Estudos Sobre Acesso Aos Recursos Genéticos Da Biodiversidade, Conhecimentos Tradicionais Associados e Repartição de Benefícios

Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Volume VI
Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos da Biodiversidade, Conhecimentos Tradicionais Associados e Repartio de Benefcios
Interpretao da Medida Provisria n. 2.186-16/2001
Cristiane Derani
Autora Fernanda Pennas
Colaboradora
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA Reitora Roselane Neckel Vice-Reitora Lcia Helena Pacheco CENTRO DE CINCIAS JURDICAS Diretora Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira. Vice-Diretor Ubaldo Cesar Balthazar PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO Coordenador Luiz Otvio Pimentel Subcoordenador Arno Dal Ri Jnior FUNDAO JOS ARTHUR BOITEUX Presidente do Conselho Editorial Luis Carlos Cancellier de Olivo Conselho Editorial Jos Isaac Pilati Antnio Carlos Wolkmer Jos Rubens Morato Leite Eduardo de Avelar Lamy Ricardo Soares Stersi dos Santos Horcio Wanderlei Rodrigues Joo dos Passos Martins Neto
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Volume VI
Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos da Biodiversidade, Conhecimentos Tradicionais Associados e Repartio de Benefcios
Interpretao da Medida Provisria n. 2.186-16/2001
Cristiane Derani
Autora Fernanda Pennas
Colaboradora
Florianpolis, SC, 2012
2012 Dos autores
Coordenao Editorial Denise Aparecida Bunn Capa e Projeto Grfico Rita Castelan Minatto Editorao Claudio Jos Girardi Reviso Patrcia Regina da Costa Impresso Grfica e Editora Copiart Ltda.
Obra publicada com recursos do PROEX/CAPES. D427e Derani, Cristiane Estudos sobre acesso aos recursos genticos da biodeversidade, conhecimentos tradicionais associados e repartio de benefcios interpretao da Medida Provisria 2.186-16/2001 / Cristiane Derani; colaboradora: Fernanda Pennas. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2012. 178 p. (Pensando o Direito no Sculo XXI) Inclui bibliografa ISBN: 978-85-7840-082-8 1. Biodiversidade. 2. Gentica. 3. Direito ambiental. 4. Medidas provisrias. 5. Meio ambiente. I. Pennas, Fernanda. II. Ttulo. III. Srie. CDU: 34:577.4 Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
SUMRIO
APRESENTAO 9 CAPTULO I A Proteo do Patrimnio Gentico e do Conhecimento Tradicional Associado: histria e conceitos CAPTULO II Conceito de Autorizao de Acesso Segundo a Medida Provisria n. 2.186-16/2001 1 Autorizao no Direito Administrativo 2 Autorizao para a Medida Provisria n. 2.186/2001 CAPTULO III Contrato de Acesso e Repartio Benefcios 1 Sujeito Legtimo para Celebrar TAP e CURB 2 Conhecimento Tradicional por Acesso Indireto e Conhecimento Tradicional Difuso 3 A Contraprestao por Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado ao Recurso Gentico 4 Conhecimento Tradicional como Interesse Difuso 5 Conhecimento Tradicional Difuso 6 A Defesa do Interesse Difuso CAPTULO IV As Partes do Contrato 1 Comunidades Tradicionais e Povos Indgenas 2 Unio Como Parte no Contrato Provedor
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CAPTULO V Consideraes a Respeito dos Artigos 26 e 34 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001 1 O Decreto como Condio para Aplicao dos Artigos 26 e 34 2 Aplicao da Lei e Vinculao da Administrao Pblica 3 Vigncia e Eficcia da Lei 4 Sano, Indenizao e Responsabilidade Objetiva 5 Responsabilidade Objetiva Perante a Administrao Pblica 6 O Momento da Exigibilidade da Indenizao Prevista no Artigo 26 7 O Limite do Quantum Debeatur em Forma de Indenizao 8 Liberdade de Iniciativa Econmica e a Ofensa pela Pretendida Aplicao Imediata do Artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186/2001 9 A Destinao do Produto da Indenizao Exigida para os Fundos Pblicos Determinados pelo Artigo 33 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001 10 A Aplicao do Artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186/2001 11 Distino Entre Lei e Regulamento 12 A Resoluo 35 O Estado da Arte CAPTULO VI O Protocolo de Nagoya sobre Acesso e Repartio de Benefcios (ABS) 1 Repartio de Benefcios 2 Acesso aos Recursos Genticos
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3 Acesso aos Conhecimentos Tradicionais Associados: 5 Pontos Focais Nacionais, Autoridade Nacional Competente e Centro de Intercmbio de Informaes 6 Cumprimento 7 Capacitao e Transferncia de Tecnologias REFERNCIAS AUTORES
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ApreseNtao
A informao gentica responsvel por inovaes que se incorporam nas utilidades requeridas pela sociedade, como novos medicamentos, cosmticos e cultivos. Sua importncia no processo produtivo elevou a informao gentica ao patamar de recurso. Nos dias de hoje com a intensificao das atividades de biotecnologia, o uso dos recursos genticos para esse fim tornou-se uma atividade econmica. Este trabalho resultado de uma sistematizao de estudos desenvolvidos sobre o tema. Dessa forma, os captulos esto divididos por assuntos e cada tpico representa um parecer ou um estudo desenvolvido sobre os aspectos de determinado assunto. O Captulo 1 sintetiza a evoluo da legislao internacional e nacional de proteo aos recursos genticos e os conhecimentos tradicionais associados a ela, desde o seu surgimento na Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB); percorre a criao da legislao nacional sobre o assunto por meio da Medida Provisria n. 2.186-16 de 2001, e finaliza com um tpico sobre o recente adotado Protocolo de Nagoya e as suas implicaes quando for devidamente implementado. O Captulo 2 faz uma breve anlise sobre o conceito de autorizao do direito administrativo, em comparao com a autorizao de acesso aos recursos genticos ou aos conhecimentos tradicionais associados, prevista na legislao brasileira. O Captulo 3 faz uma explanao sobre o Contrato de Utilizao do Recurso Gentico e Repartio de Benefcios, previsto pela CDB e implementado na Legislao Brasileira por meio da Medida Provisria n. 2.186-16 de 2001. Esse Contrato o mecanismo garantidor da repartio de benefcios, que um dos objetivos da Conveno e, consequentemente, contribui
para a manuteno de seus outros dois objetivos, que so a utilizao sustentvel e a conservao da biodiversidade. O Captulo 4 analisa as possveis partes no Contrato, trazendo uma descrio detalhada sobre as comunidades tradicionais e sobre os povos indgenas, sujeitos legtimos para celebrar o instrumento. E, por fim, o Captulo 5 coloca uma srie de consideraes a respeito da aplicao da Medida Provisria n. 2.186-16/2001 no que concerne aos artigos 26 e 34 que so importantes dispositivos do instrumento legal e que necessitam de regulamentao. Ao final realiza-se uma breve descrio sobre como est atualmente a discusso acerca da regulamentao desses dois dispositivos no mbito da atuao do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN.
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CAPTULO I
A PROTEO DO PATRIMNIO GENTICO E DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO: HISTRIA E CONCEITOS

O acesso aos recursos genticos e aos conhecimentos tradicionais a eles associados recebe a tutela jurdica com a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB). Esse documento internacional subscrito pelo Brasil em 1992, no encontro das Naes Unidas no Rio de Janeiro sobre Desenvolvimento e Meio Ambiente e torna-se norma interna brasileira ao ser promulgado pelo Decreto n. 2.519, de 16 de maro de 1998. Com base neste texto, passam a serem construdas as normas nacionais que disciplinam o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional a ele associado. A CDB traz conceitos novos e objetos jurdicos que inauguram o mundo do direito internacional, inovam o direito interno e revolucionam concepes bastante cristalizadas na teoria jurdica. iluminadora a explanao introdutria sobre os novos bens e sujeitos jurdicos tutelados a partir da Conveno da Biodiversidade. Os bens jurdicos recurso gentico ou patrimnio gentico so expresses que surgem no direito internacional e interno, so termos equivalentes, designando o mesmo objeto jurdico. Patrimnio gentico aparece no direito brasileiro, no seio da Constituio Brasileira de 1988, artigo 225, o qual dispe sobre a tutela do meio ambiente. Sincronizada com a discusso internacional ambiental de seu tempo, a Constituio apresenta esse novo bem a ser tutelado pelo direito brasileiro.
Captulo I
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o texto constitucional (artigo 225, 1, II):

[...] incumbe ao poder pblico: II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. (BRASIL, 1988, art. 225)
Patrimnio gentico no designa espcie biolgica, no se refere a indivduos animais, vegetais ou microbianos. Patrimnio gentico o bem jurdico informacional, isto , a referncia gentica que permite que o indivduo biolgico seja o que , tenha determinadas caractersticas fsico-qumicas e biolgicas e desempenhe suas funes vitais. Os genes trazem as caractersticas dos indivduos e os tornam singulares. A informao gentica o caminho preciso para a compreenso sobre um indivduo. Tambm, e por causa disso, a informao gentica alcana grande valor econmico, porque ela passa a representar um valioso recurso que integra a produo econmica. O dispositivo constitucional, afinado com a discusso ambiental internacional, institui a proteo jurdica da informao gentica, sobrepondo-se j existente proteo da espcie biolgica que permeia o ordenamento jurdico brasileiro. Poder-se indagar, com inspirao por aodado reducionismo, se a proteo do indivduo vivo ou a proteo do ecossistema onde ele se encontra, j no seria suficiente para a preservao da diversidade e da integridade do patrimnio gentico do Pas? Afinal, com o indivduo que existem as informaes genticas. A resposta negativa, porque embora inseparveis no momento vivo, eles so bens econmicos distintos e desempenham diferentes funes no processo produtivo. A informao gentica responsvel por inovaes que se incorporam nas utilidades requeridas pela sociedade. Novos
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medicamentos, cosmticos e cultivos dedicam seu sucesso ao fator: informao gentica. O adequado tratamento jurdico da informao impe essa dissecao quase fictcia do indivduo e seu cdigo gentico, porque a realidade econmica toma o recurso biolgico (espcies vivas) para funes e finalidades diversas daquela a que se destina o recurso gentico. Embora no mesmo ente (por exemplo, uma espcie de rvore), recurso biolgico e recurso gentico so dois objetos econmicos. O recurso biolgico apresenta-se em sua substncia como commodity agrcola ou florestal, ou mesmo matria-prima a ser elaborada pela atividade produtiva. O recurso gentico a informao gentica, parte que no representa o todo porque dependente da interao das demais caractersticas do ser vivo que integra. por causa das funes econmicas desempenhadas que o direito agrega aos objetos que compem o meio ambiente, alm dos ecossistemas, das espcies vegetais e animais, agora, o patrimnio gentico. No por ser um novo indivduo que ingressa sozinho no mundo jurdico, mas por ser uma nova funo, um novo valor econmico e social, independentemente do ser vivo por ele formado e que com ele existe. Nessa perspectiva, mais precisa a designao internacional, que, ao invs de destacar a posio jurdica desse novo objeto, chamando-o de patrimnio, sublinha a motivao econmica para seu ingresso como bem juridicamente tutelado, denominando-o recurso. Portanto, no direito internacional, ser encontrado aquilo que no direito brasileiro est expresso como patrimnio gentico, sob a designao de recurso gentico. A palavra recurso remete ao aspecto econmico do bem jurdico tutelado. Trata-se de um recurso da atividade econmica.
Captulo I
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A Conveno sobre Diversidade Biolgica esclarece que o recurso gentico uma informao que est no interior dos genes. Especifica que sua proteo responde a uma funo econmica. Motivado, sobretudo, pelo valor econmico da informao gentica, o foro internacional desenvolveu normas para sua proteo. Define a CDB, artigo 2:
Material gentico: todo material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade [...] Recursos genticos: material gentico de valor real ou potencial. (BRASIL, 1992, art. 2) Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
O acesso informao gentica de um bem jurdico, constitudo por uma espcie biolgica, uma apropriao imaterial, porque apropriao do conhecimento, que no atinge a integridade do bem, e, que, efetivamente, no exclui outras formas de apropriao. Alm do mais, a coleta de informaes sobre um objeto no exclui a possibilidade de outros sujeitos exercerem igualmente esta apropriao. A apropriao de uma informao no a consome na mo do detentor, a menos que submetida a uma restrio jurdica de monoplio, ou exclusividade. Por ser uma modalidade de apropriao, a tutela jurdica do acesso informao gentica assemelha-se aos elementos constitutivos do direito de propriedade. A norma define titular, direitos decorrentes do acesso, garantias contra terceiros e valores sociais que devem estar contemplados nesta relao de acesso, agora como prtica juridicamente conforme. (DERANI, 2003, p. 76-77) A Conveno sobre Diversidade Biolgica introduz dois novos conceitos importantes de bem jurdico e de sujeito protegido pela norma, conexos ao bem recurso gentico e que sero absorvidos pelo direito ptrio na edio da Medida Provisria n. 2.186-16/2001. So eles: o conhecimento
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tradicional associado ao recurso gentico e o de comunidade local ou tradicional que utiliza de maneira sustentvel a biodiversidade. (BRASIL, 2001) o artigo 8 (j) que institui a proteo do conhecimento sobre a informao gentica detida por sujeitos coletivos especficos herdeiros de proteo jurdica: Assim expressa a CDB, no artigo 8 (j), que as Partes devem,
Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e populaes indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar sua mais ampla aplicao com a aprovao e a participao dos detentores desse conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio equitativa dos benefcios oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas.
Conhecimento tradicional associado ao recurso gentico um saber constitudo pela ao social de produo da existncia, em que tcnicas de ao sobre o meio so desenvolvidas para melhor satisfao de necessidades e vontades, pela atividade direta dos homens junto ao meio, na construo da vida social (DERANI, 2001, p. 152). O conhecimento tradicional objeto de transao no contrato de acesso e repartio de benefcio previsto na Conveno sobre Diversidade Biolgica. No Brasil, o instrumento jurdico adotado para desenvolver a proteo instituda pela Conveno da Biodiversidade a Medida Provisria n 2.186-16/2001 que a regulamenta e disciplina o acesso ao patrimnio gentico, proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, e a repartio de benefcios oriundos do uso econmico destes bens. Confere Unio a competncia para a fiscalizao, a normatizao e a autorizao dos acessos e a explorao dos recursos genticos,
Captulo I
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criando, no mbito do Ministrio do Meio Ambiente, o Conselho Gestor do Patrimnio Gentico (CGEN), rgo de carter deliberativo e normativo composto por representantes da administrao pblica federal, a autoridade nacional responsvel pelas autorizaes de acessos e, por conseguinte, a aplicao de uma justa e equitativa repartio de benefcios. A Medida Provisria apresenta uma srie de definies para auxiliar sua aplicao, das quais vale destacar a de conhecimento tradicional associado e a de comunidade local:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI II Conhecimento tradicional associado: informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico; IIIcomunidade local: grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condies culturais, que se organiza, tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e econmicas. (BRASIL, 2001, art. 7)
Conhecimento tradicional associado ao recurso gentico espcie de informao, que recebe tratamento jurdico pela Conveno sobre Diversidade Biolgica, tambm em funo do valor econmico que vem representar para a sociedade industrial. Embora, j fosse objeto de tutela pela UNESCO, organismo internacional relacionado proteo da cultura, na CDB que o conhecimento tradicional associado ao recurso gentico ganhar valor econmico por causa de sua potencialidade de uso no mercado. Nesse documento, no todo conhecimento tradicional que recebe tutela e garantia de retribuio econmica por seu uso, apenas aquele conhecimento desenvolvido por comunidades locais e povos indgenas relativos aplicao da informao gentica dos seres vivos a utilidades humanas farmacuticas, cosmtica e alimentcia, entre outras.
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A proteo constitucional do patrimnio gentico est contida no caput do artigo 225 da Constituio Federal. Constitucionalmente, o recurso gentico pode ser considerado tutelado pelo artigo 225, caput , pois parte indissocivel do todo denominado meio ambiente, e como tal pertence a toda coletividade:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (BRASIL, 1988, art. 225)
Em consequncia, uma infrao norma que regula o acesso ao recurso gentico pode ser considerada um dano ao meio ambiente, na medida em que se rompe com a finalidade deste novo aparato normativo, que o do uso sustentvel da biodiversidade, pelo seu emprego responsvel no processo produtivo. Essa tese tem sido empregada pelo Ministrio Pblico Federal e tem provocado o judicirio a adot-la.
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CAPTULO II
CONCEITO DE AUTORIZAO DE ACESSO SEGUNDO A MEDIDA PROVISRIA n. 2.186-16/2001

1 Autorizao no Direito Administrativo
Autorizao um ato administrativo, porque emana de pessoa jurdica de direito pblico; submete-se aos princpios do direito administrativo (legalidade, publicidade, moralidade, impessoalidade, eficincia); destina-se a um sujeito em uma situao especfica, produzindo efeitos diretos e imediatos.
Ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. (ZANELA DI PIETRO, 2001, p. 245)
Pela autorizao, a Administrao Pblica outorga o direito de realizar determinada atividade material que sem ela lhe seria vedado. (GASPARINI, 2008, p. 195) Uma caracterstica do ato discricionrio desobrigar o Poder Pblico a agir conforme a solicitao que lhe fora feita, ainda que o interessado tenha atendido a todos os requisitos legais. (GASPARINI, 2008, p. 197) Isso diferencia o ato discricionrio do ato vinculado, o qual deve ser produzido, quando as condies legais para sua emisso esto cumpridas. Sendo a autorizao, na definio clssica do direito administrativo, um ato discricionrio, deve respeitar a convenincia e oportunidade da Administrao. Mesmo que discricionrio, todavia, este ato no pode ser arbitrrio e a
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administrao pblica deve estar atenta s limitaes impostas pela lei, para que o ato no seja ilegal. Apresentadas essas noes, passa-se anlise da Autorizao na Medida Provisria n. 2.186/2001, anotando algumas diferenas substanciais entre esta e a noo clssica de autorizao.
2 Autorizao para a Medida Provisria n. 2.186/2001

A Medida Provisria prev a autorizao de acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional associado, pelo Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico. A relao estabelecida entre instituies de pesquisa nacional publica ou privada, e Poder Pblico Federal. Sua natureza jurdica de obrigao unilateral, por meio da subscrio de termo de autorizao. Todavia, esta autorizao tem uma caracterstica administrativa um pouco diferenciada. A autorizao, segundo a Medida Provisria n. 2.186/2001, um ato jurdico da administrao pblica, condicionado a critrios estabelecidos pelo CGEN. Mostra-se, neste contexto da Medida Provisria, uma diferena diante do conceito clssico, que deve ser analisada. Autorizao de Acesso ao Patrimnio Gentico, segundo definio da Medida Provisria:
X Autorizao de Acesso e de Remessa: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado. (BRASIL, 2001, art. 7 grifos nossos)
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A definio clara, vinculando o ato administrativo de autorizao observncia das condies especficas estipuladas pelo CGEN para cumprimento pelo interessado. Inicialmente, a autorizao s poder ser outorgada a sujeitos que preencham caractersticas explicitadas no artigo 16 da Medida Provisria.
O acesso a componente do patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado farse- mediante a coleta de amostra e de informao, respectivamente, e somente ser autorizado a instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, mediante prvia autorizao, na forma desta Medida Provisria. (BRASIL, 2001, art. 16)
O momento da autorizao tambm est previsto no artigo 16, 9.

A Autorizao de Acesso e de Remessa dar-se- aps a anuncia prvia: I da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em terra indgena; II do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida; III do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer; IV do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea indispensvel segurana nacional; V da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva. (BRASIL, 2001, art. 16)
A deciso de outorga da autorizao cabe ao rgo colegiado CGEN (art. 11, IV, a, b)1 e, portanto, foge ideia
1
IV deliberar sobre: a) autorizao de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; b) autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular. Captulo II 25
de deciso discricionria, meramente voluntria, de um sujeito individual servidor pblico. Trata-se de um aprimoramento do instituto administrativo da autorizao, posto que alm de caber a um grupo representativo, a deciso da autorizao usa de uma discricionariedade relativa delimitada por parmetros explcitos definidos em regulamento deste rgo colegiado decisrio (art. 11, II, b)2, e pela vinculao do rgo a atender o pedido quando julgar que as condies previamente estabelecidas tenham sido preenchidas pelo interessado.
Decidida a autorizao por deliberao do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, compete Secretaria Executiva: [...] III emitir, de acordo com deliberao do Conselho de Gesto e em seu nome: a) Autorizao de Acesso e de Remessa; e b)Autorizao Especial de Acesso e de Remessa [...] A autorizao de acesso emitida pelo CGEN , concluindo, um ato administrativo composto das seguintes caractersticas (GASPARINI, 2008)3: Competncia de um colegiado: CGEN. Finalidade: liberar por um tempo e para pessoas cujas caractersticas gerais esto previstas na Medida Provisria, a obteno de amostra de patrimnio gentico ou o acesso a informao sobre conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico. Forma: definida em regulamento do CGEN. Contedo: especificado em regulamento do CGEN. Causa: administrao de um patrimnio que pertence toda coletividade.
Art. 11 Compete ao Conselho de Gesto: II estabelecer: b) critrios para as autorizaes de acesso e de remessa [...] 3 Classificao do ato administrativo segundo Diogenes Gasparini (2008).
2
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Cumpridas essas especificaes, observados os dispositivos da Medida Provisria apresentados, atendidos os regulamentos que j tenham por ventura sido emitidos pelo CGEN, no h de se falar em ilcito do ato administrativo, nem, muito menos, de qualquer responsabilidade (colegiada) pela emisso de uma autorizao nos limites outorgados pela Medida Provisria4.
A Lei de Improbidade Administrativa n. 8.429/92 prescreve: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies e, notadamente: I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia. Captulo II 27
CAPTULO III
CONTRATO DE ACESSO E REPARTIO BENEFCIOS

