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A causa do contrato *
Maria Celina BODIN DE MORAES** O fim dos conceitos jurdicos o de simplificar as coisas. Franois GNY

SUMRIO: Introduo; 1. A imprescindibilidade do elemento causal; 2. Autonomia privada e ordenamento jurdico; 3. A noo de causa em sentido subjetivo; 4. A teoria objetiva e o conceito polivalente de causa; 5. A necessria distino entre tipo, causa abstrata e causa concreta; 6. Causa e correspectividade; 7. Aplicao jurisprudencial da noo; 8. Concluso.

Introduo No direito contratual, as clusulas gerais da boa-f objetiva e da funo social do contrato e os diversos instrumentos de proteo do equilbrio entre os contratantes revelam-se expresses da busca por um direito civil mais justo e solidrio.1 Trata-se de um profundo repensar do direito brasileiro acerca dos contratos civis, 2 iniciado principalmente com o incio das atividades do Superior Tribunal de Justia Corte que, como se sabe, vem desempenhando notvel papel renovador em matria de direito civil, em especial de direito obrigacional. As mudanas acabaram criando um ambiente de debates que justificou reanimar a discusso em torno do velho problema da causa contratual.3 O momento tambm se revela auspicioso para a reedio do presente artigo, acrescido de mudanas e atualizaes, na convico de que o tema continua necessrio ao projeto de releitura do direito civil pelo prisma solidarista constitucional e permanece mal compreendido em seu alcance e em suas potencialidades.

Verso alterada e atualizada de artigo intitulado A causa dos contratos, publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, n.21, p. 95-119, 2005. Agradeo a Eduardo Nunes de Souza, professor e doutorando em direito civil na UERJ, pelo empenho e dedicao para a publicao dessa verso, visando esclarecer o pensamento originalmente exposto. ** Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio. Diretora da revista eletrnica de direito civil civilistica.com. 1 A respeito, cf. Maria Celina BODIN DE MORAES. O princpio da solidariedade. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. 2 Teresa NEGREIROS. Teoria do contrato : novos paradigmas, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, especialmente p. 105-276. 3 O procedimento de qualificao dos contratos e a dupla configurao do contrato de mtuo no direito civil brasileiro. Revista Forense, vol. 309, 1990, p. 33-61.
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De fato, a noo de causa do contrato continua a ser tida como das mais difceis e complexas em todo o direito civil. H quem a acuse de excessiva vagueza e quem a considere despropositada mesmo nos ordenamentos jurdicos que a codificaram, tais como o francs e o italiano.4 Muito mais desconhecida ainda, evidentemente, a causa naqueles sistemas cujos cdigos a ignoraram, como o caso do Cdigo Civil brasileiro e do BGB, dentre outros. Por que ento tratar do tema? Que contribuio pode trazer este misterioso elemento para o aprimoramento cientfico dos conceitos civilsticos nacionais? A resposta pode ser encontrada no trabalho de outros tantos autores, que consideram a causa o mais importante elemento do negcio jurdico,5 o elemento que verdadeiramente o justifica, sob o ponto de vista tcnico, e ainda o que permite colocar freios liberdade individual alis, chegou-se mesmo a afirmar ser a causa um dos pilares mais evidentes do ordenamento jurdico privado.6 Justamente por isso deve ser bem examinada: seja pelo aspecto controvertido que sempre a acompanhou, seja pela extrema utilidade que o conceito apresenta, seja, enfim, porque, como se ver, sua investigao se torna til luz do Cdigo Civil.

1. A imprescindibilidade do elemento causal Ao tempo do Cdigo de 1916, a doutrina nacional parecia mais preocupada em manterse no terreno da mera classificao dos contratos do que, propriamente, em investigar a funo dos negcios jurdicos e, desta forma, por meio do exame de sua eficcia essencial, proceder qualificao e, consequentemente, ao juzo de merecimento de tutela que imperioso realizar em relao a cada negcio. possvel que a lacuna se deva a motivaes de ordem psicolgica, com a recusa sistemtica em dar ateno a um elemento a causa7 ao qual nossos Cdigos tanto o de 19168 quanto o de 2002 no fizeram meno; anticausalismo atribudo, mais do

Cdigo Civil francs, art. 1.108; Cdigo Civil italiano, art. 1.325. Valentino DE NARDO. Sui fondamenti del diritto. Padova: Cedam, 1996, passim. 6 Michele GIORGIANNI. La causa del negozio giuridico . Milano: Giuffr, 1974, p. 7. 7 Entre as obras monogrficas nacionais, v. Paulo BARBOSA DE CAMPOS FILHO. O problema da causa no cdigo civil brasileiro. So Paulo: Max Limonad, s.d.; Torquato CASTRO. Da causa do contrato. Recife: Jornal do Comrcio, 1947; Antnio JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico. Existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 1974. Na melhor manualstica, apenas Orlando GOMES. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009; Caio Mrio da SILVA PEREIRA. Instituies de direito privado. vol. I, 25. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 421 e ss. e Francisco AMARAL. Direito civil. Introduo. 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 429 e ss. explicitam a noo, defendendo sua importncia e utilidade. Quanto aos artigos publicados sobre o tema, v. Judith MARTINS-COSTA. A teoria da causa em perspectiva comparatista: a causa no sistema francs e no sistema civil brasileiro. Ajuris, n. 45, 1989, p. 213-244 e Fabio SIEBENEICHLER DE ANDRADE, Causa e consideration. Ajuris, n. 53, 1991, p. 276 e ss. V., tb., o substancioso artigo de Luciano de CAMARGO PENTEADO. Causa concreta, qualificao contratual, modelo jurdico e regime normativo: notas sobre uma relao de homologia a partir de julgados brasileiros. Revista de Direito Privado, n. 20, out./dez. 2004, p. 235-265 bem como o livro intitulado Doao com encargo e causa contratual. 2. ed. So Paulo: RT, 2013. 8 Era comum a opinio de que o termo causa, presente no art. 90 do CC de 1916, confundia -se com a noo de motivo: v. por todos, P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O problema da causa, cit., p. 63 e ss. O Cdigo Civil de 2002, neste ponto, consolidou a posio, passando a dispor no art. 140 que O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.
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que consistncia lgica da noo, s dificuldades de se fixarem o conceito e o papel jurdico da causa.9 Todavia, este comportamento, advertiu PONTES DE MIRANDA, seria equivalente ao de um professor de Obstetrcia que, chegando unidade onde estivessem internadas parturientes, exigisse que todos os bebs nascessem sem pernas.10 Na mesma medida, a extirpao do elemento causal resultava inoperante, segundo Pontes, frente ao prprio Cdigo Civil de 1916, cujo sistema j se encontrava fundado naquela noo.11 Diante do Cdigo Civil de 2002, especificamente de seu art. 421 que consagra a funo social como essencial a todo e qualquer contrato a posio anticausalista se revela ainda mais inadequada. Fato que o Cdigo Civil de 1916, ao deixar de referir o elemento causal em termos expressos, ensejou o quase completo desinteresse por parte da doutrina brasileira em examin-lo; embora tenha, reconhea-se, suscitado alguma crtica quanto perda de oportunidade em restringir moralmente as contrataes entre os privados , o que teria sido possvel atravs da noo de causa.12 O direito brasileiro ignorou no apenas o exame da causa em concreto, como condio para a validade de um determinado negcio jurdico, mas, principalmente, a anlise da causa em abstrato elemento de qualificao e de diferenciao dos tipos negociais , da funo do negcio em tese, elemento que oferece a sua justificao normativa e desvenda a natureza jurdica propriamente dita do ato.13 A causa tambm serve para isto: atravs dela que se individualizam os elementos essenciais a um determinado contrato e a partir da se pode proceder investigao da presena (ou ausncia) de tais elementos no concreto regulamento de interesses estabelecido pelas partes.14 A causa permite, portanto, que se qualifique o negcio jurdico. Desta forma, ainda que o elemento causal, como requisito do contrato, no esteja expresso no ditado do Cdigo Civil, ele lhe inerente uma vez que a causa a

