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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO
REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP
O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO NO BRASIL UMA VISO GERAL1
Prof. Dr. Marcelo Figueiredo Professor de Direito Constitucional da PUC/SP
A utilizao do Poder Judicirio para questionar e obrigar a Administrao Pblica2 a desenvolver polticas pblicas tem freqentado as pginas da jurisprudncia e da doutrina no Brasil. Pareceu-nos interessante trazer essa temtica a esse seminrio, pois se trata de uma realidade brasileira ou, se quisermos que tm aparecido mais intensamente na Amrica Latina, sobretudo3. Ademais, o problema toca tambm de perto no tema
Marcelo Figueiredo advogado e professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brasil, onde tambm seu diretor eleito para o quatrinio 2005/2009. tambm Presidente da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas- ABCD, Seo Brasileira do Instituto IberoAmericano de Derecho Constitucional. Artigo preparado para servir de guia de exposio de palestra proferida no Seminrio de Vero promovido pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 11 de julho de 2007.
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Utilizamos o termo Administrao Pblica em sentido amplo. Aqui, pode ser entendido como sinnimo de Poder Executivo ou Governo.
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De fato, a falta de cidadania de expressiva parte da sociedade nos pases sub-desenvolvidos ou em desenvolvimento, leva a uma maior participao do poder judicirio que acaba acolhendo inmeras demandas sociais e coletivas que no conseguem ser articuladas nos canais intermedirios ou competentes. Ademais, recorde-se que tambm encontramos Judicirios mais ou menos ativistas ou progressistas no s na Amrica Latina, mas em todo o mundo. A Suprema Corte de Israel, por exemplo, considerada uma das mais ativas nesse sentido, rompendo os padres tradicionais da jurisdio constitucional para ser considerada pr-ativa (no sem resistncia doutrinria). Especialmente a partir da dcada de 80, a Corte tem desenvolvido um grande nmero de poderosas ferramentas para intervir na ao governamental, inclusive em reas que, em outros Estados essa interveno seria considerada inconstitucional. So exemplos dessa conduta: a) a interveno nos atos internos do Knesset; b) o desenvolvimento da doutrina segundo a qual uma figura pblica detm a confiana popular atravs da qual foi possvel Corte determinar ao Primeiro Ministro a demisso de um agente poltico do Executivo, mesmo na
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do desenvolvimento. No h negar que os chamados direitos sociais, enquanto direitos subjetivos s prestaes sociais encontram-se vinculados tarefa de melhoria e redistribuio dos recursos existentes em dada sociedade, contribuindo para o desenvolvimento do ser humano e de sua qualidade de vida. Urbano Ruiz4, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos oferece alguns casos concretos que bem demonstram a problemtica que pretendemos trazer tona com este artigo. As ementas abaixo so autoexplicativas. I. A Delegacia do Ensino da cidade de Rio Claro, no interior do Estado de So Paulo, informou ao promotor de Justia que, no ano letivo que se aproximava o de 1998, faltariam cerca de 500 vagas na primeira srie do ensino fundamental. Muitas crianas no teriam acesso escola. A instituio documentou os fatos e promoveu ao civil pblica para obrigar o prefeito a criar tais vagas, j que a Constituio Federal, nos arts. 211 e 212, obrigava a Municipalidade a atuar prioritariamente no ensino fundamental, investindo 25%, no mnimo, da receita resultante de impostos. Bem por isso, obrigatrio o ensino fundamental, gratuito (art.208), sem que qualquer criana pudesse ficar sem escola (ECA, art. 208), tanto que os pais seriam responsabilizados criminalmente caso deixassem de matricular os filhos (Cdigo Penal, art.246). O procedimento no previa audincia preliminar de conciliao, mas ela foi designada, ganhando o fato repercusso na imprensa. Embora o alcaide relutasse em criar aquelas vagas, a liminar foi deferida e o chefe do executivo municipal terminou por permitir
ausncia de norma jurdica especfica prevendo essa remoo; c) assuntos de segurana do Estado, e outros. o que nos informa Suzie Navot, na obra, The Constitutional Law of Israel (Kluwer 2007). Veja-se tambm da autora o artigo intitulado: More of the Same: Judicial Activism in Israel 7 European Public Law (2001) 355.
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A utilizao do Judicirio para questionar e obrigar a Administrao a desenvolver polticas pblicas, Contribuio ao VII Seminrio do IBCCRIM, publicado na Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, nmero 1, p. 11 a 18, julho/dezembro 2005.
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que aquelas crianas tivessem acesso ao ensino pblico, sem contestar a ao. II. Na Grande So Paulo, os trens de subrbio viajavam com as portas abertas, por causa do excesso de passageiros, transportados at sobre o teto do vago. Eram freqentes mortes e mutilaes nos acidentes e quedas. Foi promovida ao civil pblica, tambm pelo Ministrio Pblico Estadual, para obrigar a concessionria daquele servio pblico a oferecer transporte digno, regular e seguro aos usurios. A ao terminou sendo julgada procedente, com a aquisio de trens novos e a recuperao daqueles antigos, com melhorias significativas para os usurios; III. Idntica ao foi promovida para obrigar a Administrao Pblica a distribuir gratuitamente remdios para pessoas carentes, sobretudo aidticos (portadores do vrus HIV), que no tinham condies econmicas de adquiri-los.5 IV. Meio ambiente - Lanamento de esgotos domsticos sem tratamento de resduos industriais em curso dgua que abastece a populaoLegitimidade passiva do Municpio- Responsabilidade solidria com o concessionrio de servio pblico municipal, com quem firmou convnio para realizao do servio de coleta de esgoto urbano- Ao julgada procedente para condenar concessionria e municpio a tratarem os efluentes antes lanados no curso dgua.6 V. Direito sade- Fornecimento de Energia Eltrica para Utilizao de Aparelho de Oxigenioterapia.
O carter polmico de decises dessa natureza e sua repercusso jurdica, social e econmica sero objeto de discusso mais a frente.
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Os exemplos de I a III, so de Urbano Ruiz, obtidos no j citado artigo.
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Trata-se de direito vida e sade, garantia constitucional e dever do Estado. O direito sade assegurado a todos, devendo os necessitados, receberem do ente pblico a assistncia necessria. evidncia, o cumprimento dos preceitos constitucionais dever do Poder Pblico, no mbito do Executivo que, em face de sua omisso, pode ser perseguido na esfera judicial. Necessidade da concesso de tutela para fornecimento da energia eltrica necessria utilizao do aparelho de oxigenioterapia, assegurando o direito vida.7 VI. Concedeu-se tutela antecipada para que se faa o destaque nos oramentos (do Municpio) de 2005 e subseqentes dos valores, informados para o fornecimento de gua tratada por parte de Sociedade de Economia Mista (fornecedora), de modo a assegurar-lhe meios para o pagamento devido.8
Boletim AASP nmero 2528, Ementrio, pgina 1375.
Trata-se de caso em que atuamos. Cuidava-se de uma ao ordinria proposta pela Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo, no caso (fornecedora de gua potvel a grosso) com o pedido principal para que fosse condenada r, Companhia de Saneamento do Municpio de Diadema (devedora da primeira) que fossem procedidos destaques nos oramentos municipais de 2005 e subseqentes. O pedido (e a deciso) foi deveras original, pois fundado no carter vinculado do oramento e de seus tens. Requeria-se ao Judicirio uma postura mais ativa no sentido de determinar ao Executivo que procedesse reservao oramentria. Pinamos os seguintes trechos da deciso que acolheu no particular lio do Prof. Rgis de Oliveira: O dever de inserir no oramento as despesas reais relativas a obrigao permanente, alm de representar compromisso contratual, tambm constitui mnus legal, pois a estrutura do Estado moderno cede a imperativos de boa administrao. J no bastam boas intenes. O Estado, atravs de seus governantes, tem o dever de planificar a pea oramentria, de forma a identificar a inteno de cumpri-la. No pode esclarecer previses irreais ou fteis, apenas para desincumbir-se de determinao constitucional. A pea oramentria h de ser real. A positivao no s do iderio poltico, mas da concretude da pea oramentria passa a vincular as aes administrativas e polticas. As finalidades que forem inseridas na pea oramentria deixam de ser mera ao governamental, mas identificam a solidez de compromissos com o cumprimento dos objetivos ali consignados. Isso equivale a reconhecer que, no lcito a Administrao elaborar pea oramentria em desconformidade com a realidade, ocultando obrigaes e fazendo previso de gastos aqum da realidade, transformando o prestador dos servios essenciais em agente financeiro dos seus projetos, j que a ausncia das despesas no oramento traz como conseqncia a exonerao do devedor quanto quitao dentro daquele exerccio. (Agravo de Instrumento nmero 362.101.5/0-00, TJSP).
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VII.
Ao Civil Pblica. Direito do Consumidor. Correta informao acerca dos riscos e potenciais danos que o consumo de bebidas alcolicas causa sade. Inscrio necessria nos rtulos de bebidas alcolicas. 1. possvel e exigvel do Judicirio impor determinada conduta ao fornecedor, sem que esta esteja expressamente prevista em lei, desde que afinada com as polticas pblicas diretamente decorrentes do texto constitucional e do princpio da plena informao ao consumidor (art.6, II, III e IV, da Lei 8.078/90), pois traduz-se em dever do Estado, do qual o Judicirio poder, de acordo com o art. 196 da Constituio. 2. O consumo de alcolicos no interessa s comunicao social, propaganda e ao comrcio de tais produtos, mas tambm sob o aspecto da sade pblica, da proteo do menor e do adolescente, da segurana veicular, do direito de informao e de proteo ao consumidor. 3. O comando do art. 9 do Cdigo do Consumidor indica os direitos bsicos do consumidor informao adequada e clara sobre o produto e sobre os riscos que apresenta, sobretudo, tratando-se de produto potencialmente nocivo sade, cuja informao deve ser feita de maneira ostensiva, a despeito da previso do art. 4, 2, da Lei 9.294/96 determinar que os rtulos de bebidas alcolicas contero advertncia para que os consumidores evitem o consumo excessivo de lcool. 4. No ocorre precluso de matria que diz com as condies da ao, caso de legitimidade, sobretudo nas aes civis pblicas onde se perseguem direitos difusos, cujo interesse depreende-se da propriedade, das relaes privatistas em geral, o que, in casu, revelou-se pelo interesse demonstrado pela embargante, tantas
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vezes reiterado de defender a posio dos associados que so fabricantes de bebidas, tese da co-r Unio. 5. Condenada a r Unio a exigir na rotulagem de todas as bebidas alcolicas produzidas ou comercializadas no territrio ptrio, do teor alcolico e do alerta em expresso, grfica adequada, de que O LCOOL PODE CAUSAR DEPENDNCIA E EM EXCESSO PREJUDICIAL SADE E A ABRABE a EXPEDIR ESSA INFORMAO A TODAS AS SUAS ASSOCIADAS E COMUNICAR AOS DEMAIS PRODUTORES DE ALCOLICOS, QUANTO NECESSRIA ADEQUAO. 6. Provido o Recurso. (TRF- 4 Regio, AC- Apelao Cvel nmero 478166). Processo nmero 200204010006100. UF:PR. rgo Julgador: 3 Turma. Julgado em 27.05.2003. Relatora Juza Marga Inge Barth Tessler. VIII. Ao Civil Pblica. Duplicao de Rodovia Federal. Interveno do Poder Judicirio na Administrao Pblica. Possibilidade. Antecipao de tutela.
A moderna jurisprudncia admite a interveno do Poder Judicirio na Administrao Pblica, viabilizando a antecipao de tutela para determinar a execuo de obra relativamente a duplicao de rodovia federal, ante a responsabilidade civil do Estado sobre mortes e mutilaes decorrentes de acidentes de trnsito havidos na rodovia de sua competncia. TRF- 4 Regio, Agravo Regimental no AI nmero 200404010145703- SC- julgado em 23.06.2004, Relator Juiz Edgard. A. Lippmann Junior.
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Os exemplos poderiam ser multiplicados.
Embora ainda seja em nmero reduzido o grau de provocao do Poder Judicirio para demandas relacionadas a implementao dos direitos sociais9, (proporcionalmente s necessidades populares) e econmicos, h avanos significativos em aes baseadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, envolvendo temas como v.g. a sade, a educao, a prestao de servios, o fornecimento de medicamentos10, etc.
