UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN Giovanna Maceno Barbosa

PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

CURITIBA 2011

Giovanna Maceno Barbosa

PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Cincias Jurdicas, da Universidade Tuiuti do Paran, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Thais Winkler Jung

CURITIBA 2011

TERMO DE APROVAO Giovanna Maceno Barbosa

PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do grau de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, _____ de _______________ de 2011.

______________________________________ Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Orientadora:

________________________________________ Prof. Thais Winkler Jung

________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paran

________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paran

RESUMO

O presente trabalho teve por objetivo analisar algumas consideraes sobre o interesse dos consumidores tutelados pelo cdigo de defesa do consumidor, pois existem empresas que apelam para estratgias de marketing agressivas e veiculam publicidade enganosa ou abusiva com o intuito de vender produtos cuja qualidade nem sempre est de acordo com as normas tcnicas, no se preocupam com os verdadeiros interesses dos consumidores, como a segurana e a qualidade, e muito menos com as expectativas de outras empresas do mesmo ramo de atividades. Desta forma foi analisado como o Superior Tribunal de Justia vem se comportando com relao matria.

Palavras-chave: consumidores, cdigo de defesa do consumidor, segurana e qualidade no trabalho.

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 6 2 BREVE HISTRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL ............................................ 8 2.1 BREVES CONSIDERAES DO TEMA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................................................................... 9 3 NOES SOBRE PUBLICIDADE ......................................................................... 11 3.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE........................................................................... 12 3.2 PUBLICIDADE ENGANOSA ............................................................................... 15 3.3 PUBLICIDADE ABUSIVA .................................................................................... 21 3.4 TCNICAS PUBLICITRIAS .............................................................................. 26 4 PRINCPIOS........................................................................................................... 30 4.1 PRINCPIO DA IDENTIFICAO DA MENSAGEM PUBLICITRIA .................. 30 4.2 PRINCPIO DA VERACIDADE ............................................................................ 31 4.3 PRINCPIO DA VINCULAO DA OFERTA PUBLICITRIA ............................. 31 4.4 PRINCPIO DA NO ABUSIVIDADE .................................................................. 32 4.5 PRINCPIO DO NUS DA PROVA A CARGO DO FORNECEDOR ANUNCIANTE ........................................................................................................... 33 4.6 PRINCPIO DA CORREO DO DESVIO PUBLICITRIO ................................ 33 4.7 PRINCPIO DA NO CAPTURA (ABUSIVA) DO CONSUMIDOR ...................... 34 5 CONTROLE DA PUBLICIDADE ............................................................................ 36 5.1 SISTEMA AUTORREGULAMENTAR ................................................................. 36 5.2 SISTEMA LEGAL ................................................................................................ 38 5.3 SISTEMA MISTO ................................................................................................ 38

6 CONAR CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAO PUBLICITRIA ......................................................................................................... 40 6.1 HISTRICO DO CONAR .................................................................................... 40 6.2 FUNCIONAMENTO DO CONAR ........................................................................ 40 6.3 CDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAO BRASILEIRO........... 41 7 CONCLUSO ........................................................................................................ 43 REFERNCIAS ......................................................................................................... 46

1 INTRODUO

No presente trabalho pretende-se fazer uma anlise jurdica sobre a publicidade no nosso ordenamento jurdico. de conhecimento de todos a importncia econmica e educativa da publicidade lcita para o mercado consumidor. Nossa inteligncia humana, primeiro descobriu o poder da publicidade na alterao de condutas, no desenvolvimento da economia, e posteriormente, esta mesma inteligncia do homem e poder de criao, descobriu como tornar uma publicidade ilcita enganando o consumidor, levando o receptor da oferta ao erro, causando-lhe ate mesmo danos. A publicidade necessria ao desenvolvimento do mercado, mais ao mesmo tempo pode tornar-se muito danosa. No podemos censurar a criatividade humana, mas temos a obrigao de utilizar o bom senso, tratando a publicidade como vital a sociedade, porm respeitando a adequada regulamentao. Na presente monografia sero discutidos os aspectos histricos e tericos da publicidade, seus efeitos frente ao consumidor, bem como a diferenciao entre os termos propaganda e publicidade, alm de um breve comentrio sobre outras formas de publicidade. Ser levantado tambm a contra posio entre publicidade enganosa e abusiva, o princpio da veracidade inerente ao consumidor, alm de outras tcnicas que so utilizadas pelo meio publicitrio com a finalidade de induzir o consumidor ao erro. Sendo tratada ainda a questo da responsabilidade em torno da matria publicitria conduzida de forma ilcita, ressaltando a importncia do controle no meio publicitrio.

A doutrina est constantemente preocupada em afirmar que o consumidor antes de tudo vulnervel e por conta disso preciso a conscientizao para lutar de forma igualitria com os publicitrios que esto muito a frente dos consumidores. Fechando o tema a publicidade enganosa e abusiva, reflete uma preocupao com a maneira que os publicitrios esto tratando a sociedade civil brasileira, no existindo limites quando se fala em lucros.

2 BREVE HISTRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL

Em 1800 no Brasil, era o tempo do prncipe regente Dom Joo que veio fugido para o Rio de Janeiro por nobre determinao de sua corte. A cidade contava com 60 mil habitantes, fundou-se um jornal que dava inicio a imprensa brasileira e nele o os primeiro anncios que era de mveis, nesse perodo surgiu o primeiro anncio de escravos por determinao do Prncipe, publicado em 1809 informando que:

Em 20 de agosto do ano prximo passado, fugiu um escravo preto, por nome Matheus, com os sinais seguintes; rosto grande e redondo, com dois talhos, um por cima da sobrancelha e outro nas costas, olhos pequenos, 1 estrutura ordinria, mos grandes, dedos grossos e curtos.

Em 1821 o dirio do Rio de Janeiro se apresenta como jornal do anncio, nesse momento que surgem cafs, livrarias, o comrcio se alarga e a publicidade mercurial se estende. A partir desse momento as formas de publicidade comeavam a variar, mas o sentido da mensagem continuava o mesmo, no havia preocupao com o texto, boa parte dos anncios no tinha titulo, ou davam simplesmente a meno do produto. A partir de meados do sculo passado a publicidade teve uma significativa transformao, ganhando vinhetas, ilustraes, cresce no tamanho, espaamento, qualidade.2 Em suma, a histria da propaganda no Brasil, a histria dos seus diversos momentos de criao, desde os primeiros anncios em jornais, a linguagem publicitria refletia em primeiro lugar a sempre presentes carncias artsticas do

1 2

Disponvel em: http://www.alavip.com.br/curiosidades.htm. Acesso em: 19 jan. 2010. Idem.

pas. Em meados de 1808, a criao refletia as tenses da sociedade, sua simplicidade de pensar seus preconceitos contra a prtica do comrcio, a criao buscava ento anncios publicitrios que surpreendessem primeiro e vendessem em seguida. Os primeiros publicitrios sistematizaram a oferta de servios e ainda encaram o espao vendido como mais importante que a mensagem. A propaganda assume ento uma nova feio, competindo com a televiso, o texto tinha que ser ainda mais persuasivo e interessante. Tendo em vista a produo em srie, consequncia da Revoluo industrial em nosso pas, o consumo tornou-se massificado, a publicidade, ento, antes de carter individualista passou a ser remetida a todos com a finalidade de colocar no mercado toda a produo. O percurso da publicidade no Brasil acompanhou o desenvolvimento dos meios de comunicao, os anncios surgem para vender produtos, preservar os espaos das marcas tradicionais e induzir o consumo de novas, destacando sua utilidade e gerando uma necessidade real ou imaginria de adquiri-lo.

2.1 BREVES CONSIDERAES DO TEMA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No entanto, para a existncia de uma relao de consumo necessrio o conhecimento de dois conceitos fundamentais: fornecedor e consumidor.