A informao gentica contida em espcie da biodiversidade, assim como o conhecimento tradicional associado tornam-se bens jurdicos apropriveis, para serem empregados no processo industrial de produo. A apropriao desses bens, reconhecida a sua titularidade, somente poder ser feita com a formao de um devido contrato, disciplinado pela CDB e pela Medida Provisria n. 2.186-16/2001, em que devero estar especificados os direitos e os deveres dos provedores de conhecimento tradicional e dos novos usurios deste conhecimento, bem como a previso de uma [...] justa e equitativa repartio de benefcios. O contrato de acesso informao mediante uma justa e equitativa repartio de benefcios uma nova construo jurdica inaugurada com a CDB. Como ferramenta jurdica de intercmbio de bens, por excelncia, toma-se o contrato para garantir que os sujeitos titulares do conhecimento tradicional, determinadas comunidades locais ou povos indgenas, recebam uma contraprestao pela manuteno da floresta e pela transmisso dos seus conhecimentos, a qual se chamar benefcio e que dever ser justo e equitativo. (BRASIL, 1992a. art. 8 (j)) O Contrato de Acesso ao Recurso Gentico e Conhecimento Tradicional Associado e Repartio de Benefcios o instrumento jurdico pelo qual devem ser materializados os trs princpios da CDB adotados pelo direito brasileiro na Medida Provisria 2.186-16/2001: conservao da diversidade biolgica, utilizao sustentvel de seus componentes e a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos.
Captulo III 31
um contrato bilateral, no qual de um lado figura o sujeito com interesse em acessar informao gentica ou informao embutida no saber acumulado por comunidades e povos indgenas para estudar seu emprego no processo produtivo, ou o agente econmico que j reconhece naquela informao um potencial de uso econmico, e est disposto a pagar para obter a referida informao. Do outro lado do contrato est figura do provedor, ou seja, o sujeito coletivo (no caso de comunidades) que detm o patrimnio gentico ou a informao do conhecimento tradicional associado ao objeto da transao.
A contraprestao contratual um dos objetivos da CDB (2001, art. 1), pois o contrato ser o meio para levar a [...] repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos [...] parte provedora do recurso e, com isto, garantir que estes sujeitos coletivos continuem em sua prtica de uso sustentvel e de conservao do ambiente que ocupam. A Conveno sobre Diversidade Biolgica bastante rica em inovaes. Essa norma internacional apresenta regras para elaborao de contratos entre os Estados que so transpostas para os direitos nacionais, que ajustam o instrumento contratual para a relao entre sujeitos internos. O contrato criado pela CDB e reproduzido pela Medida Provisria n. 2.186-16/2001 nico em seus sujeitos, objeto, objetivos e contraprestao. No Brasil, compete ao CGEN (Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico) autorizar os Contratos de acesso ao patrimnio gentico e conhecimento tradicional associado. A conveno internacional institui, e a norma brasileira adota o que ela institui, que o contrato de acesso dever apresentar dois sujeitos legtimos contrapostos nas figuras de
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provedor e usurio de informao gentica ou de conhecimento tradicional associado a essas informaes. Segundo a Conveno sobre Diversidade Biolgica, os pases provedores de recursos genticos tm nas comunidades locais e nos povos indgenas os verdadeiros guardies dos recursos genticos, e os potenciais provedores de conhecimento sobre diversos usos desses recursos. Por tal motivo, esses sujeitos devem ter seu modo de vida tradicional assegurado e estimulado. O texto da Conveno (2001, art. 8 (j)) apresenta os novos sujeitos do direito internacional: [...] as comunidades locais e populaes indgenas com estilos de vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica. Esses sujeitos sero as partes legtimas para a realizao do contrato, tambm pela legislao nacional, pois, ao figurarem como provedores de recurso gentico, eles estaro dispondo e transacionando sobre um objeto que no de sua propriedade, mas apenas o detm junto dos outros incontveis, conhecidos ou no, sujeitos. Os provedores de recurso gentico so, em geral, possuidores ou proprietrios do recurso biolgico que ocupa o territrio que detm como possuidores ou proprietrios. Por tal motivo, a norma nacional identifica outros sujeitos com quem dever ser firmado o Contrato de Acesso e Repartio de Benefcios, alm dos j pensados pela CDB. Os proprietrios privados e o poder pblico detentor da rea onde acessado o recurso gentico so sujeitos destinatrios da repartio de benefcios, segundo a Medida Provisria n. 2.186-16/2001. Esses sujeitos, todavia, so detentores do recurso gentico, porque a informao gentica no tem proprietrios, mas detentores, segundo os institutos normativos, sendo possvel,
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inclusive uma autorizao excepcional de acesso do CGEN sobre rea privada. Os sujeitos provedores de recurso gentico, o fazem, porque em seu territrio se encontram recursos biolgicos, cuja informao gentica apresenta algum interesse cientfico ou econmico. So detentores e guardies porque so possuidores ou proprietrios de reas que usam de modo sustentvel ou conservam. Da porque, havendo interesse pblico em acessar a informao gentica, o Poder Pblico pode, por fora do dispositivo da Medida Provisria n.2.186/2001, obter esse recurso, mesmo que esteja localizado em rea privada.
Em caso de relevante interesse pblico, assim caracterizado pelo Conselho de Gesto, o ingresso em rea pblica ou privada para acesso a amostra de componente do patrimnio gentico dispensar anuncia prvia dos seus titulares, garantido a estes o disposto nos arts. 24 e 25 desta Medida Provisria. BRASIL, 2001, art. 17)
Os sujeitos de um contrato tpico realizam o intercmbio de objetos que legitimamente possuem e trocam direitos de propriedade. No Contrato Utilizao do Patrimnio Gentico e Repartio de Benefcios (CURB), essa assertiva no exatamente verdadeira. O provedor de recurso gentico no proprietrio dessa informao, mas a detm. A propriedade de um objeto tem a caracterstica de excluir os demais sujeitos do poder de dispor e fruir do bem. Por isso, possvel falar em propriedade da terra, das rvores e de seus frutos, mas no se pode pensar que sobre a informao gentica exista um direito de propriedade, pois, inclusive isso poderia acarretar o direito de patenteamento sobre tal informao que nada mais do que o reconhecimento do direito de propriedade. Quando os sujeitos provedores de recurso gentico so tambm sujeitos detentores de um conhecimento especial,
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constitudo pela interao cultural com o meio natural que o cerca, tambm podero estabelecer contrato para prover o usurio econmico do saber sobre propriedades imanentes nos animais e vegetais que os cercam e que so por eles utilizados para as mais diversas funes de seu cotidiano. O detentor desse conhecimento tradicional associado ao recurso gentico, identificado pelo possvel usurio, se torna um provedor. Em sntese, todo provedor um detentor. Apenas o detentor que figura como parte em um contrato de acesso ao recurso gentico e ao conhecimento tradicional a ele associado um provedor.
Para realizar o contrato necessrio haver, portanto, um provedor identificado de recurso gentico e/ou de conhecimento tradicional associado o qual ser, na verdade, um entre os possveis mltiplos detentores. A Conveno sobre Diversidade Biolgica est atenta dependncia dos povos indgenas e comunidades locais das condies concretas, especialmente, da manuteno dos recursos e da necessidade de estabelecer mecanismos de proteo. Os povos indgenas e comunidades locais com modo de vida tradicional so tomados pela CDB em seu papel de mantenedores da biodiversidade. Da o texto do prembulo da CDB:
Reconhecendo estreita e tradicional dependncia de recursos biolgicos de muitas comunidades locais e populaes indgenas com estilos de vida tradicionais, e que desejvel repartir equitativamente os benefcios derivados da utilizao do conhecimento tradicional, de inovaes e de prticas relevantes conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes. (BRASIL, 1992, Prembulo)
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A distncia dessas culturas conhecidas como tradicionais da organizao jurdica convencional imps a construo de salvaguarda de seus interesses. Para assegurar, tanto o usurio, quanto o provedor do conhecimento tradicional, de que o contrato de acesso ao conhecimento tradicional ser suficiente para satisfazer os interesses de ambas as partes, a CDB institui, e o direito interno adota, o Consentimento Prvio Fundamentado, que na legislao brasileira ganha o nome de Termo de Anuncia Prvia (TAP).
Este documento prvio e preparatrio do contrato para repartio de benefcios por acesso ao conhecimento tradicional associado ao recurso gentico importante, tanto para o provedor como para o usurio. Com ele, o provedor explicita qual conhecimento, em que extenso e para que finalidade ser transmitido. Com o TAP, o usurio assegura a utilizao do conhecimento com a justa e equitativa repartio de benefcios e determina o sujeito para quem devida esta retribuio, identificando entre todos os possveis detentores aquele sujeito que ser o provedor. O Termo de Anuncia Prvia , portanto, o instrumento indispensvel conformador das partes de um contrato. Um contrato uma escolha de sujeitos para a realizao de interesses compatveis e intercambiveis. Para haver esta correspondncia, o sujeito tem de ser identificado, singularizado. No possvel um contrato sem a pessoa, sintetizao de interesse, capacidade e vontade. O que parece uma obviedade nas relaes privadas exige uma srie de procedimentos prvios realizao do CURB. A parte provedora que figura em um dos lados do contrato uma escolha, diante da pluralidade de detentores. No quadro legislativo atual, a escolha de uma parte afasta potenciais outros detentores da relao contratual.
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No h norma que imponha a presena de todos os detentores de conhecimento tradicional associado ao recurso gentico. O quadro legal referente repartio de benefcios por transmisso de conhecimento tradicional associado privilegia a construo formal de uma relao contratual singularizada realidade plural e complexa, cujos detentores de conhecimento tradicional associado muitas vezes esto pulverizados por toda a sociedade, tornando difuso o conhecimento. Em suma, h de se curvar evidncia de que todo desenvolvimento normativo, nacional como internacional, baseia-se na relao explcita e direta entre provedor identificado e singularizado numa coletividade, seja ela, comunidade local ou indgena, e usurio que destinar a obteno do conhecimento tradicional finalidade econmica.
1 Sujeito Legtimo para Celebrar TAP e CURB

Segundo a Medida Provisria n. 2.186/2001: Art. 16 9 A Autorizao de Acesso e de Remessa dar-se- aps a anuncia prvia: IIIdo titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer [...].
o
Isso significa que, mesmo que se venha eleger outros beneficirios, o titular do local onde ir ocorrer o acesso que deve dar a Anuncia. O termo de anuncia prvia deve ser assinado antes que se inicie a pesquisa. A lei tambm determina quem ser legtimo para assinar como contratado, junto com a empresa contratante, o Contrato de Utilizao de Recurso Gentico e Repartio de Benefcios. Segundo a Medida Provisria n. 2.186/2001:
Os benefcios resultantes da explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do Captulo III 37
patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituio nacional ou instituio sediada no exterior, sero repartidos, de forma justa e eqitativa, entre as partes contratantes, conforme dispuser o regulamento e a legislao pertinente. (BRASIL, 1992, art. 24) O Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios dever indicar e qualificar com clareza as partes contratantes, sendo, de um lado, o proprietrio da rea pblica ou privada, ou o representante da comunidade indgena e do rgo indigenista oficial, ou o representante da comunidade local e, de outro, a instituio nacional autorizada a efetuar o acesso e a instituio destinatria. (BRASIL, 1992, art. 27) Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
O Contrato, como se depreende da leitura do artigo 27 da Medida Provisria n. 2.186/2001, deve ser formado com o proprietrio da rea onde ocorreu o acesso. Tratando-se de comunidade local, deve ser assinado pelo representante da comunidade local. O representante da comunidade local poder ser uma pessoa fsica, ou uma associao civil, podendo mesmo ser uma cooperativa, desde que efetivamente representativa da totalidade da comunidade. A averiguao dessa representatividade deve ser feita com a leitura do estatuto social da cooperativa. possvel que o CURB seja assinado por uma pessoa que no tenha subscrito o TAP, desde que a representatividade seja mantida. Isto possvel porque para o TAP exigido o vnculo do anuente propriedade da rea, enquanto tal exigncia no persiste no CURB.
2 Conhecimento Tradicional por Acesso Indireto e Conhecimento Tradicional Difuso

A realizao do contrato e condies de sua executabilidade: o problema do acesso indireto e do conhecimento tradicional difuso.
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Embora seja ainda matria de constante indagao, estudo e preocupao, nem o corpo normativo internacional, nem interno disciplinou o acesso ao Conhecimento Tradicional Associado (CTA), quando ocorrer em espao distante ao do habitat de sua formao, como nas hipteses de acesso por meios de divulgao cientfica ou literatura, conhecido como acesso indireto. Igualmente, no se previu a regulamentao do acesso ao conhecimento tradicional associado ao recurso gentico que perdeu a sua fonte, a titularidade de seu surgimento. Quando as inovaes e prticas que definem o CTA passam a ser produzidas e reproduzidas por toda a sociedade, o conhecimento tradicional ingressa nos mercados, feiras e vizinhana. No perde sua caracterstica de tradicional, porm se torna difuso, permeando todo tecido social, no emprego e comrcio cotidiano. Est-se diante do que se denominou conhecimento tradicional difuso.
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A consecuo da conservao da biodiversidade depende, em grande parte, da manuteno de ecossistemas pela valorizao das populaes que utilizam de maneira sustentvel os recursos naturais. Deste pressuposto, decorre a prescrio do seu direito a receber de maneira justa e equitativa os benefcios trazidos pelo uso dos recursos genticos. Reitere-se que o direito a perceber benefcios emerge de uma realidade especfica de relacionamento da comunidade com o meio, diferentemente do que se presume em um contrato orientado pelas normas civilistas de troca de propriedade sobre um bem, onde o direito a uma contraprestao decorre de um direito de propriedade. Assim, com a realizao do Contrato de Acesso ao Recurso Gentico e Conhecimento Tradicional Associado e a Repartio de Benefcios, garante-se a valorizao da biodiversidade, das pessoas que utilizam de maneira sustentvel a floresta, e do saber tradicional que viabilizou este modo de vida.
A efetiva implementao do direito requer claro e certo destinatrio da norma, que pode reivindicar o correto amparo jurdico, assim como bens jurdicos especficos e determinados, cuja proteo pode ser adequadamente imposta. No que concerne ao bem jurdico conhecimento tradicional associado ao recurso gentico, por ser um conhecimento formado pela comunicao e intercmbio de experincias entre geraes e entre comunidades, difcil a definio de uma nica comunidade detentora deste bem, tendo em vista a sua variada forma de aparecer, suas diversas concepes culturais e, junto com isto e por causa disso, vises de mundo divergentes. A dinmica de seu desenvolvimento, pela transmisso de gerao a gerao, dificulta sua apreenso definitiva. O conhecimento tradicional pode ganhar o espao das obras literrias, artsticas e cientficas, continuar sendo transmitido por esta via. O acesso destacado da transmisso oral dos detentores originrios acesso indireto. Quando no apresentada a fonte criadora do conhecimento tradicional, a legislao no prev a realizao de contrato de repartio de benefcios.
3 A Contraprestao por Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado ao Recurso Gentico

Para acessar os recursos que esto disponveis em reas ocupadas pelos detentores de conhecimento tradicional, necessrio o estabelecimento de um contrato para que seja negociada a repartio justa e equitativa de benefcios econmicos obtidos com o acesso para estes provedores.
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Repartio de benefcios concebida como um meio de impor uma parte da incumbncia de conservao e uso sustentvel sobre as partes privadas que derivaro benefcios do uso dos recursos genticos. A determinao dos benefcios depende da resposta a duas questes: por que devido o benefcio? Para quem so devidos benefcios? Diante do acima exposto, possvel responder que os benefcios so devidos porque os sujeitos comunidades locais e povos indgenas contribuem para a conservao da biodiversidade. E para eles apenas que se justifica a repartio de benefcios. A contraprestao no contrato de acesso ao recurso gentico e ao conhecimento tradicional associado, como visto, no propriamente pagamento. Criado pela norma internacional e absorvido totalmente pela Medida Provisria, o CURB, como conhecido o contrato na legislao brasileira, prev repartio de benefcios, isto , distribuio das vantagens monetrias ou no monetrias que venham a ser percebidas pelo agente econmico que acessou a informao gentica e empregou-a na fabricao de seus produtos. Alm dos recursos genticos e do conhecimento tradicional, as atividades econmicas, que os empregam, demandam vrios outros investimentos, incluindo outros ingredientes e propriedades que so combinados com os recursos, os processos em que eles so aplicados, o investimento de capital e tempo, e, especialmente, o desenvolvimento tecnolgico e o trabalho inovador. Desse amalgama, deve ser calculado o que seria devido como repartio justa e equitativa de benefcios pela insero do recurso gentico e do conhecimento tradicional associado na atividade produtiva.
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A equidade na repartio de benefcios constitui-se por uma ideia social de justia inserida em um contexto econmico. Embora, seja um conceito aberto, a repartio justa e equitativa de benefcios aporta bases concretas sobre as quais devem ser determinados o quanto e o qu, vinculado ao que se produz proporo da contribuio dada pela informao gentica ou conhecimento tradicional incorporada ao produto final. O valor da repartio de benefcios no deriva de um exerccio aleatrio, nem deve ser uma ferramenta ideolgica de atribuio de bens e direitos s comunidades locais ou povos indgenas, sob pena de contrariar-se a medida legal imposta de justia e equidade. O conhecimento tradicional e o recurso gentico podem ser importantes fatores da produo, mas, quando ingressam na teia produtiva de um produto, eles subsumem-se ao processo produtivo, disciplinam-se como os demais recursos. Apresentam-se como uma aquisio, cujo processo aquisitivo deve estar delimitado na forma e no tempo, esgotando-se na contraprestao. Antes de firmar um contrato para acesso e repartio de benefcios, importante que o usurio tenha certeza, em primeiro lugar, de que ele ser vlido e vinculante. Isso requer que os subscritores sejam capacitados e legitimados para tanto e que o procedimento seguido seja suficiente para dar atendimento legislao vigente. importante para o desenvolvimento do relacionamento e seu avano para o objetivo final de produo e repartio dos benefcios obtidos com ela que o contrato no seja modificado ou invalidado, por motivo alheio s disposies legais orientadoras da formao daquele instrumento de negociao entre as partes. Seja por serem detentores de conhecimentos tradicionais associados informao gentica dos recursos biolgicos que
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os envolvem, seja por utilizarem de maneira sustentvel o ecossistema em que habitam, as comunidades ou povos indgenas so legitimados a firmar contratos pelo acesso ao conhecimento tradicional ou pelo acesso ao recurso gentico proveniente de espcies biolgicas existentes no meio ambiente que habitam e usufruem de modo sustentvel. So, portanto, os titulares para o recebimento dos benefcios, oriundos da colocao no mercado dos produtos obtidos com aqueles bens jurdicos acessados pelo usurio, produtor econmico. Essa a razo que a legislao encontra para justificar a obrigao de repartir benefcios. Todavia, sempre importante destacar que nem o conhecimento tradicional, nem o recurso gentico esto exclusivamente sob o domnio da comunidade ou da tribo com que se estabeleceu o relacionamento. Os ecossistemas so mais amplos que as localidades de populaes, e, portanto, espcies colhidas em uma localidade provavelmente sero encontradas tambm, a alguns outros quilmetros de distncia, em propriedades pblicas ou privadas. No atual estgio de desenvolvimento da legislao nacional e internacional, o provedor uma escolha do usurio. O contrato exige uma fico jurdica, destacando da realidade um provedor dentre os diversos detentores possveis. As comunidades ou certas tribos indgenas exararo o Termo de Anuncia Prvia e firmaro o Contrato de Repartio de Benefcios, porque naquele momento individualizado pelo contato do usurio que identificou nelas a deteno de certo conhecimento e a utilizao de certo recurso biolgico. No estabelecimento dessa relao, no h, nem pode haver, pretenso por exclusividade de detentores, porque foge natureza dos bens jurdicos transacionados. possvel oferecer ao usurio a necessria certeza jurdica para o desenvolvimento
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das relaes jurdicas subsequentes; inclusive a repartio justa e equitativa de benefcios, mediante a assuno de que, firmados a anuncia e o contrato com a comunidade provedora, satisfeita ficar a obrigao jurdica determinada pela medida provisria e atendida estar a finalidade de incentivo para o uso sustentvel da diversidade biolgica pela comunidade envolvida. O direito exige certas representaes, a bem da devida construo da equidade. So construes necessrias para o preenchimento do fundamental princpio do devido processo legal que, neste contexto, materializa-se na formao do contrato, segundo as disposies legais, com a identificao do provedor e do objeto provido. Em essncia, o cumprimento do devido processo legal, direciona os direitos do provedor e do usurio satisfao mtua. A satisfao do devido processo legal em uma relao contratual implica, portanto, que seja respeitado um determinado procedimento e sejam atendidos os novos direitos, prprios destes novos sujeitos, que so as comunidades locais e os povos indgenas e, uma vez vlido, o contrato no pode vir a ser modificado. A legislao nacional oferece uma estrutura constituda pela disposio de limites que assegura que os dois lados relacionarem-se com certeza e previsibilidade. Pelo devido processo legal, perfeitamente plausvel que o usurio tenha o direito de saber, sem ambiguidade, o que a ele legalmente exigido, que requerimentos deve preencher e em relao a quem so seus deveres legais. Esse princpio, no contexto legal que encontra a matria de repartio de benefcios por acesso ao conhecimento tradicional associado, ser devidamente observado, se houver possibilidade de identificao do sujeito provedor e se o conhecimento tradicional associado ao recurso gentico no estiver espraiado em difusa profuso de troca de informaes na sociedade pluritnica e multicultural brasileira.
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4 Conhecimento Tradicional como Interesse Difuso

O conhecimento um saber atribudo a determinados sujeitos. Quando esse saber pode ser individualizado, como, por exemplo, no caso de uma tese acadmica, existe uma autoria individualizada e a garantia de um direito individual sobre esse conhecimento. possvel que o conhecimento no pertena exclusivamente a uma pessoa, mas a um coletivo, porque sua elaborao dependeu da participao indivisvel de todo um grupo. Nesse caso, o direito de dispor sobre este conhecimento do coletivo que o construiu. O conhecimento tradicional , por natureza, de origem coletiva, porque formado num processo intergeracional de experimento, manuteno e transmisso. No h conhecimento tradicional constitudo por um nico indivduo. Os direitos coletivos so afinal distintos dos individuais e no podem ter a mesma classificao destes ltimos, Carlos Frederico Mars (1998, p. 179) que nos assevera: Os direitos coletivos dos povos indgenas no se traduzem em direitos individuais, porque sua existncia depende da coletividade como a cultura, o idioma, a religio e o territrio. Entre os direitos coletivos, no devem ser includos, portanto, aqueles que so mera soma de direitos subjetivos individuais, mas somente aqueles pertencentes a um grupo de pessoas, cuja titularidade difusa porque no pertencem a ningum em especial, mas cada um pode promover sua defesa que beneficia sempre a todos. Esses direitos no podem ser divididos por titulares, uma eventual divisibilidade de seu objeto far com que todos
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os titulares do todo continuem sendo titulares das partes. No so passveis de alienao, portanto no podem ser reduzidos ao patrimnio de um indivduo, so inalienveis e, portanto, imprescritveis, no embargveis, impenhorveis e intransferveis. No tm valor econmico em si para cada indivduo, somente podem t-lo para a coletividade, exatamente por isso inaproprivel individualmente. O conhecimento tradicional patrimnio nacional por fora do texto constitucional:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver [...] (BRASIL, 1988, art. 216)
Esse dispositivo eleva o conhecimento tradicional ao nvel de interesse pblico, por ser tratar exatamente, como prescreve a Constituio, de um bem de natureza imaterial portador de referncia identidade, ao e memria de grupo formador da sociedade brasileira, devendo o Estado responder por sua conservao. A Medida Provisria n. 2.186/2001, quando prev o acesso ao conhecimento, refere-se obteno do conhecimento a partir de alguma comunidade, seja indgena ou local:
V acesso ao conhecimento tradicional associado: obteno de informao sobre conhecimento ou prtica individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico, de comunidade indgena ou de comunidade local, para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza. (BRASIL, 2001, art. 7)
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Com isso, esta Medida Provisria deixa de disciplinar o acesso a conhecimento obtido de fontes que no sejam comunidade local ou indgena. Ficando, portanto, excluda da previso legal, a obteno de conhecimento difundido para alm de comunidades, como o caso do conhecimento tradicional sobre a biodiversidade difundido em mercados e feiras pblicas. Esse caso seria o de conhecimento tradicional difuso, posto que no seria possvel circunscrever uma ou algumas comunidades detentoras, mas que pelo seu uso e divulgao alcanou a prtica popular, espalhando-se pelo mercado.
5 Conhecimento Tradicional Difuso

No por ser difuso que estes interesses so indeterminveis. Eles podem ancorar-se, num determinado momento, sobre um indivduo e mesmo ser reconhecido a um coletivo associado determinado. Essa ancoragem, todavia, no retira a sua natureza de ser o portador de um valor que no se circunscreve exclusivamente queles indivduos ou coletivos momentaneamente determinados. Por tal motivo, s vezes, torna-se difcil distinguir o interesse difuso de um interesse coletivo, em especial quando reivindicado por alguma associao ou grupo organizado de pessoas. A distino deve ser feita em funo da natureza do interesse, no pela anlise aparente de seus defensores e representantes. Entretanto, essa no previso deve ser tomada de maneira relativa, posto que, como prprio da natureza de um interesse difuso, o conhecimento tradicional que esteja difundido pelos mercados e feiras tambm pode ser encontrado em alguma comunidade e por tal motivo encontra-se sob o abrigo da Medida Provisria:
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Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das comunidades locais, associado ao patrimnio gentico, contra a utilizao e explorao ilcita e outras aes lesivas ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto de que trata o art. 10, ou por instituio credenciada. 2 O conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico de que trata esta Medida Provisria integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro, conforme dispuser o Conselho de Gesto ou legislao especfica. (BRASIL, 2001, art. 8)
Essa afirmao fortalecida pelo dispositivo constitucional do artigo 216, j apresentado. Com essa base constitucional e legal, o Ministrio Pblico passa a ter a legitimidade e o interesse de agir em defesa da conservao dos conhecimentos tradicionais bem como de seus detentores histricos, responsveis pela sua manuteno, fundamentado no interesse difuso que estes conhecimentos representam. instituio cabe buscar a proteo do conhecimento tradicional, mediando a negociao de acesso ao conhecimento tradicional e repartio de benefcios, para que, pelo acesso a este bem, sejam gerados os benefcios e as garantias j previstas na Medida Provisria para os acessos junto a comunidades.
6 A Defesa do Interesse Difuso

