Parecer do Conselheiro Srgio Ferraz Exerccio da Advocacia no Brasil por profissional estrangeiro SUMRIO: 1 Introduo.

. 2 Graduao no exterior e revalidao do diploma. 3 A nova realidade: a consultoria jurdica em Direito estrangeiro. 4 O Provimento n. 91 de 2000 e seus pressupostos. 5 O Provimento n. 91 e seus objetos. 6 O problema da atuao do advogado estrangeiro, em Direito comparado. 7 Os princpios fundamentais do Provimento n. 91. 8 A posio do Ministrio das Relaes Exteriores; 8.1 - o Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios; 8.2 - o MERCOSUL. 9 Tratados e Acordos em face da Constituio e do Direito interno infraconstitucional. 10 Concluses.

1 As consideraes, a serem expendidas a partir daqui, se inserem num contexto que coloca: de um lado, os diplomados em Direito, nacionais ou estrangeiros, habilitados ao exerccio da advocacia em nosso pas, na forma de nosso Estatuto e da normatividade a ele complementar; de outro lado, o diplomado em Direito no estrangeiro, no-inscrito nos quadros da OAB. este, para os fins deste trabalho, o profissional estrangeiro a que alude o ttulo acima posto. 2 Nossa Lei bsica no foi omissa no particular: o estrangeiro, e mesmo o brasileiro, graduados em Direito fora do Brasil, podem inscrever-se na OAB (e, pois, podem ter livre acesso ao exerccio da profisso em nosso pas), aps revalidarem seu diploma (Estatuto, art. 8, 2). A revalidao um procedimento administrativo, que no realizado pela OAB: as universidades, a tanto autorizadas pelo Ministrio da Educao, examinam o contedo do curso jurdico concludo no exterior, confrontam-no com as exigncias mnimas legalmente postas aos cursos jurdicos no Brasil, detectam equivalncias e, se cabvel e/ou necessrio, determinam ao requerente a complementao reputada imprescindvel (ou, pelo contrrio, reconhecem o diploma, sem mais exigncias), com a subseqente prestao de provas. Conquanto esse processo de revalidao seja razoavelmente objetivo, em seu desenrolar as peculiaridades das grades curriculares universitrias e a delonga normal das tramitaes, inseridas no conceito autonomia universitria, freqentemente lhe imprimem uma durao

excessiva, at de anos,

mesmo. De toda sorte, no h fechamento, na lei brasileira, a que

advogado, diplomado no exterior, aqui venha a exercer a profisso. 3 Os imperativos dos ltimos anos, relativos crescente integrao econmica e cultural mundial, vieram a imprimir uma nova feio, problemtica aqui considerada. E feio essa qual, a sim, estranho o Estatuto. Trata-se da gradativamente maior, e hoje macia, presena da empresa estrangeira, sobretudo (mas no s) a privada, atuando no Brasil. Para alm dos vrios outros aspectos pelos quais tal fenmeno pode ser analisado, cabe considerar o referente ao conhecimento jurdico. A empresa estrangeira, que atua no Brasil, necessita, por certo, de aconselhamento legal e de patrocnio judicial, relativamente ao Direito brasileiro. E, para tanto, s podero servir-se de advogado inscrito na OAB (Estatuto, art. 3). H todavia, no cotidiano das aludidas empresas, avaliaes jurdicas a serem feitas, quanto ao reflexo jurdico de seus atos no Brasil, luz das leis de seus pases de origem (ou de outras que atuem), e vice-versa. Como natural, a seus advogados no exterior compete tal avaliao. Mas o dinamismo da vida negocial moderna impe um ritmo diferente, no bastando as consultas s matrizes, apesar de todo o progresso dos atuais meios de comunicao de mensagens. Mas no s: os prprios escritrios brasileiros de advocacia, para bem desempenharem seu mistr para seus clientes estrangeiros, precisam ter os dados pertinentes do Direito aliengena, a fim de ensejarem opinies que signifiquem a melhor orientao, no mosaico normativo de um segmento empresarial globalizado. Esse mesmo tipo de necessidade igualmente surge quando se trata de assessorar juridicamente a empresa brasileira que deseje atuar no exterior. Acentuam-se esses dados, ademais, quando se trata de atividades a serem exercidas no mbito dos mercados comuns e dos acordos internacionais, que vm adquirindo dimenses sempre mais amplas. 4 Foi com vistas a essas novas realidades, no disciplinadas na Lei 8.906/94, que foi editado o Provimento n. 91, de 13 de maro de 2000 (DJU, Seo I, 24.03.2000, pg. 211), que regula o exerccio da atividade de consultores (e sociedades de consultores) em direito estrangeiro no Brasil. A legitimao (e, pois, constitucionalidade) do Provimento n. 91 decorre da conjuno de dois preceitos: a) o artigo 5, inciso XIII, da Constituio da Repblica, que permite lei o estabelecimento de requisitos para o exerccio das profisses;

