Universidade de Braslia Faculdade de Direito Especializao em Direito Pblico Disciplina: Direito Tributrio Discente: Rafael Cruz Bastos Turma:

Turma 01 Tutor: Guilherme Pereira Dolabella Bicalho TAREFA FINAL

Etimologicamente, Federao provm do latim foedus ou foederis, e significa, pacto, aliana, amigos, cuja essncia a descentralizao poltica, sendo imprescindvel uma coeso entre as partes para a formao do todo. Trata-se de uma forma de organizao do Estado, baseada na definio de reas bem delimitadas de atuao dos entes que o compem. Implica em um modelo de repartio de atribuies e competncias, segundo critrios geogrficos definidos, do qual resulta uma limitao ao poder poltico. O federalismo pode variar conforme o grau de atribui es das unidades federadas, com maior ou menor concentrao. A Constituio brasileira de 1988 optou por uma organizao composta por Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos. No h, em tese, qualquer tipo de hierarquia entre eles, mas, sim, igualdade jurdica, sendo, inclusive, vedado o tratamento desigual entre si. Est sacramentado no primeiro artigo da Carta Magna a caracter stica principal do Federalismo Brasileiro, que consiste na formao de uma repblica indissolvel, composta por trs nveis de governo: a Unio, os Estados-Membros e Municpios, garantindo-se a cada um, autonomia administrativa, poltica e financeira e, principalmente, uma repartio de competncia da matria tributria privativas. inequvoca a necessidade de o pacto celebrado para a sua constitui o estabelecer previamente aos integrantes da federao a repartio de suas competncias, pois, se isto no ocorresse teramos constantes conflitos de competncias entre os entes que o compe. No federalismo fundamental a repartio de competncias, definindo-se o ente que deve prestar determinado servio pblico ou funo estatal. A distribuio das competncias deve ser feita mediante critrios como a cooperao, a subsidiariedade e o interesse dominante, para se evitar atuaes conflitantes, promovendo-se a atuao conjunta dos entes federativos e priorizando a iniciativa daquele que consegue atender com mais facilidade as demandas ou de acordo com o maior interesse que possui sobre um campo normativo ou material especfico. Jos Afonso da Silva1, assevera que: A autonomia das entidades federativas pressupe a repartio de competncias para o exerccio e desenvolvimento de sua atividade normativa. Esta distribuio constitucional de poderes o ponto nuclear da noo de Estado Federal
1 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 476.

Na repartio dessas competncias, assegurada a simetria entre os entes federativos, que exercem um poder delineado pela norma que define o modelo adotado pelo constituinte. Nessa linha, dentro da Repblica Brasileira todos os entes da federao, qualquer que seja a esfera, esto juridicamente no mesmo patamar hierrquico, devendo conferir-lhes tratamento isonmico. Isto significa que a Constituio j definiu para cada ente da federao a sua competncia, no podendo um invadir a esfera de competncia e o campo de ao do outro. Como pondera Carrazza2: De fato, inexiste hierarquia jurdica entre os entes federativos. Todos so pessoas jurdicas dotadas de capacidade poltica, enquanto atuam dentro de suas esferas de competncia, constitucionalmente traadas. Portanto, a harmonia deve presidir a convenincia dos entes federativos (pessoas polticas). H, alis, implcita na Constituio Brasileira a idia de que desta convenincia harmoniosa resultar o bem de toda a Nao. Assim, no federalismo, existe a trplice capacidade: auto-organizao, autogoverno e autoadministrao. Pela auto-organizao, os entes da federao organizam-se e regem-se pelas constituies e leis que adotarem. A auto-administrao prev competncias legislativas e nolegislativas prprias. E o autogoverno, consiste na capacidade de forma o e constituio autnoma de Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio prprios, sem a interferncia federal. Esses so os elementos imprescindveis para que os entes da federao possam ter autonomia. Celso Ribeiro Bastos3 acrescente ainda, a autonomia financeira. Para o renomado autor, necessrio federao: "autonomia financeira, constitucionalmente prevista, para que os entes federados n o fiquem na dependncia do Poder Central." No mesmo sentido, sobre a necessidade da atribuio de renda prpria aos entes da federao, Dalmo Dallari4 faz a seguinte observao: "A cada esfera de competncia se atribui renda prpria. Este um ponto de grande importncia e que s recentemente comeou a ser cuidadosamente tratado. Como a experincia demonstrou, e bvio isso, dar-se competncia o mesmo que atribuir encargos. indispensvel, portanto, que se assegure a quem tem os encargos uma fonte de rendas suficientes, pois do contrrio a autonomia poltica se torna apenas nominal, pois no pode agir, e agir com independncia, quem no dispe de recursos prprios."