Por representar um interesse de toda a coletividade, a proteo do conhecimento tradicional objeto de tutela pelo Ministrio Pblico. Por no ter previso legal explcita, o conhecimento tradicional difuso, pode receber proteo do Ministrio Pblico, que alm das atividades de defesa, poder exercer sua competncia extrajudicial para mediar o acesso ao referido conhecimento.
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A possibilidade de atuao do Ministrio Pblico, na defesa do conhecimento tradicional deve-se destacar-, em decorrncia das disposies legais, materiais bem como da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93), mais ampla que a tradicional representao em juzo do interesse da coletividade ou difuso. Na concepo de Antunes, as novas possibilidades abertas ipso iure atribuem ao Ministrio Pblico um importante papel de agente formulador de polticas ambientais. (ANTUNES, 2000, p. 59) Por no estar explicitamente previsto em lei e por no ser regulamentado o procedimento de sua proteo e forma de repartio de benefcios, h uma lacuna regulatria que deve ser preenchida. Este dever deve ser visto como uma facilidade menos que um nus. A explicao disto est no fato de que, uma vez reconhecido um conhecimento como difuso esgota-se a possibilidade de sucessivas reivindicaes pelo reconhecimento da origem do conhecimento, posto que ele deixa de ser de titularidade de uma, algumas ou vrias comunidades, por ser oficialmente classificado como pertencente a um nmero indeterminado de comunidades e sujeitos que no necessariamente pertena a alguma comunidade local. O preenchimento desta lacuna pode ser realizado de maneira pontual diante de um caso concreto pela mediao do Ministrio Pblico que por suas atribuies competente para solucionar questes necessrias realizao do interesse social.
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AS PARTES DO CONTRATO
1 Comunidades Tradicionais e Povos Indgenas
1.1 Sujeito Indgena e Relaes Jurdicas Introduo Histrica
Os indgenas, a partir do incio da Repblica no Brasil, so constante objeto de preocupao jurdica. O direito busca uma categoria de sujeito para o tratamento dos indgenas, que, ao mesmo tempo, o equipare s demais pessoas fsicas tratadas pelo direito, mas tambm reconhea uma diferena material que impe um tratamento diferenciado, no o atirando abstrao jurdica do sujeito livre e igual. Em suma, so os indgenas sujeitos de direito e obrigaes dotados de personalidade e capacidade jurdicas, contudo de maneira diferenciada que evoluiu com o tempo. Esses indgenas desde o Estatuto do ndio so os sujeitos que se identificam como tal, independentemente de julgamento de terceiro. Isto , para que um sujeito ou uma comunidade seja definida como indgena basta a autodeclarao, postura ratificada pelo Decreto n. 6.040, de 7 de fevereiro de 2007, que institui a Poltica Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais.
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As relaes entre indgenas e os no indgenas so historicamente entremeadas de conflitos. As relaes de troca econmica so sobremaneira delicadas, pendendo na maior parte das vezes ao desequilbrio, com trocas desiguais desfavorveis aos indgenas. A assimetria nas relaes deve-se, sobretudo, diferena de linguagem e racionalidade entre os sujeitos. Com formaes culturais distintas, os modos de pensar e agir so diferentes e interferem nas expectativas e processo de comunicao.
Pelo fato do Direito necessitar de sujeitos minimamente iguais, os ndios que representavam o diferente, determinavam no incio da repblica e da codificao civil um desafio, conduzindo a poltica no caminho da busca de integrao, e assimilao destes povos que integravam a Repblica Brasileira. Portanto, indgena denotaria o carter de transitoriedade caracterstico das pessoas em evoluo. Para justificar e orientar os procedimentos relacionados passagem do estado de transio para a assimilao ao sujeito de direito capaz e livre; juristas de renome como Pontes de Miranda sustentavam uma adaptao gradativa civilizao, considerando-se quaisquer deles capazes de direito, mas relativamente incapazes, isto , incapazes para certos atos jurdicos, nos quais deveriam ser assistidos. (DANTAS, 1999) Em suma, os indgenas seriam plenamente detentores de direitos prescritos pelo ordenamento jurdico, mas sua capacidade de agir para realizar atos e negcios jurdicos seria limitada, necessitando de devida assistncia. Esta assistncia se constitui na forma de verdadeira tutela com o advento do Estatuto do ndio em 1973 (Lei n. 6.001/1973), em pleno regime militar, justificado na ideologia de dominao e segurana nacional, portador de uma ideia de desenvolvimento bastante particular ao regime, fundada na ao de expanso de certa industrializao e conquista agrria do territrio brasileiro. Segundo os juristas atuais, o Estatuto do ndio representou verdadeiro retrocesso na percepo jurdica sobre capacidade do sujeito indgena, pois definitivamente o reduziu ao Estatuto do Cdigo Civil de 1916, que equiparava o sujeito indgena aos relativamente incapazes. O Estatuto do ndio vale-se de uma categoria de Darcy Ribeiro, equivocadamente empregada, apresentada em sua
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obra Os ndios e a Civilizao, em que classificava os ndios como isolados, parcialmente integrados ou em vias de integrao e integrados civilizao. A ideia mestra do Estatuto do ndio foi reconhecer essas fases de integrao e impulsionar integrao os ndios para que pudessem viver o ser brasileiro e atingir o processo e desenvolvimento1. Essa ideia reducionista e de uniformizao cultural como pressuposto da emancipao indgena corrigida com a Constituio de 1988 que reconhece a diferena cultural, reafirma seu valor, e amplia a capacidade de ao indgena, porm sem alterar substancialmente a estrutura assistencial/tutelar do rgo indigenista representada pela Fundao Nacional do ndio (FUNAI), cuja relao com os povos indgenas nem sempre de entendimento. 1.2 Terras Indgenas e Ao Indgena O que h de fundamental cultura indgena a lngua e o territrio. Sem territrio a cultura se desfaz como gelo no deserto. a terra o fator de identidade e a condio de reproduo cultural. A terra indgena rea da Unio e no pode ser alienada, ficando sua explorao sujeita a um regime especial de manejo
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Os ndios so considerados: I Isolados quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional; II Em vias de integrao Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo vez mais para o prprio sustento; III Integrados Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura. Captulo IV 55
sustentvel. O Cdigo Florestal equipara as terras indgenas a reas de Proteo Permanente2. No que tange explorao florestal, permitida inclusive a explorao de espcies ameaadas de extino, desde que respeitados os limites determinados pelo CONAMA3. Segundo o Estatuto do ndio:
Art.17 Reputam-se terras indgenas: I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4, IV, e 198, da Constituio; II - as reas reservadas de que trata o Captulo III deste Ttulo; III - as terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas. Art.18 As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio da posse direta pela comunidade indgena ou pelos silvcolas. 1 Nessas reas, vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecurias ou extrativa. (BRASIL, 1973)
No seu territrio os povos indgenas tm o direito de desenvolver sua cultura do cotidiano, do espiritual do artstico, valendo-se dos recursos naturais l existentes. Sendo seu territrio, tem poder de dispor sobre os recursos que l se encontram, autorizando a visita e eventuais coletas que l possam ocorrer. Mesmo que dependentes de autorizaes de rgos administrativos para realizao de pesquisa e para ingresso em reas indgenas, estas autorizaes no suprem o
Art. 3 2 As florestas que integram o Patrimnio Indgena ficam sujeitas ao regime de preservao permanente. 3 O Cdigo Florestal: Art. 3 - A. A explorao dos recursos florestais em terras indgenas somente poder ser realizada pelas comunidades indgenas em regime de manejo florestal sustentvel, para atender a sua subsistncia, respeitados os arts. 2 e 3 deste Cdigo.
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poder dos povos indgenas de manifestarem sua vontade para permitir ou impedir a entrada em seu territrio. 1.3 Relaes Jurdicas e Sujeito Indgena aps a Constituio de 1988 O Direito uma linguagem de poder e, dependendo do estatuto jurdico de um determinado sujeito, ter ele a justificativa do uso de seu poder ou ser ele desprovido pelo direito do exerccio de qualquer poder social. Segundo o professor Fernando Antnio de Carvalho Dantas (1999, p. 57),
[...] a apreenso parcial que o direito positivado faz da realidade social, por meio de mecanismos de poder que valoram e privilegiam uma determinada forma de vida, institucionalizou, ao longo da histria do direito no Brasil, a excluso das pessoas indgenas e suas sociedades, suas vidas, seus valores e suas maneiras diferenciadas de construo social da realidade, do espao jurdico e politico nacional. Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ...
Segundo o autor, coordenador do Mestrado em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas, os povos indgenas tm o direito de serem diferentes, em outras palavras: o direito de serem reconhecidos, como pessoa e grupo, com valores diferenciados que conceituam bem jurdicos, tambm diferenciados, no que se referem s lnguas, crenas, rituais, msicas, artefatos materiais e prticas sociais, constituindo fundamento, entre outros, do estado realmente democrtico e pluralista de direito. (DANTAS, 1999) A relao entre indgenas e no indgenas , antes de tudo, um dilogo intercultural, realizado no dia a dia, nos negcios, no direito. Para que nestas relaes exista a equidade, importante ter-se em mente a complexidade que envolve a igualdade e a diferena entre os sujeitos. A simetria necessria s trocas nas relaes no pode prevalecer sobre descaracterizao das
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diferenas que so essenciais manuteno da identidade dos sujeitos participantes. Esse caminho sensvel e imprescindvel que deve seguir as relaes interculturais o que procura resguardar o texto constitucional de 1988. O incio do empoderamento jurdico dos povos indgenas ocorre no Brasil com a Constituio Federal de 1988. A Constituio Federal de 1988 contm a maior incluso de garantias e direitos referentes aos ndios e as sociedades indgenas em toda a histria constitucional brasileira. O direito estatal positivado na Constituio consagrou os direitos indgenas como mltiplos e diferenciados. A Constituio Federal de 1988 nos artigos 231 e 232 traz a tutela dos interesses indgenas (garantia a territorialidade e defesa judicial de seus interesses, respectivamente). O artigo 231 da CF deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 216, II para que se tenha a ntida dimenso da proteo do patrimnio cultural material e imaterial dos povos indgenas. Alm do reconhecimento da diversidade (artigo 231 integrado ao artigo 216, I, II), o ponto marcante que compe o dispositivo est configurado na vinculao dos ndios organizao social de seu povo. As sociedades tradicionais organizam-se como unidades mais ou menos permanentes, institucionalizadas, que mantm entre si relaes integradas, ao mesmo tempo estruturais e funcionais4. A pessoa indgena e sua sociedade so indissociveis.
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Art. 231 So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem58
A pessoa indgena, vislumbrada a partir do conceito constitucional, o sujeito em relao, o sujeito contextualizado, diferente, construdo a partir de sua cultura. As sociedades tradicionais elaboram a noo de pessoa mediante pressupostos simblicos internos e particulares, estas pessoas vinculam-se ao corpo social ocupando e pertencendo a um determinado lugar, com margem de autonomia individual bastante pequena. com essa caracterstica de formao social que devemos compreender o dilogo com indgenas como um dilogo com um sujeito coletivo, detentor de uma vontade coletiva.
estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. 7 No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. Art. 216 Constituem patrimnio cultural brasileiro, os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; Captulo IV 59 Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ...
1.4 O Papel da FUNAI aps a Constituio de 1988 Com o novo paradigma constitucional, as antigas instituies tutelares mantm-se, agora, reinterpretadas para serem rgos estatais de assistncia e salvaguarda dos interesses indgenas e de suas diferenas culturais no entendimento e na organizao social. A legislao indigenista anterior Constituio Federal de 1988 continua aplicvel aos povos indgenas no que no for contrria ordem constitucional, donde se inclui as incumbncias da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), no mais como tutelar dos interesses destes povos que gozariam de capacidade jurdica relativa, mas agindo na defesa de seus interesses. A FUNAI tem o dever de cincia e, em alguns casos, de anuncia, nos assuntos que envolvam as comunidades indgenas (Lei n. 5.371/67). Esse rgo no fala por eles nem traduz seus interesses, a ela cabe assegurar a vontade do indgena promovendo o devido esclarecimento e assegurando a clareza dos procedimentos. A FUNAI responsvel pelas autorizaes de ingresso em terras indgenas e no que tange pesquisa, possui regulamentao especfica (Instruo Normativa n. 01/95)5.
INSTRUO NORMATIVA FUNAI N 01, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1995. O PRESIDENTE DA FUNDAO NACIONAL DO NDIO FUNAI, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo Estatuto aprovado pelo Decreto n. 564, de 08 de junho de 1992, tendo em vista que consta do Processo FUNAI BsB 2105/92. RESOLVE: Art. 1 Aprovar as normas que disciplinam o ingresso em Terras Indgenas com finalidade de desenvolver Pesquisa Cientfica, conforme documento em anexo. ANEXO Art. 4 Todo e qualquer pesquisador nacional ou estrangeiro que pretenda ingressar em terras indgenas ara desenvolver projeto de pesquisa cientfica, dever encaminhar sua solicitao presidncia da FUNAI, e no caso de requerimento coletivo, dever ser subscrito por um dos membros do grupo, como seu responsvel.
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No seu novo papel de assistncia, apoio e incentivo, a FUNAI recebeu tambm a incumbncia de apoiar a interao produtiva dos povos indgenas, segundo o Decreto n. 1.141/946.
[...] Art. 7 A solicitao do ingresso em terra indgena por parte de pesquisadores nacionais ou estrangeiros ser objeto de anlise pela Coordenadoria Geral de Estudos e Pesquisas. CGEP, uma vez instrudo o processo com o parecer favorvel do CNPq quanto ao mrito da pesquisa proposta e aps ouvidas as lideranas indgenas. Pargrafo nico - A consulta s lideranas indgenas ser realizada pela FUNAI, com a presena e participao do pesquisador, podendo este em caso de resposta positiva permanecer na terra indgena com autorizao provisria at a emisso de uma definitiva. [...] Art. 9 Quando se tratar de pesquisa em espao territorial de ocupao tradicional de ndios isolados, o pedido ser ainda objeto de exame prvio especfico por parte do Departamento de ndios Isolados. DII-FUNAI. Art. 10 A presidncia da FUNAI poder suspender a qualquer tempo, as autorizaes concedidas de acordo com as presentes normas desde que: I- seja solicitada a sua interrupo por parte da comunidade indgena em questo; II- a pesquisa em desenvolvimento venha a gerar conflitos dentro da terra indgena; III- a ocorrncia de situaes epidmicas agudas ou conflitos graves envolvendo ndios e no-ndios. Pargrafo nico - Fica automaticamente prorrogada a autorizao pelo prazo que a terra indgena objeto do projeto estiver interditada, pelos motivos apontados no Art. 10, inciso III. Art. 11 Todos os pesquisadores estrangeiros ou nacionais que tiverem autorizaes concedidas para ingresso em terra indgena obrigar-se-o: I- cumprir todos os preceitos legais vigentes, notadamente os previstos na Lei n6001 de 18.12.73; II- remeter FUNAI, relatrio dos trabalhos de campo, em portugus, aps 6 (seis) meses aps o trmino da pesquisa, onde podero constar sugestes prticas que possam trazer benefcios para as comunidades indgenas que podero ser consideradas pela FUNAI nas definies de sua poltica; III- remeter FUNAI, 2 (DOIS) exemplares de publicaes, artigos, teses e outras produes intelectuais oriundas da referida pesquisa. 6 Art. 1 As aes de proteo ambiental, sade, e apoio s atividades produtivas voltadas s comunidades indgenas constituem encargos da Unio. Art. 2 As aes de que trata este Decreto dar-se-o mediante programas nacionais e projetos especficos, de forma integrada entre si e em relao s demais aes desenvolvidas em terras indgenas, elaborados e executados pelos Ministrios da Justia, da Agricultura e do Abastecimento, do Meio Ambiente, da Cultura e do Desenvolvimento Agrrio, ou por seus rgos vinculados Captulo IV 61
A compatibilizao pela Constituio atinge a Lei n. 6.001/73, Estatuto do ndio, sobretudo em seus artigos 7 e 87. Esses artigos no devem ser mais interpretados como instrumento de tutela dos povos indgenas, mas com base na diferena cultural dos povos indgenas, previsto o direito de assistncia pelo rgo indigenista, que, se no for devidamente ouvido, ou for desrespeitado, poder trazer como consequncia a anulao dos atos praticados com os povos indgenas ou no territrio indgena.
Reconhecendo a independncia e a liberdade de expresso e agir dos povos indgenas, inclusive nas suas relaes fora da comunidade, a Constituio assegura a legitimidade ativa dos indgenas para reclamar diretamente em juzo ou com a assistncia do Ministrio Pblico na defesa de seus interesses. Dispe o artigo 232 da CF:
e entidades supervisionadas, em suas respectivas reas de competncia legal, com observncia das normas estabelecidas pela Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Art. 3 As aes decorrentes deste decreto fundamentar-se-o no reconhecimento da organizao social e poltica, dos costumes, das lnguas, das crenas e das tradies das comunidades indgenas. Art. 8 Compete Fundao Nacional do ndio estabelecer as diretrizes para o cumprimento da poltica indigenista e a coordenao da execuo das aes decorrentes deste decreto. 7 Da Assistncia ou Tutela Art.7 Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei. 1 Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princpios e as normas da tutela do direito comum, independendo, todavia, o exerccio da tutela da especializao de bens imveis em hipoteca legal, bem como da prestao de cauo real ou fidejussria. 2 Incumbe a tutela Unio, que a exercer atravs do competente rgo federal de assistncia aos silvcolas. Art.8 So nulos os atos praticados entre ndios no integrados e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efetivos. 62
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. (BRASIL, 1988, art. 232) 1.5 A Medida Provisria n. 2.186/2001 e o Sujeito Indgena A atuao da FUNAI, menos tutelar e sobremaneira estimuladora e fiscalizadora, tambm prevista para aplicao da Medida Provisria n. 2.186/2001 que disciplina o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional a ele associado. Dispe o artigo 8:
Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das comunidades locais, associado ao patrimnio gentico, contra a utilizao e explorao ilcita e outras aes lesivas ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto de que trata o art. 10, ou por instituio credenciada. 1 O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas, nos termos desta Medida Provisria e do seu regulamento. [...] 3 A proteo outorgada por esta Medida Provisria no poder ser interpretada de modo a obstar a preservao, a utilizao e o desenvolvimento de conhecimento tradicional de comunidade indgena ou comunidade local. [...] Art.16 9 A Autorizao de Acesso e de Remessa dar-se- aps a anuncia prvia: I. Da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em terra indgena; II. Do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida; III. Do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer. (BRASIL, 2001)
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Pela leitura do artigo oitavo assim como do pargrafo nono do artigo 16 j transcritos, pode-se entender a nova dinmica da relao entre administrao pblica e povos indgenas. Nos dois textos est evidenciada a independncia decisria auxiliada pelo acompanhamento e superviso administrativa. Esse acompanhamento um vnculo estabelecido com os povos indgenas pelo reconhecimento de sua diferena cultural e sua possvel maior vulnerabilidade ou hipossuficincia nas relaes jurdicas.
Assim, tambm ocorre com a construo do artigo 27 do mesmo diploma legal:

Art. 27 O Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios dever indicar e qualificar com clareza as partes contratantes, sendo, de um lado, o proprietrio da rea pblica ou privada, ou o representante da comunidade indgena e do rgo indigenista oficial, ou o representante da comunidade local e, de outro, a instituio nacional autorizada a efetuar o acesso e a instituio destinatria. (BRASIL, 2001)
Conforme se pode observar, o artigo 27 da Medida Provisria prev a participao do rgo indigenista oficial nas questes que envolvam povos indgenas, mas no se deve dar a ele importncia tutelar, sua presena se faz em interesse fiscalizador, e assistencial em caso de necessidade. Tambm, a questo da assistncia trazida nas resolues do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, sublinhando que as decises indgenas so livres, porm resguardadas pela FUNAI8. Independentemente de qualquer manifestao de rgos estatais, o artigo 9 da referida Medida Provisria assegura
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As Resolues n. 5, 6,11, 19 do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN estabelecem diretrizes para a obteno de anuncia prvia para o acesso a conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico. 64
direitos aos povos indgenas, que passam a ter a legitimidade de requerer diretamente a sua observncia:
comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, garantido o direito de: I. Ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicaes, utilizaes, exploraes e divulgaes; II. Impedir terceiros no autorizados de: a) Utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) Divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento tradicional associado; III. Perceber benefcios pela explorao econmica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos so de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisria. Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento. (BRASIL, 2001, art. 9)
1.6 Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) Esta Conveno sobre povos indgenas e tribais foi aprovada em 7 de junho de 1989, no mbito da Organizao Internacional do Trabalho. Seu contedo se desenvolve lembrando os termos da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1957 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, reconhecendo os indgenas como povos dotados de identidade e independncia, porm submetidos s organizaes estatais do territrio onde se encontram. O evento parte do reconhecimento das aspiraes dos povos indgenas de assumirem o controle de suas prprias instituies, formas de vida e seu desenvolvimento econmico e
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manterem e fortalecerem suas identidades (artigo 7.1). Referido documento internacional norteador da legislao nacional que, ao referir-se aos povos indgenas, deve faz-lo com o devido reconhecimento de sua independncia e liberdade de ao. Tambm deve a legislao interna reconhecer o territrio indgena e seu contedo como parte do patrimnio destes povos, resguardando seu poder de atuar e explora-lo, conforme preconiza o artigo 15. 1 da referida Conveno:
Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes em suas terras devero ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem os direitos desses povos em participarem da utilizao, administrao e conservao dos recursos mencionados. (BRASIL, 2004, art. 15.1)
Ao adotar a Conveno 169, o Brasil comprometeu-se a desenvolver polticas para estimular a atividade indgena voltada ao seu bem-estar econmico e fortalecimento de sua identidade. O desenvolvimento econmico deve ter seu contedo fixado pelos povos interessados, que gozaro do direito de escolherem suas prprias prioridades, no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete suas vidas, crenas, instituies e bem-estar espiritual. Cabe aos povos indgenas controlar seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. So estes os dizeres da Conveno. Destarte, toda legislao que se refere relao com indgenas deve ser interpretada no diapaso de que os indgenas so titulares das opes econmicas para seu desenvolvimento, podendo inclusive recusar prticas econmicas, cuja inteno possa ser o desenvolvimento, porm em desajuste com as aspiraes e os valores da comunidade. Alm de assegurar o direito ao desenvolvimento dos povos indgenas e de resguardar-lhes o direito de optar por
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quais atividades econmicas podero ser empreendidas e qual desenvolvimento desejado, a Conveno apresenta as produes culturais indgenas como valores prprios a lhes dar um retorno econmico, conforme se depreende da leitura do artigo 23:
O artesanato, as indstrias rurais comunitrias e as atividades tradicionais e relacionadas com a economia de subsistncia dos povos interessados, tais como a caa, a pesca com armadilhas e a colheita, devero ser reconhecidos como fatores importantes de manuteno de sua cultura, de sua autossuficincia e de seu desenvolvimento econmico. Com a participao desses povos e sempre que adequado, os governos devero zelar para que sejam fortalecidas e fomentadas essas atividades. (BRASIL, 2004, art. 23)
Em sntese, o incremento de atividades j iniciadas culturalmente pelos povos indgenas so caminhos apontados pela Conveno para o desenvolvimento sustentvel e aumento de bem-estar dos povos indgenas. Isso posto, de se sublinhar a importncia da Conveno n. 169 da OIT, no que tange a conduo do relacionamento e tratativas de negociao com os povos indgenas. Ela apresenta o valor da conservao das identidades e a necessidade de se pautar as relaes econmicas com estes povos, respeitando seus interesses, seus valores. O fato de pertencerem a culturas distintas da nossa requer um tratamento diferenciado mais protetivo do Estado, limitando a liberdade de negociao com os povos indgenas ao respeito de seus interesses e manuteno de suas identidades. 1.7 Conhecimento Tradicional e Valorizao do Saber O Decreto n 4.339/2002 que dispe sobre a Poltica Nacional de Biodiversidade dedica particular ateno
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s relaes com os povos indgenas e valorizao do conhecimento tradicional como instrumento para a sustentabilidade e bem-estar. Dentre os princpios e diretrizes gerais e objetivos desta poltica deve-se destacar em razo dos conhecimentos tradicionais, o que segue:
Art. 2 A Poltica Nacional da Biodiversidade reger-se- pelos seguintes princpios: [...] XII. A manuteno da diversidade cultural nacional importante para pluralidade de valores na sociedade com relao biodiversidade, sendo que os povos indgenas, os quilombolas e as outras comunidades locais desempenham um papel importante na conservao e na utilizao sustentvel de biodiversidade brasileira; XIII. As aes relacionadas ao acesso ao conhecimento tradicional associado biodiversidade devero transcorrer com consentimento prvio informado dos povos indgenas, dos quilombolas e das outras comunidades locais: XIV. O valor de uso da biodiversidade determinado pelos valores culturais e inclui valor de uso direto e indireto, de opo de uso futuro e, ainda, valor intrnseco, incluindo os valores: ecolgico, gentico, social, econmico, cientfico, educacional, cultural, recreativo e esttico; XV. A conservao e a utilizao sustentvel da biodiversidade devem contribuir para o desenvolvimento econmico e social e para a erradicao da pobreza; [...] Ter as seguintes diretrizes: [...] 10.4 Quarta diretriz: Promoo de pesquisas sobre o conhecimento tradicional de povos indgenas, quilombolas e outras comunidades locais. Apoio a estudos para organizao e sistematizao de informaes e procedimentos relacionados ao conhecimento tradicional associado biodiversidade, com consentimento prvio informado das populaes envolvidas e em conformidade com a legislao vigente e com os objetivos especficos estabelecidos na segunda diretriz do Componente. Ter como Objetivos Especficos:
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O texto transcrito da Poltica Nacional da Biodiversidade mandamento para o setor pblico e orientaes de ao para o setor privado; isto , as empresas ou sociedades civis que queiram atuar junto aos povos indgenas, no contexto do conhecimento
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10.4.1 Desenvolver estudos e metodologias para a elaborao e implementao de instrumentos econmicos e regime jurdico especfico que possibilitem a repartio justa e eqitativa de benefcios, compensao econmica e outros tipos de compensao para os detentores dos conhecimentos tradicionais associados, segundo as demandas por eles definidas. 10.4.2 Desenvolver estudos acerca do conhecimento, inovaes e prticas dos povos indgenas, quilombolas e outras comunidades locais, respeitando, resgatando, mantendo e preservando os valores culturais agregados a estes conhecimentos, inovaes e prticas, e assegurando a confidencialidade das informaes obtidas, sempre que solicitado pelas partes detentoras destes ou quando a sua divulgao possa ocasionar dano integridade social, ambiental ou cultural destas comunidades ou povos detentores destes conhecimentos. 10.4.3 Apoiar estudos e iniciativas de povos indgenas, quilombos e outras comunidades locais de sistematizao de seus conhecimentos, inovaes e prticas, com nfase nos temas de valorao, valorizao, conservao e utilizao sustentvel dos recursos da biodiversidade. 10.4.4 Promover estudos e iniciativas de diferentes setores da sociedade voltados para a valorao, valorizao, conhecimento, conservao e utilizao sustentvel dos saberes tradicionais de povos indgenas quilombolas e outras comunidades locais, assegurando a participao direta dos detentores desse conhecimento tradicional. [...] 14.2.8 Promover o reconhecimento e valorizar os direitos de povos indgenas, quilombolas e outras comunidades locais, quanto aos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade e da relao de mtua dependncia entre diversidade etnocultural e biodiversidade. [...] 14.2.10 Assegurar o reconhecimento dos direitos intelectuais coletivos de povos indgenas, quilombolas e outras comunidades locais, e a necessria repartio de benefcios pelo uso de conhecimento tradicional associado biodiversidade em seus territrios. (BRASIL, 2002, art. 2, inciso XII)
tradicional sobre a diversidade biolgica, tm a obrigao legal de promover as diretrizes acima apresentadas. Com isso, pode-se afirmar que a ao pautada pelo direito interno encontra respaldo no direito internacional, que traz obrigaes de promoo e valorizao do conhecimento tradicional dos povos indgenas, no s no campo relacionado com o conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, mas protegendo todo o conhecimento fruto de uma construo cultural prpria. o que faz a Conveno da UNESCO sobre proteo e promoo da diversidade das expresses culturais. 1.8 A Conveno da UNESCO sobre Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais Em 20 de outubro de 2005, foi adotada pela conferncia geral da Unesco a Conveno Sobre Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses culturais. Ela destina-se a possibilitar os Estados a tomar medidas para a proteo e promoo da diversidade das expresses artsticas. Uma das propostas da Conveno de resguardar formas culturais distintas, impedindo de serem dominadas por algumas outras, alm de abrir aos consumidores e produtores novas opes mais sustentveis, pela escolha, num amplo capo de expresses que artistas criam e executam. A Conveno ratificada pelo Brasil, e j em vigor, afirma que a diversidade cultural caracterstica definidora da humanidade e uma herana comum da humanidade devendo ser usada em benefcio de todos. A Conveno pauta-se na certeza de que a diversidade cultural cria um mundo rico e variado, que aumenta o campo de escolhas e alimenta os valores e capacidades
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humanas para preferncia de caminhos de desenvolvimento mais sustentvel de comunidades, povos e naes. Sobretudo, cabe destacar que a Conveno reconhece a importncia do conhecimento tradicional como fonte de riqueza material e intangvel; e afirma a particular importncia dos sistemas de conhecimento dos povos indgenas devido a sua contribuio positiva para o desenvolvimento sustentvel. Por tais motivos so imperiosas aes no campo interno e internacional para adequada proteo e promoo das expresses culturais desses povos. A Conveno reconhece que o processo de globalizao que se vivencia facilita o rpido desenvolvimento de informao e tecnologias de comunicao, e por isto um contexto que representa condies de interao cultural sem precedentes e tambm um desafio para a manuteno da diversidade cultural. Exemplificando a inteno da Conveno destacam-se alguns de seus objetivos:
(a) proteo e promoo da diversidade das expresses culturais; (c) encorajar o dilogo entre culturas em vista de assegurar uma ampla e equilibrada; (e) promover o respeito pela diversidade das expresses culturais e despertar ateno para o seu valor em nvel local, nacional e internacional; (f) reafirmar a imporncia da ligao entre cultura e desenvolvimento para todos os pases, em especial os pases em desenvolvimento, e dar suporte a aes desencadeadas nacional e internacionalmente para assegurar o reconhecimento do verdadeiro valor desta ligao.
Segundo a referida Conveno, os pases devem buscar integrar culturas nas suas polticas de desenvolvimento em todos os nveis para a criao de condies que conduzam o desenvolvimento e dentro deste quadro resgatar aspectos relativos proteo e promoo da diversidade das expresses culturais.
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A Conveno exorta para o que se chama de arranjos colaborativos, segundo o qual, as partes devem encorajar o desenvolvimento de parcerias entre o setor pblico e o privado, assim como com organizaes sem fim lucrativo, no sentido de cooperar para o desenvolvimento de capacidades que protejam e promovam a diversidade das expresses culturais. Essas parcerias inovativas devem, de acordo com as necessidades prticas dos pases em desenvolvimento, destacar o desenvolvimento de infraestrutura, recursos humanos e polticas, assim como o intercmbio de atividades culturais, bens e servios.
1.9 A Exigncia Legal de Laudo Antropolgico para Contratos com Comunidades Indgenas A exigncia de laudo antropolgico decorre da prescrio presente nas resolues do CGEN 06/03 e 12/04. Ambas dispem que, para o acesso ao patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional associado junto a comunidades locais ou indgenas, dever ser providenciado laudo antropolgico independente, relativo ao acompanhamento do processo de anuncia prvia. Isso significa que: 1. O laudo antropolgico ser exigido para as negociaes de acesso com comunidades indgenas ou comunidades locais. 2. O laudo antropolgico deve verificar se houve acesso a conhecimento tradicional associado 3. O laudo antropolgico ser produzido durante o processo de negociao do Termo de Anuncia Prvia. 4. Trata-se de uma obrigao decorrente de resoluo. Analisam-se as implicaes de cada um desses itens.
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A compreenso da exigncia de laudo antropolgico requer a identificao dos sujeitos que sero objeto do estudo exigido. Segundo o dispositivo das resolues, sero as comunidades indgenas e locais. Quando o acesso ocorre junto a comunidades indgenas tambm requerido, alm do antroplogo que produzir o laudo, o acompanhamento da autoridade indgena competente, acrescentando ao relacionamento outro sujeito de governo que deve auxiliar e avalizar a negociao. A participao da autoridade indgena auxilia inclusive no processo de identificao da comunidade indgena, sobretudo se o acesso no se der em terra indgena reconhecida.
O campo de maior penumbra encontra-se na identificao da comunidade local, cuja expresso pouco precisa e remete definio legal e esclarecimentos doutrinrios. Entretanto, esta expresso que deve ser usada pelo operador do direito, pois ela que foi adotada pela Medida Provisria, coerentemente com o documento internacional que a inspirou a Conveno sobre Diversidade Biolgica. 1.9.1 O Laudo Antropolgico Deve Verificar se Houve Acesso a Conhecimento Tradicional Associado O acesso a recurso gentico junto s comunidades in dgenas ou locais ser, na maior parte das vezes, acompanhado de acesso ao conhecimento tradicional associado ao recurso gentico. Conhecimento tradicional associado definido pela Medida Provisria:
[...] informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico. (BRASIL, 2001, art. 7, inciso II)
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Cabe tambm trazer a definio do Conselho Internacional para a Cincia ICSU, por que se mostra particularmente esclarecedor da diferena entre os saberes tradicionais e os cientficos.
Conhecimento tradicional um corpo cumulativo de conhecimento, saber-fazer, prticas e representaes mantidas e desenvolvidas por pessoas com largas histrias de interao com o ambiente natural. Estes conjuntos sofisticados de compreenso, interpretao e significados so parte e parcela de um complexo cultural que engloba sistemas de linguagem, denominao e classificao, uso de recursos, prticas, rituais, espiritualidade e viso de mundo. Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
H uma proteo diferenciada do conhecimento reconhecido como tradicional, a qual se justifica pela necessidade de compensao com a fora legal do descompasso entre o poder do conhecimento tradicional e o cientfico. Essa quase que repentina atuao da lei em proteo dos conhecimentos tradicionais pode levar a afirmaes de que ele gozaria de um status legal privilegiado em relao do conhecimento que esteja em domnio pblico, porm no oriundo de fontes tradicionais. Esse fato pode levar a interpretaes tendenciosas e mesmo a arguies relativas a um descompasso moral entre a concepo de dois conhecimentos. Todavia, o que no deve ser desprezado a questo de como o conhecimento tradicional chega a cair em um pretenso domnio pblico. Assim se manifesta Graham Dutfield (DUTFIELD, 2002, p. 62-63):
Populaes indgenas receberam por sculos abusos sobre seus direitos humanos mais bsicos, e ainda tendem a ser politicamente, economicamente e socialmente marginalizados. Seria, entretanto, ingnuo supor que tenha sido alguma vez uma prtica normal que seu conhecimento fosse colocado em domnio pblico e disseminado com seu consentimento prvio fundamentado e com respeito a suas leis costumeiras e regulaes concernentes ao acesso, uso e distribuio
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O reconhecimento legal de certa dvida no processo de apropriao do patrimnio imaterial de povos indgenas e comunidades locais implicou na definio de um terceiro tipo de conhecimento que no nem privado, nem est em domnio pblico: o conhecimento tradicional. Sua natureza coletiva, a princpio, tendo detentores identificveis. Todavia, por ser produzido coletivamente e transmitido, predominantemente, na forma oral, h conhecimentos tradicionais que no podem mais ter identificados detentores especficos, posto que ganharam uma ampla divulgao na coletividade. So os conhecimentos tradicionais difusos. 1.9.2 O Laudo Antropolgico Dever ser Produzido Durante o Processo de Anuncia Prvia Para o processo de acesso com potencial ou perspectiva de uso comercial de patrimnio gentico e/ou conhecimento
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do conhecimento. Pode ser argido de maneira plausvel ento que o no consentido estabelecimento do conhecimento em domnio pblico no exclui por si a legtima titularidade dos detentores e pode, de fato, viol-la. Seguindo uma perspectiva ainda mais crtica, somos tentados a desenhar uma analogia entre a tomada do conhecimento tradicional indgena sem permisso e o patenteamento de invenes baseadas neste conhecimento, e reformulando seus territrios deslocandoos de seu territrio originrio. Em cada caso, parece que territrios, ecossistemas, variedades de plantas (domesticadas ou no) e conhecimento tradicional so tratadas como se fossem res nullius (propriedade de ningum) antes de terem sido descobertos por exploradores, cientistas, governantes, corporaes e organizaes conservacionistas. Durante o perodo colonial, a selva esparsamente povoada foi olhada como sendo para qualquer inteno legal e disponvel a princpio para a colonizao. [...] De acordo com esta viso, acesso aberto a regra para terra, conhecimento tradicional e recursos, enquanto que anexao a regra, to logo estes tenham comprovado o seu valor econmico.
tradicional associado requerida a assinatura do Termo de Anuncia Prvia, com os sujeitos previstos pela Medida Provisria que regula o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional associado as comunidades indgenas e locais. A razo da exigncia deste documento, que deve ser anterior realizao de um contrato de acesso e repartio de benefcios, est na Conveno sobre Diversidade Biolgica, a qual foi incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto Presidencial n. 2.519/98. A Conveno prev em seu artigo15, 5:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI O acesso aos recursos genticos deve estar sujeito ao consentimento prvio fundamentado da Parte Contratante provedora destes recursos, a menos que de outra forma determinado por essa parte. (BRASIL, 2004, art. 15, 5, grifos nossos)
No direito brasileiro, o Consentimento Prvio Fundamentado foi traduzido como Anuncia Prvia de acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional associado, e sua exigncia est prevista no artigo16, 9 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001:
A Autorizao de Acesso e de Remessa dar-se- aps anuncia prvia: I da comunidade indgena envolvida [...] II do rgo competente, [...] III do titular da rea privada; IV do Conselho de Defesa Nacional [...] V da autoridade Martima.
H uma falha na prescrio deste artigo que, diferentemente do disposto para o Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (artigo 27), no traz explcita a comunidade local como sujeito anuente. A interpretao da Medida Provisria e da CDB, como j descrito
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acima, impossibilita afirmar que a comunidade tenha sido excluda da exigncia de anuncia prvia, obrigando-nos a uma interpretao extensiva, que subentenda a comunidade local na previso do titular da rea. De outro modo, no poderia ser, seja pela ideologia da Medida Provisria, seja pelo texto da CDB, norma interna no direito brasileiro, posto que a comunidade local encontra-se protegida do mesmo modo como a comunidade indgena pela previso do consentimento prvio fundamentado para permitir o acesso.
Regulando o dispositivo sobre anuncia prvia, destacamse a Resoluo n. 06/2003 (para o acesso ao conhecimento tradicional com potencial de uso comercial), a Resoluo n. 09/2003 (para acesso ao componente do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, sem potencial de uso comercial) e a Resoluo n. 12/2004 (para o acesso ao componente do patrimnio gentico com finalidade de bioprospeco ou desenvolvimento tecnolgico). As trs resolues trazem as diretrizes de orientao do processo de obteno de anuncia prvia, ressalvando o fato de no serem exaustivas, posto que a legislao poder prever outras exigncias. So elas, de maneira resumida: I. Esclarecimento aos anuentes, em linguagem acessvel, sobre o objetivo da pesquisa, a metodologia, a durao, o oramento, os possveis benefcios, fontes de financiamento do projeto, o uso que se pretende dar ao componente do patrimnio gentico a ser acessado, a rea geogrfica abrangida pelo projeto e as comunidades envolvidas.
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II. Esclarecimento sobre os impactos ambientais, sociais e culturais decorrentes do projeto, os direitos e responsabilidades de cada uma das partes. III. Respeito s formas de organizao social. IV. Estabelecimento sobre as formas de repartio de benefcio. V. Garantia de respeito ao direito da comunidade de recusar o acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, durante o processo de obteno da anuncia prvia. VI. Proviso de apoio cientfico, lingstico, tcnico e/ou jurdico independente comunidade, durante todo o processo de consulta, sempre que solicitado. 1.9.2.1 Orientao Internacional para Anuncia Prvia A CDB identificou trs princpios orientadores na elaborao de polticas adequadas e efetivas de consentimento prvio informado para comunidades locais e tradicionais.
Os detentores de conhecimento tradicional devem (1) sentir-se seguros em acordos envolvendo direitos de posse relativos s terras, florestas e guas marinhas /internas de sua propriedade; (2) sentirse seguros de que foi conferida a eles a mesma situao dos demais membros da parceria; e (3) estar convencidos da existncia de um objetivo comum, compatvel com seus valores culturais e ecolgicos. (LIMA; BENSUSAN, 2003, p. 28)
No mbito internacional, a deciso VII/16 da Conferncia das Partes da Conveno sobre Diversidade Biolgica, a qual o Brasil est vinculado, ocorrida em Kuala Lampur, Malsia em fevereiro de 2004, traz decises para implementao do artigo 8 (j) da CDB. Nesse documento, existem elementos de um plano de ao para reteno do conhecimento tradicional, inovaes
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e prticas de comunidades indgenas e locais para incorporao (embodying) do modo de vida tradicional relevante para a conservao e uso sustentvel da diversidade biolgica. So eles:
I - Processo de monitoramento e acompanhamento; II - Desenvolvimento de indicadores para avaliar o sucesso ou fracasso das medidas para promover ou preservar o conhecimento tradicional; III - Pesquisa tica para desenvolver cdigo de tica ou conduta para orientar relaes. Partes, Governos, organizaes internacionais, instituies de pesquisa e negcios devem respeitar e promover os cdigos de tica existentes e facilitarem o desenvolvimento de outros cdigos pelas comunidades indgenas e locais onde no existir. IV - Pesquisa e implementao de mecanismos e medidas destinadas a sublinhar causas do declnio do conhecimento tradicional, prticas e inovaes. V - A legislao de proteo e promoo do uso do conhecimento tradicional inovaes e prticas deve ser consistente com as necessidades e objetivos das comunidades indgenas e locais, inclusiva e efetiva. VI - As partes devem desenvolver medidas e mecanismos para mitigar as conseqncias das aes que diminuam o conhecimento tradicional fortalecendo modos de vida tradicionais relevantes para a conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica. VII - As partes e os governos e organizaes relevantes devem facilitar a atuao das estruturas organizacionais indgenas e de representao das comunidades locais existentes. VIII - As partes, governos e os relevantes stakehonders devem ser encorajados a aprender sobre conhecimento, inovaes e prticas das comunidades indgenas e locais fortalecendo os modos de vida relevantes para a conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica e incorpora-lo no processo de tomada de deciso. (BRASIL, 1992)
Alm disso, essa deciso contm o imperativo de [...] integrao das avaliaes de impacto cultural, ambiental e social, como um nico processo [...], trazendo os elementos de sua elaborao.
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No que concerne avaliao dos impactos culturais, o escopo passa pela anlise dos seguintes elementos: impactos possveis sobre a continuao do uso costumeiro dos recursos biolgicos; impactos possveis sobre o respeito, preservao, proteo e manuteno do conhecimento tradicional, prticas e inovaes; protocolos; impactos possveis sobre stios sagrados e sobre atividades rituais associadas; respeito pela necessidade da privacidade cultural; e possveis impactos sobre o exerccio das normas costumeiras. Para finalizar, essa deciso vincula todos os procedimentos para a obteno do Consentimento Prvio Fundamentado. relevante a explanao dessa deciso, uma vez que dela devem derivar as normas de direito interno. Assim, os passos a serem seguidos no processo interno de Anuncia Prvia, esto detalhados nos tpicos da deciso acima descrita. Dessa exigncia complexa e detalhada sobreveio a imposio do acompanhamento do laudo antropolgico, uma vez que somente um especialista poderia com segurana orientar a identificao dos sujeitos assim como os passos que so requeridos no Consentimento Prvio ou Anuncia Prvia. 1.9.3 A Importncia do Laudo Antropolgico A ao do antroplogo est voltada identificao e estudo de culturas, como j ensina o pai da antropologia, Claude Lvi-Strauss:
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preciso visar inicialmente o corao de cada cultura e, para cada cultura, buscar atingir o que lhe prprio: mitos, ritos, linguagem, ou seja, aqueles domnios onde as oposies so ao mesmo tempo isolveis e inconscientes. (LEVI-STRAUSS, 1986, p. 33)
Se a empresa interessada na obteno do acesso deve identificar as comunidades locais pelo seu modo de vida tradicional; se cabe a elas avaliar impactos, possibilitar o devido esclarecimento e satisfao dessas comunidades, no poderia ela furtar-se do acompanhamento do profissional dedicado ao relacionamento e investigao das culturas diversas, para segurana das comunidades e da empresa.
Na relao de acesso ao conhecimento tradicional associado biodiversidade est-se diante da relao com o outro, cuja diferena determinada pela cultura. A dimenso e os matizes dessa diferena devem ser determinados, assim como deve ser auxiliada a comunicao. Para que o termo de anuncia prvia TAP previsto na norma brasileira reflita exatamente o Consentimento Prvio Fundamentado requerido pela Conveno sobre Diversidade Biolgica, necessrio que se demonstre que a comunidade tenha sido devidamente informada, que ela tenha tido condies de apreender as dimenses da transao e ter tido ampla condio de se manifestar. A presena de um especialista nas formas de entendimento das comunidades envolvidas fundamental para esta constatao. A presena do antroplogo impe-se para uma traduo que permita [...] criar inteligilidades mtuas e articular diferenas e equivalncias entre experincias, culturas, formas de opresso e de resistncia [...], nas palavras de Souza Santos. (SOUZA SANTOS, 2003, p. 26) Vive-se em um pas calcado no multiculturalismo, com uma cultura hegemnica ocidental voltada produo industrial.
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Para viabilizar a manuteno de culturas distintas, valorizando o contato entre elas, evitando a dominao da cultura hegemnica que levaria extino as demais, formas de contato e negociao so previamente estabelecidas para o dilogo intercultural, com o reconhecimento da diferena, fazendo valer o direito diferena e a coexistncia ou construo de uma vida em comum alm das diferenas. 1.9.4 O Laudo Antropolgico uma Obrigao Decorrente de Resoluo A exigncia de laudo antropolgico perfeitamente condizente com o sistema legal, posto que a obrigao de sua elaborao no est desvinculada dos objetivos e obrigaes j estabelecidas pela Medida Provisria n. 2.186/2001. O laudo antropolgico, na destinao que lhe conferida, um instrumento de efetivao do Termo de Anuncia Prvia e da devida Repartio de Benefcios. , portanto, uma obrigao que decorre de lei, muito embora no esteja prevista textualmente na lei. A resoluo como norma regulamentadora da prescrio legal, e que busca a efetividade da lei criando instrumentos para sua devida realizao, cumpre seu papel, no extrapola sua competncia ao exigir laudo antropolgico para os sujeitos e as situaes j identificados. 1.9.5 A Relao Empresa e Antroplogo Pelo exposto, deve-se verificar que o antroplogo um profissional interlocutor da relao estabelecida entre empresa e comunidade. Seu trabalho inicia-se com a identificao da comunidade, verificando se uma comunidade que observa modos de vida tradicionais, se efetivamente detentora do conhecimento tradicional que a empresa quer acessar.
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Em um momento posterior, o antroplogo deve ser apto a estabelecer uma relao de confiana, inclusive com a comunidade, porque dever obter dela informaes para elaborao de seu laudo e estar preparado para intervir no processo de negociao facilitando a comunicao e sendo capaz de atestar com honestidade a lisura deste processo. Para isso, importante que este profissional tenha o respeito necessrio e mostrar-se imparcial, pois no ele um defensor dos interesses da empresa. Sua atuao profissional deve ser desvinculada dos interesses da empresa que o contratou, todavia, deve ser vinculada ao interesse comum da empresa e da comunidade para facilitar a comunicao entre ambas. O laudo antropolgico deve ser um instrumento de diminuio do risco do relacionamento e da negociao entre empresa e comunidade. Em primeiro lugar, porque, com a presena deste profissional, a empresa ter uma apreciao inicial se os sujeitos com quem ir negociar so propriamente comunidades com modo de vida tradicional, ou no. Em segundo lugar, o antroplogo ser um condutor e um legitimador do processo de anuncia prvia, evitando que seja este posteriormente contestado pela comunidade por motivo de falta de interlocuo ou qualquer outro vcio na negociao. 1.10 Comunidades Locais, Comunidades Tradicionais A disciplina jurdica da relao entre empresa e comunidades locais e indgenas origina-se da Conveno sobre Diversidade Biolgica, artigo 8. (J), que externa a preocupao internacional em regular o intercmbio de conhecimento, inovaes e prticas das comunidades indgenas e locais relevantes para a conservao e uso sustentvel da biodiversidade . O artigo 8 (j), da CDB dispe que os Estados devem:
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Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar sua mais ampla aplicao com a aprovao e a participao dos detentores desse conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio eqitativa dos benefcios oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas. (BRASIL, 1992)
Nesse dispositivo, a Conveno sobre Diversidade Biolgica, ao afirmar a proteo de conhecimentos tradicionais, apresenta como detentores os sujeitos designados por comunidades indgenas e comunidades locais. Com essas expresses, a CDB desagradou aos povos indgenas e tornou a expresso mais imprecisa, ao optar pelo qualificativo local ao invs de tradicional. 1.10.1 Legislao Brasileira O fato que, seguindo a nomenclatura internacional, a Medida Provisria n. 2.186/2001, coerentemente, traz para a legislao brasileira a expresso comunidades locais, criando no direito interno uma dupla designao, posto que a lei que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao, Lei n. 9.985/2000, portanto anterior Medida Provisria, j trazia a expresso populaes tradicionais, designando os mesmos sujeitos. Todavia, a definio de populaes tradicionais nesta lei foi vetada, sob a justificativa de que o texto era excessivamente amplo. Ento, o direito brasileiro ficou com a expresso populaes tradicionais sem uma definio legal e agregou a expresso comunidades locais, definida pela Medida Provisria. O resultado no sistema jurdico brasileiro foi a validade de duas expresses distintas, apenas uma sendo definida, impondo interpretao realizar a relao entre elas.
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A interpretao extensiva e analgica conduz adoo da definio de comunidade local, apresentada pela Medida Provisria sobre acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional associado, para a expresso populaes tradicionais, posto que, na realidade, a mens legis refere-se aos mesmos sujeitos concretos. A Medida Provisria n. 2.186/2001 define comunidade local como:
Grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades quilombolas, distinto por suas condies culturais, que se organiza, tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e econmicas. (BRASIL, 2001)
Apenas a ttulo de lembrana, deve-se mencionar a Portaria n. 22/1992, do IBAMA, que criou o Centro Nacional do Desenvolvimento Sustentado das Populaes Tradicionais, e estabeleceu a seguinte definio para as populaes tradicionais: [...] comunidades que tradicional e culturalmente tm sua subsistncia baseada no extrativismo de bens naturais renovveis. (BRASIL, 1992) Essa definio deve ser vista com muita reserva, posto que to ampla e imprecisa que no suficiente para identificar um grupo que por seu modo de vida se diferencia e passa a ser depositrio de direitos e obrigaes especiais em relao ao seu conhecimento sobre a biodiversidade. De fato, a qualificao da comunidade como local no traduz o sujeito buscado, tanto pela Conveno da Biodiversidade como pela Medida Provisria. Alm de estarem fixadas em um local, essas comunidades devem ter caractersticas especiais de modo de vida, como vem esclarecer as definies dos antroplogos relacionadas a seguir.
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Manuela Carneiro da Cunha e Mauro de Almeida trazem as seguintes caractersticas para as populaes tradicionais:
[...] uso de tcnicas ambientais de baixo impacto, formas eqitativas de organizao social, presena de instituies com legitimidade para fazer cumprir suas leis, liderana local e, por fim, traos culturais que so seletivamente reafirmados e reelaborados. (SANTILLI, 2005, p. 129)
Diegues e Arruda propem a seguinte definio de populaes tradicionais:

Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI Grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural, que reproduzem historicamente seu modo de vida, de forma mais ou menos isolada, com base na cooperao social e relaes prprias com a natureza. Tal noo refere-se tanto a povos indgenas quanto a segmentos da populao nacional, que desenvolveram modos particulares de existncia, adaptados a nichos ecolgicos especficos. (SANTILLI, 2005, p. 132)
Nesse mesmo sentido, Diegues esclarece que

[...] as populaes tradicionais no s convivem com a biodiversidade, mas nomeiam e classificam as espcies vivas segundo suas prprias categorias e nomes. Uma particularidade, no entanto, que essa natureza diversa no vista pelas comunidades tradicionais como selvagem em sua totalidade; foi e domesticada, manipulada. Outra diferena que essa diversidade da vida no tida como recurso natural, mas como um conjunto de seres vivos detentor de um valor de uso e de um valor simblico, integrado numa complexa cosmologia. (DIEGUES, 2003, p. 33)
Os esclarecimentos destes antroplogos brasileiros auxiliam a interpretar a definio legal e a identificar os grupos humanos que nela se enquadram. No basta que a comunidade encontre-se em um local fixado pelo seu trabalho ou estrutura familiar, necessrio que traga marcas claras no
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seu modo de vida resumidas em: 1. posse comunal ou familiar da terra; 2. produo voltada predominantemente para dentro da comunidade; 3. distribuio comunitria do trabalho no assalariado; 4. tecnologia desenvolvida e transmitida por processo comunitrio, a partir da disposio de adaptao ao meio em que se estabelecem; 5. transmisso da propriedade, conhecimento, pela tradio comunitria, intergeracional. Cabe trazer tambm a posio do estudo organizado pelo Ministrio do Meio Ambiente, que por sua autoridade poltica deve orientar nossa reflexo:
Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ... Alguns autores como Darcy Ribeiro (1977), Manuel Diegues Jr. (1960) Alceu Maynard de Arajo (1973), tentaram uma ordenao das populaes tradicionais no-indgenas de acordo com o conceito de reas culturais. Este trabalho, apesar de fundamentado nos autores citados, adota enfoque mais operacional, utilizando tambm denominaes que constam dos trabalhos analisados. Portanto, esto caracterizadas aqui as seguintes populaes tradicionais no indgenas: aorianos, babaueiros, caboclos/ribeirinhos amaznicos, caiaras, caipiras/sitiantes, campeiros (pastoreio), jangadeiros, pantaneiros, pescadores artesanais, praieiros, quilombolas, sertanejos/vaqueiros e varjeiros (ribeirinhos no-amaznicos). (DIEGUES, 2003, p. 38)
Desse quadro, pequenos agricultores, assentados, cooperados agrcolas, pequenos mercadores e comerciantes que estejam desvinculados da cadeia existencial apresentada acima, no podem ser considerados comunidades locais e, portanto, para a negociao de acesso com estes sujeitos, no poder ser exigida a elaborao de laudo antropolgico.
2 Unio Como Parte no Contrato Provedor

A Administrao Pblica, quando parte do CURB, contratada. Essa posio aplicada para a Administrao
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Pblica direta, assim como para entidades da administrao indireta, como o IBAMA, uma autarquia. Os modelos apresentados no site do CGEN, para o caso em que a Unio for uma das partes, apresentam a Unio como contratante, o que, de fato e de forma, configura uma inverso do contrato, modificando sua natureza de ser um instrumento de que se vale o interessado no acesso ao recurso gentico de negociar a repartio de benefcios com os provedores. No se trata de uma questo meramente formal, mas de preciso contratual em termos de direitos e obrigaes, e de respeito Medida Provisria n. 2.186-16/2001. Dispe a Medida Provisria n. 2.186-16/2001 que o contrato deve ser realizado entre autorizados a acessar o recurso gentico e aqueles a quem esta norma determinou o direito de dar a anuncia prvia para que o acesso seja realizado. Assim, pode-se observar: O artigo 16:
O acesso a componente do patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado farse- mediante a coleta de amostra e de informao, respectivamente, e somente ser autorizado a instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, mediante previa autorizao, na forma desta Medida Provisria. [...] 4. Quando houver perspectiva de uso comercial, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico, em condies in situ, e ao conhecimento tradicional associado s poder ocorrer aps assinatura de contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios. [...] 9. A autorizao de Acesso e de Remessa dar-se-a aps anuncia prvia:
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I da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em ter indgena; II do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida, III do titular da rea privada, quando o acesso nela ocorrer, IV do Conselho de Defesa Nacional quando o acesso se der em rea indispensvel segurana nacional; V da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva. (BRASIL, 2001)
A Unio no contratante em CURB porque no oferece o acesso ao patrimnio gentico. O acesso requerido pela entidade interessada na bioprospeo, mediante a oferta de repartio de benefcios. 2.1 Contratos com a Administrao Pblica e CURB A doutrina nos esclarece que os contratos realizados com a administrao pblica podem ser aqueles tipicamente administrativos e os que tm paralelo com o direito privado. Conforme j introduzimos adrede, no estamos diante de contrato administrativo. Trata-se de um contrato em que a administrao pblica pode vir a ser a destinatria da oferta, tomando um lugar que pode ser ocupado por sujeitos de direito privado. Se o contrato de CURB tivesse natureza jurdica de contrato administrativo, somente o ente pblico poderia figurar como parte do contrato. O que no o caso. A Medida Provisria clara ao dizer que o que caracteriza a parte contratada no contrato o fato de ser o detentor da rea. Portanto, a natureza jurdica do contrato de ordem privada, no pblica, pois o
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V-se que a Unio uma das partes possveis com quem ser realizado o contrato. E ser, portanto, contratada. No h motivao jurdica para que esta situao seja invertida. Nem a legislao, nem a doutrina o probe.
vnculo contratual se estabelece em razo do domnio da rea onde ocorre o acesso. No caso de contratos administrativos, so as partes, necessariamente e sempre, de um lado, a Administrao Pblica, chamada nos termos do artigo 6, XIV, da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao pblica, de contratante, e de outro o particular, denominado, conforme indicado no inciso XV do mesmo dispositivo desse diploma legal, contratado. (GASPARINI, 2008, p. 528)
Ocorre que a Medida Provisria, em seu pargrafo nico do artigo 28, dispe que: Quando a Unio for parte, o contrato... reger-se- pelo regime jurdico de direito pblico. (BRASIL, 2001) O regime de direito pblico implica na observncia dos princpios do direito pblico, inclusive o da supremacia do interesse pblico. Todavia, isso no o mesmo que impor o dever de ajustar-se lei de licitaes. Para que isSo fosse feito deveria haver disposio expressa na Medida Provisria ou o teor do CURB enquadrar-se em alguma das hipteses previstas na Lei n. 8.666/86. Ademais, se ainda se quisesse colocar o CURB sob a gide da Lei de Licitaes, no faria sentido o caput do referido artigo 28 que traz expressamente as clusulas essenciais do CURB, o que no seria necessrio para um contrato administrativo, cuja estrutura e procedimento so dados pela Lei n. 8.666/86. Reiterando, no caso do CURB, a Unio aparece como provedora de recurso gentico, da mesma forma que poderia ser o detentor da rea privada, a comunidade indgena ou tradicional. Esses argumentos so suficientes para exclu-lo do rol dos contratos administrativos que esto sob o regime jurdico publicstico, e sob a tutela da Lei n. 8.666, posto que, segundo
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Maria Sylvia Zanella de Pietro, deveriam conter as seguintes caractersticas (ZANELA DI PIETRO, 2001, p. 242): 1. presena da Administrao Pblica como poder pblico; 2. finalidade pblica; 3. obedincia forma prescrita em lei; 4. procedimento legal; 5. natureza de contrato de adeso; 6. natureza intuitu personae; 7. presena de clusulas exorbitantes; 8. mutabilidade. Contrapondo os elementos caracterizadores do contrato administrativo ao CURB, se faz as seguintes correes, item por item: 1. A administrao pblica quando parte, provedora de recurso gentico por ser detentora da rea em que se d o acesso. 2. A finalidade do contrato pblica, em funo do objeto ser um bem ambiental, e para isto existe a superviso do CGEN. 3. A forma prescrita pela Medida Provisria n. 2.18616/86, em funo do objeto acessado, que traz requisitos especiais para remunerao do interessado, devido regulao internacional sobre o tema (Conveno sobre Diversidade Biolgica). 4. O procedimento est definido na Medida Provisria, destacando-se a participao do CGEN, tornando-o um contrato sui generis, sejam os provedores a administrao pblica ou sujeitos de direito privado. 5. O contrato negociado com as partes envolvidas. No caso do acesso ocorrer em unidade de conservao de uso sustentvel, a negociao dever ocorrer inclusive com a
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comunidade provedora de conhecimento tradicional, muito embora a administrao pblica seja a signatria. 6. Pelo fato da presena da Unio como parte estar condicionada ao local do acesso do recurso gentico, descaracteriza-se o intuitu personae do contrato, em que a administrao contratada e no contratante. 7. As clusulas do contrato so quase que absolutamente de natureza privada, conforme a letra do artigo 28 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001.
8. No facultado Unio, quando parte do CURB, revisar unilateralmente o contrato, pois, pelos fatos acima elencados, no h natureza de contrato administrativo nesta relao contratual em que a administrao pblica faa parte. Pelo exposto, o CURB no uma espcie de contrato administrativo, no recebe tratamento da Lei n. 8.666/86. Entretanto est submetido a um regime jurdico de direito pblico no que concerne ao respeito aos princpios do direito administrativo e destinao do benefcio monetrio que venha a ser percebido pela administrao pblica.
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CONSIDERAES A RESPEITO DOS ARTIGOS 26 E 34 DA MEDIDA PROVISRIA n. 2.186-16/2001

