A Aplicabilidade Da Norma Da Dignidade Humana

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Eduardo Frischmann Kruter

A aplicabilidade da norma da dignidade humana

Porto Alegre
2010

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Eduardo Frischmann Kruter

A aplicabilidade da norma da dignidade humana

Trabalho de concluso de curso apresentado ao
Departamento de Direito Pblico da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul como requisito parcial para a
obteno do bacharelado em direito.

Orientador: Prof. Dr. Lus Afonso Heck

Porto Alegre
2010

FOLHA DE APROVAO

AUTOR: Eduardo Frischmann Kruter

TTULO: A aplicabilidade da norma da dignidade humana.

NATUREZA: trabalho de concluso de curso

OBJETIVO: obteno de grau de bacharel em direito

INSTITUIO: Universidade Federal do Rio Grande do Sul

REA DE CONCENTRAO: direito pblico

DATA DA APROVAO:

BANCA EXAMINADORA:

_______________________________________
Prof. Dr. Lus Afonso Heck
Orientador

_______________________________________

__________________________________________

AGRADECIMENTO

Ao Prof. Dr. Lus Afonso Heck, pela seriedade, pela dedicao e pelos esforos
dispensados construo e anlise crtica deste trabalho.

A compreenso humana no um exame desinteressado, mas
recebe infuses da vontade e dos afetos (...). Pois um homem
acredita mais facilmente no que gostaria que fosse verdade. Assim,
ele rejeita coisas difceis pela impacincia de pesquisar; coisas
sensatas, porque diminuem a esperana; as coisas mais profundas
da natureza, por superstio; a luz da experincia, por arrogncia e
orgulho; coisas que no so comumente aceitas, por deferncia
opinio do vulgo. Em suma, inmeras so as maneiras, e s vezes
imperceptveis, pelas quais os afetos colorem e contaminam o
entendimento (Francis Bacon. Novum organum, 1620, p. 26).

RESUMO

A norma da dignidade humana levanta muitas dvidas sobre sua aplicabilidade,
sobretudo por se tratar de uma norma com um alto grau de vagueza. Inexiste, na doutrina e
na jurisprudncia, um consenso acerca da estrutura e do contedo da norma da dignidade
humana. O objetivo do presente trabalho, nesse sentido, contribuir para uma melhor
compreenso acerca dos conceitos e das teorias que envolvem a aplicabilidade da norma.
Alm disso, busca-se oferecer uma breve explanao sobre o surgimento e a evoluo
histrica do conceito de dignidade humana, o que proporciona a pr-compreenso das
diferentes perspectivas que se adotam relativamente dignidade humana. Em primeiro
lugar, a dignidade humana exposta como um conceito histrico; em segundo, como um
conceito axiolgico; e, por fim, como um conceito deontolgico. Aps, ser examinada a
estrutura da norma da dignidade humana, com base na teoria de Robert Alexy. Com base
nesse exame, ser posteriormente estudada a estrutura da restrio do direito fundamental
da dignidade humana. Por fim, far-se- a anlise de duas importantes decises, na
Alemanha e no Brasil, que envolvem a aplicao da norma da dignidade humana. O estudo
da estrutura da norma da dignidade humana contribui para a concluso de que, no Brasil,
no se pode afirmar que a dignidade humana represente um direito subjetivo, eis que
inexistem meios para fazer valer tal direito.

Palavras-chave: DIGNIDADE HUMANA; DIREITOS FUNDAMENTAIS; REGRAS E
PRINCPIOS; TEORIA INTERNA E TEORIA EXTERNA; PRISO PERPTUA; LEI DE
BIOSSEGURANA.

ABSTRACT

The norm of the human dignity raises many questions regarding its applicability,
mainly because it is a norm with a high degree of vagueness. Both literature and trial courts
have not reached a consensus respecting the structure and the content of the norm of the
human dignity. The objective of this paper is to contribute to a better comprehension of the
concepts and theories that are involved in the applicability of the norm. Furthermore, the
emergence and development of the concept of the human dignity will be briefly explained in
order to provide a precomprehension regarding the different perspectives of the human
dignity. First, the human dignity is presented as a historical concept; second, as an
axiological concept; and third, as a deontological concept. Afterwards, the structure of the
norm of the human dignity is examined from the perspective of Robert Alexys theory. Based
on that analysis, the structure of the restrictions of the fundamental right of the human dignity
is also examined. Finally, two important decisions regarding the application of the human
dignity norm that took place in Germany and Brazil are analyzed. The examination of the
structure of the norm contributes to the conclusion that, in Brazil, due to the lack of
procedural means, it is not correct to assert that the human dignity represents a subjective
right.

Keywords: HUMAN DIGNITY; FUNDAMENTAL RIGHTS; RULES AND PRINCIPLES;
INTERNAL AND EXTERNAL THEORIES; PERPETUAL PRISON; BIOSECURITY ACT.

SUMRIO

Introduo.................................................................................................................. 9
CAPTULO 1 TRS PERSPECTIVAS DA DIGNIDADE HUMANA.................................. 12
1. PERSPECTIVAS DA DIGNIDADE HUMANA................................................... 12
1.1 ntica............................................................................................................... 14
1.1.1 A perspectiva histrica da dignidade humana........................................................ 15
1.1.1.1. O pensamento clssico...................................................................................... 15
1.1.1.2. A imago dei...................................................................................................... 16
1.1.1.3. O pensamento kantiano..................................................................................... 20
1.1.1.4. Teoria comunicativa............................ ........................................................... 22
1.1.2 A perspectiva axiolgica da dignidade humana..................................................... 25
1.2 Dentica........................................................................................................... 28
CAPTULO 2 A NORMA DA DIGNIDADE HUMANA E SUA ESTRUTURA..................... 33
2. A ESTRUTURA DA NORMA DA DIGNIDADE HUMANA................................. 33
2.1 Direito subjetivo e direito objetivo...................................................................... 34
2.1.1 A norma da dignidade humana em sua dimenso objetiva.................................... 34
2.1.2 A norma da dignidade humana em sua dimenso subjetiva............................... 36
2.1.3 O carter duplo da norma da dignidade humana.............................................. 37
2.2 Regras e princpios............................................................................................ 40
2.2.1 A distino entre regras e princpios................................................................ 40
2.2.1.1 A teoria de Ronald Dworkin.......................................................................... 41
2.2.1.2 A teoria de Robert Alexy............................................................................... 43
2.2.2 A dignidade humana como regra..................................................................... 45
2.2.3 A dignidade humana como princpio.................................................................. 46
2.2.4 O modelo da dupla estatuio de Robert Alexy................................................. 47
2.2.5 Objees ao modelo da dupla estatuio de Robert Alexy............................... 49
CAPTULO 3 A APLICABILIDADE DA NORMA DA DIGNIDADE HUMANA................... 51
3. O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA E SUA RESTRIO....... 51
3.1 Teoria interna e teoria externa............................................................................... 53
3.2 O contedo essencial do direito fundamental da dignidade humana................ 56
3.3 O princpio da proporcionalidade como requisito de validez da ponderao... 58
3.4 Teorias do tipo abstrato..........................................................................................

60
CAPTULO 4 A DIGNIDADE HUMANA NA JURISPRUDNCIA............................. 63

4. A DIGNIDADE HUMANA NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA E ALEM.... 63
4.1 Priso perptua................................................................................................... 64
4.1.1 Anlise do caso..................................................................................................... 66
4.2 Lei de biossegurana.............................................................................................. 69
4.2.1 Anlise do caso............................................................................................... 71
Concluso.......................................................................................................................... 74
Referncias bibliogrficas......................................................................................... 76

10

INTRODUO

A norma da dignidade humana ocupa um ponto central dentro em diversas
teorias acerca dos direitos fundamentais. Para essas teorias, a norma representa
uma preocupao central, pois, apesar de estar positivada em muitas constituies,
no h um consenso sobre como deve ser determinado seu o contedo. Um dos
grandes obstculos para se chegar a tal consenso a vagueza da norma, o que,
para muitos doutrinadores, representa um verdadeiro bice sua aplicao. Um
breve exame na doutrina e na jurisprudncia revela que existe grande incoerncia
acerca da prpria natureza da norma da dignidade humana. A terminologia
freqentemente utilizada pelos doutrinadores e pelos tribunais imprecisa e, at
mesmo, confusa.
O presente trabalho tem por objetivo geral contribuir para a superao dessas
e de outras dificuldades que pairam sobre a norma da dignidade humana. Com base
na teoria dos direitos fundamentais de ALEXY, almeja-se apresentar os mais
importantes tpicos relativos aplicabilidade da norma da dignidade humana, sem
prejuzo da anlise das teses sustentadas por outros tericos de grande relevncia.
Com isso, espera-se, por um lado, aclarar em maior medida as discusses tericas
em torno do tema e, por outro lado, colaborar para uma maior introduo das noes
fundamentais e dos conceitos tericos na vida prtica.
Os objetivos especficos do trabalho so: (i) analisar as diferentes
perspectivas da dignidade humana e sua evoluo histrica; (ii) responder questo
sobre a existncia de um direito subjetivo a partir da norma da dignidade humana;
(iii) situar a norma da dignidade humana como sendo uma regra ou um princpio; (iv)
entender as bases tericas para a construo do contedo da norma; e (v)
compreender as possibilidades e os modos de restrio do direito fundamental da
dignidade humana.
Os mtodos utilizados na realizao do trabalho consistem no dedutivo e no
comparado. Para a pesquisa foi realizada uma coleta de dados legais,
jurisprudenciais e doutrinrios.
O primeiro captulo se ocupa da definio das diferentes perspectivas dadas
dignidade humana, quais sejam, as perspectivas histrica, axiolgica e deontolgica.
O estudo da perspectiva histrica tem por escopo oferecer uma pr-compreenso
11

sobre o conceito de dignidade humana, o presente trabalho busca as suas razes
histricas e o desenvolvimento do conceito ao longo da histria do homem. Embora
o presente estudo no possa exaurir todos os aspectos histricos que envolvem o
conceito de dignidade humana, uma breve exposio necessria no somente
para demonstrar as principais concepes que surgiram ao longo dos sculos, mas
para situar o leitor em uma tradio. Em seguida, ser estudada a dignidade
humana nas suas perspectivas axiolgica e deontolgica. A importncia dessa
anlise est em que, por muitas vezes, a dignidade humana chamada
equivalentemente de valor e de norma, o que demonstravelmente errneo.
O segundo captulo tem por escopo a definio da estrutura da norma da
dignidade humana. O estudo, baseado na teoria dos direitos fundamentais de
ROBERT ALEXY, imprescindvel, porquanto a determinao do contedo da
norma depende fundamentalmente da determinao da sua estrutura. Assim, sero
analisados dois pontos principais. O primeiro, que trata das dimenses subjetiva e
objetiva da norma da dignidade humana, busca determinar se ela concede ao
indivduo um direito subjetivo, ou to somente um elemento da ordem jurdica
objetiva. O segundo trata da definio da norma da dignidade humana a partir da
distino entre regras e princpios.
O terceiro captulo versa sobre as possibilidades de restrio da norma da
dignidade humana. O captulo dividido em quatro pontos. O primeiro ponto trata da
teoria interna e da teoria externa dos direitos fundamentais, ou seja, da
restringibilidade da dignidade humana como um direito fundamental. O segundo
ponto analisa o contedo essencial da dignidade humana, que estabelece uma
limitao s restries jurdico-fundamentais. O terceiro ponto trata do princpio da
proporcionalidade como um requisito de validez para as ponderaes entre
princpios jurdico-fundamentais. O quarto ponto, por fim, versa sobre o tipo abstrato
das normas jurdico-fundamentais, ou seja, sobre aquilo que deve cair sob o mbito
de proteo dos direitos jurdico-fundamentais e, mais especificamente, sob o mbito
de proteo do direito fundamental da dignidade humana.
Finalmente, no quarto captulo, faz-se a anlise de duas decises
emblemticas que envolveram a aplicao da norma da dignidade humana. O
primeiro caso, julgado pelo tribunal constitucional federal da Alemanha em 1977, tem
por temtica a compatibilidade da condenao de um homicida priso perptua,
sem possibilidade de indulto, com a norma da dignidade humana constante na lei
12

fundamental da Alemanha. O segundo, julgado pelo supremo tribunal federal em
2008, trata da utilizao de clulas humanas embrionrias em pesquisas com fins
teraputicos.

13

CAPTULO 1
Trs perspectivas da dignidade humana

1. PERSPECTIVAS DA DIGNIDADE HUMANA

A dignidade humana, independentemente da perspectiva sob a qual venha a
ser tratada, vem sendo objeto de estudo da filosofia e, mais recentemente, do direito,
com crescente interesse. O desenvolvimento dogmtico das teorias sobre os direitos
fundamentais acelerou visivelmente a preocupao com a elaborao de uma
doutrina consistente e racional (ou racionalmente controlvel), a despeito da fluidez
e da vagueza dos conceitos nela empregados
1
.
A importncia sociolgica conferida a conceitos como igualdade, liberdade e,
acima de todos, dignidade no pensamento jurdico moderno contradiz, curiosamente,
com a dificuldade em dar-lhes a necessria concretude. Considerados por muitas
vezes os pilares da sociedade contempornea, tais princpios
2
, cuja ausncia
impensvel seno como caricatura da prpria barbrie, desafiam aquele que deles
intenta extrair contedo. A ilustrao serve no apenas para demonstrar a
indissociabilidade de tais princpios nossa atual sociedade, mas tambm aponta o
rumo tomado pelo direito constitucional e, nesse nterim, pela dogmtica dos direitos
fundamentais.
O presente trabalho no trilha caminho diverso. A fim de aclarar as premissas
conceituais a serem aqui utilizadas, impende classificar as diferentes perspectivas
conferidas dignidade humana. Podem-se identificar duas principais perspectivas,
uma ntica e uma dentica. Em sua perspectiva ntica, ela ser analisada como um
conceito histrico e um conceito axiolgico. A tal classificao ope-se a dentica,

1
Muito embora a vagueza e a indeterminao a priori sejam caractersticas consideradas
indesejveis para uma cincia to consternada pela insegurana e pelo arbtrio como o direito,
defende-se, no bojo das teorias discursivas dos direitos fundamentais, que tais particularidades
podem ser encaradas como um instrumento de controle da racionalidade da argumentao jurdica
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p. 319-320).
2
Aqui usado em sentido no-tcnico.
14

a qual ser vista a partir de uma perspectiva jurdica, sendo esta ltima o ponto
central deste estudo.

15

1.1. ntica

A dignidade humana, em sua perspectiva ntica, tratada como um dado
objetivo da realidade, tanto do ponto de vista histrico, pelo que constituiria um ser,
quanto pelo axiolgico, pelo que seria considerado um bem
3
. A existncia, neste
contexto, refere-se a algo historicamente concreto, rechaando-se concepes
metafsicas incognoscveis ou com uma pretenso de validade atemporal e
absoluta
4
, tpicas do chamado movimento do direito natural
5
.
Afastam-se tambm as teorias do denominado mtodo intuitivo, como
defendido por NUNES, pois suas premissas so inaceitveis do ponto de vista lgico
ou cientfico
6
. Validar tais premissas seria reconhecer que o conhecimento
possvel numa forma no-lingstica, o que se rechaa, pois, como descreve
VILANOVA, o ponto de partida intuitivo est no universo-de-objetos, o contorno do
sujeito cognoscente
7
.
Tampouco so tais teorias do mtodo intuitivo verificveis empiricamente,
pois expressam propriedades e relaes que no so passveis de experincia.
Como bem expressa ALEXY, estas entidades no-empricas no podem ser
reconhecidas pelos cinco sentidos, seno por alguma outra faculdade, as quais so
definidas por alguns autores como um sexto sentido e, por outros, como uma
capacidade de inteleco apriorstica
8
.

3
Remete-se distino fundamental feita por KELSEN em sua Teoria Pura do Direito. Trad. por Joo
Baptista Machado. 5 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 19.
4
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 20. O tribunal constitucional federal alemo confirmou essa posio,
(BVerfGE 45, 187 (229).
5
KELSEN, Hans. Direito natural e direito positivo. Uma investigao de sua relao recproca. In
HECK, Lus Afonso (org.). Direito natural, direito positivo e direto discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. Traduzido por Waldir Alves, p. 25. Conquanto afastadas tais concepes, inegvel
que elas tenham contribudo para o desenvolvimento do assunto. A ressalva, contudo, feita no
necessariamente em razo do que propem tais doutrinas, mas pela incognoscibilidade que lhes
intrnseca. Em favor de tais doutrinas, ver KAUFMANN, Arthur e HASSERMER, Winfried (org).
Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Trad. por Marcos Keel. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 38 e ss.
6
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 16. Com efeito, o mtodo de duvidosa pertinncia aos
mais esotricos ramos do direito. O autor define intuio um ato simples, da durao concreta [sic],
vivida pelo prprio sujeito (...) a simpatia pela qual o sujeito se transporta para o interior de um objeto
para coincidir com o que ele tem de nico e, conseqentemente, inexpremvel -, mas isso se d
dentro de uma realidade do sujeito e que ele aprende por dentro, algo com que ele espiritualmente
simpatiza: sua prpria pessoa, pois seu Eu que dura, escoando-se atravs do tempo.
7
VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 56.
8
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacion jurdica. Trad. por Manuel Atienza e Isabel Espejo.
Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 55.
16

As premissas do presente estudo, tais como a cientificidade do direito e a
racionalidade do discurso jurdico, vo de encontro a tais teorias do mtodo
intuitivo acerca da dignidade humana
9
. Nesse sentido, considera-se que a adoo
de tais teorias contraproducente evoluo da cincia do direito.

1.1.1. A perspectiva histrica da dignidade humana

Neste tpico, ser feita uma breve anlise histrica a respeito da dignidade
humana, pois, como se ver mais adiante, tal anlise integra a pr-compreenso
acerca da aplicao da dignidade humana enquanto norma jurdica, especialmente
em relao jurisprudncia do tribunal constitucional federal da Alemanha.
Identificam-se quatro fases acerca da definio da dignidade humana: o pensamento
clssico, a imago dei, o pensamento kantiano e a teoria comunicativa.