Tambm na mesma linha, Ataliba5 esclarece:

2 CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 19 ed. So Paulo: Malheiro , 2!!3, ". 129.

3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional: de acordo com a Constituio de 1988. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, 1990, p. 146. 4 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 25 ed., pg. 260 S o Paulo: Saraiva, 2005. 5 ATALIBA, Geraldo. Princpio Federal, Rigidez Constitucional e Poder Judicirio. In: Estudos de Direito Tributrio, So Paulo, p. 9 e 10, 1980.

Federao implica igualdade jurdica entre a Unio e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rgido, cuja principal funo discriminar competncia de cada qual, de modo a no ensejar violao da autonomia recproca por qualquer das partes. Desta forma, a cada ente da federao foi atribudo o poder de instituir e arrecadar, privativamente, tributos, exercendo, com isso, a faculdade que lhe foi conferida pela Constitui o: regular suas despesas. Deve-se destacar ainda, que existe uma classifica o do federalismo, quanto a sua formao, que no meramente doutrinria, pois a partir dela possvel explicar a questo do desequilbrio na repartio do poder de tributar no Brasil. Tal classificao foi bem descrita por Alexandre de Moraes: "Em relao formao do Estado Federal, podemos ter o federalismo por agregao, que resulta da reunio de estados preexistentes; e o federalismo por segregao, resultante da descentralizao de um Estado Unitrio, por razes polticas. Pode-se, ainda, classificar os tipos de federalismo em: dualista, cooperativo, de integrao, centrpeto e centrfugo. O federalismo dualista, existente, principalmente, nos sculos XVIII e XIX, foi a criao clssica norte-america e consagrava a presena de duas esferas soberanas de poder, a da Unio de um lado, a do Estado-membro de outro. Sua grande caracterstica, portanto em face do paralelismo de poder , foi a previs o de repartio horizontal de competncias constitucionais. (...) O federalismo cooperativo, portanto, trouxe como ideia central a necessidade de coordenao entre o exerccio das competncias federais e estaduais, sob a tutela da Unio. Privilegia-se, portanto, a ideia de competncias verticais. A Suprema Corte Americana no sem antes pretender manter o federalismo dualista, como lembra Bernard Schwartz decretou o abandono do federalismo duplo, em uma sequncia de decises, relacionadas, principalmente, competncia para legislar sobre comrcio interestadual e trabalho infantil. O federalismo de integrao caracteriza-se pela sujeio da esfera estadual (Estados-membros) federal (Unio federal). Como ressalta Manoel Gonalves Ferreira Filho, esse que acentuaria os traos do cooperativo mas que o resultaria, antes, num Estado Unitrio constitucionalmente descentralizado do que num verdadeiro Estado Federal. O federalismo centrpeto, por sua vez, tambm surgiu nos Estados Unidos em virtude, principalmente, do crescimento do poder de interveno econmica federal, caracterizando-se pelo fortalecimento do poder central. (...) O federalismo centrfugo surge como reao ao exagero centralizador do novo federalismo, pois, como salienta Bernard Schwartz a recente expanso da autoridade federal levou a apelos por mais um novo federalismo desta vez para inverter a tendncia centrpeta. Em particular, tem havido apelos para a