1 O Decreto como Condio para Aplicao dos Artigos 26 e 34
Decreto um ato do poder executivo central e decorre de uma lei ou da Constituio. Da a afirmao de que uma norma jurdica secundria, porque sua existncia vincula-se a uma lei que lhe atribui a medida de seu contedo. Tratando-se da Medida Provisria n. 2.186-16/2001, que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico e proteo; o acesso ao conhecimento tradicional associado e repartio de benefcios; e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao, artigos 26 e 34, h possibilidade de que um decreto venha especificar os termos dos referidos artigos, indicando procedimentos e forma de aplicao. Portanto, as matrias tratadas pelos artigos 26 e 34 da referida Medida Provisria podem ser objeto de regulamentao por Decreto. o texto do artigo 26:
A explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria, sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou no por propriedade intelectual, sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis. (BRASIL, 2001)
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o texto do artigo 34:

A pessoa que utiliza ou explora economicamente componentes do patrimnio gentico e conhecimento tradicional associado dever adequar suas atividades s normas desta Medida Provisria e do seu regulamento. (BRASIL, 2001)
Quando a Medida Provisria, em seu captulo de disposies finais, prescreve a obrigao transcrita no artigo 34, ela textualmente remete o desmembrar das obrigaes dos sujeitos que [...] utilizam ou exploram economicamente componentes do patrimnio gentico e conhecimento tradicional associado [...] a uma norma futura a ser emanada pelo executivo federal. (BRASIL, 2001) O executivo pode, no exerccio de sua funo administrativa e executiva, realizar diferentes atos regulamentares, porm o decreto, e apenas ele, o instrumento legal apropriado para especificar as obrigaes legais. Portanto, o ato normativo regulamentar apropriado para definir as condutas e procedimentos necessrios ao cumprimento do preceito do artigo 34, complementando os comandos da Medida Provisria n. 2.186/2001 exclusivamente o decreto. Assim, se posiciona a mais autorizada doutrina administrativa:
Regulamentos so regras jurdicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes organizao e ao do Estado, enquanto poder pblico. Eles so emanados pelo poder Executivo, mediante decreto. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 342)
Em outra definio mais extensa, regulamento conceituado por Digenes Gasparini como:
Ato que se origina do exerccio da atribuio regulamentar. Pode, em nosso ordenamento, ser definido como o ato administrativo
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normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, segundo uma relao de compatibilidade com a lei para desenvolv-la. (GASPARINI, 2008, p. 124)
Devido a essa estrita vinculao entre ato do poder legislativo (lei) e desdobramento pelo poder executivo central (decreto), Gasparini entende que o direito positivo brasileiro s admite o regulamento destinado fiel execuo da lei, consoante prescreve o inciso IV do artigo 84 da CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. (BRASIL, 1988)
Os decretos so, segundo a classificao de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,

[...] emanados pelo Executivo, em razo de habilitao legislativa, que lhe conferida pelo Legislativo, porm nos termos dessa determinao de competncia, para desenvolver os preceitos constantes da lei de habilitao, que delimita o seu mbito a respeito. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 362)
Precisa o mesmo autor que:

No se trata de delegao de poderes, mas autorizao para completar os contornos da lei, desenvolvendo-a dentro da rbita circunscrita, em matria pertinente atividade da Administrao Pblica. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 362) De certo modo, portanto, os dispositivos complementares, em desenvolvimento, esto virtualmente contidos na lei de habilitao, embora tenham a fora de alterar a ordem jurdica anterior. (GASPARINI, 2008, p. 347)
Trazendo esses ensinamentos para o caso concreto, h de se verificar que a disposio contida no artigo 34 da
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Medida Provisria referida traz uma atribuio ao poder executivo, em sua atividade regulamentar, para definir normas de adequao das atividades dos sujeitos que utilizam o patrimnio gentico e o conhecimento tradicional associado para finalidades econmicas. Deve, portanto, o Executivo central tomar a norma do artigo 34 da Medida Provisria e dispor adequadamente sobre sua consolidao com especficos deveres ao destinatrio da norma legal, sem o que fica suspensa a efetividade do texto do artigo 34 da Medida Provisria, condicionado promulgao do devido decreto. A partir do exposto, vale ressaltar que no compete aos rgos da administrao direta o desenvolvimento de normas legais, especificando procedimentos deveres e obrigaes ao particular, posto que a atribuio do poder regulamentar para entes da administrao pblica somente seria legal se expressamente previsto pela lei, ou por Medida Provisria que, no caso, adquiriu status de texto produzido pelo legislativo. O rgo da administrao direta destinado a administrar o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional a ele associado foi previsto pela Medida Provisria n. 2.18616/2001. Trata-se do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, cujas competncias, poderes e limites de atuao so previstos pelos artigos transcritos a seguir:
Art. 6 A qualquer tempo, existindo evidncia cientfica consistente de perigo de dano grave e irreversvel diversidade biolgica, decorrente de atividades praticadas na forma desta Medida Provisria, o Poder Pblico, por intermdio do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, previsto no art. 10, com base em critrios e parecer tcnico, determinar medidas destinadas a impedir o dano, podendo, inclusive, sustar a atividade, respeitada a competncia do rgo responsvel pela biossegurana de organismos geneticamente modificados.
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Art. 10. Fica criado, no mbito do Ministrio do Meio Ambiente, o Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, de carter deliberativo e normativo, composto de representantes de rgos e de entidades da Administrao Pblica Federal que detm competncia sobre as diversas aes de que trata esta Medida Provisria. Art. 11. Compete ao Conselho de Gesto: I coordenar a implementao de polticas para a gesto do patrimnio gentico; IIestabelecer: a)normas tcnicas; b)critrios para as autorizaes de acesso e de remessa; c)diretrizes para elaborao do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios; d)critrios para a criao de base de dados para o registro de informao sobre conhecimento tradicional associado; IIIacompanhar, em articulao com rgos federais, ou mediante convnio com outras instituies, as atividades de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimnio gentico e de acesso a conhecimento tradicional associado; IVdeliberar sobre: a) autorizao de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; b) autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular; c) autorizao especial de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimnio gentico instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, e universidade nacional, pblica ou privada, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos, nos termos do regulamento; d)autorizao especial de acesso a conhecimento tradicional associado instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, e universidade nacional, pblica ou privada, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos, nos termos do regulamento; e)credenciamento de instituio pblica nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituio pblica federal de gesto para autorizar outra instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins:
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1. a acessar amostra de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado; 2.a remeter amostra de componente do patrimnio gentico para instituio nacional, pblica ou privada, ou para instituio sediada no exterior; f) credenciamento de instituio pblica nacional para ser fiel depositria de amostra de componente do patrimnio gentico; Vdar anuncia aos Contratos de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios quanto ao atendimento dos requisitos previstos nesta Medida Provisria e no seu regulamento; VIpromover debates e consultas pblicas sobre os temas de que trata esta Medida Provisria; VIIfuncionar como instncia superior de recurso em relao a deciso de instituio credenciada e dos atos decorrentes da aplicao desta Medida Provisria; VIIIaprovar seu regimento interno. (BRASIL, 2001)
So verdadeiramente amplas as funes do Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN), porm, em nenhum momento, autorizado a ele regulamentar dispositivo da Medida Provisria relacionado ao no cumprimento de seu texto. Pois, muito embora a Medida Provisria trate da atribuio de um poder normativo ao CGEN, esse poder regulamentar no pode usurpar a funo do decreto, constitucionalmente prevista. (BRASIL, 1988, art. 84, IV) Portanto, sem a existncia de um decreto que implemente o texto do artigo 34, no se pode permitir que o CGEN exera qualquer funo repressiva no que tange ao espelhada no texto do artigo 34. Isto , o CGEN pode aplicar penalidades pelo no atendimento s suas normas tcnicas e procedimentais que a ele cabe elaborar segundo texto da Medida Provisria de determinao de competncias apresentadas acima. Todavia, no compete a ele reprimir aes dos sujeitos que [...] explorem economicamente o produto e processo de amostra do componente do patrimnio gentico ou de conhecimento
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tradicional associado [...], em desacordo com as disposies da Medida Provisria, porque isto cabe ao regulamento da Medida Provisria, que dever ser emanado na forma de um Decreto especfico. (BRASIL, 2001) Nesse sentido, clara a lio de Gasparini (2008) quando diz que a atribuio regulamentar sofre trs ordens de limites: formais, legais e constitucionais. So formais, por exemplo, os que dizem respeito ao veculo de exteriorizao, pois o regulamento, conforme prescrito no artigo 84, IV da CF h de ser manifestado mediante decreto. A portaria se utilizada para exteriorizar o regulamento, seria um veculo ilegal. So legais os que se relacionam com o extravasamento da atribuio (por regulamento aumentou-se certo prazo fixado em lei). Disps-se por regulamento, mais do que a lei permite. So constitucionais que se relacionam com as reservas legais (criao de cargos por regulamento, quando a Constituio de Repblica exige lei). A inobservncia desses limites vicia o regulamento, tornando-o ilegal. (GASPARINI, 2008, p. 123) Concluindo, at que haja a devida edio de decreto regulamentador do artigo 34 e especificador das condutas esboadas no artigo 26, no possvel buscar a aplicao de penalidades que genericamente esto definidas por estas normas. necessrio que, alm da vigncia, essas normas gozem de eficcia, como se ver a seguir.
2 Aplicao da Lei e Vinculao da Administrao Pblica

O direito administrativo para Giannini um sistema. A norma que emana da administrao constitui um conjunto orgnico.
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Todavia, o sistema de normas de direito administrativo, embora tenha princpios e conceitos prprios, est inscrito no ordenamento geral. Os princpios e conceitos peculiares do direito administrativo, como a hierarquia, imperatividade, executoriedade, se juntam aos outros cnones gerais prprios do direito privado, como a correo, a responsabilidade pelo ilcito, o vnculo da obrigao contratual. (CASSESE, 1994, p. 64) Relaes de direito administrativo compem a formao de relaes privadas e vai se formando um direito unitrio. Esta situao impe um ponderamento dos atos administrativos que no devem ignorar os seus efeitos por sobre as relaes privadas preestabelecidas. Com isso se quer exprimir que, embora muitas das normas emanadas pela administrao sejam de ordem pblica, seus efeitos no podem desestruturar o sistema jurdico vigente, suplantando seus princpios e sobretudo, atacando garantias e direitos fundamentais. O direito protege interesses que so legitimamente constitudos. Sua funo precpua de constituir a ordem social pela garantia de previsibilidade e certeza de seus pressupostos. Antijurdica a norma que desestabiliza, cria incertezas por ser antinmica perante o sistema vigente. A assero, dentro de um mesmo sistema, de uma proposio e de sua negao, ao tornar manifesta uma contradio que ele contm, torna o sistema incoerente e, com isso, inutilizvel. Trazer a lume a incoerncia de um conjunto de proposies, exp-lo a uma condenao inapelvel, obrigar quem no quer ser qualificado de absurdo a renunciar pelo menos a certos elementos do sistema. (PERELMAN, 1996, p. 221) Para que no haja antinomias e o sistema seja um integrado coerente, necessrio, sobretudo, que as normas de conduta
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tenham um correspondente ftico claro e objetivo, orientando o sujeito na realizao de sua conduta. Texto normativo e caso concreto no so pontos isolados da produo da norma, mas esto interligados integralmente na sua produo. No o texto normativo com o caso concreto, mas tambm este com o texto normativo que deve ser conciliado. (MLLER, 2002, p. 300) Esses dizeres nos traz a necessidade de que, para haver a constatao de um ato antijurdico necessria uma obrigao especificada em lei. No possvel que a relao texto e caso seja realizada, se o texto no configure uma obrigao a que se possa traar uma identidade com o caso concreto. Deve haver uma relao objetiva entre norma jurdica e a parcela da realidade que ela quer normatizar. Se esta relao no estabelecida claramente, no h suporte ftico na norma e, portanto, torna-se impossvel a imposio de penalidade ao seu descumprimento1. Para que o preceito do artigo 26 produza efeitos, necessrio que seu sentido em relao s condutas de fato seja lgico, completo. O contedo deste artigo deve estar bem claro, para que a conduta descumpridora do preceito seja detectada e a aplicao da responsabilidade seja requerida de maneira objetiva e especfica em relao ao agente e sua conduta.
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Exemplificando a exposio terica acima, tomemos a minuta de decreto que se encontra at o momento na Casa Civil e que procura regulamentar os artigos 26 e 34 da Medida Provisria, em seu artigo 3, prescreve: A explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposies da Medida Provisria n. 2.186-16, de 2001, sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao. Qual seria o ilcito tipificado? Segundo o texto, seria realizar a explorao em desacordo com as disposies da Medida Provisria. Quais das disposies seriam estas? Supe-se, necessariamente, que seriam disposies que estabelecessem normas de conduta aos sujeitos que realizaro tal explorao. Captulo V 103
Em outras palavras, alm da validade formal, existe um campo de validade objetivo (material) da norma, sem o qual ela tambm no tem condies de ser aplicada. Isto , sem que haja uma disposio clara e ntida da obrigao (direito positivo), a obrigao no tem cogncia. Para uma lei ser obrigatria, no basta sua mera existncia na forma de prescrio seguida de sano. A prescrio deve estar plenamente relacionada com o fato a que se refere, de maneira clara e objetiva, para que a legalidade no seja um abuso de poder. Assim,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI [...] se a prpria lei determinar a sua regulamentao, ou esta for necessria, apesar de no determinada expressamente pela lei, o incio da vigncia desta depender da publicao do respectivo regulamento, razo pela qual o legislador frequentemente estabelece, na lei, um prazo para a elaborao e promulgao destas normas jurdicas secundrias.. (MLLER, 2002, p. 300)
Em concluso, o artigo 26, assim como toda a Medida Provisria, obriga na medida da clareza e objetividade de suas normas de conduta para o sujeito destinatrio. As normas que expressamente ou tacitamente requerem regulamentao, no tm validade material, ou, em outras palavras, possuem eficcia condicionada a regulamento competente. Nesse espao obrigacional, no dado ao setor privado disciplinar aleatoriamente normas divergentes disposio legal, por se tratar de normas de ordem pblica. A continuidade das aes privadas no campo objeto da Medida Provisria n. 2.186/2001, que no foram legalmente regulamentadas, no significa descumprimento legal, nem tampouco, derrogao privada da norma, mas, simplesmente, continuidade de uma atividade lcita, no perodo que aguarda a validade objetiva da norma publicada e que deve ter as obrigaes detalhadas e as sanes especificadas.
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A leitura do artigo 26, portanto, aplicvel na medida das regulamentaes existentes para a ao a que visa impor indenizao. No se sujeita sano prevista pelo referido artigo, a conduta no especificamente proibida pelo texto legal e/ou no devidamente regulamentada pelo texto infralegal competente.
3 Vigncia e Eficcia da Lei

Em geral, a norma jurdica somente perde o vigor quando outra norma vem tolher-lhe a eficcia expressa ou tacitamente. Por outro lado, h normas jurdicas que apenas entram em vigor, quanto outra norma jurdica vem lhe dar eficcia. As normas jurdicas podem expressar comando de ao ou proibio. Os efeitos jurdicos decorrentes da transgresso podem ser uma pena ou o dever de recompor e indenizar. Estes deveres no surgem da observncia da norma, mas de sua transgresso. Uma norma tem vigncia logo que formalmente vlida, porm sua eficcia ser varivel. Para prescries de comando de ao, a norma apenas ter eficcia repressora, isto , s ser aplicada contra os transgressores, quando for dotada de sano (SANTIAGO DANTAS, 1945, p. 109). Do contrrio, sua eficcia restringe-se aplicao positiva, mas nada pode contra sua transgresso. Iniciado o fato, sobrevindo regulamento estipulador de sano, esta no poder ser aplicada em eventos ocorridos no tempo anterior de sua edio. A lei s existe para o presente e futuro, jamais retorna ao passado. As relaes privadas e mesmo pblicas desenvolvidas sob a gide da Medida Provisria n. 2.186/2001 tm uma ordem,
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qualquer complementao ou regulamentao alterar as expectativas e os eventos produzidos at ento. Esses efeitos devem ser posteriores. Nem os homens, nem suas produes (normas jurdicas) podem retornar no tempo. preciso curvar-se humanidade e humanidade de nossas obras. As novas normas relativas aos modos de constituio ou extino das situaes jurdicas no devem atingir a validade ou invalidade dos fatos passados, que se constituram ou extinguiram, de conformidade com as normas ento em vigor.
Ningum pode ser julgado e punido seno em virtude de uma lei promulgada e publicada anteriormente ao fato punvel. (RIPERT, 1955, p. 323) No se pode surpreender o sujeito com penalidades por seus atos passados que no existiam no momento de sua realizao. De fato, ad argumentandum, dir-se-ia que existe uma previso genrica de possibilidade de sano, e que isto informaria ao sujeito privado que certos atos seus poderiam ter consequncias repressivas. Contra este argumento, basta a interpretao do artigo 5 da Constituio da Repblica: artigo 5, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Penalidades, sejam elas de que natureza forem (administrativas, civis ou penais), no podem ser definidas posteriormente ao. Alm disto, sua definio deve ser feita por lei, cabendo ao decreto estipular os procedimentos de sua aplicao. As normas dos artigos 26 e 34 so normas no autnomas (KELSEN, 1987), por que dependentes de especificao de condutas, procedimentos e individualizao de sano. Segundo Kelsen (1987, p. 229), uma norma jurdica sem sano uma norma sem eficcia.
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A lei nova, ao entrar em vigor, encontra diferentes tipos de situaes jurdicas, que assim se agrupam; a) situaes jurdicas iniciadas e findas antes da data de incio de sua vigncia; b) situaes jurdicas pretritas, integralmente consumadas; c) situaes jurdicas formadas antes da vigncia da lei nova, mas cujos efeitos esto ainda se processando, pois perduram aps a sua data; d) situaes jurdicas pendentes, por terem sido iniciadas, mas no findas; e) situaes jurdicas em constituio e extino, por dependentes de processamento complexo, uns anteriores, outros posteriores ao incio da vigncia da lei nova; f) situaes jurdicas em curso de formao.
As demais situaes devem ser analisadas, segundo suas intenes e o grau de constituio para que a lei nova, sem ter o carter retroativo, poder trazer seus efeitos sobre parte ou sobre a totalidade do ato jurdico. Bandeira de Mello (1979, p. 137) nos alerta que [...] a lei nova no deve ter carter retroativo, por inadmissvel possa um texto obrigar antes de existir. Do contrrio, verificar-seia verdadeira insegurana nas relaes jurdicas e na ordem social [...]. Da a afirmao da Constituio de que a lei no prejudicar direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. (BRASIL, 1988, art. 5, XXXVI)
Tempus regit actum. A lei nova irretroativa, e s tem aplicao imediata. Como critrio para tanto, se afirmar que no atingir o fato consumado integralmente no passado, nem perturbar a execuo do ato jurdico formalmente perfeito, e respeitar a situao jurdica definitivamente constituda, ou a situao subjetiva, individual, mesmo quanto aos efeitos futuros dela decorrentes, com sobrevivncia, ento, da lei antiga. (KELSEN, 1987, p. 323)
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Para as situaes jurdicas que se completaram at a edio da lei, mesmo aquelas em que os efeitos jurdicos se encontram pendentes, est-se diante do ato jurdico perfeito e, por conseguinte, no mais sujeitos aos efeitos da nova lei.
Ainda mais, as normas que atingem os processos em andamento no podem tornar impraticveis todos os atos j estabelecidos anteriores sua vigncia como bem ilustra Georges Ripert.
Cada lei um caminho pblico bem pavimentado sobre a qual se pode caminhar com segurana. preciso ainda que a via nova no venha interromper nem deixar impraticveis os caminhos j estabelecidos. (Ripert, 1955, p. 348).
Essa regra serve tambm para as normas de ordem pblica que, embora se sobreponham a interesses privados, no tm a faculdade de retroao. As normas de direito administrativo so em sua maioria de ordem pblica, portanto de carter cogente, mas isto no permite a sua retroatividade. Ademais, estamos a falar de lei, posto que se tratando de regulamento, este apenas poder estabelecer procedimento para aplicao de penalidades. Todavia, sem este regulamento, contendo a lei apenas a previso genrica da penalidade, continuamos sem a possibilidade de aplicao, posto que a pena deve ser individualizada ao fato, e retornamos situao de ausncia de eficcia da norma jurdica. o regulamento, na definio de seus procedimentos, que dar norma seu poder de sancionar o ato ilcito. O regulamento rege relao entre Estado-Poder e particulares. Para aquelas relaes j finalizadas, o regulamento no pode interferir pelos motivos anlogos ao da irretroatividade da lei.
A demora na promulgao do regulamento no suspende a vigncia da lei, salvo se, expressamente, declarar o contrrio. Consequentemente, os direitos outorgados pela lei a terceiros surgem com ela, se inexistir a supra-referida restrio, embora o seu desfrute, por vezes, fique dependendo de processo a ser prescrito pelo regulamento. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 362)
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Porm, pontuando os dizeres de Bandeira de Mello, apesar da existncia de direitos outorgados, no h de se falar em penalidades por obrigaes no realizadas, sem a devida cominao legal, individualizada ao caso.
4 Sano, Indenizao e Responsabilidade Objetiva