Isso porque a Constituio brasileira de 1988 instituiu um efetivo direito tutela individual, coletiva e metaindividual (direitos difusos). So vrias as possibilidades abertas s pessoas para permitir que polticas pblicas atinentes a essas reas sejam determinadas ou ajustadas conforme o programa constitucional.
Os direitos sociais esto espraiados por toda a Constituio brasileira. Seu artigo 6 dispe: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. J o artigo 7 da Constituio contm XXXIV incisos alusivos ao mesmo tema. Encontramos tambm um extenso ttulo da ordem social que vai do art. 193 ao 232 na Constituio Federal brasileira.
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Na rea da sade, a tendncia jurisprudencial a de afastar clusulas abusivas de contratos de seguro sade que nega ou vem a proibir direta ou indiretamente, tratamento de molstias infectocontagiosas. Tais decises invocam o princpio da interpretao mais favorvel ao consumidor, tendo em vista a relao assimtrica entre ele e o fornecedor. Reconhece-se tambm o direito educao fundamental como um dever do Estado, de forma a garantir, por exemplo, o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade, ou ainda reconhece-se aos estudantes universitrios do ensino superior, que no se pode condicionar a renovao da matrcula ao pagamento de mensalidade atrasada, restando consagrado o direito renovao de matrcula. A proteo jurdica parte mais vulnervel de uma relao tem sido consagrada, tal qual no direito do trabalho, ao trabalhador.
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A ao civil pblica11, as diversas aes constitucionais, as aes especficas previstas no controle concentrado de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal12, o mandado de injuno, a ao de inconstitucionalidade por omisso13, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a ao declaratria de constitucionalidade (art. 103 da CF), a ADPF (ao de descumprimento de preceito fundamental), so exemplos dos caminhos abertos para que entidades ou grupos legitimados possam questionar a omisso do legislador ou do Poder Executivo ensejando, no limite, o ajuste das condutas administrativas aos desideratos e fins previstos na Constituio. O que essas aes trazem em comum? Pretendem ao que parece obrigar o Administrador Pblico a alterar um padro de comportamento no s fundado em alegada ilegalidade ou eventualmente
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Criada pela Lei 7.347/85, tem por objeto a proteo de uma ampla gama de valores, em especial o meio-ambiente, os consumidores, os bens e valores artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Posteriormente, ampliou-se tambm seu objeto, pois o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 110 acrescentou o inciso IV ao artigo 1 da Lei 7.347/85, para dizer que tambm pode referida lei proteger qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Evidentemente que essa proteo a qualquer interesse outro, difuso ou coletivo, deve ser entendida apenas dentro da finalidade da lei civil pblica, no pretendendo o legislador autorizar que essa ao possa servir para proteo de direitos meramente individuais. So legitimados a propositura da ao, no s o Ministrio Pblico que tem o dever-poder de ajuiz-la, mas tambm rgos pblicos e privados ou por associao que esteja constituda a mais de um ano e que inclua entre suas finalidades, institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A LACP no Brasil tem sido poderosa aliada ao combate corrupo, probidade administrativa, defesa do patrimnio pblico, amplamente considerado, sendo na imensa maioria das vezes o Ministrio Pblico (Estadual ou Federal), o autor desta ao.
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Vide o nosso artigo Una Visin del Control de Constitucionalidad en Brasil, Revista Jurdica de Castilla La Mancha, Noviembre 2006, nmero 41, Toledo, Espanha. Vide ainda de nossa autoria, O Mandado de Injuno e a Inconstitucionalidade por Omisso, Ed. RT, So Paulo, 1991 (esgotado).
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Vide por exemplo os mandados de injuno nmeros, 283-5, de 1991, e MI 284-3/92, aonde, lamentavelmente, no obstante algum avano, ainda se restringe declarao de omisso como mera cincia ao omisso para que adotasse as providncias necessrias, mas no avanou mais intensamente para uma soluo do caso concreto, como quer a doutrina majoritria no Brasil. J na inconstitucionalidade por omisso, o STF d cincia ao poder legislativo para a adoo das providncias necessrias, no podendo ir alm para obrig-lo a editar a regra faltante. Em se tratando de rgo administrativo, diz a CF, que as providncias devem ser determinadas em 30 dias (art. 103, 2).
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inconstitucionalidade de atos, programas ou polticas pblicas, como tambm objetivam corrigir desvios ou alterar concepes ou objetivos na implantao de determinados programas governamentais, envolvendo uma gama enorme de segmentos, como os relativos sade, educao, servios pblicos, etc. Inmeras questes polmicas tais decises encerram. As mais comumente
encontradas na doutrina so: 1) violao a larga ao princpio da separao de poderes. Na medida em que o Judicirio a pretexto de conhecer violaes de direito poderia estar a invadir esfera de competncia reservada atribuda aos demais poderes, praticando assim inconstitucionalidade; 2) No caberia ao Poder Judicirio a pretexto de corrigir atos ilegais ou inconstitucionais acolher ou formular polticas pblicas alternativas, papel do poder eleito e democrtico e no do judicirio14; 3) Decises judiciais no poderiam substituir-se ao oramento pblico, criando ou alterando despesas regularmente estabelecidas pelos poderes ou autoridades competentes. 4) papel do Judicirio prestar a justia distributiva e eqitativa desse modo, digamos, criativo e inovador ? Em que termos e em que limites? Todas essas questes so complexas e no pretendemos resolv-las, mas simplesmente trazer ao debate, ilumin-las trazendo o atual estado da arte no Brasil. H ainda outra questo que surge coligada a saber; a incorporao de tratados Constituio em diversos pases atravs do reconhecimento de sua hierarquia
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A composio do Poder Judicirio brasileiro est fundada em um sistema meritocrtico que, por um lado, se inicia com o ingresso na carreira pelo cargo inicial de juiz substituto, por meio de concurso de provas e ttulos, e com o processo de promoo de entrncia para entrncia e acesso aos tribunais, alternadamente, por antiguidade e por merecimento (vide artigo 93 da CF). Por outro lado, est baseado em um sistema de garantias: de independncia que assegura ao juiz a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos; e de imparcialidade: vedao do exerccio de outro cargo, exceto o magistrio; vedao de receber, a qualquer ttulo, vantagem em razo de sua funo; e vedao de dedicar-se atividade poltico-partidria.
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constitucional15 tambm traz problemas relativos ao controle de polticas pblicas. Isso porque, vrios desses tratados estabelecem direitos, como o direito de trabalhar, direito a determinado nvel de vida adequado; direitos esses que se diferenciam dos tradicionais direitos em face do Estado.16 Esses novos direitos, que aqui simplificamos denominando-os direitos prestaes sociais, no poderiam, ademais, ser outorgados ou reconhecidos pelos Tribunais ou pelo Judicirio (em vrias hipteses), sem a participao ou interveno ativa dos demais poderes ou rgos do Estado. Para a realizao e satisfao de tais direitos no bastaria a tradicional remoo de atos ditos ilegais ou inconstitucionais, mas a criao concreta de atos promocionais, prestacionais e efetivos.
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O Supremo Tribunal Federal no Brasil tem afirmado em jurisprudncia mais recente, que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. HC 90172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007. (HC-90172). Na Costa Rica, pas de forte desenvolvimento na rea dos direitos humanos, por exemplo, as reformas constitucionais de 1989 colocaram as normas de direitos humanos na mesma hierarquia da constituio e a sala constitucional da Corte Suprema de Justia (voto 3435/92) estabeleceu que os convnios internacionais so instrumentos vlidos para interpretar as normas constitucionais, reconhecendo-se com isso um status SUPRA constitucional quando aqueles outorgam maiores direitos ou garantias s pessoas em comparao constituio daquele pas. Cf. Giselle Molina Subirs, El sistema axiolgico de la CEDAW como parmetro de control constitucional en la formulacin e implementacin de leyes y polticas pblicas. Revista IIDH, volume 34/35, pgina 417 a 482, Costa Rica, 2001/2002.
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O Brasil ratificou os mais importantes tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, destacando-se, no mbito dos direitos sociais e econmicos, a ratificao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em 1992 e do Protocolo de San Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, em 1996. Para maiores detalhes nessa perspectiva, confira-se o artigo de Flvia Piovesan: Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos no Brasil: Desafios e Perspectivas, na Revista de Direito do Estado, Ano 1, nmero 2, Ed. Renovar, 2006, pgina 55 e seguintes.
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Recorde-se por todos a lio de Ingo Wolfgang Sarlet17 que procura distinguir resumidamente as caractersticas dos direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais, do seguinte modo: a) Direitos de Defesa: se identificam por sua natureza preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenes do Estado, no sentido de proteger o indivduo contra ingerncias na sua autonomia pessoal. , segundo pensamos, a clssica lio francesa; b) Direitos Sociais Prestacionais: tm por objeto conduta positiva do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistente numa prestao de natureza ftica. Afirma: Enquanto a funo precpua dos direitos de defesa a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos prestaes) reclamam uma crescente posio ativa do Estado na esfera econmica e social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posio (conservao de uma situao existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais. Enfim, so tantas e to complexas tais questes, que talvez devamos recort-las para no nos perdermos no cipoal de dvidas suscitadas. Assim, iniciamos por fazer uma breve radiografia dos problemas do Estado Constitucional brasileiro, com o objetivo de situar o leitor estrangeiro e contextualizar o tema, para em seguida cuidar polticas pblicas. da problemtica relativa s
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No magnfico trabalho A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998, pgina 257 e seguintes.
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Flvio Dino de Castro e Costa18 nos auxilia a compreender esse cenrio ao afirmar: No Brasil, a teoria do desenvolvimento desigual e combinado demonstra toda a sua pertinncia. Trotski, citado por Raymundo Faoro em Os Donos do Poder, afirma: ndios lanaram fora os arcos e flechas e apanharam imediatamente os fuzis, sem percorrer o caminho que havia entre essas duas armas do passado...(..). Desta lei universal da desigualdade do ritmo decorre outra lei que, na falta de melhor nome, pode denominar-se lei do desenvolvimento combinado, no sentido da aproximao das etapas diversas, da combinao de fases discordantes, da amlgama de formas arcaicas e modernas. Esse amlgama revela-se, por exemplo, na inadequao da transposio mecnica para o nosso pas do clssico ensinamento acerca da evoluo histrica dos direitos fundamentais: direitos individuais (1 gerao), direitos polticos (2 gerao), direitos sociais (3 gerao). O deslocamento desse esquema conceitual da prtica brasileira manifesta. No plano da efetividade, os direitos polticos esto mais universalizados do que os direitos individuais clssicos. No nosso pas, o alistamento eleitoral quase universal e as urnas eletrnicas (direitos de 2 gerao na era da ps-modernidade) convivem com a difuso de formas de trabalho escravo e com assassinatos de moradores de rua, privados no s do direito
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A Funo Realizadora do Poder Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil, Revista Interesse Pblico, 2004, Volume 28, pgina 64 e seguintes. Vide tambm, de Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular, Malheiros Editores, So Paulo, 2000, pgina 17, como tambm Curso de Direito Constitucional Positivo, 22 Edio, Malheiros, So Paulo, 2003, pgina 120, ambas as obras de Jos Afonso da Silva. ele quem afirma ainda :O certo, contudo, que a Constituio de 1988 no promete a transio para o socialismo com o Estado Democrtico de Direito, apenas abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania e que possibilita concretizar as exigncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da pessoa humana. (destacamos).
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moradia, mas tambm do direito integridade e da liberdade de ir e vir (de 1 gerao). Tal amlgama jurdico decorre de vrios fatores, merecendo destaque a brutal concentrao de renda. Esta medida pelo ndice de Gini, que vai de 0 a 1. Zero significaria que cada um dos habitantes de um pas teria renda idntica, situao ideal, mas obviamente utpica. ndice 1, ao contrrio, seria o nmero de um pas em que a renda estivesse toda na mo de uma s pessoa, outra situao impossvel. O Gini do Brasil, no relatrio 2001, mas com base em dados de 1997, era de 0,591. No relatrio 2002, com base em dados de 1998, aumentou para 0,607. Renda mais concentrada que a do Brasil s em Serra Leoa, Repblica Centro-Africana e Suazilndia, pauprrimos pases africanos. Celso Furtado lembra que: Nos pases de renda per capita semelhante do Brasil (4500 dlares) a percentagem de pobres de cerca de 10% da populao total, portanto, menos de um tero da percentagem brasileira ( 34%). Tudo isso ainda agravado pelas imensas assimetrias regionais que reforam o citado modelo de desenvolvimento desigual. Na ltima pesquisa sobre o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) dos Municpios brasileiros, dos 20 piores, oito ficam no Maranho, cinco no Piau e trs no Amazonas. Podemos trazer ainda a lio de Lus Roberto Barroso19 que nos auxilia a compreender o momento e o constitucionalismo brasileiro ao afirmar:
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A Nova Interpretao Constitucional, obra coordenada por Lus Roberto Barroso, Editora Renovar, RJ, 2003, nela encontramos o ttulo: Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), pgina 43 e seguintes.
