TEORIAS DA PENA 1 INTRODUO Durante toda a histria houve a necessidade de uma forma de punir as pessoas pelos por suas

infraes. Na fase primitiva das civilizaes essa tarefa de punio era incumbida ao prprio ofendido, isso ocorria em decorrncia da ausncia de um Estado centralizado e forte o suficiente para impor as suas sanes aos indivduos particulares. Porm, com o gradual fortalecimento do Estado, ele passou a obter controle sobre o direito de punir, passando ento a exercer a funo ordenadora por meio do Direito Penal, que segundo Welzel: aquela parte do ordenamento jurdico que fixa as caractersticas da ao criminosa, vinculando-lhes penas ou medidas de segurana1, ou ainda Mezger, Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que regulam o exerccio do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequncia2. Com a centralizao do poder punitivo nas mos do Estado, as discusses passaram a focar no problema da pena, em si. Ela que se apresenta como principal soluo para o problema da criminalidade necessita ser justificada, foram formuladas ento teorias que procuram justificar as sanes, discutindo acerca da sua finalidade e a funo que ela desempenha na sociedade, elas so as chamadas teorias da pena.

Welzel, Derecho Penal alemn, 3 ed. castellana da 12 ed. alemn, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1987, p.11. 2 Mezger, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1946, v.1, p. 27-8.

2 TEORIAS DA PENA Diversos filsofos do Direito ocuparam-se do problema da pena, desenvolvendo teorias sobre a funcionalidade da pena, mas primeiramente para conceitua-la. Entre os conceitos sobre a aplicao da sano penal tem se a necessidade de proteo contra eventuais leses aos bens jurdicos importantes, nas palavras de Beccaria, o direito de punir est "sobre a necessidade de defender o depsito do bem comum das usurpaes particulares"3, ou seja, ela apresenta um carter preventivo. No entanto quando a ameaa de uma possvel punio no suficiente, e um bem jurdico lesado, dado a sociedade o poder de punir o indivduo pelo delito cometido, Mir Puig diz que essa punio se dar como uma forma de mal que se impe por causa da prtica de um delito: conceitualmente, a pena um castigo4. Quanto s teorias sobre a pena tem se fundamentalmente trs principais correntes, que a das teorias absolutas, a das teorias relativas e a das teorias unificadoras. Todas elas foram desenvolvidas com o intuito de dar fundamentao a interveno penal estatal. 2.1. Teoria absoluta Em um Estado em que os seus membros mantm entre si um contrato para a manuteno da ordem social, e que h um conjunto de leis em vigncia, espera se dos membros dessa comunidade a obedincia a essas leis, dado ao homem, membro dessa sociedade, o livre-arbtrio e o discernimento para distinguir o certo do errado, quando o indivduo falha nessa distino e comete um ato que vai de encontro a alguma das leis vigentes, dado ao Estado o dever de puni-lo pela infrao, ele ento na figura de guardio da justia deve estabelecer uma sano ao infrator. baseada nessa ideia de justia retributiva que se desenvolve a teoria absoluta da pena. A teoria absoluta da pena, tambm conhecida como teoria retributiva, parte da concepo de que pena tem como finalidade a punio do autor de uma infrao penal, se algum infringiu a lei e agiu de maneira a perturbar a ordem jurdica vigente, deve lhe ser imposta uma sano. Segundo essa teoria, a pena seria uma forma de retribuio
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Cesare Beccaria,. Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 42. 4 Santiago Mir Puig, Funcin fundamentadora de la prevencin general positiva, ADPC, 1986, p.61.

pelo mal cometido ela repousa na regra da justia como igualdade ou correspondncia entre iguais, segundo a mxima de que justo que quem realizou uma m ao seja atingido pelo mesmo mal que causou a outros5. Entre os pensadores defensores da teoria absoluta, merecem destaque Kant e Hegel. Kant procura justificar a sano, do ponto de vista da moral, como na hiptese do contrato social, espera se que indivduo tenha um dever tico para com a lei, ele como ser racional deve obedec-la, e desse mesmo modo deve proceder o Estado com relao s sanes, elas devem ser aplicadas porque a lei foi transgredida, sem que haja um objetivo maior.
A pena jurdica, poena forenses, no pode ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefcio do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razo de haver delinquido6.

