com a alterao constitucional, o dispositivo 487

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passa a beneciar, tambm, os demais prossionais da rea de sade, como enfermeiros, psiclogos, fonoaudilogos, odontlogos, sioterapeutas entre outros. H, ainda, a possibilidade de acumulao do servidor investido em mandato de Vereador, a teor do disposto no art. 38, inciso III, que perceber as remuneraes do cargo ou emprego e o subsdio do mandato, desde que haja compatibilidade de horrios. No havendo possibilidade do exerccio concomitante, dever exercer o mandato de vereador e optar pelo subsdio ou pela remunerao do cargo ou emprego, consoante a regra do inciso II, aplicvel ao investido em mandato de prefeito. 5.5. Estabilidade e vitaliciedade A estabilidade consiste na proteo assegurada pela Constituio Federal ao servidor pblico contra o desligamento arbitrrio. a garantia da permanncia no servio pblico, o que ocorre aps trs anos de efetivo exerccio, conforme dico do art. 41da Carta da Repblica. H, contudo, algumas situaes nas quais o servidor estvel poder perder o cargo, disciplinadas nos trs incisos do pargrafo 1 do art. 41 e no pargrafo 4 do art. 169 da Constituio Federal, a saber: a) sentena judicial transitada em julgado; b) processo administrativo, assegurada ampla defesa; c) avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa, e; d) atender ao limite de gastos com pessoal imposto pelas Leis Complementares nos 96 e 101, bem como pela Lei n 9.801/99 (cinqenta por cento da receita corrente lquida para a Unio e sessenta por cento para os demais entes federados), desde que ato normativo de cada um dos Poderes especique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. importante lembrar que, quando da promulgao da Constituio da Repblica, adquiria-se a estabilidade aps dois anos de efetivo exerccio, sendo o prazo estendido pela Emenda Constitucional n 19/98. 488

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A Lei Federal n 8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico aplicvel aos servidores pblicos federais, prev, em seu art. 20, o perodo de vinte e quatro meses para o estgio probatrio, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objetos de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: a) assiduidade; b) disciplina; c) capacidade de iniciativa; d) produtividade, e; e) responsabilidade. A controvrsia surge com a edio da Emenda Constitucional n 19/98 que, conforme mencionado, alterou de dois para trs anos o perodo para aquisio da estabilidade. Estaria, assim, revogado o art. 20 da Lei Federal n 8.112/90 que, elaborada luz da Constituio Federal originria, previu o estgio probatrio com durao de vinte e quatro meses? Ou a alterao do prazo para aquisio da estabilidade no interferiria no perodo designado para o estgio probatrio, na medida em que os dois institutos jurdicos possuiriam autonomia? Corroborando o entendimento da melhor doutrina, a Advocacia-Geral da Unio publicou a Portaria n 342/AGU, de 7 de julho de 2003, estabelecendo que a ampliao do prazo para a aquisio da estabilidade revoga o perodo de vinte e quatro meses xado pela Lei Federal n 8.112/90 para a durao do estgio probatrio. Em parecer exarado em 22 de abril de 2004, o Consultor-Geral da Unio, Manoel Lauro Volkmer de Castilho, lembrou que mesmo admitindo que estabilidade e estgio conrmatrio constituem institutos diversos e com nalidades distintas servem eles a um objetivo comum. De fato, a estabilidade no servio pblico (ou a garantia de permanncia) conquanto seja um direito do servidor aps cumprido o perodo de 3 anos, constitui uma garantia aos cidados de que o servidor no ser objeto de presses ou inuncias hierrquicas, polticas, de convenincia ou interesse. Nesse sentido a garantia da estabilidade sobretudo relacionada ontologicamente ao interesse pblico muito mais do que ao interesse pessoal do servidor. 489

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Arma, ainda, que da mesma vertente surge a necessidade do estgio probatrio do servidor, para lhe aferir tanto a aptido para o servio pblico quanto e principalmente para a conabilidade da permanncia nele, efeito que se reete obviamente na proteo do interesse dos cidados, aqui convergente com o da estabilidade. E conclui: Nessa linha, quando a Constituio estabeleceu perodo maior para a aquisio da estabilidade, deixou entender que o direito do servidor para garantia do cidado insistase caria sujeito a exigncia maior, logicamente estabeleceu tambm extenso do perodo de prova306. Todavia, em 25 de agosto de 2004, julgando o Mandado de Segurana n 9.373/DF, a 3 Seo do Superior Tribunal de Justia STJ, por unanimidade, entendeu que estgio probatrio e estabilidade so institutos distintos. Em seu relatrio, a Ministra Laurita Vaz asseverou que o estgio probatrio, disciplinado pelo art. 20 da Lei Federal n 8.112/90, tem por nalidade avaliar a capacidade do servidor para o exerccio de cargo pblico por meio dos critrios estabelecidos em lei, supramencionados. A estabilidade, por sua vez, prevista no pargrafo 4 do art. 41 da Constituio Federal, tem como objetivo conferir ao servidor o direito permanncia no cargo para o qual foi aprovado e s pode ser alcanada ao nal de trs anos de exerccio efetivo, aps avaliao de desempenho, realizada por comisso especial constituda para essa nalidade. A relatora asseverou que a EC 19/98 no revogou o prazo de vinte e quatro meses previsto no Estatuto dos servidores pblicos da Unio. Recordou, tambm, que a controvrsia sobre os dois institutos estgio e estabilidade foi dirimida pelo Executivo em parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, em parte citado em seu relatrio: A estabilidade tem como caracterstica principal o critrio objetivo, isto ,
AGU Processo n 00404.002415/2004-15 DOU 16.07.2004.