A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 173. PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, t.. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, 3. ed., p. 100. 11 PONTES DE MIRANDA, o.l.u.c., segundo o qual eram muito poucos os casos da abstrao da causa no Cdigo Civil de 1916. Advertem tambm quanto inexorabilidade do elemento Antnio Junqueira, Negcio jurdico, cit., p. 172 e ss., espec. p. 181; Fabio KONDER COMPARATO. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 395 e ss.; Lino de MORAES LEME. Do erro de direito em matria civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1936, p. 109 e ss., o qual afirma ser a causa um daqueles princpios imanentes do direito, que no precisam estar escritos nas leis, para que sejam reconhecidos. 12 Assim Caio Mrio da SILVA PEREIRA, Instituies, cit., p. 509. Em direo distinta coloca-se Serpa Lopes. Curso de direito civil. vol. I, So Paulo: Freitas Bastos, 2. ed., p. 476 e ss., para quem a ausncia do requisito da causa, como elemento do negcio jurdico, nunca se tornou empecilho jurisprudncia quando tem de anular os contratos, em todas aquelas circunstncias onde h motivos correspondentes aos que, nos Cdigos causalistas, permitem aos tribunais julgar no mesmo sentido. A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 175, afirma que a jurisprudncia, em certos casos de falta de causa, quando impossvel o recurso falta de objeto, usa a noo de causa, a fim de alcanar solues equnimes. 13 Salvatore PUGLIATTI. Diritto civile. Metodo Teoria - Pratica. Milano: Giuffr, 1951, p. 75 e ss. V. item 5, infra. 14 Concede tal funo a um chamado elemento categorial inderrogvel e o distingue da causa A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 169.
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funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia.15 A necessidade de qualificao dos institutos no apenas um problema de sistematizao dogmtica. A causa releva, por exemplo, quando se tem que saber a que negcio jurdico pertence o efeito que se analisa. 16 Somente ao se estabelecer o nexo de causalidade entre o efeito e o negcio que se pode determinar, com pertinncia, a disciplina a ele aplicvel. Importa ainda, particularmente, na anlise dos chamados contratos mistos e dos contratos coligados, ou conexos. 17 Entretanto, o procedimento de qualificao atravs da causa torna-se tortuoso quando se atenta para o que se entende efetivamente por causa do contrato. De fato, com relao a esta noo, como j se observou, a nica referncia unnime diz respeito dificuldade de sua conceituao. Ainda onde superada a tendncia anticausalista, e positivado o conceito, continuou ele a ser objeto de acirradas discusses, animadas por resultados de tal forma contraditrios que se chegou mesmo a pensar ser impossvel atribuir um significado til a um termo pericolosamente indeterminato, equivoco, polivalente. 18

2. Autonomia privada e ordenamento jurdico Na elaborao da teoria do negcio jurdico, a doutrina alem, frente ao ento tormentoso dilema da causalidade jurdica, viu-se obrigada a responder seguinte indagao: a fonte geradora de efeitos jurdicos a previso legal de um acontecimento (ou de um comportamento) ou a determinao da vontade do sujeito? 19 Os doutrinadores germnicos deram prevalncia vontade, concluindo ser o negcio jurdico a manifestao da vontade produtiva dos efeitos jurdicos. 20 Tal construo dogmtica foi conseqncia dos sentimentos liberais que permearam o final do sculo XVIII. A elevadssima conceituao que a liberdade individual (la libert) conquistara serviu como ponto de confluncia das duas correntes mais importantes do pensamento jurdico da poca: o iluminismo e o historicismo. O encontro deu-se justamente na

PONTES DE MIRANDA, Tratado, cit., t. 3, p. 78. Com efeito, no se pode negar que todo e qualquer instituto jurdico h de ter uma funo prpria para que se possa justificar a sua presena no ordenamento jurdico, seja de modo tpico, seja de modo atpico, isto , permitido implicitamente pelo sistema. 16 Neste sentido, especificamente, PONTES DE MIRANDA, Tratado, cit., t. 3, p. 81. 17 Sobre o tema, v. A. FRAS. Los contratos conexos. Barcelona: Bosch, 1994; J. M. ITURRASPE. Contratos conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires-Santa F: Rubinzal-Culzoni Editores, 1999; Giorgio LENER. Profili del collegamento negoziale. Milano: Giuffr, 1999; e Ricardo Lorenzetti. Tratado de los contratos. t. 1. Buenos Aires-Santa F: Rubinzal Culzoni Editores, 1999. 18 Mario BESSONE e Enzo ROPPO. Causa e contratto. Il controllo sociale delle attivit private , in G. Amato, A. Cassese e S. Rodot (org.), Geneva: E.C.I.G., 1972, p. 231. Em tema de causa, so tantas as dificuldades que Giovanni BATISTA FERRI depois de considerar aceitveis as inmeras teorias e, todas, tambm, pouco convincentes, concluiu ser a opo por uma ou outra teoria mais uma questo de gosto do que de lgica . (Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico . Milano: Giuffr, 1966, p. 68). 19 Nos termos relatados por Giuseppe MIRABELLI. Negozio giuridico (Teoria). Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, Giuffr, 1974, p. 2. 20 V., por todos, SAVIGNY, System des Heutigen Rmischen Rechts , II, invocado por MIRABELLI, Negozio giuridico, cit., p. 1.
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concepo da vontade individual privada como a fonte nica de efeitos jurdicos obrigacionais. 21 Pouco a pouco, opinies contestatrias a este entendimento ganharam relevo. Em uma primeira fase, foram assinaladas numerosas incongruncias diante de hipteses de divergncia entre a vontade interna e sua manifestao exterior, nas quais o ordenamento jurdico dava preeminncia manifestao externa 22; ou, ainda, nas situaes em que no se podia reconhecer e proteger a vontade real do agente, por se tratar, por exemplo, de agente incapaz que, no obstante, era sujeito de direitos; ou, finalmente, nos casos em que o ordenamento jurdico vinculava aos efeitos queridos pelas partes consequncias por elas indesejadas. 23 Contudo, a mencionada concepo havia de tal modo se enraizado no pensamento da doutrina prevalecente que se buscou, apesar das graves crticas, adaptar as novas exigncias quele entendimento, ignorando-se, atravs da reproduo dos mesmos princpios liberais consolidados, problemas evidentes, mantendo em situao absolutamente privilegiada a vontade individual no mago do conceito de negcio jurdico. 24 Somente em momento bem posterior pde-se romper com tais elaboraes. Embora continuando a reputar, acertadamente, o negcio como ato da autonomia privada, no qual o sujeito regula seu prprio comportamento e seus interesses, passou-se a sustentar que o ordenamento o toma em considerao no porque emanante da vontade privada, mas por pertencer ao mundo jurdico. 25 Deu-se partida, dali em diante, a uma radical inflexo nas posies voluntaristas, contestando-se, diretamente, o dogma da vontade ao se afrontar o problema dos limites autonomia privada. 26 O negcio jurdico, no direito contemporneo, deve representar, alm do interesse individual de cada uma das partes, um interesse prtico que esteja em consonncia com o interesse social e geral. A tipicidade de certos contratos j pressupe cumprida, em abstrato, tal exigncia. 27 Porm, abandonada a tipicidade do direito romano clssico o qual, como se sabe, predispunha rgidos esquemas negociais e tipos fixos de causa , mostrava-se claramente inaceitvel que o ordenamento devesse reconhecer como vlido e eficaz o simples acordo de vontades, qualquer que fosse o seu contedo, desde que o objeto seja lcito, o consentimento adequado e a eventual forma respeitada. O prprio art. 425 do Cdigo Civil de 2002, ao expressar a licitude dos contratos atpicos, assim o faz ressaltando a necessidade de se observarem as normas gerais fixadas no Cdigo, dentre as quais se pode lembrar a regra prevista no art. 187, referente ao abuso do direito, a includo, pois, o abuso da liberdade contratual. O princpio, tantas vezes repetido, segundo o qual o que no proibido, permitido h muito no corresponde aos valores que presidem as relaes jurdicas de matriz