A justia posta, sob a tica de Kant, como um imperativo categrico, que se manifesta atravs da lei, a qual deve ser obedecida de maneira incondicional.
Para Kant, a pena atende a uma necessidade absoluta de justia, que deriva de um imperativo categrico, isto , de um imperativo incondicional, independentemente de consideraes finais ou utilitrias. A pena basta a si mesma, como realizao da justia, pois as penas so, em um mundo regido por princpios morais (por Deus), categoricamente necessrias7.

Diferentemente de Kant, Hegel defende a teoria absoluta da pena, de um ponto de vista mais jurdico, para ele o Direito a expresso da racionalidade, medida que constitudo pela vontade geral. Quando um delito cometido, tem se a manifestao da vontade do infrator, sobre a vontade geral, o que representa uma ofensa ao Direito e consequentemente a vontade geral, alm de uma ameaa a liberdade dos demais cidados, isso provoca um desequilbrio na ordem jurdica, que deve ser reestabelecida mediante a aplicao de uma pena com a intensidade semelhante a do crime cometido, para que haja a reafirmao da vontade geral. A pena seria uma forma de recompensao ao delinquente pelo mal praticado, mas seria tambm uma forma de expiao pelos seus erros, pois s assim ele poderia voltar a ser visto como um ser
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Norberto Bobbio. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 155. 6 Immanuel Kant. Fundamentacin metafsica de las costumbres. Traduo de Garcia Morente. 7. ed., Madrid, 1983. p.85. 7 Paulo de Souza Queiroz. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 19-20.

racional, nas palavras de Hegel somente atravs da aplicao da pena trata-se o delinquente como um ser racional e livre. S assim ele ser honrado dando-lhe no apenas algo justo em si, mas lhe dando o seu Direito. Alm de Kant e Hegel, outros juristas tambm defenderem a teoria retributiva, com opinies muitos semelhantes, mas que valem a meno, como Francesco Carrara, para ele assim como para Hegel, a aplicao de uma sano se apresenta como uma forma de reestabelecimento da ordem externa da sociedade. Para Carrara o cometimento de um delito agrava a sociedade ao violar suas leis e ofende a todos os cidados ao diminuir neles o sentimento de segurana8, e a reparao desse dano deve se dar por meio da pena. 2.2. Teoria preventiva A teoria preventiva defende, como o prprio nome j diz, uma ideia de preveno, de acordo com essa concepo a pena deve ser imposta para evitar a prtica de futuros crimes. Ela justifica o castigo pela sua utilidade, procurando dar a pena uma finalidade utilitarista, por isso essa teoria tambm pode ser chamada de teoria utilitarista, a pena assume, ento, um carter intimidatrio, como defende Beccaria Os castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do crime9. A teoria preventiva se divide em duas vertentes, as quais sero discutidas a seguir, so elas a da preveno geral e a da preveno especial. 2.2.1. Teoria preventiva geral A teoria da preveno geral procura agir de maneira intimidatria sobre os membros da coletividade social, entre os seus defensores da preveno geral merecem destaque Beccaria, j citado anteriormente, Bentham, Feuerbach e Shopenhauer. Essa teoria busca criar um temor na sociedade, mediante a imposio e certeza da aplicao de sanes queles que cometerem atos contra os bens jurdicos tutelados pelo Estado.

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Carrara, Programa de Derecho Criminal, trad. Ortega Torres, Bogot, Temis, 1971, v.1, p. 616-8. Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas.