b) o artigo 54 do Estatuto, que confere ao Conselho Federal a competncia (dentre outras) para editar e alterar Provimentos (inciso V), bem como para resolver os casos omissos neste Estatuto (inciso XVIII). 5 O Provimento n. 91/2000, com as formalidades e requisitos ali postos, permitiu a atuao, no Brasil, do consultor em direito estrangeiro, que fosse estrangeiro profissional em Direito, regularmente admitido em seu pas a exercer a advocacia ..................................... (Provimento n. 91, art. 1 ) Ficaram-lhe vedadas: a) a consultoria ou assessoria em Direito brasileiro; b) o exerccio do procuratrio judicial. A razo de ser, de tais vedaes, bvia: nos dois casos, o profissional tem de conhecer o Direito brasileiro, o que a Lei s admite ser possvel quando a graduao se d no Brasil ou quando o aliengena aqui revalida seu diploma. Alis, a par dessas duas vedaes (que vo haurir sua licitude no artigo 5 (inciso XIII) de nossa Constituio e no artigo 54 (incisos V e XVIII) de nosso Estatuto, tampouco ser ao profissional estrangeiro facultado o desempenho da advocacia (consultoria ou patrocnio) pblica, na forma do que preconizado nos artigos 131 e 132 da Constituio. 6 Cabe lembrar que a regulao limitativa ao advogado estrangeiro no problema que preocupe to apenas o Brasil ou seus vizinhos do continente. Em verdade, o problema surgiu, de maneira at por vezes dramtica, no continente europeu, na seqncia da implantao, ampliao e sedimentao da Comunidade Europia. E a ele tm estado atentas as associaes internacionais da advocacia. Em vertente idntica do Provimento n. 91 situou-se a International Bar Association, ao baixar sua Definio dos Princpios Gerais para a Atuao e Regulamentao de Advogados Estrangeiros. Em vertente oposta (isto , no criando qualquer obstculo ao advogado estrangeiro) comparece a Diretriz 98/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Unio Europia. Cabe notar que nesse sentido j se pusera a Comunidade desde 1977 (Diretriz n. 77/249/CEE).

Portugal, pelo Decreto-lei 119, de 28.05.86, franqueou o exerccio da advocacia ao profissional estrangeiro, exigindo apenas, para o procuratrio judicial, a presena concomitante de um advogado inscrito na Ordem portuguesa (artigo 173-D do Estatuto da Ordem dos Advogados). Na Inglaterra e nos Estados Unidos somente em restritssimas reas se criam embaraos ao profissional estrangeiro da advocacia. Casos exemplares, para a assuno de uma posio pelo Brasil, so os do Japo e da Espanha. No Japo registra-se, desde 1974, uma enorme presso da Secretaria de Comrcio e do Congresso dos Estados Unidos, para que no se criem quaisquer barreiras ou restries advocacia estrangeira. Tais presses assentam-se na afirmao de que a advocacia um servio e que, como tal, sujeita-se clusula de livre comrcio, sendo eventuais barreiras encaradas como protecionismo incompatvel com as prticas internacionais e as regulaes da OMC. No obstante tudo isso, ao que saibamos, o Japo tem resistido (Governo e Bar Associations, ou, explicitando, a Nichibenren, isto , a Federao Japonesa dos Colgios de Advogados), disciplinando o tema em moldes anlogos aos do Provimento n. 91. Na Espanha optou-se por caminho extremamente oposto: derrubaram-se todas as limitaes. Os efeitos dessa globalizao so conhecidos e tm sido proclamados em todos os encontros internacionais de advogados: no h mais grandes escritrios espanhis na Espanha. Ou nos deparamos com os grandes escritrios ingleses e norteamericanos diretamente estabelecidos; ou encontramos firmas inglesas e norteamericanas associadas a corporaes espanholas, figurando estas como testas-de-ferro. E, com isso, vem-se tornando difcil a assimilao, pelo mercado, do profissional formado na Espanha. Variadas so as modalidades de ao, que as firmas estrangeiras adotaram, para chegar a esse ponto: abertura de filiais, franquias, alianas, fuses, etc... Mas o resultado foi, sempre, a criao de dificuldades para o advogado nacional, sobretudo o veterano e o recm-formado. A Conferncia da UIA, reunida em Turim em agosto de 2001, meditou seriamente sobre os problemas da globalizao dos escritrios de advocacia, enfatizando a necessidade do estabelecimento de regras que compatibilizem os reclamos internacionalizantes da economia com os imperativos nacionais da advocacia. 7 O Provimento n. 91 parte de dois supostos fundamentais, para regular a atuao permitida ao advogado estrangeiro. Em primeiro lugar, tem-se em mente que a advocacia no , fundamentalmente, uma atividade de comrcio de servios. O advogado parte essencial da dinmica do sistema jurdico de seu pas, interpretando a lei, divulgando-a ademais e colaborando na sua aplicao. Nessa polifactica feio, o advogado um fator eloqente na definio do sistema cultural de