diminuio da dependncia dos estados em relao s subvenes federais, ou pelo menos, para eliminar algumas das condies que precisam ser satisfeitas antes que os recursos financeiros federais sejam concedidos." (MORAES, 2006, p. 645/646) A inverso desse processo de formao do federalismo ocorrida no Brasil explica, a princpio, o alto grau de centralizao do seu modelo de governo. que os Estados brasileiros nunca foram soberanos como os norte-americanos e s conquistaram autonomia ao longo de um lento e gradual processo histrico de desagregao. As competncias constitucionais no Brasil foram historicamente entregues de forma predominante Unio, relegando-se aos Estados uma competncia suplementar, restrita e residual. Insta registrar que at 1978, a Unio arrecadava cerca de trs quartos da receita pblica total e, mesmo aps as transferncias para estados e municpios, ainda detinha de aproximadamente dois teros desses recursos. A partir da dcada de 70, entretanto, em razo do crescente desequilbrio fiscal, o governo federal, alm de cortar parte dos incentivos fiscais concedidos ao setor produtivo, viu-se obrigado a reintroduzir a cumulatividade no sistema de tributa o nacional. Assim, nos anos 80, o grande nmero de remendos legais visando exclusivamente manuteno do nvel de arrecadao j demonstrava a corroso que minava o sistema tributrio. Com a queda do regime militar houve uma retomada do processo de descentraliza o de recursos em face dos entes subnacionais. A Unio, que em 1983 chegou a contar com o percentual de 70% da receita pblica disponvel, passou a ceder recursos para que estados e municpios pudessem fazer frente a demandas sociais. A Constituio de 1988 inaugurou-se um novo sistema tributrio, conferindo uma maior autonomia fiscal dos entes federados. Houve uma maior igualdade de reparti o dos recursos tributrios nacionais, na medida em que preocupou-se com a desconcentra o financeira e com a repartio de receitas por meio das transferncias intergovernamentais. Tanto que, no incio da dcada de 90, os entes subnacionais somavam mais de 45% de participao na receita pblica. Ocorre que, a Unio, com a justificativa de que necessitava compensar suas perdas e produzir expressivos resultados fiscais para pagar o servio de uma dvida pblica crescente, passou a aumentar significativamente sua receita disponvel, principalmente pela explorao das contribuies sociais, que so tributos no partilhados com estados e municpios. A ttulo de exemplo, houve a criao de nova contribuio social (a CPMF) e aumentou as alquotas e as bases de clculo da demais (COFINS, CSLL, etc.). Assim, aumentando-se as contribuies sociais, a Unio amplia sua arrecadao lquida, j que essa espcie de tributo no partilhada com os entes subnacionais, pois ao contr rio dos impostos, as contribuies sociais so apropriadas integralmente pela Unio, no sendo passvel de repartio. Vale registrar tambm, que com a intensificao das contribuies sociais, h a consequente diminuio proporcional da receita do imposto de renda, o que implica em menor transfer ncia (repartio) para os estados e municpios. Tal postura da Unio surtiu efeito, pois em 1991, a ela detinha 66% de todo o bolo tributrio, enquanto que os estados detinham 29% e os municpios 5%. Atualmente, a participao da Unio saltou para 70%, contra 26% dos estados e 4% dos municpios. Note-se que no federalismo fiscal brasileiro apresenta, de um lado, a aloca o das competncias

tributrias entre os nveis de governo e, do outro lado, a alocao das competncias sobre os gastos pblicos. Sem embargo dessa necessidade de que os Estados-membros possam dispor de recursos financeiros altura dos encargos que recebem, para que faam parte de uma federao plenamente caracterizada, Ives Gandra da Silva Martins# adverte que "vrios fatos tm demonstrado que um Estado-membro no tem condies de sobreviver financeiramente se lhe faltar o apoio do Governo Federal." claro que Ives Gandra refere-se nesta frase ao federalismo brasileiro atual, no qual percebemos uma distribuio de receitas que privilegia a Unio, em detrimento dos demais entes federados. Uma das preocupaes relevantes no desenho de sistemas tributrios em regimes federativos assegurar o necessrio equilbrio entre a repartio de competncias impositivas e a autonomia financeira dos entes federados. Os entes da federao, especialmente dos Estados e Municpios precisam dispor de recursos suficientes para fazer frente a suas despesas, e sem depender dos demais. A verdadeira, efetiva e imprescindvel autonomia financeira depende, pois, do binmio suficincia e independncia dos recursos financeiros. A principal frmula de receita a tributao. A Constituio Federal tratou de repartir a competncia tributria entre os entes da federao. Ocorre que, por haver uma m distribuio do poder de tributar, com um indiscutvel privilgio por parte da Unio, os estados e municpios ficam refm da ajuda da Unio. A fim de compensar essa situao, criou-se outros mtodos que complementam essa frmula, como o caso da partilha de receitas tributrias, a exemplo dos fundos de participao (como o FPE Fundo de Participao dos Estados e Distrito Federal, e FPM Fundo de Participa o dos Municpios), por meio dos quais parte dos recursos do IR e do IPI, impostos da Uni o, so transferidos de forma automtica e obrigatria a estados, Distrito Federal e municpios, segundo critrios basicamente regionais, populacionais e de renda per capita. Ainda assim o sistema no se mostra suficientemente adequado complexidade que as estruturas econmicas e sociais exigem para atender as necessidades p blicas em uma federao de variados partcipes. Por essa razo, o Brasil, assim como muitas outras federaes, dispe de um amplo e complexo sistema de transferncias chamadas de voluntrias. So recursos disposio, principalmente, da Unio, e tambm, em menor proporo, dos estados e municpios, que podem ser entregues a outros entes federados, seguindo critrios de convenincia e oportunidade, vinculados a programas governamentais especficos. Os municpios, especialmente os menores (que so a grande maioria), dispem de pequena arrecadao tributria prpria, e dependem fortemente das transferncias obrigatrias, tornando o FPM sua principal fonte de receitas. Receitas estas que, somadas, so cobertas com as despesas correntes, cobrindo a folha de pagamentos e outras despesas de custeio. De modo que, para qualquer novo investimento ou despesa, dependem das transferncias voluntrias oriundas da Unio e do estado a que pertencem.
# BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, v. I, p. 418.