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O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da constituio; b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional. A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional de todo o direito infra-constitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos luz da constituio. (destacamos). De outra parte, importante registrar que o movimento conhecido por neoliberalismo20 que marcou o final do sculo XX, teve por efeito no s diminuir a presena do Estado como produtor e empresrio, mas tambm relativizar a presena e importncia dos chamados direitos sociais21. Entretanto, esse movimento, a nosso juzo, no teve a fora suficiente para desobrigar o Estado de cumprir os objetivos solidrios da justia social e a
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Sobre o tema do neoliberalismo e direitos humanos, consulte-se a obra com esse ttulo de Antnio Jos Avels Nunes, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003.
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De certo modo encampamos a lio de Canotilho, temperada moda brasileira, quando afirma: a Constituio dirigente um produto acabado de um projecto da modernidade, quer em termos de sujeito histrico, quer em termos de homem triunfante na sua capacidade de transformao. Assim entendida, a Constituio dirigente enfrentou grandes dificuldades, resultantes do ataque das correntes mais conservadoras, mas tambm das crticas de alguns normativistas sociolgicos... Mais isto no pode significar que no sobrevivam algumas dimenses importantes da programaticidade constitucional e do dirigismo constitucional.... Em primeiro lugar, em termos jurdicos-programticos, uma Constituio dirigente j explicitei isso vrias vezes- representa um projecto histrico pragmtico de limitao dos poderes de questionar do legislador, da liberdade de conformao do legislador, de vinculao deste aos fins que integram o programa constitucional. Nesta medida, penso que continuamos a ter algumas dimenses de programaticidade: o legislador no tem absoluta liberdade de conformao, antes tem de mover-se dentro do enquadramento constitucional. Esta a primeira sobrevivncia da Constituio dirigente em termos jurdicos- programticos. ... Canotilho e a Constituio Dirigente, Jacinto Coutinho (organizador), Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pginas 13 e seguintes.
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melhoria das condies de sua vida. Ao menos todo o arcabouo constitucional brasileiro, todo o travejamento constitucional aponta em larga medida para esses objetivos mais solidrios. evidente que na contemporaneidade h de pensar-se conectado a um sistema regional ou mundial para a concretizao solidria desses objetivos, construdos em conjunto ou participativamente, mas foroso considerar que nem todas as regies do planeta encontram-se nas mesmas condies. H assimetrias importantes e barreiras a serem superadas. O esforo deve ser de todos para um mundo melhor.22 Reafirma-se: o Brasil no obstante as reformas liberalizantes por que passou na dcada passada, seguindo o movimento universal nesse sentido, ainda remanesce um Estado Social e Democrtico de Direito, sendo obrigao constitucional a realizao dos objetivos constantes de seu artigo 323, a partir de suas polticas pblicas, tendo o Poder Judicirio, nesse contexto, importante parcela de responsabilidade social. Passamos agora a conceituar poltica pblica. As polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas e decises tomadas por todos aqueles obrigados pelo Direito a atender ou realizar um fim ou uma meta consoante com o interesse pblico.24
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Recorde-se uma vez mais J.J. Canotilho, quando afirma: .. No desenho das constituies civis globais fica por explicar a sua acoplagem com as polticas nacionais, quer estejam ou no plasmadas na Constituio. Se a literatura constitucionalista enfatiza at exausto a reserva do possvel econmico e social quando se trata de incrementar a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, ter de se questionar como se pode estruturar uma constituio civil global que despreze partida os pressupostos fcticos e normativos nacionais (e supranacionais, regionais) indispensveis a essa mesma realizao. Se as constituies civis globais, embora sejam constituies juridicamente autnomas, fazem parte de um sistema de redes aglutinador de vrios subsistemas nacionais vinculados a regras-quadro ou at mesmo directivas politicamente programticas das constituies nacionais. Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a historicidade constitucional, Almedina, Coimbra, 2006, Pagina 300. 23 Vide nota de rodap abaixo aonde transcrito o artigo 3 da Constituio Federal brasileira.
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Rodolfo de Camargo Mancusso afirma: Neste passo, vale considerar que, se a poltica pblica, por definio, em princpio busca alcanar um fim consoante com o interesse pblico, nem por isso, todavia, esses dois termos se pressupem necessariamente : quando o constituinte estabeleceu que
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Ou ainda, um programa de ao que tem por objetivo realizar um fim constitucionalmente determinado. As polticas pblicas so mecanismos imprescindveis fruio dos direitos fundamentais, inclusive os sociais e culturais. Evidentemente, como a Constituio brasileira indubitavelmente programtica (ou dirigente25) traa planos, diretrizes e metas a seus destinatrios. Em larga medida, o fundamento da prpria poltica pblica est desenhada no texto constitucional, o que gera, em muitos casos, a justiciabilidade desses direitos e toda a polmica que o tema contm. dizer, a Constituio em importante elemento de referncia e validade para o desenvolvimento de inmeras polticas pblicas nas diversos segmentos e atividades por ela regulados, traando em maior ou menor grau, os prprios elementos da poltica pblica que devem ser desenvolvidos e concretizados. Neste contexto, evidente que o tema do judicial review aparece muito mais como uma atividade rotineira, ordinria do Poder Judicirio, do que seria em um sistema como o norte-americano aonde h, como sabemos, uma Constituio sinttica e principiolgica.
constitui objetivo fundamental erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, o mvel por certo, a consecuo de um objetivo de justia social; todavia, da no se segue, por exemplo, que o programa governamental voltado a implementar a funo social da propriedade rural (art.186) e a poltica agrcola (art.187) v efetivamente ao encontro daquele desiderato, de modo a fixar o homem no campo, assim aliviando a superdensidade populacional nos centros urbanos. In Controle judicial das chamadas polticas pblicas, na obra: Ao Civil Pblica, Coordenador dis Milar, Ed.RT, So Paulo, 2001, p.728.
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No estamos neste passo assumindo o compromisso ou entrando na discusso das virtudes ou defeitos da chamada constituio dirigente. Apenas ressaltamos uma evidncia: o carter compromissrio e analtico da constituio brasileira, como de resto de tantas outras constituies contemporneas em todo o mundo. Em que pese a reviso de posio do Professor J.J. Gomes Canotilho, no prefcio da segunda edio de sua conhecida obra, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, sobre a natureza e o carter de vinculatividade operativa das constituies compromissrias, entendemos que nos Estados perifricos, como o caso do Brasil, onde no houve a realizao linear dos direitos fundamentais a partir da noo de dimenses, acreditamos ainda ser o conceito de constituio dirigente vlido e til nossa realidade.
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Pode-se afirmar em companhia do jurista brasileiro Fbio Konder Comparato26:
que a poltica aparece antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. Sendo certo ainda que a poltica, como conjunto de normas e atos unificada pela sua finalidade. Os atos, decises ou normas que a compem, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submetem-se a um regime jurdico que lhes prprio. De onde se segue que o juzo de validade de uma poltica- seja ela empresarial ou governamental- no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo de sua finalidade, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos praticados, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.
Pode soar um pouco extico a alguns, que o Poder Judicirio se ocupe de fazer valer diretamente, no propriamente os direitos violados da parte, em seu sentido
26
Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, Revista de Informao Legislativa, nmero 138, 1998, p. 45.
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mais estrito, mas se preordene a executar, desde que provocado, concretamente aes e polticas pblicas27 a partir daquela violao. E nesse ponto preciso compreender no s o arcabouo terico que envolve a matria, mas, sobretudo, e talvez mais importante que o primeiro, a realidade brasileira. Como um dos temas desse seminrio exatamente o desenvolvimento, parece oportuno recordar que ele um processo de longo prazo, induzido, exatamente por polticas pblicas ou programas de ao governamental em trs grandes campos interligados: econmico, social e poltico. a lio de Gilberto Bercovici28 para quem o elemento social do processo desenvolvimentista a aquisio da progressiva igualdade de condies bsicas de vida, isto , a realizao para todo o povo, dos direitos humanos de carter econmico, social e cultural, como o direito ao trabalho, o direito educao, em todos os nveis, o direito seguridade social (sade, previdncia e assistncia social), o direito habitao e o direito de fruio dos bens culturais. Enfim, o desenvolvimento integral comporta, necessariamente, um elemento poltico, que a chave de abbada de todo o processo: a realizao da vida democrtica, isto , a
27
O foco nos EUA um pouco diverso. A intromisso (esse o termo utilizado pelo autor abaixo referido, o que j releva o seu estado de esprito na matria) judicial das cortes admitida em geral em nome da proteo dos direitos fundamentais do indivduo, violados por organizaes governamentais ou pblicas que deveriam custodi-los. Essa forma de ativismo judicial chamado de remedial law e ocorre when violations by public agencies of the rights of children, prisioners, patients, and tenants are found to exist. Seu objetivo no raro procurar alterar o padro de comportamento das organizaes rs, ouvindo a comunidade jurdica e os experts envolvidos na demanda. Remedial law may go beyond the award of damages and cease and desist orders to mandate programs and administer changes, but it does not intend to take over public executive agencies permanently or manage them forever. Na obra: Remedial Law- When Courts Become Administrators, Editado por Robert C. Wood , University of Massachusetts Press, Amherst,1990. No Brasil, vide tambm o artigo de Jos Reinaldo Lima Lopes, intitulado Direitos Sociais e Justia A experincia Norte-Americana, Revista da Faculdade de Direito da USP, Volume 92, 1997, pgina 201 e seguintes. Nele, o autor faz um comparativo entre o poder judicirio norte-americano e brasileiro trazendo a discusso trs casos do direito norte-americano, o Golden Clause Cases (1935), Wyatt Cases (1970) e California V.US (1995).
28
Constituio Econmica e Desenvolvimento, Malheiros Editores, So Paulo, 2005, Pgina 108
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efetiva assuno, pelo povo, do seu papel de sujeito poltico, fonte legitimadora de todo poder e destinatrio do seu exerccio. No resta dvida que o Poder Judicirio durante largo perodo foi o garante dos direitos civis e da liberdade individual. ele, no modelo liberal, o fiador da legalidade, da igualdade perante a lei, mas essa realidade se desdobra em outras. Sabemos que independente de discusso do modelo de Estado ou de suas caractersticas, certo que o Judicirio passa a intervir mais diretamente na sociedade de massa. O direito do consumidor, o direito urbanstico, o direito ambiental so exemplos de como a controvrsia judicial assume um papel social destacado e amplo que transcende as partes para adequar e ajustar as relaes sociais e comunitrias. No sem razo, portanto, que a democracia e seu exerccio vem associada v.g. implementao e gozo dos chamados direitos sociais.29 Em cada pas o tema tratado de uma maneira.30 Alis, importante registrar que o Brasil intitula-se um Estado Democrtico de Direito que tem como fundamento : a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade
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A aluso aos direitos sociais (status positivus socialis) deve ser compreendida em sentido amplo. Queremos nos referir a direitos que demandam prestaes, sobretudo em uma dimenso positiva do Estado, ou mesmo de particulares destinatrios das normas constitucionais. No Brasil vide Ingo Wonfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998, para aprofundamentos. No Brasil h uma gama imensa de direitos considerados sociais, como educao, sade, previdncia, assistncia social, etc. No h uma nica tbua de direitos sociais, mas uma srie deles espraiados pela Constituio.
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Para uma viso do que o ocorre com os direitos sociais na Europa, imprescindvel a leitura da obra coordenada por Julia Iliopoulos-Strangas, intitulada: La protection des droits sociaux fundamentaux dans les Etats membres de LUnion europenne- Etude de droit compare, Editions Ant. N. Sakkoulas, Athnes, Bruylant e Nomos Varlagsgessellschaft Baden Baden, Volume 3, coleo, 2000, Human Rights, dirigida pela citada autora.