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Fornecedor, conforme o art. 4 da Lei n 8.078/90,

toda pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

Por sua vez, de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, pode-se conceituar como consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (art. 2 da lei supra citada). Definir quem consumidor um dos temas mais abordados pela doutrina, o que no ocorre sem razo, pois a lei especial mencionada tem como objetivo principal proteger o consumidor, por esse motivo de suma importncia retratar duas correntes que se preocupam em definir o termo destinatrio final. Inicialmente, existe a corrente finalista que considerando o carter restritivo destinatrio final, entende que consumidor o no profissional, aquela que adquirir bem ou servio para uso prprio. Em oposio aos finalistas, os maximalistas enxergam mais alm, dirigido no a pessoa do consumidor, mas ao mercado de consumo. Sendo um Cdigo das relaes de consumo deve o art. 2 ser interpretado da forma mais ampla e objetiva, e compreendendo destinatrio final como aquele que retira o bem do mercado, no importando uma anlise subjetiva, ou teolgica de qual a finalidade ou destinao recebera. Na jurisprudncia, a tendncia atual se apresenta em conformidade com a doutrina dominante, finalista, tendo os magistrados percebidos qual a real inteno do legislador, criando o Cdigo de Proteo e Defesa do consumidor, a Lei n 8.078/90 como norma especial.

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3 NOES SOBRE PUBLICIDADE

A publicidade vem crescendo de forma acelerada, sua grande finalidade dar conhecimento a um produto ou servio. O ordenamento jurdico brasileiro visa harmonizar as relaes de consumo que cada vez mais se massificam. Inicialmente a publicidade tinha uma funo meramente informativa, apresentar sociedade a existncia do produto, entretanto, hoje o que temos alm da concorrncia entre fornecedores, a persuaso, uma ferramenta para atrair novos consumidores. Entretanto, para que possa atender essa demanda de consumo massificado existente em nossa sociedade e garantir a possibilidade de escolha, cabe ao meio publicitrio a tarefa de demonstrar ao consumidor quais as suas opes. Deve-se admitir a importncia da publicidade na sociedade de consumo, uma vez que esta influncia de tal forma que capaz de criar necessidades, modificar padres, por essa razo deve existir um controle, para no induzir o consumidor a erro. O desejo em consumir uma caracterstica que faz de ns uma sociedade consumista, a procura por produtos no se resume somente a bens indispensveis para subsistncia. Os dispensveis e suprfluos tambm tem bastante circulao no mercado, para saciar o desejo do consumidor e garantir a escolha preciso um conhecimento prvio sobre produtos e servios que esto no mercado s disposio do consumidor, da a importncia da publicidade.

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O publicitrio quando veicula um anncio espera no apenas informar o consumidor a respeito do produto ou servio, mas vender o que esta sendo anunciado. por meio da publicidade que empresas conseguem aumentar seu espao no mercado com produtos suprfluos e fazem via mensagens persuasivas o consumidor acreditar que tais produtos so indispensveis para o consumo. Aduz Webber que: A influncia da publicidade de marcas famosas so extremamente poderosas incorporam-se vida. Influem at mesmo crianas que no utilizam os produtos.3 A publicidade persuasiva que atinge os consumidores de forma mais eficaz e lucrativa, compra um espao no horrio nobre da televiso brasileira, tem um custo alto, porm, torna-se desprezvel se comparada ao retorno. uma atividade para a gerao de riqueza, sem dvida o principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo, qual seja, o consumo desenfreado e desnecessrio e o lucro indiscriminado.

3.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE

Primeiramente deve-se ressaltar a diferenciao entre publicidade e propaganda, pois este, por vezes so usadas como sinnimos, isto um erro. A publicidade tem uma funo comercial, para anunciar produtos e servios, com a finalidade de induzir ao consumo. Como conceitua o publicitrio Eugenio Malanga que a arte de despertar no pblico o desejo de comprar, levando -o

WEBER. A criana, a tv e os vdeos games. So Paulo: Revista Elevao, 2001. p. 6.

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ao.4 O termo publicidade derivado de pblico, do latim publicus e refere qualidade do que pblico, expressa o ato de tornar pblico um fato uma idia5, e tem como caracterstica a comercializao, o que desperta nas pessoas o desejo de adquirir. Propaganda, por sua vez, tem origem do latim propagare, que quer dizer fazer reproduo atravs de mergulia, ou seja, enterrar, plantar, mergulhar, propagar princpio, teorias, poltica, religiosa ou cvica, sendo um bom exemplo propagandas partidrias ou eleitorais.6 Acerca do tema Helio Z. Gama, entende que:

As publicidades indutivas que, em geral, atingem a capacidade de motivao ou da razo subjetiva das pessoas, em favor de produtos ou servios, j no so acoplados com doses regulares de objetividade. Visam elas interferir na capacidade subjetiva de cada consumidor, mediante criao de dogmas ou mediante de aspectos psicossociais com fim de induzir juzo de valores quanto aos produtos e servios e, assim, foras 7 suas aquisies.

O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece normas referentes proteo e defesa do consumidor em detrimento das prticas lesivas praticadas pelos fornecedores. A referida lei estabelece condutas e normas para a implantao de formas corretas de se consumir, sendo os sujeitos da relao de consumo. Segundo Joo Batista de Almeida:

as relaes de consumo so bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante ou prestador de servio-, aquele que se dispe a fornecer bens e servios a terceiros, e , na outra ponta, o consumidor, aquele

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MALANGA, Eugenio. Publicidade uma introduo. So Paulo, 1987. p. 48. BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 254. 6 Idem. 7 GAMA, Helio Zaghetto. Curso de Direito do consumidor. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de janeiro: Forense, 2006. p. 104-105.

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subordinado as condies e interesses impostos pelo titular dos bens ou 8 servios, no atendimento de seus necessidades de consumo.

A proteo ao consumidor tem inicio anterior a efetivao do contrato, desde a expectativa do consumidor em adquirir o produto oferecido no limitando somente obrigaes contratuais entre fornecedor e consumidor, reconhecendo assim que a relao de consumo no apenas contratual. Desta feita, o art. 6, inc. IV do Cdigo do Consumidor dispem que so direitos bsicos do consumidor que:

Art. 6. A proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra praticas e clausulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios.

Helio Z. Gama ressalta que

As divulgaes do produto ou servio, bem como suas propriedades e de seus preos, caracterizam a informao ou publicidade com fim de atrair os consumidores para adquiri-los. So formas de divulgao ou informao os anncios veiculados por quaisquer meio, embalagens dotadas de modelos ou figuras indutivas ao consumo, as bulas, os invlucros, os manuais de instruo ou quaisquer tipo de prospectores que propaguem as 9 propriedades ou vantagens apresentadas pelo o que ofertado.

Nos dizeres de Luiz Antonio Nunes Rizzato,

a publicidade no uma obrigao e sim um direito do fornecedor em exerc-la de forma correta. Tem o fornecedor a faculdade de fazer ou no fazer a publicidade de seu produto ou servio, contudo, se exercer esse direito deve respeitar as normas que regem o Cdigo de Defesa do 10 Consumidor, uma vez que esse exerccio lhe gera obrigaes.

ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 7. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 01. 9 GAMA, 2006, op. cit. p. 84. 10 RIZZATO, Luiz Antonio Nunes. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 460.

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Explica Sergio Cavalieri Filho:

No se pode negar a importncia da publicidade na sociedade de consumo, mas, em face da poderosa ao que exerce sobre o consumidor, no se pode permitir que ela seja utilizada sem qualquer controle, de modo a induzir o consumidor a erro. Da a disciplina do CDC (arts. 36-38) destinada a proteger o consumidor da publicidade enganosa ou abusiva, na fase prcontratual. No probe a publicidade, pois indispensvel na sociedade de consumo, mas torna-a fonte de obrigaes, impondo deveres ao fornecedor 11 que dela se utiliza.

Assim, entende-se por publicidade, a ao que visa a obteno de lucro por parte do anunciante, incentivando o consumo de produtos ou servios.

3.2 PUBLICIDADE ENGANOSA

O Cdigo de Defesa do Consumidor define no seu 1 do art. 37, que

enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitria, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produto e servio.

J o 3, define a enganosidade na forma por omisso. Explica Joo Batista de Almeida que a publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou servio em desconformidade com o pretendido. A falsidade est diretamente ligada ao erro, numa relao de causalidade.12

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 121. 12 ALMEIDA, 2009, op. cit. p. 90.