sua nao. V-lo como simples agente comercial deturpar e amesquinhar seu real significado (Estatuto, art. 2; Cdigo de tica e Disciplina, art. 5). O segundo pilar estimativo, do Provimento n. 91, o princpio da reciprocidade: admitir-se- o desempenho no Brasil do consultor em Direito estrangeiro, desde que, alm dos demais requisitos, comprove ele que em seu pas ou estado se defere igual tratamento ao advogado brasileiro (Provimento n. 91, art. 2, inciso VI). Por evidente, as pautas normativas, aqui invocadas, compem o quadro dos requisitos legais impostos para o exerccio da advocacia no Brasil, agasalhando-se, destarte, no artigo 5, XIII da Constituio e 54, V e XVIII, do Estatuto. 8 Assim, porm, no vem sendo o tema divisado, pelo Ministrio das Relaes Exteriores. Temos mantido contactos com a Pasta do Exterior, particularmente com seu setor do comrcio internacional de servios. Cremos poder asseverar que as divergncias de enfoque, ento detectadas, fulcram-se sobretudo em diferenas nos ngulos de abordagem da questo. dizer, cremos, de nossa parte, que as posies divergentes do Itamaraty, alm de estarem sendo colocadas de boa-f e com transparncia, refletem uma postura cultural que lhe prpria, a ser respeitada como todo e qualquer dissenso honesto deve ser. Tentemos, com fidelidade, expor o opinamento divergente do nosso. 8.1 Claro, na base de tudo est a acepo de que a atividade da advocacia de um profissional, em outro pas, configura, nuclearmente, um comrcio internacional de servios. O Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios, em seu Artigo I, coloca sob sua abrangncia, dentre outras figuras, qualquer servio em qualquer setor exceto aqueles prestados no exerccio da autoridade governamental (entendendo-se como definitrio da ressalva retro qualquer servio que no seja prestado em bases comerciais, nem em competio com um ou mais prestadores de servio). Dentro dessa conceituao, coloca-se ntido o contraste entre o comando do Acordo Geral e a conceituao estatuda em nossas leis especficas (Estatuto, art. 2; Cdigo de tica e Disciplina, art. 5: ambos os preceitos constituem emanaes diretas do artigo 133 da Constituio da Repblica). O Artigo II do Acordo Geral brandido como derrogatrio do artigo 2 do Provimento n. 91: enquanto este baliza-se pelo Princpio da Reciprocidade, aquele consagra o Princpio da Nao Mais Favorecida, assim definido, no preceito em tela: ... cada Membro deve conceder imediatamente e incondicionalmente aos servios e prestadores dos servios, de qualquer outro Membro, tratamento no menos favorvel do que aquele concedido a servios e prestadores de servios similares de qualquer outro pas.

A ilao que o MRE extrai, desses parmetros, a seguinte: se por qualquer razo, inclusive por fora do princpio da reciprocidade, j concedemos a alguma nacionalidade de advogados a possibilidade de atuar em nosso pas, esse tratamento tem de ser estendido a todas as outras nacionalidades representadas no Acordo Geral, independentemente de consagrarem ou no, em seus ordenamentos, a reciprocidade de tratamento! Abre o Artigo V a possibilidade de estabelecimento de algumas clusulas de proteo, desde que se celebrem acordos setoriais de servios, entre pases em desenvolvimento. Mas o problema existe, sobretudo, no relacionamento entre pases desenvolvidos e paises em desenvolvimento, o que confere restrita utilidade ao Artigo V. O Artigo XVI, dentre outras previses, probe o estabelecimento de tipos especficos de pessoas jurdicas, o que, para o nosso tema, conflita-se com os artigos 15 e 16 de nosso Estatuto. O Acordo Geral foi recepcionado no Direito brasileiro, baixado que foi, em fins de 2000, o pertinente Decreto legislativo (segundo informao do MRE) e o subseqente Decreto do Executivo. 8.2 No mbito do MERCOSUL h tambm uma pletora de comandos. Parta-se do Protocolo de Montevidu, de 15.12.97. Ali nos deparamos com vrias disposies semelhantes s do Acordo Geral, supra examinado. No falta, inclusive, a regra do tratamento da nao mais favorecida (Artigo III). Ademais do Protocolo, cabe registrar: a Resoluo 36/00, que procurou dinamizar e aprofundar o compromisso de liberalizao dos servios, no mbito do MERCOSUL; a Resoluo 96/00, que convocou a 3 Rodada de Negociaes de Compromissos Especficos em Matria de Servios, realizada h pouco, em Montevidu (h previso de mais sete rodadas desse tipo). Anote-se que, relativamente ao Protocolo de Montevidu, de 1998, ainda no se deu sua recepo no Direito brasileiro, na forma constitucionalmente estabelecida. 9 Os Acordos mais no constituem que variedade terminolgica da expresso tratado. Submetem-se, pois, ao crivo de admissibilidade traado no artigo 49, I da Constituio da Repblica. dizer, s se incorporam ao Direito brasileiro aps aprovados, mediante decreto legislativo, pelo Congresso Nacional. H ainda a praxe, no prevista embora na Constituio, de, aps a aprovao congressional, ser baixado um decreto presidencial, que promulga o