Para o esclarecimento sobre os limites de um futuro decreto regulamentador da Medida Provisria n. 2.186-16/2001, importante delimitar o contedo possvel da regulamentao por via de Decreto. O regulamento deve estabelecer procedimentos de aplicao. Ao regulamento no cabe determinar penas, mas apenas procedimentos para aplicao daquelas penas, quando elas estiverem j definidas em lei, como ocorre com a Medida Provisria n. 2.186/01, artigo 26. Um decreto poderia definir multas administrativas, caso a lei abrisse a ele competncia para tanto. Todavia, no que concerne ao contedo do artigo 26, tratase de determinao de pena indenizatria, cuja competncia determinante apenas da lei. A indenizao no se confunde com a sano administrativa. Clara , sobre essa diferena, a lio de Kelsen (1987, p. 78):
[...] um indivduo poderia ser constitudo no dever de no causar a outrem um prejuzo, sem ser obrigado a indenizar o prejuzo causado com a infrao daquele dever. Tal seria o caso se ele no pudesse evitar a sano atravs da indenizao do prejuzo. Segundo o direito positivo, porm, ele pode normalmente evitar a sano pela indenizao do prejuzo. Quer dizer: ele no s obrigado a no causar a outrem qualquer prejuzo com a sua conduta mas ainda, no caso de, com essa sua conduta, ter causado um prejuzo a outrem, a indenizar esse prejuzo. A sano da execuo civil constitui dois deveres: o dever de no causar prejuzos, como dever principal, e
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o dever de ressarcir os prejuzos licitamente causados, como dever subsidirio que vem tomar o lugar do dever principal violado. O dever de ressarcir os prejuzos no uma sano, mas esse dever subsidirio.
A infrao administrativa, portanto, um tipo legal prescrito pela lei e/ou especificado em decreto regulamentador, cuja infrao traz como consequncia uma repreenso imediata que pode ser materializada em forma de coero monetria, destinada a inibir de maneira imediata a ao do particular que foi enquadrado no ilcito administrativo. Esse ato de polcia da administrao pressupe a existncia de um tipo de infrao administrativa clara e precisa prescrita em lei e especificada em decreto regulamentador, assim como uma prvia cominao legal de montante coercitivo a ser cobrado do sujeito infrator, preliminarmente, a ttulo de represso administrativa, sem qualquer carter reparador ou indenizatrio, mas com expresso coercitiva imediata para inibir a continuao da ao ilegal. Essa diferena de modos de represso da conduta ilcita clara na Medida Provisria n. 2.186-16/2001, que reserva um captulo especfico para legitimar a atuao do poder de polcia do Estado, para atuar diretamente na fiscalizao do cumprimento do objeto tratado por essa norma. O Captulo 6 da Medida Provisria em seu artigo 30 tipifica a infrao administrativa:
Considera-se infrao administrativa contra o patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado toda ao ou omisso que viole as normas desta Medida Provisria e demais disposies legais pertinentes. (BRASIL, 2001, art. 30)
Os pargrafos que acompanham este artigo especificam e quantificam a culminao de multa como elemento de sano imediata do Estado. Esse artigo posteriormente regulamentado pelo Decreto n. 5.259/2005.
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Referidas normas nada tm de comum com o artigo 26, que trata da consequncia condenatria de uma ao de responsabilidade civil por infrao s disposies da Medida Provisria. A indenizao um fenmeno decorrente da condenao judicial, aps o devido processo legal, permitindo a ponderao e a atuao diante de um terceiro, a fim de que se chegue a um resultado da lide, que, sobretudo, satisfaa o interesse da sociedade. Para apurar-se a indenizao necessrio um processo de conhecimento que esclarea os fatos, e fique comprovado o descumprimento de uma norma de conduta. Nesse procedimento, so analisados os aspectos conceituais que envolvem resultados obtidos pelo sujeito agente e os meios que foram utilizados para a ao. Essa atuao requer o conhecimento tcnico envolvido e o discernimento moral sobre o grau de submisso em que se encontrava o sujeito, diante das variveis de fato e de direito que sempre se apresentam em um determinado caso concreto. No h infrao que prescinda de um contencioso para apurar-se o grau de punibilidade, por mais que o problema se circunscreva a questes e procedimentos tcnicos, pois como ensina Gadamer (1984, p. 165):
La expansin del saber tcnico no lograr nunca suprimir la necesidad del saber moral, del hallar el buen consejo. El saber moral no podr nunca revestir el carcter previo propio de los saberes susceptibles de ser enseados. La relacin entre medios y fines no es aqu tal que pueda disponerse con anterioridad de un conocimiento de los medios idneos, y ello por la razn de que el saber del fin idneo no es a su vez mero objeto de conocimiento.
A responsabilizao civil por um ato ilcito pode resolver-se em uma condenao para que seja ofertada uma indenizao. Pensar que o ilcito se revela diante dos olhos do administrador
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como pura revelao superestimar o exerccio do poder punitivo do Estado que deve limitar-se ao exerccio do poder de polcia, que preliminarmente impe sanes administrativas, diante de flagrante infrao a normas de condutas objetivas e claramente determinadas a sujeitos previamente identificados. Destarte, qualquer disposio regulamentar que defina valores indenizatrios como se fosse especificao de multas administrativas, usurpa o poder legal e como tal deve ser repudiado. Ademais, valores indenizatrios s poderiam ser previstos em lei.
Tambm, como salientado adrede, a aplicao de indenizao somente pode ocorrer em decorrncia de devido processo legal, uma vez determinado previamente por lei a conduta a ser respeitada ou proibida. O ilcito deve ser apurado para aplicao de indenizao aps o devido processo legal, o que afasta a possibilidade de ser aplicada indenizao aps apurao do ilcito em processo administrativo. A apurao do ilcito s pode ocorrer em final de processo judicial de apurao da responsabilidade civil, por ser uma consequncia externa seara do ilcito administrativo. Para definitivamente aclararmos o momento de constatao do ato ilcito fazemos a pergunta: o que ilcito? O que ilicitude? Ato ilcito aquele contrrio ao direito. A ilicitude pode ser civil ou penal. Quando civil, cabe reparao, uma composio do prejuzo causado. Por conseguinte, a reparao uma consequncia prpria do ilcito civil, aps a sua devida apurao, com o devido processo legal. H tambm o ilcito administrativo. Trata-se de um ato contrrio ao interesse pblico, cuja consequncia uma pena material, pecuniria a ser paga ao Estado.
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Em toda relao jurdica existem dois elementos que se contrapem: o direito e o dever. Onde h uma relao jurdica, h um dever. A ao para ser ilcita deve conter o elemento formal, sem o qual no h ato ilcito, que a violao de um dever jurdico imposto por lei (BRASIL, 1988, art. 186, 187)2. Ademais, o ato ilcito exige a ocorrncia de um prejuzo, um dano infringido a outrem; e esse dano infringido a outrem pode ser dano moral ou material. (SANTIAGO DANTAS, 1945, p. 357) A conduta referida pela minuta de decreto no pode ser determinada como ilcita, pois se foi realizada conforme a medida provisria, no h ilicitude. Se no causou dano, nem excedeu manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, tambm no pode ser considerada ilcita e, portanto, no h punibilidade.
5 Responsabilidade Objetiva Perante a Administrao Pblica

importante sublinhar que existe outra diferena fundamental entre sano administrativa e ilcito civil ambiental. O ilcito civil ambiental deve ser apurado em devido processo legal, segundo o nexo causal entre o dano e os elementos objetivos responsveis pelo resultado danoso. Estabelecido o liame entre eles, identifica-se o responsvel pelos elementos que levaram ao dano, e este passa a ser o responsvel
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Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Captulo V 113
pelo dano ambiental causado devendo responder civilmente com reparao do bem lesado. A responsabilidade civil apurada segundo o nexo causal denominada responsabilidade objetiva, em oposio responsabilidade subjetiva que apurada segundo a inteno do sujeito agente do dano. No dano ambiental, a responsabilizao independe do concurso do sujeito ou de sua vontade, basta que seja o responsvel pelos elementos que desencadearam o dano.
A aplicao da responsabilidade objetiva para danos ao meio ambiente prevista pela Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente, Lei n. 6.938/81, e se restringe responsabilidade civil3. Jamais deve ser aplicada a responsabilidade por nexo de causalidade ao processo penal nem sano administrativa. Todas as aes e objetos tutelados pelo direito esto, de alguma forma, vinculados a sujeitos individuais ou coletivos. Da tomarmos a afirmao de Paul Ricoeur de que a ao s pode ocorrer na vida em sociedade, a partir de relaes sociais, pois sempre necessrio o concurso de vrios agentes na realizao das atividades. Nas letras do mestre:
A ao um fenmeno social, no apenas porque ela obra de vrios agentes, de tal maneira que o papel de cada um dentre eles no pode ser distinto do papel dos outros, mas tambm porque nossos atos nos escapam e tm efeitos que no tnhamos previsto. (RICOEUR, 1986, p. 217)
Art. 14 1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 114
Disso decorre que o distanciamento entre a ao e o resultado, quando essa ao se encontra imersa num complexo de aes, esgara o elo entre o resultado do complexo de aes e a prpria ao, tomada em si mesma. Embora aparentemente bvias, as relaes causa-efeito no direito so uma conquista do sculo XIX, restringindo a responsabilizao esfera pessoal e patrimonial do sujeito agente, protegendo, com isto, os demais sujeitos da sociedade de serem responsabilizados por atos de que no participaram. No final da poca romana, o ncleo essencial dos fatos ilcitos era constitudo dos comportamentos, nos quais o dano vinha provocar na pessoa do ofensor diretamente contra a pessoa (ou a propriedade) do ofendido (corpore corpori datum). No havia, portanto, espao para um problema causal, considerando-se a dinmica do ato. , pois, somente no sculo XVIII, sob o impulso da analogia, sobretudo na doutrina penalstica (em particular a alem) e pelas correntes filosficas (em particular a inglesa: J. S. Mill), que o nexo causal torna-se um dos elementos essenciais na estrutura da responsabilidade pelo fato ilcito, utilizado, sobretudo, a fim de exclu-la. (ZENO-ZENCOVICH, 1999, p. 269-270) O sculo XX traz o elemento subjetivo para a determinao da responsabilidade, na mxima de ateno liberdade iluminista da razo do indivduo. Seria necessrio buscar o comprometimento racional do sujeito para definitivamente responsabiliz-lo. A culpa e o dolo tornam-se pressupostos para a imputao do sujeito racional que sabe ou deveria saber como desenvolver suas aes e obrigaes. A responsabilidade sem culpa ou ex re, ocorre em casos previstos em lei, uma exceo e est destinada imputao do dever de reparao.
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Infraes administrativas esto vinculadas ao ilcito perante o Estado e para isso o sujeito deve ter agido com sua vontade. O Estado no pode usar do mnus pblico para exigir, sem que haja qualquer relao volitiva do agente com o fato uma pena administrativa. um contrassenso das conquistas liberais perante o Estado Leviat. A vinculao da fora do Estado lei e aos limites da esfera privada de ao uma conquista liberal que no foi revogada. da natureza da infrao administrativa, penalizar o administrado que lesa, por seus atos, o bem pblico. decorrente da relao entre administrado e administrador. Na responsabilidade sem culpa, afasta-se o sujeito da ao do fato, propriamente dito, buscando-se apenas as consequncias do fato, sem que se pondere sobre o animus do sujeito. A administrao, quando penaliza administrativamente, quer repreender, sem o devido processo legal, o ilcito flagrante do administrado, visando intimida-lo procurando evitar que expresse novamente sua vontade na construo de atos ilcitos. um remdio repressivo imediato, por isto, mdico e que no pode tomar o lugar da pena do direito penal nem da indenizao do direito civil. O ilcito administrativo uma ofensa do administrado ao Estado e ao interesse pblico, traz como efeito a sano ou pena administrativa, sem devido processo legal, destinada simplesmente a inibi-lo numa porventura inteno em prosseguir com a ilicitude, usando o Estado de seu jus imperi. Objetiva a responsabilidade, no a sano, e, para haver responsabilizao, h de haver o devido processo legal, da a impossibilidade em equiparar-se a sano administrativa responsabilidade civil objetiva: so dois institutos jurdicos completamente distintos,
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de diferentes naturezas jurdicas, aplicados em momentos diversos da ocorrncia da ilicitude. Destarte, qualquer infrao administrativa deve estar vinculada a uma deciso do sujeito que, por culpa ou dolo, configure-se em ilcito.
6 O Momento da Exigibilidade da Indenizao Prevista no Artigo 26

A Medida Provisria n 2.186-16/2001 destina-se a disciplinar o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento tradicional e a repartio de benefcios obtidos com a explorao econmica daqueles bens. Para isso, define alguns direitos e obrigaes, orienta a atividade administrativa e enuncia mandamentos gerais que devem receber complementao. um primeiro passo no sentido de adequar o direito nacional Conveno sobre Diversidade Biolgica, ratificada pelo Brasil, que, com esse ato, assumiu o compromisso de faz-la efetiva em territrio nacional. Pode-se, com isso, afirmar que a Medida Provisria referida responde a uma necessidade de implementao de um quadro jurdico desenhado internacionalmente. Resulta de uma obrigao jurdica internacional, assumida pelo Brasil, e de um compromisso tico que vedaria conduta que no fosse de construo de um quadro legal interno compatvel com o compromisso internacional assumido. Todavia, a formao de um direito interno relativo disciplina do acesso ao recurso gentico e da repartio de benefcios oriundos do seu aproveitamento econmico, no significa, necessariamente, que tenham sido determinadas obrigaes especficas, seguidas de consequncias penais pelo seu no cumprimento.
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A Medida Provisria estabelece procedimentos administrativos para que o acesso ao recurso gentico seja legal. Tambm, dispe sobre os instrumentos como o Contrato de Acesso e de Repartio de Benefcios que conduziro correta distribuio de benefcios. Entretanto, no chega a formar a hiptese legal que determina um fato tpico determinado relativo atividade genrica de [...] explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado [...] (BRASIL, 2001, art. 26); necessrio para identificar deveres de conduta material e consequente sano por seu no preenchimento. A ausncia de hiptese legal determinando aes econmicas que devem ser suficiente para impossibilitar a aplicao imediata do artigo 26, e sobre isso j se dissertou no tpico anterior. O Direito tende a estabelecer uma ordem objetiva de coexistncia, e deve, por isso, ser preciso, sobretudo ao aspecto exterior das aes, porque, no campo externo ou fsico d-se a interferncia, o encontro, entre o comportamento de vrios sujeitos, nascendo da a exigncia da limitao. (VECHIO, 1998, p. 363) Pode-se afirmar que esse seria o fundamento filosfico para a necessidade de segurana, certeza e previsibilidade da norma jurdica. A coercibilidade, ou seja, a possibilidade de constranger algum a cumprir, deriva da natureza do Direito, que pretende ser um limite, uma fronteira na atividade de vrios sujeitos (VECHIO, 1998, p. 373). Porm isso s pode ocorrer se houver previso objetiva e certeza do comportamento estrito que deve ser, ou no deve ser, realizado.
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As regras de conduta se estruturam de maneira binada, articulando logicamente dois elementos que denominamos, respectivamente, hiptese ou fato-tipo; e dispositivo ou preceito. Para que essa relao causal seja estabelecida, imprescindvel a determinao clara da conduta. O artigo 26 prev uma consequncia para fatos que no foram especificados. No h fattiespecie, mas a construo de um mbito geral no qual podem ocorrer diversos tipos de condutas humanas, sendo que, algumas delas, podero estabelecer o nexo de imputabilidade. Quais seriam? H necessidade de lei prpria determinando a hiptese legal. Concluindo, o artigo 26 tem vigncia, mas para ter eficcia, no basta norma ser vigente. A vigncia dada pelo preenchimento dos fatores formais de construo da norma em razo do organismo e do contedo. A eficcia se refere aplicao ou execuo da norma jurdica, por outras palavras, a regra jurdica como momento da conduta humana. Para que a norma jurdica tenha eficcia, necessrio que ela seja aplicvel. O artigo 26 uma norma vigente que depende de outra norma na mesma esfera de poder (ou seja, uma nova lei), para ser aplicado. Para isso, necessrio que alm de ter condutas definidas, deve contar com a complementao legal sobre o montante indenizatrio, posto que o legislativo quem define o contedo da pena.
7 O Limite do Quantum Debeatur em Forma de Indenizao

Contudo, se, houver aplicao da indenizao sobre o fato econmico genrico apresentado pelo texto do artigo 26, cabe
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analisar os problemas deste artigo que maculam a imposio de indenizao decorrente da responsabilidade civil pretendida. Ao definir sano indenizatria, o artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186/2001 prescreve o
[...] pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produto ou processo ou de uso da tecnologia [...] (BRASIL, 2001, art. 26)
Objetivamente, a Medida Provisria determina uma indenizao de 20% do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produtos ou processo ou de uso da tecnologia, protegidos ou no por propriedade intelectual. No h outro valor legal estabelecido. Esse o quantum exigvel, porque apresentado em lei. Qualquer outra quantia diferente desta contrria prescrio legal e no guarda respaldo constitucional, pois a determinao da pena deve observar o princpio constitucional da reserva legal. certo que o texto legal traz o qualificativo no mnimo, provocando a deduo de que deve haver um valor mximo. Porm, este mximo s pode ser um mximo legalmente determinado, porque a medida legal da indenizao. Seja o executivo, seja o judicirio a definir outro valor diferente do explicitado em lei, mesmo que ela deixe em aberto o que seria o parmetro mximo, haver uma usurpao do poder legal pelas outras esferas de poder estatal, o que atenta contra a Constituio e ameaa a segurana do cidado conquistada pela diviso dos poderes estatais. Do mesmo modo que a hiptese legal deve ser objetiva e precisa, tambm a cominao sancionatria deve ser objetiva e determinada pela lei, produzida pelo legislativo.
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Decretos so normas derivadas da lei, destinam-se a especifica-la, jamais a complementar seu texto em contedo mandamental. A razo da existncia dos decretos e regulamentos est na necessidade de aproximar da aplicao prtica as prescries particularizadas, as mximas gerais estabelecidas em forma de lei. Esta funo representa, por conseguinte, o limite da validade dos decretos e regulamentos, os quais devero ser secundum legem, ou ainda, praeter legem mas no de tal modo praeter que se tornem contra legem. O critrio para tal apreciao da validade de decretos e regulamentos pode ser assim fixado: ambos devero conter os deveres, direitos ou obrigaes determinados na lei, para serem utilizadas no modo criado para a execuo dela. A lei abandona, com efeito, certa margem de livre atuao dos rgos executivos. Determinar quando e como esses rgos devero exercer concretamente sua atividade executiva eis a funo prpria dos decretos e regulamentos. Se eles ultrapassam essa fronteira natural, ou deixam de ser conformes lei, so, portanto, nulos. Compete ento aos rgos judicirios declararem a nulidade e recuarem sua aplicao. (VECHIO, 1998, p. 425) Indenizao pena civil destinada correo do dano causado, impondo-se o sacrifcio do patrimnio do ofensor. A Constituio clara em suas garantias fundamentais do cidado, quando prescreve a reserva legal para determinao de pena. Tal garantia um avano da civilizao, que evolui da primitiva atribuio de pena e de sacrifcio humano impostos pelo imperador a seu bel critrio, para uma disposio genrica e prvia por aqueles que detm o mandato de representao da vontade popular: o legislativo. A atribuio ao legislativo do poder para disciplinar as matrias relativas s liberdades dos sujeitos uma conquista
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da Repblica: Em el gobierno republicano predomina necesariamente la autoridad legislativa. J expunham os pais da repblica dos Estados Unidos da Amrica. (HAMILTON; MADISON; JAY, 1994, p. 221) Afirmar que o executivo pode determinar a pena, diferentemente do quantum legal explicitado, seja por um procedimento dedutivo, seja por qualquer outra forma de raciocnio individual, transferir ao aplicador da pena o poder de determinao da pena, identificando-se o Estado brasileiro anttese da Repblica, como j bem fora esclarecido por Montesquieu:
Nos Estados despticos, no h qualquer lei: o juiz ele mesmo sua regra. Nos Estados monrquicos, existe uma lei: e l onde ela precisa, o juiz a segue; l onde ela no , ele busca seu esprito. No governo republicano, da natureza da Constituio que os juzes sigam a letra da lei. No h cidado contra quem se possa interpretar uma lei, quando se trata de seus bens, de sua honra, ou de sua vida. (MONTESQUIEU, 1748, p. 200)
O problema de determinao e aplicao das penas, bem como a questo da identificao dos rgos competentes para tais aes encontram-se no cerne dos fundamentos da Repblica, porque enfrentam, diretamente, a questo das liberdades dos cidados perante a fora do Estado. Da a sntese de Montesquieu: A liberdade favorecida pela natureza das penas e sua proporo. (MONTESQUIEU, 1748, p. 378) Num Estado onde existem leis, a liberdade deve consistir em poder fazer aquilo que se pode querer, e a no ser obrigado a fazer aquilo que no se deve querer. No h dvidas de que o desenrolar e a realizao dessa liberdade pressupem disposies institucionais precisas,
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inclusive disposies de natureza formal e processual, os direitos individuais, as garantias judiciais, separao dos poderes, etc. So essas garantias constitucionais que no podem ser infringidas em absoluto, porque so o fundamento do Estado de Direito e uma conquista da civilizao. Para garantir as liberdades, indispensvel que o poder freie o poder, porque concentrao de poderes gera a tirania. O poder que aplica a lei no pode determinar seu contedo. Ainda nos vale Montesquieu (1748, p. 379):
Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ... Para que no se venha abusar do poder, necessrio que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Uma Constituio pode dispor que ningum ser obrigado a fazer coisas que a lei no as obrigue, e a deixar de fazer aquelas que a lei lhes permite.
Naconstruo dessa diviso de poderes, foi atribudo ao poder legislativo a disciplina das liberdades. No cabe ao executivo estipular montantes de sacrifcio do sujeito ou da propriedade do sujeito, porque a propriedade uma garantia fundamental que s pode receber restries por aqueles delegados do poder popular, o legislativo. Deve ser o legislativo, e nenhuma outra esfera do poder estatal, o encarregado de disciplinar os exerccios das liberdades do cidado, porque, afinal, [...] a Lei a expresso da vontade geral [...], no o ato administrativo. Esse pressuposto referente lei fundamenta-se na composio do poder legislativo. A lei elaborada por representantes dos cidados, quer dizer, pela assembleia de deputados eleitos4. Carr de Malberg (1997, p. 16) pontifica: o ato legiferante a manifestao por excelncia da soberania, a qual essencialmente popular, segundo a terminologia do contrato social.
4
Art. 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. 123
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A voz do poder legislativo no outra seno, exatamente, a voz do povo (MALBERG, 1997, p. 17). E conclui:
No momento que a lei a expresso da vontade geral, representada pelo parlamento, decorre disto que ela deve dominar, com sua superioridade, a atividade, no apenas dos cidados, mas ainda de todas as autoridades nacionais institudas ao lado da legislatura. (MALBERG, 1997, p. 22)
Tomando seus dizeres para o problema por ns tratados. A lei deve determinar qual o limite do patrimnio de um infrator que pode ser oferecido na forma de indenizao. Tambm ela que deve estipular o comportamento do executivo para disciplinar as disposies legais estatudas. No apenas o cidado deve fazer aquilo que a lei prev, mas o poder pblico s deve agir nos estritos limites previstos pela lei e pela Constituio. Extrapola seu dever legal e constitucional o executivo que se dispuser a deduzir ou criar valores indenizatrios distintos do que fora explicitado claramente no texto legal. O texto legal foi deveras infeliz ao qualificar os 20% indenizatrio como porcentagem mnima do faturamento bruto ou royalties recebidos, porque, quem competente para instituir o mnimo, tambm o para determinar o mximo. No h alternncia dos poderes em que um determina mnimo e outra esfera encarrega-se de, sobre o mesmo objeto, encontrar o mximo, num coral desafinado perante a harmonia entre os poderes prescritos pela Constituio. A matria tratada uma s indenizao civil e o poder competente um nico o legislativo, que definir o mnimo e o mximo.
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O artigo 26 traz uma espcie de desconforto, porque no determina um valor, mas refere-se a um percentual mnimo. O leitor ansioso pela completude da prescrio legal no se conforma com o texto e quer que ele seja completado. Todavia, no estamos diante de um texto literrio ou de um problema de matemtica. O texto legal um dever ser, que deve ser interpretado dentro do contedo apresentado. Apresentou-se um nico valor, 20% do faturamento bruto ou dos royalties, nada mais. Portanto, nada mais DEVE SER. No h outro dever ser a ser buscado pelo intrprete angustiado, tampouco, cabe a ele completar a lei naquilo que ela no disse e no necessitaria dizer. Ela poderia, sim, prescrever, mas, lamentavelmente, no o fez. Seria de boa forma, posto que a porcentagem de 20% tratou como mnima. Porm, se no o fez, at que a lei determine o mximo, o que chamo de mnimo ser o nico valor possvel, que PODE SER requerido a ttulo indenizatrio. E se for estabelecido um percentual mximo arbitrado em 100%. Essas razes sero prprias, subjetivas, incongruentes com a estrutura do Direito. Fosse outro sujeito a buscar o mximo negado pela lei, poderia arbitr-lo em 200% ou em 50%, as razes do sujeito, apenas a ele cabe explicar. So pautadas por valores prprios, uma axiologia moral, estranhos ordem jurdica e a sua objetividade. Essa vontade criativa no requerida pela norma, porque ela basta em seu texto: 20% do faturamento bruto ou de royalties. A interpretao pretendida no pode ser cunhada como analgica nem extensiva, porque no responde a qualquer parmetro legal pr-existente. Para ser analgica, deveria haver uma regra de comparao. Para ser extensiva, deveria o intrprete fundamentar este prolongamento em uma permisso encontrada no interior do sistema jurdico.
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A liberdade outorgada ao intrprete haver de se ancorar no sistema jurdico, pois o subjetivismo desenraizado faz perecer a prpria idia de um estado Democrtico de Direito. (LAFAIETTE, 1977, p. 132)
Na verdade, no h silogismo que respalde a arbitragem do valor mximo. Qualificar a criao de valor mximo para aplacar a angstia trazida pela interrupo do texto legislativo, no lgica, retrica. No basta haver um nmero superior a vinte para que se o justifique como mximo desejado secretamente pelo legislador.
Uma breve submisso dos argumentos explicitados, que justificam o nmero 100 escolhido, demonstra que sucumbe a qualquer correlao formal dedutvel. E, como nos leciona Chain Perelman sobre a retrica dos argumentos quase lgicos: A argumentao, quase lgica, se apresentar de uma forma mais ou menos explicita, quando o orador desenha raciocnios formais aos quais se refere, prevalecendo-se do prestgio do pensamento lgico.
[...] quem submete tais argumentos anlise, logo percebe as diferenas entre essas argumentaes e as demonstraes formais, pois apenas um esforo de reduo ou de preciso, de natureza no-formal, permite dar a tais argumentos uma aparncia demonstrativa por essa razo que os qualificamos de quase-lgicos. (LAFAIETTE, 1977, p. 168)
8 Liberdade de Iniciativa Econmica e a Ofensa pela Pretendida Aplicao Imediata do Artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186/2001
A Liberdade de iniciativa no um princpio norteador da atividade econmica exclusivamente, ela o fundamento, a razo da existncia da atividade econmica.
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A livre iniciativa constitui um dos fundamentos da ordem econmica. Da a observao de que as leis restritivas da liberdade de iniciativa econmica devem observar o contedo essencial dos direitos fundamentais, funcionando como um limite negativo atuao do legislador, vislumbrando-se nesta assertiva uma dignificante proteo da pessoa humana. a partir do exerccio da liberdade de empreender que todas as demais normas de direito econmico se fazem impositivas, da sua posio no texto constitucional:
Art. 170 A Ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios [...] (BRASIL, 1988)
Pela leitura inicial do caput do artigo 170, a ordem econmica deveria ser exercida plenamente por todos os sujeitos econmicos. Porm, ser plena e irrestrita para um sujeito, significaria ser restrita ou impossvel de ser exercida por outro, devido ao choque de interesses. A construo da liberdade uma atividade social, portanto deve ser vivenciada, o mais amplamente possvel, por uma mais ampla parcela da sociedade. Em razo disto, surgem os condicionamentos para o exerccio da liberdade de iniciativa econmica. As restries ao exerccio da livre iniciativa devem ser determinadas cautelosamente, porque so conformaes da liberdade do cidado e no podem ser impostas por outro poder que no aquele que representa a volta de geral. No por outro motivo, o pargrafo nico do artigo 170 estabelece peremptoriamente: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988)
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A liberdade privada em dedicar-se a uma determinada atividade econmica significa, ento, liberdade de desenvolvimento dessa atividade no quadro estabelecido pelo Poder Pblico, dentro dos limites legalmente impostos a essa liberdade. Esse o motivo pelo qual se pode afirmar, validamente, que a liberdade de iniciativa se exerce dentro dos parmetros em que h de ser reconhecida, fazendo-se compreender, no texto constitucional, a abertura para a criao de restries por via da lei, desde que plausveis e compatveis com o interesse pblico. A livre iniciativa, portanto, garante a possibilidade de autodirecionamento econmico dos particulares, mas impe tambm a necessidade de se submeter s limitaes impostas pelo Poder Pblico quando for o caso. Na falta de lei condicionadora, a liberdade ser ampla, apenas devendo ater-se aos princpios constitucionais. Em ltima instncia no se deve olvidar que a liberdade de iniciativa corolrio do princpio da ampla liberdade individual. (TAVARES, 2006, p. 252). O artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186-16/01 prescreve:
A explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao [...]
Tomando o texto constitucional do artigo 170, a explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico seria livre. Tal atividade econmica passa a ser restringida, no momento em que advm um texto legal que imponha condicionantes para o seu exerccio, fundamentado em princpios da ordem econmica e na garantia do exerccio de liberdade de outros
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sujeitos sociais que poderiam ser prejudicados, caso referida atividade econmica fosse exercida sem regulao. Dispostas as restries legais livre iniciativa econmica para desenvolver produto ou processo a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, o agente econmico que no as observasse deveria submeter-se ao devido processo legal e ser penalizado pela infrao legal. Entretanto, somente poder ser exigido deste agente econmico as condutas tipificadas em lei. Se a lei no prev as restries ao exerccio da liberdade econmica que genericamente enuncia no artigo 26, no poder ser o agente econmico apenado. A eficcia da norma do artigo 26 mantm-se condicionada supervenincia de prescries legais futuras que determinem as barreiras ao exerccio da livre iniciativa. O processo hermenutico dialtico-positivador respeita os limites objetivos do sistema para resguardar a confiabilidade e a segurana das relaes (LAFAIETTE, 1977, p. 108). A interpretao da norma contida no artigo 26, para identificar as restries ao exerccio da atividade econmica enunciada, deve tomar a totalidade da Medida Provisria. Nela devem ser buscados os enunciados que se referem s obrigaes e deveres do agente econmico. Nenhuma outra conduta, nenhuma outra restrio pode ser exigida deste agente, alm daquelas explicitamente determinadas nos textos dos artigos da Medida Provisria. Infringida norma de conduta que impe determinadas limitaes ou condicionantes ao pleno exerccio da sua liberdade de iniciativa, h um dano ao interesse da
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sociedade pelo desrespeito a garantias constitucionais, e este deve ser indenizado. A determinao da justa quantia da indenizao depende da extenso da ofensa. O princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade significa buscar a ao mais ajustada, capaz de implementar ao mximo os direitos fundamentais para aqueles que dele mais necessitam. A aplicao da proporcionalidade a materializao do Estado Democrtico de Direito. A existncia de normas constitucionais assegurando direitos fundamentais ganha efetividade com o direito fundado na proporcionalidade. (DERANI, 2008, p. 169) Para a atividade do legislador, proporcionalidade ou razoabilidade significa realizar a competncia concedida pela lei, observando a concretizao dos princpios jurdicos e zelando para que os princpios no aplicados no percam sua substncia, e que seus atos sejam apropriados e necessrios para a consecuo daquilo que est sendo buscado: um fim constitucionalmente legtimo. Portanto, a determinao da aplicao razovel da indenizao depende da identificao da extenso do dano causado. Para determinao do contedo do dano, tem-se que conhecer o dever legal descumprido. Essa necessidade, no caso em anlise, ganha uma essencialidade intensa, uma vez que o dano possvel de ser realizado ser de natureza legal e no material. Explicando melhor, o dano a que se refere segunda parte do artigo 26 da Medida Provisria traduz-se no descumprimento de restries legais livre iniciativa: [...] explorao econmica [...] em desacordo com as disposies desta Medida Provisria. No se trata, propriamente, de um dano relativo a uma destruio material.
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O dano que se busca identificar traduz-se em ofensa ao interesse pblico ou da coletividade em ver respeitados os limites da atividade individual de empreender. Portanto, na ponderao entre o que foi desrespeitado e o sacrifcio ao patrimnio privado que ser determinada a razoabilidade do artigo 26 da Medida Provisria. Trata-se a uma ponderao entre princpios constitucionais, imprescindvel determinao do dano. A percia realizada para determinar a ofensa ao artigo 26 uma avaliao sobre infrao a valores jurdicos constitucionalmente tutelados.
O moderno Estado de Direito prescreve a reserva legal para as restries s liberdades individuais. Porm, a vinculao da produo normativa deve ser compreendida mais atentamente em reserva da lei proporcional. Com a reserva da lei so repelidas as aes administrativas que atinjam direitos fundamentais sem fundamento legal, com a reserva da lei proporcional so repelidas as leis e aes administrativas que atinjam desproporcionalmente os direitos fundamentais. (DERANI, 2008, p. 1.666) Essa mesma exigncia ao legislativo aplica-se prtica do poder executivo, em que a razoabilidade ou a proporcionalidade traduz-se na ponderao das decises polticas, visando a implementar o mximo dos princpios e direitos fundamentais sem desrespeitar os fundamentos da Repblica e as garantias fundamentais do ser humano. Somente com a identificao das condutas infringidas ser possvel determinar a razoabilidade do montante, para defender ou combater sua aplicao. Pois, o razovel ou proporcional, situa-se na avaliao comparativa entre conduta realizada e extenso do direito fundamental ofendido.
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9 A Destinao do Produto da Indenizao Exigida para os Fundos Pblicos Determinados pelo Artigo 33 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001
o texto do artigo 33:
A parcela dos lucros e dos royalties devidos Unio, resultantes da explorao econmica de processo ou produto desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico, bem como o valor das multas e indenizaes de que trata esta Medida Provisria sero destinados ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n. 7.797, de 10 de julho de 1989, ao Fundo Naval, criado pelo Decreto n. 20.923, de 8 de janeiro de 1932, e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, criado pelo Decreto-Lei n. 719, de 31 de julho de 1969, e restabelecido pela Lei n. 8.172, de 18 de janeiro de 1991, na forma do regulamento. (BRASIL, 2001, art. 33)
O que conduz responsabilizao do sujeito econmico e a consequente indenizao prevista no uma leso material ocorrida na rea de acesso ao recurso gentico. A leso ser a mesma, caso o acesso ocorra em rea da Unio ou privada. No se trata de ofensa a patrimnio material do proprietrio da rea em que ocorreu acesso. O bem jurdico lesado o acesso a um conhecimento gentico existente em uma determinada espcie vegetal, animal, fngica ou bacteriana pertencente ao territrio brasileiro, cuja titularidade pblica. Pois, existe uma diferena entre titularidade da espcie colhida, ou da rea onde ocorreu o acesso, e a informao gentica, nela contida. Esse bem jurdico, embora inserido em um objeto tangvel (vegetal, animal, fngico, microbiano) localizado em um determinado territrio, tem natureza imaterial e um patrimnio pblico, como reconhece textualmente a Conveno
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sobre Diversidade Biolgica, norma internacional internalizada pelo Direito brasileiro:

Art. 3 Os Estados, em conformidade com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de Direito internacional, tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas polticas ambientais, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdio ou controle no causem dano ao meio ambiente de outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico.
Ampara este raciocnio o texto do artigo 2 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001, que explicita o poder de gesto sobre o patrimnio gentico:
Art.2oO acesso ao patrimnio gentico existente no Pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e ter o seu uso, comercializao e aproveitamento para quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e nas condies estabelecidos nesta Medida Provisria e no seu regulamento.
Ampara a identificao de que so diferentes o bem material (espcie vegetal) e o bem imaterial (conhecimento gentico) a leitura do artigo 16 da Medida Provisria:
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Ademais, conhecimento gentico integra o [...] meio ambiente ecologicamente equilibrado [...], bem de uso comum do povo, tratado constitucionalmente, conforme se depreende da leitura do art. 225, 1, III:
Art.16O acesso a componente do patrimnio gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se- mediante a coleta de amostra e de informao, respectivamente, e somente ser autorizado a instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, mediante prvia autorizao, na forma desta Medida Provisria.
Tambm, para amparar melhor a deduo de que se tratam de dois bens (a espcie vegetal e a informao gentica), importante observar o exerccio do poder pblico sobre rea privada quando se trata de acesso a conhecimento gentico, e no meramente colheita de espcies vegetais:
Art.17Em caso de relevante interesse pblico, assim caracterizado pelo Conselho de Gesto, o ingresso em rea pblica ou privada para acesso a amostra de componente do patrimnio gentico dispensar anuncia prvia dos seus titulares, garantido a estes o disposto nos artigos 24 e 25 desta Medida Provisria.
Portanto, o no reconhecimento da natureza pblica do bem acessado (informao gentica) provoca uma interpretao equivocada sobre a destinao constitucional do produto da indenizao. Conforme j foi dito, o desrespeito s condies legais para apropriao privada de um patrimnio pblico que enseja a indenizao, isto , uma ofensa a direito coletivo. No se trata de dano material a um patrimnio material de titularidade de A ou B. Com essa compreenso, no h de se falar em inconstitucionalidade da destinao do produto da indenizao para os fundos que legalmente foram constitudos para receber os produtos de indenizao por ofensa a patrimnio pblico.
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Sublinho que esta opinio restringe-se ao acesso ao recurso gentico apenas, no ao conhecimento tradicional associado, posto que este merece uma ateno mais especfica, porque reconhecido pela Medida Provisria como de titularidade de seu detentor.
10 A Aplicao do Artigo 26 da Medida Provisria n. 2.186/2001

O artigo 26 diz que
Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ... A explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria, sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou no por propriedade intelectual, sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis.
A referida norma prev que, quando a ao [...] explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado [...] for realizada em desacordo com as disposies da Medida Provisria, trar como consequncia para seu autor uma obrigao de indenizar que ser no mnimo vinte por cento do faturamento bruto obtido. Trs so os momentos dessa regra: 1. prescrio de ao; 2. vinculao desta ao s normas da Medida Provisria for realizada em desacordo com as disposies da Medida Provisria; e
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3. previso de valor mnimo de indenizao caso ocorra comprovao de que a ao descrita no respeitou as normas da Medida Provisria (sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, vinte por cento do[...]). A edio da Medida Provisria trouxe modificaes nas relaes privadas e do setor privado com o setor pblico, no que tange a apropriao de recursos genticos e sua utilizao em pesquisa e uso comercial. Essas modificaes devem-se matriz constitucional5 bem como incorporao da Conveno sobre Diversidade Biolgica ao ordenamento jurdico brasileiro.
A extenso destas mudanas depende do grau de preciso das prescries normativas. A Medida Provisria tem fora de lei e, portanto, cria novas situaes de fato, que devem ser cumpridas na medida da clareza e objetividade de seus preceitos. A norma legal deve ser cumprida, porm, quando se trata de normas restritivas de direito, no podem ser aplicadas por extenso, ou analogia e nelas s incidem os casos expressamente e taxativamente indicados. O artigo 26 prescreve uma conduta geral relacionada com o objeto da Medida Provisria que o de:
[...] regular bens, os direitos e as obrigaes relativos: I-ao acesso a componente do patrimnio gentico existente no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco;
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico; II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. 136
IIao acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, relevante conservao da diversidade biolgica, integridade do patrimnio gentico do Pas e utilizao de seus componentes; III repartio justa e eqitativa dos benefcios derivados da explorao de componente do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado; e IV ao acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para a conservao e a utilizao da diversidade biolgica.
Para que o preceito do artigo 26 produza efeitos, necessrio que seu sentido em relao s condutas de fato seja lgico completo. O contedo deste artigo deve estar bem claro, para que a conduta descumpridora do preceito seja detectada e a aplicao da responsabilidade seja requerida de maneira objetiva e especfica em relao ao agente e sua conduta. Alm da validade formal, existe um campo de validade objetivo (material) da norma, sem o qual ela tambm no tem condies de ser aplicada. Isto , sem que haja uma disposio clara e ntida da obrigao (direito positivo), a obrigao no tem cogncia. Kelsen j reforava este argumento ao afirmar que, [...] embora validade e efetividade sejam totalmente distintas entre si, existe uma relao essencial entre ambas. Efetividade decorrncia da validade, todavia, se a norma isolada ou a totalidade da ordem normativa perder sua validade, deixa de ter efetividade.
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Constatando que a referida conduta descrita no artigo 26 infrinja as normas relativas aos bens, direitos e obrigaes previstos na Medida Provisria, sobrevm a responsabilidade do agente para adequar-se s normas expressas na Medida Provisria n. 2.186/2001, arcando com uma cominao indenizatria, pelo fato de no ter obedecido aos mandamentos que limitam e reestruturam seus direitos.
Para que o artigo 26 ganhe sua eficcia plena necessrio que haja a existncia de normas de condutas claras, a fim de que fique evidente a ofensa s normas restritivas de direito. Para uma lei ser obrigatria no basta sua mera existncia na forma de prescrio seguida de sano. A prescrio deve estar plenamente relacionada com o fato a que se refere, de maneira clara e objetiva, para que a legalidade no seja um abuso de poder. Assim, se a prpria lei determinar a sua regulamentao, ou esta for necessria, apesar de no determinada expressamente pela lei, o incio da vigncia desta depender da publicao do respectivo regulamento, razo pela qual o legislador frequentemente estabelece, na lei, um prazo para a elaborao e promulgao destas normas jurdicas secundrias. Poderia pensar-se que existe uma lacuna s quando e sempre que a lei no contenha regra alguma para uma determinada configurao no caso, quando, portanto, se mantm em silncio. Mas existe tambm um silncio eloquente da lei. [...], quando deixa para o executivo central, por meio de decreto, ou para o rgo administrativo, por meio de resolues, determinar casos e os modos de aplicao da lei (LARENZ, 1997, p. 525). Esse espao deixado para o regulamento no uma lacuna, mas um silncio que reclama uma ao diligente do poder pblico. Esta responsabilidade decorrente do espao deixado pela lei, se no cumprida pela administrao no pode trazer como consequncia o apenamento do sujeito privado que deve observncia lei e seus desdobramentos procedimentais. As Normas Jurdicas so imperativas, proibitivas, permissivas e punitivas, sintetiza Carlos Maximiliano. (1995, p. 218).
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Quando se est diante da norma, sempre haver a necessidade de identificao de qual o sujeito destinatrio. A esse sujeito S, quando ele assume um determinado comportamento C descrito na norma, deve ser infligido um ato coercitivo como sano. O comportamento contrrio ao mandamento legal deve trazer como consequncia uma sano. Sem haver um comando de ao, haver norma jurdica, porm elas traro outros efeitos. Por exemplo, os princpios ou diretrizes devem [...] ser usadas de modo a auxiliar o esclarecimento do contedo de regras e, para alm disso, fornecer critrios decisrios em questes relativamente s quais as regras no contm qualquer resposta. Segundo Larenz, a essa categoria de normas jurdica sem sanes pertencem, sobretudo, s normas legais e s normas no escritas relativas interpretao das leis e dos negcios jurdicos.
Requerem regularmente uma ponderao de diversas circunstncias, no permitem, portanto, uma simples subsuno. Entre os diversos critrios de interpretao no subsistiria qualquer hierarquizao rgida; frequentemente, seria aqui decisiva a valorao do juiz. (LARENZ, 1997, p. 240)
No necessariamente uma norma preencher todos os requisitos fticos em um nico artigo. possvel que no decorrer do texto legal artigos se completem at formarem uma conduta especfica proibida ou permitida. Artigos tambm podero disciplinar os meios pelos quais devem operar as condutas quando elas dependem do concurso de rgos pblicos. Quando a mesma situao de fato abarcada por vrias proposies normativas, previstas em artigos e pargrafos de uma lei, fala-se, ento, de uma confluncia ou concurso de proposies jurdicas. Como complementares ou coincidentes, as proposies jurdicas de uma lei mantm a sua validade e auxiliam a efetividade da
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norma no mundo da vida, uma vez, que acrescentam os detalhes necessrios para melhor conduzir o sujeito destinatrio. Todavia, se as consequncias jurdicas das proposies distintas se excluem reciprocamente, s uma das proposies jurdicas que pode conseguir aplicao. Pois que no teria sentido que a ordem jurdica quisesse prescrever ao mesmo tempo A e no A. Portanto, tem que se decidir em tais casos qual das proposies jurdicas prevalece sobre a outra. Este conflito s se estabelece em normas de mesmo nvel hierrquico.
Se uma das normas jurdicas anterior no tempo outra, a mais antiga cede mais recente, uma vez que deve aceitar que o legislador, ao estabelecer uma nova norma, quis abolir uma regra mais antiga em contrrio. Mas, se as proposies jurdicas que entre si concorrem se acham na mesma lei; so necessrios outros critrios para se decidir se h de aplicar uma de par com a outra, ou se apenas uma, e qual delas ento prevalece. (LARENZ,
1997, p. 373)
As normas da Medida Provisria n. 2.186/2001 disciplinam relaes privadas e relaes da administrao pblica com o setor privado. Tanto uma como outra relao traz o objeto patrimnio gentico, que um bem de toda coletividade, mas gerido pelo Estado segundo a interpretao dada ao artigo 225 e CDB, artigo 3 (dispe sobre o direito soberano dos Estados de explorarem seus prprios recursos). As normas estabelecidas na Medida Provisria n. 2.186/2001 que dispem sobre procedimentos a serem adotados pelo setor privado que pretende dar uso econmico apropriao do patrimnio gentico so genricas e requerem regulamentao. Todavia, nenhuma delas chega a entrar em conflito uma com a outra, talvez a generalidade de seu texto seja um motivo para isto. As normas infralegais que, por seu texto,
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no especifiquem as condutas estatudas pela Medida Provisria ou contrarie os lineamentos procedimentais ali presente, no devem produzir efeitos jurdicos, pois uma norma infralegal no tem a capacidade de modificar uma norma superior. Nem mesmo acordos e transaes entre sujeitos podem modificar as aes estabelecidas para os sujeitos, posto que as normas da Medida Provisria n. 2.186/01 uma norma de ordem pblica e no permite derrogao entre partes. Segundo Carlos Maximiliano, consideram-se de ordem pblica, as disposies que se enquadram nos domnios do Direito Pblico; entram, portanto, naquela categoria as constitucionais, as administrativas, as penais, as processuais, as de polcia e segurana e as de organizao judiciria (MAXIMILIANO, 1995, p. 217). Tambm so de ordem pblica as normas de Direito Privado: aquelas em que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral. Desse modo, as relaes contratuais que so desenvolvidas dentro do objeto da Medida Provisria, pelos efeitos sociais e o carter geral que aportam, devem se submeter ao interesse da coletividade e no podem ser estabelecidas diferentemente ou contrariamente a disposio legal e seu regulamento competente. Em concluso, o artigo 26 , assim como toda a Medida Provisria, obriga na medida da clareza e objetividade de suas normas de conduta para o sujeito destinatrio. As normas que expressamente ou tacitamente requerem regulamentao, no tem validade material, ou em outras palavras, possuem eficcia condicionada ao regulamento competente. Neste espao obrigacional no dado ao setor privado disciplinar aleatoriamente normas divergentes disposio legal, por se tratarem de normas de ordem pblica. A continuidade das aes privadas no campo objeto da Medida Provisria n. 2.186/2001
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que no foram legalmente regulamentadas no significa descumprimento legal, nem tampouco, derrogao privada da norma, mas, simplesmente continuidade de uma atividade lcita, no perodo que aguarda a validade objetiva da norma publicada e que deve ter as obrigaes detalhadas e as sanes especificadas. A leitura do artigo 26, portanto, aplicvel na medida das regulamentaes existentes para a ao a que visa a impor indenizao. No se sujeita sano prevista pelo referido artigo a conduta no especificamente proibida pelo texto legal e/ou no devidamente regulamentada pelo texto infralegal competente.
11 Distino Entre Lei e Regulamento

A Medida Provisria para ter eficcia plena necessitou de uma srie de regulamentos, expressos na forma de decretos, resolues e instrues normativas. De um modo geral, os regulamentos so regras jurdicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes organizao e ao do Estado, como poder pblico. Eles so emanados pelo poder executivo, mediante decreto. Classificam-se em regulamentos executivos, ou de execuo, em autorizados ou delegados, e em independentes ou autnomos. O regulamento uma disposio da administrao pblica segundo a competncia que lhe outorgada por lei. Os regulamentos contingentes so os que o legislativo delega ao Executivo as operaes de acertar a existncia de fatos e condies para a aplicao da lei, os pormenores necessrios para que as suas normas possam efetivar-se. Ela encontra corpo nas atividades estatais de controle. A lei da habilitao fixa os princpios gerais da ingerncia governamental e entrega ao executivo o encargo de determinar e verificar os fatos e
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as condies que os princpios legais devem ter aplicao. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 351) O regulamento no rege relaes jurdicas entre particulares, mas do Estado poder com terceiros, sejam servidores pblicos, sejam particulares. Os regulamentos ho de ter por contedo regras orgnicas e processuais destinadas a por em execuo os princpios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implcitos, dentro da rbita por ela circunscrita, isto , as diretrizes, em pormenor, por ela determinada. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 354) Formalmente, o regulamento subordina-se lei, pois nela se apoia como texto anterior, para a sua execuo, seja quanto a sua aplicao, seja quanto efetivao das diretrizes por ela traadas na habilitao legislativa. Sujeita-se, ento, o regulamento lei, como regra jurdica normativa superior, colocada acima dele, que rege as suas atividade, e ser por ele inatingvel, pois no pode se opor a ela. A lei anula todas as anteriores, e no pode ser modificada seno por ela mesma. fonte primria do direito, ao passo que o regulamento fonte secundria, interior. Por isso, ainda quando tem o mesmo contedo, se diferenciam pela diversidade dos seus efeitos. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 357) A Administrao Pblica produz regulamentos internos e instrues prprias para a orientao de seus funcionrios. So instrues normativas, orientaes tcnicas e deliberaes de modo geral. Seus efeitos no ultrapassam o setor de onde provm e obrigam to somente os servidores do setor administrativo. Isto ocorre com a Deliberao n. 194 do CGEN, de 31 de maio de 2007.
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Esse regulamento trata da posio do CGEN perante as solicitaes de acesso e remessa de patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado, referentes a projetos j iniciados ou concludos. Informando a seus agentes que devem observar o cumprimento dos requisitos legais institudos pela Medida Provisria n. 2.186, de 23 de agosto de 2001, e do Decreto n. 3.945, de 28 de setembro de 2001, ou justificarem a impossibilidade de faz-lo. V-se que os limites do efeito desta deliberao circunscrevem-se s aes dos servidores do rgo, que, por sua vez esto limitadas pelos limites e obrigaes legais e o consequente regulamento executivo j institudo. O regulamento tem limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, e a legislao em geral, e as fontes subsidirias a que ela se reporta. Assim, no cria, nem modifica e sequer extingue os direitos e as obrigaes, seno nos termos da lei, isso porque o inovar originariamente na ordem jurdica consiste em matria reservada lei. Igualmente, no adia a execuo da lei, e menos ainda a suspende, salvo disposio expressa dela, ante o alcance irrecusvel da lei para ele. Afinal, no pode ser emanado seno conforme a lei, em virtude da proeminncia desta sobre ele. (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 360) A razo da existncia dos decretos e regulamentos est na necessidade de aproximar da aplicao prtica, com prescries particularizadas, as mximas gerais estabelecidas em forma de lei, que representa, por conseguinte, o limite da validade dos decretos e regulamentos, os quais devero ser secundum legem, ou ainda, praeter legem mas no de tal modo praeter que se tornem contra legem. O critrio para esta apreciao da validade de decretos e regulamentos pode ser assim fixado: ambos devero
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conter restries s faculdades arbitrrias pela lei reconhecidas ao governo para serem utilizadas em execuo dela. A lei abandona, com efeito, certa margem de livre atuao aos rgos executivos. Determinar quando e como estes rgos devero exercer concretamente a sua atividade executiva eis a funo prpria dos decretos e regulamentos. Se ultrapassam essa fronteira natural, ou deixam de ser conformes lei, so, portanto, nulos. Compete ento aos rgos judicirios declararem a nulidade e recusarem a sua aplicao. Somente a conduta prevista em lei e especificada por ela ou por seus regulamentos exigvel. Uma vez exigvel, seu no cumprimento acarreta infrao jurdica que leva responsabilizao do infrator. A responsabilidade no campo civil pode apresentar duas consequncias possveis: a reparao e a indenizao. O artigo 26 prev a indenizao, estipulando antes da resoluo do contencioso o valor mnimo desta consequncia. Para aplicao deste artigo necessrio como j extensamente apresentado que a conduta seja prevista e especificada na lei e seus regulamentos, sem o que sua eficcia contida regulamentao. Cumprida esta exigncia formal de previso pelo ordenamento jurdico, poder o sujeito da infrao vir a ser responsabilizado pela parte ofendida. Tratando-se de norma de ordem pblica em matria ambiental, o sujeito lesado pela ofensa normativa a sociedade como um todo, e o legitimado a reclamar a indenizao o Poder Pblico, na pessoa do Ministrio Pblico e os demais legitimados pela Lei de Responsabilidade Civil por danos causados ao meio ambiente, Lei n. 7.347/85.
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Constatando-se, portanto, a leso ao direito presente na Medida Provisria e nela e nos regulamentos especificados, deve-se recorrer ao judicirio os legitimados a clamar pela parte ofendida, que, no caso toda a sociedade. Por esse meio processual, o legitimado poder reclamar a indenizao, instaurando-se o devido processo legal, dando-se oportunidade ao ofensor e ofendido exporem suas razes e definir-se o montante da indenizao proporcionalmente leso avaliada diante do judicirio.
Melhor exemplo nos oferecido pelo recente Decreto n. 6.159, de 17 de julho de 2007. Dispe essa norma, seis anos aps a edio da Medida Provisria que:
Art. 1 4o Nos casos de autorizao de acesso ao patrimnio gentico para bioprospeco, a apresentao de Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e Repartio de Benefcios pode ser postergada pelo Conselho de Gesto, desde que o interessado declare no existir perspectiva de uso comercial e o anuente preveja, no Termo de Anuncia Prvia, momento diverso para a formalizao do contrato. 5o Na hiptese prevista no 4o, a formalizao do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios sempre dever anteceder o desenvolvimento tecnolgico e o depsito do pedido de patentes. 6o Na hiptese prevista no 4o, em caso de remessa de componente do patrimnio gentico ao exterior, dever ser firmado Termo de Transferncia de Material contendo compromisso expresso da instituio destinatria de no ceder a terceiros o componente do patrimnio gentico, iniciar atividade de desenvolvimento tecnolgico ou depositar pedido de patente, sem a prvia assinatura do contrato e correspondente autorizao do Conselho de Gesto, quando for o caso. (BRASIL, 2007, art. 1)
Essa a primeira regulamentao direta pelo poder executivo central do procedimento de apresentao de Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e Repartio de Benefcios. Antes disto, havia a previso genrica da necessidade
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de celebrao do CURB e uma regulamentao pelo CGEN do momento de apresentao deste contrato, bastante discutvel em termos formais como materiais. Dada essa previso regulamentar, passa a ter eficcia plena a norma da Medida Provisria que impe a obrigao de celebrao de CURB para bioprospeco e desenvolvimento tecnolgico. De fato, a competncia regulamentar do CGEN no inclui a definio do momento de apresentao do CURB que j foi previamente anunciado na Medida Provisria no artigo 16, 4.
Quando houver perspectiva de uso comercial, o acesso amostra de componente do patrimnio gentico, em condies in situ, e ao conhecimento tradicional associado s poder ocorrer aps assinatura de Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios. Volume VI Estudos sobre Acesso aos Recursos Genticos ...
Respeitando esse tempo dado pela Medida Provisria, sobrevm o referido decreto, e especifica o procedimento do interessado junto ao rgo da administrao direta, o CGEN.
12 A Resoluo 35 O Estado da Arte