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Aduz tambm Fbio Ulhoa Coelho:

enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao servio ou produto em promoo (...) o decisivo investigar seu contedo transmitido suscetvel de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programao. Se, a partir da mensagem, se contata que ele poder ser levado a tomar por verdadeira a informao falsa, ento caracteriza-se 13 publicidade enganosa.

Acresce Claudia Lima Marques:

Nota-se que o artigo 37 do CDC no se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitria. No perquire da sua culpa ou dolo, probe apenas o resultado: que a publicidade induz o consumidor a formar essa falsa noo da realidade. Basta que a informao publicitria, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, 14 publicidade enganosa.

Denota-se que no necessria a inteno do anunciante em enganar, mas, de uma induo a erro. H dois tipos de publicidade enganosa: a omissiva e a comissiva, esta o fornecedor induz o consumidor em erro pelo fato de afirmar algo que no corresponde com a realidade do servio ou produto. Entretanto, a publicidade enganosa na forma omissiva, se caracteriza pela falta de informaes de relevncia para o produto ou servio, deixando de dizer o que , podendo se manifestar de vrias formas. Como do ensinamento de Lucia Ancona Lopes de Magalhes Dias:

(...) Ela compreende no apenas o silenciamento total de informao essencial sobre os produtos e servios necessria para uma transao esclarecida, como tambm o seu fornecimento de modo obscuro, que no possa ser lida ou percebida pelo consumidor de diligencia ordinria haja vista pouca clara, ininteligvel ou veiculada em momento posterior. A
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COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. So Paulo: Saraiva 2003. p. 70-71. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo, 2006. p. 260.

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informao que no pode ser lida ou compreendida pelo consumidor do material publicitrio equipara-se sua omisso para fins de avaliao de 15 induo em erro.

Como explica Claudia Lima Marques, a caracterstica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, ser suscetvel de induzir o consumidor ao erro, mesmo por suas omisses.16 Um anncio que omite ou dificulta a visualizao de algum dado de um produto ou servio torna-se enganoso por omisso, como explica Ada Pellegrini Grinover, a omisso relevante aquela que ciente dos dados sonegados, leva ria o consumidor a no celebrar o contrato com o fornecedor.17 Uma publicidade sem informaes ou com informaes falsas ou imprecisas tambm podem ser consideradas enganosas, podemos citar o caso de uma mensagem que contenha informaes essenciais em letras reduzidas e em sentido diverso ao da publicidade dificultando assim a compreenso. Fbio Ulhoa Coelho explica que: A enganosidade por omisso, nesse sentido, se caracteriza na hiptese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padro deixaria de concretiza o negocio se dele soubesse anteriormente.18 A enganosidade por omisso uma conduta reprovada pelo CDC, em um mercado de produo em massa o consumidor esta em posio inferior ao fornecedor, no se tolerando tcnicas de m-f, omisses de informaes sobre produtos anunciados procurasse a informao correta da mensagem publicitria com

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DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhes. Publicidade e Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.139. 16 MARQUES, 2006, op. cit. p. 34. 17 GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 216. 18 COELHO, 2003, op. cit. p. 77.

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vista a possibilitar o consumidor o livre juzo de adquirir, ou no, produtos ou servios. Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin et al. afirmam que:

O Cdigo nutre pela publicidade enganosa por omisso a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omisso consiste na preterio de qualificaes necessrias a uma afirmao, na preterio de fatos materiais ou na informao inadequada (...) O bom exemplo tirado do mercado brasileiro, o anncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no pas. S que o anunciante deixou de infirmar ao consumidor que tal qualidade especial- que o distinguia de seus similares- s era alcanvel com a aquisio, parte, de uma pea especfica. Ora, o dado relevante para aquela aquisio- e por isso essencial- era exatamente a sua qualidade de 19 sonoridade stereo.

Adalberto Pasqualotto adiciona:

Mesmo sendo verdadeira, uma comunicao publicitria pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situao freqente quando a omisso de algum dado necessrio ao conhecimento do consumidor, provavelmente 20 determinante da comprar.

Como exemplo deciso do CONAR abaixo:

REPRESENTAO n 100/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofcio DENUNCIADO: anncio "SUPERMQUINA" (TV) - Anunciante: Grasslite S.A. - Indstria Plstico - AGNCIA: Assessor Comunicao Integrada Ltda. Representao n 111/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofcio DENUNCIADOS: anncios "TROL PLAY OESTE" e "TROL FORTE" ANUNCIANTE: Trol S.A. Indstria e Comrcio - AGNCIA: Siboney Publicidade S.A. - Relator: em ambos os processos; Cons Roberto Zabeo. Os Anncios - Objetivados nos dois processos apresentavam as mesmas caractersticas: os brinquedos eram exibidos como se tivessem movimentos prprios, quando, na verdade, para se articularem precisariam do auxlio das mos do consumidor. As Denncias - Nos dois casos, fundamentaram-se nos artigos 23, 27 "caput" e 2 e 37, letras "a" e "b", do Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria. Em suma: os comerciais teriam apresentado o produto com exagero, abusando da credulidade e da inexperincia do pblico-alvo.
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BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 126. 20 PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 118-119.

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As Defesas - Em pouco se diferenciaram. Ambas se apoiaram na proposta de que os anncios enriquecem a imaginao, acabando por despertar e estimular as brincadeiras, como projeo dos personagens de filmes e seriados de TV que os brinquedos retratam. A defesa apresentada no primeiro processo fez-se acompanhada de um parecer especfico para o caso, da autoria de uma psicloga. A manifestao do Cons Relator - a emitida no primeiro caso e repetida, ligeiramente adaptada, no segundo. Foi assim redigida: SENHOR PRESIDENTE DA SEGUNDA CMARA: 1. - Trata o presente da representao de ofcio do Conar objetivando o anncio veiculado em televiso, do produto SUPERMQUINA (brinquedo), da responsabilidade da Grasslite S.A. Indstria Plstico e agncia Assessor Comunicao Social Integrada Ltda. O referido comercial, que se encontra degravado a fls. 2, apresenta o brinquedo numa seqncia de cenas, chegando a voar e a romper um cerco de grades. Entendendo que tais exageros poderiam ser considerados como abusivos da ingenuidade, credulidade e experincia do pblico-alvo, o Conar fundamentou a representao nos artigos 17, 23, 27 caput e seu 2, e no artigo 37, letras a e b, do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. 2. - A defesa foi apresentada em conjunto pela agncia e pelo anunciante (fls. 9 e seguintes). Dela so as seguintes alegaes, em resumo: a - que a estratgia de marketing do produtor tem se apoiado em grandes personagens de fico da TV, e que os produtos e seus anncios mantm correspondncia com o dolo retratado; b - que, para isso, a empresa paga royalties e direitos autorais, podendo melhor reproduzir a ambincia e a performance daqueles heris transformados em brinquedos (p. ex., Flash Gordon; Chips e agora Kit, o carro que faz tudo sozinho); c - que procurou, ao lanar o brinquedo, reproduzir o "clima" proporcionado pela srie de TV intitulada Supermquina; d - que o brinquedo , portanto, pautado numa obra de fico. Nessa defesa anotado o esforo que a Glasslite tem feito no sentido de levantar sua concordata, razo pela qual qualquer punio por parte do Conar poderia, a esta altura, propiciar resultados desastrosos em seu faturamento e sem sua imagem empresarial. 3. - Dias depois de apresentada a defesa, os responsveis pelo anncio requereram a juntada aos autos do parecer exarado pela psicloga sra. Miriam Teresa Lemos (fls. 16/30), cuja concluso transcrevo a seguir: Parece que, com base nos estudos anteriores, o anncio apreciado no causa nenhum dano, nem de qualquer maneira vem a deturpar ou distorcer a percepo do pblico a que se destina. Na testagem realizada nossas impresses se confirmam, na medida em que no percebemos nenhum abuso da credulidade, inexperincia ou ingenuidade das crianas que participaram. Parece-nos, enfim, que o anncio em questo, respeita as caractersticas psicolgicas das crianas, tanto quanto as estimula ao uso da imaginao, da criatividade e da inteligncia. 4. - O sr. Diretor Executivo do Conar ratificou, a fls. 13, a representao em todos os seus termos. , em resumo, o relatrio.