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o decurso do tempo, enquanto o estgio probatrio o critrio subjetivo: aferio de aptido e capacidade do servidor para o cargo. O ministro Hlio Quaglia asseverou que no possvel equiparar dois institutos distintos por meio de atos normativos, mas to-somente pela via legislativa307. Note-se que o problema est longe de ser solucionado, exigindo, para tanto, manifestao do Supremo Tribunal Federal STF ou alterao do art. 20 da Lei Federal n 8.112/90. Faz-se importante ressaltar que estabilidade no se confunde com vitaliciedade. Esta, consiste na prerrogativa conferida a Magistrados e membros do Ministrio Pblico de no perderem seu cargo, seno por deciso judicial transitada em julgado, que, em primeira instncia, tambm se adquire ao nal do estgio probatrio sendo, nesses casos, de dois anos de efetivo exerccio na carreira. 5.6. Formas de provimento Na lio de Hely Lopes Meirelles, provimento o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular (grifos no original)308. A Constituio Federal prev trs hipteses de provimento dos cargos pblicos: efetivo, vitalcio e em comisso. Denomina-se provimento efetivo aquele originado de nomeao por concurso pblico, assegurado o direito estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, do qual somente poder ser desligado nas hipteses previstas nos trs incisos do pargrafo 1 do art. 41 e naquela mencionada no pargrafo 4 do art. 169, j citadas no subttulo anterior.
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STJ MS 9.373/DF Informativo 27.08.2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 392.

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O provimento vitalcio se d mediante nomeao para cargo pblico, assegurada a permanncia neste, que apenas poder ser interrompida por sentena judicial transitada em julgado. As nicas trs hipteses esto previstas na Constituio Federal e aplicam-se aos Magistrados, nos termos do inciso I do artigo 95, Promotores e Procuradores de Justia, consoante a alnea a do pargrafo 5 do art. 128, e aos Ministros dos Tribunais de Contas, conforme dispe o pargrafo 3 do art. 73. Finalmente, d-se o provimento em comisso mediante nomeao, independentemente da realizao de concurso pblico e em carter precrio, nos casos especcos designados pela lei. So cargos de livre nomeao e exonerao, destinados exclusivamente para o desempenho de funes de direo, chea e assessoramento, conforme dispem os incisos II e V do art. 37 da Constituio da Repblica. 5.7. Vencimento, remunerao e subsdio Vencimento, remunerao e subsdio so as espcies de vantagens pecunirias que beneciam o servidor. O vencimento consiste na retribuio-base, xada em lei, a que faz jus o servidor, mensalmente, pelo desempenho das atribuies inerentes ao seu cargo. Assim, o vencimento do servidor corresponde ao padro ou valor de referncia do cargo que, necessariamente, deve advir de lei em sentido estrito. Por remunerao entende-se o conjunto de vencimento e demais vantagens pecunirias (graticaes e adicionais) que a compem. Ressalte-se que, em razo de sua natureza compensatria, tem-se entendido que as indenizaes no compreendem a remunerao, na medida em que no se constituem em efetivo acrscimo patrimonial. A Constituio Federal de 1988, com a nova redao que deu a alguns dispositivos a Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, traz de volta a modalidade de subsdio, como forma de retribuio pecuniria pelo exerccio de certos cargos. 492

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No pargrafo 4 de seu art. 39 dispe: O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio xado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer graticao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. O inciso X do art. 37 exige lei especca para a xao da remunerao e subsdio dos servidores, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. J o inciso XI, com redao dada pela Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, prescreve que a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos. Nos termos do pargrafo 11 do art. 37, inserido pela Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, no sero computadas, para efeito desses limites remuneratrios, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. 493

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E, nos termos do pargrafo 12 do mesmo dispositivo, inserido igualmente pela EC n 47/05, ca facultado aos Estados e ao Distrito Federal xar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores308-A. Digenes Gasparini, com fundamento nesse e outros dispositivos que tratam da retribuio por subsdio, traz um rol daqueles agentes que podem receber esse tipo de prestao: Presidente, Vice e Ministros de Estado (art. 49, VIII), Governadores, Vices e Secretrios Estaduais (art. 28, 2), Prefeitos, Vices e Secretrios Municipais (art. 29, V), Senadores e Deputados Federais (art. 49, VII), Deputados Estaduais (art. 27, 2), Deputados Distritais (art. 39, 4), Vereadores (art. 29, VI), Ministros do STF (art. 48, XV), Ministros dos Tribunais Superiores (art. 96, II, b), Desembargadores e juzes (art. 96, II, b), membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, c), Advogados da Unio, Defensores Pblicos, Procuradores do Estado e do Distrito Federal (art. 135), agentes militares (art. 144, 9), Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 3), Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 75 c/c art. 73, 3) e servidores organizados em carreira (art. 39, 8)309. Entre os servidores organizados em carreira, ressalte-se o pagamento por subsdio aos servidores ocupantes de cargos
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As Leis Federais nos 11.143/05 e 11.144/05 regulamentam o dispositivo, xando o teto remuneratrio em R$ 21.500,00, retroativo a 1 de janeiro de 2005, e R$ 24.500,00, a partir de 1 de janeiro de 2006, aplicveis aos Ministros do STF e ao Procurador-Geral da Repblica. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 172.