Transferncias estas que nem sempre so concedidas por critrios exclusivamente tcnicos e transparentes, e cuja liberao de recursos muito utilizada como instrumento de barganha poltica. Assim, as transferncias voluntrias mais do que instrumentos de aperfeioamento do federalismo fiscal cooperativo, transformaram-se em elementos que comprometem a autonomia financeira, e consequentemente do federalismo brasileiro, subordinando municpios e estados vontade da Unio. H uma evidente distoro do processo democrtico por meio do qual so eleitos os governantes, uma vez que os responsveis pela gesto dos entes subnacionais se vem compelidos a aceitar as exigncias que lhe so feitas pelos demais entes federados, sob pena de no terem recursos para atenderem as necessidades de sua populao. Muitos prefeitos, por consequncia, tm de destinar recursos conforme o interesse da Unio, detentora dos recursos e do poder de entreg-los a quem lhe convier. Em virtude desse cenrio, Gadelha$ afirma: [...] essa partilha no consegue abarcar um montante de receita necessrio ao financiamento dos gastos pblicos municipais e estaduais e sentencia: [...] os constituintes de 1988 no atenderam s transformaes contemporneas da sociedade; olvidaram o novo estgio de globalizao, desprezando a maior necessidade de harmonia entre os entes federados. Manteve-se, portanto, de forma velada, uma hierarquia, sobretudo, financeira econmica, no por determinao da Carta Poltica de 1988, mas pela omisso em apresentar mecanismos concretos impeditivos de interferncia financeira horizontal. (Gadelha, 2010, p. 55). Desse modo, pode-se afirmar que a Unio impede a real autonomia dos demais entes, induzindo a uma constatao de que no existe, na prtica, pacto federativo no Brasil. Diante disso, Rezende % afirma: Com a superposio de poderes tributrios, o governo federal e os estados competem na tributao de mercadorias em geral, nos combustveis, nos transportes, nas comunicaes e na energia eltrica, ao passo que Unio e municpios disputam a tributao dos servios. Tal competio se d em prejuzo dos contribuintes e fonte de conflito na federao. Essa situao causa desequilbrio entre a Unio e os entes em virtude da m distribuio da tributao brasileira, ocasionando baixa qualidade na produo do Pas, alm de colocar o pacto em situao de perigo, diante da criao de uma hierarquizao em que a Unio se sobrepe aos demais entes, na medida em que esses passam a depender de transfer ncias voluntrias, tolhendo a autonomia que deveria estar garantida pela Magna Carta (pacto cooperativo). Deve-se destacar ainda, que quando no h equilbrio nessa repartio de competncias tributrias, culmina no fenmeno da competio tributria na Federao brasileira. Segundo Viol 9, no caso da
7 GADELHA, Gustavo de Paiva. Iseno Tributria: Crise de Paradigma do Federalismo Fiscal Cooperativo. 1a Ed. Curitiba: Juru, 2010, pag. 83). 8 REZENDE, Fernando; LIMA, Edilberto Pontes; BOUERI, Rogrio; PIANCASTELLI, Marcelo. Desafios do Federalismo Fiscal. 1a ed. Rio de Janeiro: FGV , 2006. 9 VIOL, Andra Lemgruber. O Fenmeno da Competio Tributria: Aspectos tericos e uma Anlise do Caso