O CGEN que o Conselho responsvel pela Gesto do Patrimnio Gentico no Brasil, desde sua criao sempre teve dificuldades na aplicao dos artigos 26 e 34, uma prova disso foi deciso tomada na 52 reunio do Conselho de agosto de 2007 que sobrestou todos os processos de pedidos de acessos feitos por sujeitos que se enquadravam na aplicao destes artigos, ou seja, aqueles que estavam pedindo autorizao de acesso no Conselho, mas j realizavam a atividade seja iniciada antes ou depois da Medida Provisria sem a autorizao, e, portanto
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necessitavam de um procedimento especfico para se regularizar e estavam sujeitos a aplicao de penalidades e indenizao. O rgo no se julga competente e no encontra o respaldo legal para regularizar e penalizar atividades desenvolvidas em desacordo com a Medida Provisria (artigo 34 e 26 respectivamente), pois esses artigos necessitam de regulamentao para serem aplicados. Nesse cenrio, o Conselho encaminhou todos os processos suspensos para o IBAMA para que este com seu poder de polcia aplicasse o que prev o Decreto n. 5.459, de 2005 que trata das sanes administrativas para as atividades lesivas ao patrimnio gentico e conhecimento tradicional associado. O IBAMA autuou mais de 100 empresas e instituies cientficas que estavam irregulares. O CGEN, durante esses anos, tentou insistentemente fazer com que a Casa Civil editasse um decreto regulamentador para estes dispositivos, diversas minutas foram feitas mas no prosperaram. Com esse panorama instvel que engessa sua atuao o Conselho deliberou pela edio de uma Resoluo que discipline sua atuao perante os pedidos de acesso decorrente de atividades irregulares, regulamentando assim em partes a aplicao dos artigos 26 e 34. No dia 23 de maio de 2011, o CGEN publicou no Dirio Oficial da Unio a Resoluo n. 35 que trata da regularizao de atividades de acesso ao patrimnio gentico e/ou ao conhecimento tradicional associado e sua explorao econmica, realizadas em desacordo com a Medida Provisria n. 2.18616/2001, o regulamento cria um procedimento especfico para os processos de regularizao.
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A data base considerada pela Resoluo de 30 de junho de 2000, dia da primeira edio da Medida Provisria, ou seja, os acessos comeados e encerrados antes desta data no tem obrigao legal de regularizao. Vale uma reflexo que nesta data era impossvel regularizar as atividades, uma vez que o Conselho de Gesto e seus procedimentos ainda no existiam. As exigncias da resoluo so praticamente as mesmas da Medida Provisria. O pedido de regularizao deve apresentar: as comprovaes de que a Instituio: a) constituiu-se sob as leis brasileiras; b) exerce atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins; assim como tambm que possui qualificao tcnica e estrutura disponvel para o desempenho de atividades de acesso e remessa de amostra de componente do patrimnio gentico ou de acesso ao conhecimento tradicional associado, quando for o caso; Deve ser apresentado ainda um projeto de pesquisa, quando ainda em execuo, ou um relatrio da pesquisa, quando encerrado, que descreva a atividade de acesso realizada, a Resoluo apresenta diretrizes para
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Ficam disciplinados na Resoluo: os acessos a componentes do patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional associado, para fins de pesquisa cientfica, bioprospeco ou desenvolvimento tecnolgico, sem autorizao legal; os acessos a componente do patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional associado e a explorao econmica de produto ou processo resultante desse acesso, sem autorizao legal; ou diversamente daquele que realizou o acesso, a explorao econmica de produto ou processo oriundo de acesso a componente do patrimnio gentico e/ ou conhecimento tradicional associado, sem anuncia do Poder Pblico ao Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (CURB).
elaborao do projeto e relatrio de pesquisa em seus artigos 4 e 5, respectivamente. Alm disso, na regularizao tambm se exige apresentao da anuncia prvia: a) do rgo competente, quando se tratar de espcie de endemismo estrito ou ameaada de extino; b) da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, se a amostra tiver sido obtida em terra indgena; c) do rgo competente, se amostra tiver sido obtida em rea protegida; d) do titular de rea privada onde a amostra tiver sido obtida; e) do Conselho de Defesa Nacional, se a amostra tiver sido obtida em rea indispensvel segurana nacional; f) da autoridade martima, se a amostra tiver sido obtida em guas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva; g) da instituio mantenedora da coleo ex situ, quando for o caso. Nota-se que aqui, em decorrncia de texto errneo da Medida Provisria, tambm ficam excludas da anuncia prvia para acessos ao patrimnio gentico s comunidades locais, sujeitas a interpretao extensiva da norma. A Resoluo determina a anuncia das comunidades indgenas e locais envolvidas apenas para os acessos ao conhecimento tradicional associado. Determina a necessidade de indicao do destino das amostras de componentes do patrimnio gentico ou das informaes relativas ao conhecimento tradicional associado, assim como o depsito de subamostra para Instituio Fiel Depositria. E, por fim, a Resoluo para regularizao exige a apresentao de Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios devidamente assinado pelas partes, quando se tratar de acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado com potencial de uso
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econmico, referente explorao econmica ocorrida a partir de 30 de junho de 2000. Pode-se dispensar a anuncia do titular da rea privada caso o requerente apresente o CURB devidamente firmado. A Resoluo tambm autoriza a dispensa das demais anuncias prvias, desde que ouvidos os rgos competentes sobre a regularizao do acesso realizado. Os processos de regularizao pendentes j protocolados devero ser complementados pelas disposies da Resoluo e analisados mediante a ordem cronolgica de entrada.
A regularizao de que trata a norma, ocorrer sem prejuzo da apurao pelas autoridades competentes das responsabilidades civil, penal e administrativa, nos casos de acesso ao patrimnio gentico e/ou ao conhecimento tradicional associado em desacordo com as normas vigentes. Nos casos de que trata a Resoluo, envolvendo a explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente de patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, em desacordo com as normas vigentes, o Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico comunicar ao rgo da Advocacia-Geral da Unio-AGU para conhecimento e providncias. Esta com certeza a disposio mais incerta da Resoluo, com isso est querendo remeter a anlise da aplicao da indenizao prevista no artigo 26, a Advocacia Geral da Unio, isso conforme mencionado, pode gerar uma maior insegurana jurdica, pois as condutas descumpridoras, os sujeitos a serem penalizados e o montante da indenizao devem ser regulados por meio de uma norma especfica, conforme embasamento apontado, de preferncia por meio de um decreto; e no esto sujeitos anlise caso a caso por intermdio da Advocacia Geral da Unio.
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Pode-se observar que, a resoluo no regulamenta a questo da aplicao da indenizao prevista no artigo 26, o que seria questionvel, quanto seu alcance como norma regulamentadora, mas imprescindvel para a efetividade do processo de regularizao, ela apenas passa adiante o problema para a AGU analisar. Imaginem a situao das empresas que tem passivos para regularizar diante desta disposio incerta da Resoluo a respeito da aplicao de uma indenizao voluptuosa (artigo 26 da Medida Provisria), que pode at inviabilizar o desenvolvimento da atividade, desta forma muitos preferem ficar na ilegalidade contribuindo assim para biopirataria e perda de receitas para o Pas.
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CAPTULO VI
O PROTOCOLO DE NAGOYA SOBRE ACESSO E REPARTIO DE BENEFCIOS (ABS)

As Convenes, nos moldes da CDB, estabelecem apenas princpios e regras gerais, no tm prazos nem obrigaes especficas, cabendo a sua complementao ser feita por meio da implementao de legislaes internas nos Estados e tambm por meio da adoo de Protocolos adicionais.
Para complementar o que prev a CDB em relao ao acesso aos recursos genticos e repartio de benefcios durante a COP 10 (Dcima Reunio das Partes), em 29 de outubro de 2010, foi adotado em Nagoya, no Japo, o Protocolo de Nagoya sobre acesso e repartio de benefcios (Access and Benefice Sharing ABS), pode-se considerar que esse instrumento impulsiona notadamente a aplicao do terceiro objetivo da CDB, que a repartio justa e equitativa dos benefcios decorrentes da utilizao dos recursos gentico. Est aberto para assinaturas somente para as Partes da Conveno, na sede das Naes Unidas em Nova York, no perodo de 2 de fevereiro de 2011 at 1 de fevereiro de 2012. Entrar em vigor aps 90 dias contatos da entrega do 50 instrumento de ratificao, adeso ou aprovao pelas Partes. Desde a entrada em vigor da CDB, o tema ABS vem sendo constantemente fruto de discusses durante as Reunies das Partes. Diversas decises das Partes foram importantes para o avano das negociaes at a adoo de Nagoya, podemos destacar as seguintes: COP 2 deciso 11, COP 2 12, COP 3 15, COP 4 8, COP 5 26, COP 6 24 (diretrizes de Bonn so diretrizes para as Partes criarem suas legislaes internas de
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acesso e repartio de benefcios), COP 7 19, COP 8 4, COP 9 8, COP 10 1 (adoo do Protocolo de Nagoya)1 A Conveno Quadro sobre Diversidade Biolgica o instrumento que cristalizou no mundo do Direito Internacional o Acesso regulamentado aos Recursos Genticos e Repartio de Benefcios (ABS) e o Protocolo de Nagoya foi criado para implementar e complementar as disposies da CDB sobre este tema. O objetivo principal do Protocolo de Nagoya a participao justa e equitativa nos benefcios decorrentes da utilizao dos recursos genticos, inclusive por meio do acesso regulamentado aos recursos genticos e a transferncia apropriada de tecnologias pertinentes tendo em conta todos os direitos sobre estes recursos e tecnologias, por meio do financiamento apropriado contribuindo para a conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes. Aqui, conseguimos visualizar que a implementao do terceiro objetivo da CDB por meio do Protocolo de Nagoya consequentemente se desdobra na manuteno dos seus outros dois objetivos. Pois, acredita-se que, ao promover o uso dos recursos genticos e conhecimentos tradicionais associados e fortalecer as oportunidades para repartir de maneira justa e equitativa os benefcios que se derivem de seu uso, o Protocolo est gerando incentivos para conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel dos seus componentes e aumentando assim a contribuio da biodiversidade para o desenvolvimento sustentvel e bem-estar humano. Em suas afirmaes o Protocolo reconhece o valor econmico da diversidade biolgica e seus ecossistemas, a repartio de benefcios pela utilizao dos recursos genticos
1
Todas esto disponveis em <www.cdb.int>. 156
considerada como a grande aliada para conservao da biodiversidade e utilizao sustentvel de seus componentes. O Protocolo se aplica aos recursos genticos no mbito do artigo 15 (acesso) da CDB e aos benefcios que se derivem da utilizao destes recursos. E tambm aos conhecimentos tradicionais associados aos recursos genticos compreendidos no mbito do Convnio (artigo 8, j) e aos benefcios da utilizao destes conhecimentos. Tomando nota da relao entre os recursos genticos seus conhecimentos tradicionais associados, e as comunidades indgenas ou locais que os detm, o Protocolo de Nagoya reconhece a importncia da manuteno dessa rica herana cultural para conservao da diversidade biolgica, da sua utilizao sustentvel e dos prprios meios de vida tradicionais dessas comunidades.
1 Repartio de Benefcios
O Protocolo de Nagoya, em conformidade com o artigo 15, pargrafos 3 e 7 da CDB
[...] os benefcios que se derivam da utilizao dos recursos genticos e seus conhecimentos tradicionais associados e as aplicaes comerciais subsequentes devem ser compartilhadas de maneira justa e equitativa com a parte que aporta estes recursos, seja o pais de origem destes recursos ou alguma parte que os tenha adquirido de acordo com a CDB, mediante o estabelecimento das condies mutuamente acordadas. (PROTOCOLO DE NAGOYA, 2010, art. 15)
Reconhecendo o vnculo entre o acesso aos recursos genticos e a repartio de benefcios, a importncia da segurana jurdica nestas relaes e a importncia em fomentar a equidade e a justia das condies mutuamente acordadas,
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o Protocolo proporciona uma base slida tanto para os provedores quanto para os usurios dos recursos genticos, pois traz uma serie de obrigaes concretas que cada Parte dever assumir para assegurar o cumprimento da sua legislao interna e dos seus requisitos regulamentares para acesso aos recursos genticos e conhecimentos tradicionais associados, assim como o cumprimento das condies mutuamente acordadas, visando garantia da repartio de benefcios. Portanto, para que a repartio de benefcios seja eficaz a Parte deve se estruturar para garantir que o acesso seja regulamentado mediante o consentimento prvio fundamentado e as condies mutuamente acordadas, com medidas legais, administrativas e polticas. O Protocolo traz anexa uma lista exemplificativa dos benefcios monetrios ou no monetrios que podem ser repartidos e devem constar nas condies mutuamente acordadas: Monetrios: taxas de acesso ou taxa por amostra coletada ou adquirida de outro modo; pagamentos antecipados; pagamentos por etapas; pagamentos por royalties; taxas de licena em caso de comercializao; taxas especiais por pagar fundos fiducirios que apoiem a conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica; salrios e condies preferenciais se foram mutuamente combinados; financiamento de pesquisa; empresa conjuntas; propriedade conjunta dos direitos de propriedade intelectual;
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2 Acesso aos Recursos Genticos

Reconhecendo o exerccio dos direitos soberanos sobre seus recursos naturais por parte dos Estados o Protocolo determina que as Partes devem regular o acesso aos recursos genticos em seu territrio. O Protocolo afirma que os acessos somente podero ser realizados se autorizados pela autoridade nacional competente e aps o Consentimento Prvio Fundamentado da parte que
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no monetrios: intercmbio de resultados de pesquisas e desenvolvimento; colaborao cooperao e contribuio em programas de pesquisa e desenvolvimento cientfico, particularmente as atividades de investigao biotecnolgica, se possvel na parte que aporta os recursos genticos; colaborao, cooperao e contribuio em capacitao; transferncia ao provedor dos recursos genticos dos conhecimentos e tecnologias em termos justos e mais favorveis, inclusive combinados em particular, conhecimentos que faam uso dos recursos genticos includa a biotecnologia ou que so pertinentes com a conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica; fortalecimento das capacidades para transferncia de tecnologia; criao de capacidade institucional; e acesso informao cientfica para conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica incluindo inventrios biolgicos e estudos taxonmicos.
aporta estes recursos, que pode ser o pas de origem desses recursos ou uma parte que tenha adquirido os recursos genticos em conformidade com o que dispe o Convnio, que so os casos de colees ex situ. As Partes devem tomar medidas para assegurar que antes do acesso os interessados obtenham o Consentimento Prvio Fundamentado, com a participao e aprovao das comunidades indgenas ou locais quando elas tiverem os direitos outorgados sobre tais recursos.
Essa regulao se d por meio da criao de legislao e mecanismos para controlar o acesso e garantir que este seja feito somente mediante uma autorizao por escrito e aps o Consentimento Prvio Fundamentado da parte provedora dos recursos, mediante condies mutuamente acordadas, que se expressam no Contrato de Utilizao de Recurso Gentico. Para esse fim, o Protocolo determina que as Partes devem adotar medidas para: proporcionar segurana jurdica, clareza e transparncia em sua legislao e nos requisitos regulamentadores de acesso e repartio de benefcios; estabelecer normas e procedimentos justos e no arbitrrios sobre acesso aos recursos genticos; disponibilizar as informaes de como solicitar o consentimento prvio fundamentado; conceder uma deciso por escrito, que seja clara e transparente, emitida autoridade nacional competente, de maneira eficiente compatvel com os custos do mercado e dentro de um prazo razovel; disponibilizar que no momento do acesso uma permisso ou seu equivalente como prova da deciso de se conceder consentimento prvio fundamentado
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As Partes do Protocolo devem criar condies para promover e incentivar a pesquisa que contribua para conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica, particularmente nos pases em desenvolvimento, incluindo medidas simplificadas para os acessos para fins de pesquisa de ndole no comercial. Tendo em conta a necessidade de abordar a mudana de inteno nesta pesquisa, ou seja, quando ela passa a ter ndole comercial.
3 Acesso aos Conhecimentos Tradicionais Associados:

As partes devem assegurar tambm que os acessos aos conhecimentos tradicionais associados a algum recurso gentico sejam feitos se maneira regulamentada, aps o estabelecimento de condies mutuamente acordadas por
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e que foram estabelecidas as condies mutuamente acordadas e notificar ao Centro de Intercmbio de Informao. estabelecer normas e procedimentos para obter o consentimento prvio fundamentado ou a aprovao e participao das comunidades indgenas e locais para o acesso aos recursos genticos; estabelecer normas e procedimentos claros sobre a elaborao das condies mutuamente acordadas, que devem ser feitas por escrito, por meio de um contrato, contendo: clausula de resoluo de controvrsias; condies sobre a participao nos benefcios, incluindo em relao a propriedade intelectual; condies para utilizao subsequente por um terceiro, se houver; disposies sobre mudanas de inteno quando proceda.
meio do Consentimento Prvio Fundamentado ou aprovao e participao da Comunidade indgena ou local envolvida. Em relao aos conhecimentos tradicionais associados o Protocolo ainda determina que as Partes devem se atentar em: Levar em conta as leis e costumes comunitrios das comunidades tradicionais e povos indgenas, o que corrobora com a ideia da construo de um regime jurdico sui generis de proteo aos conhecimentos tradicionais, que j foi exposto. Estimular as comunidades a desenvolverem protocolos em relao aos conhecimentos tradicionais, requisitos mnimos para as condies mutuamente acordadas, assim como modelo de clusulas de contratos de utilizao dos recursos genticos e conhecimentos tradicionais associados. Estabelecer mecanismos para informar os possveis usurios dos conhecimentos tradicionais associados acerca de suas obrigaes e respeitar na medida do possvel as trocas de recursos e conhecimentos realizadas milenarmente pelas comunidades.
4 Mecanismo Multilateral de Repartio de Benefcios

O Protocolo considera que deve ser criado um mecanismo mundial multilateral de repartio de benefcios para os casos de acesso a recursos genticos que se encontre em fronteiras ou nos casos em que no possvel obter o consentimento prvio fundamentado. Os benefcios destinados a esse mecanismo
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devero ser empregados na conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes em nvel mundial. Pode-se observar que nos casos mencionados de conhecimentos tradicionais difusos ou detidos por mais de uma comunidade tradicional este mecanismo pode ser empregado para garantir a repartio de benefcios.
5 Pontos Focais Nacionais, Autoridade Nacional Competente e Centro de Intercmbio de Informaes

O Protocolo determina que, cada Parte deve criar seu Ponto Focal Nacional, que abrigar todas as informaes sobre o acesso aos recursos genticos, conhecimentos tradicionais associados e repartio de benefcios; dever instruir os usurios e provedores dos recursos e ser o enlace da Parte com a Secretaria da CDB. Da mesma forma cada Parte deve designar sua Autoridade Nacional Competente (que pode ser a mesma entidade do Ponto Focal) e estar encarregada de autorizar os acessos quando procedam; de emitir um documento por escrito atestando que foram cumpridos todos os requisitos de acesso; e estar encarregada tambm de assessorar as partes interessadas sobre os procedimentos e requisitos para se obter o consentimento prvio fundamentado e estabelecer as condies mutuamente acordadas. A figura desta autoridade j existe no regulamento brasileiro e representada pelo CGEN (Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico). O Protocolo cria tambm um Centro de Intercmbio de Informao, que ser um meio mundial de compartilhamento de informaes sobre o tema e facilitar o acesso as informaes pertinentes para aplicao do instrumento por cada Parte, que
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deve remeter ao Centro todas as informaes requeridas sobre as atividades de acesso e repartio de benefcios em seu pas.
6 Cumprimento
Segundo o Protocolo as Partes devem assegurar que as atividades de acesso sobre sua jurisdio se desenvolvam conforme suas determinaes, mediante o consentimento prvio fundamentado perante as condies mutuamente acordadas.
Para apoiar o cumprimento do Protocolo as Partes devem adotar uma srie de medidas trazidas em seu texto para assegurar que os acessos sejam feitos segundo as suas determinaes, alm disso, devem ser tomadas tambm medidas para os casos de descumprimento, entre elas: Criao de um ou mais Pontos de Verificao de Cumprimento que devem recolher todas as informaes tanto com os usurios como com os provedores dos recursos genticos, sobre a utilizao destes recursos, o consentimento prvio fundamentado e condies mutuamente acordadas. Serviro para verificar se o acesso foi realizado corretamente. Uma autorizao de acesso dada pela autoridade competente como prova de que houve o consentimento prvio fundamentado mediante as condies mutuamente acordadas quando entregue para conhecimento do Centro de Intercmbio de Informaes se constituir um Certificado de Cumprimento reconhecido Internacionalmente. Esse certificado servir como prova que o acesso ao recurso foi feito mediante o consentimento prvio fundamentado
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e as condies mutuamente acordadas e conforme os requisitos ou a legislao nacional e deve conter no mnimo: autoridade emissora; data de emisso; provedor; identificao exclusiva do certificado; a pessoa ou a entidade que assinou o consentimento prvio fundamentado; recursos genticos abrangidos pelo certificado; confirmao que foram estabelecidas as condies mutuamente acordadas; confirmao que se obteve o consentimento prvio fundamentado; e utilizao comercial ou no comercial.
Essa uma inovao trazida pelo texto de Nagoya, pois cria um mecanismo internacional que certifica a origem do recurso gentico ou conhecimento tradicional associado e garante o cumprimento das disposies da CDB. No caso da criao de um acordo internacional para harmonizar as disposies da CDB com as disposies do tratado TRIPs, esse certificado internacional de cumprimento ou de origem deveria ser utilizado como requisito para a concesso de patentes, pois para que o certificado seja concedido todas as disposies previstas pelo Protocolo devem ser atendidas.
7 Capacitao e Transferncia de Tecnologias

As Partes devem capacitar os interessados para aplicar o que prev o Protocolo, em quatro esferas chaves:
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capacidade de aplicar as obrigaes decorrentes do protocolo e cumprir com elas; capacidade para negociar as condies mutuamente acordadas; capacidade para elaborar, aplicar e fazer cumprir as medidas legislativas administrativas e de poltica sobre ABS; capacidade para desenvolver pesquisas para agregar valor a seus recursos genticos; As medidas de capacitao podem incluir, entre outras:
desenvolvimento jurdico e institucional; equidade nas negociaes: capacitao para negociar as condies mutuamente acordadas; ferramentas de comunicao e internet para as atividades ABS; desenvolvimento e uso de mtodos de valorao; bioprospeco, pesquisa e estudos taxonmicos; transferncia de tecnologia e capacidade tcnica para que se torne sustentvel; aumento da contribuio das atividades abs para conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes; e medidas especiais para aumentar a capacidade dos interessados diretos relacionados s atividades ABS, incluindo as comunidades locais e povos indgenas. Em conformidade com os artigos 15, 16, 18, 19 da CDB, as partes colaboraro e cooperaro em programas de pesquisa tcnica e cientfica e desenvolvimento, incluindo atividades de investigao biotecnolgica, como um meio para alcanar o
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objetivo do Protocolo. Ou seja, as partes devem apoiar o acesso e a transferncia de tecnologia para criar uma base tecnolgica e cientfica slida para se chegar aos objetivos da Conveno e do Protocolo para os pases provedores dos recursos genticos. Quando entrar em vigor, o Protocolo ser uma importante diretriz internacional para as legislaes nacionais ABS de cada Parte. O Brasil como o maior dos megadiversos da CDB deve aproveitar a oportunidade para aperfeioar seu sistema e legislaes nacionais para ser um exemplo mundial de conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica.
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AUTORES
Cristiane Derani
Livre-docente pela Universidade de So Paulo (USP). Ps-Doutorado na Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, em Paris, Frana. Doutora em Direito Econmico na Faculdade de Direito da USP, com estudos de doutoramento na J. W. Goethe Universitt, Frankfurt an Main, Alemanha. Professora Adjunta de Teoria do Direito e de Direito Econmico do Departamento de Direito e Professora Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da UFSC. Autora dos livros Direito Ambiental Econmico; e Privatizao de Servios Pblicos. Foi professora convidada da J. W. Goethe Universitt (Frankfurt), Maison de Sciences de LHomme (Paris) e Universidad Pablo dOlavide (Sevilha). Lattes: http://lattes.cnpq.br/7324962255104918
Fernanda Pennas
Graduada em Direito pela Universidade Catlica de Santos - UNISANTOS. Mestre em Direito pela UNISANTOS. Atua principalmente nos seguintes temas: Desenvolvimento Sustentvel, Biodiversidade, Recursos Genticos, Conhecimentos Tradicionais.
Autores
177

Estudos Sobre Acesso Aos Recursos Genéticos Da Biodiversidade, Conhecimentos Tradicionais Associados e Repartição de Benefícios

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Florianpolis, SC, 2012

2012 Dos autores

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A PROTEO DO PATRIMNIO GENTICO E DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO: HISTRIA E CONCEITOS

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o texto constitucional (artigo 225, 1, II):

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CONCEITO DE AUTORIZAO DE ACESSO SEGUNDO A MEDIDA PROVISRIA n. 2.186-16/2001

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2 Autorizao para a Medida Provisria n. 2.186/2001

O momento da autorizao tambm est previsto no artigo 16, 9.

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CONTRATO DE ACESSO E REPARTIO BENEFCIOS

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1 Sujeito Legtimo para Celebrar TAP e CURB

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2 Conhecimento Tradicional por Acesso Indireto e Conhecimento Tradicional Difuso

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3 A Contraprestao por Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado ao Recurso Gentico

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4 Conhecimento Tradicional como Interesse Difuso

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5 Conhecimento Tradicional Difuso

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6 A Defesa do Interesse Difuso

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Assim, tambm ocorre com a construo do artigo 27 do mesmo diploma legal:

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