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das carreiras policiais, conforme determinao do pargrafo 9 do art. 144 da Constituio Federal. 5.8. Aposentadoria do servidor Aposentadoria o direito do servidor inatividade remunerada, em virtude da ocorrncia de um infortnio que o torne inapto para o trabalho, ou por j haver dado sua parcela de contribuio sociedade. Segundo as lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito inatividade remunerada, assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exerccio no servio pblico e no cargo, idade mnima e tempo de contribuio. Da as trs modalidades de aposentadoria: por invalidez, compulsria e voluntria310. At a edio da Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, a aposentadoria dos servidores pblicos era custeada integralmente com recursos provenientes exclusivamente do Estado, sem qualquer participao do servidor. A referida Emenda passou a prever a possibilidade de o servidor contribuir no custeio da previdncia, o que acabou por tornar-se regra obrigatria, a todos imposta, a partir da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998. O regime de previdncia social pois, deve ser entendido, nas lies de Di Pietro, semelhana do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuio, com vistas cobertura de riscos futuros. Os segurados contribuem compulsoriamente, mas nem todos usufruem dos benefcios, porque nem sempre se caracteriza a situao de risco coberta pela previdncia social311 (grifos nossos).
310

311

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 446. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 447.

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5.8.1. Modalidades de aposentadoria A Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, apesar de estabelecer novas regras para a concesso do benefcio, manteve as trs modalidades de aposentadoria consagradas pelo art. 40 da Constituio Federal originria, quais sejam, por invalidez, compulsria e voluntria. D-se a aposentadoria por invalidez, quando o servidor, em razo de acidente, molstia ou doena, torna-se inapto para o trabalho. A aposentadoria por invalidez ser com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei. Essa a redao do inciso I do pargrafo 1 do art. 40 da Constituio Federal que disciplina o assunto. A aposentadoria compulsria, prevista no inciso subseqente (inciso II do pargrafo 1 do art. 40), ocorre quando o servidor, homem ou mulher, completar setenta anos de idade e dar-se- com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Finalmente, temos a hiptese de aposentadoria voluntria. Esta hiptese ocorre quando o servidor, que comprove dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, requer Administrao a passagem para a inatividade. Exige-se, no entanto, a observncia de mais algumas condies: a) para a aposentao com proventos integrais necessrio, ainda, que, se homem, o servidor comprove 60 anos de idade e 35 de contribuies, ou, quando mulher, 55 anos de idade e 30 de contribuies Previdncia, e; b) para a aposentao com proventos proporcionais exige-se 65 ou 60 anos de idade, conforme tratem-se de homens ou mulheres. A Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, no entanto, limitou a integralidade dos proventos de aposentadoria ao valor estabelecido como teto para o regime geral de 496

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Previdncia Social disciplinado pelo art. 201 da Constituio da Repblica que, nos termos do art. 5 da referida Emenda Constitucional, foi xado em dois mil e quatrocentos reais, devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia, o que j vem ocorrendo. Destarte, no esto assegurados aos novos servidores a integralidade ilimitada dos proventos. Tambm no estava assegurada a paridade de ndices e critrios de reajuste com o pessoal da ativa, como ocorria at ento. No entanto, a Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, alcunhada PEC paralela, reestabelece a paridade com os ativos para os servidores aposentados segundo os critrios da Emenda Constitucional n 41/03. Com isso, seus proventos passaro a ser revistos na mesma proporo e na mesma data dos servidores da ativa. Desde a Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, acabaram as inmeras hipteses de aposentadorias especiais antes existentes, mantendo-se, apenas, as previstas nos pargrafos 4 e 5 do art. 40. Nos termos do pargrafo 4 do art. 40, com nova redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos denidos em leis complementares, os casos de servidores: a) portadores de decincia; b) que exeram atividades de risco, e; c) cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Manteve-se, ainda, a aposentadoria especial para professores com tempo exclusivo de regncia em ensino infantil, fundamental e mdio, in verbis: Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em 5 (cinco) anos, em 497

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relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. Alm disso, nos termos do pargrafo 21 inserido pela EC n 47/05, a contribuio previdenciria incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o benecirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante. 5.8.2. Regras de transio para aposentadoria dos servidores aps o advento da Emenda Constitucional n 41/03 Com o advento da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, cuja publicao ocorreu no Dirio Ocial da Unio de 31 de dezembro de 2003, houve a necessidade do estabelecimento de regras para garantir o direito de aposentadoria daqueles que j haviam ingressado no sistema antes da alterao constitucional, como forma de respeito ao primado da proporcionalidade. A Emenda Constitucional n 41/03, assim, consagra trs regras de transio, obedecidos os seguintes critrios: a) preenchimento dos requisitos antes de sua publicao; b) ingresso no servio pblico antes do advento da Emenda Constitucional n 20/98, e; c) ingresso no servio pblico antes do advento da Emenda Constitucional n 41/03. 5.8.2.1. Preenchimento dos requisitos antes da publicao da EC n 41/03 Nos termos do art. 3 da Emenda Constitucional n 41/03, assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus depen498

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dentes, que, at a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. Trata-se, pois, do reconhecimento expresso proteo constitucional do direito adquirido, aplicvel queles servidores que j se encontravam aposentados na data de entrada em vigncia da Emenda, e ao ato jurdico perfeito, alcanando aqueles que, embora j preenchessem os requisitos exigidos para aposentao em poca prpria, optaram por permanecer na atividade. Esto assegurados a esses servidores a integralidade dos proventos, bem como a paridade de ndices e critrios de reajustes com o pessoal da ativa. 5.8.2.2. Ingresso no servio pblico antes da entrada em vigncia da EC n 20/98 A mais dura das regras de transio imposta pela Emenda Constitucional n 41/03, aplicava-se aos servidores pblicos que ingressaram no sistema antes da entrada em vigncia da Emenda Constitucional n 20, publicada no Dirio Ocial de 16 de dezembro de 1998. Embora a Emenda Constitucional n 41 trouxesse uma possibilidade de aposentao com idade mais reduzida que a prevista na nova regra e na outra regra de transio, para seu exerccio era exigido acrscimo de tempo de contribuio, alm de um redutor do valor do benefcio para cada ano de antecipao. Nesta hiptese, ainda, a aposentadoria seria concedida com proventos integrais no limitados ao teto do regime geral de Previdncia Social previsto no art. 201 da Carta da Repblica, mas no estava assegurada a paridade de ndices e critrios de reajustes com o pessoal da ativa. A Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, estabelece uma nova transio para esses servidores. Pela 499