Beccaria aborda na sua obra Dos delitos e das penas o Direito Penal, de maneira abrangente tratando at dos elementos que integram o processo penal, tais como os interrogatrios e juramentos. Beccaria trata da necessidade rapidez nos julgamentos, de modo que o castigo no seja aplicado com muita distncia do perodo de cometimento do crime, e que o processo se d de maneira clere. Ele atribui sano um carter garantista de maneira que aqueles que infringiram a lei no sairo impunes, nas suas palavras um crime j cometido, para o qual j no h remdio, s pode ser punido pela sociedade poltica para impedir que os outros homens cometam outros semelhantes pela esperana da impunidade10. Atravs desse trecho da obra de Beccaria, perceptvel que para ele a sano penal deve agir de maneira a prevenir futuros crimes. Feuerbach desenvolveu a teoria da coao psicolgica, de acordo com essa teoria a pena agiria sobre o potencial infrator de modo a reprimir o seu desejo criminoso, em decorrncia da possibilidade da aplicao de uma sano estatal, o que faz com que o mesmo seja coagido pelo Estado a seguir a norma penal.
El Estado tiene que sirvirse del medio atravs del cual al ciudadano l resulte psicologicamente imposible daar; mediante el cual le determine a no lesionar el Derecho, a no decidirse a ello (...) El nico medio que le queda al Estado a disposicin es mediante el sentido influir en el sentido y superar la inclinacin mediante la inclinacin contraria, el mvil hacia el hecho con otro mvil de sentido contrrio. El hombre ambiciona el placer (...); rehye el dolor, porque l ante todo evita el malestar, que contradice su naturaleza. Renuncia, por tanto, a algo de felicidad si es que con ello puede conseguir ms felicidad; soporta una pequea infelicidad si es que con eso puede evitar dolores mayores (...) Las infraciones se evitan si cada ciudadano sabe con seguridad que a una infracin le sigue un mal mayor, que el que sigue de la satisfaccin de las necesidades tras la acin.11

A concepo prevencionista da pena tem como base o Direito Natural, na medida em que apela para o livre-arbtrio do indivduo, e sua racionalidade, ela procura sua fundamentao na razo humana, ao exigir que o homem renuncie aos seus impulsos primitivos em favor da sociedade, e mais precisamente do Direito. Essa abordagem da teoria preventiva, que busca a dissuaso dos potenciais delinquentes, na tentativa de evitar a prtica de crimes, por meio da intimidao
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Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas. Disponvel em:<http://www.livrosgratis.com.br/arquivos_livros/cv000018.pdf>. Acesso em: 17 ago. 2013. 11 Feuerbach apud LESCH, op. cit. p. 40.

constitui o carter negativo da preveno. Existem algumas crticas feitas a teoria da preveno geral negativa da pena, dentre as objees feitas merecem destaque as seguintes: 1. Conhecimento da norma jurdica por seu destinatrio: pela teoria da preveno geral negativa, tem se a presuno de que os destinatrios da norma tem um certo domnio dela, porm essa no a realidade da sociedade, o que pode ser verificado entre os cidados um conhecimento superficial do Direito Penal, no tendo ento um conhecimento preciso sobre os tipos penais ou as sanes. 2. Motivao do destinatrio das normas: o que se espera dos destinatrios das normas diante da possibilidade de aplicao de uma sano em decorrncia de uma ao delituosa, de que eles aps uma reflexo desistam de comet-la, entretanto essa frmula parece no corresponder a realidade, de maneira em que eles no recuam diante da possibilidade da imputao de uma pena, muitas vezes por no refletirem direito sobre as consequncias, mas muitas vezes por no acreditarem que possam ser descobertos. 3. Idoneidade dos meios preventivos: aceitando que a pena cumpre o seu carter preventivo, e que muitos deixam de cometer delitos diante da possibilidade da imposio de uma sano, deve-se ento refletir se esse carter intimidatrio da pena no ultrapassa limites, pois o que pode ser constatado ainda nos dias de hoje que em muitos casos h uma desproporcionalidade entre o crime cometido e a pena aplicada, utilizando-se as sanes penais de maneira desmedida em favor da preveno geral. No entanto, apesar das crticas, e das falhas presentes na teoria da preveno geral negativa, ela serve como fundamento de alguns princpios garantistas, tal qual o princpio da materialidade.
Para a existncia de um delito, destarte, segundo a concepo constitucionalista que sustentamos, j no basta a mera adequao da conduta aos enunciados verbais, seno uma violao efetiva do bem protegido e desde que essa ofensa seja objetivamente imputvel ao risco proibido criado. 12