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Parecer - Nosso parecer toma como base o esprito do Cdigo acima da letra e transfere ao julgamento dos Senhores Conselheiros as seguintes consideraes: 1) Embora o anncio no contenha uma demonstrao absolutamente verdadeira sobre o uso do produto, h de se considerar que o pblico a que se dirige o utiliza de forma a transportar-se a um universo de fantasia que por si s escapa da anlise objetiva, conforme bem pauta o instrumento de defesa, alicerado e constado pelo parecer da psicloga Sra. Miriam Teresa Lemos. 2) Portanto o anncio aqui referenciado utiliza e incorpora a fantasia j estruturada por uma srie de televiso como recursos e endosso de imagem das propriedades pouco diferenciadas do produto, no que se refere ao uso mais um "carrinho" - mas que se insere de forma adequada na psicologia do consumidor, no se configurando a nosso ver num abuso de sua ingenuidade, credulidade ou inexperincia. 3) H de se evidenciar tambm que o consumidor final, apesar de ser o elemento ativo no processo de escolha do produto, no normalmente o agente decisrio de compra, fato que por si s implica, por este ltimo, uma avaliao mais criteriosa e seletiva dos seus reais benefcios. 4) Aceitando-se o fato excepcional que parte da populao pode ser conduzida enganosamente compra do produto pelos efeitos cinematogrficos utilizados, somos conduzidos a propor que seja recomendada agncia a insero clara, no anncio, seja por udio ou vdeo, da informao que o produto no tem motor prprio e que os efeitos apresentados no anncio so resultado de animao. Este nosso parecer. S.M.J. A deciso - da Cmara Julgadora, havida na sesso em que se examinaram os dois casos, acolheu o parecer do sr. relator e recomendou o Arquivamento dos feitos. Todavia, ressaltou que a deciso se assentou no conhecimento de muitos anncios que, h tempos, so estruturados com o vezo de atribuir ao produto (brinquedo) qualidade (mobilidade e articulaes) que ele no possui. E, por isto, determinou que o Conar, depois de monitorar a publicidade desse segmento do mercado, em todo o pas, promovesse gestes junto aos Anunciantes, no sentido de que tal prtica fosse 21 definitivamente abandonada.

Sendo assim, uma interpretao enganosa j o suficiente para entender o anncio todo enganoso, ao ser julgada como enganosa preciso conhecimento por parte do julgador e bom senso, afim de evitar abuso de direito por parte do consumidor, a qualidade, quantidade, composio, garantia, preo, prazo de validade, origem e demais dados indispensveis ao consumidor acerca do produto

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CONAR. Disponvel em: www.conar.com.br. Acesso em: 05 mar. 2009.

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que esta adquirindo deve ser informada por quem faz a oferta como determina os artigos 30 e 37 do CDC.

3.3 PUBLICIDADE ABUSIVA

O Cdigo de Defesa do Consumidor considera ilcita a publicidade abusiva, tendo o legislador elencado as hipteses em que ela se verifica, prevista no art. 37, 2, nos seguintes termos:

Art. 37. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

A abusividade vai contra a dignidade da pessoa, ofende valores, aquilo que no tico, causando dano ao consumidor ou subconsumidor, como idosos, crianas, etc. Segundo Guilherme Fernandes Neto:

O carter abusivo da publicidade, neste sentido, percebe-se em duas vertentes: a) a mera ilicitude, derivada da contrariedade da contrariedade direta a norma, como por exemplo, o artigo 3, IV e 5, caput, da Constituio da Republica, que estabelecem expressa vedao discriminao de qualquer natureza; e b) aquela que contraria boa f ou aos bons costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivduo ou 22 comunidade.

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FERNANDES NETO, Guilherme. Abuso do direito no cdigo de defesa do consumidor . Editora Braslia Jurdica, 1999. p. 212.

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Anota Joo Batista de Almeida:

No chega a ser mentirosa, mas distorcida, desvirtuada dos padres de publicidade escorreita e violadora de valores ticos que a sociedade deve preservar. Alm disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso sua sade 23 e segurana.

Existem vrias formas de configurao de abusividade, entre elas est a discriminatria, onde tem previso no art. 37, 2 do CDC e art. 20 do Cdigo do CONAR, que probe anncios que estimulem ou favoream qualquer espcie de ofensa ou discriminao. Segundo a definio de Eduardo Gabriel Saad:

Ela discriminatria quando se volta a: uma classe social; nacionalidade; sexo; seguidores de uma doutrina ou religio. Explora medo ou superstio quando, para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou servio, destaca alguns perigos imaginrios, ou no, ou encerra a mensagem aludindo determinada superstio. A publicidade incentivadora de violncia quando se dirigi ao consumidor com imagens de violncia ou sugerindo a violncia de pretos e brancos, de mulher contra homens ou vice-versa etc. anti-ambiental a publicidade que se realize imagens que admite a derrubada de florestas, destruio de curso d gua etc. condenada a publicidade que desperta no consumidor ou exacerba o sentimento de insegurana, induzindo-o a comportar-se prejudicial ou 24 perigosa a sua sade ou segurana.

A prtica discriminatria, tambm esta disposta nos textos constitucionais, como discorre Lucia Ancona Lopes de Magalhes Dias:

Diversos so os dispositivos constitucionais que asseguram o principio da igualdade e que, portanto, reprimem a discriminao, cumprindo destacar o art. 3, IV, determina ser objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
23 24

ALMEIDA, 2009, op. cit. p. 98. SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: lei n 8.078, de 11.9.90. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Lrt, 1999. p. 53.

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sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Tambm em seu art. 5, caput, a Constituio Federal, sob o ttulo, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, instituiu, dentre outros, o direito inviolabilidade igualdade, ao prever que: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, 25 igualdade, segurana e propriedade.

Sendo assim, dentre os tipos de abusividade a publicidade discriminatria, deve ser analisada de tal forma que se possa averiguar qual a extenso do dano coletividade. No mesmo dispositivo legal supra mencionado, tambm h a proibio a publicidade que incite violncia, explore o medo ou a superstio ou desrespeite valores ambientais. Para se caracterizar abusiva a publicidade na forma de incitao violncia, o consumidor ter uma influencia potencial para violncia. Explica Lucia Ancona Lopez de Magalhes Dias:

Considerando as mais variadas formas de manifestao publicitria e a sua dinmica de linguagem e veiculao, longe de se querer buscar aqui uma definio fechada para a violao, parece-nos essencial mesmo verificar no caso concreto se a publicidade sob analise, de algum modo, apresenta potencialidade de induzir os consumidores a uma conduta agressiva ou se demonstrar contraria moral coletiva por violao ao resguardo de valores 26 fundamentais (ex.: publicidade que atente contra a paz social).

Tambm conduta reprimida pelo ordenamento ptrio a explorao ao medo, as empresas no podem influenciar o consumo de seus produtos utilizandose do medo, aqui tem que se levar em considerao a finalidade de tal publicidade, se o seu destino final com a veiculao de imagens, cenas de medo estimular a venda, revestindo-se assim de ilegalidade por causar sensaes e sentimentos aos consumidores.

25 26

DIAS, 2010, op. cit. p. 171. Ibidem, p. 178.

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Outra forma de abusividade aproveitamento da deficincia de julgamento e experincia da criana. A publicidade dirigida ao pblico infantil. Considerando que o publico infantil extremamente influencivel pelas campanhas publicitrias, mesmo que no sejam partes da relao de consumo, seus pais e terceiros, sim. A criana, sendo vulnervel tem proteo perante tais publicidades, como se enuncia no art. 227 da CF e no art. 71 do ECA. Por fim, o 2 do art. 37, tambm faz meno induo do consumidor a comportamento prejudicial ou perigoso sua sade ou segurana . Lucia Ancona Lopez de Magalhes Dias explica:

A publicidade se mostra, portanto, abusiva quando ela apresenta potencialidade de induzir os consumidores a negligenciar as normais regras de prudncia e vigilncia, levando-os a comportamento perigoso ou irresponsvel. Tratando-se de produto perigoso ou potencialmente nocivo, 27 deve ainda a publicidade advertir para os riscos de sua utilizao.