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nova regra, eles podero se aposentar com proventos integrais em idade mnima resultante da reduo de um ano para cada ano que exceder os trinta e cinco anos normalmente exigidos de contribuio, para os homens, ou trinta, para as mulheres. Para isto, devero ter vinte e cinco anos de exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria. A EC n 47/05, ainda, assegura a paridade de ndices e critrios de reajuste de seus proventos em relao ao do pessoal em atividade. Nos termos do pargrafo 2 do art. 2 da Emenda Constitucional n 41/03, aplica-se ao Magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas o disposto nesse artigo. A essas categorias, ainda, se homem, aplica-se um acrscimo de dezessete por cento ao tempo de servio exercido at a data da publicao da Emenda Constitucional n 20/98. Aos professores, ainda, assegura-se o acrscimo de dezessete por cento, se homem, e vinte por cento, se mulher, ao tempo de servio exercido at a data da publicao da Emenda Constitucional n 20/98, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio nas funes de magistrio. 5.8.2.3. Ingresso no servio pblico antes da entrada em vigncia da EC 41/03 A outra regra de transio vem disposta no art. 6 da Emenda Constitucional n 41/03 que exige, cumulativamente, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; b) vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico, sendo dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria, e; c) tempo de contribuio mnimo de 35 anos, para homem, e 30 anos, se mulher. 500

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Nesta hiptese, ca assegurada a concesso da aposentadoria com proventos integrais no limitados ao teto do regime geral de Previdncia Social previsto no art. 201 da Constituio da Repblica, bem como a paridade de ndices e critrios de reajustes com o pessoal da ativa. Conforme j mencionado, facultada a opo por essa regra aqueles que ingressaram antes da entrada em vigncia da Emenda Constitucional n 20/98. 5.9. Penso A aposentadoria do servidor pblico no deve ser confundida com a penso por morte, devida aos seus dependentes que, nos termos do pargrafo 7 do art. 40 da Constituio Federal ser igual: a) ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de Previdncia Social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito, e; b) ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de Previdncia Social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade data do bito. Destarte, a Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, ps m ao direito de penso com proventos integrais, igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento. A partir de sua edio, no esto assegurados aos novos pensionistas a integralidade dos proventos, tampouco a paridade de ndices e critrios de reajustes com o pessoal da ativa, como ocorria at ento, devendo os proventos serem revistos conforme critrios estabelecidos em lei, nos termos do pargrafo 8 do art. 40 da Constituio Federal. 501

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5.10. Contribuio previdenciria de inativos e pensionistas Nos termos do pargrafo 18 do art. 40 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 41/03, de 19 de dezembro de 2003, incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. E, conforme disposio do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, tambm estaro sujeitos ao pagamento de contribuio previdenciria os inativos e pensionistas em gozo de benefcios na data da publicao desta Emenda, bem como aqueles que j haviam preenchido os requisitos poca prpria (tutelados, pois, pelo instituto do ato jurdico perfeito), que incidir sobre a parcela dos benefcios que superem: a) cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de Previdncia Social de que trata o art. 201 da Constituio da Repblica, para os servidores inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e; b) sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de Previdncia Social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e pensionistas da Unio. Os arts. 5 e 6 da Lei Federal n 10.887, de 18 de junho de 2004, xam a alquota da contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas federais em 11% (onze por cento), incidentes sobre os valores acima discriminados. A previso constitucional de cobrana de contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas que j se encontravam em gozo de benefcios na data da publicao da Emenda Constitucional n 41/03, bem como daqueles que j haviam preenchido os requisitos poca prpria, tem suscitado grande debate na dogmtica constitucionalista. 502

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O art. 4 da Emenda Constitucional n 41 estaria lesando o direito adquirido daqueles servidores que j se encontravam aposentados na data de entrada em vigncia da Emenda, e o ato jurdico perfeito, daqueloutros que j haviam preenchido os requisitos exigidos para aposentao? Antes de analisarmos a questo atual, de bom alvitre relembrarmos que, aps o advento da Emenda Constitucional n 20, publicada no Dirio Ocial de 16 de dezembro de 1998, houve uma tentativa de instituio de cobrana de contribuio previdenciria de inativos e pensionistas, por meio da edio da Lei Federal n 9.783, de 28 de janeiro de 1999. poca, a doutrina levantou trs principais aspectos que impossibilitariam a cobrana, quais sejam: a) o caput do art. 40 da Constituio Federal previa que aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo... e os aposentados e pensionistas no seriam titulares de cargos efetivos; b) a cobrana de contribuio dos que j eram inativos e pensionistas, ou daqueles que j haviam preenchido os requisitos para tanto, ofenderia o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, respectivamente, e; c) a lei estaria instituindo uma contribuio sem causa, pois no traria nenhuma contraprestao ao contribuinte pelo pagamento do tributo. No julgamento de medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.010/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspenso da cobrana da contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas criada pela Lei Federal n 9.783/99, por entender inconstitucional sua exigncia, eis que o Congresso Nacional absteve-se, conscientemente, no contexto da reforma do modelo previdencirio, de xar a necessria matriz constitucional, cuja instituio se revelava indispensvel para legitimar, em bases vlidas, a criao e a incidncia dessa exao tributria sobre o valor das aposentadorias e penses. Ademais, 503