competio horizontal entre dois estados, os impactos sobre as finanas pblicas so os seguintes: a receita tributria disponvel de um estado cresce em detrimento do outro estado; j a receita tributria total aumenta. No caso da competio vertical se verifica o mesmo fenmeno: a receita tributria total se eleva e a Unio, ao priorizar a arrecadao dos tributos de sua competncia, consegue ampliar sua receita tributria disponvel em detrimento da receita tributria disponvel de estados e municpios. Isto , cada nvel de governo adota medidas em relao aos tributos de sua competncia de forma no cooperativa visando solucionar os seus problemas individuais, o que acaba gerando impactos sobre as finanas pblicas de outro governo. Assim, este comportamento no cooperativo permite que a competio tributria vertical seja modelada na forma de um jogo. Esse jogo ou disputa implica num enfraquecimento das possibilidades do governo central promover a reduo das desigualdades regionais, pois dificulta, consideravamente, a manten a do equilbrio dos entes e, por conseguinte, a conservao de uma estrutura cooperativa tal qual ordena a CF/88. As consequncias da m repartio de receitas podem deixar o pacto federativo em estado vulnervel, j que os entes desejaro compensar possvel falta de recurso por meio das guerras, a fim de cobrir quaisquer dificuldades de aporte de recursos financeiros por parte da Unio. No que tange arrecadao de tributos, diante da constatao que a Unio detm a maior parcela dos recursos recebidos, os estados e municpios foram motivados a buscarem formas de compensao, sendo uma delas a Guerra Fiscal. Nas palavras de Tramontin1!: Denomina-se guerra fiscal porque existe inequvoca situao de conflito entre os Estados federados. Fala-se em guerra, porque se trata de aes no harmnicas entre os Estados, pois cada um est agindo sem levar em considerao os efeitos que suas concesses de incentivos podem gerar em outros. Quanto ao conceito acima deve-se acrescentar que a guerra fiscal tamb m pode ocorrer entre os demais entes da Federao, tanto de forma horizontal (entre os prprios Estados ou s entre os Municpios) quanto vertical (entre a Unio e os Estados, Unio e Municpios e Estados e Municpios). A promulgao da Constituio de 1988 culminou com maior descentralizao poltico-fiscal, via ampliao da autonomia federativa entre os estados e municpios. A partir da desenvolveu-se o processo da chamada "guerra fiscal". Essa autonomia trouxe aos governadores amplas vantagens, de sozinhos brigarem por investimentos que, na nsia de quererem tirar seus estados do subdesenvolvimento, acabam fazendo qualquer negcio para atrair investimentos, mesmo que prejudique a Unio. A guerra fiscal em comento no mais que a disputa entre os estados em conceder incentivos fiscais para atrair investimentos. Esses incentivos so dados no mbito do ICMS, imposto estadual que tributa a circulao de mercadorias e alguns servios. Os incentivos fiscais so dados pelo estado atravs de renncia parcial ou total, do ICMS, em razo da autonomia que foi conferida pela Carta Magna de 1988. A Constitui o Federal transfere boa
Brasileiro. Finanas Pblicas: IV Prmio Tesouro Nacional. Braslia: ESAF, 1999. 1! TRAMONTIN, Odair. Incentivos Pblicos a Empresas Privadas e guerra fiscal. Curitiba: 1a ed. Curitiba: Juru, 2002, pag. 138.

parte da competncia tributria e confere maior autonomia para esses entes federados legislarem sobre suas fontes de arrecadao. Tal liberdade fiscal propiciou o acirramento da chamada Guerra Fiscal, estimulando a disputa entre estados que objetivaram a promo o do desenvolvimento regional e utilizaram a concesso de benefcios s empresas para a instalao de novas plantas industriais no seu territrio. Em alguns casos no h apenas a inteno de incentivar a entrada de novos investimentos para a regio, mas estimula a "pirataria fiscal". A ttulo de exemplo, o caso do Esprito Santo ilustrativo, pois propiciava ao importador que operasse pelo porto de Vit ria um financiamento equivalente a 70% do imposto devido, (ICMS gerado na venda do bem importado), por 25 anos sem juros e sem correo monetria. S em 1994, o Brasil importou cerca de 300 mil autom veis dos quais 90% entraram pelo porto de Vitria e dos quais 45% foram consumidos pelo estado de So Paulo. Criouse dessa forma uma disputa para arrecadar 30% do imposto gerado na venda do bem importado, que provavelmente seria recolhido em outro estado, geralmente o estado consumidor. 11 Percebe-se, portanto, que a prtica da pirataria fiscal extremamente nociva ao pacto federativo, na medida em que a disputa, embora gere um benefcio a um estado, provoca tambm algum prejuzo para outro. Apesar de supostamente haver um ganho com a guerra fiscal, em razo de atrair investimentos estrangeiros, como a instalao de uma fbrica muntinacional, estado perde e o pas tambm perde. Para Varsano12, s se justifica a concesso de incentivos fiscais se, socialmente, gere melhoramentos populao da Unidade. "S faz sentido utilizar recursos pblicos para estimular empreendimentos que venha, a gerar uma adio que no existiria na ausncia do incentivo s rendas futuras dos residentes, que seja maior que o valor por eles atribudo ao bem cuja proviso pblica se reduziu ou deixou de existir". A desconcentrao da produo e o desenvolvimento regional deve ser coordenada pelo governo central. Quando, atravs da guerra fiscal os estados tentam assumir esse encargo, o resultado tende a ser desastroso. Primeiro os vencedores da guerra fiscal so, em geral, estados de maior capacidade financeira, que vm a ser os mais desenvolvidos, com maiores mercados e melhor infra-estrutura. Segundo, ao renunciar arrecadao, o estado est abrindo mo ou da proviso de servios (educao, sade, a prpria infra-estrutura etc.) que so insumos do processo produtivo ou do equilbrio fiscal, gerando instabilidade macroeconmica. A guerra fiscal no uma disputa saudvel. Ela se trava revelia do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ. Esse conselho criado pela Lei Complementar n 24 de 1975 tem como fun o reunir em Braslia os 27 secretrios da fazenda dos estados e o Ministro da Fazenda para que, juntos, acordem unanimemente acerca de incentivos fiscais, o que, de certo modo, praticamente impossvel. Deve-se salientar que, em termos de finanas pblicas, a guerra fiscal pode ser apontada como fonte de desperdcio de recursos pblicos e prejuzos para as finanas dos estados. Recursos que poderiam ser usados para a construo de infra-estrutura e melhoria dos servios pblicos so canalizados para baratear o custo e minimizar o risco do investimento privado. A guerra fiscal tem apenas um vencedor. No o estado A, nem o estado B, mas sim a empresa que se instala e opera a custos mais baixos em detrimento dos concorrentes que n o recebem o mesmo