tratado, cujos efeitos so antes de publicidade, que de integrao na cadeia de efetividade do diploma. No sistema jurdico brasileiro, o tratado, mesmo aps aprovado e promulgado, no prevalece sobre a Constituio, podendo inclusive submeter-se ao controle concentrado de constitucionalidade. Como bem pondera J.F. Rezek (Direito Internacional Pblico, Ed. Saraiva, 8 ed., pg. 96), Assim, posto o primado da Constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda, corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder. No campo do contraste entre o tratado recepcionado e a lei infraconstitucional, a soluo se d na forma do que o sistema jurdico de cada pas prope. Entre ns, a regra de dirimncia a que se estatui na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pacificamente tida entre ns como preceito de supradireito, verdadeira lei nacional de aplicao das normas jurdicas. Nessa quadratura, se verdade que lex posterior derogat priori, menos verdade no que a lei posterior geral no revoga ou modifica a lei anterior especial (LICC, art. 2, 2). 10 No Brasil, a advocacia NO , precipuamente, uma simples modalidade de prestao de servio. Ela nuclearmente, um desempenho de carter pblico, indispensvel administrao da justia (C.R., art. 133). Qualquer norma de direito interno ou internacional, que degrade essa natureza, pretendendo ver na advocacia mera modalidade de comrcio de servios, inconstitucional. A advocacia regulada num conjunto orgnico de NORMAS ESPECIAIS (Estatuto, Regulamento Geral, Cdigo de tica e Disciplina, Provimentos do Conselho Federal), insuscetveis de derrogaes mediante diplomas gerais (como so os Acordos e Protocolos regedores do comrcio de servios em geral). A advocacia integra a dinmica do Sistema jurdico do pas, compondo ademais o complexo cultural regedor da convivncia social. Sua mercantilizao vedada (Cdigo de tica e Disciplina, art. 5). O estabelecimento de requisitos limitadores do exerccio da profisso tem base constitucional (C. R., art. 5, inciso XIII), a ele no se sobrepondo qualquer norma interna ou internacional, que pretenda liberar a advocacia de qualquer condicionamento, inclusive em razo do lugar em que obtida a graduao. No valem aqui, at mesmo no plano estritamente lgico, pretensos

smiles com outras profisses. Fazer um viaduto ou aplicar uma terapia curativa igual no Brasil ou na Itlia. J a lei sobretudo sua interpretao nica em cada pas. No h como garantir livre circulao, portanto, das atividades advocatcias. Nessa panormica, resulta para ns ntida no s a total constitucionalidade (validade) do Provimento n. 91, como tambm o descabimento seja de se invocar aqui compromissos internacionais do Brasil referentes a comrcio de servios, seja de assumir o Brasil compromissos internacionais no atinente a servios jurdicos. Temos a nossa normatividade, exercida at por emanao constitucional e estabelecida em defesa do sistema jurdico brasileiro e dos interesses dos advogados brasileiros. Aqui, com profunda vnia de pensamentos eventualmente contrrios, nem por isso menos respeitveis, no h campo para hesitaes, pouco importando a ameaa de aplicao de sanes, por parte da OMC. H que no s resistir, mas tambm proclamar nossa fundamentada opinio, perante o MRE. Sugere-se, inclusive, que a OAB procure viabilizar seu comparecimento aos futuros encontros internacionais, referentes ao comrcio de servios, buscando colocar, com nitidez, seu pensamento a respeito dessa importante matria, aqui brevemente focalizada.

Srgio Ferraz Conselheiro Federal Presidente da Comisso de Sociedades de Advogados CFOAB