Alm do princpio da materialidade, a teoria da preveno geral negativa serve como base para a fundamentao do princpio da culpabilidade na medida em o
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Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: Parte geral. So Paulo: RT, 2006, p. 99.

indivduo responsabilizado pelos atos cometidos com plena conscincia, sem nenhuma coao, e culpvel, sendo a culpabilidade inclusive uma forma de limitao da pena, e por fim essa teoria serve como fundamento para o princpio base do Direito Penal, que o princpio da legalidade, na medida em que s podem haver sanes aos atos que vo de encontro aos fatos tpicos, previamente definidos pela lei penal, cabendo ento ao Direito Penal como protetor dos bens jurdicos relevantes, a criao de leis abstratas que compreendam as hipteses possveis de realizao da conduta tpica que venha a ofender os bens jurdicos por ele tutelados. Ademais a teoria da preveno geral negativa, h ainda uma a abordagem positiva da teoria preventiva da pena. A preveno geral positiva declara que tarefa do Estado, por meio do Direito Penal, a proteo dos valores ticos que fundamentam a sociedade, esses valores estariam positivados nas normas jurdicas, e o Estado seria o seu guardio, a comunidade deveria ento se comprometer a seguir esses preceitos jurdicos, j que eles constituem a base moral da sua sociedade, h, ento, o estabelecimento de um acordo entre a sociedade e o Estado, em que garantida a comunidade a certeza de que s sero punidos aqueles que transgredirem a lei, pois estes demonstraram infidelidade ao ordenamento jurdico vigente, e a eles deve ser imposta uma reprovao tica, sendo a pena um instrumento para o reestabelecimento da ordem social e jurdica. A preveno cumpriria trs objetivos, que seriam o exerccio da funo sociopedaggica sobre os membros da sociedade, a reafirmao de confiana no Direito Penal, e ainda a pacificao social tendo a pena como um instrumento para a soluo dos conflitos gerados pelo descumprimento da lei penal. Segundo Welzel o Direito Penal cumpre uma funo tico-social para a qual, mais importante que a proteo de bens jurdicos, a garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude jurdica. 2.2.2. Teoria preventiva especial A teoria da preveno especial, diferentemente da teoria da preveno geral, tem uma abordagem mais especfica, pois procura trabalha a preveno de novos delitos do ponto de vista do delinquente, com o objetivo de que ele no volte prtica de crimes. O delinquente ao violar a norma jurdica, marcado como um perigo sociedade e representa uma ameaa ordem social, j que ele infligiu a norma uma vez,

h uma grande probabilidade de que a faa de novo, necessrio ento, a aplicao de medidas que evitem um segundo delito, imposta a ele uma sano com o objetivo de corrigir e ressocializar o indivduo. A teoria da preveno se divide ainda em duas vertentes, a primeira a da preveno especial positiva, que tem como principal objetivo a ressocializao do delinquente atravs da correo, ela procura a regenerao tratando o infrator de acordo com a sua personalidade, para evitar que ele venha a cometer futuros crimes, essa teoria se baseia nas ideologias Re: ressocializao, reeducao, reinsero, repersonalizao, reindividualizao e reincorporao13. Enquanto que a teoria especial positiva se preocupa com ressocializao do indivduo, a teoria da preveno negativa procura a neutralizao do delinquente, por meio da segregao dele, com a finalidade de evitar futuras aes criminosas, para os formuladores dessa teoria alguns indivduos no possuem a capacidade de regenerao, tendo arraigado no seu ntimo a natureza criminosa, esses indivduos deveriam ser isolados perptua ou indeterminadamente, sendo eles criminosos incorrigveis deveriam ser tomadas decises para o bem de toda a sociedade, mesmo que isso significasse a marginalizao de um cidado. 2.3. Teoria mista A teoria mista, tambm chamada de unificadora, junta os principais fundamentos presentes nas duas grandes teorias da pena, retributiva e preventiva, com o intuito de elaborar uma resposta mais completa para o problema da justificao da pena, pois se trata de um fenmeno social de imensa complexidade, que afeta de maneira direta os direitos fundamentais do homem. Essa teoria aborda a sano penal de uma maneira mais abrangente, evitando trata-la de um modo estritamente formalista. As teorias unificadoras partem da crtica s solues monistas.
A unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenmenos sociais que interessam ao Direito Penal, com consequncias graves para a segurana e os direitos fundamentais do Homem14.