1.1.1.1. O pensamento clssico

Historicamente, encontram-se as razes da idia de dignidade na antiguidade
clssica. Ento, a dignidade (dignitas) era encarada como uma medida qualitativa de
reconhecimento social dos indivduos, e no como uma atribuio a todos os
homens
10
. Com efeito, PLATO entendia que os homens no eram todos iguais, e
que somente alguns seriam dignos, em conformidade com caractersticas a eles
inatas.
Nas palavras de PELE, o pensamento platnico pressupunha que as
qualidades do carter precedem e determinam as qualidades intelectuais e a
dignidade de cada um, pelo que jamais uma natureza pequena poder fazer algo
grande e que os homens indignos, segundo suas palavras, no podem ser
educados de acordo com sua dignidade
11
.

9
Certo que tais idias (Einflle) acabam impedindo o estudioso de se voltar para a coisa em si,
conforme critica GADAMER, em sua obra Verdade e Mtodo I, 9 ed., Petrpolis: Vozes, 2008, p.
355. Contudo, o rechao a tais teorias ultrapassa a mera incompatibilidade cientfica. inadmissvel,
e at mesmo perigoso, reconhecer que decises legislativas, judiciais e do poder executivo possam
ser tomadas com base na simples intuio do tomador de decises.
10
HUFEN aduz que as noes de dignidade e igualdade eram completamente alheias aos
pensadores da antiguidade clssica (HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht II. 2. Aufl. Munique: C. H. Beck,
2009, S. 138).
11
PELE, Antonio. La dignidad humana sus orgenes en el pensamiento clsico. Madr: Dykinson,
2006, p. 82.
17

Para PLATO, a educao do indivduo era a medida de sua dignidade.
Visto que somente uma restrita minoria estaria apta a receber uma educao,
participando assim da vida social como cidados da polis, somente estes poderiam
ser considerados dignos. Os demais, por motivos genealgicos, jamais poderiam
integrar o seleto grupo
12
.
Posteriormente, v-se que ARISTTELES no rompeu como o modelo elitista
e excludente que, atualmente, visto como contrrio dignidade humana
13
. Para o
filsofo, ela corresponderia com a individualidade e com a natureza do homem um
ser racional, poltico e em busca de sua prpria felicidade
14
.
Na Roma antiga, a dignidade era considerada uma propriedade de um
determinado cargo ou funo poltica, equivalente noo de status, e no uma
caracterstica da pessoa humana. A dignidade seria a exteriorizao do valor
inerente a uma determinada posio social e poltica, e no do ser humano em si
15
.
somente em CCERO que o conceito adquire a universalidade que
contemporaneamente se reconhece, porm num sentido moral
16
. CCERO
considerava que, diferentemente dos animais, cuja natureza exclusivamente
orientada para a satisfao de suas necessidades corporais, os homens possuem
suas mentes desenvolvidas para o estudo e a reflexo, distinguindo-os dos demais
seres e, portanto, tornando-os dignos
17
.

1.1.1.2. A imago dei
18

Durante a idade mdia, SANTO AGOSTINHO cunhou o que, mais tarde, seria
denominado modelo de dignidade heternoma. Tal nomenclatura remete idia de
que a dignidade do homem teria uma origem externa a ele, concedida por uma
ordem sobrenatural, mais precisamente, pelo deus bblico (Iav). A teoria

12
PELE, Antonio. La dignidad humana..., p. 83. Isso revela um grande preconceito de Plato em
relao ao trabalho manual, privilegiando a atividade intelectual tpica dos indivduos envolvidos na
vida poltica.
13
PELE, Antonio. Ob. cit., p. 169.
14
15
McCRUDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation of human rights. Oxford Legal
Studies Research (24/2008). Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1162024 em 13/09/2010, p. 2.
16
HEUN, Werner et al. Evangelisches Staatslexikon. W. Kohlhammer: Stuttgart, 2006, S. 1517.
17
McCRUDEN, Christopher. Ob. cit., p. 3.
18
Imagem de deus.
18

agostiniana, contudo, negava haver uma razo livre do homem, pois dependente de
seu incio e seu fim, a saber, de deus
19
.
Dentro do paradigma da diviso entre corpo e alma proposto pelo pensador, a
nica maneira de o homem alcanar sua prpria dignidade seria por meio de uma
fuga mundi, ou seja, somente por meio de seu esprito divino, j que, na sua
existncia mundana, jamais poderia obt-la
20
.
GREGRIO DE NICIA, no seu Tratado da criao do homem, aduz que a
dignidade humana jaz na sua singularidade, que teria um duplo fundamento pela
mistura entre o corpo e a alma. Para ele, a humanidade possui uma natureza
misteriosa, que concilia o divino com o sensvel em uma nica unidade. Disso,
infere o pensador que o prprio homem possui uma semelhana com deus, com o
divino
21
. Ao contrrio de SANTO AGOSTINHO, o qual detinha profundo desprezo
pela manifestao corporal do homem, GREGRIO DE NICIA defendia que sua
natureza espiritual e corporal como uma grande obra digna de admirao
22
.
Posteriormente, o humanista PICO DELLA MIRANDOLA, embora imiscudo
nas doutrinas bblico-crists pautadas por TOMS DE AQUINO, embasou-se em
concepes antropocntricas para dar sentido idia da dignidade humana. O autor
vislumbrou, no livre-arbtrio
23
do homem orientado para a ao tica, um ncleo
tico, pelo que poderia ascender a um status angelical ou declinar bestialidade
conforme seus prprios atos; um ncleo ontolgico na essncia de sua
autodeterminao e, por fim, um ncleo metafsico, pelo qual o ser humano o
prprio reflexo e imagem de deus
24
.

A correlao entre a essncia do homem e a figura e imagem de deus nos
de suma relevncia. A imago dei (Gottebenbildlichkeit), figura retratada no sexto dia

19
PELE, Antonio. Modelos de la dignidad del ser humano en la edad media. Disponvel em
http://ssrn.com/abstract=1619942, em 21/10/2010, p. 4.
20
21
22
23
A idia da imago dei e a da autodeterminao do ser humano como fundamentos da sua dignidade
podem ser encontradas em TOMS DE AQUINO (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004).
24
MIRANDOLA, Giovanni Pico della. Discurso sobre a dignidade do homem. Trad. por Maria Lurdes
Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70, 1989, p. 51-63.
19

da criao divina narrada no primeiro tomo do Pentateuco constitui, para alguns
autores, o molde em que foi cunhado o conceito de dignidade humana:

E disse Deus: Faamos homem nossa imagem segundo a
nossa semelhana; e que domine sobre o peixe do mar e sobre a
ave dos cus, e sobre o quadrpede e em toda a terra, e em todo
rptil que se arrasta sobre a terra! E criou Deus o homem sua
imagem, imagem de Deus o criou; macho e fmea criou-os
25
.

De fato, a idia da divinizao do homem, em oposio s concepes
antropomrficas das deidades at ento existentes, representou uma mudana de
paradigma em relao essncia humana. A partir desta nova concepo, o homem
dividiria com deus (ente pressuposto como perfeito, imutvel e sagrado) uma fagulha
de divindade, intrnseca sua alma, que o tornaria digno (ou seja, merecedor), e
portador de um valor indisponvel.
Numa brusca inverso de papis, os deuses no mais compartilhariam as
caractersticas mrficas e psicolgicas dos seres humanos, condies tipicamente
encontradas nas religies politestas
26
. No monotesmo, o deus anterior prpria
existncia, no sendo acometido das mesmas peculiaridades mundanas dos
humanos. Assim, reverte-se o sentido da similitude existente entre homem e
divindade, ressalvando o fato de que, na concepo judaico-crist, deus infinito,
puro e perfeito
27
.
nesse sentido o entendimento de COMPARATO:

A justificativa religiosa para a preeminncia do ser humano no
mundo surgiu com a afirmao da f monotesta (...). Os deuses
antigos, de certa forma, faziam parte do mundo, como super-
homens, com as mesmas paixes e defeitos do ser humano. Iahweh,
muito ao contrrio, como criador de tudo o que existe, anterior e
superior ao mundo
28
.

A doutrina da imago dei dividida em duas vertentes, a da criao e da
semelhana. A teoria da criao (creation thesis) encara o ser humano como uma

25
Gnesis, 1:26-27.
26
Algumas crenas retratavam os deuses como sendo parte homem e parte animais, como o caso
do antigo Egito. Cita-se, por exemplo, o deus Anubis, que possua um corpo humano e uma cabea
de co.
27
A despeito de tal concepo, visvel no texto bblico, sobretudo no antigo testamento, que Iahweh
possui de fato caractersticas psicolgicas humanas.
28
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 1-2.
20

criatura da deidade, assim como as demais coisas que existem no universo. Ao
contrrio, a teoria da semelhana (resemblance thesis) implica haver uma similitude
entre deus e o homem, pelo que este partilharia um status de divindade com aquele,
de incomensurvel valor
29
.
Portanto, tendo sido criado sua imagem e semelhana, o homem tambm
dotado de uma essncia de pureza e perfeio, de cuja lgica se infere que a
ofensa ao ser humano representa, indiretamente, uma ofensa a deus, um sacrilgio.
Conquanto se admita o surgimento do conceito da dignitas num contexto
bblico, no se descuida do fato de que, no plano prtico, sua aplicao e sua
observncia foram sonegadas por muitos sculos. A respeito, SARLET cita o
exemplo do Tribunal do Santo Ofcio, que, apesar de se declarar o delegatrio da
execuo da vontade divina, perpetrou barbries de modo completamente
desembaraado durante sculos
30
.
No que concerne a doutrina da imago dei, podem-se tecer vrias crticas
sua adoo como fundamento para a dignidade humana. A primordial e mais bvia
crtica quanto ao seu fundamento teolgico: a impossibilidade de se validar
empiricamente a (pr-)suposta existncia de uma divindade, mais precisamente, de
Iav
31
.
Uma segunda objeo, no totalmente desconexa primeira, seria o carter
ontolgico que fundamenta a tese. Com efeito, na medida em que se aduz que o
homem digno, ou que ele possui um valor incomensurvel, sugere-se que tais
caractersticas estejam presentes no prprio ser, sem que, contudo, sejam passveis
de uma anlise cognitiva.
Quando se adota uma postura ontolgica, impe-se que haja, ao menos, a
possibilidade de se visualizar empiricamente o objeto (no caso, a dignidade do

29
DAN-COHEN, Meir. A Concept of Dignity. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1468031 em
30/08/2010, p. 4.
30
Dignidade da pessoa humana..., p. 30. O prprio texto bblico no escapa de tal paradoxo, eis que
em inmeras passagens so feitas referncias a situaes que, atualmente, seriam consideradas
absolutamente avessas idia da dignidade humana. Isso, por bvio, no desautoriza o conceito de
dignidade humana surgido em seu bojo, mas um indcio pelo que se pe prova sua pretenso de
validade atemporal. Afastando-se tal pretenso, possvel a compreenso histrica do texto bblico,
pelo que se entenderiam (mas no se justificariam) as idiossincrasias que se apresentam, como
escravido, submisso do sexo feminino, penas de morte e tortura.
31
Refuta-se a tese no porque se questione a existncia de tal divindade, mas simplesmente porque
sua existncia no passvel de falseamento no sentido proposto por POPPER (POPPER, Karl.
Science and falsification. Disponvel em:
http://macaulay.cuny.edu/eportfolios/liu10/files/2010/08/KPopper_Falsification.pdf, em 30/10/2010)
e, portanto, no pode ser objeto de aferio emprica.
21

homem). Inexistindo tal possibilidade, a tese refutvel no apenas pela perspectiva
ontolgica, mas resta tambm prejudicada para fins argumentativos, visto que suas
premissas no podem ser verificadas como verdadeiras ou falsas.
Ainda que, nisso, se adotasse o modelo proposto por FEUERBACH, em que
deus seria efetivamente uma criao humana a partir da qual se extrairia uma
imagem idealizada, invertendo a tese criacionista
32
, estar-se-ia adotando um
fundamento secular, rompendo-se com o paradigma teolgico subjacente.

1.1.1.3. O pensamento kantiano

concepo teolgica de dignidade humana, ope-se a formulao de
IMMANUEL KANT
33
, arraigada nas idias do movimento iluminista e fundada sobre
a conformidade a uma determinada lei moral. A compreenso kantiana da dignidade
humana engloba a concepo de que o homem um fim em si mesmo (Zweck an
sich selbst), e no pode ser utilizado como um meio, um objeto por meio do qual
outra pessoa (ou o estado) atinge seus fins.
A mxima constitui a terceira regra dentre as cinco que compem o
imperativo categrico kantiano, norma moral universal que se encontra inserida em
sua obra Fundamentao da metafsica dos costumes:

Atue assim que tu utilizas a humanidade, tanto em tua pessoa como
na pessoa de cada um outro, a qualquer hora, simultaneamente,
como finalidade, nunca como mero meio
34
.

Com isso, KANT pretende dar um enfoque moral dignidade humana. Ela
deixa de ser um atributo dado por deus, pela natureza ou pela razo humana, e
passa a ensejar uma regra universal de conduta tica. Cumpre ressaltar, contudo,
que a secularizao do conceito por meio do pensamento kantiano no significou a
sua relativizao.

32
DAN-COHEN, Meir. A concept..., p. 5.
33
A distino no descuida do fato de que ambas as concepes tinham por pressuposto o livre
arbtrio e a capacidade de autodeterminao do homem. Contudo, a base das doutrinas
essencialmente diversa, porquanto Kant no contemplava um fundamento desta, mas secular (DAN-
COHEN, Meir. Ob. cit., p. 10).
34
Handle so, da du die Menschheit, sowhol in deiner Person als in der Person eines jeden anderen,
jederzeit zugleich als Zweck, niemals blo als Mittel brauchst (KANT, Immanuel. Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten. Hamburgo: Meiner, 1994, S. 52).
22

O reconhecimento de que a dignidade era, em ltima instncia, uma criao
do prprio homem, e no uma ddiva divina ou uma propriedade ontolgica, no
representou uma vulgarizao do instituto em KANT. Pelo contrrio, o iluminista
defendia que o indivduo no poderia alienar ou ter a sua dignidade alienada por
outrem, pois ela a prpria humanidade
35
.
Nesse contexto, aduz o iluminista que todas as coisas possuem um valor ou
uma dignidade; aquilo que pode ser substitudo por um equivalente possui um preo,
e aquilo que no pode ser substitudo possui uma dignidade
36
. Portanto, a
humanidade possuiria uma dignidade intangvel, inalienvel e cogente a todos os
indivduos
37
.
O pensamento kantiano possua como pressuposto a limitao externa da
autonomia da vontade apenas por meio de uma lei universal, que pudesse conter ao
mesmo tempo a mxima do arbtrio de todos os indivduos. Afora esse limite,
estabelecido pela liberdade, igualdade e a reciprocidade, o ser humano
absolutamente autnomo para agir, e qualquer restrio a esta autonomia
considerada indevida
38
.
Veja-se que a prpria definio de iluminismo feita por KANT, em seu escrito
intitulado O que Iluminismo?, remete fundamentalmente idia de autonomia da
vontade
39
. Discorre o autor:

Iluminismo a sada da pessoa de sua menoridade por culpa
prpria. Menoridade a incapacidade de servir-se de seu intelecto

35
KANT, Immanuel. Metaphysiche Anfangsgrnde der Tugendlehre. Hamburgo: Meiner, 1990, S.
109-110 e Grundlegung..., S. 50-51.
36
Idem.
37
Dentro da perspectiva de que toda atuao estatal (tanto no sentido positivo quanto no negativo)
est estritamente vinculada idia de dignidade humana, pode-se sugerir que ela o fundamento do
prprio estado, como efetivamente faz CANOTILHO em relao Repblica Portuguesa
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina,
2000, p. 225-227).
38
KERSTING, Wolfgang. Kant ber Recht. Paderborn: Mentis, 2004, p. 16.
39
No prosperam, contudo, as objees segundo as quais aquele que no possui uma vontade
prpria, o mentalmente debilitado ou o fraco no possuem uma dignidade. Pelo contrrio, postula-se
que tais situaes devem ser compensadas (ausgleichen) com uma proteo e/ou uma proviso por
parte do estado (HUFEN. Staatsrecht..., p. 142). Tal posio foi respaldada pelo tribunal
constitucional federal da Alemanha, em decises que reconheciam o dever tutelar sobre o nascituro
(BVerfGE 39, 1) e o falecido (BVerfGE 30, 173). No Brasil, o supremo tribunal federal ainda no se
pronunciou definitivamente sobre a tutela dos nascituros em casos de anencefalia (ADPF 43 QO, DF,
publicado em 31/08/2007). Contudo, o STJ, na relatoria da Ministra Laurita Vaz, decidiu que no
cabvel o salvo-conduto para a realizao de aborto nesses casos, sob o argumento de que seria
indevida a autorizao, pelo poder jurisdicional, de hiptese de interrupo da gravidez afora aquelas
taxativamente previstas pelo legislador no artigo 128 do Cdigo Penal (HC 32159, RJ, publicado em
22/03/2004).
23

sem direo de um outro. Por culpa prpria essa menoridade,
quando a causa da mesma no se situa no defeito do intelecto, mas
da resoluo ou da coragem de servir-se de sua direo de um outro.
Sapere aude! Tenha coragem de servir-te de teu prprio intelecto
40
.

Nesse aspecto especfico, pode-se vislumbrar certa semelhana entre o
pensamento kantiano e o de PICO DELLA MIRANDOLA, j que ambos estabeleciam
o livre-arbtrio como premissa para a atuao humana
41
. Todavia, no h como se
olvidar que as concluses a respeito da natureza da dignidade humana so
profundamente diversas.
A noo de KANT acerca da dignidade humana de grande relevncia para o
presente estudo por duas razes. Em primeiro lugar, a teoria dos direitos
fundamentais de ALEXY, cerne deste estudo, estruturada com base nos
fundamentos do pensamento kantiano.
Em segundo lugar, o tribunal constitucional federal da Alemanha, ao tratar da
dignidade humana disposta no artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da Alemanha,
utilizou-se desses mesmos fundamentos para fundamentar suas decises.

1.1.1.4. Teoria comunicativa

A quarta fase pertinente ao estudo a chamada teoria comunicativa da
dignidade humana, na qual o ser humano visto como um membro de uma
comunidade, um ser social. Nesse diapaso, a dignidade do ser humano no seria
nem um dado ontolgico e nem uma regra de sua atuao, mas to somente uma
condio comunicativa e social
42
.