MIRABELLI, Negozio giuridico, cit., p. 2. Embora no Cdigo de 1916 no houvesse previso expressa contra a reserva mental, a doutrina majoritria j a distinguia. Sobre o instituto, v. o art. 110 do Cdigo de 2002. 23 MIRABELLI, op. cit., p. 6 e ss. 24 M. CASELLA. Negozio giuridico (Interpretazione del). Enciclopedia del diritto. v. XXVIII, Milano, Giuffr, p. 16 e ss. 25 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 97-98, espec. n. 51. Sobre o tema, v. tb. S. RODOT (org.). Il diritto privato nella societ moderna. Bologna, Il mulino, 1971, p. 233 e ss. 26 Emilio BETTI. Teoria generale del negozio giuridico . Torino, Utet, 1943, p. 111 e ss. 27 Emilio BETTI. Causa del negozio giuridico. Novissimo digesto italiano, III, Torino, Utet, 1961, p. 38 e 39.
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privada. 28 A liberdade dos privados mudou: encontra-se hoje circunscrita por todos os lados, contida em limites estritamente demarcados por princpios os mais diversos, a comear pelos valores constitucionais, dentre os quais primam a solidariedade e a dignidade humana. Alm disso, limitam a vontade privada institutos tais como o j aludido abuso do direito, a fraude lei, os princpios da boa-f, da probidade bem como da funo social dos contratos, dentre outros. A propsito, justamente por isto o art. 421 do Cdigo de 2002 explicita que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Alis, a maneira pela qual um direito exercido tambm determinante para sua licitude (art. 187, CC) e para considerao de ser digno de tutela jurdica. A razo jurdica garantidora da tutela reside exatamente no fato de que o negcio deve ser celebrado por razes que o ordenamento jurdico considera admissveis e merecedoras de tutela, de proteo. Nos pases em que o elemento causal est codificado, como requisito de validade do negcio jurdico, essas razes jurdicas identificam-se com ele; tais razes jurdicas, porm, permanecem imprescindveis nos ordenamentos que no previram expressamente o elemento porque correspondem, na realidade, ao porqu e ao para qu serve o ato de autonomia privada. 29 No fundo, o problema central da causa o problema do reconhecimento jurdico do negcio: o problema do porqu existe o negcio, de qual a sua razo (jurdica) de ser, em suma, a sua causa. 30 A principal utilidade da anlise do elemento causal apontada, exatamente, no servio que presta como meio de recusa de proteo jurdica a negcios sem justificativa ou sem significao social. 31 Assim que o negcio pode ter como requisitos de validade apenas a declarao de vontade, o objeto e a forma (art. 104, CC 2002); mas, a causa ou a especificao da funo que desempenha o elemento que o define, que lhe prprio e nico, e que serve a diferenci-lo de qualquer outro negcio, tpico ou atpico. , portanto, tambm o elemento que lhe d ou nega juridicidade.

3. A noo de causa em sentido subjetivo Como se sabe, o Cdigo Civil de 1916 optara por omitir o elemento causal 32 quando dispusera sobre as condies de validade do ato jurdico (art. 82, CC 1916). Clovis BEVILAQUA afirmou, ao justificar a excluso, que o ingresso do termo no Cdigo francs se devera ou a um equvoco, 33 ou a uma falsa ideia. 34

V. Maria Celina BODIN DE MORAES. Constituio e direito civil: tendncias. Revista dos Tribunais, vol. 779, p. 55. 29 Emilio BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 3. 30 Emilio BETTI, o.l.u.c. 31 O. GOMES, Contratos, cit., p. 20. 32 Diversamente, porm, o disposto no tambm j revogado art. 129, inciso III do antigo Cdigo Comercial brasileiro. 33 Trabalhos da Comisso Especial, vol. V, p. 354-356, onde se encontra a resposta de Clovis crtica de Amaro Cavalcanti quanto ausncia, no Projeto, do elemento causal. P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O problema da causa, cit., p. 30, assim expe aquela resposta: Sustentou [Clvis] arrimando-se na conhecida afirmao de Huc, que a noo havia entrado para o Cdigo Napoleo em virtude de verdadeiro qui pro quo filolgico. Ainda no sculo XIII quisera dizer Beaumanoir que no se constitua obrigao sem objeto, ou sem que o tivesse lcito. E empregara para isso, o termo cose, do francs anterior ao de Racine, no sentido comum de cousa material, ou de res. O termo, porm, nas expresses sans cose, sur une fausse cose, ou
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Ocorre que no Cdigo Civil francs a noo de causa refere-se causa da obrigao (arts. 1.108 e 1.131). Em uma codificao fundada no princpio de que o consenso tem efeitos reais, o imediato efeito do consenso foi identificado com o nascimento da obrigao e, nesse contexto, entendeu-se a causa como o escopo que move o sujeito a se obrigar. Deste modo, de fato, a causa torna-se de difcil distino do motivo, 35 do interesse concreto, nos contratos bilaterais, de cada contratante em conseguir a prestao da outra parte. Consistia o problema da causa, com efeito, para tal corrente subjetiva, criada luz do Code, exclusivamente, em determinar o fundamento da obrigao contratual, a razo (interna) pela qual ela contrada. 36 Considerando a vontade dos contratantes como o elemento principal do contrato, a causa constitua, apenas, fator de reconhecimento, no plano jurdico, daqueles efeitos desejados pelas partes. A experincia francesa manteve-se, desta forma, ligada concepo subjetiva de causa 37, entendimento que torna o elemento causal prescindvel. Teria tido razo, pois, o legislador ptrio 38 em afastar-se do que, justamente, se considerava noo pouco exata e pouco jurdica. 39 O Cdigo Civil de 2002, neste ponto, traz novos subsdios para o estudo da causa, na medida em que, como j assinalado, vincula a liberdade contratual funo social do contrato (art. 421) noo que reafirmada, na Parte Geral, pelo art. 187, que veda o abuso do direito, qualificando como tal o exerccio que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econmico ou social do direito, pela boa-f ou pelos bons costumes.

sur cose illicite, juristas posteriores o teriam traduzido por causa, ensejando a Domat oportunidade e elementos para a complicada teoria que ento construiu, tivesse embora, para isso, que torturar e deformar os textos romanos. Cf. Clovis Bevilaqua. Direito das obrigaes. So Paulo: Freitas Bastos, 1940, 5. ed., p. 159-160; Idem. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. vol. I, Rio de Janeiro: Ed. Rio, s.d., ed. hist., p. 339. 34 Refere-se, aqui, clebre tese de Jean Domat, Lois civiles. Liv. I, Tt. I. S. I, n. 5, o criador da teoria da causa, que encontrou nos textos romanos numerosas referncias noo. Todavia, afirmou-se ser falsa tal concepo porque o ponto de vista dos romanos era muito diferente, j que dizia respeito no ao direito das obrigaes, mas posse e propriedade, isto , ao fato de ningum poder conservar como sua coisa sobre a qual no detivesse ttulo jurdico: cf. C. BEVILAQUA, Cdigo civil, cit., p. 339. 35 Sobre a exigncia expressa pelo art. 1.108 do Code, requerendo, como condio de validade dos contratos, uma causa lcita para a obrigao, C. BEVILAQUA, Direito das obrigaes, cit., p. 159, afirma: ociosa essa clusula e somente prpria para gerar confuses, em um assunto, jurdica e psicologicamente, claro. Se a causa de que se trata pode ser distinta do motivo do contrato, o que j um pouco sutil, em que poder consistir?. 36 Orlando GOMES. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 19. ed., p. 419 e ss. Como afirma PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 105, se se adere concepo subjetivista, nada resta alm de identificar causa e motivo. 37 V., por todos, Louis JOSSERAND. Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv . Paris: Dalloz, 1928, p. 140 e ss., espec. p. 158-159. 38 V., sobre o assunto, e luz ainda do Cdigo Civil de 1916, as consideraes de P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O problema da causa, cit., p. 70 e ss., segundo o qual andou bem nosso Cdigo deixando de fazer da causa condio de validade do ato jurdico, pois a causa, que ento se conhecia, era a indefinida do Cdigo Napoleo e seus primeiros intrpretes. Adot-la teria sido, na melhor hiptese, transplantar para o nosso Direito, as invencveis dificuldades que ento os afligiam. (p. 159). 39 LAURENT, citado por BEVILAQUA, Direito das obrigaes, cit., p. 160.

