Princpios Constitucionais de Direito Penal

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS E IMPLCITOS

Princpio da extra-atividade da lei penal Competncia para aplicar a lex mitior: Lei nova mais benfica entra em vigor durante a fase de investigao denncia oferecida pelo Ministrio Pblico com amparo na nova lei; Lei nova mais benfica entra em vigor durante o processo o juiz ou o tribunal (depende da fase em que se encontra o processo) devem aplicar a nova lei; Lei nova mais benfica entra em vigor aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria cabe ao juiz da vara de execues aplicar a nova lei (vide art. 66, I, da Lei 7.210/84) e Smula 611 do STF.

Princpio da extra-atividade da lei penal

OBS.: caso a nova lei dependa de uma interpretao no que tange ao mrito para ser aplicada, o juiz da vara de execues no poder aplic-la, pois apenas o tribunal competente para apreciar questo de mrito aps o trnsito em julgado, por meio da reviso criminal, vez que ao juiz da vara de execues defeso reavaliar o mrito da ao penal. Assim, o juiz da vara de execues ser competente para aplicar a nova lei quando esta tratar de questo objetiva, baseada em um clculo meramente matemtico.

 Verificao da lei mais benfica: Em alguns casos o julgador pode no conseguir identificar qual lei mais benfica em uma sucesso. Nessa situao, a doutrina entende que o ru deve ser consultado, por meio de seu advogado, para escolher qual das leis atende melhor sua situao. A situao das medidas de segurana e a regra da retroatividade: Para parte da doutrina, tendo em vista o carter curativo da medida de segurana, o princpio da irretroatividade in pejus no se aplicaria nessa situao, por ter finalidade diferente da pena (nesse sentido o entendimento de Francisco de Assis Toledo).

 Vacatio Legis indireta: A vacatio legis indireta consiste na hiptese em que a lei estabelece outro prazo, alm do perodo normal de vacatio legis,para aplicao de determinado dispositivo (vide consideraes sobre a abolitio criminis temporalis). Possibilidade de retroatividade da jurisprudncia: Muitos doutrinadores questionam se a interpretao consolidada feita por tribunais superiores (smulas e julgados reiterados) pode retroagir. Rogrio Greco analisa a situao sob dois enfoques:

A nova interpretao pode ser prejudicial ao ru. Nesse sentido, o citado autor pontua a existncia de um posicionamento que foi revisto e substitudo por outro menos favorvel ao ru. Segundo o posicionamento do renomado autor, o ru que acredita na licitude da sua conduta face ao entendimento anterior no pode ser prejudicado com base no novo entendimento, podendo alegar em sua defesa o denominado erro de proibio (que ser analisado no momento oportuno). Por outro lado, caso a nova interpretao seja mais favorvel ao agente dever retroagir (exemplo da Smula 174 do STJ).

A anterioridade como princpio

Ao tecermos consideraes sobre o princpio da legalidade, ressaltamos que a conduta delituosa prevista deve ter sido praticada durante a vigncia da lei, o que coaduna com o disposto nos arts. 5, XXXIX, da CF, e 1, do CP. Em outras palavras, a lei deve ser anterior (estar vigente) ao cometimento do fato. Alguns doutrinadores mencionam tal condio como princpio autnomo e no como uma simples condio do princpio da legalidade, razo da presente considerao.

Princpio da responsabilidade pessoal (tambm conhecido como princpio da personalidade, princpio da pessoalidade ou princpio da intranscendncia da pena:

O princpio da responsabilidade pessoal encontra amparo no art. 5, XLV, da CF. Segundo o princpio da responsabilidade pessoal, a sano no pode ultrapassar a pessoa do infrator (apenas o condenado pode ser submetido pena aplicada pelo Estado, no podendo ser substitudo por outra pessoa).Esse princpio visa impedir que terceiros inocentes e alheios ao crime sejam submetidos reprimenda pelo que no fizeram. Assim, o filho no pode ser responsabilizado por um crime praticado por seu pai.

 O princpio referente responsabilidade penal, pois a pena tem um carter personalssimo, independente da natureza da penalidade (restritiva de liberdade, restritiva de direitos ou multa). Caso o agente seja condenado ao pagamento de multa e venha a falecer, sua famlia no pagar a multa. Mesmo sendo uma pena de natureza pecuniria como no caso, o artigo 107, I, do CP, ao determinar que a punibilidade se extingue com a morte do agente, demonstra de forma clara o carter personalssimo da pena.