40
Aufklrung ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbstverschuldeten Unmndigkeit.
Unmndigkeit ist das Unvermgen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen.
Selbstverschuldet ist diese Unmndigkeit, wenn die Ursache derselben nicht am Mangel des
Verstandes, sondern der Entschlieung und des Mutes liegt, sich seiner Leitung eines andern zu
bedienen. Sapere aude! Habe Mut, dich deines eigenen Verstandes zu bedienen! ist also der
Wahlspruch der Aufklrung (KANT, Immanuel. Was ist Aufklrung?: ausgewhlte kleine Schriften.
Hamburgo: Meiner, 1999, Spalte 20). Em contraposio, PLATO defendia que a autonomia deveria
ser restringida ao mximo, visto que a justia demandava nada menos que cada indivduo executasse
sua funo natural, sem intervir nas funes de outras classes (PELE, Antonio. La dignidad
humana..., p. 92).
41
Com efeito, no se pode admitir que KANT tenha se distanciado sensivelmente das doutrinas
crists at ento vigentes (GRRES. Staatslexikon. 7. Aufl. Dritter Band. Freiburg: Herder, 1987, S.
1120). Contudo, o pensamento kantiano tinha por fundamento a considerao do ser humano como
um sujeito de uma razo moral prtica, e no como uma criatura dotada de uma ddiva sobrenatural.
42
HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht..., S. 142.
24

Com efeito, alguns autores postulam que a dignitas remete,
fundamentalmente, existente relao de tenso entre o indivduo e a comunidade.
Contudo, inafastvel o rechao no sentido de que um demasiado coletivismo
acaba por suprimir a individualidade do homem at o ponto em que ele no mais
considerado seno como um mero componente da malha social.
Uma demasiada nfase da coletividade poderia ameaar o valor da prpria
individualidade. A experincia histrica demonstra que, em casos extremos de
exaltao do coletivo em detrimento do individual, frases como Voc no nada, o
povo tudo pertencem ao grupo de mximas que so incompatveis com a idia de
dignidade humana
43
.
Embora as trs principais fases citadas, a saber, a imago dei, o pensamento
kantiano e a teoria comunicativa, como aduz HUFEN, constituam os principais
fundamentos do conceito (indisponibilidade, pela primeira; autonomia, pela segunda;
e solidariedade, pela ltima
44
) quando exacerbadas ao extremo, trazem
consequncias adversas. Por isso, assevera HESSE que, no bojo do artigo 1,
alnea 1, da lei fundamental da Alemanha, o homem no nem partcula isolada,
indivduo despojado de suas limitaes histricas, nem sem realidade de massa
moderna
45
.
Conquanto no seja o escopo do presente trabalho o estudo da concepo da
dignidade humana em seu aspecto histrico, inafastvel que sua anlise lana os
pressupostos para a compreenso do tema. No estudo dos direitos fundamentais (e,
nesse aspecto, de toda a cincia jurdica), no se pode pretender a uma
compreenso (e, portanto, uma aplicao) atemporal dos institutos jurdicos,
sobretudo o da dignidade humana
46
.
Pelo contrrio, a conscincia da insero do jurista numa tradio
pressuposto para tal, conforme bem assevera GADAMER,

43
44
Idem.
45
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. 20 edio.
Trad. por Lus Afonso Heck. Porto Alegre, Fabris: 1998, p. 110, nmero de margem 116.
46
HUFEN, Friedhelm. Ob. cit., p. 138. O tribunal constitucional federal da Alemanha, em
paradigmtica deciso, argumentou que o reconhecimento daquilo que o comando sobre a dignidade
humana exige (...) no pode ser apartado do desenvolvimento histrico. (...) O juzo sobre o que
corresponde dignidade humana pode somente ser baseado no atual estado de conhecimento, e
no poderia exigir uma pretenso de validade atemporal (BVerfGE 45, 187 (229)).
25

A investigao das cincias do esprito no pode ver-se a si
prpria em oposio pura e simples ao modo como nos
comportamos com respeito ao passado na nossa qualidade de seres
histricos. Em nosso constante comportamento com relao ao
passado, o que est realmente em questo no o distanciamento
nem a liberdade com relao ao transmitido. Ao contrrio,
encontramo-nos sempre inseridos na tradio e essa no uma
insero objetiva, como se o que a tradio nos diz pudesse ser
pensado como estranho ou alheio; trata-se sempre de algo prprio,
modelo e intimidao, um reconhecer a si mesmos no qual o nosso
juzo histrico posterior no ver tanto um conhecimento, mas uma
transformao espontnea e imperceptvel da tradio
47
.

Transpondo tal argumentao para o mbito do direito constitucional, ponto
central do presente trabalho monogrfico, HESSE ensina que

a constituio de uma comunidade poltica concreta, seu contedo, a
singularidade de suas normas e seus problemas devem ser
compreendidos a partir de uma perspectiva histrica. Somente a
conscincia desta historicidade permite a compreenso total e o juzo
correto das questes jurdicas e poltico-constitucionais
48
.

A prtica jurdica no mbito das decises jurisdicionais, principalmente na
Alemanha, tem se revelado como uma fonte de concretizao dos direitos
fundamentais, cujo contedo dado no caso concreto. Somente na aplicao que
os direitos fundamentais ganham a concretude necessria sua realizao
normativa
49
.
Com isso, implica-se que a realidade e a tradio em que est inserido o
aplicador so determinantes para a construo do contedo que ser dado a uma
determinada norma. No por acaso que a norma da dignidade humana foi
contemplada na lei fundamental da Alemanha no ps-guerra de 1945, como uma
compensao, do ponto de vista sociolgico, s barbries cometidas pelo regime

47
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo..., p. 374.
48
HESSE, Konrad. Constituicin e derecho constitucional. In: BENDA, Ernst et al. Manual de Derecho
Constitucional. Trad. por Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons,1996, p. 1.
49
O tribunal constitucional federal da Alemanha, nessa senda, manteve intencionalmente a
indeterminao da dignidade humana como um instrumento da prpria concretizao da norma a
partir do caso concreto, conforme descreve EBERLE: (...) the court has striven (...) to keep the term
na open one, preferring that it take on concrete meaning through case-by-case determination. Thus,
the main definition of dignity is the meaning given it by the Court in its jurisprudence (EBERLE,
Edward. Dignity and liberty: constitucional visions in Germany and the United States. Westport:
Praeger, 2002, p. 43).
26

nacional-socialista
50
. O mesmo ocorreu com a constituio japonesa e com a
italiana, respectivamente, em 1946 e 1948
51
.
Durante tal perodo, ao contrrio do que alega HEUN, entre outros
52
, foram
retomadas, em grande parte, as idias postuladas por KANT. Talvez no por
coincidncia, norma contida no artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da
Alemanha, tenha-se dado um contedo afim concepo kantiana sobre a
dignidade humana, no sentido de que o ser humano deveria ser tratado pelo estado
como um fim em si mesmo, e no como um instrumento de seu prprio arbtrio,
conforme lio de BENDA
53
.
Com essa sumria exposio acerca das quatro fases da dignidade humana,
pretende-se expor as bases ideolgicas e dogmticas fundamentais para a pr-
compreenso da estrutura da norma da dignidade humana. Como ser exposto, a
doutrina e a jurisprudncia, principalmente na Alemanha, utilizam freqentemente
tais noes ao versarem sobre o tema da norma da dignidade humana.

1.1.2. A perspectiva axiolgica da dignidade humana

Se analisada da perspectiva axiolgica, a dignidade humana pode ser
considerada um valor. Embora tal afirmao seja amplamente utilizada por juristas e
jusfilsofos, ela pressupe uma definio sobre o conceito de valor a qual, a muitos
desses estudiosos, no suficientemente clara. A definio segundo a qual valor
seria algo bom ou desejvel freqentemente deixa ocultar inclinaes ideolgicas
que no so postas em questo.
Diante de tal constatao, o presente estudo no pretende enveredar pela
intrincada e extensa anlise acerca do conceito de valor. Ao contrrio, adotamos o

50
A jurisprudncia da Alemanha ocidental (e tambm a atuao legislativa) do perodo imediato ao
ps-guerra abarca uma reao pendular institucionalizada perseguio de minorias perpetrada pelo
regime nazista, revelando grande preocupao em garantir que a traumtica experincia jamais se
repetisse (HBERLE, Peter. Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. In
ISENSEE, Josef e KIRCHHOF, Paul. Handbuch des Staatsrechts. Band III. 3. Aufl. Heidelberg: Mller,
2004, S. 333-334).
51
Embora a dignidade humana fosse um conceito milenar, sua insero em textos normativos
somente se deu nas primeiras trs dcadas do sculo XX. Assim, pode-se citar a constituio
mexicana (1917), a constituio da repblica de Weimar e a finlandesa (1919), a constituio
portuguesa (1933), a irlandesa (1937) e a cubana (1940) (McCRUDEN, Christopher. Human dignity...,
p. 11). Em grandes linhas, a dignidade humana passou a ser positivada nas constituies aps a sua
consagrao na declarao universal dos direitos do homem, em 1948.
52
Evangelisches Staatslexikon..., S. 1518.
53
BENDA, Ernst. Dignidad humana y derechos de la personalidad. In BENDA, Ernst et al. Manual de
Derecho Constitucional. Trad. por Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons,1996, p. 121.
27

conceito de valor proposto por ALEXY, que, visualizando tal dificuldade, optou por
limpar o conceito e constru-lo do zero
54
. Como aduz ALEXY, a variedade dos
conceitos axiolgicos resulta da variedade dos critrios de acordo com as quais algo
pode ser qualificado como bom"
55
.
ALEXY define valor como sendo um critrio de valorao, ou seja, um
critrio segundo o qual um objeto pode ser valorado
56
. A distino entre normas e
valores pressupe uma diferenciao entre um juzo prescritivo e um juzo
axiolgico. Fundamentalmente, a norma estabelece que algo devido, enquanto o
valor qualifica algo como sendo bom, sendo um critrio de valorao.
Assim, a anlise do tema segundo uma perspectiva axiolgica demandaria
considerar a dignidade humana um critrio de valorao que, em oposio a outros
critrios, classificaria algo como bom
57
. Veja-se que, ao contrrio do que propem
alguns juristas, ALEXY constri um conceito de valor a partir de sua estrutura, e no
de seu contedo
58
.
Tratar a dignidade humana como um valor, contudo, enseja mais perguntas
do que realmente responde, sobretudo se considerados outros valores pertinentes
ao caso. Tendo em vista que no possvel a renncia a um dos valores
59
, o que
deveria ocorrer caso dois valores entrassem em conflito? Qual valor dever
prevalecer? Pode-se dizer que os valores possuem uma hierarquia pr-
determinada? Em se admitindo tal hierarquia, em que nvel seria alocado o valor da

54
A postura quase cartesiana adotada por ALEXY caracteriza elogivel cientificidade, a qual, no
campo do direito, muitas vezes relegada a segundo plano (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales..., p. 34 e 41). No excesso retomar que o prprio autor, nesse contexto, reafirma
sua afinidade com as idias de KANT, aduzindo que fazer explcito algo que necessariamente
implcito em uma prtica segue as linhas da filosofia transcendental de Kant (ALEXY, Robert. Teoria
do discurso e direitos fundamentais. Trad. por. Maria Cludia Cachapuz. In: HOLLERBACH,
Alexander et al. HECK, Lus Afonso, org. Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 129).
55
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 140.
56
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 144.
57
Com efeito, relevante a distino entre objetos de valorao e critrios de valorao. Se um
objeto, uma ao, um evento, etc., Y valorado de acordo com os critrios A e A, a condio para
se determinar se Y ou no desejvel/bom, ou ainda mais desejvel/melhor que outro objeto,
depender do peso dado a cada critrio. Tal valorao que justamente o foco da problemtica.
58
REALE, ao contrrio, propem uma teoria material acerca dos valores. Entende-se criticvel a
posio ontolgica adotada pelo autor, sobretudo por alegar que os valores, enquanto tais, possuem
realidade que tambm a-espacial e atemporal ou seja, apresentam um modo de ser que no se
subordina ao espao e ao tempo (REALE, Miguel, Filosofia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 187). Tampouco so os valores absolutos ou objetivos, como alude o autor (Idem, p. 192).
59
28

dignidade humana? Na prtica, o que significaria dizer que um valor possui mais
peso do que outro
60
?
Possivelmente, a mais importante questo: em que medida seria possvel
trazer o modelo de valores para o bojo de um discurso racional, em que se almeja a
maior objetividade possvel entre os interlocutores? Em outras palavras, existe a
possibilidade do controle racional da fundamentao em uma deciso valorativa
61
?
Como aduz ALEXY, no direito, do que se trata o que devido
62
.
Portanto, bastante questionvel que um estudo acerca da aplicabilidade da norma
da dignidade humana, disposta na constituio federal do Brasil e na lei fundamental
da Alemanha, possa basear-se numa teoria acerca dos valores. Ainda que se possa
considerar a dignidade humana em uma perspectiva axiolgica, isso no
proporciona uma soluo para a questo de sua normatividade.

60
Ver SCHMITT, Carl. Die Tyrannei der Werte. In: Skularisation und Utopie. Stuttgart: W.
Kohlhammer, 1967.
61
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p. 26.
62
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 147. Grifou-se.
29

1.2. Dentica

Aqui jaz o cerne central do nosso estudo: a anlise da dignidade humana
enquanto dispositivo normativo de uma determinada ordem jurdica. Dizer que a
dignidade humana enseja uma norma, ou que possui uma natureza dentica,
significa, em ltima instncia, que ela estatui um Sollen
63
, em oposio s
perspectivas histrica e axiolgica at agora analisadas. Assim, no se trata de
elementos de caractersticas descritivas, mas sim prescritivas. Assim, a dignidade
humana uma norma jurdica que ordena, probe ou autoriza uma determinada
conduta jurdica.
Enquanto norma, no se afasta a idia de que a dignidade humana possua
uma dimenso emprica. Por bvio, no se trata do modelo previamente analisado, o
qual pressupunha ser a dignidade humana um estado de coisas conferido por uma
ordem ontolgica. Aqui, sua existncia pode ser objetivamente aferida como um
enunciado normativo positivado em um determinado texto legal
64
.
Portanto, pode-se dizer que a norma da dignidade humana existe na
constituio federal do Brasil, no artigo 1, inciso III, e artigo 226, pargrafo 7:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

Citam-se, ainda, outros dispositivos constitucionais que fazem meno
dignidade, como o artigo 170
65
, que trata dos princpios gerais da atividade

63
Dever, em alemo.
64
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales..., p. 30. Mais do que isso, a dimenso
emprica exige tambm uma anlise acerca do direito judicial, ou seja, da praxis dos tribunais
superiores, e tambm acerca da eficcia do direito.
65
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios (...).
30

econmica, o artigo 227
66
, que regulamenta a tutela estatal da criana e do
adolescente, e o artigo 230
67
, que dispe sobre a proteo do idoso. Nos atos das
disposies constitucionais transitrias, por fim, constam os artigos 60 e 79, que
tratam, respectivamente, da remunerao dos trabalhadores da educao estaduais
e municipais e do fundo de combate e erradicao da pobreza.
No direito comparado, os exemplos so extensos. A lei fundamental da
Alemanha, no artigo 1, alnea 1, dispe que a dignidade do homem intangvel e
observ-la e proteg-la um dever de todo poder estatal. podem-se arrolar um
grande nmero de textos constitucionais atualmente vigentes em que a dignidade
humana foi adotada como uma norma: ela est contida na constituio portuguesa
(artigo 1), na constituio italiana (artigo 27, pargrafo 2), na constituio turca
(artigo 14, pargrafo 4), na constituio grega (artigo 2, pargrafo 1), na
constituio sueca (captulo 1, alnea 2, pargrafo 1), entre outras.
Curiosamente, a constituio dos Estados Unidos da Amrica no faz
qualquer aluso dignidade humana. Esse um dos motivos pelo qual a norma da
dignidade humana aplicada, pela suprema corte americana, como um instituto
derivado da lei, e no constante na lei em si. A isso, some-se que o sistema jurdico
dos EUA advm de um modelo indutivo de criao do direito, pautada pelo
pragmatismo. Por fim, a idia da dignidade implica um comprometimento estatal com
a ordem social, exigindo uma atuao positiva do estado que, nos Estados Unidos,
rechaada, ou at mesmo vista como ameaadora
68
.
O estudo acerca da aplicabilidade da dignidade humana deve pressupor que,
com efeito, se trate de uma norma. No apenas por estar positivada em grande parte
das constituies hoje vigentes nas sees reservadas s normas de direito
fundamental, ou por ser norma jurisprudencial consolidada na prtica forense dos
pases da common law, mas porque, enquanto tal, deve poder ser aplicada ao caso
concreto.

66
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
67
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-
lhes o direito vida.
68
EBERLE, Edward. Dignity..., p. 47.
31

Referir que a dignidade humana uma norma jurdica que estatui um juzo de
Sollen significa dizer que ela uma norma vinculante
69
. BENDA, ao se referir
norma contida no artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da Alemanha, aduz, no
mesmo sentido, que o dispositivo no contm uma mera declarao tica; se trata
sim quando menos de uma norma de direito objetivo, segunda a qual o estado
estar juridicamente obrigado a preservar a dignidade humana e proteg-la no
marco de suas possibilidades
70
.
De nada adiantaria discorrer acerca da norma constante do artigo 1, inciso
III, da constituio federal do Brasil se ela fosse considerada apenas um programa
sem vinculao jurdica, ou, se o dispositivo contido no artigo 1, alnea 1, da Lei
Fundamental da Alemanha fosse pensado como um segundo prembulo ou
simples proposio diretriz (Leitsatz), como critica HUFEN
71
.
Embora o artigo 1, da constituio federal do Brasil, fale em fundamento da
dignidade humana e no em norma, esse no um argumento em desfavor de sua
vinculatividade. Pelo contrrio, ele somente refora a idia de que a dignidade no
apenas uma norma, mas uma norma de grande relevncia: ela um fundamento do
prprio estado.
Poder-se-iam tecer vrios outros argumentos em favor dessa posio. Citam-
se, nesse sentido, (i) argumentos normativos, (ii) argumentos doutrinrios e (iii) e
argumentos empricos.
Em primeiro lugar (i), do ponto de vista normativo, o pargrafo 2, do artigo 5,
da constituio federal do Brasil, estabelece que os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados (...), o que sugere que as normas de direito fundamental no so
somente aquelas arroladas no ttulo II, mas encontram-se sim em todo o texto
constitucional.
Importante reparar que o princpio da dignidade humana consta
expressamente no artigo 226, pargrafo 7, da constituio federal do Brasil, alm

69
A expresso utilizada propositadamente redundante. Ela colocada com o intuito nico de
diferenci-la da chamada norma programtica, expresso que contm um contradictio in adjecto, ou
seja, expresso cujo substantivo entra em contradio com o adjetivo que o qualifica. Uma norma
jamais poderia ser programtica, sob pena de no ser mais uma norma.
70
BENDA, Ernst. Dignidad humana..., p. 120.
71
HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht..., p. 143. O autor refora a objeo em razo do artigo 79, alnea
3, da lei fundamental da Alemanha.
32

de outros dispositivos
72
, o que tornaria incua a tese segundo a qual a dignidade
humana contida no artigo 1, inciso III, seria uma mera proposio diretriz
73
.
Em segundo lugar (ii), do ponto de vista doutrinrio, a programaticidade das
normas constitucionais uma tese atualmente rechaada pela esmagadora maioria
dos constitucionalistas. Normas programticas so normas que ensejariam direitos
os quais estariam livre disposio do legislador, e, portanto, no o vinculariam.
Contudo, tal concepo incompatvel com uma doutrina dos direitos
fundamentais por trs motivos.
O primeiro motivo que normas programticas no so normas
74
, e,
portanto, no ordenam, probem ou permitem qualquer conduta. So apenas
proposies programticas, apelos polticos, exortaes morais, etc. Nesse
sentido, completamente despiciendo tratar sobre essas proposies programticas
no mbito jurdico. Elas pertencem, quando muito, ao mbito exclusivamente
poltico
75
.
O segundo motivo, decorrente do primeiro, que, partindo-se do pressuposto
que as proposies programticas no ordenam, probem ou permitem uma
conduta, a sua violao jamais poderia ser comprovada judicialmente
76
.
O terceiro motivo, por fim, consiste em que as normas de direitos
fundamentais so, fundamentalmente, normas de proteo do indivduo contra a
atuao do estado
77
. Justamente por isso, no se pode admitir que os direitos
consagrados por essas normas fiquem disposio do legislador. Pelo contrrio,
essas normas tm por fito a criao de um mbito de proteo indisponvel aos
poderes estatais
78
.