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Como se tratar no prximo item, a funo econmico-social do contrato elemento desenvolvido por Emilio BETTI em estreita conexo com o conceito objetivo de causa. 40

4. A teoria objetiva e o conceito polivalente de causa A teoria antivoluntarista, ou da declarao, opera, principalmente, atravs da noo de causa, considerando-a objetiva. Atravs dela, a funo do negcio colocada em primeiro plano, em lugar da vontade. 41 Aquela que a doutrina tradicional considerava vontade do contedo do negcio vem agora reduzida conscincia do significado objetivo da declarao emanada e do especfico valor social do comportamento, isto , de um interesse objetivo, socialmente controlvel, considerado digno de tutela pelo ordenamento. 42 Nessa medida, o negcio jurdico pode ser produtivo de efeitos jurdicos somente se e quando avaliado pelo ordenamento como socialmente til. Se, de fato, todo efeito jurdico previsto pela lei, no sendo suficiente a declarao de vontade para que se produza, a causa do negcio encontra-se na funo econmico-social, reconhecida e garantida pelo Direito. A ordem jurdica, afirma-se, aprova e protege a autonomia privada no como representativa de um capriccio momentaneo, mas porque apta a perseguir um objetivo interesse voltado a funes sociais merecedoras de tutela. 43 Se vontade no se podem mais conectar os efeitos jurdicos, o ordenamento necessita de um instrumento objetivo de verificao, atravs do qual possa determinar se o negcio de autonomia merece ser tutelado. a funo do negcio, dada pelo ordenamento, que permite, por um lado, esse controle objetivo e, por outro, serve para delimitar os traos caractersticos o seu contedo mnimo, necessrio , na medida em que todo e qualquer negcio pode ter, apenas, uma funo. 44 Um negcio concludo (em concreto) qualificvel, segundo esta doutrina, como negcio jurdico de um determinado tipo por exemplo, compra e venda ou locao se cumpre a funo econmico-social que caracteriza o tipo. 45 Tal funo, caracterstica do tipo que se considera e que o Direito protege, , exatamente, a sua causa. Nesta medida, os elementos essenciais do tipo so os elementos essenciais da causa: elementos constantes e invariveis em cada negcio concreto que esteja (ou que possa estar) inserido naquele tipo e, portanto, elementos indispensveis sua identificao. 46 De modo que a causa, sendo diferente para cada tipo de negcio, serve para diferenciar um tipo de outro. 47

Predominante tambm no Brasil o sentido objetivo de causa, isto , como funo econmico-social ou como funo prtico-social: cf. A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 173, n. 228; P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O problema da causa, cit., p. 109 e ss.; Ebert CHAMOUN. Instituies de direito romano. Rio de Janeiro: Ed. Revista Forense, 1954, 2. ed., p. 74-75. 41 Emilio BETTI. Negozio giuridico. Novissimo digesto italiano , XI, Torino, Utet, 1965, p. 208. 42 Segundo PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 79, non la volont dellagente che d valore alla causa, ma la causa che costituisce il fondamento del negozio, e quindi il sostegno della volont. 43 BETTI, Negozio giuridico , cit., p. 209. 44 BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 35. 45 BETTI, o.l.u.c. 46 BETTI, o.l.u.c. Para a aplicao desta teoria no estudo da alienao fiduciria, com a aceitao de uma causa fiduciae, v. Orlando GOMES. Alienao fiduciria em garantia . So Paulo: RT, 1970, p. 61-68. 47 BETTI, o.u.c., p. 36.
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Duas ordens de crticas foram formuladas em oposio a esta corrente. Afirmou-se, por um lado, que a teoria objetiva da causa tenta eliminar a importncia do elemento subjetivo da vontade; 48 por outro lado, levada s ltimas consequncias, postularia a implantao do numerus clausus no direito contratual, admitindo-se apenas a realizao de negcios tpicos. 49 Quanto ao primeiro aspecto, objeta-se que apenas a declarao (de vontade) deve ser considerada elemento essencial do negcio jurdico. Assim, ainda que o ordenamento deva se preocupar, para atingir o justo ponto de equilbrio, ora com as razes do declarante, ora com as do destinatrio da declarao, isto ocorre em razo da discrepncia, nos casos dos chamados vcios de consentimento, entre a vontade declarada e a vontade hipottica (isto , a vontade que teria sido declarada no fosse o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo ou a leso), 50 e no pela admisso de um carter essencial atribuvel vontade interna. Mesmo que se pudesse, atravs do exame das disposies legais pertinentes, percorrer o caminho traado pelo legislador civil brasileiro quanto relevncia atribuda vontade, do ponto de vista terico o resultado encontra-se prejudicado pelo conceito, hoje dominante, de que a vontade, ainda que seja o quid que d vida ao negcio, se se mantm interiorizada, pouco importa para o ordenamento. 51 No novo Cdigo Civil, esta posio ganha ainda mais fora. Basta lembrar o disposto no atual art. 138, que, conceituando o erro capaz de ensejar a anulao do negcio, passou a expressamente exigir que, alm de substancial, se trate de erro perceptvel por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio, criando um novo requisito, designado como o da cognoscibilidade do erro. 52 No basta, como antes, alegar a distoro entre a vontade real e a declarada; agora necessrio tambm que o receptor pudesse ter percebido que o declarante se encontrava em erro para que o negcio seja passvel de anulao. A opo do novo Cdigo sacrifica claramente o valor da vontade interna do declarante. O outro aspecto crtico apontado, relativo ao fato de que, subtraindo da causa qualquer liame com a vontade e colocando-a sob o exclusivo domnio do ordenamento, seria corolrio obrigatrio a adoo do numerus clausus nos contratos, foi resolvido atravs de uma previso especfica 53 pelo Cdigo Civil italiano que, como se sabe, acolheu a teoria objetiva da causa. Mas de fato, primeira vista, poderia parecer que a concepo da causa como funo econmico-social seria incorreta por requerer, aprioristicamente, a tipicidade das causas, quando princpio geral, nos ordenamentos modernos, que a autonomia privada pressupe a liberdade de criar contratos atpicos.

STOLFI. Il negozio giuridico un atto di volont. Giurisprudenza italiana, 1948, IV, p. 41. O. GOMES, Introduo, cit., p. 419 e ss.. 50 Alberto TRABUCCHI. Istituzioni di diritto civile. Padova: Cedam, 1985, 27. ed., p. 146. 51 TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 145. 52 V. Ana Luiza MAIA NEVARES. O erro, o dolo, a leso e o estado de perigo no Cdigo Civil de 2002. in G. Tepedino (org.). A parte geral do novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 255-298; G. Tepedino, H. H. Barboza e M. C. Bodin de Moraes et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica . v. 1, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269 e ss. 53 Dispe o art. 1.322, 2 do Cdigo Civil italiano: Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico . No direito brasileiro, veja-se o j mencionado art. 421, que trata da funo social do contrato, articulado ao art. 425, que trata da atipicidade ambos do Cdigo Civil de 2002.
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Em contrapartida sustentou-se que, no seu significado recente, as causas dos negcios so tpicas no sentido de que, ainda que no taxativamente enumeradas em lei, devem, em princpio, ser admitidas pela conscincia social como referentes a um interesse social durvel e recorrente. 54 Esta valorao exige, necessariamente, alm da configurao por tipos, uma tipificao logicamente antecedente concluso do negcio. 55 No lugar da rgida tipicidade legislativa, baseada no numerus clausus de denominaes, como no direito romano, surge uma outra tipicidade, que cumpre o papel de limitar e enderear a autonomia privada e que atua mediante a utilizao de avaliaes econmicas e ticas da conscincia social; a ela denominou-se tipicit sociale. 56 Em resumo, para que negcios atpicos sejam reconhecidos e adquiram valor perante o ordenamento, exige-se que realizem interesses considerados merecedores de tutela jurdica, sendo insuficiente, embora necessrio, que no contrariem as normas inderrogveis, o bom costume e a ordem pblica. Ento, embora a causa seja una, ela cumpre trs papis diferentes mas interdependentes, da a confuso em que se v envolvido o termo: i) serve a dar juridicidade aos negcios, em especial a contratos atpicos, mistos e coligados; ii) serve a delimit-los atravs do exame da funo que o negcio ir desempenhar no universo jurdico; iii) serve, enfim, a qualific-los, distinguindo seus efeitos e, em conseqncia, a disciplina a eles aplicvel.