11 NASCIMENTO, Sidnei Pereira do. Guerra Fiscal: Causas, Conseqncias e Perspectivas Futuras. Uma
Anlise para o Estado do Paran. Dissertao (mestrado em Economia) UnB. Braslia, 2002, pag. 14. 12 VARSANO, Ricardo. A Guerra Fiscal do ICMS: Quem Ganha e Quem Perde. 1996.

benefcio. E pouqussimas vezes os benefcios compensam os custos assumidos pelo Estado que doa terrenos e instalaes, financia infra-estrutura, adia o recebimento de impostos e torna-se acionista da empresa. Somente a gerao de postos de trabalho diretos e indiretos no justifica a renncia fiscal. Os prejuzos sempre so maiores que as vantagens. (Torres; Carvalho; 1997)13 Prado e Cavalcanti (1999), na obra Estudos de Economia do Setor P blico 14, confirmam o entendimento de que a guerra fiscal apenas traz consequ ncias perniciosas ao contexto socioeconmico brasileiro: [...] a guerra fiscal um caso especfico de uma classe geral de fenmenos que emergem quando iniciativas polticas (o uso de benefcios e incentivos fiscais) dos governos subnacionais adquirem conotaes negativas e geram efeitos econmicos danosos, em decorrncia do carter insuficiente ou inoperante, em termos conjunturais, do quadro poltico-institucional que regula os conflitos federativos, o qual se revela incapaz de garantir um equil brio mnimo dos interesses locais, de modo a evitar efeitos macroecon micos e sociais perversos. O posicionamento do STF pela proteo do pacto federativo quando se est diante de concesses de incentivos fiscais (ICMS) que descumprem a CF/88 e a LC n 24/75 (CONFAZ). Isso pode ser visto pela declarao do Ministro do STF, relator da matria, Ricardo Lewandowski: guisa de ser dar um emprstimo s empresas favorecidas, na verdade est se dando a elas um incentivo fiscal proibido pela Constituio, porquanto inexiste o convnio por ela exigido e pela Lei Complementar n 24/75, convnio esse celebrado por todos os estados. (STF, 2011) O federalismo tal como est hoje, no cooperativo, pois o desequilbrio no sistema de repartio de poder de tributar gera um federalismo predatrio, onde os estados brigam entre si para atrair investimentos sem pensar nos problemas que isso ir acarretar Unio, ao estado perdedor e at mesmo ao estado ganhador. Segundo o Prof. Ives Gandra, o pas ter mais prejuzos caso mantida a atual forma de arrecadao do imposto. Para ele: fala-se tanto em pacto federativo. Que pacto federativo este em que os Estados se digladiam no ICMS, como naes inimigas e no como entidades irms voltadas ao progresso nacional? Temo pela prpria Federao brasileira, apesar da clusula ptrea na Constituio. Se os Estados continuarem elevando o nvel de suas desavenas quanto ao ICMS, tornaro o pas uma nao formada por 27 unidades inimigas.15

13 &&&&&&&&. 'uerra (i )al *)o+ ela todo "erde+,. Relat-rio da Co+i o Parla+entar de .nqu/rito da A e+0leia 1e2i lati3a do 4 tado de So Paulo, "u0li)ado no 564 do dia 2# de ete+0ro de 199$. 6r2.: 5a3id 7orre e 8oo 4duardo 1eite de Car3alho. So Paulo: Sina(re "9A(re ", 199$, "a2. 24. 14 &&&&&&&&. :4 tudo de 4)ono+ia do Setor P;0li)o<. 2uerra (i )al no =ra il: tr> e tudo de )a o *Mina 'erai , Rio de 8aneiro e Paran?,. 6r2.: Rui de =ritto @l3are A((on o. So Paulo: Aa"e "9Aunda", 1999. 15 MAR7.BS, .3e 'andra. htt":CCDDD.a)ade+u ."ro.0rC"ro(e orCi3e 2randaC+aterialCarti2o &re(or+a (.ht+ . A)e o e+ 22 de no3e+0ro de 2!13.