 Aqui, cumpre fazer uma ressalva importante, pois, conforme explicitado, o princpio apenas faz referncia responsabilidade penal, o que no guarda relao com eventual responsabilizao no mbito cvel, por exemplo. Nesse contexto, o no pagamento da multa (pena pecuniria) no afeta a obrigao de reparar o dano causado vtima (indenizao civil) ou a possibilidade de que o Estado confisque o produto do crime. No caso citado anteriormente (morte do agente), havendo transferncia dos bens aos sucessores, estes podem responder at os limites da herana (art. 1997, caput, do Cdigo Civil).

 Embora o princpio da responsabilidade pessoal deva ser respeitado, no caso de uma pena to impessoal como a de natureza pecuniria no possvel impedir que parentes prximos saldem a dvida do condenado, pois o Estado no tem como fazer esse controle, o que viola o carter da pena. Por outro lado, no obstante a pena tenha carter personalssimo, fato que os entes queridos e parentes prximos tambm sofrem com a punio ao condenado, pois, em muitos casos, a famlia perde sua fonte de renda, filhos perdem contato com pais e os parentes do apenado tambm so tratados como bandidos (efeito estigmatizante).

Princpio da individualizao da pena

A necessidade de individualizao da pena est prevista no art. 5, XLVI, da CF. Conforme a redao dada ao inciso XLVI, a individualizao da pena tem incio quando o legislador seleciona as condutas que ferem os bens jurdicos mais relevantes para a sociedade e que devero ser amparadas pelo restrito mbito de abrangncia do direito penal. Assim, o legislador impe um limite de pena que deve ser observado, limite este que leva em considerao a importncia e a gravidade de cada infrao penal. Essa fase seletiva (dos tipos penais no plano abstrato) chamada de cominao e leva em considerao valorao dos bens selecionados pelo legislador, que observa um critrio poltico. Nesse sentido, um crime doloso tem uma ameaa de sano mais severa que um praticado de forma culposa.

 Num segundo momento, quando o agente pratica a conduta delituosa, a pena a ser aplicada aquela correspondente infrao praticada (o agente que pratica um roubo ser responsabilizado em conformidade com a reprimenda estabelecida no art. 157, do CP). Seguindo essa lgica, quando o julgador conclui que o agente praticou uma infrao penal, passa a individualizar a pena correspondente infrao. Para fixar a pena, o magistrado observa o denominado critrio trifsico estabelecido no art. 68 do CP.

 Ao determinar a pena, o juiz observa as disposies do art. 59 do CP para fixar a pena-base (primeira fase da aplicao da pena), pondera as circunstncias agravantes e atenuantes nesta ordem (segunda fase da aplicao da pena) e, por fim, analisa a se h alguma causa de aumento ou diminuio de pena (terceira fase da aplicao da pena). Essa a fase da aplicao da pena, em que compete ao julgador aplicar a lei, momento em que a individualizao passa do plano abstrato para o plano concreto. A pena no deve ser padronizada, pois a exata medida punitiva a cada infrator leva em considerao o que efetivamente foi feito. Ao individualizar a pena, de maneira justa e fundamentada, o juiz impe ao condenado a quantidade de pena que o fato merece.

 O princpio da individualizao da pena visa distinguir os desiguais, pois, embora duas pessoas pratiquem idnticas figuras tpicas, tal circunstncia no permite nivelar dois seres humanos. Alis, mesmo na fase de execuo da pena a reprimenda tambm individualizada (vide art. 5 da Lei 7.210/84 LEP, que estabelece critrios de classificao dos condenados, baseados na personalidade e nos antecedentes, para individualizar a execuo), visando a destinao dos apenados aos programas de execuo mais adequados.

A Lei 8.072/90 e a questo da individualizao da pena:

O art. 2, em seu 1, estabelecia que em relao aos crimes previstos na Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a pena seria cumprida em regime integralmente fechado. Assim, em virtude do texto legal, importante debate teve incio, tendo como cerne o seguinte questionamento: ao estabelecer que a pena deve ser cumprida em regime integralmente fechado o dispositivo estaria violando o princpio da individualizao da pena?

Princpio da individualizao da pena(continuao)

No incio, o STF confirmou a validade do dispositivo trazido pela Lei 8.072/90, embora o STJ j discordasse do posicionamento adotado pelo STF. Entretanto, no ano de 2006, ao julgar o HC n 82.959/SP, o STF modificou seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da citada lei (incidenter tantum). Com o advento da Lei 11.464/07, a discusso findou, pois a nova lei alterou o pargrafo objeto de controvrsia, estabelecendo o cumprimento em regime inicialmente fechado, definindo os parmetros para progresso de regime.