5. A necessria distino entre tipo, causa abstrata e causa concreta doutrina at aqui exposta vincula-se outra, igualmente objetiva, que entende a causa, em lugar de funo econmico-social, como funo exclusivamente jurdica.57 Visa esta elaborao a eliminar mais do que a mera contaminao com elementos metajurdicos (como aqueles suscitados pela noo de causa como funo econmicosocial).58 Entendendo-se a causa como a funo econmico-social do negcio, considera-se que esta dada pela sntese de seus elementos essenciais.59 Indagou-se, ento, criticamente, quais seriam tais elementos. Do ponto de vista do direito positivo italiano, so eles o acordo de vontades, a causa e a forma. Todos, porm, para o fim da investigao causal, tm que ser excludos: a vontade, porque foi refutada pela prpria doutrina que se critica; a forma, porque, sob este aspecto, no tem qualquer relevncia; e a causa, porque o prprio elemento que se quer definir.60 Restariam, assim, apenas e to somente elementos extrajurdicos. Como consequncia lgica, a funo jurdica de um negcio seria dada, exclusivamente, por elementos no jurdicos. Sugeriu-se, ento, considerar um outro aspecto negocial no mais os seus elementos caractersticos, mas os seus efeitos. Nesta perspectiva, sendo a causa elemento
BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 39. BETTI, o.l.u.c. 56 BETTI, o.l.u.c. 57 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 75 e ss. 58 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 109. 59 Assim BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 35. 60 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 110.
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inderrogvel do negcio, e considerando-se, por outro lado, que no pode existir negcio que, em abstrato, no seu esquema tpico, seja desprovido de efeitos jurdicos, entendeu-se que todo e qualquer negcio tem uma causa e que esta , precisamente, a sntese dos seus efeitos jurdicos essenciais.61 Os efeitos jurdicos essenciais, em sua sntese, constituem no dizer desta doutrina a mnima unidade de efeitos que o negcio est juridicamente apto a produzir. Assim compreendida a causa, porm, passou a ser necessrio distinguir a eficcia prevista pelo tipo nos contratos nominados da causa do contrato propriamente dita vale dizer, os efeitos previstos pelas partes em seu regulamento contratual , que no necessariamente so coincidentes. Assim, por exemplo, a funo tpica da compra e venda se resolve na entrega da coisa versus o pagamento do preo. Nada mais. Se o vendedor assumir tambm a obrigao de prestar garantia, este ser um efeito previsto no regulamento de interesses especfico, mas o contrato continuar sendo de compra e venda, ainda que em ausncia da previso de garantia. O efeito jurdico garantia no , pois, essencial ao cumprimento da funo (isto , nesse caso tambm, do tipo) compra e venda. Todavia, faz-se ainda necessrio distinguir mesmo que apenas momentnea e ficticiamente dois aspectos do elemento causal: um abstrato e outro concreto.62 A funo abstrata releva, como se viu, porque dela se extrai o contedo mnimo do negcio especificamente estipulado, aqueles efeitos mnimos essenciais sem os quais no se pode ainda que assim se tenha idealizado , alcanar aquele tipo, mas talvez um outro, ou mesmo nenhum. No exemplo da compra e venda, se falta o preo, de compra e venda no se tratar mas, talvez, de doao. A causa abstrata do negcio estipulado, porm, abarcou, em nosso exemplo, tambm o efeito garantia. Conforme os efeitos previstos pelas partes, ter-se- sempre trs possibilidades: identidade com certo tipo, (re)qualificao como outro tipo (como no exemplo da compra e venda a preo vil que deve ser considerada doao), independentemente do nomen juris, ou ento um contrato atpico. J a funo concreta diz respeito eficcia concretamente produzida pelo contrato, que est, como bem sabemos, sujeito s mais diversas vicissitudes, fticas ou jurdicas, que podem alterar, muitas vezes radicalmente, os efeitos originalmente pactuados pelas partes. A distino entre tipo e causa abstrata permite inferir que no se pode, a priori, estabelecer que efeitos so essenciais, e quais no o so, em um particular negcio. Para a qualificao do negcio ser necessrio examinar cada particularidade do regulamento contratual porque uma clusula aparentemente acessria pode ser o elemento individualizador da funo daquele contrato. Supera-se, desta forma, a tcnica da subsuno, da forada insero do fato na norma e da premissa menor na premissa maior, obtendo-se, como resultado, uma qualificao-interpretao compatvel com a manifestao de vontade das partes.63 E, em uma dinmica atividade contratual, admite-se, a qualquer momento, a requalificao deste mesmo negcio, se sua causa concreta (os efeitos que concretamente produza) comece a se distanciar do original regulamento de vontades. A principal crtica aposta causa como sntese dos efeitos essenciais a de que tal conceituao admite um conceito de causa que valeria tambm para negcios ditos sem

Assim PUGLIATTI, op. cit., p. 119. IDEM, ibidem. 63 P. PERLINGIERI. Il diritto civile nella legalit costituzionale . Napoli: ESI, 1984, p. 262.
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causa, como os negcios abstratos,64 os quais tambm produzem efeitos jurdicos.65 Mas com facilidade se rejeita a objeo: os negcios abstratos no so negcios sem causa. A abstrao significa apenas que a causa pode ser irrelevante ou relevar somente sucessivamente (isto , aps a celebrao do negcio), sem impedir a eficcia do negcio.66 Em tais negcios tem-se, mais propriamente, uma relevncia indireta da causa.67 A crtica apontada suscita, todavia, uma observao. Se verdade que todo pressuposto ftico (fattispecie) prev efeitos jurdicos, apenas para aqueles que so verdadeiros negcios pode-se falar em uma causa, porque somente para estes nasce o problema do limite autonomia privada.68 A causa assume, ento, a posio de limite imposto pelo ordenamento jurdico (atravs dela) vontade negocial. No fosse assim, a vontade privada seria absolutamente livre para criar quaisquer esquemas contratuais, estabelecendo quaisquer efeitos, por mais repugnantes que fossem conscincia social.69 Por outro lado, qualquer interesse social, merecedor de tutela por parte do ordenamento jurdico, pode cumprir o papel de funo idnea a justificar o ato de autonomia privada. Aproximam-se as duas noes causa como funo social e causa como sntese dos efeitos essenciais quando se pensa que a causa do contrato (rectius, do negcio contratado) se constitui, efetivamente, do encontro do real regulamento das partes com os efeitos essenciais previstos pelo tipo (ou, no caso dos contratos atpicos, da essencialidade que atribuda pela prpria autonomia negocial). No subsiste qualquer relao de prioridade lgica entre interesse e efeito porque so a resultante do procedimento de interpretao-qualificao do negcio concreto (alis, o nico que na verdade existe).70 Expostos os dois aspectos da causa, o abstrato (ou hipottico) e o concreto (ou histrico), percebe-se como a causa em abstrato no possa, segundo esta teoria, jamais faltar na configurao legal do contrato, e como, diversamente, a falta da causa no sentido concreto significa que o negcio no est apto a produzir efeitos, a desempenhar uma funo. Falta causa, por exemplo, quando, em um contrato classificado como de seguro, no h risco a ser coberto ou quando se compra uma coisa j prpria. So exemplos de ilicitude de causa a doao em recompensa de servios ilcitos, o emprstimo feito ao jogador para que continue no jogo, o pagamento de menor preo ao receptador.71 Na prtica, s muito excepcionalmente a causa falta, porque na normalidade dos casos os negcios so feitos para produzir efeitos; a funo que o negcio realiza que poder ser considerada diversa daquela nominada pelas partes. Nestes casos, ser necessrio