 grande o movmento reformista que pretende implantar o IVA, inclusive na cren a que resolveria o problema da guerra fiscal. Muitos afirmam que a nica forma de viabilizar a cobrana de tributos que tem por base de clculo oconsumo, seria sua federalizao ou centralizao. Nesse sentido, o tributo deixaria de ser de competncia dos Estados e Distrito Federal, passando para a compet ncia da Unio. No que tange aos impostos, a Constituio de 1988 optou pela incidncia da tributao sobre os trs sinais de riqueza. Tendo por base o consumo, previu a cria o do ICMS, IPI ISS e IOF, o ITR, IPTU, IPVA, ITBI e o ITCMD foram institudos em funo do patrimnio, e, por fim, determinou-se a instituio do IR e o do IGF sobre a renda. Os pases integrantes da Unio Europeia adotaram uma sistemtica bastante diferenciada no que tange aos tributos indiretos, optando pela incidncia de uma nica espcie tributria sobre o consumo. Atualmente regulamentado pela Directiva Comunit ria 2006/112/CE, o Imposto sobre o Valor Acrescentado, popularmente conhecido pela sigla IVA, calculado em funo do valor acrescido aos bens e servios em cada fase da produo e da cadeia de distribuio. Aos Estadosmembros atribudo o poder para fixar a alquota do IVA em conformidade com suas prprias realidades, desde que, em regra, no a estabelea em percentual inferior a 15%, conforme regramento vlido at 2015. A literatura jurdica aponta autores, como Anwar Shah (1990), que defendem a institui o de um tributo nico para o consumo no Brasil. O modelo apresenta vantagens facilmente percept veis, como concentrar as atividades de fiscalizao e cobrana, tornando a atividade de arrecadao mais eficiente. A Unio poderia instituir e proceder arrecadao de um tributo similar ao IVA europeu, transferindo parte dos valores aos Estados, Distrito Federal e Municpios, como j o faz em relao a outras espcies tributrias nos termos dos artigos 157 a 162 da Constituio. O ICMS a base da receita derivada dos Estados e Distrito Federal. Representa, para a maioria das Unidades Federadas, cerca de 90% do que elas obtm com a arrecadao de tributos. A crtica que se faz a essa proposta , justamente, a quebra do pacto federativo, j que ficariam estes totalmente dependentes da distribuio de rendas a ser estabelecida pela prpria Unio. Quanto a esse aspecto, ressalta o Prof. Dalmo de Abreu Dallari1# ao discorrer sobre as caractersticas do Estado Federal em sua consagrada obra Elementos da Teoria Geral do Estado:

A cada esfera de competncia se atribui renda prpria. Este um ponto de grande importncia e que s recentemente comeou a ser cuidadosamente tratado. Como a experincia demonstrou, e bvio isso, dar-se competncia o mesmo que atribuir encargos. indispensvel, portanto, que se assegure a quem tem os encargos uma fonte de rendas suficientes, pois do contrrio a autonomia poltica se torna apenas nominal, pois no se pode agir, e agir com independncia, quem no dispe de recursos prprios.

Fruto desse movimento, a PEC n 233/2008, portanto, pretende a cria o do novo ICMS federal, cuja competncia legislativa passou a ser atribuda Unio e cuja regulamentao e gesto se dar por meio de rgos colegiados compostos por representantes da Unio e dos Estados (e DF). O ncleo desta reforma reside, sem dvidas, na criao do novo ICMS federal e na instituio do Imposto sobre o Valor Agregado Federal (que surgir para substituir diversos tributos), e tambm nas novas formas de repartir as receitas decorrentes da arrecada o de tributos. O novo ICMS passa
1# 5A11AR., 5al+o de A0reu. 4le+ento da 7eoria 'eral do 4 tado. 25a ed., "2. 2#! So Paulo: Sarai3a, 2!!5 .

a ter uma regulamentao federal, j que a PEC n 233/08 acrescenta competncia tributria da Unio, a atribuio para, por meio de lei complementar, instituir o novo ICMS federal. Pretende-se, portanto, criar uma nova competncia tributria para a Unio, a qual dever ser exercida por meio de lei complementar, utilizando-se o fato gerador do antigo ICMS (art. 155, II, da CF), atribuindo-se aos Estados e ao DF o produto da arrecadao deste tributo. Assim, retirar o poder de tributar, sem diminuir encargos, resultaria em uma brusca queda de recursos prprios, o que, nas palavras do Professor Dallari, tornaria a autonomia pol tica dos Estados apenas nominal, o que os impediria de agir com independncia. Deve-se destacar a questo da inconstitucionalidade de tal proposta, pois alterar as regras de distribuio do poder de tributar, especialmente quando retirar de um ente para transferir para outro, atentatrio ao pacto federativo, e este est inserido no rol das clusulas ptreas pela Constituio Federal (art. 60, 4, inciso I). Alm do fato de ser essencial ao pacto federativo a manuteno da isonomia entre os Entes Federados, o prprio constituinte originrio procurou resguardar a ordem Federal. Outra questo que incomoda o pacto federativo e no se coaduna com o princpio da isonomia dos entes da federao a preferncia que se d ao crdito tributrio da Unio em relao ao Estados, e destes em relao aos municpios. O pargrafo nico do artigo 187 do Cdigo Tributrio Nacional assim reza: Art. 187. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento. Pargrafo nico. O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem: I Unio; II Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pro rata; III Municpios, conjuntamente e pro rata.