72
Ver acima, notas de rodap 65, 66 e 67.
73
Do mesmo modo, a norma da dignidade humana estaria, por tal lgica, excluda do rol dos direitos
fundamentais na lei fundamental da Alemanha, pelo que se poderia compreender a partir da
literalidade do artigo 1, alnea 3. Contudo, o posicionamento do dispositivo que prev a referida
norma parece, de sobremaneira, um argumento fraco contra a sua caracterizao como uma norma
de direito fundamental. Em contrrio, mais vlido seria um argumento relativo ao contedo da norma.
Nesse sentido, ver HUFEN (Staatsrecht..., S. 143) e HESSE (Elementos..., p. 225, nmero de
margem 277).
74
Ver acima, nota de rodap 69.
75
Conforme aduz ALEXY, as proposies programticas so (...) normas, s quais no cabe uma
validez jurdica, mas somente moral ou poltica (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais como direitos
subjetivos e como normas objetivas. In: Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito.
Trad. por Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 202).
76
Ver abaixo, ponto 2.1.1.
77
HESSE, Konrad. Elementos..., p. 235, nmero de margem 287.
78
HESSE, Korand. Idem.
33

Nesse sentido, ALEXY define os direitos fundamentais como direitos que so
posies to importantes que sua outorga ou no outorga no podem ficar
disposio de uma maioria parlamentar
79
.
Essa indisponibilidade encontra-se positivada no pargrafo 1, do artigo 5, da
constituio federal do Brasil, que estabelece que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Paralelamente, a lei
fundamental da Alemanha contm em seu artigo 1, alnea 3, semelhante clusula
de vinculao. Segundo ALEXY, tal clusula se justamente dirige contra um mero
carter de proposio programtica de normas de direitos fundamentais
80
.
Em terceiro lugar (iii), do ponto de vista emprico, a dignidade humana
amplamente reconhecida pela jurisprudncia nacional e internacional como uma
norma de direito fundamental. Como referido, at mesmo a jurisprudncia
estadunidense consagrou a existncia da norma da dignidade humana, a despeito
de inexistir, em sua constituio, qualquer dispositivo nesse sentido
81
.

79
80
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais..., p. 202.
81
Ver acima, ponto 1.2.
34

CAPTULO 2
A norma da dignidade humana e sua
estrutura

2. A ESTRUTURA DA NORMA DA DIGNIDADE HUMANA

Assentando-se que a dignidade humana ser tratada como norma, as normas
da dignidade humana insertas nos artigos 1, inciso III, e artigo 226, pargrafo 7, da
constituio federal do Brasil, bem como a norma contida no artigo 1, alnea 1, da
lei fundamental da Alemanha, carecem de ulteriores aclaramentos acerca de sua
estrutura. Nesse captulo, sero estudados os aspectos estruturais da dignidade
humana, analisando-se as bases tericas e conceituais que permitem a sua
aplicabilidade.
Primeiramente, ser avaliada a funo da norma, ou seja, ela ser analisada
como uma norma de direito objetivo e como um direito subjetivo. A partir desta
distino, ser possvel concluir se a dignidade humana apenas uma norma
vinculante do Poder Pblico ou, em contrrio, se o indivduo possui, frente ao
estado, um direito subjetivo e, se possuir, qual a sua estrutura.
Em seguida, ser analisada a estrutura da norma da dignidade humana, a fim
de enquadr-la como uma regra ou como um princpio, distino necessria para se
perquirir acerca de sua aplicabilidade. Por fim, sero averiguadas as estruturas da
norma em relao possibilidade de sua restrio enquanto norma associado a um
direito fundamental.

35

2.1. Direito subjetivo e direito objetivo

A pergunta acerca da existncia ou no de um direito subjetivo a partir do que
dispem os artigos 1, inciso III, e 226, pargrafo 7, da constituio federal do Brasil
e o artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da Alemanha um questionamento que diz
concerne ao carter de direito fundamental dessas normas. Trata-se de saber, como
coloca ALEXY, se, no existindo dvidas sobre a aplicao da norma a um
determinado caso, tal norma confere ao sujeito um direito subjetivo
82
.
No se trata de averiguar se a norma da dignidade humana impe uma
conduta ao estado, ou melhor, limita a sua atuao, pois isso claro. Enquanto
norma objetiva de direito, ela vincula o poder legislativo, o judicirio e o executivo
83
.
Resta saber se a norma da dignidade humana concede ao indivduo direito de
defesa contra o estado
84
, ou, melhor dizendo, resta saber em qual proporo a
norma da dignidade humana concede um direito subjetivo e no somente uma
proteo meramente objetiva
85
.
Para se melhor aclarar a distino, ser analisada a norma da dignidade em
sua dimenso objetiva e dimenso subjetiva.

2.1.1. A norma da dignidade humana em sua dimenso objetiva

No h um consenso doutrinrio sobre o que significado da expresso
dimenso objetiva dos direitos fundamentais, e, portanto, da dignidade humana.
Tampouco h uma unicidade jurisprudencial acerca do tema. O prprio tribunal
constitucional federal da Alemanha j se pronunciou no sentido de que a referida
norma deveria ser considerada um parmetro valorativo na interpretao dos
direitos fundamentais especiais arrolados na lei fundamental da Alemanha
86
.
Por outras vezes, o tribunal constitucional federal da Alemanha referiu que a
norma dignidade humana deveria ser considerada a mais alta finalidade de todo o

82
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales..., p. 175.
83
84
Consoante ALEXY, essa questo remete necessariamente diferenciao entre regras e
princpios, ou seja, a diferenciao entre mandamentos definitivos e mandamentos de otimizao
(ALEXY, Robert. Direitos fundamentais..., p. 203-204). A diferenciao feita abaixo, no ponto 2.2.1.
85
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais..., p. 200. Veja-se que, aqui, no se trata unicamente da
norma da dignidade humana, mas da norma da dignidade humana enquanto norma de direito
fundamental.
86
BVerfGE 1, 97 e BVerfGE 45, 187.
36

direito
87
e, ainda, que o mandado da invulnerabilidade da dignidade humana
serviria de base para todos os direitos fundamentais
88
.
A fim de superar tal dificuldade, ALEXY define analiticamente a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais (e, portanto, da norma da dignidade humana),
definio essa que se adota aqui. Isso colocado por meio de algumas distines. A
primeira distino entre normas de direitos fundamentais vinculativas e no-
vinculativas
89
. Vinculativas so aquelas normas cuja violao pode ser comprovada
pelo poder judicirio, podendo ser, portanto, controlada judicialmente
90
.
No-vinculativas, ao contrrio, so as aquelas normas cuja violao no pode
ser comprovada pelo poder judicirio, reduzveis a meras proposies
programticas. A no vinculatividade das normas em geral, e, especificamente, das
normas de direitos fundamentais, j foi rechaada anteriormente, pelo que apenas
se remete s objees j feitas
91
.
A segunda distino aquela entre normas de direitos fundamentais que
concedem direitos subjetivos
92
e normas que apenas objetivamente obrigam os seus
destinatrios. Normas que concedem direitos subjetivos abarcam uma relao de
trs variveis, quais sejam, um titular, um destinatrio e um objeto. O titular possui,
perante o destinatrio, um direito a uma determinada atuao. Em decorrncia, o
destinatrio possui, por lgica, um dever em relao ao titular de realizar tal
atuao
93
.
Ao contrrio, normas obrigam um sujeito de direito apenas objetivamente na
medida em que ela fundamenta deveres que no existem perante outros sujeitos de
direito, ou seja, elas no concedem direitos subjetivos em forma de direitos
subjetivos
94
.
Se a distino entre dimenso objetiva a dimenso subjetiva uma distino
que remete a duas classes de normas diversas, ento normas de direito fundamental
na sua dimenso objetiva so normas que objetivamente obrigam o destinatrio,

87
BVerfGE 12, 45 e BVerfGE 37, 57.
88
BVerfGE 9, 85; BVerfGE 27, 1 e BVerfGE 50, 166, entre outras.
89
90
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 201 e nota de rodap n 26. Na Alemanha, esse controle realizado
pelo tribunal constitucional federal, por meio do recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde).
91
Ver p. 17-19 deste trabalho monogrfico.
92
O conceito de direito subjetivo em ALEXY ser visto infra.
93
94
ALEXY, Robert. Idem.
37

mas no conferem ao titular nenhum direito subjetivo, ou seja, no concedem
direitos fundamentais na forma de direitos subjetivos
95
.
A terceira distino entre a dimenso subjetiva e a dimenso objetiva remete
distino fundamental entre regras e princpios, que remete distino entre
deveres prima facie e deveres definitivos, que ser analisada mais abaixo
96
. Pode-se
concluir, por ora, que normas de direito objetivo so normas vinculativas
fundamentam meramente objetivamente deveres ao destinatrio. Portanto, a
dignidade humana seria uma norma vinculativa que fundamentaria meramente
objetivamente deveres ao estado.

2.1.2. A norma da dignidade humana em sua dimenso subjetiva

Tal anlise pressupe a existncia de um conceito de direito subjetivo.
Contudo, como assevera ALEXY, a definio do conceito de direito subjetivo uma
definio sobre a qual no h uma unanimidade na doutrina
97
. A fim de se evitar
entrar em to extenso e polmico debate, sobre o qual muito j se falou, adotar-se-
a definio analtica de ALEXY a respeito do conceito de direito subjetivo.
ALEXY parte de uma teoria analtica dos direitos subjetivos, que pode ser
dividida em trs tipos de posies jurdicas que podem ser designadas como
direitos, sendo direitos a algo, liberdades e competncias
98
.
Direitos fundamentais a algo
99
podem ser expressos a partir da frmula: a
(titular) possui perante b (destinatrio) um direito a G (objeto). O titular do direito
subjetivo aquele que, perante o destinatrio, poder exigir uma determinada
atuao deste. Essa atuao pode ser positiva ou negativa, conforme ela determine
ao destinatrio uma ao, pela primeira, ou uma omisso, pela segunda.
Liberdades jurdico-fundamentais so liberdades que existem, pelo menos,
em relao ao estado. Ela armada, pelo menos, por um direito igual quanto ao

95
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais. Outra interpretao possvel que inexiste essa rigorosa
separao entre a dimenso subjetiva e a dimenso objetiva, mas to somente que a dimenso
objetiva abarca a subjetiva sob supresso do aspecto subjetivo. Para mais, ver ALEXY, Robert.
Direitos fundamentais..., p 203.
96
Ver abaixo, ponto 2.2.1.
97
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales..., p. 173.
98
99
ALEXY subdivide o conceito de direitos a algo em direitos de liberdade, direitos no-afetao de
propriedades e situaes e direitos no-eliminao de posies jurdicas. Para mais, ver ALEXY,
Robert. Ob. cit., p. 187 e seguintes.
38

contedo, que consiste em que o estado no impea o sujeito de fazer aquilo que
ele jurdico-fundamentalmente livre para fazer.
Competncias jurdico-fundamentais consistem na capacidade jurdica de
fazer valer judicialmente a violao do direito. No se trata de uma competncia
processual, mas sim um poder jurdico
100
. Na unio dessas trs posies (direitos a
algo, liberdades e competncias) num feixe de posies jurdico-fundamentais, surge
o conceito amplo de direito subjetivo proposto por ALEXY
101
.

2.1.3. O carter duplo da norma da dignidade humana

Posto isso, cabe definir se a dignidade humana possui uma dimenso
subjetiva, ou, por outro lado, se possui meramente uma dimenso subjetiva.
Observe-se que tal questo no plenamente pacfica, pois apesar de ter assentado
que a dignidade humana o mais alto valor da lei fundamental da Alemanha, o
prprio tribunal constitucional federal da Alemanha, em vrias decises, deixou em
aberto a questo acerca da existncia ou no de um direito subjetivo pblico a partir
da norma
102
.
Seguindo-se a doutrina de ALEXY acerca da tese da subjetivao, chegar-
se-ia concluso de que a norma da dignidade humana, enquanto norma de direito
fundamental, possui sim uma dimenso subjetiva. Isso porque a tese da
subjetivao presume que as normas de direitos fundamentais ensejam direitos
subjetivos.
A tese no exclui a possibilidade de haver apenas uma dimenso objetiva
para uma determinada norma de direito fundamental. Contudo, diz que, para tal, a
carga argumentativa recai sobre aquele que sustenta a posio meramente objetiva.
Enquanto no for superado esse nus argumentativo, existe uma presuno em
favor da existncia de uma dimenso tambm subjetiva
103
.
Em favor da tese da subjetivao de ALEXY, podem-se tecer dois
argumentos. O primeiro o individualismo dos direitos fundamentais, ou seja, os

100
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 227 e seguintes.
101
Nesse ponto, ALEXY diverge de KELSEN. Para mais, ver ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos..., p. 181 e 182.
102
HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht..., S. 143. O autor cita as seguintes decises: BVerfGE 32, 98 e
BVerfGE 54, 341.
103
39

direitos fundamentais possuem por fundamento a proteo do particular e no a
garantia de ordens objetivas ou de bens coletivos
104
.
O segundo argumento tem relao com o carter de princpio dos direitos
fundamentais, o que ser visto abaixo
105
.
No restante da doutrina, so feitos argumentos contra (i) e a favor (ii) da
posio que considera existir um direito subjetivo a partir da norma da dignidade
humana.
Contra tal posio (i), existe um argumento de ordem formal: tanto na
constituio federal do Brasil, quanto na lei fundamental da Alemanha, a norma da
dignidade humana no se encontra inserida no rol de direitos fundamentais e,
portanto, no teriam a mesma estrutura de tais direitos subjetivos. Desse modo, a
norma da dignidade obrigaria o estado na medida em que ela fundamentaria
deveres que no existem perante outros sujeitos de direito, conforme definio de
ALEXY
106
.
Como anteriormente referido
107
, a topografia constitucional um argumento
meramente formal e, portanto, fraco, pois, como aduz HESSE em relao lei
fundamental da Alemanha, ela normaliza tambm fora do primeiro ttulo direitos
que, em sua peculiaridade, no se distinguem dos direitos qualificados
expressamente de direitos fundamentais
108
. Tal argumentao pode, do mesmo
modo, ser transposta realidade da constituio federal do Brasil.
A favor da existncia de um direito subjetivo a partir da referida norma, existe
um argumento de ordem material, bem sumarizado por BENDA, no sentido de que
se a dignidade humana o valor supremo da ordem jurdica
109
e o estado est
juridicamente obrigado a preservar a dignidade humana e proteg-la no marco de
suas possibilidades, ento no se pode admitir que o afetado se veja excludo
precisamente do recurso a to importante garantia constitucional
110
.

104
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais., p. 211. O tribunal constitucional federal referendou tal
posio na sentena de co-determinao (BVerfGE 50, 290).
105
Ver abaixo, ponto 2.2.1.2. Em contrrio tese de subjetivao, encontram-se alguns argumentos
que so rebatidos por ALEXY. Para mais, ver ALEXY, Robert. Direitos fundamentais..., p. 211 e
seguintes.
106
107
108
109
O tribunal constitucional federal da Alemanha fez referncia a tal argumentao em vrias
decises, quais sejam, BVerfGE 35, 366; BVerfGE 36, 174 e BVerfGE 75, 369, entre outras.
110
BENDA, Ernst. Dignidad..., p. 120.
40

A segunda posio (ii) parece ser a mais adequada. Ainda que no se adote
a tese da subjetivao de ALEXY, razovel incluir a norma da dignidade humana
dentre o rol de normas que consagram direitos fundamentais. Ademais, essa
posio possui uma vantagem de ordem prtica, que a automtica incluso da
dignidade humana no rol das clusulas ptreas de que trata o artigo 60, pargrafo
4, inciso IV, da constituio federal do Brasil
111
.
Com isso, no se quer dizer que a norma da dignidade humana no tenha
uma dimenso objetiva. Pelo contrrio, como salienta HESSE, os direitos
fundamentais possuem um carter duplo, como direitos subjetivos e como elementos
fundamentais da ordem objetiva
112
. BENDA, no mesmo sentido, assevera que

o artigo 1, alnea 1, da lei fundamental
113
no somente se projeta
sobre as normas reguladoras da relao do indivduo com o estado,
ou seja, a esfera dos direitos fundamentais, seno que permeia
profundamente tudo quanto comporta o estado livre e democrtico de
Direito
114
.