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da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo poltico.31 Como diz Jos Reinaldo de Lima Lopes32: Por isso, convm subdividir tal questo em dois pontos: num primeiro momento, estabelecer as relaes entre democracia, direitos sociais e polticas pblicas; num segundo momento, estabelecer as relaes entre um modelo de Estado emergente dos anos 80 e o papel do Judicirio nesse contexto. A tese do professor Jos Reinaldo de Lima Lopes pode ser sumulada do seguinte modo: 1) As regras do jogo democrtico so apenas o mnimo, sem as quais no pode haver democracia, mas que por si s no asseguram a existncia da democracia. Em outras palavras, so condio necessria, mas no suficiente, da vida democrtica (Bobbio). 2) A democracia est num processo de expanso, ou seja ela hoje um processo em si mesmo que almeja mais liberdade em mais lugares. Ou seja, de um Estado democrtico, passa-se a procurar uma sociedade democrtica. 3) Os novos direitos sociais so representativos dessa realidade e por isto so direitos constitucionais. Estes mesmos direitos constituem elemento essencial da democracia, na medida em que inerente a esta a concesso de condies reais de possibilidade de vida digna.
31
J o artigo 3 da Constituio brasileira dispe: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No h dvida de que o Brasil busca no seu quadro normativo e institucional um Estado Social de Direito onde haja uma maior participao da sociedade civil no Estado e uma maior democratizao com a finalidade de efetivar direitos sociais.
32
Judicirio, democracia, polticas pblicas, Revista de Informao Legislativa, Braslia, nmero 122, 1994, pgina 256 e seguintes.
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4) Se a democracia o oposto do poder autocrtico e se a sua realizao depende da eliminao progressiva de oligarquias, de restrio ao acesso ao Estado (cargos de deciso ou de execuo), transparncia crescente do exerccio do poder e participao consciente dos cidados, a negativa dos direitos sociais, ou seja, a negativa das condies de possibilidade de vida digna garantida sob o nome de direitos sociais, negativa da democracia.33 5) Os direitos sociais, em regra dependem, para sua eficcia, de atuao do Executivo e do Legislativo por terem o carter de generalidade e publicidade. Assim o caso da educao pblica, da sade pblica, dos servios de segurana e justia, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer, a assistncia aos desamparados, a previdncia social, e outros previstos no art. 6, no art.7, sem contar as disposies dos incisos do art.170, do art.182, do art.193, do art. 225, e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituio de 1988. 6) Questiona ainda o professor se: a) os cidados em geral tm ou no o direito de exigir, judicialmente, a execuo concreta de polticas pblicas e a prestao de servios pblicos; e b) se e como o Judicirio pode provocar a execuo de tais polticas.34 E ao responder tais questes, lembra a tentativa do constituinte em procurar encontrar mecanismos constitucionais (e judiciais) de exigir concretamente alguns direitos (iniciativa popular, mandado de injuno), para reconhecer, entretanto, que parece difcil superar algumas dificuldades tais como: 1) a responsabilizao do Estado por omisso de servios essenciais nem sempre possvel. tarefa complexa e difcil, visto que a maioria dos servios pblicos omitidos so uti
33
Embora o silogismo no particular seja um pouco simplista, preciso concordar que os direitos sociais no Brasil encontram-se encurralados, sob o impacto do avano do liberalismo nas relaes capital-trabalho e do predomnio da idia de que o Estado deve abdicar de suas responsabilidades no campo social, transferindo-as para o mercado. No h dvida na assertiva segundo a qual o desenvolvimento do Brasil s poder ocorrer com a transformao das estruturas sociais, o que faz com que o Estado deva estar cada vez mais capacitado e estruturado para promover o desenvolvimento e atender ao artigo 3 da Constituio Brasileira, acima j transcrito.
34
Tudo de acordo com Jos Reinaldo Lima Lopes no citado artigo, especialmente pgina 257.
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universi e uti singuli, no remunerados diretamente pelos usurios, mas mantidos por meio de impostos gerais; 2) alm disso, a prestao de servios depende da real existncia dos meios: no existindo escolas, hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente para prestar o servio, o que fazer ? Prest-los a quem teve a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial e abandonar a imensa maioria fila de espera?35 Tambm parece simples afirmar que por intermdio de polticas pblicas pode (e deve) o Estado de forma adequada realizar os fins e objetivos traados na Constituio. A questo remanesce. Que papel cabe ao Poder Judicirio nessa temtica? At onde possvel avanar no caminho do Estado Social e Democrtico de Direito? Um bom exerccio ser alinhavar de um lado os defensores de um ativismo mais agressivo nessa temtica, e do outro seus adversrios. Quem sabe um balano pode nos oferecer algumas luzes e posies intermedirias adequadas. Pode-se afirmar que, em linhas gerais, existem trs grandes correntes a respeito da exigncia dos direitos sociais, a saber: a) a dos que entendem serem exigveis todos os direitos classificados pela constituio como fundamentais; b)a dos que entendem serem exigveis apenas os direitos negativos, j que os positivos, por demandarem recursos, seriam exigveis sob a clusula da reserva do possvel, dependendo ademais do legislador e c) a dos que entendem haver um ncleo de direitos positivos ligados ao mnimo existencial que seria sempre exigvel. Os demais direitos ficariam tambm na reserva do possvel.
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Esse s um recorte do tema. O mesmo autor amplia a discusso trazendo no s a realidade oramentria e fiscal do Estado como um limite objetivo temtica- o regime das finanas pblicas bem como a diversidade das polticas pblicas. Traz Claus Offe, Jean Overstake e indaga: Qual a responsabilidade do Estado na implementao da poltica pblica? Responsabilizase por prejuzos causados a indivduos singulares, ou no? Responsabiliza-se pelo insucesso, ou seja, pelo resultado da poltica ou apenas pelos meios? Os membros dos poderes pblicos podem ser politicamente responsabilizados pela no implementao de polticas pblicas? Podem ser responsabilizados politicamente ou civilmente pela distoro ou desvio de polticas pblicas? . Ob.Cit. pgina 259.
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Desde logo importante circunscrever o objeto da temtica. Quando falamos em judiciabilidade das polticas pblicas, poderamos at incluir a defesa de aes de finalidade coletiva, embora no seja essa nossa preocupao central. dizer, se inserssemos em nossa suposta classificao (no anunciada) dentre os temas sindicveis pelo judicirio, a defesa de aes de finalidade coletiva, no parece haver- ao menos no contexto brasileiro- novidade alguma. Isto porque, tratar-se-ia do exerccio regular de uma competncia por assim dizer, ordinria, comum do Poder Judicirio brasileiro.36 Na medida em que vivemos sob o signo de um Estado Democrtico de Direito em uma sociedade pluralista com instrumentos de democracia participativa, encontramos na Constituio brasileira, inmeros instrumentos a forar um dilogo normativo entre os poderes e funes do Estado e a sociedade nela inserida. Assim sendo, colha-se de exemplo alm dos clssicos instrumentos da democracia semi direta, como a iniciativa popular (CF, art. 14, II e 49, XV), o plebiscito (art. 14, I, 18,3 e 4), a ao popular (art.5, LXXIII), e especialmente, o artigo 10, 11, 31 3, 37, 3, 74,2, 194, VII,206, VI, 216, 1, todos da Constituio Federal brasileira.37 Aludidas normas constitucionais como que objetivam uma integrao Estadosociedade , fomentando uma participao da populao e dos usurios de servios na gesto e administrao dos poderes pblicos. Atribui-se informao, incrementa-se a participao e confere-se legitimidade para atuar nos vrios setores regulados pela Constituio.
36
Essencialmente dinamizada a partir da Constituio de 1988, muito embora aes coletivas com perfil de defesa do interesse social j existissem anteriormente a essa data, como o caso da ao civil pblica cuja lei data de 1985 (lei 7347/85).
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O texto integral da constituio brasileira pode ser acessado eletronicamente no endereo: www.presidencia.gov.br no item legislao brasileira.
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Com isso, amplia-se tambm por intermdio do Poder Judicirio o controle de legalidade dos atos pblicos, a eficincia dos programas governamentais nas vrias esferas da federao brasileira, diminuindo conseqentemente em muitos casos, a margem de discricionariedade do administrador pblico brasileiro. Note-se: no se trata apenas de conferir legitimidade (em juzo), a determinadas pessoas, entidades ou associaes, mas de incentivar a participao dessas mesmas pessoas, destinatrias das normas constitucionais para que participem enquanto cidados das decises administrativas, formulando alternativas enquanto usurias de determinadas atividades ou servios. No final das contas, evidentemente, caso haja discordncia grave e fundamentada, irregularidade, ilegalidade (em sentido amplo), ou inconstitucionalidade, fornecese ao interessado ou entidade competente meios para impugnar determinada opo, determinada poltica pblica ou programa governamental como estamos pretendendo demonstrar.38 H quem, como Rodolfo de Camargo Mancuso, inclua a judiciabilidade das polticas pblicas nas aes de finalidade coletiva. Ademais, segundo o mesmo autor, de reconhecer no judicirio um papel de co-gestor dos interesses gerais. O processo no fica mais limitado a uma relao jurdica entre os prprios e diretos contraditores, passando a operar como um veculo idneo a conduzir conflitos coletivos de largo espectro, como se verifica, por exemplo, nas demandas que contrapem a classe dos ex-fumantes e a indstria fumgera: Ressalte-se ainda que o fenmeno da chamada judiciabilidade das polticas pblicas pode ser detectado, essencialmente na defesa de aes de finalidade coletiva, quando presentes ao menos os seguintes requisitos ou elementos: 1)
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Nesse sentido, no Brasil, tanto a doutrina como o Supremo Tribunal Federal tm amplamente utilizado do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade (de vertente doutrinria germnica), para explorar as vrias facetas do controle judicial dos atos administrativos, legislativos e de governo. Tambm de ser lembrado o princpio do devido processo legal (na sua feio processual e substantiva), de matriz norte-americana, contemplado em nossa constituio em seu artigo 5, inciso LIV.
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aonde pretenda-se a defesa ou concretizao de certos direitos relativos a sujeitos indeterminados; 2) tenhamos presentes aes com objeto indivisvel e; 3) haja a possibilidade da parte.39 Outro dado que no pode ser esquecido no Brasil alusivo judicializao dos direitos sociais diz respeito ao fato de que a Constituio brasileira ao contrrio de outras - vinculou muitas das prestaes estatais aos direitos fundamentais, de aplicao imediata. coisa julgada com eficcia erga omnes ou tambm ultra
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Onde e quando a Constituio Federal estabelece um fazer, ou uma absteno, automaticamente fica assegurada a possibilidade dessas condutas comissiva ou omissiva, em face da autoridade e/ou rgo competente, como, por exemplo, se d em caso de descumprimento das normas tuteladoras do meio ambiente, onde o infrator se sujeita a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art.225, 3); ou na poltica de atendimento aos precatrios judiciais, onde o descumprimento das normas de regncia fundamenta o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito (CF, 2 do art.100), a par de eventual interveno no ente poltico faltoso (CF, art.35, I). ... de se reconhecer como aes de finalidade coletiva as manejveis no controle direto de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade e ao direta de constitucionalidade, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, as aes para defesa coletiva de consumidores; a ao popular, as aes coletivas propostas por associaes na defesa do grupo que representam; e mesmo, de certo modo, a ao fundada em ato de improbidade administrativa, porque, embora vise recomposio do errio de uma dada Fazenda lesada, no h negar que o errio um componente do patrimnio pblico- seu aspecto pecunirio- donde hoje se reconhecer a legitimao ativa do Ministrio Pblico para sua tutela judicial: o art. 129, III, da CF contm clusula de extenso, abrindo a ao civil pblica para defesa de outros interesses difusos e coletivos, o que deve ser compatibilizado com o disposto no inciso IX do art. 129 da CF, autorizando o Parquet a exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade. Visto que entre as finalidades do Ministrio Pblico figura a defesa do interesse social (CF. art. 127), tambm por a se alcana sua legitimidade, dado ser inegvel que a defesa do dinheiro pblico, bem indisponvel por definio, consulta em ltima anlise o interesse social (art. 127). ....O credenciamento outorgado a vrios co-legitimados ativos para as aes de finalidade coletiva representa uma projeo, no plano judicirio, da diretriz constitucional da democracia participativa: semelhana do apelo integrao da coletividade na boa gesto da coisa pblica (plebiscito, referendo, audincias pblicas, iniciativa popular de projetos de lei, participao em rgos pblicos colegiados de formao paritria), tambm essa participao conclamada no plano judicirio: a OAB, partido poltico, rgo sindical, no controle direto de constitucionalidade; o cidado eleitor, na ao popular; a entidade de classe, no mandado de segurana coletivo; a associao, na ao em defesa de seus aderentes; o Ministrio Pblico, os entes polticos, as associaes, os sindicatos, os rgos pblicos, nas diversas aes civis pblicas; qualquer pessoa, fsica ou jurdica, no mandado de injuno Rodolfo de Camargo Mancuso: A projetada participao equnime dos co-legitimados propositura da ao civil pblica: da previso normativa realidade forense, na obra coletiva: Tutela Coletiva- 20 anos da Lei de Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor, coordenado por Paulo Lucon, Editora Atlas, So Paulo, 2006, p. 226 e seguintes.