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sem causa suciente, no se justica a instituio (ou majorao) da contribuio de seguridade social, pois, no regime previdencirio de carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. A existncia de estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio pe em evidncia a correo da frmula segundo a qual no pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio312. A partir da entrada em vigncia da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que autoriza a instituio de contribuio previdenciria para inativos e pensionistas xando, pois, a referida matriz constitucional e com a edio da Lei Federal n 10.887/04, que instituiu a exao, seria constitucional a cobrana? Cremos que no. Embora a edio da Emenda Constitucional n 41/03 solucione o problema da falta de previso constitucional para a instituio do tributo, persistem os outros problemas apontados, quais sejam, o da ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, bem como o da criao de contribuio social sem causa. Nesse diapaso o entendimento de Jos Afonso da Silva que, consultado pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, elaborou parecer, datado de 28 de novembro de 2003, no qual arma que a incidncia de contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria e penses no constitucional. Pois, como demonstrado no curso deste parecer, a contribuio sobre os proventos da inatividade e sobre as penses se revelam com a natureza de tributo sem causa, o que contraria o princpio constitucional (art. 40, pargrafo 1), segundo o qual as contribuies previdencirias s sero legtimas enquanto causais, ou seja, enquanto vinculadas a uma
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STF ADIn n 2.010-MC/DF Rel. Ministro Celso de Mello DJU 12.04.02.

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contraprestao futura, pelos benefcios previdencirios: aposentadoria remunerada e penses aos dependentes do contribuinte. Como se no bastasse as inconstitucionalidades apontadas, a Emenda Constitucional n 41/03 ainda estabelece diferenas entre o valor da contribuio que seria devida pelos atuais aposentados e pensionistas que, nos termos do art. 4 da Emenda incidiria sobre o montante que ultrapassasse cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de Previdncia Social de que trata o art. 201 da Constituio da Repblica, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e sessenta por cento deste limite para os servidores inativos e pensionistas da Unio, ao passo que para os futuros contribuintes, nos termos do pargrafo 18 do art. 40 da Constituio Federal, incidir sobre o valor dos proventos que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Com isso, pretendeu-se instituir tratamento diferenciado entre contribuintes em situao equivalente, o que ofenderia a regra genrica de igualdade constante do caput do art. 5, bem como o princpio de isonomia tributria insculpido no inciso II do art. 150 da Constituio da Repblica, que veda, expressamente, essa distino. A exigncia do pagamento de contribuio previdenciria pelos servidores inativos e pensionistas foi questionada por Ao Direta de Inconstitucionalidade impetrada pela Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ADIn 3.128-DF). O julgamento teve incio em maio de 2004, quando a Relatora, Ministra Ellen Gracie, posicionou-se pela inconstitucionalidade da tributao, argumentando, em sntese, que: a) a Emenda Constitucional ofende o direito adquirido e o ato jurdico perfeito; b) afronta o princpio da isonomia tributria ao 505

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estabelecer tratamento diferenciado entre contribuintes que se encontram na mesma condio jurdica, prevendo percentuais diferentes para atuais e futuros inativos; c) institui contribuio sem causa, e; d) representa bitributao, vez que a nova exao se acresceria a j incidente sobre os benefcios na forma de Imposto de Renda e Proventos. O Ministro Carlos Britto acompanhou a Relatora. O Ministro Joaquim Barbosa divergiu, entendendo constitucional a cobrana e fundamentando, quanto a suposta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, ser inadmissvel conservadorismo irrazovel de imutabilidade perptua e antidemocrtica que impea ponderao com outros princpios constitucionais, com ns de promover correo de desigualdades sociais e que o princpio da solidariedade, insculpido nos incisos I e III do art. 3 da Constituio Federal justicaria a tributao. O Ministro que votaria em seguida, Cezar Peluso, pediu vistas do processo, interrompendo o julgamento que seria retomado no dia 18 de agosto de 2004313. Em seu voto, o Ministro Peluso reconhece que o princpio da solidariedade autoriza a tributao dos inativos e pensionistas, bem como que no rol dos direitos subjetivos inerentes situao do servidor inativo no consta o de imunidade tributria absoluta dos proventos correlatos. Vislumbrou, no entanto, inconstitucionalidade na diferenciao de percentuais entre atuais e futuros inativos e pensionistas, e determinou que a cobrana incida, para todos, apenas sobre o percentual que ultrapasse o teto estabelecido no art. 5 da EC/41, que atualmente encontra-se xado em R$ 2.508,73. O Ministro Joaquim Barbosa que j havia se posicionado reformou seu voto para se ajustar a este entendimento, que tambm foi seguido pelos Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes,
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STF ADIn n 3.128/DF Rel. Ministra Ellen Gracie DJU 02.06.04.