Vale ressaltar que a abusividade visa tambm a proteo hipossuficiente e mais vulnerveis, e o respeito ao meio ambiente: O anncio no deve apregoar que um produto seja inoquo ao meio ambiente quando ele propiciar de alguma forma- a elevao da temperatura terrestre.28 A respeito do assunto, segue deciso do CONAR abaixo:

Representao n 087/86 - Denunciante: Conar, de ofcio - Denunciado: anncio "NA C&A, UMA BRINCADEIRA QUE NO TEM TAMANHO (TV) Anunciante: C&A MODAS LTDA. - Agncia: AVANTI PROPAGANDA LTDA. - Relator: Cons Fernando David Elimelek . O Anncio (crianas so exibidas quebrando abajur, rabiscando bigodes em retratos pendurados na parede, fechando outra criana na gaveta, etc.) Locuo: "Na C&A uma brincadeira que no tem tamanho"
27 28

DIAS, 2010, op. cit. p. 89. DELANNE, Gabriel. A Evoluo Anmica. 2008. Disponvel em: http://momento.sobaoticaespirita. com/aevolucaoanimica.pdf. Acesso em: 02 mar. 2011. p. 76.

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A Abuse! Use, Use, Use C&A!" A denncia - Entendendo que o anncio exibia atitudes socialmente condenveis, fundamentou-se nos artigos 1, 3, 6 e 37, letras "a", "f" e "g", do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria. A defesa - Apoiou-se, entre outros argumentos, no fato de que criana no compra roupas e que, portanto, o anncio foi dirigido aos pais e adultos em geral, em horrio no infantil, isto , depois das 21 horas. A manifestao do Cons Relator foi a seguinte: Prezados Senhores: No existe dvida quanto s infraes ticas ao Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria, pelo anncio da C&A, veiculado em TV, exibindo crianas em atitudes socialmente reprovveis. A C&A se defende atravs de sua carta de 23.08.86 informando que: 1) O comercial veiculado poca do dia das crianas. 2) O mundo alegre e descontrado, e modelos infantis levados, e peraltas, brincando em seu mundo espontneo e autntico, sem a presena de malcia. 3) O objetivo foi atingir os adultos (os pais das crianas). 4) O comercial foi veiculado no horrio nobre a partir das 19:00 e 21:00 horas na Hebe Camargo e Esquadro Classe A. Tenho a informar que: 1) Um comercial veiculado nas vsperas do dia da criana tende a atrair, sem dvida, a ateno das crianas, por estar visualmente dirigido a elas, e estas assimilarem atitudes que estariam avaliadas pela C&A e garantidas socialmente, por apenas uma brincadeira. 2) O mundo alegre e descontrado das crianas no apenas fazer travessuras, estragar brincadeira de mau gosto. As crianas brincando em seu mundo espontneo e autntico, como diz a carta, confirma a displicncia que tiveram no tratamento ao comportamento social das crianas. Uma criana no brinca em seu mundo assim. Esta mensagem na verdade, conduz a criana a agir de uma forma, com certeza, condenvel pelos seus pais. 3) O objetivo de atingir os pais e no as crianas, se isto realmente fosse o ocorrido, passou a ser negativamente observado pelos adultos, uma vez que nenhum pai ou me gostaria de ver o seu filho fazendo as coisas que aparecem no vdeo. 4) O ndice de crianas com menos de 10 anos que assiste hoje s novelas dos horrios nobres extremamente elevado. s sextas-feiras, vsperas de sbados, os filmes tipo Esquadro Classe A so disputados pelas crianas junto aos pais, para deix-las assistir. Enfim, o horrio das 19:00 s 21:00 horas, com exceo de sexta-feira, tem uma platia que, a cada dia aumenta junto ao pblico infantil.

Resumo - tipo de comercial com que as crianas se deliciam, pois gostariam de estar l fazendo exatamente aquilo. Acham que uma brincadeira muito gostosa e se sentem magicamente transportadas para um mundo descontrado e livre, onde tudo permitido; o mundo da C&A. Se fizesse uma pesquisa, verificar-se-ia por certo que a maioria das crianas assistiu a este comercial. Eu mesmo, tive a oportunidade de

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pesquisar algumas crianas, dado facilidade que tenho em minhas atividades, e foi a resposta unnime: todas as crianas o viram e todas o adoraram. Assim, acredito que se o objetivo da C&A era chamar a ateno das crianas, isto foi plenamente conseguido. Quanto aos pais, embora achem o comercial muito divertido, no fundo, reprovariam a idia de que os seus filhos viessem a fazer o mesmo dentro de casa... Assim, acredito que se deve chamar a ateno, tanto da C&A como de sua agncia, para que, se querem mostrar um mundo de descontrao e jovem para as crianas, o faam de outra forma, pois tenho certeza, que uma empresa criativa como a deles tem amplas condies para faz-lo. A deciso da Cmara - A Cmara acolheu, por unanimidade, o parecer do sr. relator e por maioria de votos a sua concluso. O voto discordante propunha a sustao do anncio, no obstante a notcia de que sua programao j estivesse esgotada. Todos, no entanto, concordaram que o Anunciante tradicional e sua agncia, responsveis como sempre se mostraram s recomendaes ticas, no voltariam a aproveitar o anncio, uma vez que a publicidade, dirigida ou no para menores - mas com a 29 presena de menores - deve ser a mais cuidadosa possvel.

3.4 TCNICAS PUBLICITRIAS

So muitas as tcnicas utilizadas no meio publicitrio para incentivar o consumo. Teaser, em ingls significa provocante, do verbo tease, provocar.30 uma mensagem que procura despertar a curiosidade das pessoas. Funciona como uma pr propaganda, ou seja, uma informao disponibilizada no mercado antes da propaganda propriamente dita, como se fosse uma preparao do que ser anunciado. Um exemplo quando, primeiramente coloca um outdoor com os dizeres, Um estilo de vida americano est chegando no Brasil, e alguns dias depois surgem outdoors com outros dizeres, empreendimento Alphaville.... Como exemplo a deciso do CONAR:
29 30

CONAR, 2009, op. cit. DIAS, 2010, op. cit. p. 232.

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Representao: n 127/89 - Denunciante: Conar, de ofcio, mediante queixa de consumidor - Denunciado: anncio "MUDE DE POSIO" - Anunciante: ELETROLUX LTDA. - Agncia: ST PROPAGANDA LTDA. - Relatora: Cons. Ana Emlia de Almeida Prado. O Anncio - Foi divulgado em revistas e outdoors e mostrava uma dona de casa apoiada sobre os braos e joelhos (de quatro), posio que, segundo o anncio, seria desnecessria para o enceramento de assoalhos, em virtude do produto apregoado, uma enceradeira eltrica. A Representao - Foi motivada por queixa de consumidora, indignada com o tratamento dado s mulheres na referida publicidade. Desde h muitos anos, afirma, que mulheres, mesmo as mais humildes, deixaram de se debruar sobre os assoalhos para limpeza, utilizando esfreges, escoves e mesmo enceradeiras, que j no so uma novidade. O processo fundamentou-se nos artigos 1, 3, 19 e 20 do CBARP. A Defesa - Valendo-se de pesquisa levada a efeito a pedido da agncia de propaganda, procurou demonstrar que as mulheres em geral no se indispuseram com o anncio e nem este objetivava, em momento algum, agredir o pblico que, afinal, seria o consumidor mesmo do produto. A Relatora - Opinou pela sustao da veiculao do anncio com esta argumentao: O processo instaurado de ofcio mediante queixa de consumidora visa ao anncio Mude de Posio, criado pela agncia ST Propaganda para a mquina de limpeza Ladylux, da Eletrolux Ltda. A consumidora indigna-se com a posio em que a modelo se encontra nos anncios de outdoors. Posteriormente tambm veiculados na revista Veja, juntada ao processo na defesa do anunciante. De fato, a posio da modelo debruada e de joelhos como quer a defesa da Eletrolux, ou de quatro, como diz a consumidora, causa estranheza pela agressividade visual a que no se pode negar duplo sentido. Evidentemente essa a inteno do anunciante: provocar o consumidor e chamar sua ateno para o anncio - tcnica usual em publicidade. A foto agressiva, de mau gosto e fere a dignidade da mulher, especialmente na 1 fase de teasers quando no mostrado o aparelho Ladylux, mas simplesmente uma mulher jovem, elegantemente vestida, debruada e de joelhos ou de quatro, num fundo infinito branco. Por este motivo, entendo que tem razo a consumidora ao considerar que o anncio fere o artigo 19 do nosso Cdigo de tica. Com efeito, o artigo 19 expressamente refere-se respeitabilidade, dizendo o seguinte: Toda atividade publicitria deve caracterizar-se pelo respeito dignidade da pessoa humana, intimidade, ao interesse social, s instituies e smbolos nacionais, s autoridades constitudas e ao ncleo familiar. Desse modo, recomendo a sustao do anncio. A Deciso - A Cmara acolheu, por unanimidade, esse parecer e voto.
31