Adverte O. GOMES, Introduo, cit., p. 303: Entre ns no se admitem negcios abstratos puros. Todos os negcios translativos so causais. E, at, nos ttulos de crdito, apontados geralmente como negcios abstratos, a abstrao da causa relativa. 65 O relevo crtico de CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico , cit., p. 598. 66 TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 168; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., p. 175. 67 Assim, SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., p. 175. Segundo O. GOMES, Introduo, cit., p. 302, tanto os negcios abstratos (relativos) no prescindem inteiramente da causa que podem ser paralisados ou neutralizados pela ao de enriquecimento. No mesmo sentido, Caio Mrio da SILVA PEREIRA, Instituies, I, cit., p. 509. 68 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 117. 69 PUGLIATTI, o.l.u.c. 70 PERLINGIERI, Manuale, cit., p. 363-364. 71 Federico CASTRO apud O. GOMES, Contratos, cit., p. 55.
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requalificar o negcio, independentemente do nomen juris atribudo pelas partes, tomando-se por base a causa concreta.72

6. Causa e correspectividade O aprofundamento da perspectiva antes delineada suscita importantes distines quanto aos efeitos do negcio, designadamente quanto s conhecidas classificaes da bilateralidade e da unilateralidade do contrato, bem como da correspectividade (isto , seu carter sinalagmtico) e no-correspectividade entre as prestaes. O Cdigo Civil francs, seguido depois por numerosas legislaes, contribuiu para que se tivesse da bilateralidade uma noo insuficiente.73 A sua caracterizao da bilateralidade coincide com a etimologia da palavra (bis latus) e restringe-se, sendo por isto insatisfatria, indicao da existncia de obrigaes recprocas.74 Nosso ordenamento jurdico atribuiu diversos efeitos jurdicos especficos e de relevo bilateralidade. Tais consequncias, porm, exigiam, conforme demonstrou a doutrina,75 alm da reciprocidade entre as obrigaes, outras caractersticas, isto , que as recprocas obrigaes fossem principais e correlatas. No era, pois, bastante a bilateralidade definida pelo Code para a atribuio das consequncias que, em contraposio disciplina dos contratos unilaterais, o ordenamento necessitava impor e que so a prpria justificativa da distino. Esta, de fato, perde valor se nada altera em um contrato apenas a presena de obrigaes recprocas entre as partes. Em contrapartida, importar indagar, para a aplicao das normas que dizem respeito bilateralidade, como se ver, se entre as obrigaes principais existe nexo de funcionalidade, isto , se uma a razo jurdica da outra. Com o intuito de evitar a impreciso conceitual e para neutralizar qualquer utilizao do paradigma representado pelas disposies do Code, optou o legislador italiano por especificar a caracterstica saliente que revela a necessidade da classificao atravs da caracterizao dos contratos com prestaes correspectivas e contratos com prestao a cargo de uma s parte.76 A distino se impe tambm entre ns. De fato, usa-se o termo bilateralidade para designar trs diversas noes: na classificao do negcio quanto sua formao e na classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra em bilateralidade quanto s obrigaes e quanto s prestaes. Com relao primeira classificao, o contrato pode ser bilateral ou plurilateral, isto , exigir o acordo de duas ou mais partes para a sua formao. Quanto bilateralidade das obrigaes, ressalta-se que a doutrina, j h muito, entende os contratos como sendo sempre bilaterais.77 De fato, de todo e qualquer contrato surgem efeitos, vnculos
V. item 7, infra. Dispe, nos arts. 1.102 e 1.103, o legislador francs: Le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque les contractants s'obligent rciproquement les uns envers les autres. Il est unilatral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obliges envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernires il y ait d'engagement. 74 Cf. Darcy BESSONE. Do contrato. Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 3. ed., p. 90. 75 D. BESSONE, Do contrato, cit., p. 91. 76 V., por exemplo, arts. 1.467 e 1.468 do Cdigo Civil italiano. 77 V. M. I. CARVALHO DE MENDONA. Contratos no direito civil brasileiro . v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1955, 3. ed., p. 125 e Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 46, p. 137.
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jurdicos para as partes, alm dos deveres gerais de boa-f, de diligncia e de cooperao. No contrato de comodato, por exemplo, no obstante a afirmao corrente de que gera obrigaes somente para o comodatrio, incumbe ao comodante, entre outras, a obrigao de no retirar a coisa comodada antes do tempo previsto, a de reembolsar as despesas extraordinrias e urgentes, a de indenizar os prejuzos. Quanto ao terceiro aspecto, que o que releva para o que se deseja clarificar, os contratos podem conter prestaes correspectivas (ou bilaterais), como a compra e venda, e prestao a cargo de uma s parte (ou unilaterais), como o comodato. O Cdigo Civil brasileiro no define a noo. Utiliza-se dela ao dispor, no art. 476, que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigao, pode exigir o implemento da do outro. E no art. 475 prev A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. A ratio destas normas impe o sentido de que um dos contraentes no pode exigir o cumprimento da obrigao do outro se, e somente se, a sua obrigao (no cumprida) a causa da outra. Mais ainda: o disposto no art. 475 corrobora esta interpretao, j que no teria razo jurdica a resoluo se as obrigaes pudessem ser independentes entre si. Com efeito, apresenta-se inexplicvel a resoluo seno considerando que somente o inadimplemento de uma obrigao essencial e correspectiva pode acarretar a ruptura do vnculo contratual. Soma-se a isso o fato de o legislador, no novo Cdigo Civil, ter reforado a ideia, cominando, junto resoluo contratual, a possibilidade de indenizao por perdas e danos. Sob este ponto de vista, parece desnecessrio justificar com o princpio da conservao do negcio o fato de ser indispensvel que a inexecuo atinja obrigao correspectiva para acarretar a resoluo, sendo suficiente afirmar que o seu descumprimento, porque essencial para o negcio o adequado cumprimento, rompe o vnculo de correspectividade (ou de sinalagmaticidade), retira a justificativa causal do negcio e impede a realizao dos efeitos dele decorrentes. O conceito de correspectividade, insista-se, refere-se ao nexo que liga indissoluvelmente as prestaes contratuais de modo que cada uma causa da outra. A correspectividade foi definida como scambio in senso giuridico e revela a recproca transferncia de bens ou servios em um nico engenho negocial.78 Utilizando a noo de causa como a sntese dos efeitos essenciais do negcio, deve-se ressaltar que tal sntese abrange a maneira correspectiva ou no como se interligam aqueles efeitos. Na compra e venda, por exemplo, considera-se como efeito essencial a obrigao de transferir um direito por um determinado preo. No obstante, ser possvel imaginar, por hiptese, um negcio que, em concreto, produza o pagamento de uma soma e a obrigao de transferncia de um direito sem que, contudo, deva ser definido como compra e venda, porque tais efeitos no esto incindivelmente ligados entre si, em forma correspectiva, e so o resultado, portanto, de uma diversa funo prtico-jurdica.79 A interdependncia funcional entre os efeitos essenciais serve, de modo especial, a determinar a funo negocial. De fato, observou-se que o nexo de sinalagmaticidade,