Assim, a lei determina o concurso de preferncias entre pessoas jurdicas de direito pblico no caso de cobrana judicial do crdito tributrio ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento. Em outras palavras, nas hipteses de pagamento de tributos na via judicial o princ pio da isonomia entre Unio, Estados e Municpios totalmente desconsiderado. O pacto federativo, base do Estado Democrtico de Direito, incompatvel com o artigo vigente. O Federalismo adotado no Brasil prega a descentralizao do poder, o que s se faz possvel com a inexistncia de privilgios. Privilegiar a Unio frente aos Estados, e estes frente aos Municpios romper com a ordem Federal. No se admite qualquer tipo de hierarquia no pacto federativo e, sendo lei anterior ao texto constitucional, a norma deveria ser considerada como no-recepcionada. O estabelecimento de qualquer forma de hierarquia entre os Entes Federados ofende o pacto federativo e, portanto, deve ser considerado inconstitucional. O que se observa que o texto do artigo 187 do Cdigo Tributrio Nacional, escrito em 1966, no coaduna com o pensamento do constituinte de 1988, necessitando que seja modificado para que se adeq e ao novo sistema normativo.

Quanto a isonomia entre os entes da federao, pondera CARRAZZA1$: De fato, inexiste hierarquia jurdica entre os entes federativos. Todos so pessoas jurdicas dotadas de plena capacidade poltica, enquanto atuam dentro de suas esferas de competncia, constitucionalmente traadas. Portanto, a harmonia deve presidir a convivncia dos entes federativos (pessoas polticas). H, alis, implcita na Constituio Brasileira a idia de que desta convivncia harmoniosa resultar o bem de toda a Nao.

No entanto, esse concurso de preferncia entre os entes pblicos se demonstra claramente inconstitucional por violar o pacto federativo, que pressup e igualdade entre Unio, Estados e Municpios. Esse o posicionamento de Paulo de Barros Carvalho1%:

"Sua inconstitucionalidade ressalta ao primeiro sbito de vista. flagrante, insofismvel e vitanda, sob qualquer ngulo pelo qual pretendamos encar-la. Fere, de maneira frontal e grosseira, o magno princpio da isonomia das pessoas polticas de direito constitucional interno, rompendo o equilbrio que o Texto Superior consagra e prestigia. Discrimina a Unio, em detrimento dos Estados, e estes, juntamente com o Distrito Federal, em prejuzo dos Municpios, quando sabemos que esto juridicamente parificados, coexistindo num clima de isonomia. E, como se isso no bastasse, d preferncia aos Territrios, que no tem personalidade poltica, com relao aos Municpios. Lamentavelmente, a ordem preferencial que o art. 187, pargrafo nico, cristaliza na redao de seu texto vem sendo passivelmente acolhida e cordatamente aplicada, sem que o meio jurdico nacional se d conta da manifesta inconstitucionalidade que encerra no seu significado em face do sistema positivo brasileiro. Exclamam algumas vozes, como as de Geraldo Ataliba, Michel Temer, Roque Carraza e poucos mais, sem que delas faam eco os pronunciamentos do Poder Judicirio."

Infelizmente, como bem ilustra o referido doutrinador, a jurisprudncia tem compadecido com a flagrante inconstitucionalidade, tendo o STF editado a smula 563, que dispe: "O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o disposto no art. 9, I da Constituio Federal". Ocorre que, a referida smula foi editada em 15/12/1976, ou seja, sob a gide da Costituio Federal de 1967, que no trazia em si o pacto federativo com a mesma intensidade que a Carta Magna de 1988 trouxe. O princpio do federalismo explcito no atual constitucionalismo brasileiro, de forma que, pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional deve ser declarado como no recepcionado pela constituio atual e a smula 563 do STF deve ser cancelado.

17 CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 129. 1% CAREA1F6, Paulo de =arro . Curso de Direito Tributrio, ed. Sarai3a, ". 524, 1# G ediHo.

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