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E no h dvida que o tema polticas pblicas est intimamente ligado a realizao desses direitos considerados imprescindveis a uma vida livre e digna. Assim, v.g. o artigo 5, 1 da CF40, a gerar, em muitos casos, atribuio subjetiva dos direitos sociais diretamente. Evidentemente, como j ressaltamos o maior obstculo sempre o econmico. Afirma-se, no sem razo, que no h direitos sem custos. E mais do que isso, no plano das polticas pblicas de carter social haveriam limitaes materiais ao atendimento concomitante de todos os programas sociais, cabendo ao Poder Executivo e tambm ao Legislativo, em ltima anlise, eleger quais as prioridades oramentrias e polticas, fazendo a distribuio dos recursos oramentrios conforme previso legal.41
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O artigo 5, 1 da Constituio Federal brasileira, situado aps o exaustivo elenco dos direitos fundamentais do artigo 5, dispe: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, o que nos remete ao tema da eficcia e aplicabilidade dos direitos fundamentais e toda a problemtica envolvendo a diferente textura desses mesmos direitos. Podese afirmar que o esforo da doutrina e da jurisprudncia brasileira tem sido no sentido de dar ao dispositivo, aplicao possvel e generosa, atenta s dificuldades naturais de implementao dos diferentes tipos de direitos e garantias.
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Julia Iliopoulos- Strangas, na obra acima citada, sobre a questo oramentria nas prestaes e direitos sociais na unio europia, ensina: Dans la totalit ds Etats membres, ls prestations sociales doivent en principe tre prvues par une loi, en vertu du prncipe de lgalit conu en tant que reserve de la loi. Cela est mme explicititement prvu dans la lgislation sociale de certains orderes juridiques (Allemand). Toutefois, cette rgle nest ps appilque avec rigueur, comme le dmonstrent, par exemple, certains cas dans le domanine ds subventions. ... Dans certains Etats membres, comme expos ci-aprs, il existe, en plus de la rserve de la loi, des contraintes budgtarires prvues dans la Constitution elle mme. En Allemagne, la douctrine souligne que, si l citoyen a un droit subjectif, lAdministration ne peut ps invoquer de contraintes budgtaires et que cela nest possible que si la prestation dpend du pouvoir discrtionnaire de lAdministration (Ermessensleistungen). Si une rgle ne respecte pas le prncipe dgalit, elle peut dans certains cas, on la vu, tre tendue au groupe illgalement exclu des destinataires; le fait quil faille disposer de moyens financiers supplmentaires ne joue pas dans ce cas. En Italie, si la doctrine a reconnu limportance des contraintes budgtaires, la Court Constitutionnelle, par ses arrts en matire de scurit sociale, a oblig l Parlement adopter des mesures directes, et attribuer des prestations qui navaient ps t prvues. La justification de ces arrts se trouve dans le prncipe de non-discrimination, qui derive du prncipe dgalit. En Irlande, alors mme quil existe, comme dans les autres pays, des contraintes budgtaires pour les prestations sociales, l tablissement du budget nest toutefois soumis aucune restriction constitucionnelle ou lgale, comme celle interdisant um dficit budgtaire. Em relao a sano do Estado que no cumpre ou determina o
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Invoca-se a chamada reserva econmica do possvel, como argumento objetivo e limite aplicvel problemtica analisada42. adiante. Antes mesmo de tratar da reserva econmica do possvel, creio que seja importante fixar algumas premissas para que a questo econmica funcione como um dique ao pensamento e embrutea a possibilidade de novas criaes. Afinal de contas, se sempre o argumento econmico limite objetivo obteno e fruio de quaisquer direitos, tudo estaria acacianamente resolvido com a invocao desse argumento. H recurso, h direito, no h recurso, no h direito. Parece evidente que a questo se empobrece, e no pode ser posta exclusivamente nesses termos. A esse tema voltaremos mais
cumprimento de um direito social garantido na Constituio, a mesma autora afirma: sil existe un moyen de sanctionner la carence de LEtat ne pas entreprendre une action positive pour sa mise em ouvre, se pose de manire diffrente selon quil sagit du lgislateur ou de lAdministration.... Parmi les exceptions doit tre cite lordre juridique du Portugal, o un recours en inconstitutionnalit pour omission du lgislateur est expressment prvu, linclusion des normes lgislatives ncessaires lexcution des droits sociaux consacrs dans la Constitution. Par contre, en Belgique, la Cour dArbitrage ne peut pas sanctionner l dfaut du lpegislateur de garantir lum des droits sociaux fondamentaux garantis lart. 23 de la Constitution. En France, non plus, except le domanine du droit communautaires, moyen indirect, il nexiste aucun moyen spcifique pour contraidre l Etat entreprendre une action positive pour la mise em ouvre dun droit social. En Austriche, selon la conception traditionnelle des droits fondamentaux, la Court Constitucionnelle peut uniquement abolir des lois et dcrets violant un droit fondamental, sans quelle soit autorise suppler par sa dcision une loi contraire la Constitution. La Cour Constitutionnelle a pourtant rpondu cette problmatique- qui rsulte du fait que la carence du lgislateur ne se prte aucunement, semble- t-il, tre mise en cause juridiquement- en dfinissant de manire trs souple les dispositions annuler. De plus, elle sest dclare prte, du moins en partie, suivre la jurisprudence des organes de Strasbourg, qui ont dgag, de la CEDH, des obrigations de protection (Schutzpflicht) des droits fondamentaux de la part du lgislateur et de lAdministration. La doucrine soutient par consquence que les droits fondamentaux existants ne se limitent pas identifier des limites que LEtat est tenu de respecter mais quils lengagent galement, bien qu um degr moindre, agir de manire positive....... Enfin, dans certains Etats membres, la douctrine a considere la possibilite dengager la responsabilit de lEtat comme un moyen indirect de sanction de la carence du lgislateur; ainsi, la mise en jeu de la responsabilit le lgistateur accomplir as mission prvue dans la Constitution a t dfendue par une partie de la docrine hellnique. Ob. Cit. Ant. pgina 935.
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O argumento em si no novo. Os romanos j diziam: ad impossibilia nemo tenetur. Ningum obrigado a coisas impossveis.
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Nesse particular, quem iluminou o caminho para o entendimento da questo, a nosso juzo, foram os juristas Stephen Holmes e Cass R. Sustein43. Na obra, The Cost of Rights- Why Liberty Depends on Taxes, ambos deixam muito claro todas as implicaes envolvendo os custos dos direitos. Dentre outros aspectos, coletamos os seguintes trechos que nos parecem elucidativos: 1) Os cidados vigilantes devem saber como os recursos pblicos so alocados. A Nao tem o direito de saber aonde aloca cada centavo. 2) Os americanos parecem esquecer facilmente que os direitos individuais e as liberdades dependem fundamentalmente de uma ao vigorosa do Estado; 3) Direitos custam, dependem de recursos econmicos. Todos os direitos batem as portas das arcas pblicas. 4) Recursos so finitos. 5) De um modo geral, lamentavelmente, indivduos que no vivem sob um governo capaz de tributar e conceder ordens e medidas judiciais, no tm na prtica direitos garantidos. Um Estado ausente, no raro implica em um Estado aonde no se garantem direitos a ningum. 6) O custo dos direitos tem diferentes pesos, valem de forma diferente. A liberdade de imprensa mais valiosa a algum j bem posicionado na sociedade do que a algum que mora embaixo da ponte. 7) Os direitos tm um custo social, como tambm oramentrio. 8) A ateno aos custos dos direitos no se prende a saber apenas o seu valor, mas quem decide aloc-los, na proteo de que tipos de direitos e para quem.
43
The Cost of Rights- Why Liberty depends on taxes, de Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, W.W. Norton & Company, New York, London, 1999.
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9) Todos os direitos so dotados de um custo, sejam os chamados negativos ou os chamados positivos, pois todos implicam e pressupem o pagamento de tributos para financi-los, para implement-los e para execut-los. 10) As deliberaes e decises pblicas envolvendo os gastos de recursos pblicos deveriam focar as seguintes questes: a) quanto queremos e quanto podemos gastar com cada direito ? b) qual a melhor maneira de gast-los? C) qual a melhor maneira de despender os recursos com mxima proteo com um mnimo custo? D) todo o processo foi motivado e justificado amplamente?44 Pois bem, mas como dizamos, no Brasil podem ser identificadas trs grandes linhas a respeito da exigncia dos direitos sociais com diversos matizes. Alguns entendem que todos os direitos sociais previstos como fundamentais na Constituio so exigveis de pronto. Outros entendem que exigveis seriam apenas os direitos negativos, pois os positivos somente estariam disponveis sob a reserva do possvel, e ainda condicionados mediao legislativa. Por fim, h aqueles que entendem existir um ncleo de direitos positivos ligados ao mnimo existencial que seria sempre exigvel, restando os demais direitos positivos sob a reserva do possvel. A nosso juzo a questo deve ser delimitada, em um primeiro momento, segundo parmetros do prprio regime constitucional45. E no caso brasileiro preciso recordar, em primeiro plano : a) a vigncia do princpio da inafastabilidade do amplo controle jurisdicional previsto no artigo 5, inciso XXXV, a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou
44 45
Traduo e interpretao livre do autor. Com as suas aberturas do constitucionalismo contemporneo, naturalmente.
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ameaa a direito; b) o fato do Brasil ser um Estado Democrtico de Direito, conceito amplo e substantivo que merece ser decodificado tambm pelo Judicirio para aplicar os valores e direitos constitucionais, generosamente; c) ter presente a idia de que os direitos e garantias fundamentais devem embeber a interpretao da constituio e de seus destinatrios, inclusive o Estado; d) compreender o esforo para conferir aplicabilidade e eficcia mxima aos direitos que atendam ao princpio da dignidade humana em sua dimenso mais compreensiva e pluralista possvel; e) considerar que os direitos constitucionais fundamentais considerados indispensveis a uma vida digna (sade, educao, moradia, etc.) so de variada eficcia e aplicabilidade e no raro demandam a integrao dos vrios poderes para sua total fruio pelos particulares. Presentes tais premissas de compreenso, preciso ainda aceitar que o princpio da separao de poderes, com sua dimenso contempornea renovada, vigente e deve ser aplicado, no por amor mecnica do constitucionalismo clssico, mas, sobretudo por reverncia aos espaos democrticos de cada funo e poder estatal. dizer, as polticas pblicas no podem ser formuladas originariamente pelo Poder Judicirio em respeito prpria cidadania. Se de um lado possvel concordar com Andras J. Krell46 quando afirma: Ao mesmo tempo, a justificada cobrana de um controle mais efetivo dos atos administrativos, a ser exercido pelos tribunais em defesa dos direitos e garantias fundamentais, no deve chegar a ponto de querer atribuir todo o poder aos juzes, sendo ingnuo pensar que as relaes de poder econmico e poltico, estratificadas numa sociedade (ainda) perifrica e a falta de qualificao profissional no se reproduziriam tambm no mbito do Terceiro Poder.
46
Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental - O controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais, Um Estudo Comparativo - Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, pgina 135 e 136).