Certos doutrinadores defendiam a existncia de apenas uma dimenso
objetiva a respeito dos direitos fundamentais, considerando-os apenas garantias
constitucionais institucionais
115
. Contudo, essas posies se encontram atualmente
superadas na medida em que negavam a dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais, e, portanto, da dignidade humana
116
.
Na jurisprudncia, o tribunal constitucional federal da Alemanha referendou
carter de direito subjetivo da norma, a qual fundamentaria uma posio de direito
subjetivo que poderia ser defendida por meio do recurso constitucional
117
. Essa
posio consideravelmente mais complexa do que a posio segundo a qual a
norma da dignidade humana unicamente um elemento fundamental da ordem
objetiva, e ser estudada com maior profundidade no presente trabalho
118
.

111
Na Lei Fundamental da Alemanha, encontra-se semelhante dispositivo no artigo 79, alnea 3.
112
113
Grundgesetz no original, que significa lei fundamental em alemo.
114
BENDA, Ernst. Dignidad..., p. 121.
115
Cita-se, por exemplo, SCHMITT (citado por HESSE, Konrad. Significado de los derechos..., p. 91,
nmero de margem 17).
116
HESSE, Konrad. Significado de los derechos..., p. 91, nmero de margem 18.
117
BVerfGE 61, 126.
118
Ver abaixo, captulo 3.
41

2.2. Regras e princpios

A distino entre regras e princpios fundamental para a compreenso
acerca do alegado carter absoluto da dignidade humana, e, portanto, de sua
suscetibilidade ponderao e da possibilidade de sua restrio. Como discorre
TEIFKE, a anlise da estrutura necessria para poder dizer se a garantia da
dignidade humana da lei fundamental absoluta ou suscetvel de ponderao
119
.
O conceito de ponderao est ligado ao conceito de princpio contido na
teoria dos princpios proposta por ALEXY. Somente por meio da compreenso desta
teoria ser possvel a averiguao da possibilidade de restrio da norma da
dignidade humana.

2.2.1. A distino entre regras e princpios

A distino entre regras e princpios feita, com grande discusso na
doutrina, segundo variados critrios. O critrio mais freqentemente utilizado o da
generalidade, segundo o qual princpios so normas com alto grau de generalidade,
em oposio s regras, que possuem baixo grau de generalidade
120
.
Outros critrios que tambm so utilizados so a determinabilidade dos
casos de aplicao, a forma de nascimento, a explicitao do contedo de
valorao, a referncia idia do Direito ou uma lei jurdica superior e, ainda, o
significado para o ordenamento jurdico, entre outros
121
.
Todos esses critrios so, entretanto, insuficientes. Isso porque eles so
critrios que buscam descrever regras e princpios, mas no indicam como regras e
princpios devem ser aplicados. Em outras palavras, so critrios, quando muito,
descritivos, mas no prescritivos.
A cincia do direito uma cincia normativa, e, portanto, prescritiva. Isso quer
dizer que, para uma teoria acerca da distino entre regras e princpios, a

119
TEIFKE, Nils. Flexibilidade da dignidade humana? Para a estrutura do artigo 1, alnea 1, da lei
fundamental. Trad. por Roberto Jos Ludwig. In: HECK, Lus Afonso (org.) Direito natural, direito
positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 171.
120
Para uma definio acerca do conceito de generalidade, ver ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos..., p. 83, nota de rodap 11.
121
Critrios criados por diversos doutrinadores, citados por HECK (HECK, Lus Afonso. Regras e
princpios jurdicos no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, Jorge Salomo (org.) Dos princpios
constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 55).
42

importncia da distino est justamente na estrutura da aplicao diferenciada.
Para tanto, so teis as teorias propostas por dois autores, DWORKIN e ALEXY.

2.2.1.1. A teoria de Ronald Dworkin

DWORKIN, em sua teoria, parte de uma crtica geral contra o positivismo e,
em especial, contra a teoria positivista de HART
122
. A teoria de DWORKIN dirigida
particularmente queles casos chamados casos difceis, em que os juristas
geralmente recorrem a tipos de normas que no funcionam como regras, mas sim
como princpios (principles), polticas (policies), e outros tipos de normas
123
.
Todos esses outros tipos de normas so chamados por DWORKIN de
princpios. Contudo, o prprio autor refere que existe um tipo especfico de princpios
que ele tambm denomina de princpios. Para fins de nomenclatura, denominam-se
estes princpios em sentido estrito e aqueles princpios em sentido amplo.
Princpios em sentido amplo contrapem-se aos tipos de normas que
DWORKIN denomina regras. Para ilustrar o que o autor compreende por princpios
em sentido amplo, ele se utiliza do exemplo do caso Riggs contra Palmer, julgado
em 1889 por um tribunal de Nova Iorque. Tratava-se de um indivduo que havia
assassinado o seu prprio av, pois, com isso, iria receber a herana que seu av
havia lhe deixado em um testamento.
prima vista, o tribunal argiu que no haveria qualquer impedimento legal
para que o neto recebesse a herana. Posteriormente, contudo, o tribunal alegou
que todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execuo por mximas
gerais e fundamentais do common law. Uma dessas mximas consistia em que
ningum poder se beneficiar de sua prpria torpeza. Baseando-se nisso, o tribunal
decidiu por negar ao neto assassino a herana que postulava
124
.
Essa mxima , prossegue autor, muito diferente de proposies como a
mxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada noventa quilmetros por
hora. Elas so diferentes porque so princpios jurdicos (em sentido amplo), e no
regras jurdicas.

122
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. por Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 35 e seguintes.
123
DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 36.
124
43

Princpios em sentido amplo diferenciam-se de regras na sua natureza lgica.
Ambos apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica sob
circunstncias especficas, mas divergem quanto natureza da orientao que
oferecem. Regras, por um lado, so aplicadas de modo tudo-ou-nada. Se os fatos
previstos na regra acontecem, ento a conseqncia que ela prev deve ser aceita,
desde que a norma seja vlida
125
.
Princpios em sentido amplo, por outro lado, no estabelecem condies que
tornem necessria sua aplicao. Eles enunciam uma razo que conduz o
argumento em certa direo, mas ainda assim necessitam de uma deciso
particular
126
. Se o princpio relevante, deve ser levado em conta como se fosse
uma razo que inclina numa ou noutra direo
127
. Disso, decorre que os princpios
possuem uma dimenso de peso ou importncia, inexistente nas regras
128
. Isso
adquire relevncia quando se trata de conflitos de princpios. Conflitos de regras so
resolvidos por meio da concluso de que uma dessas regras no poder ser
considerada vlida
129
. Conflitos de princpios, ao contrrio, no so resolvidos por
meio da invalidao de um deles, mas sim por meio da preponderncia do princpio
de maior peso.
Princpios em sentido amplo dividem-se em princpios em sentido estrito e
polticas. Polticas constituem, por um lado, um tipo de norma que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade. Apesar disso, certos objetivos so negativos pelo
fato de estipularem que algum estado atual deva ser protegido contra mudanas
adversas
130
.
Princpios em sentido estrito, por outro lado, constituem um tipo de normas
que deve ser observado, no porque promova ou assegure uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque seja uma medida
de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade
131
.

125
Caso a norma seja invlida, ento ela no contribuir em nada para a deciso no caso.
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 39).
126
127
128
DWORKIN, Ronald. Idem.
129
DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 43. Isso pressupe, claro, que ambas as regras possuam o
mesmo grau hierrquico.
130
131
DWORKIN, Ronald. Idem.
44

2.2.1.2. A teoria de Robert Alexy

Para ALEXY, a distino entre regras e princpios fundamental para uma
teoria acerca dos direitos fundamentais. somente por meio de tal distino que se
podem solucionar questes centrais da dogmtica dos direitos fundamentais, como
seus limites, a possibilidade de restries e a coliso de direitos fundamentais
132
.
Tais questes so de grande pertinncia em relao norma da dignidade humana.
ALEXY, do mesmo modo que DWORKIN, distingue princpios e regras como
duas classes de normas. Ambas as normas so, para ALEXY, razes para juzos
concretos de dever, que podem ser expressas por meio de expresses denticas
bsicas (ordenar, permitir e proibir). Contudo, existe uma diferena entre regras e
princpios que no de grau, mas sim qualitativa
133
.
ALEXY define princpios como normas que ordenam que algo seja realizada
na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes
134
.
Princpios, portanto, so mandamentos de otimizao, os quais podem ser
cumpridos em diferentes graus, dependendo das possibilidades fticas e jurdicas
que esto dadas. Nesse sentido, as possibilidades jurdicas so determinadas pelos
princpios e regras opostos
135
.
Regras, ao contrrio dos princpios, so normas que somente podem ser
cumpridas ou no. Significa dizer que, se uma regra vlida, deve-se fazer
exatamente o que ela exige
136
. Assim, regras contm uma determinao no mbito
das possibilidades jurdicas e fticas. Essa determinao pode fracassar por
impossibilidades jurdicas e fticas, o que pode conduzir invalidez da norma. Caso
isso no ocorra, o que a regra diz vale em definitivo
137
.
A distino aclarada quando se trata de colises de normas. Colises de
regras podem ser solucionadas de duas maneiras: por meio da insero de uma
clusula de exceo em uma delas ou, caso isso no seja possvel, por meio da
declarao da invalidez de uma delas. Essa declarao ser feita segundo critrios

132
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 81-82.
133
134
135
Ibidem.
136
137
45

estabelecidos em regras, como lex posterior derogat legi priori ou lex specialis
derogat legi generali
138
.
Colises de princpios, por outro lado, no so solucionadas pela declarao
de invalidez de um deles, e tampouco pela insero de uma clusula de exceo. Ao
colidirem, um dos princpios dever ceder ao outro, conforme as circunstncias
dadas no caso. Isso no significa que, em outras circunstncias, o princpio oposto
no possa ter precedncia sobre o primeiro.
Em abstrato, todos os princpios possuem o mesmo nvel, ou seja, no existe
uma hierarquia a priori entre os princpios. Somente no caso concreto um princpio
afastar o princpio oposto, numa relao de precedncia condicionada. por isso
que a coliso de princpios, em ALEXY, no solucionada na dimenso da validez,
mas sim na dimenso do peso
139
. Pode-se ver, aqui, a semelhana da teoria de
ALEXY com a teoria de DWORKIN, j que ambos atribuem aos princpios uma
dimenso de peso.
A coliso de princpios construda a partir da chamada lei de coliso. A lei
de coliso determina que, numa coliso entre princpios opostos, as condies sob
as quais um princpio precede a outro constituem o tipo abstrato (Tatbestand) de
uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente
140
. Tais
regras so chamadas de normas de direito fundamental associadas
141
.
Essa relao de precedncia no feita por meio da declarao de invalidez
do princpio afastado, mas sim por meio de uma ponderao, em que os princpios
so sopesados conforme o peso
142
. No caso concreto, o peso dado aos princpios
colidentes determinado por uma carga de argumentao. Por isso, ponderaes
pressupem uma teoria acerca do discurso jurdico
143.

138
139
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89-92. Essa frase, contudo, no dever ser mal-interpretada. Princpios
podem, de fato, ser considerados invlidos. Isso est relacionado ao fato de que princpios podem
estar dentro ou fora de um determinado ordenamento jurdico. ALEXY presume que os princpios que
colidem so princpios vlidos, porque os conflitos se do entre princpios que esto dentro de um
ordenamento jurdico. Isso se justifica na medida em que o legislador tambm faz uma ponderao ao
incluir um determinado princpio no ordenamento jurdico, o que indica que, para esses princpios,
existe uma presuno de validez. Para mais, ver ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 105.
140
141
Vale que como resultado de toda ponderao de jurdico-fundamental correta, pode-se formular
uma norma de direito fundamental associada com carter de regra, sob a qual pode ser subsumido o
caso (ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 179).
142
143
Ver ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 158-159.
46

Para ALEXY, portanto, princpios e regras possuem um diferente carter
prima facie. Princpios possuem mandamentos prima facie, porque ordenam que
algo deva ser realizado na maior medida possvel. O fato de um princpio valer para
um caso no determina que o que o princpio exige para este caso valha como um
resultado definitivo. Os princpios carecem de um contedo de fixao em relao
aos princpios opostos e as possibilidades fticas
144
.
Regras, ao contrrio, contm uma determinao no mbito das possibilidades
jurdicas e fticas, porque elas exigem que se faa exatamente o que nelas se
ordena. Se uma regra vale, e se no se cogita na insero de uma exceo, ento a
deciso est assente
145
.
Definir a norma da dignidade humana como uma regra ou um princpio
necessrio para se perquirir acerca de sua aplicabilidade. Passa-se agora a verificar
quais so os argumentos em favor de uma e de outra posio.

2.2.2. A norma da dignidade humana como regra

A norma da dignidade humana pode ser considerada uma regra se, presentes
determinadas condies fticas e jurdicas, ela pode ser aplicada de modo tudo ou
nada, como prope DWORKIN ou, de outro modo, oferece uma posio definitiva
acerca de direitos a algo, liberdades e competncias, como sugere ALEXY.
Nas palavras de ALEXY, o carter de regra da dignidade humana pode ser
vista nos casos em que, se a norma relevante, indaga-se se ela est sendo
violada, e no se ela precede ou no a outras normas
146
. Existem alguns
argumentos em favor de se considerar a dignidade humana uma regra.
O primeiro argumento remete a KANT, no sentido de que a dignidade humana
seria absoluta e, com isso, no poderia ter uma dimenso de peso
147
. Significaria
dizer que, primeira vista, nas palavras de TEIFKE, que a dignidade humana seria
insusceptvel de ponderao
148
. Ou seja, num conflito de normas, a dignidade
humana sempre teria prevalncia. Se isso no for possvel, ento ela dever ser
considerada invlida.

144
145
HECK, Lus Afonso. Regras e princpios..., p. 65.
146
147
Ver acima, ponto 1.1.1.3.
148
TEIFKE, Nils. Flexibilidade..., p. 171.
47

Uma breve leitura do artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da Alemanha,
sugere que, de fato, a dignidade humana possuiria um carter absoluto, pois ela
seria intangvel
149
. Portanto, adotar-se o carter de regra acerca da dignidade
humana seria condizente com uma posio que sustentasse seu carter de
absolutidade
150
.
O segundo argumento em favor de tal posio seria a desnecessidade de
ponderaes e, com isso, as inseguranas que as ponderaes acarretam. Esse
um argumento geral utilizado em favor de um modelo puro de regras acerca das
normas de direitos fundamentais, citado e criticado por ALEXY
151
.
Argumentos so feitos tambm em sentido contrrio. Contra tal tomada de
posio, poder-se-ia dizer que a dignidade humana carece totalmente de contedo
de fixao
152
, e a vagueza da norma no ofereceria nenhuma resposta sobre qual
seria a posio definitiva a ser tomada. A ausncia de contedo de fixao uma
caracterstica dos princpios e no das regras
153
.
Uma segunda crtica poderia ser feita caso se defenda uma posio no-
absoluta acerca da dignidade humana
154
. Poder-se-ia objetar no sentido de que, em
determinadas circunstncias, a regra da dignidade humana poderia ser afastada por
regras e princpios opostos. Caso seja admitida essa possibilidade, ento a
dignidade humana dever ser considerada um princpio e no uma regra.

2.2.3. A norma da dignidade humana como princpio

A dignidade humana pode ser considerada um princpio se, conforme
DWORKIN, ela indica uma razo que conduz o argumento em certa direo, ou,
conforme ALEXY, se ela um mandamento de otimizao que pode ser cumprido
em diferentes graus.
Isso significaria que, sob determinadas circunstncias, o princpio da
dignidade humana poderia ser afastado por um princpio oposto. Isso teria por
conseqncia uma relativizao da dignidade humana em relao aos demais

149
150
151
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 118. A crtica ser analisada abaixo (ver ponto 3.1).
152
TEIFKE, Nils. Ob. cit., p. 173.
153
TEIFKE, Nils. Idem, nota de rodap 5.
154
Essa objeo pertinente no somente em relao norma da dignidade humana, mas em
relao a todas as normas de direitos fundamentais.
48

princpios de direitos fundamentais
155
. Em favor de tal posio, podem-se tecer
alguns argumentos.
O primeiro deles remete questo acerca das dimenses subjetiva e objetiva
das normas de direitos fundamentais
156
. A distino entre regras e princpios
neutra diante da distino entre as dimenses objetiva e subjetiva das normas de
direitos fundamentais. Portanto, existem princpios de direitos fundamental que
garantem direitos subjetivos prima facie
157
.
Nesse sentido, princpios podem ser mandamentos de otimizao, que
exigem o cumprimento da norma no maior grau possvel, tambm na dimenso
subjetiva. Esse ponto fundamental, pois, como anteriormente explanado, a
dignidade humana uma norma que tambm enseja um direito subjetivo
158
.
O segundo argumento que, como um princpio, a abertura semntica da
norma da dignidade humana no seria um obstculo para sua aplicao
159
. Pelo
contrrio, a abertura semntica proporcionaria a possibilidade de uma
fundamentao jurdico-fundamental mais racional
160
. Essa uma premissa de toda
a teoria dos direitos fundamentais.
Contudo, pode-se tecer, pelos menos, uma crtica contra a posio segundo a
qual a dignidade humana seria apenas um princpio. Essa crtica seria a relativizao
da dignidade humana. Sob esse prisma, a dignidade humana poderia se deixar
restringir por um princpio oposto, o que significaria que a mesma deixaria de ser
intangvel. Isso, primeira vista, contrariaria a norma contida no artigo 1, alnea 1,
da lei fundamental da Alemanha.