Princpio da limitao das penas ou princpio da humanidade

O art. 5 da CF, em seus incisos XLVII e XLIX, com o intuito de impedir o retrocesso quanto cominao das penas estabelecidas pelo legislador, consagra o denominado princpio da limitao das penas, tambm conhecido como princpio da humanidade. Assim, o inciso XLVII veda as seguintes penas: De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; De carter perptuo; De trabalhos forados; De banimento; Cruis.

 A Constituio Federal traz a limitao das penas em obedincia dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, expresso no art. 1, III, da Magna Carta. Em conformidade com o entendimento adotado por Luigi Ferrajoli, baseado na valorao da pessoa humana necessrio que haja uma limitao fundamental no que concerne qualidade e quantidade de pena. Com amparo nesta valorao que nasce o repdio aos castigos corporais e infames, bem como pena de morte ou penas excessivamente extensas. Para Ferrajoli, o Estado que mata, tortura ou humilha um cidado no age respaldado na sua razo de ser, perdendo sua legitimidade ao colocar-se em nvel de igualdade com os delinquentes.

 No Sculo das Luzes (Sculo XVIII) foram iniciadas as grandes modificaes no que diz respeito qualidade das penas, sendo que no final do referido sculo e incio do Sculo XIX a postura passa a ser outra e os suplcios comeam a ser gradualmente abolidos, onde o espetculo em torno do sofrimento comea a ser esquecido. Nessa poca tem incio a transio das penas aflitivas, corporais, para as penas privativas de liberdade. Hoje, o legislador no pode deixar de observar o princpio da dignidade da pessoa humana, mesmo no que tange pena privativa de liberdade.

 Para Guilherme de Souza Nucci, o direito penal deve ser pautado pela benevolncia, garantindo o bem-estar da coletividade (que abrange os condenados). Nesse sentido, o fato de ter infringido a norma penal no permite a excluso do condenado, que deve continuar sendo tratado como ser humano. Nucci assevera que em razo do tratamento a ser dispensado ao condenado, a Constituio Federal veda as penas enumeradas no inciso XLVII, bem como assegura o respeito integridade fsica e moral do preso (inciso XLIX).

Penas de morte e de carter perptuo:

A sociedade brasileira sempre retoma a discusso em torno da implementao da pena de morte ou da pena de carter perptuo. Grande parcela da sociedade v no recrudescimento das penas a possibilidade de inibio dos crimes mais graves, o que poderia ser uma soluo para o aumento da criminalidade que gera o sentimento de revolta e a sensao de insegurana. Rogrio Greco, sem tecer maiores consideraes sobre a polmica, ressalta a proibio contida no art. 60, 4, IV, da CF, o que impede abolir os direitos e garantias individuais, dentre os quais as vedaes contidas no inciso XLVII do art. 5.

 Sobre a pena de morte, fato que muitos pases (mesmo aqueles considerados mais desenvolvidos) adotam a pena capital, mas a tendncia mundial tem sido a abolio desse tipo de pena, seja total ou parcial (como no Brasil que a reserva para os casos de guerra declarada, quando deve ser executada por meio de fuzilamento, em obedincia ao que diz o art. 56 do Cdigo Penal Militar). Quanto pena de carter perptuo, a maior crtica reside no fato de que no permite a ressocializao, pois, ainda que o condenado se arrependa ou modifique sua conduta, dever permanecer encarcerado at que morra. Princpio da limitao das penas ou princpio da humanidade

Pena de trabalhos forados:

A sociedade no costuma compreender o que a Constituio Federal quer dizer com a expresso trabalhos forados. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a Lei n 7.210/84 (LEP) menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso (vide art. 39, V, e art. 114, I, ambos do citado diploma legal). Na verdade, o que a Magna Carta probe o trabalho que humilha o condenado em decorrncia das condies como executado. Assim, o que no pode ocorrer, por exemplo, o aoite para que o condenado trabalhe, ou mesmo condicionar a alimentao ao trabalho. No mais, o trabalho condio para a conquista de benefcios previstos na lei, como a progresso de regime e a remio (para cada trs dias trabalhados haver um dia remido).

Pena de banimento:
Era medida de poltica criminal que determinava a expulso do territrio nacional de quem atentasse contra a ordem poltica interna ou a forma de governo estabelecida (no Brasil, muito comum nos tempos de ditadura atos institucionais, como o AI n 13/69). Era um meio de tolher a diversidade e propagao de ideias, pois era fcil e rpido colocar algum para fora do territrio nacional.