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Carlos Velloso, Seplveda Pertence e Nelson Jobim, sagrando a tese vencedora. Alm da Ministra Ellen Gracie e de Carlos Britto, votaram pela inconstitucionalidade da tributao, os Ministros Marco Aurlio Mello e Celso de Mello. Segundo o Ministro Marco Aurlio, a EC 41/03 ofende direitos adquiridos intocveis pelo poder de reforma constitucional porque cobra-se a seriedade dos representantes do povo. E salientou que, a essa altura, considerados servidores que esto aposentados h 15 anos ou mais, introduzir quanto a eles, a ttulo de contribuio, um nus, diminuindo-se os proventos, algo que conita frontalmente com a Constituio Federal e implica at mesmo o maltrato dignidade da pessoa humana314. 5.11. Contribuio previdenciria dos servidores em atividade Conforme mencionado, at a edio da Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, a aposentadoria dos servidores pblicos era custeada integralmente com recursos provenientes exclusivamente do Estado, sem qualquer participao do servidor. A referida Emenda passou a prever a possibilidade de o servidor contribuir no custeio da previdncia, o que acabou por tornar-se regra obrigatria, a todos imposta, a partir da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998. Atualmente, o caput do art. 40 da Constituio da Repblica, com a redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, prescreve regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critrios que lhe preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste artigo.
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STF ADIn n 3.128/DF Rel. Ministra Ellen Gracie DJU 27.08.04.

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A Lei Federal n 10.887, de 18 de junho de 2004, em seu o art. 4 , estabelece que a contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio. O pargrafo 1 do referido artigo conceitua base de contribuio como a totalidade do vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual ou quaisquer outras vantagens, excludas: a) as dirias para viagens; b) a ajuda de custo em razo de mudana de sede; c) a indenizao de transporte; d) o salrio-famlia; e) o auxlio-alimentao; f) o auxlio-creche; g) as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho; h) a parcela percebida em decorrncia do exerccio de cargo em comisso ou de funo de conana, e; i) o abono de permanncia de que tratam o pargrafo 19 do art. 40 da Constituio Federal, o pargrafo 5 do art. 2 e o pargrafo 1 do art. 3 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003. Faculta, ainda, ao servidor ocupante de cargo efetivo, optar pela incluso na base de contribuio de parcelas remuneratrias percebidas em decorrncia de local de trabalho, do exerccio de cargo em comisso ou de funo de conana, para efeito de clculo do benefcio a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituio da Repblica e art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hiptese, a limitao estabelecida no pargrafo 2 do art. 40 da Carta da Repblica. 5.12. Tempo de servio e de contribuio A contagem de tempo, segundo a dico do pargrafo 9 do art. 40 da Constituio Federal, deve ser entendida de duas formas: a) contagem de tempo para aposentadoria, e; b) contagem de tempo para disponibilidade. 508

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Vejamos como dispe o referido dispositivo e o que lhe segue: O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade, e, a lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio ctcio. Com isso, quando nos referimos contagem de tempo para aposentadoria, este ser, necessariamente, de contribuio previdncia social, sendo vedado, por exemplo, considerar-se tempos de estgio, de servios relevantes sociedade, ou de cursos de formao para os quais no sejam recolhidas contribuies para a previdncia, neste cmputo. J quando se colocar servidor estvel em disponibilidade, pela extino do seu cargo, levar-se- em conta o tempo de servio para a xao dos vencimentos proporcionais at seu adequado aproveitamento em outro cargo, independentemente de tempo de contribuio, conforme dico expressa do pargrafo 3 do art. 41 da Constituio Federal. 5.13. Sindicalizao e direito de greve do servidor A sindicalizao e o direito de greve dos servidores vm previstos nos incisos VI e VII do art. 37 da Constituio Federal, que dispem: VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical, e; VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites denidos em lei especca. Tais direitos apresentam-se como inovaes da Carta Poltica de 1988, posto que no vinham previstos na Constituio Federal anterior. Lucia Valle Figueiredo, em precioso estudo sobre esses temas arma que, quanto sindicalizao possibilidade de se organizar em categorias e ser representado pelo sindicato correspondente no vemos problema maior. uma grande conquista dos agentes pblicos, sem sombra de dvida. 509

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Porm, adverte: Sem embargo do fortalecimento evidente da categoria, h de se deixar claro de que o direito de greve no pode ser absoluto, mesmo inexistente lei que o demarque. O direito de greve deve guardar ntida compatibilidade com as necessidades do servio pblico, dos interesses primrios a serem denidos pela Administrao. No se concebe, por exemplo, que greve seja feita pela Polcia, seja ela civil, militar ou federal, a no ser que quem totalmente resguardados os interesses da populao. Tambm no se poderia sequer imaginar greve de juzes, paralisando-se a Administrao da Justia315 (grifos nossos). Embora os administrativistas ptrios considerem que o direito de greve dos servidores pblicos pode ser exercido independentemente de produo legislativa autorizativa, por tratarse de norma jurdica de eccia contida, no este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Nesse diapaso o Relatrio do Ministro Celso de Mello, proferido no julgamento em plenrio do Mandado de Injuno n 20-DF e corroborado no julgamento do MI 585-TO316, entre outros. Segundo entendeu o Ministro, o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eccia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta ante a ausncia de autoaplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio para justicar o seu imediato exerccio317.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 574. MI 585-TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 02.08.2002. MI 20-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 22.11.1996.

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Destarte, segundo o entendimento da Suprema Corte, at a devida regulamentao, as greves realizadas por servidores pblicos so ilegais. 6. LICITAO As pessoas tm como procedimento buscar a melhor proposta para realizar negcios. No poderia ser diferente na Administrao Pblica. Todavia, enquanto aos particulares essa procura facultativa por terem a liberdade de dispor livremente de seus recursos, mesmo que para realizar um mau negcio o mesmo no se verica com as entidades governamentais que esto, quase sempre, obrigadas a realizar um procedimento prvio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais vantajosa. A esse procedimento d-se o nome de licitao. Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua licitao como o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio ou de uso exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentao de propostas, a m de selecionar a que se revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados318. 6.1. Obrigatoriedade de licitao A obrigatoriedade da realizao de licitaes pblicas encontra seu imperativo legal no inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal de 1988, que est assim redigido: Ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 456.