Outra tcnica bastante utilizada o merchandising, que o aparecimento de imagem de produtos ou servios em entrevistas, em televiso, rdio, revistas,

31

CONAR, 2009, op. cit.

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jornais, novelas, sereados, etc.32 Enfim, artigos publicados inseridos nos meios de comunicao em massa que estamos acostumados, que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anncios publicitrios iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem. Essa tcnica tambm utilizada em novelas, por exemplo, fazendo-se com que os personagens consumam um determinado produto, como perfume ou utilizem um eletrodomstico, ou freqentem um determinado banco, hotel ou restaurante. Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin et al. explicam melhor o merchandising:

Denomina-se merchandising em tcnica publicitria (...) a apario de produtos no vdeo, no udio ou nos outros artigos impressos, em sua situao normal de consumo, sem declarao ostensiva da marca. Portanto, a comunicao subliminar como exemplo podemos citar o consumo de cigarro, somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de 33 carros da marca Ford em uma determinada novela.

O CONAR decidiu sobre o assunto:

Burger King. Indecente de to gostoso Representao n 161/08 Autor: Conar, por iniciativa prpria Anunciante: Burger King Relator: conselheiro Marcelo Benez Primeira Cmara Deciso: Sustao Fundamento: Artigos 1, 3, 6, 22 e 50, letra c do Cdigo O diretor executivo do Conar ofereceu representao contra o comercial do Burger King, criado para divulgar o produto Whooper. Segundo a denncia, a mensagem inadequada por apresentar linguagem apelativa para o veculo audiovisual, que atinge um pblico amplo, inclusive crianas. No filme publicitrio, no final de cada frase, fica subentendido algo chulo, pelo uso de expresses como O whooper de ... e saboroso pra.... O lettering refora a abordagem (grande, grelhado e gostoso), bem como a locuo em off (whooper, indecente de to gostoso). Citado, o anunciante no se manifestou, e o relator, ao analisar o caso, recomendou a sustao da mensagem, concordando com os argumentos

32 33

DIAS, 2010, op.cit. p. 218. BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 209.

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apresentados na denncia. Sua recomendao foi acatada por unanimidade 34 pelos membros do Conselho.

Vale comentar a respeito do puffing que nada mais do que o exagero publicitrio35, porm, muito importante que esse exagero no induza ningum ao erro, alegaes gerais como o melhor do mundo tem que respeitar o parmetro de fundamentao. Dentre as tcnicas podemos citar tambm a publicidade subliminar, que estimula visualmente o consumo sem que o receptor da publicidade perceba visualmente que est sendo estimulado, porm o subconsciente capaz de capturar a mensagem e aceita a sugesto por ela transmitida. Esta mensagem induz o consumidor a comprar sem a conscincia, j que possui tcnicas psicolgicas dirigidas ao subconsciente, com fins publicitrios. Comentam Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin et al.:

O legislador brasileiro no aceitou nem a publicidade subliminar (...) publicidade que no quer assumir a sua qualidade atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, repudiado pelo cdigo de defesa do consumidor (...) o dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, no seja por ele percebida como tal (...) Veda-se, portanto, a chamada 36 publicidade subliminar, especialmente sem sua forma redacional.

34 35

CONAR, 2009, op. cit. CHAISE, Valeria Falco. A publicidade em face do cdigo de defesa do consumidor . So Paulo: Saraiva, 2001. p. 17 36 BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 205-208.

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4 PRINCPIOS

Alguns princpios jurdicos so destacados pela doutrina para regulamentar a atividade publicitria.

4.1 PRINCPIO DA IDENTIFICAO DA MENSAGEM PUBLICITRIA

Tal princpio decorre da disposio feita no art. 36 do CDC que, A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. Define que o consumidor deve identificar a mensagem publicitria com facilidade. Neste sentido se refere Lucia Ancona de Magalhes Dias:

O princpio da identificao da mensagem publicitria decorre do prprio dever de transparncia e lealdade nas relaes de consumo, j que o ocultamento do carter publicitrio pode induzir o consumidor em erro quanto natureza da mensagem, na hiptese, de fins comerciais, no 37 meramente informativa e desinteressada.

Tambm h determinaes nesse seguimento do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, ao prescrever o art. 28 que, o anncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculao. Os arts. 9, caput e 1, 10, 29, caput e pargrafo nico, e art. 30 do supra cdigo citado tambm fazem referencia ao princpio.

37

DIAS, 2010, op.cit. p. 67.

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4.2 PRINCPIO DA VERACIDADE

Este princpio pode ser encontrado no art. 31 do CDC que obriga as mensagens publicitrias a serem verdadeiras, corretas, claras, precisas e ostensivas sobre a apresentao e caractersticas do servio ou produto. Lucia Ancona de Magalhes Dias, tratando deste princpio esclarece:

O princpio da veracidade talvez o princpio de maior expresso no controle da atividade publicitria e pode ser identificado em praticamente todas as legislaes de defesa do consumidor no mundo por meio de normas de represso publicidade enganosa; O princpio da veracidade impe , assim, o dever de informar corretamente o consumidor, proibindo a veiculao de informaes falsas ou inexatas sobre a natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo ou quaisquer outros dados sobre o produto ou servio anunciado (art.37, 1). Eventuais alegaes a respeito de caractersticas do produto ou servio 38 devem apresentar a respectiva fundamentao (art.36, pargrafo nico).

Este princpio sustenta o dever de prestar informaes corretas, a violao direta do mesmo caracteriza publicidade enganosa, exige-se que a mensagem publicitria, seja clara e objetiva no seu aspecto essencial, para no ferir o direito bsico do consumidor informao.

4.3 PRINCPIO DA VINCULAO DA OFERTA PUBLICITRIA

Este princpio est previsto no art. 30 do CDC:

38

DIAS, 2010, op. cit. p. 70 e 74.

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Art. 30. Toda publicidade informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Ressaltam Antnio Hermam Vasconcelos Benjamin et al.:

O princpio encontra justificativa no potencial persuasivo das tcnicas de marketing. Mais especificamente na raiz da fora obrigatria da mensagem publicitria, est o reconhecimento pelo direito do poder de influencia deste instrumento promocional, nas decises dos consumidores: a publicidade 39 cria expectativa- legitimas que precisam ser protegidas.

Este princpio cria obrigaes e direitos que estejam veiculadas na publicidade, entretanto, abrange todas as manifestaes de marketing no somente as campanhas publicitrias. Obrigando o fornecedor a cumprir toda e qualquer informao que veicular.

4.4 PRINCPIO DA NO ABUSIVIDADE

O Cdigo de Defesa do Consumidor trata em seu art. 37, 2, trata a proibio de publicidade que induza o consumidor situao que lhe seja prejudicial, devendo resguardar valores constitucionais, ambientais, ticos e morais de nossa sociedade sendo vedada publicidade abusiva.

39

BENJAMIN, 2009, op. cit. p. 260.