Essa teoria procura estabelecer uma diferena entre o fundamento e a finalidade da pena. Para a fundamentao da pena, a teoria unificadora defende que a sano deve ser fundamentada no prprio delito, seguindo a justificao dada pela doutrina
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Eugenio Ral Zaffaroni et al. Direito Penal Brasileiro I. 2 ed. RJ: Revan, 2003. De Toledo y Ubieto. Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., p.217

retributiva, em que o delinquente deve receber uma pena proporcional ao crime cometido, de maneira que no seja dada a ele uma punio alm da merecida. Quanto ao fim da pena, a preveno seria a finalidade da sano, que atuaria como instrumento de defesa da sociedade. 2.3.1. Teoria unificadora dialtica Roxin fez crticas a teoria retributiva, para ele era inconcebvel a punio de um mal com outro mal, ele ainda procura refutar a ideia de algum ser punido por suas aes, quando a todos indivduos foi dado o livre-arbtrio, a possibilidade de algum ser castigado por suas escolhas parece algo surreal, sendo indemonstrvel a ideia da liberdade de agir.
A teoria da expiao no nos pode servir, porque deixa obscuros os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados os seus fundamentos e porque, como conhecimento de f irracional e ademais impugnvel, no vinculante. (Roxin apud PICININ)

Ele ento desenvolveu a teoria unificadora dialtica, primeiramente ele se preocupa com a justificao do direito de punir, como foi dito anteriormente, o Direito Penal limitado pelo prprio Estado, em uma sociedade que tem como princpio base a dignidade da pessoa humana, se faz necessrio a restrio do direito punitivo, por isso, para evitar abusos na aplicao das sanes, o Direito Penal de ser tido como ultima ratio, concluindo seria dado as suas sanes a funo de Preveno Geral. Em seguida, Roxin atribui ainda a pena, a funo de Preveno Especfica, defendendo que a pena deve ter a finalidade de regenerao do indivduo infrator, essa teoria se apresentaria para Roxin como uma tendncia construtivo-social. A preveno especial se daria por meio da correo do indivduo, da intimidao dos demais, e aos que no podem ser nem corrigidos ou intimidados, a sano cumpriria o papel de neutralizao atravs da pena privativa de liberdade.
A pena tem por finalidade a proteo subsidiria e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurdicos e de prestaes estatais, por meio de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa.15

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Claus Roxin. Derecho Penal, cit., p.103.

Mas apesar das crticas feitas a teoria retribucionista, Roxin mantm a culpabilidade como princpio limitador da pena, com a finalidade de proteger o cidado contra possveis arbitrariedade cometidas pelo Estado.

3 CONCLUSO Ao Estado atribudo o direito de punir, e esse poder tem pertencido a ele durante muitas dcadas, nos primrdios no se tinha a preocupao de justifica-lo, era simplesmente imposto e aceito por todos de comum acordo. Com o advento do iluminismo, cresceu a necessidade de fundamentao desse poder punitivo, e com isso as teorias da pena foram sendo formuladas. O conhecimento das teorias da pena mostra-se de fundamental importncia ainda nos dias de hoje, sendo a realizao desse trabalho bastante enriquecedor, de maneira que me permitiu expandir o meu entendimento sobre um assunto de tamanha relevncia, de forma que a finalidade das penas assim como seus limites, so pontos que ainda so discutidos no mbito jurdico e social, at para fins da fundamentao do prprio Direito Penal.

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