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A condenao do Executivo, em sede de ao civil pblica, a realizar obras de saneamento e prestar servios pblicos sociais com efetividade, no pode ser obstruda mediante invocao do princpio da separao dos Poderes, da falta de recursos financeiros ou da pretensa invaso do mrito dessas decises. Nesses casos, a discricionariedade dos rgos governamentais foi reduzida a zero, visto que as prprias normas legais constitucionais estabelecem, de forma expressa, os deveres de implementao das respectivas polticas pblicas, cabendo ao Judicirio corrigir as omisses dos outros Poderes estatais. No possvel de outra parte, estender, dilatar o controle judicial a tal ponto que teramos inexistente o campo prprio, o ncleo essencial de competncias atribuda a cada poder e funo estatal. a constituio e na constituio que a resposta a essa questo (da extenso e limite do controle) deve ser encontrada. Ser a partir das normas e princpios constitucionais, sobretudo queles que veiculam proteo dignidade da pessoa humana no bojo dos direitos fundamentais que encontraremos os deveres do Estado, positivos ou negativos e sua regular compostura. No caberia ao poder judicirio, certo, substituir-se ao administrador pblico no exerccio de funo administrativa, mas preciso considerar que essa apenas uma parte do problema. Concordamos inteiramente com Ana Paula de Barcellos47 que em magnfico artigo sobre o controle judicial em matria de direitos fundamentais, identifica
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Constitucionalizao das Polticas Pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de Direito do Estado, Ano 1, nmero 3, Ed. Renovar, Rio, 2006, Pgina 35 e seguintes.
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cinco objetos que podem sofrer controle jurdico e jurisdicional (sem prejuzo de outros). So eles: i) a fixao de metas e prioridades por parte do Poder Pblico em matria de direitos fundamentais; ii) o resultado final esperado das polticas pblicas; iii) a quantidade de recursos a ser investida em polticas pblicas vinculada realizao de direitos fundamentais, em termos absolutos ou relativos; iv) o alcance ou no das metas fixadas pelo prprio Poder Pblico; e v) a eficincia mnima (entendida como economicidade) na aplicao dos recursos pblicos destinados a determinada finalidade. No seria possvel trazer todo o raciocnio desenvolvido pelo longo artigo da Professora Ana Paula de Barcellos. Pincemos, no entanto, apenas um deles. O relativo eficincia mnima na aplicao dos recursos pblicos destinados a determinada finalidade. A citao, apesar de longa, merece ser feita. Afirma a professora: Imagine-se que um Municpio hipottico X declara, em seu relatrio de execuo oramentria, haver investido R$1.000.000,00 (um milho de reais) em sade no ano de 2005. As questes que surgem aqui so duas. Em primeiro lugar: o que se fez especificamente com os R$ 1.000.000.00? Que resultado se produziu com tais recursos? Em segundo lugar, e tendo em conta essa informao, ser o momento de apurar se existe uma relao de eficincia mnima entre os recursos investidos e o resultado produzido (seja ele qual for). Teria havido desperdcio, ineficincia ou desvio? O resultado produzido concretamente pelo investimento de tais recursos custa razoavelmente 1 milho de reais ? Repita-se que esse controle no se ocupa do quanto deveria ou no ter sido investido em determinada rea ou mesmo de quais deveriam ter sido as prioridades de investimento nesse particular. Deixando, por ora, a cargo dos Poderes Pblicos majoritrios a definio desses elementos, o que se procura verificar a existncia- ou no- de uma relao de eficincia mnima entre o que
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se investiu e o resultado especfico desse investimento. H duas observaes a fazer sobre a questo. O controle da eficincia eventualmente poder exigir o recurso a parmetros externos, obtidos junto ao mercado, para que seja possvel aferir qual o custo real, ainda que aproximado, dos bens e servios produzidos afinal pelo Poder Pblico. Suponha-se que, com os R$ 1.000.000,00, o Municpio X afirme ter construdo a escola Y e incrementado a qualidade da merenda escolar das cinco escolas j existentes na regio, atendendo a um total de 800 crianas. Pois bem: quanto deveria custar, em geral, uma edificao do porte da escola Y e, quanto custa, tambm em mdia, a melhoria introduzida na merenda escolar? A segunda observao envolve a noo de eficincia, embora no seja o caso aqui de examinar o tema com maior profundidade. A doutrina especializada visualiza na eficincia um dever geral de a Administrao otimizar o emprego dos meios disponveis para, com eles, obter os melhores resultados possveis relevantes para o interesse pblico. Nada obstante, a economicidade- isto : a relao custobenefcio sob uma perspectiva financeiraser sempre um aspecto importantssimo a ser examinado no contexto da eficincia. Ainda sobre a noo de eficincia, tambm certo que a avaliao acerca do que ou, mais precisamente, do que foi eficiente ou no muitas vezes produzir zonas de certeza negativa, zonas de certeza positiva e tambm as chamadas zonas de penumbra. Dito de outro modo, algumas opes dos Poderes Pblicos podero facilmente ser descritas como ineficientes (zona de certeza negativa), outras como eficientes (zonas de certeza positiva), ao passo que em relao a outras haver dvida fundada sobre seu status, sobretudo tendo em conta e esse tambm um aspecto importante as circunstncias que cercavam e pressionavam o administrador (e eventualmente tambm o Legislador) no momento em que tomou a deciso que agora o Poder Judicirio examina.
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A possibilidade de controle da eficincia mnima das polticas pblicas, antes de outros desenvolvimentos maiores e mais aprofundados, envolver sobretudo o aspecto da economicidade, de modo a verificar o emprego adequado dos recursos no contexto das polticas pblicas direcionadas (ou supostamente direcionadas) realizao dos direitos fundamentais. Esse controle, claro, tem por objetivo principal eliminar as zonas de certeza negativa na matria. Isto : impedir ou, no mais das vezes, apenas punir, j que impedir em carter preventivo nem sempre ser vivel condutas claramente ineficientes ou mesmo a malversao criminosa do dinheiro pblico. De outra parte, aceitamos que seja plenamente possvel o controle judicial das polticas pblicas no Brasil no tocante sua adequao ao contedo e aos fins estabelecidos na Constituio. Ao interpretar a Constituio procurando dela sacar todas as suas potencialidades, verificamos que o controle das polticas pblicas no um exerccio retrico ou demaggico, mas um verdadeiro dever do Estado-juiz. Tudo evidentemente com prudncia e razoabilidade. Assim, parece-nos, que ao juiz plenamente possvel exercitar o princpio da ampla tutela jurisdicional com os olhos voltados mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais, para contrastar se a poltica pblica apresenta ineficincia ou omisso em seu cumprimento, sindicar amplamente as causas e motivos que levaram aquela situao, verificar se direitos estiverem ameaados ou lesados. De outra parte, parece-nos que a teoria da reserva do possvel deve ser acolhida com ressalvas. Sempre existir alguma sorte de limite para o atendimento a direitos, considerando que todos eles tm determinado custo, e os recursos so limitados. (Susskind). no mnimo discutvel a tese de que, em nome da reserva do possvel, pode-se obstaculizar o reconhecimento de direitos a prestaes estatais. intuitivo que
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esse obstculo no possa
ser invocado como razo absoluta para o
desenvolvimento e atendimento dos direitos sociais. Mas tambm no podemos nos fixar nas (meras) alegaes useiras e vezeiras de ausncia de recursos, discurso monocrdico do Poder Pblico. As perguntas que podem e devem ser feitas so as seguintes: Qual o motivo que levou alegada escassez? Ele real ? H espao jurdico para questionar as prioridades adotadas pelo Governo? A Constituio (ou a lei) estabeleceu algum tipo de prioridade material naquela determinada matria ou assunto em litgio ? Como bem ressalta Amrico Bed Freire Jnior: Ser que possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder. Por outro lado, preciso observar que, se os recursos no so suficientes para cumprir integralmente a poltica pblica, no significa de per si que so insuficientes para iniciar a poltica pblica48. E como o Supremo Tribunal Federal analisa essa temtica? Ao ensejo de responder essa questo, j ser possvel tocar em dois pontos, intimamente
48
Ob.Cit. pgina 74. Silvio Rocha, magistrado federal e professor de direito administrativo da PUC-SP, tambm aceita um controle substancial ao afirmar: O magistrado deve investigar no caso concreto: a) se a poltica pblica social contemplada recebeu recursos minimamente condizentes com as necessidades de atendimento, em cotejo com outras necessidades de menor importncia contempladas no oramento, v.g, comparar recursos destinados a aquela poltica pblica com recursos destinados publicidade; b) se os recursos destinados a aquela poltica foram exauridos ou simplesmente contigenciados; c) estabelecer uma poltica pblica mnima para vigorar enquanto no for implantada outra pelo poder pblico que atenda de modo satisfatrio a demanda; d) determinar a abertura de crdito suplementar para suprir os gastos da poltica pblica minimamente eficaz determinada por ele. Resumo oferecido pelo autor, da interveno no II Congresso Brasileiro de Direito Pblico realizado em Macei, Brasil em 2006.
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conectados, a saber, a reserva do possvel e (versus) a teoria do mnimo existencial. No se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal no Brasil tenha enfrentado a matria de forma exaustiva ou que tenha uma posio firme a respeito. Foram poucas as vezes que a matria ascendeu quela Corte e h poucos pronunciamentos a respeito. Entretanto, os casos so interessantes e merecem ser trazidos colao. O primeiro caso importante decidido no Supremo Tribunal Federal no Brasil relativamente a esse assunto foi a ADPF 345, Relator o Ministro Celso de Mello (em 29 de abril de 2004). No importam os detalhes processuais do caso para nossa anlise. Basta assinalar que o autor da ao questionava, originariamente, o veto presidencial no oramento de determinado ano, o que implicava desrespeito ao preceito fundamental decorrente da Emenda Constitucional nmero 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Em primeiro lugar, o Relator Ministro Celso de Mello destacou que a ADPF (ao de descumprimento de preceito fundamental) um instrumento idneo e apto a viabilizar e concretizar polticas pblicas, quando previstas no texto da Constituio e venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando constitucional. Afirmou: Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais, que se identificam enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva
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ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. Sobre o papel do Supremo Tribunal Federal e o controle das polticas pblicas afirmou o Relator: certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio- e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Sobre a reserva do possvel, afirmou o Relator: .. que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica, no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes/Cass.R.Sustein), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais- alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao- depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
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possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese- mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltica- administrativa- criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel- ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel- no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando esta conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Sobre a convivncia da reserva do possvel com o mnimo existencial, afirmou o Relator: A meta central das Constituies modernas, e a da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de ating-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de
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implantao sempre onerosa - , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas Sobre a liberdade do legislador e do executivo para conformar ditos direitos sociais, afirmou: No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essencial prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado- e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico-, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Em 22/11/2005 no R.E. AgR 410715/SP, tambm Relator o Ministro Celso de Mello, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu na forma abaixo. A ementa elucidativa. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em Creche e em Pr-Escola. Educao Infantil. Direito Assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, Art. 208, IV). Compreenso Global do Direito Constitucional Educao. Dever Jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao Municpio (CF, Art. 211, 2). Recurso Improvido. Recorrente: Municpio de Santo Andr. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
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A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art.208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art.208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios- que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art.211, 2)- no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio,sejam estas implementadas pelos rgos estatais
inadimplentes, cuja omisso- por importar em descumprimento dos encargos polticos- jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio- mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
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J em 8 de junho de 2007, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie, na SS 3205, tambm enfrentou o tema, indeferindo pedido do Estado do Amazonas que requeria a suspenso da execuo de uma medida liminar concedida em um mandado de segurana em trmite no Tribunal de Justia daquele Estado, a qual determinou Secretaria de Estado da Sade, a imediata aquisio do medicamento Diazxido, junto ao respectivo laboratrio fabricante da droga, e manuteno de seu fornecimento de forma ininterrupta, enquanto perdurar a necessidade mdica de sua ingesto. Cuidava-se de ao impetrada por menor representada por sua me, na qual afirma que sua filha portadora de hiperinsulinismo congnito, uma rara patologia que cursa com a liberao exacerbada de insulina pelas clulas beta do pncreas, cujo tratamento necessita da utilizao do medicamento fabricado no Canad. O governo do Estado manifestou-se afirmando que no dispunha desse medicamento pois o mesmo no fazia parte do programa governamental de medicamentos excepcionais. Ademais, alegou que ao ser compelido a adquirir esse medicamento estaria sacrificando toda a coletividade, pois, valendo-se do exemplo do caso concreto, estar-se-ia atendendo uma necessidade individual, em detrimento do equilbrio financeiro do sistema em relao coletividade e ainda, que o artigo 196 da Constituio brasileira, ao assegurar o direito sade, se refere, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, no garantindo situaes individualizadas, como o fornecimento de remdios excepcionais e de alto custo que esto fora da lista oficial do Sistema nico de Sade (SUS). Sem adentrar na discusso terica da justiciabilidade das polticas pblicas, simplesmente, a Relatora, atenta s condies de sade da menor e aos relatrios (laudos) mdicos constantes do processo que indicavam que o referido medicamento era o nico a possibilitar uma condio possvel de vida a paciente, e ainda, atendendo condio de hipossuficincia econmica da mesma, determinou a importao do medicamento, at a menor completar 2 anos de idade,
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quando teoricamente poderia o medicamento ser gradativamente suspenso ou substitudo. Vista a posio do Supremo Tribunal Federal no Brasil, podemos avanar explorando um pouco mais a teoria do mnimo existencial. Sobre a teoria do mnimo existencial acolhida nos julgados do Supremo Tribunal Federal, lembramos uma vez mais Ingo W. Sarlet,49 que enfrentou o tema do mnimo indispensvel para uma existncia digna trazendo para o direito brasileiro a doutrina alem. Afirma: ... a discusso em torno da garantia do mnimo indispensvel para uma existncia digna ocupou posio destacada no apenas nos trabalhos constituintes (o autor refere-se realidade alem), mas tambm aps a entrada em vigor da Lei Fundamental. Na doutrina, o primeiro nome ilustre a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo garantia positiva dos recursos mnimos para uma existncia digna foi o publicista Otto Bachof, que, j no incio da dcada de cinqenta, considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso I, da LF) no reclama apenas a garantia da liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, j que, sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria dignidade da pessoa ficaria sacrificada. Por esta razo, o direito vida e integridade corporal (art. 2, inciso II, da LF) no pode ser concebido meramente como proibio de destruio da existncia, isto , como direito de defesa, impondo, ao revs, tambm uma postura ativa no sentido de garantir a vida. ... em outros arestos a Corte Constitucional Alem, resultando no reconhecimento definitivo do status constitucional da garantia estatal do mnimo existencial. Para alm disso, a doutrina alem entende que a garantia das condies mnimas para uma existncia digna integra o contedo essencial do princpio do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas principais tarefas e obrigaes.