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4.5 PRINCPIO DO NUS DA PROVA A CARGO DO FORNECEDOR ANUNCIANTE

Este dispositivo est ligado diretamente com o art. 6, VIII do CDC, que prev,

a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.

Levando sempre em considerao a vulnerabilidade do consumidor, desta forma, acarretando ao patrocinador da mensagem publicitria comprovar a veracidade da informao veiculada.

4.6 PRINCPIO DA CORREO DO DESVIO PUBLICITRIO

Aps a veiculao de mensagem publicitria enganosa ou abusiva. Existe a possibilidade de correo do desvio publicitrio, atravs da contrapropaganda. Como explica Lucia Ancona de Magalhes Dias:

Consiste em medida que objetiva desfazer no imaginrio dos consumidores a imagem abusiva ou de qualidade enganosa do produto anunciado, especialmente em situaes nas quais o fornecedor divulgou a pea publicitria por longo tempo, tornando-a capaz de permanecer no imaginrio do publico consumidor mesmo aps a sua cessao. Da a necessidade de se desfazer a falsa imagem ou a abusividade por meio da medida corretiva. O p.1 do art. 60 do CDC determina a contrapropaganda seja divulgada, s

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expensas do anunciante, na mesma dimenso e, preferencialmente no 40 mesmo veculo, freqncia e horrio da publicidade enganosa ou abusiva.

4.7 PRINCPIO DA NO CAPTURA (ABUSIVA) DO CONSUMIDOR

Em nossa sociedade a principal funo da publicidade despertar o interesse sobre um produto ou servio, levando o consumidor a aquisio do mesmo. Segundo Lucia Ancona de Magalhes Dias:

Contudo, no se pode deixar de reconhecer que, no raras vezes, a atividade de capturado consumidor pode se mostrar (e, de fato, se mostra) invasiva a intimidade e vida privada dos consumidores, configurando-se 41 verdadeiro abuso haja vista desproporcional assedio aos consumidores.

Com um mundo marcado pelo avano de tecnologia, as pessoas esto cada vez mais conectados e esperando informaes e mensagens, como exemplo, envio de SMS, e-mail informando sobre novos produtos e servios, ligaes de telemarketing, mesmo quando a resposta negativa do consumidor. Configurando uma caa aos consumidores, e no um anncio com o intuito de buscar a ateno dos mesmos. Como se refere Lucia Ancona de Magalhes Dias, tais prticas, cada vez mais sofisticadas e invasivas, molestam a intimidade e o sossego do consumidor, turbam a sua possibilidade de escolha minimamente refletida e, portanto, exigem o

40 41

DIAS, 2010, op. cit. p. 92. Ibidem, p. 93.

35

seu prvio consentimento, sob pena de se configurarem abusivas, privilegiando-se o seu direito liberdade e intimidade.42

42

DIAS, 2010, op. cit. p. 93.

36

5 CONTROLE DA PUBLICIDADE

Na atualidade tanto as agncias como anunciantes, comerciantes e empresas oferecem resistncia contra a regulamentao pelo Estado das Publicidades. O anunciante geralmente tentar livrar-se de sua responsabilidade, alegando liberdade de pensamento e artstica, desprezando assim os prejuzos que possam ser causados aos consumidores. A liberdade publicitria tem respaldo na Carta Magna, sob dois principais aspectos, como atividade econmica resguardada pela livre iniciativa (art. 170, caput e pargrafo nico), e pela livre concorrncia (art. 170, inc. IV); e tambm pelo princpio da liberdade de expresso (art. 5, inc. IX e art. 220). H trs sistemas de controle da publicidade: o autorregulamentar, o legal e o misto, como a seguir se especifica.

5.1 SISTEMA AUTORREGULAMENTAR

Este sistema consiste no controle interno da publicidade, ligado ao setor publicitrio e realizado por rgo privado, promovido pela edio de cdigos de tica ou conduta. Em decorrncia da necessidade de manter a confiana dos consumidores nas mensagens veiculadas atravs da publicidade, esta a funo primordial da autorregulamentao.

37

Os profissionais da publicidade perceberam que, a partir do momento em que a publicidade deixasse de convencer os consumidores, no cumpriria mais a sua funo. Sendo assim um dos objetivos da autorregulamentao melhorar a imagem social da publicidade. So as principais caractersticas da autorregulamentao: a) a presena de uma associao de empresrios estabelece segundo o direito privado e de livre adeso; b) a criao de rgos de controle competentes para vigiar as regras estabelecidas; c) a exigncia de regras ticas para garantir a correo das mensagens e evitar a arbitrariedade dos rgos de controle; d) a existncia de poder de presso para o cumprimento da sano; e) a capacidade para impor sano aos infratores. Explica Valria Chaise:

O sistema autorregulamentar apresenta vantagens e desvantagens, a principal vantagem seria a garantia ao consumidor de solucionar o conflito, mediante a arbitragem e a composio, evitando-se as custas e a morosidade do procedimento judicial. Quanto s desvantagens a mais evidente a falta de obrigatoriedade de vinculao das empresas e dos 43 profissionais as sanes impostas pelo Cdigo de Autorregulamentao.

Um aspecto interessante da autorregulamentao que ela seria um bom caminho para solucionar controvrsias polticas sobre a publicidade no proibida legalmente, como a dirigida s crianas, este processo por princpio lento e especfico uma luta poltica e continua.

43

CHAISE, 2001, op. cit. p. 26.

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5.2 SISTEMA LEGAL

Conforme Ada Pellegrini Grinover, nesse sistema compete exclusivamente ao Estado regulamentar a publicidade proibindo praticas nocivas, seja por meio de leis ou de forma sistemtica, com agrupamento de normas de um Cdigo.44 As vantagens do controle externo o poder coercitivo do Estado segundo o qual no observao das normas de ordem pblicas traz a capacidade de analisar continuamente o mercado e ainda sanes jurdicas.

5.3 SISTEMA MISTO

Este sistema ocorre a adio do controle voluntrio da publicidade por organismo autorregulamentar aos procedimentos judiciais ou administrativos. Adalberto Pasqualotto entende:

Incorreta a afirmao de que no Brasil h uma regulamentao mista tendo em vista que a regulamentao estatal ocupou o espao deixado para a autonomia privada o autor salienta ainda que as normas do CONAR de carter privado no seriam aptas para os efeitos jurdicos perante 45 terceiros.

Inobstante ao entendimento acima no Brasil como exemplo de resistncia, as empresas publicitrias se uniram e criaram o CONAR, uma sociedade civil, sem fins lucrativos, dentre outras suas atribuies so: funcionar como rgo judicante

44 45

GRINOVER, 2004, op. cit. p. 9. PASQUALOTTO, 1997, op. cit. p. 69.

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nos litgios ticos que tenham por objetivo a indstria da propaganda ou questes a ela relativa, no mbito administrativo ou no judicial. O Conselho de tica do CONAR se baseia no Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria de 1987, neste Cdigo os preceitos bsicos que definem a tica publicitria so:

Todo anncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do pas deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social evitando assim acentuar diferenciaes sociais, deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produo junto ao consumidor, deve respeitar o principio da legal concorrncia e a atividade publicitria no desmerecendo a confiana 46 do publico nos servios que a publicidade presta.

Ainda no mesmo dispositivo legal determinado que caso seja comprovada alguma infrao o responsvel devera ser punido com advertncias, recomendaes de alterao, recomendao de sustao e veiculao.

46

CONAR. Disponvel em: http://www.conar.org.br/html/quem/historia.htm. Acesso em: 23 fev. 2010.

40

6 CONAR CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAO PUBLICITRIA

O CONAR se trata de uma organizao no governamental criada em 1980, cuja a finalidade fiscalizar o comprimento do Cdigo de Autorregulametao Publicitria que disciplina a atividade publicitria.47

6.1 HISTRICO DO CONAR

De acordo com informaes retiradas do site do prprio CONAR, o mesmo foi quem criou o Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria que originouse no final da dcada de 70, em funo do governo federal cogitar a criao de uma legislao de censura previa a publicidade e, para evitar tal fato, profissionais da rea publicitria uniram-se e criaram seu prprio Cdigo.