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pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir exigncias de qualicao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (grifos nossos). Alm desses casos, a Constituio da Repblica tambm exige o procedimento licitatrio para a realizao de concesses e permisses de servios pblicos, conforme se depreende do exame do caput do art. 175 deste Diploma, in verbis: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (grifos nossos). Esto obrigados licitao pblica, tanto as pessoas polticas quanto s entidades de suas Administraes indiretas, ou seja, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, independentemente do nomen juris que lhes seja atribudo. Prev, ainda, o pargrafo nico do art. 119 da Lei Federal n 8.666/93, corroborando o inciso III do pargrafo 1 do art. 173 da Constituio de 1988, que as sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas, bem como entidades direta ou indiretamente controladas pelas pessoas jurdicas de capacidade poltica, editaro regulamentos prprios subordinados s disposies da lei em apreo, os quais sero publicados na imprensa ocial, aps aprovao pela autoridade de nvel superior a qual estejam vinculadas. Ressalte-se que a Constituio Federal, nos dois momentos em que cuida da obrigatoriedade da realizao de licitaes e contratos administrativos (inciso XXVII do art. 22 e inciso XXI do art. 37), bem como quando prev a elaborao dos regulamentos acima mencionados, no estabelece diferenas entre empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividades econmicas, de sorte que esto obrigadas a licitar. 512

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Essa obrigatoriedade, no entanto, no alcana os atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho das atividades ns das empresas estatais. Assim que, o Banco do Brasil ou a CEF, v.g., no esto obrigados a licitar para celebrarem contratos de mtuo ou seguro, a Embraer (mesmo antes de privatizada) no vendia seus avies por intermdio de procedimento licitatrio e, tambm os Correios no a realiza para a venda de selos. Isto porque a licitao incompatvel com a dinmica do mercado, no qual essas empresas esto inseridas, e acabaria por representar srio entrave ao alcance das nalidades comerciais ou de prestao de servios buscados por estas entidades. Da mesma forma, entendemos no serem obrigadas a licitar para a aquisio dos insumos necessrios ao atendimento de seus precpuos ns. Na mesma linha, Celso Antnio Bandeira de Mello explica com inigualvel propriedade: Ora, quem quer os ns no pode negar os indispensveis meios. Logo, nestas hipteses em que o procedimento licitatrio inviabilizaria o desempenho das atividades especcas para as quais foi instituda a entidade entender-se- inexigvel a licitao. Isto ocorre quando suas aquisies ou alienaes digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao prprio objetivo a que a pessoa est proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realizao de sua nalidade (grifos no original)319. 6.1.1. Alcance do imperativo constitucional que obriga a realizao de licitaes pblicas A obrigatoriedade da realizao de procedimento licitatrio, como vimos, atinge as entidades das Administraes direta e
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 467.

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indireta dos trs Poderes da Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, por fora dos mencionados dispositivos e nos exatos termos acima delineados. Faz-se importante ressaltar que as empresas pertencentes a particulares, bem como as entidades conhecidas como paraestatais, no esto sujeitas ao regime jurdico licitatrio, em razo da liberdade que possuem para dispor livremente sobre seus negcios. Assim que, mesmo as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, responsveis pela prestao desses servios em virtude de delegao que lhes fora conferida pelo Poder Pblico, como regra no se obrigam a licitar. Todavia, quem receber recursos provenientes do Estado sujeita-se s sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429, de 2 de junho de 1992) devendo, portanto, dar conta da utilizao desses recursos. isto o que dispe seu art. 1, quando arma que os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei (grifos nossos). E, em seu pargrafo nico, complementa: Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, scal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Dessa forma, os delegatrios de servios pblicos, organizaes sociais, associaes civis sem ns lucrativos, servios 514

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sociais autnomos, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, e outras entidades predominantemente administradas pela iniciativa privada, em virtude de no integrarem a estrutura da Administrao Pblica brasileira, no esto sujeitas observncia da legislao estatal sobre Licitaes e Contratos Administrativos, estando, porm, obrigadas a elaborar seus prprios regulamentos de licitaes e contrataes, sempre que receberem recursos provenientes dos cofres pblicos no custeio de suas atividades320. 6.2. Legislao aplicvel A Constituio Federal confere competncia privativa Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas, diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III (grifos nossos). o que prescreve o inciso XXVII de seu art. 22, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998. Destarte, a competncia para legislar sobre licitao assiste s quatro ordens de pessoas jurdicas de direito constitucional interno, quais sejam, Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Apesar disso, cabe Unio xar as normas gerais sobre a matria, ao passo que s demais pessoas polticas, cabe complementar as normas gerais editadas pela Unio naquilo que lhes for prprio, ajustando-as em suas necessidades regionais.
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Neste diapaso cite-se, como exemplo, o entendimento do Egrgio Tribunal de Contas da Unio, proferido por meio da Deciso n 907/97Plenrio, de 11.12.97 (D.O.U. de 26.12.97), rmando o entendimento de que os servios sociais autnomos no esto sujeitos aos estritos procedimentos da Lei n 8.666/93, mas aos seus regulamentos prprios devidamente publicados.