Guido BISCONTINI. Onerosit, corrispettivit e qualificazione dei contratti . Il problema della donazione mista. Napoli: ESI, 1984, p. 71. 79 Assim PERLINGIERI, Il diritto civile, cit., p. 259.
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isto , a particular coligao jurdica entre os efeitos do contrato, ndice do nexo funcional existente entre os recprocos interesses contratantes.80 A correspectividade, se no critrio suficiente para a especificao dos contratos ditos unilaterais (porque, nesse caso, o que releva , exatamente, a sua ausncia), coloca-se, nos contratos com prestaes correspectivas, como elemento indicador da causa do contrato, na medida em que indica entre quais prestaes corre o nexo de sinalagmaticidade, permitindo, desta forma, que se identifiquem os efeitos essenciais em cada tipo. Se sobre a essncia e o fundamento da correspectividade no restam dvidas, um aspecto deve ainda ser resolvido: em que hipteses, em concreto, se tem efetivamente um contrato com prestaes correspectivas. O problema surge quando a estrutura negocial complexa, como ocorre em contratos coligados ou conexos, ou quando o legislador no prev a correspectividade, ou, ainda, quando se trata de contrato atpico e absolutamente novo na prtica econmica e social. A resoluo do contrato por inadimplemento, nesta perspectiva, conduz a resultados significativos quanto qualificao do ato negocial, porque ndice de correspectividade no contrato.81 Com efeito, o negcio poder ser qualificado como de prestaes correspectivas se for possvel a resoluo por inadimplemento contratual. Isto porque a previso da resoluo, como remdio aplicvel somente s hipteses de correspectividade entre as prestaes, demonstra a escolha e, consequentemente, a regulamentao contratual acordada entre as partes.82 De modo que, mesmo tendo presente que uma sano no possa modificar a figura negocial abstratamente prevista, preciso, para a adequada qualificao do contrato e superada completamente a subsuno normativa , ter em especial considerao o concreto regulamento de interesses estipulado pelas partes, inclusive os eventuais meios de tutela por elas previstos.

7. Aplicao jurisprudencial da noo Em deciso bastante conhecida, o Superior Tribunal de Justia teve ocasio de utilizar explicitamente o conceito de causa no mbito da discusso sobre a qualificao do contrato de leasing (arrendamento mercantil financeiro), discusso que tambm se fazia presente na doutrina.83 O leading case foi representado pelo REsp 181.095, com voto condutor do Min. Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado: Leasing. Financeiro. Valor residual. Pagamento antecipado. (...) A opo de compra, com o pagamento do valor residual ao final do contrato, uma caracterstica essencial do leasing. A cobrana antecipada dessa parcela, embutida na prestao mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n. 6.099, de
BISCONTINI, Onerosit, cit., p. 69 e ss. BISCONTINI, Onerosit, cit. cap. I. 82 BISCONTINI, o.l.u.c. 83 V., por todos, de um lado, Fabio KONDER COMPARATO. O irredentismo da nova contabilidade e as operaes de leasing. Revista de Direito Mercantil, vol. 68, 1987, p. 50-62 e Arnaldo RIZZARDO. O leasing arrendamento mercantil no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 81 e ss.; de outro, Athos GUSMO CARNEIRO. O contrato de leasing financeiro e as aes revisionais. Revista de Direito Bancrio, vol. 2, p. 30 e ss.
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12.09.74, alterada pela Lei n. 7.132, de 26.10.83), com desaparecimento da causa do contrato e prejuzo ao arrendatrio.84 Em 2002, to consolidada estava a deciso sobre a desfigurao da causa do leasing que ela foi sumulada pela Segunda Seo Enunciado n. 263 da Smula do STJ nos seguintes termos: A cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestao. Todavia, em reviravolta raras vezes vista em nossa jurisprudncia, a Corte Especial do STJ pouco tempo depois aprovou entendimento exatamente oposto. De fato, atualmente vigora o enunciado da Smula n. 293 (2004), que estabelece: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Independentemente do ocorrido para a mudana radical no rumo da jurisprudncia sobre o tema, a verdade que ambas as smulas cuidam da qualificao do contrato atravs da causa, a primeira (263) considerando que certo elemento (a cobrana antecipada do VRG) desqualifica o contrato de leasing, transformando-o em compra e venda, e a segunda (293) revogando a nova qualificao, entendendo que a causa continua, apesar daquela cobrana antecipada, a ser de arrendamento mercantil financeiro. O problema pode ser resumido da seguinte maneira: para os defensores da alterao causal, no h verdadeira opo de adquirir o bem ao final da operao, porque o valor residual j foi cobrado, e pago, ao longo do contrato, ocorrendo assim a descaracterizao da causa porque a verdadeira causa, o escopo permanente do negcio justamente essa alternativa deixada escolha do arrendatrio. ela, como elemento in obligatione e no apenas in executione que diferencia substancialmente o leasing de todos os demais negcios jurdicos tpicos.85 Para os que tm a opinio contrria consolidada86 pela dico da Smula n. 293 do STJ , a incluso do valor residual nas prestaes no elimina a opo de compra ao final, ainda que o valor pago ao final seja simblico, estando pois presentes todos os elementos essenciais ao contrato de arrendamento mercantil.87

STJ, 4 T., REsp 181.095, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 18.03.1999, publ. DJ 09.08.1999, v.m. Grifou-se. Para a anlise da jurisprudncia acerca do tema, v. Luciano de Camargo Penteado, Causa concreta, cit., passim. 85 F. KONDER COMPARATO, op. cit., p. 58. 86 O entendimento encontra-se plenamente consolidado, como indicam os julgados mais recentes do STJ. A respeito, v., exemplificativamente: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 675.184, 4 T., Rel. Min. Raul Arajo, julg. 6.8.2013; STJ, REsp 1099212 / RJ, 2 S., Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julg. 27.02.2013. 87 V. STJ, 1 T., REsp 174.031, Rel. Min. Jos Delgado, julg. 15.10.1998, publ. DJ 01.03.1999, v.u., em cuja ementa se l: 1. O contrato de leasing, em nosso ordenamento jurdico, recebe regramento fechado pela via da Lei n 6.099, de 1974, com a redao que lhe deu a Lei n 7.032, de 1983, pelo que s se transmuda em forma dissimulada de compra e venda quando, expressamente, ocorrer violao da prpria lei e da regulamentao que o rege. 2. No havendo nenhum dispositivo legal considerando como clusula obrigatria para a caracterizao do contrato de leasing e que fixe valor especfico de cada contraprestao, h de se considerar como sem influncia, para a definio de sua natureza jurdica, o fato das partes ajustarem valores diferenciados ou at mesmo simblico para efeitos da opo de compra. 3. Homenagem ao princpio de livre conveno pelas partes quanto ao valor residual a ser pago por ocasio da compra. [...]. No sentido da ltima expresso, v. o voto minoritrio do Min. Ari Pargendler no REsp 196.209, 3 T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, julg. 09.11.1999 e publ. DJ 18.12.2000: No havendo lei, no mbito do direito privado, proibindo a antecipao do valor residual garantido, as partes podiam, sim, dispor a respeito, como simples decorrncia da liberdade contratual.
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A propsito, em posio frontalmente crtica segunda smula, parece mesmo no haver qualquer real opo de compra se o valor residual meramente simblico. Esta a concluso a que necessariamente se chega por meio de uma anlise funcional do contrato em exame. A deciso pelo cancelamento da primeira smula parece, porm, ter se baseado em um critrio mais econmico do que jurdico, ao levar em conta as consequncias tributrias da qualificao. De fato, ao propor o cancelamento da Smula n. 263, em setembro de 2003, manifestou-se o Min. Rel. Antnio de Pdua Ribeiro da seguinte forma: (...) as turmas de direito privado, componentes da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia sempre sustentaram que o pagamento antecipado do valor residual implicaria descaracterizao do contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prazo. Tal orientao jurisprudencial deu origem Smula 263/STJ. Entendimento diverso, contudo, veio a ser adotado pelas turmas de direito pblico, que, examinando a questo sob o prisma tributrio, consideram ser possvel a antecipao do pagamento do valor residual, sem qualquer desvirtuamento do contrato. Essa foi a orientao que veio a prevalecer quando do julgamento do EREsp 213.828 pela Corte Especial, em 07.05.2003.88