2.2.4. O modelo da dupla estatuio de Robert Alexy

A questo acerca da definio da norma da dignidade humana como regra ou
como princpio tratada de modo diferenciado por ALEXY.
Que a dignidade humana aparente ter um carter de absoluto decorre do fato
de que existe um grande grupo de condies de precedncia sob as quais se pode

155
Isso parte do pressuposto que princpios so relativos, no sentido de que podem ser limitados
juridicamente por outros princpios. Princpios no podem ser absolutos, sob pena de no serem mais
princpios. Para mais, ver ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 106.
156
157
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais..., p. 204-205.
158
Ver acima, ponto 2.1.3.
159
Sobre o conceito de abertura semntica, ver ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 67.
160
Ver acima, nota de rodap 1.
49

afirmar, com relativamente alto grau de certeza, que o princpio da dignidade
humana deve preceder ao princpio oposto
161
. Isso, contudo, no significa que, sob
outras condies de precedncia, o princpio da dignidade humana no poderia ser
afastado por um princpio oposto.
Esse raciocnio demonstra que a dignidade humana pode ser afastada por um
princpio oposto, caracterstica que inerente aos princpios, mas deixa em aberto a
questo acerca da possibilidade da violao da dignidade humana. Isso porque,
como aduz TEIFKE, comprovao de uma violao da dignidade humana tem de,
necessariamente, preceder uma determinao sobre o contedo da dignidade
humana
162
.
Contudo, a indeterminao do conceito de dignidade humana resulta no fato
de que uma determinao do contedo da regra da dignidade humana , tendo em
vista a sua abertura semntica, invivel
163
. A fim de dar uma resposta a esse
entrave, ALEXY sugere que a norma da dignidade humana pode ser considerada
em parte como uma regra e em parte como um princpio.
ALEXY prope que, se, no nvel dos princpios, a dignidade humana cede
frente ao princpio oposto, ento, no nvel das regras, ela no est sendo violada.
Se, em contrrio, no nvel dos princpios a dignidade humana no ceder, ento, no
nvel das regras, ela est sendo violada
164
.
Como coloca ALEXY, a relao de preferncia entre do princpio da dignidade
humana e os princpios opostos decisiva quanto ao contedo da regra da
dignidade humana. A regra da dignidade humana poderia, nesse sentido, ser
considerada absoluta, na medida em que, devido sua abertura semntica, no
necessitaria de uma limitao em relao a nenhuma relao de preferncia
relevante
165
. Portanto, como sugere TEIFKE, no h uma relao de mtua excluso
entre absolutidade e possibilidade de ponderao
166
.
Segundo ALEXY, essa construo possui vantagens. A vantagem dessa
construo, por um lado, no ser necessrio introduzir nenhuma clusula restritiva
na norma de direito fundamental da dignidade humana, e, por outro lado, existir a

161
162
163
TEIFKE, Nils. Idem.
164
165
166
50

possibilidade de se levar a cabo uma ponderao da dignidade humana com um
princpio constitucional oposto
167
.
BOROWSKI adota um modelo semelhante ao de ALEXY
168
. BOROWSKI
entende haver apenas uma norma da dignidade humana, que pode se subdividir em
dignidade humana em sentido amplo e dignidade humana em sentido estrito. A
dignidade humana em sentido amplo pode ser comparada ao princpio da dignidade
humana, enquanto que a dignidade humana em sentido restrito pode ser comparada
regra da dignidade humana
169
.
Contudo, a construo de BOROSWKI no sentido de que a dignidade
humana em sentido estrito o resultado de uma ponderao entre a dignidade
humana em sentido amplo e princpios colidentes, sendo, portanto, uma regra
mediata de direito fundamental. Para ALEXY, entretanto, a regra da dignidade
humana uma regra imediata de direito fundamental
170
.

2.2.5. Objees ao modelo da dupla estatuio de Robert Alexy

So feitas algumas objees ao modelo proposto por ALEXY. As principais
crticas vm de ENDERS e GEDDERT-STEINACHER. As crticas de ambos os
juristas, contudo, parecem confluir para um ponto em comum, que a qualidade de
direito fundamental da norma da dignidade humana
171
.
Tal questo, contudo, j foi referida anteriormente. Argumentou-se que a
norma da dignidade humana pode ser considerada uma norma de direito
fundamental, conforme a definio de ALEXY
172
. Nesse sentido, as crticas de
ENDERS e GEDDERT-STEINACHER, os quais questionam a definio da norma da
dignidade humana como uma norma de direito fundamental, j estariam refutadas.
Uma segunda crtica vem de HAIN, que argi que a norma da dignidade
humana contm somente uma norma, e no duas, como prope ALEXY
173
. Contudo,

167
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 108, nota de rodap 68.
168
TEIFKE, Nils. Flexibilidade..., p. 178-179.
169
Idem.
170
TEIFKE, Nils. Ob. Cit, p. 179. Nesse sentido, pode-se dizer que a dignidade humana em sentido
restrito de BOROWSKI semelhante norma de direito fundamental associada de ALEXY.
171
172
173
TEIFKE, Nils. Idem.
51

a crtica de HAIN parte de um conceito de norma diverso do conceito semntico de
norma adotado por ALEXY
174
.
A objeo de HAIN, portanto, no se refere especificamente ao modelo da
dupla estatuio de ALEXY, mas questiona as premissas tericas de toda a
construo de ALEXY. Nesse sentido, uma refutao completa da objeo de HAIN
conduziria o presente estudo a um campo demasiado mais amplo e complexo, que
o estudo acerca dos diferentes conceitos de norma
175
.
A despeito dessas objees, o modelo proposto por ALEXY muito vantajoso
para uma teoria acerca dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, porque permite
a ponderao do princpio da dignidade humana frente a outros princpios, ao
mesmo tempo em que preserva a regra da intangibilidade absoluta da dignidade
humana, sem que seja necessria a insero de uma clusula de restrio.
Em segundo lugar, permite um alto grau de concretizao da regra da
dignidade humana por meio de ponderaes, j que o seu contedo sempre dado
no caso concreto. Isso de particular importncia para a norma da dignidade
humana, pois a regra da dignidade humana, por ser altamente indeterminada,
carece de concretizao.
Nesse sentido, a regra da dignidade humana construda de forma
argumentativa, e no dedutiva. A aplicao da regra da dignidade humana por
deduo, por muitas vezes, oculta juzos valorativos que no se deixam aclarar, ou,
por outras vezes, esconde um puro intuicionismo do julgador. Em outras
circunstncias, essa aplicao simplesmente serve de pretexto para a imposio de
uma viso de mundo, ou, ainda, acoberta uma arbitrariedade latente.

174
Acerca do conceito de normas semnticas, ver ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 50 e
seguintes.
175
Para o presente trabalho, argi-se apenas que a objeo de HAIN adota um conceito de normas
diverso do adotado por ALEXY, e, portanto, sua posio contra o modelo da dupla estatuio de
ALEXY no pode ser refutada em poucas linhas. Para uma explanao mais aprofundada acerca dos
diferentes conceitos de normas, ver ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 47 e seguintes.
52

CAPTULO 3
A aplicabilidade da norma da dignidade
humana

3. O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA E SUA RESTRIO

Que um princpio de direito fundamental tenha, sob determinadas
circunstncias, precedncia sobre o princpio da dignidade humana significa que
este dever, no caso concreto, ser restringido. Restrio, contudo, no significa
eliminao, eis que, como visto, a coliso de princpios no solucionada pela
declarao de invalidez de um deles, como ocorre com as regras
176
.
O estudo acerca do direito fundamental da dignidade humana envolve,
necessariamente, a possibilidade de sua restrio. Essa possibilidade pressupe
que o princpio da dignidade humana, o qual garante o direito fundamental da
dignidade humana, seja uma norma no-absoluta
177
.
Que o direito fundamental da dignidade humana seja garantido por uma
norma no-absoluta significa que o direito fundamental , ele prprio, no-absoluto.
Ou seja, o direito fundamental da dignidade humana no um direito que valha de
modo ilimitado (unbegrenzt).
Tal constatao no apenas uma decorrncia lgica do carter
principiolgico da norma da dignidade humana. A no-absolutidade do direito
fundamental da dignidade humana decorre tambm do fato de que deve ser possvel
a compatibilizao entre ele e os demais direitos individuais constitucionalmente
garantidos. Igualmente, tambm deve ser possvel e a compatibilizao entre a
dignidade humana e demais bens coletivos
178
.
Nesse captulo, tratar-se- de quatro pontos fundamentais. O primeiro deles
a diferenciao entre a teoria interna e a teoria externa e a problemtica acerca da

176
177
Ver nota de rodap 155.
178
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 268 e HESSE, Konrad. Elementos..., p. 255, nmero
de margem 317.
53

restrio dos direitos fundamentais. O segundo, relacionado com o primeiro, trata do
contedo essencial (Wesensgehalt) dos direitos fundamentais, e concerne questo
sobre at onde pode ser restringido um direito fundamental. O terceiro ponto trata do
princpio da proporcionalidade e os subprincpios da adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Por fim, o quarto ponto trata da teoria ampla e
da teoria restrita do tipo abstrato dos direitos fundamentais.

54

3.1. Teoria interna e teoria externa

A temtica acerca das restries de direitos fundamentais grande
importncia para o estudo da norma jurdico-fundamental da dignidade humana,
sobretudo porque ela possui, como visto, uma aparncia de carter de
absolutidade. Conforme foi explanado, essa aparncia no significa que a dignidade
humana no possa ser sujeita a restries
179
.
Como aduz ALEXY, o conceito de restrio de um direito sugere que existam
duas coisas diversas entre si, quais sejam, o direito e suas restries. Assim, pode-
se dizer que existe o direito em si, o qual no est restringido, e o direito
acrescentado de uma restrio
180
. Isso fica claro em BOROWSKI, quando assevera
que a constituio garante algumas liberdades fundamentais (...) e o legislador
limita parcialmente essas liberdades mediante a expedio de leis
181
.
A teoria externa se baseia, fundamentalmente, nessa posio, ou seja, na
existncia de duas coisas diferentes, o direito prima facie e o direito restringido.
Segundo ela, no existe nenhuma relao necessria entre o conceito de direito e o
conceito de restrio
182
. Essa relao somente criada mediante uma necessidade
externa ao direito, que a compatibilizao com os demais direitos individuais e os
bens coletivos
183
.
Princpios de direito fundamental so normas que no oferecem uma posio
definitiva, mas sim uma posio prima facie. Portanto, a teoria externa compatvel
com a posio segundo a qual normas jurdico-fundamentais, as quais garantem
direitos fundamentais, so princpios, e no regras
184
.
A teoria interna, em contrrio, baseia-se na posio segundo a qual no
existe diferena entre o direito e suas restries, mas somente o direito com um

179
Isso porque, enquanto princpio, a dignidade humana um mandamento de otimizao, que
possui uma dimenso de peso. Significa dizer que, num caso concreto, esse peso pode ser inferior ao
peso dado a um princpio colidente, hiptese em que a dignidade humana ceder e ser deslocada
pelo princpio de maior peso.
180
181
BOROWSKI, Martin. La restricin de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Politicos y Constitucionales, 2000, p. 29.
182
183
ALEXY, Robert. Idem e BOROWSKI, Martin. Ob. cit., p. 31-32.
184
55

determinado contedo. O conceito de restrio, portanto, substitudo pelo conceito
de limite, que, na verdade, so restries imanentes
185
.
Significa dizer que, segundo a teoria interna, os direitos fundamentais
possuem um contedo a priori, ou seja, pr-determinado. Portanto, as dvidas sobre
os limites do direito no so dvidas acerca de se o direito deve ser limitado ou no.
As dvidas sobre os limites do direito so dvidas sobre o seu contedo
186
. Nesse
sentido, a teoria interna compatvel com a posio segundo a qual direitos
fundamentais so posies definitivas, o que indica que as normas jurdico-
fundamentais que garantem esses direitos so regras, e no princpios
187
.
A distino entre a teoria interna e a teoria externa pode ser substituda pela
distino entre direitos limitveis e no-limitveis
188
. Segundo a teoria interna,
direitos fundamentais seriam no-limitveis, porque os limites imanentes desses
direitos no poderiam ser diminudos por meio de restries. Nesse sentido, se o
contedo do direito pr-determinado, ento o conceito de restrio no
aplicvel. A restrio do direito se torna no somente desnecessria, mas tambm
impossvel
189
.
Em contrrio, se possvel a distino de dois objetos normativos diferentes,
quais sejam, o direito em si e suas restries, ento o contedo dos direitos
fundamentais no est pr-determinado, mas est condicionado a restries.
A diferenciao entre teoria interna e teoria externa deixa implcita uma
diferenciao entre diferentes conceitos de liberdade. Quem sustenta uma viso que
favorece a comunidade e a insero do indivduo nessa comunidade, estar
inclinado a aceitar a teoria interna. BOROWSKI cita, a ttulo de exemplo, a teoria
nacional-socialista dos direitos fundamentais sustentada durante o terceiro Reich
190
.
Se algum, contudo, sustenta uma viso individualista do estado e da sociedade,
tender a adotar a teoria externa dos direitos fundamentais.
Fazendo-se uma comparao, a teoria externa oferece mais vantagens do
que a teoria interna. A teoria interna deixa em aberto a questo acerca da
determinao do contedo dos direitos fundamentais. Partindo-se do pressuposto

185
ALEXY, Robert. Ob. cit., p, 268-269 e HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie der Artikel 19
Abs. 2 Grundgesetz. 3. Auflage. Heidelberg: C. F. Mller Juristischer Verlag, 1983, S. 51.
186
187
Ibidem.
188
BOROWSKI, Martin. La restricin..., p. 31-33.
189
BOROWSKI, Martin. Ob. cit., p. 32.
190
56

que o contedo dos direitos fundamentais estaria pr-determinado, restam em
aberto algumas perguntas: de que fonte extrado o contedo dos direitos
fundamentais? Quem possui competncia para determinar qual deve ser o
contedo? Como compatibilizar a adoo de posies definitivas jurdico-
fundamentais com a peculiar abertura semntica das normas jurdico-fundamentais?
Ademais, poder-se-ia objetar que a adoo da teoria interna no compatvel
com o carter de princpio dos direitos fundamentais. Para a teoria interna, somente
so possveis normas que garantam posies jurdico-fundamentais definitivas, ou
seja, somente so possveis regras
191
. Isso significa que no seria possvel a
existncia do princpio da dignidade humana, mas to somente da regra da
dignidade humana.
Contudo, como foi analisado, o contedo da regra da dignidade humana
somente pode ser construdo mediante uma ponderao, a qual envolve,
necessariamente, uma coliso de princpios
192
. Caso seja adotada a teoria interna,
ento a construo do contedo do direito jurdico-fundamental da dignidade
humana ficaria condicionada a outro mtodo, como o dedutivo, o intuitivo
193
, etc.
Portanto, a teoria interna incompatvel com o carter de princpio da norma
da dignidade humana. Para que se admita esse carter de princpio da referida
norma, necessria a adoo da teoria externa
194
.

191
BOROWSKI, Martin. La restricin..., p. 39-40.
192
193
Tais mtodos j foram anteriormente rechaados. Ver acima, pontos 1.1 e 2.2.5, respectivamente.
194
57

3.2. O contedo essencial do direito fundamental da dignidade humana

O estudo acerca do contedo essencial do direito jurdico-fundamental da
dignidade humana decorre do artigo 19, alnea 2, da lei fundamental da Alemanha,
que dispe que os direitos fundamentais, em hiptese alguma, devero ser atingidos
no seu contedo essencial (Wesensgehalt). O contedo essencial enseja uma
barreira contra restries de direitos fundamentais. Em outras palavras, representa
uma restrio s restries
195
.
Semelhante disposio no existe na constituio federal do Brasil. Contudo,
no h impedimentos contra a utilizao de tal construo no nosso ordenamento
jurdico. Pelo contrrio, a utilizao de tal construo no somente compatvel da
perspectiva terica, mas tambm vantajosa da perspectiva prtica. Se uma deciso
jurisdicional restringe um direito fundamental a ponto de torn-lo praticamente
inexistente, ento o rgo jurisdicional que tomou a deciso atua como um legislador
negativo do dispositivo que garante tal direito. Nesse sentido, este rgo estaria
afrontado uma das clusulas ptreas previstas na constituio federal do Brasil
(artigo 60, pargrafo 4, inciso IV). Portanto, em termos tericos e prticos, a teoria
do contedo essencial dos direitos fundamentais plenamente aplicvel ao
ordenamento jurdico ptrio
196
.
Podem-se identificar duas interpretaes acerca do contedo essencial dos
direitos fundamentais, uma objetiva e uma subjetiva. Uma interpretao objetiva do
contedo essencial, que adotada por KLEIN, probe que a vigncia de uma
disposio jurdico-fundamental seja reduzida de forma tal que perca toda a
importncia para todos os indivduos ou para a maior parte deles
197
. A interpretao
subjetiva, ao contrrio, diz que a garantia do contedo essencial dos direitos
fundamentais se refere a posies individuais.
Essa diferenciao encontra paralelo na j feita distino entre as dimenses
subjetiva e objetiva das normas jurdico-fundamentais
198
. De igual modo, como
coloca HESSE, no existe uma relao necessria de excluso mtua entre as

195
196
Nesse sentido, HESSE afirma que o artigo 19, aliena 2, da lei fundamental da Alemanha, um
dispositivo meramente declarativo, pois uma limitao inadmissvel de direitos fundamentais, j como
tal, inconstitucional (HESSE, Konrad. Elementos..., p. 267, nmero de margem 332). Ver, no
mesmo sentido, HBERLE (HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie..., S. 66).
197
198
58

interpretaes objetiva e subjetiva acerca do contedo essencial dos direitos
fundamentais, mas sim uma relao de complementaridade
199
.
Dentro da interpretao subjetiva acerca do contedo essencial, podem-se
diferenciar duas teorias, a teoria absoluta e a teoria relativa do contedo essencial
dos direitos fundamentais. Essas teorias versam sobre a determinao do contedo
em si.
A teoria relativa prope que o ncleo essencial dos direitos fundamentais
aquilo que resta aps uma ponderao
200
. Em contrrio, a teoria absoluta prope a
existncia de um ncleo em cada direito fundamental que, em nenhuma hiptese,
pode ser afetado. Conquanto o prprio tribunal constitucional da Alemanha no
tenha tomado uma posio definitiva em relao s duas teorias
201
, existem fortes
razes em favor da teoria relativa.
Isso porque, teoria absoluta, podem ser feitas as mesmas objees j
sustentadas contra a teoria interna
202
. Caso se admita a existncia de um contedo
absolutamente inatingvel dos direitos fundamentais, ento esse contedo j est
necessariamente determinado a priori, j que, como referido, o contedo essencial
so restries s restries de direitos fundamentais. Se, em contrrio, as posies
protegidas pelo contedo essencial do direito fundamental esto condicionadas s
razes contrrias a uma proteo, ento a posio que se sustenta compatvel
somente com a teoria relativa
203
.
Posto isso, cabe definir sob quais circunstncias uma restrio de direitos
fundamentais deve ser considerada vlida.

199
HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 268, nmero de margem 334.
200
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p. 288. Para o conceito de ponderao, ver ALEXY,
Robert. Ob. cit, p. 157 e seguintes.
201
202
203
59

3.3. O princpio da proporcionalidade como requisito de validez da
ponderao

O fato de o contedo essencial dos direitos fundamentais no existir a priori,
conforme estipula a teoria relativa, no significa que esse contedo no possa ser
determinado. As ponderaes entre princpios no so balanceamentos livres de
regras, sujeitas ao arbtrio ou intuio daquele que a realiza
204
. Nas palavras de
ALEXY:

a ponderao tudo menos um procedimento abstrato ou geral. Seu
resultado uma proposio de preferncia condicionada que, de
acordo com a lei de coliso, surge de uma regra diferenciada de
deciso
205
.