Penas cruis:
Conforme os ensinamentos de Pierangeli e Zaffaroni, o antnimo da pena cruel a pena racional, esta compreendida como pena adequada e que no desconsidere o homem como pessoa. Assim, o Estado no pode impor torturas, penas cruis, desumanas ou degradantes, como por exemplo mutilaes e castraes. Nucci faz questo de asseverar que o constituinte, ao se referir a penas cruis, na verdade teve o intuito de proibir as penas corporais (castigos fsicos), pois as demais penas mencionadas no inciso XLVII so espcies do gnero penas cruis.

Princpios Constitucionais implcitos

Dentre os princpios constitucionais implcitos, o principal o princpio da interveno mnima, o qual foi objeto de anlise quando iniciado o estudo sobre princpios, ante sua relevncia para a compreenso da abrangncia da matria penal e do prprio princpio da legalidade. Assim, como o princpio da interveno mnima j foi objeto de anlise, passaremos aos demais princpios que guardam relao com o direito penal.

Princpio da fragmentariedade:
O Direito Penal tem natureza fragmentria, ou seja, quando selecionados os bens mais relevantes, comprovada a lesividade e a inadequao das condutas praticadas contra esses bens, estes passam a integrar uma pequena parcela (fragmento) que protegida pelo Direito Penal. O ordenamento jurdico deve tutelar inmeros bens e interesses, razo pela qual possui diversos ramos: Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Civil, etc. Assim, de todos os bens resguardados pelo ordenamento, ao Direito Penal cabe proteger a menor parcela (nem tudo interessa ao Direito Penal, mas apenas uma pequena parte, esta constituda pelos bens mais importantes e necessrios para a sociedade).

 O princpio da fragmentariedade uma consequncia dos princpios da interveno mnima, da lesividade e da adequao social, orientadores do legislador no processo de criao dos tipos penais. Nesse contexto, a fragmentariedade pode ser definida como a concretizao dos outros trs princpios, analisados no plano abstrato quando da criao da figura tpica. Assim, o princpio da fragmentariedade defende os bens jurdicos somente contra os ataques mais graves, tipificando apenas alguns bens e no tutelando condutas consideradas apenas imorais, como a mentira.

Princpio da lesividade
Rogrio Greco afirma que os princpios da interveno mnima e da lesividade so como que duas faces de uma mesma moeda. (GRECO, 2009, p. 53). Nesse diapaso, o princpio da lesividade constitui mais uma limitao ao poder do legislador, pois serve como norteador para estabelecer quais condutas no sero submetidas ao Direito Penal. Esse princpio teve como alicerce a distino entre o direito e a moral (perodo iluminista). Assim, o criminlogo Nilo Batista ressalta quais seriam suas funes, a saber: Vedar a incriminao de uma atitude interna; Vedar a incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor; Vedar a incriminao de simples estados ou condies existenciais; Vedar a incriminao de condutas que no afetem qualquer bem jurdico; Em relao primeira premissa, ningum pode ser punido por pensar em algo ou em decorrncia de um sentimento pessoal. Ex.: sujeito que se irrita com algo, mas no externa sua ira

 O direito penal, igualmente no pode vedar uma conduta que no cause leso a bens de terceiros. Ex.: tentativa de suicdio e crime impossvel. A terceira vertente visa impedir a punio do autor da conduta pelo que ele , pois o direito penal deve tutelar a conduta (o que o autor faz). Por fim, a lei penal no pode ser aplicada a fatos que no afetem bens jurdicos de terceiros, embora a conduta no seja socialmente aceita (que a sociedade despreze sob o aspecto moral). Ex.: punir algum por ser tatuado ou no tomar banho.

Com base nas vertentes declinadas por Nilo Batista, o princpio da lesividade pode ser definido como a impossibilidade de atuao do Direito Penal caso um bem jurdico relevante de terceira pessoa no esteja sendo efetivamente atacado. (GRECO, 2009, p. 55). Aquilo que pertence apenas ao agente deve ser respeitado pela sociedade e pelo Estado, ante as diferenas entre os seres humanos (tolerncia do prximo).

Para dar continuidade a este estudo, faa o estudo do anexo Leitura 1 e Leitura de Apoio.

Atividades Avaliativas:
1. 2. 3. 4. 5. Explique os Princpios Constitucionais Explcitos e Implcitos. Explique a Relao entre Direito Penal e Direito Constitucional. O que so Princpios Constitucionais Positivados? Explique o Princpios da Insignificncia ou Bagatela. Disserte sobre Princpio da Lesividade, Princpio da Alteridade ou Transcendentidade e Princpio da Ofensividade. 6. 7. Explique o Princpio da Individualizao da Pena. Comente o Princpio da Igualdade perante a Lei Penal.

Sucesso!!!!