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Ob.Cit. A eficcia dos Direitos Fundamentais, pgina 292 e seguintes.
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No Brasil a doutrina alem tem sido regularmente invocada pelo Supremo Tribunal Federal e explorada por diversos autores brasileiros50. Examinado o panorama do direito brasileiro, seria interessante fecharmos o presente artigo trazendo um exemplo de como a matria recebeu tratamento no sistema regional interamericano (Rumo exigibilidade internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais nas Amricas : o desenvolvimento da jurisprudncia do sistema interamericano). Para isso, trazemos colao o trabalho e as idias desenvolvidas por James Louis Cavallaro e Thamy Pogrebinschi51, exatamente com o ttulo acima. Neste trabalho, os autores pretendem demonstrar trazendo a jurisprudncia da Comisso e da Corte Interamericana de Direitos Humanos a importncia da consolidao e as possibilidades existentes para o desenvolvimento de precedentes que aumentem a exigibilidade desses direitos (sociais, econmicos e culturais) no sistema interamericano.
50
Ampliar em Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais : Uma Reconstruo Terica Luz do Princpio Democrtico, na obra : A Nova Interpretao Constitucional, organizada por Lus Roberto Barroso, Renovar, Rio de Janeiro, pgina 285 e seguintes. Afirma o autor: Observe-se que, a despeito de sua inspirao eminentemente liberal, no h nesta teoria a pretenso de que as polticas pblicas estatais se restrinjam ao mnimo existencial, deixando ao mercado a realizao do que estiver alm disso. Tambm o estado, para esse ponto de vista, pode realizar a justia social (...). Por agora, buscaremos apenas fixar alguns pressupostos, tambm compartilhados pela teoria do mnimo existencial, que comporo o pano de fundo das reflexes que se seguem: 1) o estado tem legitimidade para concretizar direitos sociais, sobretudo para aqueles que, por uma infinidade de motivos, no conseguiram concretiz-los por conta prpria; 2) da totalidade dos direitos sociais, alguns podem ser considerados direitos fundamentais; 3) qualquer sociedade onde tais direitos no estejam respeitados- ou onde no haja iniciativas consistentes para implement-los- uma sociedade injusta; 4) o campo da fundamentalidade dos direitos sociais pode ser definido atravs de critrios materiais; 5) o judicirio tem a prerrogativa de concretizar, independentemente das polticas governamentais e da ao legislativa, os direitos sociais na medida da fundamentalidade material, ao passo que o que est alm disso deve ser concretizado pelo executivo e pelo legislativo nas suas esferas de competncia; 6) os ramos eletivos do estado possuem legitimidade democrtica- quando eleitos democraticamente- para implementar polticas pblicas, no se concordando com a tese de que o judicirio uma verdadeira panacia para a soluo de todos os problemas da vida social. Concordamos com o desenvolvimento de suas idias.
51
Na obra Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional- Desafios do Direito Constitucional Internacional, publicao da Ford Foundation, Max Limonad e Jusita Global, obra coordenada por Flvia Cristina Piovesan, 2001, pginas 669 a 684.
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Procuraremos fazer um resumo do trabalho desses autores52, ou seus pontos essenciais, pois a nosso juzo, ele acrescenta e complementa o cenrio nacional, apresentando um panorama da realidade regional ou interamericana, demonstrando, do mesmo modo, que o movimento e a necessidade de proteo e promoo desses direitos parece ser mesmo universal. O trabalho est dividido nos seguintes aspectos: 1) Contexto histrico: o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Recordam que a Organizao dos Estados Americanos (OEA), por meio de sua Assemblia Geral, em maio de 1948, aprovou a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem. Esse documento positivou diversos direitos humanos fundamentais- tanto direitos civis e polticos, como tambm direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao Americana prev o direito sade (art.11), educao (art. 12), cultura (art. 13), ao trabalho (art. 14) e previdncia social (art. 16). Em 1969 surge a Conveno Americana de Direitos Humanos e, aps nove anos e onze ratificaes, o tratado finalmente entrou em vigor. A Conveno, ao contrrio da Declarao, falhou ao no especificar os DESC da mesma forma que a Declarao de 1948. Todo o tema dos direitos econmicos, sociais e culturais na Conveno Americana resume-se a um nico artigo- o artigo 26, intitulado desenvolvimento progressivo, que estabelece: Os Estados partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo
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Utilizaremos exclusiva e intergramente, nesta parte, o trabalho j citado de James Louis Cavallaro e Thamy Pogrebisnschi, transcrevendo quase que integralmente suas idias e conceitos. Aonde possvel resumiremos suas idias.
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Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. Criticam os autores a ausncia de um dever concreto aos Estados- partes. Dizem que eles esto a tomar providncias a fim de conseguir progressivamente (primeira limitao) a plena efetividade (segunda limitao) dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais (...) (terceira limitao). E uma vez que os Estados partes no so obrigados a tomar nenhuma medida imediata e nenhum direito fixado pelo art. 26 (tais como direito educao, moradia, condies adequadas de trabalho, etc.), casos individuais de violao do art.26 no podem ser apreciados pelos rgos de direitos humanos do sistema interamericano. De outra parte, a Comisso e a Corte vinham ativamente defendendo os direitos civis e polticos, at porque durante largo perodo, essa era a maior necessidade na Amrica Latina, devido a cclicos movimentos revolucionrios ou ditaduras militares, deixando de lado os direitos econmicos, sociais e culturais. Posteriormente, essa lacuna foi preenchida- ao menos em parte- pelo Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, conhecido como o Protocolo de San Salvador. Nele se prev o direito ao trabalho (art.6); direito condies de trabalho justas e eqitativas (art. 7); direitos trabalhistas (art.8); direito seguridade social (art. 9); direito sade (art. 10); direito ao ambiente saudvel (art. 11); direito alimentao (art. 12); direito educao (art.13); direito aos benefcios da cultura (art. 14); direito proteo das famlias (art. 15); direito da criana (art. 16), alm da proteo dos idosos (art. 17) e dos portadores de deficincias fsicas (art. 18). O artigo 19, de outro lado, autoriza que os direitos estabelecidos nos artigos 8 (trabalho) e 13 (educao) por uma ao imputvel diretamente ao Estado, pode dar lugar ao direito de petio individual Comisso e Corte.
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Informam os autores que h ampla base para defender a exigibilidade no sistema interamericano, de todos os direitos protegidos no Protocolo de San Salvador. 2) Monitoramento judicial e quase-judicial no sistema interamericano. Explicam os autores que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, criada em 1959, um organismo quase judicial que promove os direitos humanos, atravs de uma srie de funes que vo alm da adjudicao de casos individuais. J a Corte, estabelecida pela Conveno Americana de Direitos Humanos (elaborada em 1969 e posta em vigor em 1978), um rgo unicamente judicial que tem por atribuio resolver disputas individuais encaminhadas pela Comisso (jurisdio contenciosa), bem como tem o poder de emitir Opinies Consultivas, a partir da requisio dos Estados-membros da OEA, da Comisso e de outros rgos da OEA. A Comisso Interamericana recebe e processa peties individuais de alegaes de violaes dos direitos humanos garantidos no sistema interamericano. Para encaminhar uma petio para a Comisso, preciso que tenham sido esgotados os recursos internos, ou que se apresente uma exceo vlida para essa regra. O litgio naturalmente pode chegar Corte Interamericana. Se isso ocorrer, a Comisso pode deixar de ser rbitro e passa a ser parte: ela se torna a peticionria perante a Corte, contra o Estado acusado na petio inicial de ter violado direitos. 3. Antecedentes de proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Recordam os autores que apesar da falha dos DESC, tanto a Comisso quanto a Corte assentaram precedentes que pavimentam um caminho para a defesa desses direitos. Recordam deciso de 1985 da Comisso do caso envolvendo ndios yanomamis na Amaznia brasileira. Nesse caso, um plano governamental de desenvolvimento que visava explorar recursos na Amaznia levou construo de uma rodovia que atravessava o territrio yanomami. A entrada macia de civis nas tradicionais
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terras indgenas provocou uma srie de mudanas radicais no modo de vida daquela populao, como prostituio, doenas, perda de terras, etc. Determinouse que o governo brasileiro violou os direitos vida, segurana, ao domiclio, locomoo, preservao da sade e ao bem-estar, todos garantidos na Declarao Americana. Em outro caso, tambm envolvendo povos indgenas, a Comisso Interamericana monitorou um acordo negociado entre o governo da Venezuela e peticionrios. O caso envolvia a morte de ndios e conflitos com garimpeiros. Houve posteriormente um acordo com o governo venezuelano, promovido pela Comisso, em 1999. O governo venezuelano concordou em tomar diversas medidas referentes violaes de direitos econmicos, sociais e culturais. 4) Jurisprudncia da Corte Interamericana. Em seguida, os autores trazem os casos que entendem mais relevantes da Corte Interamericana de Direitos Humanos envolvendo a defesa de direitos econmicos, sociais e culturais. Ressaltam que, apesar de poucos os casos, a Corte j se manifestou sobre a exigibilidade judicial de alguns dos direitos contemplados no protocolo de San Salvador, inclusive em um caso aonde teve de decidir se a indigncia do peticionrio poderia ser considerada fundamento suficiente para uma exceo regra de esgotamento dos recursos internos, tendo decidido afirmativamente nos seguintes termos: Si una persona busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, y encuentra que su posicin econmica se lo impide (en este caso, su indigencia) porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley. La proteccin de la ley constituye, bsicamente, los recursos que esta dispone para la proteccin de los derechos garanizados por la Convencin.