No se pode olvidar que, numa coliso, no se sopesam puramente bens ou
interesses, mas sim normas com carter de princpio, que exigem que algo seja feito
na maior medida possvel. Portanto, ponderaes no significam cumprir meramente
o que exige o princpio que, no caso concreto, possui mais peso. Isso seria
equivalente a realizar um princpio mediante o sacrifcio do princpio oposto,
retirando deste a eficcia na vida da sociedade
206
.
Para prevenir que ocorra tal supresso, a resistncia que um princpio oferece
contra a sua restrio deve aumentar na medida em que o princpio , ele mesmo,
restringido. Essa exigncia de coordenao proporcional de direitos fundamentais e
bens jurdicos limitadores de direitos fundamentais chamada por HESSE de
concordncia prtica
207
.
Nesse sentido, a validez da ponderao resta condicionada observncia de
uma norma, segundo a qual a restrio de direitos fundamentais no est permitida
caso no se deixem verificar juzos corretos de adequao, necessidade e
proporcionalidade dessa restrio. Essa norma o princpio da proporcionalidade,
que decorre justamente do carter de princpio das normas jurdico-fundamentais
208
.

204
205
206
HESSE, Konrad. Elementos..., p. 255-256, nmeros de margem 317-319.
207
Ibidem.
208
Embora seja denominado um princpio, no se trata de um princpio conforme a definio tcnica
utilizada por ALEXY. O princpio da proporcionalidade no um princpio que dever ser ponderado
frente a algo diferente. , pelo contrrio, uma regra, cuja no-observncia acarreta a ilegalidade da
ponderao (ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 112, nota de rodap 84).
60

O princpio da proporcionalidade pode ser dividido entre trs subprincpios, o
princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito
209
. Tendo em vista que princpios so
mandamentos de otimizao relativamente s possibilidades fticas e jurdicas
devem-se analisar, numa ponderao, tanto as restries fticas quanto as
restries jurdicas dos princpios
210
.
Relativamente s possibilidades fticas de restrio, so aplicveis os
subprincpios da necessidade e da adequao. O princpio da necessidade exige
que o meio a ser empregado para atingir o fim desejado restrinja, na menor medida
possvel, os direitos fundamentais do sujeito
211
. Se, numa ponderao, no se opta
pelo meio que restrinja em menor grau possvel um direito fundamental, isso significa
que o princpio que est sendo restringido no est desempenhando um papel de
otimizao. Portanto, essa ponderao incorreta sob o ponto de vista do princpio
da necessidade.
O princpio da adequao exige que, diante da persecuo do fim almejado,
deve-se adotar um meio minimamente idneo para tal
212
. Se o meio adotado
substancialmente inapto para permitir que se atinja o fim colimado, ento o princpio
que exige o cumprimento do fim no est sendo otimizado. Portanto, uma
ponderao nesses moldes seria incorreta sob o ponto de vista da adequao.
Por fim, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito exige que, diante
do caso concreto, numa coliso de princpios, seja feita uma ponderao entre esses
princpios opostos. Isso significa que, tendo em vista o carter de princpio das
normas jurdico-fundamentais, uma ponderao necessria para que se chegue a
uma deciso. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito
ordena que, no caso de uma coliso, seja feita uma ponderao
213
.

209
A denominao subprincpio, de igual modo, no deve ser considerada em termos tcnicos.
Trata-se de regras, como anteriormente referido (ver acima, nota de rodap 208).
210
211
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 113-114.
212
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 114-115.
213
61

3.4. Teorias do tipo abstrato

Dentro do conceito de tipo abstrato (Tatbestand)
214
, ALEXY diferencia duas
formas diferentes entre si, o tipo abstrato em sentido amplo e o tipo abstrato em
sentido estrito.
O tipo abstrato em sentido amplo contm todas as condies para uma
conseqncia jurdico-fundamental definitiva
215
. Nele, esto contidos o tipo abstrato
em sentido estrito e as clusulas de barreiras. O tipo abstrato em sentido estrito se
refere a aquilo que concedido prima facie pelas normas jurdico-fundamentais, ou
seja, sem que se levem em conta as restries. Portanto, o conceito de tipo abstrato
em sentido estrito oposto ao conceito de restries
216
.
A definio do tipo abstrato em sentido estrito depende fundamentalmente da
natureza do direito que garantido pela norma jurdico fundamental
217
. Se a norma
da dignidade humana compreendida somente como uma norma que enseja um
direito a uma prestao negativa, ento se adota uma definio do tipo abstrato em
sentido estrito bem protegido/interveno. Segundo essa definio, a noo de bem
protegido e de interveno devem integrar o conceito de tipo abstrato em sentido
estrito
218
.
Bens protegidos, por um lado, so aes, propriedades ou situaes e
posies de direito ordinrio que no devem ser impedidas, afetadas ou eliminadas.
Intervenes, por outro lado, representam o conceito superior aos conceitos de
impedimento, afetao e eliminao
219
.
Para que se produza a conseqncia jurdico-fundamental definitiva,
necessrio que a hiptese prevista pelo tipo abstrato em sentido estrito esteja
satisfeita e que no haja a incidncia de uma clusula de barreira. Caso o tipo
abstrato em sentido estrito no esteja satisfeito ou haja a incidncia de uma das

214
A doutrina comumente traduz Tatbestand por suporte ftico. Aqui, adota-se a traduo de
Tatbestand como sendo tipo abstrato, por ser mais acurada. Contudo, a definio do conceito a
mesma, ou seja, uma hiptese prevista pelo legislador para a qual existe uma conseqncia jurdica.
Como aduz ALEXY em referncia ao tipo abstrato, la consecuencia jurdica de uma norma se
produce quando se cumplen todas sus condiciones (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos..., p.
298).
215
216
217
218
219
62

clusulas de barreira, ento no se podem produzir as conseqncias jurdico-
fundamentais do tipo abstrato em sentido amplo
220
.
Segundo ALEXY, deve-se distinguir entre duas diferentes teorias acerca do
tipo abstrato, a teoria ampla e a teoria estrita. Consoante a teoria estrita do tipo
abstrato, sustentada por MLLER, o tipo abstrato das normas jurdico-fundamentais
cinge-se ao mbito normativo. A ele, devem pertencer somente as modalidades de
exerccio de direitos fundamentais protegidas objetivo-especificamente, excludas
as modalidades no-especficas do exerccio dos direitos fundamentais
221
.
ALEXY, contudo, refuta a tese de MLLER, no sentido de que a
inespecificidade um critrio inadequado para a delimitao da proteo ou da no-
proteo jurdico-fundamental. O que, na verdade, exclui a proteo no a
inespecificidade, mas to-somente a existncia de direitos de terceiros e bens
coletivos
222
. A dificuldade das teorias estritas do tipo abstrato reside em que, nelas,
busca-se a construo da excluso da proteo jurdico-fundamental por meio de
critrios supostamente livres de ponderao.
Tais critrios, contudo, quando conduzem a resultados justificados, so o
resultado de uma ponderao correta. A correo das decises jurdico-
fundamentais depende de uma ponderao correta. Se tais decises so
fundamentadas sem ponderao, sua correo depende de que o resultado
fundamentado sem ponderao possa ser tambm o resultado de uma ponderao
correta
223
.
Essa concepo requer uma teoria ampla do tipo abstrato. A teoria ampla do
tipo abstrato faz cair no mbito protegido tudo aquilo em favor de cuja proteo fala
o respectivo princpio fundamental
224
. Portanto, os conceitos de bem protegido e de
interveno tambm devem ser interpretados de forma ampla
225
.
ALEXY apresenta algumas objees que so levantadas contra tal teoria.
Uma das mais relevantes objees o significativo aumento dos nmeros de casos
em que so pertinentes as normas jurdico-fundamentais, o que tambm causaria

220
221
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 302. Uma forma especfica de exerccio, para MLLER, significa que
no possvel se demonstrar que carece da conexo objetiva com a estrutura do mbito normativo
do direito fundamental, sendo que essa estrutura deve estar dogmaticamente dada de antemo.
222
223
224
Ibidem.
225
63

um aumento do nmero de colises de direitos jurdico-fundamentais
226
. Essa
questo de grande relevncia em relao norma da dignidade humana,
sobretudo por se tratar de uma norma com uma grande abertura semntica.
ALEXY, contudo, responde que tal questo no deve ser levantada como
uma objeo contra a teoria ampla do tipo abstrato. Pelo contrrio, ela compatvel
com a exigncia de se levar em conta, num caso concreto, o maior nmero possvel
de pontos de vista diferentes
227
. Na medida em que isso possibilita a elevao das
possibilidades de argumentao para um caso concreto, contribuindo para a
racionalizao das ponderaes jurdico-fundamentais, pode-se dizer que
desejvel a adoo da teoria ampla do tipo abstrato.

226
227
64

CAPTULO 4
A dignidade humana na jurisprudncia

4. A DIGNIDADE HUMANA NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA E NA ALEM

Nessa derradeira parte, ser feita a anlise comparativa de dois casos
envolvendo a aplicao da norma da dignidade humana. A anlise envolver os
aspectos estruturais adotados nas decises relativamente norma da dignidade
humana.
O primeiro caso
228
, julgado pelo tribunal constitucional federal da Alemanha
em 1977, envolve a condenao de um homicida priso perptua, sem
possibilidades de concesso de indulto. Colocou-se em questo se tal condenao,
que no permitia o regresso do condenado vida social em qualquer circunstncia,
estava em conformidade com o artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da Alemanha.
O segundo caso
229
, julgado pelo supremo tribunal federal em 2008, diz
respeito a uma ao direta de inconstitucionalidade movida contra o artigo 5, da lei
11.105/05, tambm chamada de lei da biossegurana. A ao questionava a
constitucionalidade da permisso legal de utilizao de clulas-tronco embrionrias,
em vias de descarte, para fins teraputicos.
importante ressaltar que, em ambos os casos, a anlise ser adstrita aos
aspectos tcnico-estruturais utilizados pelos tribunais em suas argumentaes. A
questo de fundo, ou seja, o mrito propriamente dito, no ser o principal objeto de
avaliao das decises. O objetivo essencial da anlise identificar, na
fundamentao das decises, aspectos tcnicos tratados no presente trabalho.

228
BVerfGE 45, 187.
229
STF - ADI 3510.
65

4.1. Priso perptua

Trata-se de um caso julgado em 1977 na cidade de Verden, na Alemanha, no
qual um traficante de drogas foi processado pelo assassinato de um viciado em
drogas. O assassinato foi tipificado conforme os artigos 211 e 212, do cdigo penal
da Alemanha, tendo em vista o uso de artifcio malicioso e o intuito de ocultar outro
crime anterior. Esses dispositivos culminam uma pena de priso perptua.
A corte criminal de Verden, contudo, entendeu que a aplicao da pena de
priso perptua seria incompatvel com o artigo 1, alnea 1, da lei fundamental da
Alemanha, argindo detalhadamente que, depois de aproximadamente vinte anos de
cumprimento da pena, o apenado se encontraria em total decadncia fsica e
mental. A corte argiu que somente haveria compatibilidade com a norma da
dignidade humana caso existisse a possibilidade futura de que o apenado
retornasse vida social. Segundo a corte, ainda, a mera possibilidade de um indulto
no seria suficiente se cumprir o que exige o princpio da dignidade humana. Em
contrrio, o princpio ordenaria a regulamentao de condies para que a pena
perptua pudesse ser eventualmente atenuada
230
.
A corte criminal de Verden tambm argumentou que, embora a opinio
pblica predominante e as consideraes polticas gerais fossem em favor da pena
de priso perptua, tais opinies seriam jurdico-constitucionalmente irrelevantes
para a manuteno da legislao que previa dessa forma de punio, j que o que
estava em questo era a violao da dignidade humana do ru
231
.
Feitas essas consideraes, o processo foi remetido ao tribunal constitucional
federal da Alemanha. O tribunal, ao analisar o caso, iniciou sua argumentao
aduzindo que a livre personalidade humana e sua dignidade representam os mais
altos valores jurdicos dentro da ordem constitucional. O homem deve poder se
desenvolver e se determinar dentro de sua prpria liberdade. Contudo, sustentou o
tribunal que a lei fundamental da Alemanha no enxerga essa liberdade como sendo
de um indivduo isolado, mas como sendo de um indivduo relacionado e vinculado a
uma coletividade. Dentro dessa viso, a liberdade do indivduo no pode ser
ilimitada, mas deve se deixar limitar pelas barreiras que o legislador impe para a

230
BVerfGE 45, 187 (192-193).
231
BVerfGE 45, 187 (194).
66

manuteno e a promoo da vida social em conjunto, sem, todavia, que se
descuide da preservao da autonomia do indivduo.
Prosseguindo na argumentao, o tribunal disse que o tratamento do ser
humano como um mero objeto estatal contradiz a sua dignidade. Pelo contrrio, a
dignidade humana exigiria o reconhecimento do homem como uma personalidade
responsvel por si prpria, o que significaria dizer que o homem deve sempre ser
reconhecido como um fim em si mesmo
232
. O tribunal, contudo, concluiu que no
haveria violao norma da dignidade humana na condenao do o ru priso
perptua, tampouco na recusa da possibilidade da concesso de indulto, iniciando a
refutao dos argumentos suscitados pela corte criminal de Verden.
Por um lado, o tribunal constitucional federal da Alemanha argiu que no
existiam provas inequvocas de que o processo de decadncia fsica e mental
realmente ocorresse com pessoas condenadas priso perptua, j que essa tese
era somente confirmada por uma pequena parte dos especialistas consultados
233
.
Por outro lado, e mais importante, o tribunal sustentou que a dignidade
humana no ru no estava sendo violada ao ter sido recusada a ele a possibilidade
da concesso de indulto. Isso porque, segundo o tribunal, se a execuo da pena
perptua era necessria em razo da periculosidade do preso, ento a dignidade
humana do ru no estava sendo violada. Ademais, no poderia ser recusada
comunidade estatal a possibilidade de se proteger contra um criminoso altamente
perigoso, por meio da imposio de uma pena perptua
234
.
Com essas consideraes, o tribunal constitucional federal da Alemanha
concluiu que no havia violao dignidade humana do preso no caso. O tribunal
ressalvou ainda que, de qualquer modo, est ordenada s autoridades
penitencirias uma atuao positiva no sentido de tentar ressocializar o detento
(mesmo que condenado priso perptua), prevenir os efeitos prejudiciais da
privao de liberdade e, com isso, combater as mudanas deformadoras da
personalidade do apenado
235
.

232
BVerfGE 45, 187 (227-228). Observa-se que, aqui, o tribunal constitucional federal da Alemanha
faz referncia ao pensamento kantiano acerca da dignidade humana (ver acima, ponto 1.1.1.3).
233
BVerGE 45, 187 (230). Trata-se de um argumento de ordem tcnico-cientfica, cuja validade no
se pretende confirmar ou refutar, j que no objeto do presente estudo.
234
BVerfGE 45, 187 (241).
235
BVerfGE 45, 187 (238).
67

4.1.1. Anlise do caso

No caso, pode-se ver que existe uma ponderao implcita na deciso
proferida pelo tribunal constitucional federal da Alemanha. Isso pode ser visto, pois,
embora o tribunal houvesse reconhecido a existncia da regra da intangibilidade da
dignidade humana, o mesmo decidiu que, nesse caso excepcional, ela deveria ceder
na coliso com um princpio oposto, o que sugeriria a existncia (tambm) de um
carter de princpio da norma.
Essa ponderao envolveu a considerao de argumentos sustentados
favoravelmente e contra a priso perptua e a proibio da concesso de indulto. O
tribunal, ponderando os argumentos ambos os lados, decidiu que, nesse caso
excepcional, a dignidade humana do preso deveria ser restringida em favor da
proteo da comunidade estatal.
Na ponderao realizada pelo tribunal, deixa-se entrever a adoo implcita
do modelo da dupla estatuio da norma da dignidade humana sustentada por
ALEXY
236
. Isso pode ser visto quando o tribunal aduz que, frente segurana da
sociedade, a dignidade humana do ru teria um peso menor, sem que, todavia, esta
estivesse sendo violada. No nvel dos princpios, a dignidade humana cedeu ao
princpio oposto, o que significa que, no plano das regras, a dignidade no estava
sendo violada.
Analisando-se a fundamentao do tribunal, pode-se verificar a existncia de
uma relao de precedncia condicionada, em conformidade com a lei da coliso de
ALEXY. Essa relao pode ser descrita nos seguintes termos: sob as condies P,
P e P', sendo tais condies a situao em que um criminoso condenado
priso perptua conforme a previso legal (P), cuja ressocializao seja
inviabilizada por sua periculosidade (P), e cujo retorno vida social possa
representar um perigo real e concreto para a comunidade estatal (P), est
ordenada a conseqncia C. C, por sua vez, constitui-se na obrigao de o estado
manter o criminoso recluso por tempo indeterminado (C) e de proibir a possibilidade
da concesso de indulto da pena (C).
Partindo-se do pressuposto que, nesse caso concreto, o princpio da proteo
da comunidade estatal deveria ter um peso maior, ento as conseqncias C e C

236
68

cumprem exatamente o que exige o princpio prevalente. Contudo, como a dignidade
humana do preso estava sendo restringida pela impossibilidade de retorno vida
social, o princpio da dignidade humana deveria tambm falar contra tal restrio,
como determina a concordncia prtica
237
. Se fossem consideradas unicamente as
conseqncias C e C, as quais satisfazem aquilo que exigia o princpio da proteo
da comunidade estatal, significaria dizer que o princpio da dignidade humana no
estaria sendo otimizado.
Uma otimizao do princpio da dignidade humana exigiria que fosse tambm
ordenado ao estado uma atuao positiva no sentido (i) de tentar ressocializar o
detento, ainda que condenado priso perptua; (ii) de prevenir os efeitos
prejudiciais sade fsica e mental do preso, que poderiam decorrer de uma extensa
privao de sua liberdade e, com isso, (iii) de combater a ocorrncia de mudanas
deformadoras da personalidade do preso. Portanto, s conseqncias C e C,
dever-se-ia acrescer a conseqncia C, que ordenava ao estado a manuteno da
sade fsica e mental do apenado. C, nesse sentido, representa a conseqncia
jurdica exigida pelo princpio da dignidade humana. Se a conseqncia C fosse
cumprida, ento aquilo que exigia o princpio da dignidade humana estaria sendo
satisfeito, e o princpio estaria sendo otimizado.
Num exame de proporcionalidade, verificar-se-ia que todos os subprincpios
da adequao, da necessidade e da proporcionalidade estariam sendo satisfeitos, o
que indicaria a validade da ponderao realizada pelo tribunal constitucional federal
da Alemanha.
Veja-se que os meios recluso perptua (C) e proibio da concesso de
indulto (C) so minimamente aptos para cumprir o fim exigido pelo princpio
prevalente, que isolamento definitivo do ru. Existindo tal idoneidade para o
cumprimento daquilo o que exige o princpio da proteo da comunidade estatal,
ento o subprincpio da adequao est sendo satisfeito.
Os direitos fundamentais do apenado esto sendo restringidos o mnimo
possvel, pois tambm foi ordenada a manuteno da sade fsica e mental do
apenado (C). Verificando que nenhum direito fundamental foi restringido alm do
necessrio, ento se considera satisfeito o subprincpio da necessidade.