6.2 FUNCIONAMENTO DO CONAR

composto pelo Conselho Superior, sendo que os integrantes so indicados pelas seguintes associaes: Associao Brasileira de Agencias de Publicidade
47

CONAR. Tcnicas publicitrias. Disponvel em: www.conar.org.br. Acesso em: 23 fev. 2010.

41

(ABAP), Associao Brasileira de Anunciantes (ABA), Associao Brasileira das Emissoras de Radio e Televiso (ABERT), Associao Nacional dos Editores de Revistas (ANER), Associao Nacional de Jornais (ANJ), Central de Outdoor. O CONAR Recebe denncias acerca de mensagens publicitrias, sendo que o rgo soberano na fiscalizao analisa e julga, caso haja procedncia a recomendao aos veculos de comunicao para que suspendam a exibio da mensagem ou que realize alguma retificao, podendo, tambm, advertir o anunciante ou a agncia. O Conselho de tica formado por consumidores e profissionais da rea publicitria, os quais formam seis Cmaras que so responsveis pelo julgamento das denncias.

6.3 CDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAO BRASILEIRO

Exerce funes como se fosse de natureza administrativa, congregando anunciantes, veculos de comunicao e agencias de publicidade, em que estabelece normas comportamentais e retirada do anuncio abusivo ou enganoso em caso de violao de tais regramentos. Isabella Viera Machado Henriques exemplifica:

A propsito, valem ser observadas algumas decises do CONAR em representaes diversas, tais como, por exemplo, no caso do anuncio do refrigerante guaran Ta, da Coca Cola Industria Ltda, realizada pela agencia DPZ- Duailibi, Petit Zaragoza Propaganda S.A- Representaes 047/85 no qual era mostrado uma criana dentro de uma geladeira. Nesse cado o CONAR recomendou ao fabricante e a sua agencia a retirada do comercial de veiculao por uma questo de prudncia, haja vista que a atitude da criana poderia ser imitada por outras e, eventualmente causar

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ate mesmo a morte de alguma que, porventura, ao se esconder em uma 48 geladeira no conseguisse dela sair.

do ensinamento de Adalberto Pasqualotto que:

Todo anncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do pas, deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciaes sociais deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produo junto ao consumidor, deve respeitar o princpio da leal concorrncia e deve respeitar a atividade publicitria e no desmerecer a confiana do pblico nos servios que a 49 publicidade presta.

Em suma, de acordo com a definio retirada do site do CONAR, tem como objetivo:

Impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas. Constitudo por publicitrios e profissionais de outras reas, o CONAR uma organizao no-governamental que visa promover a liberdade de expresso publicitria e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial. Sua misso inclui principalmente o atendimento a denncias de consumidores, autoridades, associados ou formuladas pelos integrantes da prpria diretoria. As denncias so julgadas pelo Conselho de tica, com total e plena garantia de direito de defesa aos responsveis pelo anncio. Quando comprovada a procedncia de uma denncia, sua responsabilidade recomendar alterao ou suspender a veiculao do anncio. O CONAR no exerce censura prvia sobre peas publicitrias, j que se ocupa somente do que est sendo ou foi veiculado. Mantido pela contribuio das principais entidades da publicidade brasileira e seus filiados anunciantes, agncias e veculos , tem sede na cidade de So Paulo e atua em todo o pas. Foi fundado em 1980.50

As denncias ofertadas ao CONAR so levadas ao Conselho de tica, que ao julg-las procedente faz recomendaes para suspender a mensagem ou corrigila, no podendo punir os veiculadores, apenas adverti-los.

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HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade abusiva dirigida a criana. Curitiba: Juru, 2006. p. 215. 49 PASQUALOTO, 1997, op. cit. p. 69. 50 CONAR, 2010, op. cit.

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7 CONCLUSO

A publicidade visa, geralmente, mobilizar os desejos e moes ou no dos consumidores, manipulando fantasias capazes de despertar, pelo menos a simpatia em relao ao produto oferecido, no refletindo a sua realidade e sem as quais o consumidor no adquiriria o produto, a publicidade um instrumento poderoso e de influncia do consumidor nas relaes de consumo, atuando nas fases de convencimento e deciso, explorada pelos meios de comunicao e entre a alta competitividade entre as empresas. A publicidade comercial passa da informao a sugesto, e da para a captao respondendo um consumidor a esses estmulos sem discernir

corretamente, tendo em vista o bombardeio da publicidade que o cerca. Com isso, o consumismo fora de controle ganha espao no mbito mundial, onde a aquisio de bens tem relao idia de promoo pessoal, e em desvantagem o consumidor afetado por fora das grandes massas publicitrias que aparecem em seu rotineiro dia a dia e batendo nas mesmas teclas os induzem a comprar o produto anunciado. Sendo os destinatrios finais dos produtos, os consumidores sofrem prticas comerciais enganosas, em virtude da concorrncia das grandes empresas, atingindo os consumidores, parte fraca da relao de consumo material. Entendesse que para a caracterizao da enganosidade necessrio que os dados falsos tenham o potencial de induzir o consumidor a erro em relao a sua qualidade, quantidade, preo e etc. A publicidade enganosa tem um efeito de induzir um consumidor a acreditar em algo que no verdadeiro em relao ao produto ou

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servio oferecido, em geral toda publicidade usa de meio fantasiosos para envolver o seu destinatrio final. J a publicidade abusiva aquela discriminatria de qualquer natureza, a que incite a violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento, desrespeite valores, ou seja, capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sade ou segurana, deve se ressaltar que este rol exemplificativo e no taxativo, pois, o prprio dispositivo utiliza o termo dentre outras ao elencar espcies de publicidade abusiva. Para aferio da enganosidade ou abusividade no necessrio que o consumidor seja aquele efetivamente lesado, basta que seja potencial, suficiente que ele seja o consumidor ideal, sendo enganoso um anuncio antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto, bastando somente ser vinculado o anuncio em meios de comunicao. Verifica-se que haja uma necessidade de proteo do consumidor em face da massa consumista que se instalou na explorao dos meios de comunicao, onde a sano civil imposta ao anunciante reporta-se aos danos morais e matrias sofridas pelo consumidor, onde so tutelados pelos direitos difusos, individual homogneo, para uma maior segurana jurdica a culpa ou dolo por parte do anunciante irrelevante, sendo sua responsabilidade sempre objetiva em face do risco que a atividade o impe. No podemos nos enganar, a publicidade influencia fortemente o consumidor e, em virtude disso ela deve ser utilizada de forma sadia pelos fornecedores, alm de atender aos preceitos legais impostos pela lei consumeiristas. O anuncio publicitrio no pode de maneira alguma infringir o contido no art. 37 do CDC, bem como o disposto nos arts. 63 a 69 do mesmo diploma legal, entre outras

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regulamentaes que disciplinam a publicidade como aquelas postas pelo Cdigo brasileiro de autorregulametano publicitria de 1978. O que verificamos que as publicidades enganosas e abusivas esto sendo empregadas pelos fornecedores que visam o lucro fcil em desconformidade com as leis. Para que os consumidores no sejam mais lesados, as medidas administrativas e penais devem ser tomadas pelo nosso judicirio e para isso, necessrio a denuncia ao Ministrio Pblico para aqueles que se sentem prejudicados. O consumidor muitas vezes no tem a conscincia dos direitos que efetivamente possui ou, por comodidade, no busca conhec-lo ou exige a sua aplicabilidade. Para que a sociedade se manifeste contra as propagandas enganosas ou abusivas necessrio que todos tenham o conhecimento, pelo menos bsico, dos seus direitos como consumidores. Desta forma, precisamos ficar atentos ao que nos ofertado atravs de anncios escritos, falados e televisivos. Somente exercendo plenamente a nossa cidadania, estaremos preparados para o tratamento com dignidade e respeito nas relaes tendenciosas de consumo. Por fim, esse um assunto que no se esgota, tamanha a criatividade dos publicitrios, e, consequentemente complexa a atividade do legislador, pretensioso em resolver todas as questes, esperto quando no oferece enunciao legal, taxativa, ensejando possibilidades inmeras por conta dos operadores do direito.

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REFERNCIAS

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