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5) O Caso Baena Ricardo. Em 1990, a Confederao dos Sindicatos de Empresas Estatais apresentou ao governo panamenho uma lista de treze reinvidicaes, entre as quais constavam a no privatizao das instituies do Estado, manuteno de programas de seguro social, pagamento de salrios atrasados, etc. Houve rejeio das demandas por parte do governo seguida de manifestao nacional e greve pacfica. Aps alguns incidentes polticos, o Presidente enviou Assemblia Legislativa Nacional um projeto de lei para dispensar todos os servidores pblicos que participaram na organizao, promoo ou execuo da greve citada, dada a determinao do governo de que a greve teria tentado subverter a ordem constitucional e democrtica do pas e as substituir por um governo militar (alegaes). Antes de esta lei ser aprovada, dizem os autores, a administrao de vrias empresas estatais dispensou sumariamente um total de 270 empregados, cujos nomes foram escolhidos pela administrao das empresas. A lei nmero 25, autorizou a dispensa de todos os servidores pblicos que tiveram participao em atividades que violaram a ordem constitucional, tambm restringindo severamente as garantias processuais a servidores pblicos dispensados, permitindo inclusive a aplicao retroativa dessas restries. A deciso da Corte A Corte divulgou sua anlise fundamentada nas violaes cometidas pelo Estado panamenho. No que tange violao do artigo 8 da Conveno, que probe a aplicao de sanes criminais sem prvia cominao legal, a Corte citou precedente da Corte Europia de Direitos Humanos, no sentido de que sejam aplicadas as mesmas garantias de devido processo da esfera criminal aos processos disciplinares de natureza civil.
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6. Casos em trmite na Corte Por fim os autores trazem trs casos que esto em andamento na Corte, a saber: a) Caso Benvenuto Torres (direito seguridade social). A petio foi levada Comisso em nome de cinco pensionistas do governo peruano, todos idosos e doentes, que tiveram o seu direito de perceber uma penso do Estado, desconsiderada, invivel. Aps anos de clara obstruo da justia por parte do Estado peruano, as vtimas recorreram Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Alegavam violao do direito proteo judicial e ao devido processo legal, bem como do direito de dispor de garantias judiciais e de contar com um recurso sincero, rpido e efetivo (art. 8 e 25 da Conveno Americana). Discutem ainda a violao dos direitos seguridade social, vida, integridade da pessoa e sade. Afirmam ainda que o Estado peruano violou o direito seguridade social ao privar os peticionrios dos meios de subsistncia que, em sua condio de pensionistas, lhes so indispensveis para uma vida digna e com decoro. b) Caso Menndez Caride e outros. Em 1988, um grupo de aposentados props uma ao judicial na Argentina visando obter o reajuste de suas aposentadorias, de acordo com a lei vigente. Em 1992, os aposentados obtiveram uma deciso judicial favorvel: as autoridades argentinas, contudo, se abstiveram de cumprir a determinao. Um grupo de aposentados apresentou uma petio Comisso Interamericana de Direitos Humanos, alegando: a) violao dos artigos 4 (direito vida), 8 combinado com o art.25 (garantias judiciais) e 21.2 (direito de propriedade), direito sade e ao bem-estar do art. XI da Declarao Americana. Afirmam que a absteno do pagamento das aposentadorias aos idosos viola o direito destes uma existncia digna, contrariando o artigo 4. Ao
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mesmo tempo, consideram que o direito de propriedade inclui o direito receber uma aposentadoria satisfatria, ou seja, que os anos trabalhados por eles geram uma riqueza que no pode ser indevidamente apropriada pelo Estado. c) Caso Odir Miranda. Nele atravs da discusso de violao do direito vida, os peticionrios inseriram em sua fundamentao legal o direito sade. Miranda um portador do vrus HIV. Com o auxlio de amigos e de um mdico particular, fez uso da chamada terapia tripla de combate doena, que melhorou muito seu estado clnico. Internado em hospital pblico, fundou uma associao para difundir o uso dessa terapia, entrando com petio junto ao servio de sade de seu pas para a aquisio e administrao desse tratamento. Indeferida a petio sem nenhum fundamento aparente. A partir da, Odir ajuizou ao contra o servio de sade, acusando-o de violaes arbitrrias relativas ao direito vida, sade e de igualdade (no discriminao arbitrria). O argumento central da petio Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em tramitao, alegava, violao conjunta do direito vida e direito sade. Ademais, que o seu governo no havia feito esforos para o gozo de uma qualidade de vida adequada a seus cidados. Com base no art. 11 da Declarao Americana e no art. 10 do Protocolo de San Salvador, e ainda no art. 26 da Conveno, os peticionrios alegam que o Estado de San Salvador tem a obrigao jurdica de realizar todos os atos que sejam necessrios para melhorar a sade e alcanar um mais alto nvel de bem estar fsico, mental e social53.
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No estamos afirmando que h direito subjetivo nos casos em exame. Apenas trazemos colao a discusso para demonstrar como tem sido utilizada essa importante instncia de discusso desses direitos perante tribunais e cortes internacionais e como esses mecanismos podem ser invocados e percorridos.
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d) Caso dos Menores da Comunidade Paynemil Por fim, os autores trazem o caso dos menores da provncia de Neuqun, na Argentina. Em maro de 1997, uma defensora de menores local, impetrou ao de amparo para garantir a sade das crianas e jovens da comunidade indgena local, afetados pelo consumo de gua contaminada com mercrio e chumbo. Em sua requisio, solicitou que o Estado providenciasse gua potvel necessria para a sobrevivncia da comunidade. O juiz de primeiro grau acatou a solicitao, ordenando a provncia a tomar medidas, entre elas o fornecimento de 250 litros de gua potvel dirios para cada habitante da comunidade, assim como a realizao de medidas necessrias para tratar o problema e garantir que no se repetisse no futuro. Confirmada a deciso, a Provncia entregou somente 14 litros de gua diria por pessoa, sem realizar nenhuma das outras medidas ordenadas judicialmente. Diante desse descumprimento, a defensora apresentou denncia a CIDH, na qual exps os fatos descritos. Alm de denunciar o descumprimento estatal, a petio tambm fez meno discriminao sofrida pelos membros da Comunidade em seu direito ao acesso gua potvel, em relao aos demais habitantes. Ressaltou as violaes dos direitos das crianas (art. 19 da Conveno), os direitos sade, vida em um ambiente so, todos protegidos pela Conveno. A Comisso abriu o caso, e o Estado argentino respondeu primeira comunicao em dezembro de 1998. Em setembro de 1999, deu-se incio a um processo de soluo amistosa entre as partes, mediado pela CIDH.
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Espera-se que a soluo amistosa inclua medidas concretas para responder s reivindicaes de direitos econmicos, sociais e culturais.54 V-se que o movimento pela justiciabilidade e responsabilidade pelo cumprimento de direitos sociais, econmicos e culturais uma constante no mundo contemporneo. A ttulo de finalizao do presente artigo, procuramos sumular as idias principais desenvolvidas com objetivo eminentemente didtico. 1) No Brasil a Constituio de 1988, que coroou o processo de redemocratizao, e que do ponto de vista simblico, superou o modelo anterior, adotou um figurino programtico e dirigente, sendo prdiga na formulao de direitos fundamentais de defesa e de prestao de deveres ao Estado e aos particulares. 2) Na ordem constitucional brasileira, os direitos fundamentais no so concebidos como simples direitos de defesa em face do Estado. Ao contrrio, tais direitos exigem comportamentos ativos (proteo e promoo) dos vrios poderes pblicos da federao brasileira (federal, estadual, distrital e municipal). Ademais, tais direitos so, em grande medida, aplicveis diretamente s relaes jurdico-privadas, com alguns temperamentos. 3) O Poder Judicirio tem sido provocado, sobretudo pelo Ministrio Pblico brasileiro, a questionar e avaliar polticas pblicas, notadamente direitos sociais, econmicos e culturais, quer em funo das obrigaes e direitos constitucionais diretamente sacados da Constituio, quer em razo de omisso, ilegalidade, desvio de poder ou irrazoabilidade (gnero) dos poderes pblicos no cumprimento das metas constitucionais e infraconstitucionais.
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Tudo de acordo com os citados autores Cavallaro e Pogrebnchi.
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4) Tais aes, individuais ou coletivas (conflitos de massa) pretendem, no raro, obrigar o Poder Pblico ou o Administrador Pblico a alterar um padro de comportamento e, assim, tambm ajustar polticas pblicas. Esse modelo incentivado e promovido pelo desenho das normas constitucionais que pretendem infundir maior participao poltica e pblica s decises no Estado Democrtico de Direito. 5) O Brasil, no obstante as reformas liberalizantes por que passou na dcada passada, seguindo a tendncia universal de enxugamento do Estado, remanesce com a alma e com espinha dorsal de um Estado Democrtico de Direito, comprometido com os valores substantivos de promoo de justia social, igualdade e liberdade. Tais reformas no tiveram o condo de obscurecer o carter compromissrio da Constituio de 1988. 6) O fenmeno da justiciabilidade das polticas pblicas se manifesta de vrias maneiras, quer no controle de constitucionalidade, quer na defesa de aes de finalidade coletiva. 7) possvel, em determinados casos, de acordo com o desenho constitucional e com o arcabouo legal, s vezes somente com o primeiro, exigir judicialmente que os administradores pblicos implementem medidas ou polticas que permitam vida mais digna e justa aos brasileiros. 8) Ao conceder essa ampla tutela, o poder judicirio no deve invadir a rea de atuao do poder executivo, mas sim pode e deve corrigir inconstitucionalidades, ilegalidades, abusos ou desvios de poder, decises desproporcionais ou desarrazoadas, como tambm corrigir ou promover aes afirmativas, compatibilizando as polticas pblicas s diretrizes e metas constitucionais. 9) No Brasil, a partir da dcada de 80, abriu-se a possibilidade ao juiz, para o cumprimento das obrigaes de fazer e de no fazer em matria de interesse difuso e coletivo, ordenar a execuo especfica ou a cominao
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de multa, independentemente do pedido do autor nesse sentido. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criana e do Adolescente so exemplos eloqentes de uma verdadeira revoluo processual na busca do melhor atendimento possvel ao direito da parte. 10) A teoria da reserva econmica do possvel como argumento e limite objetivo ao atendimento dos direitos sociais tem sido regularmente invocada pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira. De um lado, temos partidrios fiis de sua integral aplicabilidade, de outro, h respeitveis oposies sua integral adoo em face da realidade constitucional brasileira. Parece prudente aceitar a teoria com temperamentos. 11) Todos os direitos tm custos e dependem da sociedade (Sustein). 12) As deliberaes e decises pblicas acerca dos gastos pblicos devem ser feitas e conduzidas pelo poder poltico e democrtico nos espaos livres de conformao para que o embate e a criao normativa brotem voluntariamente do espao social. 13) A constituio no deve ser um instrumento autoritrio de modelagem de todos os espaos sociais. Sequer cabe ao Judicirio ou jurisdio constitucional sufocar o espao da poltica, dos indivduos e a autonomia privada da pessoa humana. 14) a partir das normas e princpios constitucionais, sobretudo queles que veiculam a proteo dignidade humana, no bojo dos direitos fundamentais que encontraremos os deveres do Estado, positivos e negativos sua regular compostura. 15) Em face da realidade brasileira, ao Poder Judicirio atribuda uma importantssima misso de co-responsvel correo das desigualdades sociais, nos limites de sua atuao criativa e promocional dos direitos fundamentais.
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16) No obstante a formulao e execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo dos poderes populares, no h liberdade absoluta nesse domnio, quer do legislador, quer do executivo. Se tais poderes agirem de modo irrazovel ou procurarem neutralizar direitos sociais, agindo com inrcia ou abusivamente, afetando a existncia digna, cumpre ao Judicirio corrigir tais condutas (STF). A justiciabilidade dos direitos fundamentais alcanou o sistema interamericano e constitui importante remdio para a promoo e correo de rotas em busca da plena eficcia dos princpios cardeais da civilizao democrtica e pluralista no Estado de Direito.
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REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

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Os exemplos de I a III, so de Urbano Ruiz, obtidos no j citado artigo.

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Boletim AASP nmero 2528, Ementrio, pgina 1375.

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Os exemplos poderiam ser multiplicados.

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Pode-se afirmar em companhia do jurista brasileiro Fbio Konder Comparato26:

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Constituio Econmica e Desenvolvimento, Malheiros Editores, So Paulo, 2005, Pgina 108

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esse obstculo no possa

ser invocado como razo absoluta para o

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Ob.Cit. A eficcia dos Direitos Fundamentais, pgina 292 e seguintes.

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Tudo de acordo com os citados autores Cavallaro e Pogrebnchi.

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