237
69

Por ltimo, verifica-se que foi realizada uma ponderao, em conformidade
com o que exige o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Portanto, da coliso entre os princpios resultou, nesse caso concreto, uma
relao de precedncia condicionada, cujas condies P, P e P constituam o tipo
abstrato para uma regra R, a qual, por sua vez, tinha por conseqncias jurdicas C,
C e C. Isso significa que, verificadas as condies P, P e P estabelecidas pela
regra R, ento estariam ordenadas as conseqncias C, C e C.

70

4.2. Lei de biossegurana

Trata-se de uma ao direta de inconstitucionalidade, movida pelo
procurador-geral da repblica em 2005, contra o artigo 5, da lei 11.105/05 (lei de
biossegurana), em bloco. O referido artigo permite, em certos casos, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias para a realizao de pesquisas com fins teraputicos:

Art. 5
o
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao
desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da
data de congelamento.
1
o
Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2
o
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
esquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos
respectivos comits de tica em pesquisa.
3
o
vedada a comercializao do material biolgico a que se
refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da
Lei n
o
9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O autor da ao argumenta que os dispositivos impugnados contrariam a
inviolabilidade do direito vida, porque o embrio vida humana, e faz ruir
fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da
dignidade humana
238
. O autor sustentou ainda que, conforme especialistas, as
clulas-tronco adultas so muito mais eficazes para a pesquisa cientfica.
Em audincia pblica, promovida pelo relator da ao, viu-se que no havia
um consenso sobre a eficcia da utilizao de clulas-tronco embrionrias
239
, e
tampouco sobre os conceitos de vida, ser humano, e aborto. O tema central da
ADI, conforme aduz o relator, multidisciplinar, pois envolve o estudo de

238
ADI 3510, p. 10 do acrdo (citao no relatrio).
239
Alguns cientistas argumentam que o uso de clulas-tronco adultas, que no envolve a utilizao
de embries humanos, seria mais eficaz do que o uso de clulas-tronco embrionrias. O supremo
tribunal federal, contudo, absteve-se de tomar uma posio definitiva sobre a matria, aludindo
apenas que no caberia a ele a deciso sobre qual das formas bsicas de pesquisa a mais
promissora (ADI 3510, p. 2 do acrdo).
71

numerosos setores do saber humano formal, como o Direito, a tica, a antropologia,
e as cincias mdicas e biolgicas, notadamente a gentica e a embriologia
240
.
No mrito, o supremo tribunal federal decidiu pela improcedncia da ao
direta de constitucionalidade. O tribunal argumentou que a pesquisa cientfica com
clulas-tronco embrionrias (...) objetiva o enfrentamento e cura de patologias e
traumatismos (...), e que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou
um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, porm uma mais firme disposio
para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio
241
.
Veja-se que, no acrdo, no se olvida o reconhecimento dos direitos do
nascituro, eis que a mera potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j
seria suficiente para seu acobertamento legal, de modo que possa prosseguir com
sua natural continuidade fisiolgica. Nesse sentido, o embrio pr-implanto seria um
bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a
nossa Constituio
242
.
Contudo, o tribunal, com fundamento em alguns argumentos, concluiu que, no
caso, no deveria ser dado provimento ao direta de inconstitucionalidade. O
primeiro argumento o alegado constitucionalismo fraternal, segundo o qual a
pesquisa para fins teraputicos estaria justificada a partir de uma solidria
legalidade em favor das pessoas que poderiam se beneficiar de tais pesquisas. O
tribunal, na voz do ministro Celso de Mello, expressou-se no seguinte sentido:

Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa
humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis
biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a
celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do
exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver
com dignidade
243
.

O segundo argumento, baseado no primeiro, que as pesquisas na rea das
clulas-tronco cumpririam aquilo o exigiria o direito sade constante na
constituio federal do Brasil, no artigo 196. O terceiro argumento a liberdade de
planejamento familiar. Com efeito, o tribunal concluiu que no seria possvel obrigar
uma famlia a utilizar todos os embries concebidos in vitro, pois isso seria contrrio

240
ADI 3510, p. 19 do acrdo (maiscula no original).
241
ADI 3510, p. 2 do acrdo (grifos e maisculas no original).
242
ADI 3510, p. 4 do acrdo.
243
72

ao princpio da legalidade (por ausncia de previso legal) e dignidade humana
das mulheres relativamente ao planejamento familiar
244
.
O quarto argumento utilizado pelo tribunal que a permisso legal para o uso
de clulas-tronco embrionrias estaria de acordo com a liberdade de expresso
cientfica, disposta no artigo 5, inciso IX, da constituio federal do Brasil. O quinto
argumento, por fim, que as restries e as cautelas existentes na lei de
biossegurana seriam suficientes para assegurar que a matria to religiosa,
filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana se mantenha a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia
protetiva ou do vcio da arbitrariedade
245
.

4.2.1. Anlise do caso

No caso da lei de biossegurana, no possvel uma anlise to clara quanto
a realizada em relao ao caso da priso perptua. Por um lado, o uso de conceitos
como corolrio do direito fundamental vida digna, constitucionalismo fraternal ou
legalidade solidria, cujas definies no se deixam explicitar, prejudicou o estudo
analtico do caso. Por outro lado, a argumentao levada a cabo pelo tribunal foi
prejudicada pela falta de consenso acerca dos conceitos que foram utilizados na
problemtica
246
.
O ministro LEWANDOSKI, em seu voto, chamou a norma da dignidade de
ncleo axiolgico, matriz unificadora ou cerne dos direitos fundamentais,
parmetro tico, baliza axiolgica, ncleo essencial, enunciado, preceito
bsico, fundamento, valor essencial, postulado normativo, metanorma e valor
fundante do texto constitucional. A despeito de todo o esforo terminolgico
dispendido na procura por eloqentes definies para a norma contida no artigo 1,

244
Respectivamente, artigo 5, inciso II, e artigo 226, pargrafo 7, da constituio federal do Brasil
(ADI 3510, p. 6 do acrdo).
245
246
O consenso acerca dos conceitos pressuposto para um dilogo. A ausncia desse consenso
conduz a argumentao a um mero e circular debate (embate) acerca dos conceitos, o que deixa em
segundo plano o estudo da coisa em si. Nesse sentido, ver ALEXY, Robert. Teoria de la
argumentacin..., p. 187.
73

inciso III, da constituio federal do Brasil, restou em aberto a questo de qual
deveria ser o contedo dessa norma ou qual deveria ser a sua estrutura
247
.
A ministra CRMEN LCIA, ao contrrio, define a dignidade humana como
um princpio constitucional. Ela aduz que todo princpio de direito haver de ser
interpretado e aplicado de forma ponderada segundo os termos postos no
sistema
248
. Tal argumentao se aproxima do modelo de regras e princpios
proposto por ALEXY, mas no totalmente. Segundo ALEXY, princpios so normas
que exigem que algo seja cumprido na maior medida possvel, tanto ftica quanto
juridicamente, e no de forma ponderada. A aplicao de forma ponderada, a que
se refere a ministra, tambm no expressa corretamente o conceito de princpio da
proporcionalidade de ALEXY. Apesar dessas observaes, tampouco fica claro que
tenha efetivamente ocorrido uma ponderao entre princpios.
Deve-se mencionar, ainda, a argumentao do ministro GILMAR MENDES. O
ministro menciona expressamente o princpio da proporcionalidade. Relativamente
ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, contudo, o ministro adota a
teoria de CANARIS, segundo a qual o subprincpio exige que o grau de satisfao
do fim seja superior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de
proteo. Tal definio, contudo, no a utilizada por ALEXY
249
.
A despeito de tais imprecises, pode-se dizer que o tribunal reconhece que se
trate de um caso que cai dentro do mbito de proteo da norma da dignidade
humana, eis que mencionado um unssono reconhecimento da intrnseca
dignidade da vida em qualquer dos estdios [de desenvolvimento dos embries
humanos]
250
. Isso estaria em acordo com uma teoria ampla do tipo abstrato, embora
no tenha sido mencionado expressamente pelo tribunal.
Ademais, elogivel a posio adotada no processo de se admitir
argumentos defendidos por diferentes de setores da sociedade. A admisso de
diversas entidades como amicus curiae, bem como a realizao de uma audincia
pblica para a oitiva de diversos especialistas da rea, contribuem, nas palavras do
relator, para o adensamento do teor de legitimidade da deciso que foi proferida na
ao. Segundo ele, a legitimidade da deciso maior quando precedida da coleta

247
ADI 3510, p. 287-293 do acrdo. A impreciso terminolgica extremamente contraproducente
do ponto de vista cientfico, sobretudo para o direito, cujo objeto de estudo depende
fundamentalmente da definio de conceitos.
248
ADI 3510, p. 206-207 do acrdo.
249
Ver acima, item 3.3.
250
74

de opinies dos mais respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no
tema
251
.
Em aspectos gerais, contudo, notvel que a deciso tomada pelo supremo
tribunal federal no tenha sido fundamentada de modo tcnico mais tcnico.

251
ADI 3510, p. 12 do acrdo. necessrio ressalvar, todavia, que no se deve confundir
quantidade com qualidade. A qualidade de uma deciso depende da fundamentao utilizada, e no
do nmero de participantes. Caso contrrio, todas as decises colegiadas seriam, j por isso, mais
legtimas que as monocrticas.
75

CONCLUSO

O presente trabalhou demonstrou, em primeiro lugar, que a compreenso da
perspectiva histrica da dignidade humana fundamental para situar o aplicador da
norma dentro de uma tradio. O conceito histrico da dignidade humana no se
confunde com a norma da dignidade humana, mas est indissociavelmente
vinculado a ela. As quatro principais fases da dignidade humana observadas
oferecem a pr-compreenso das diferentes tomadas de posio em relao
norma. Pode-se dizer que, aquele que defende uma viso como a imago dei, est
inclinado a aceitar a tese segundo a qual a norma da dignidade humana tem seu
contedo existente a priori, em conformidade com a teoria interna dos direitos
fundamentais. Pelo contrrio, se defende uma viso kantiana da dignidade humana,
est predisposto a sustentar a teoria externa dos direitos fundamentais.
Em segundo lugar, restou explanado que a norma da dignidade humana no
pode ser considerada apenas na sua dimenso objetiva, ou seja, ela tambm deve
garantir um direito fundamental subjetivo. Na Alemanha, reconhece-se a existncia
do direito fundamental da dignidade humana, que pode ser amparado por meio do
recurso constitucional dirigido ao tribunal constitucional federal. No Brasil, tambm
existe tal reconhecimento. Todavia, a ausncia de um meio processual prprio para
a defesa do direito fundamental deixa em aberto o acesso do indivduo ao supremo
tribunal federal. Argiu-se, tambm, que a norma da dignidade humana no pode
ser considerada somente uma regra ou somente um princpio, mas necessariamente
ambos. Isso responde pergunta sobre a aparncia de absolutidade da norma da
dignidade humana e a suposta impossibilidade de ponderao. Demonstrou-se que,
embora a dignidade humana seja intangvel, ela pode ceder e ser restringida por um
princpio colidente. Portanto, o direito fundamental pode ser restringido quando, no
caso concreto, o princpio colidente que garanta outro direito tiver um maior peso,
sem que isso implique uma violao.
Em terceiro lugar, observou-se que o contedo do direito fundamental da
dignidade humana no est dado a priori, mas deve ser construdo no caso concreto
por meio de ponderaes. Essa posio consistente com a teoria externa dos
direitos fundamentais, que diferencia o direito de suas restries. Nesse sentido,
tambm o contedo essencial do direito, que uma restrio contra restries, deve
ser construdo no caso concreto. Observou-se que, conforme a teoria externa, o
76

contedo essencial relativo, pois est condicionado s ponderaes. As
ponderaes, por sua vez, s podero ser consideradas vlidas quando atenderem
s exigncias do princpio da proporcionalidade, pois, se os princpios exigem que
algo seja cumprido em maior grau possvel, um princpio no pode ser cumprido
custa de outro. Deve haver, entre os princpios, uma relao de concordncia
prtica, que determina que o princpio restringido deva oferecer uma resistncia
proporcional ao grau de restrio a que submetido. Observou-se, ainda, que
quanto mais amplo for considerado o tipo abstrato da norma, maiores so as
possibilidades de argumentao em favor e em desfavor de uma restrio de direito
fundamental. A importncia disso est em que, nas ponderaes de direitos
fundamentais, o controle de racionalidade das decises realizado sobre a
fundamentao e a argumentao utilizadas. Alm disso, uma teoria ampla do tipo
abstrato d espao a diferentes formas argumentativas.
Por fim, foram analisadas duas decises que tratavam da norma da dignidade
humana. Demonstrou-se que, na Alemanha, os debates doutrinrios em relao s
normas jurdico-fundamentais (como a norma da dignidade humana) esto num
estgio mais avanado do que no Brasil. A jurisprudncia e a doutrina nacionais, por
algumas vezes, relutam em utilizar uma terminologia tcnica ao tratar do assunto, ou
a utilizam de modo equivocado. Por outras vezes, tentam unificar doutrinas cujas
premissas no so compatveis entre si.

77

Referncias bibliogrficas

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais como direitos subjetivos e como
normas objetivas. In: Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito.
Trad. por Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

________.Teoria de la Argumentacin Jurdica. Trad. por Manuel Atienza e Isabel
Espejo. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1997.

________. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de
Estudos Politicos y Constitucionales, 2002.

________. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. por Ernesto Garzn
Valds. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1997.

________. ALEXY, Robert. Teoria do discurso e direitos fundamentais. Trad. por
Maria Cludia Cachapuz. In: HOLLERBACH, Alexander et al. HECK, Lus Afonso,
org. Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.

BENDA, Ernst. Dignidad humana y derechos de la personalidad. In BENDA,
Ernst et al. Manual de Derecho Constitucional. Trad. por Antonio Lpez Pina. Madrid:
Marcial Pons,1996.

BOROWSKI, Martin. La restricin de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2000.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7
Ed. Coimbra: Almedina, 2000.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6
ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

DAN-COHEN, Meir. A Concept of Dignity. Disponvel em
http://ssrn.com/abstract=1468031 em 30/08/2010.

EBERLE, Edward J. Dignity and Liberty - Constitucional Visions in Germany
and the United States. Westport: Praeger, 2002.

78

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. 9 ed. Petrpolis: Vozes, 2008.

GRRES. Staatslexikon. 7. Aufl. Dritter Band. Freiburg: Herder, 1987.

HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2
Grungesetz. 3. Auflage. Heidelberg: C. F. Mller Juristischer Verlag, 1983.

_______. Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. In
ISENSEE, Josef e KIRCHHOF, Paul. Handbuch des Staatsrechts. Band III. 3. Aufl.
Heidelberg: Mller, 2004.

HECK, Lus Afonso. Regras e princpios jurdicos no pensamento de Robert
Alexy. In: LEITE, Jorge Salomo (org.) Dos princpios constitucionais: consideraes
em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Trad. por Lus Afonso Heck. 20 ed. Porto Alegre: Fabris, 1998.

_______. Constituicin e derecho constitucional. In BENDA, Ernst et al. Manual de
Derecho Constitucional. Trad. por Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons,1996.

HEUN, Werner et al. Evangelisches Staatslexikon. W. Kohlhammer: Stuttgart,
2006.

HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht II. 2. Aufl. Munique: C. H. Beck, 2009.

KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Hamburgo: Meiner,
1994.

_______. Metaphysiche Anfangsgrnde der Tugendlehre. Hamburgo: Meiner, 1990.

_______. Was ist Aufklrung?: ausgewhlte kleine Schriften. Hamburgo: Meiner,
1999.

KAUFMANN, Arthur e HASSERMER, Winfried (org). Introduo filosofia do
direito e teoria do direito contemporneas. Trad. por Marcos Keel. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.

79

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. por Joo Baptista Machado. 5
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

_________. Direito natural e direito positivo. Uma investigao de sua relao
recproca. In HECK, Lus Afonso (org.) Direito natural, direito positivo, direito
discursivo. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2010.

KERSTING, Wolfgang. Kant ber Recht. Paderborn: Mentis, 2004.

McCRUDEN, Christopher. Human dignity and judicial interpretation of human
rights. Oxford Legal Studies Research. Disponvel em
http://ssrn.com/abstract=1162024 em 13/09/2010.

MIRANDOLA, Giovanni Pico della. Discurso sobre a dignidade do homem.
Trad. por Maria Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70, 1989.

NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002.

PELE, Antonio. La dignidad humana sus orgenes en el pensamiento
clsico. Madr: Dykinson, 2006.

_______. Modelos de la dignidad del ser humano en la edad media. Disponvel em
http://ssrn.com/abstract=1619942, em 21/10/2010.

POPPER, Karl. Science and falsification. Disponvel em:
http://macaulay.cuny.edu/eportfolios/liu10/files/2010/08/KPopper_Falsification.pdf,
em 30/10/2010.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.

SCHMITT, Carl. Die Tyrannei der Werte. In: Skularisation und Utopie.
Stuttgart: W. Kohlhammer, 1967.

80

TEIFKE, Nils. Flexibilidade da dignidade humana? Para a estrutura do artigo
1, alnea 1, da lei fundamental. Trad. por Roberto Jos Ludwig. In: HECK, Lus
Afonso (org.) Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.

VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. So Paulo: Bushatsky, 1976.

A Aplicabilidade Da Norma Da Dignidade Humana

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

A Aplicabilidade Da Norma Da Dignidade Humana

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

Você também pode gostar