Outro exemplo de uso jurisprudencial da causa, com relevante efeito prtico, deu-se numa hiptese de contrato de mandato. No HC 11.551, a qualificao equivocada do mandato em depsito havia ensejado a possibilidade da priso civil da contratante. O ilustre Relator, ao corrigir a qualificao, afirmou: Ora, na espcie em debate, a paciente no recebera os veculos para guardlos (...). A qualificao precisa da avena celebrada pelas partes a de que houve mandato simplesmente. A deteno dos automveis em poder da paciente no passou de desempenho seu no cumprimento desse mandato. Achava-se ela encarregada de dar s coisas uma determinada aplicao e no apenas guard-las. Eis por que no se caracterizou, na espcie, o contrato de depsito, motivo pelo qual inadmissvel era a propositura pela interessada da ao de depsito. Claro est que ela optou por tal via em razo de obter uma soluo rpida para a controvrsia que aflorara. Mas inegvel que, por tratar-se substancialmente de contrato de mandato, mais adequado seria a prestao de contas, seguida da execuo por quantia certa, em sendo o caso. Escolhendo o remdio mais clere, f-lo, porm, erroneamente, sendo, pelas razes todas acima expostas, descabida a priso civil da paciente falta da regular e especfica pactuao de depsito.89

Um terceiro caso de requalificao, atravs do exame da causa contratual, independeu do nomen juris atribudo pelas partes. A discusso referia-se a uma avena, designada por troca, em que as partes combinaram a entrega de dez mil sacas de soja para recebimento de quinze mil alguns meses aps. As instncias ordinrias mantiveram o entendimento mas o STJ, atravs do culto voto da lavra do Min. Eduardo Ribeiro, qualificou o contrato como sendo de mtuo, limitando-o assim aos juros de 12% ao ano:
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STJ, 2 Seo, REsp 443.143, Rel. Min. Antnio Pdua Ribeiro, julg. 10.09.2003. STJ, 4 T., HC 11.551, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 21.03.2000, publ. DJ 05.06.2000.

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A troca pressupe que se d alguma coisa para receber outra diferente. Se um dos contratantes obriga-se a devolver aquilo que recebeu, a hiptese ser de emprstimo e no de troca. Claro que, tratando-se de coisas fungveis, no sero restitudas exatamente as mesmas que foram recebidas, mas outras, da mesma espcie e qualidade. Procedendo-se devoluo aps algum prazo, como normalmente ocorre, poder-se- estabelecer seja feita com um acrscimo, que corresponder aos juros. Estes no se referem apenas ao emprstimo de dinheiro mas aos mtuos em geral, como evidencia o disposto no artigo 1.262 do Cdigo Civil. (...) Sendo a hiptese de mtuo e representando juros o acrscimo, incide o disposto no Decreto 22.626, cujas normas proibitivas referem-se aos mtuos em geral e no apenas aos emprstimos em dinheiro. 90

Embora a doutrina e a jurisprudncia brasileiras raramente adotem o conceito de causa do contrato, h utilidade no que toca qualificao do contrato, aqui em particular na polmica acerca do leasing financeiro.

Concluso Duas so, normalmente, as maneiras de se analisarem os fenmenos jurdicos. Uma, primeira, tendente a individuar as linhas reconstrutivas do dado positivo, atendo-se normativa existente em um ordenamento determinado; outra, diversa, voltada para a extrao de conceitos lgico-formais, procedendo a uma construo geral no mbito de um conjunto de categorias lgico-abstratas, preconcebidas, ou mesmo independentes, em relao ao dado positivo. O caminho aqui percorrido para a compreenso do elemento causal, dada a escolha do Cdigo Civil por um no expresso causalismo, foi o de realizar o trabalho de reconstruo da categoria, buscando verificar a generalidade, a lgica, a necessidade, bem como a utilidade do elemento. Dos trs papis antes referidos ao conceito, que se designou polivalente quais sejam, o seu papel de qualificar os contratos, o de dar (ou negar) juridicidade ao acordo 91 e o de limitar a autonomia privada92 , o primeiro, embora raro, o de aplicabilidade mais frequente na prtica jurisprudencial brasileira. Quanto ao segundo papel, relativo juridicidade do acordo, ele normalmente abstrado, sendo, no mais das vezes, assimilado ao prprio negcio jurdico ou substitudo pela noo de objeto.93 No deixa de ter sentido esta opo, uma vez que o Cdigo no indicou expressamente a causa como requisito de validade do negcio (art. 104, CC).
STJ, 3 T., REsp 44.456, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. 22.03.1994, publ. DJ 16.05.1994. V. item 4, supra. 92 V. item 2, supra. 93 Segundo F. KONDER COMPARATO, Ensaios, cit., p. 395, pela leitura apressada e superficial do art. 82 do Cdigo [de 1916], corroborada pela opinio de seus primeiros comentadores, em especial do maior deles e autor do Projeto Clovis Bevilaqua muitos concluram, precipitadamente, que o direito privado brasileiro abolira a causa como elemento do negcio jurdico, dada a sua indistino relativamente ao objeto.
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No so poucos os autores nacionais que adotam a identificao da causa com a noo de objeto. Todavia, como bem observa Orlando GOMES: a causa se confundiria com o objeto do contrato se a noo de objeto se confundisse com a de contedo, como tal se entendendo, com Betti, o complexo de todos os elementos do contrato, do comportamento negocial ao resultado potencial. [...] Objeto do contrato o conjunto dos atos que as partes se comprometeram a praticar, singularmente considerados, no no seu entrosamento finalstico, ou, por outras palavras, as prestaes das partes, no o intercmbio entre elas, pois este a causa. 94

J a terceira utilidade do termo causa, agora enfim como elemento de restrio da autonomia dos privados, como a funo propriamente social do negcio, esta tende a se consolidar com a mais apurada interpretao de alguns dispositivos do Cdigo de 2002, em particular, a melhor compreenso do teor do art. 421.95 A este respeito, prope-se a seguinte interpretao: quando a lei determina que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, a expresso em razo serve a opor justamente autonomia privada utilidade social. Assim, a liberdade de contratar no se dar, pois, em razo da vontade privada, como ocorria anteriormente, mas em razo da funo social que o negcio est destinado a cumprir. Do mesmo modo, os limites da liberdade de contratar no mais esto, como j se tratou de explicar,96 na autonomia dos privados, mas so estabelecidos pelo ordenamento, estando a lei encarregada de prescrever, ou recepcionar, justamente a funo social dos institutos jurdicos. Quando a causa tpica, porque foi previamente determinada e aprovada pela lei; quando atpica, deve obedecer s normas gerais do Cdigo (art. 425, CC) bem como tipicidade social (tipicit sociale, segundo BETTI), contida na tbua axiolgica constitucional. O legislador de 2002 manifestou-se de modo to ponderoso no que tange funo social do contrato que retornou ao tema nas disposies transitrias. Ao regular o direito intertemporal em matria, reafirmou no pargrafo nico do art. 2.035: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Isto, na verdade, confirma que o ordenamento civil brasileiro no d qualquer guarida a negcios abstratos, isto , a negcios que estejam sujeitos, to somente, vontade das partes, exigindo, ao contrrio, que os negcios jurdicos sejam causais, cumpridores de uma funo social. Nesta linha de raciocnio, teria o legislador exteriorizado, atravs dos termos da clusula geral do art. 421, o princpio da causalidade negocial. Embora ns talvez continuemos a dizer, simplesmente, que determinado negcio no cumpre a sua funo social.

O. GOMES, Contratos, cit., p. 56. Grifos no original. V., sobre a interpretao da clusula geral da funo social do contrato, as observaes de G. Tepedino. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, in G. Tepedino (org.). Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. 96 V. item 2, supra.
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