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A Unio, exercendo a competncia que a Constituio da Repblica lhe confere, editou o Estatuto Federal Licitatrio (Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993), alterado, entre outras, pela Lei Federal n 8.883, de 8 de junho de 1994. Seu art. 1 arma que o contedo normativo estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (grifos nossos). O citado diploma normativo, no entanto, no traz em seu corpo apenas normas gerais, como manda ser o Texto Supremo, regulamentando todo o procedimento licitatrio. Tal fato, portanto, apresenta-se como agrante tentativa de invaso da competncia constitucionalmente designada a Estados-membros, Distrito Federal e Municpios de pormenorizarem as normas gerais elaboradas pela Unio, com vista a ajust-las s realidades locais. certo que um dispositivo infraconstitucional no tem o condo de abalar o rgido esquema de diviso de competncias elaborado pela Constituio da Repblica, razo pela qual, resta evidente, que Estados-membros, Distrito Federal e Municpios no tiveram subtrado, nessas reas, a prerrogativa legislativa que lhes fora assegurada pela Carta Poltica. Dessa forma, as leis j produzidas so vlidas e integram em tudo o ordenamento jurdico brasileiro desde que no ofendam as normas gerais prescritas pela Lei Federal de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro arma que a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 8.666 manifesta, porque nada deixa para que Estados e Municpios legislem em matria de licitao e contrato administrativo321.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 294.

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Ressalte-se que algumas situaes especiais fogem do mbito de aplicao do Estatuto Federal Licitatrio, estando disciplinadas por outros dispositivos legais como, v.g., as licitaes relativas a telecomunicaes (Lei Federal n 9.472/97), s contrataes realizadas com fulcro na lei que estruturou a Agncia Nacional de Petrleo (Lei Federal n 9.478/97), s concesses e permisses de servios pblicos (Lei Federal n 8.987/95), entre outras. 6.3. Finalidades A exigncia da realizao de licitaes pblicas precedendo a celebrao dos contratos administrativos possui duas nalidades, conforme se infere da anlise do art. 3 do Diploma Federal Licitatrio: a primeira consiste em possibilitar aos entes pblicos a realizao do melhor negcio, pela competio que se instala entre aqueles que preenchem os atributos e requisitos necessrios para com ele contratar, e, a segunda, garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, assegurando aos administrados a oportunidade de contratar com essas pessoas. Para consideraes completas sobre o tema, reportamos o leitor ao nosso Licitaes e Contratos Administrativos, dessa mesma editora, no qual tratamos detalhadamente do assunto, trazendo, inclusive, estudo detalhado sobre a Lei Federal n 10.520/02, que dispe sobre a modalidade de licitao denominada prego. 7. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Inicialmente, importante salientar que a responsabilidade civil do Estado a que vamos nos referir, reporta-se s trs ordens de funes ou poderes estatais, vale dizer, executiva, legislativa e jurisdicional. Assim, a responsabilidade no pura e simplesmente decorrente de comportamentos provindos da Administrao Pblica, po517

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dendo apresentar-se como resultado da atuao das trs funes estatais cada uma com regras prprias na medida em que essas, no desempenho de suas atribuies constitucionalmente delegadas, venham a acarretar prejuzo aos administrados. Note-se que a expresso responsabilidade do Estado pretende designar, na realidade, tanto os entes polticos e as entidades de suas administraes indiretas, pessoas jurdicas de Direito Pblico ou de Direito Privado, titulares de direitos e obrigaes, quanto os particulares prestadores de servios pblicos. Ressalte-se que a responsabilidade no do Estado, em sentido estrito, que no possui personalidade jurdica, notadamente quando organizado de forma federativa, mas das pessoas jurdicas que o compem ou atuam em seu nome, nos termos que iremos delinear. 7.1. Delimitao do tema A responsabilidade extracontratual do Estado como o prprio nome j deixa antever no se confunde com sua responsabilidade contratual. Esta deriva de acordos rmados entre o Estado e particulares, ou, at mesmo, de relaes jurdicas existentes entre as diversas pessoas que compem a Administrao Pblica, ao passo que aquela deriva de comportamentos outros, que no aqueles manifestados por meio de pactos de direitos e obrigaes recprocas. Assim, a responsabilidade civil do Estado ou de qualquer pessoa pode sobrevir de um contrato, vale dizer, de um acordo de vontades, ou de comportamentos outros que, involuntrios, causem danos a terceiros. Da porque preferimos denominar este captulo Responsabilidade extracontratual do Estado, deixando claro, desde logo, que a responsabilidade aqui estudada no advm de relaes fundadas na manifestao convergente de vontade das partes. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com propriedade, delimita o tema: A responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurdicos, de atos ilcitos, de comportamentos materiais ou de omisso 518

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do poder pblico. O essencial que haja um dano causado a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo de agente do Estado. Ao contrrio do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilcito (contrrio lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lcitos, causem a pessoas determinadas nus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade. Pode-se, portanto, dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos 322 (grifos no original). 7.2. Teoria da irresponsabilidade Ao longo dos anos, surgiram e se aperfeioaram trs principais classes de teorias, no que respeita ao tema da responsabilidade extracontratual do Estado. A primeira delas a teoria da irresponsabilidade do Estado. J mencionamos que o Estado uma forma moderna de organizao da sociedade, resultado de uma longa evoluo na maneira de organizao do poder, que surge da necessidade histrica de se concentrar o Poder nas mos de uma nica pessoa, como forma de enfrentar os problemas pelos quais as sociedades vinham passando ao longo dos sculos, mormente do sculo XVI. Portanto, o Estado surge no modelo absolutista, calcado na gura do Rei todo poderoso, o que, por si s, j impede qualquer tentativa de responsabilizao do Estado nesse perodo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que a teoria da irr